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REVISTA N. 4 Ano 2 - Dezembro de 1981 - p. 84-90

A partir de Kelsen
Luis Alberto Warat Traduo de Gisele Cittadino
1. Kelsen um nome da histria, que homenageamos no centenrio de seu nascimento, neste li Encontro Nacional de Filosofia do Direito. Fazer esta homenagem, na verdade, propor um reencontro com uma certa produo terica, com uma vida profundamente comprometida com o saber. Este reencontro nostlgico torna-se, por vezes, crtico: pretende captar as funes polticas e ideolgicas de uma memria institucionalmente conservada. A homenagem converte-se no lugar da enunciao crtica do devir institucional de um saber. o nosso caso. Os saberes institucionalmente conservados ficam, como na msica de Caetano, adaptados, raptados, para produzir palavras de ordem, discursos estereotipados. Em todo pensamento institucionalmente enunciado existe uma certa esterilidade de leituras um grau elevado de mimetismo significativo, determinado principalmente por um pudor academicista, que em nome da objetividade e do rigor, procura exorcizar as zonas de opacidade, internas e externas, que todo discurso necessariamente determina. Trata-se de um pudor epistmico, que infantiliza as enunciaes acadmicas, mas que tambm conjugabiliza os receptores, as propostas ideolgicas de cultura da cultura jurdica dominante, assegurando a sua reproduo institucional. A minha homenagem a Kelsen esconde tambm um atentado s marcas tericas que a expropriao academicista impriniu a seu pensamento. Ou seja, pretendo rebelar-me contra a ditadura da certeza, contra as zonas de transparncia do discurso Kelseniano, contra as reas de repetio de seu pensamento. Tentarei, assim, desnaturalizar certas verses consagradas da Teoria Pura do Direito, propondo pistas de mutaes e deslocamentos (para poder ler os vazios que este pensamento gerou), e procurando principalmente mostrar as funes polticas e ideolgicas deste deserto significativo. Desta forma, os convido a uma viagem tendenciosa procura da desnaturalizao e do colapso dos textos kelsenianos institudos, para tentar encontrar-me com uma proposta de transparncia das zonas opacas da Teoria Pura do Direito, como condio do devir (institucionalmente no condicionado) de nossa intimidade com o pensamento de Kelsen. Trata-se, na verdade, de uma homenagem intimista, que cada um deve tentar fazer. A viagem depender muito da histria que cada um de ns carrega. Neste sentido, minhas colocaes encontram-se duplamente condicionadas: em primeiro lugar, por um certo desconhecimento geral do que o auditrio sente, pensa e age com relao ao seu cotidiano jurdico; e, em segundo lugar, por toda uma srie de omisses e antecipaes tericas que me vejo obrigado a fazer, pela limitao temporal que toda palestra nos apresenta e pelo estgio embrionrio de algumas colocaes. Estou ciente que o fio condutor desta comunicao est fragmentado . Nosso discurso mostra saltos e disperses que no foram possveis solucionar.

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Resignando-me coao do tempo, tentarei aproveit-lo para tecer uma trama crtica, com a maior consistncia possvel, e m torno ao devir universitrio do pensamento de Kelsen. Reservo, pois, para o debate, que espero suscite esta apresentao, os esclarecimentos necessrios. 2. Kelsen, atualmente, deve ser visto como formando parte do senso comum terico dos juristas, ou, melhor dizendo, como a sua manifestao mais interessante. A Teoria Pura do Direito foi concebida como um sistema conceitual, destinado a fornecer tanto as normas metodolgicas para a adequada produo do saber dogmtico do direito, como as categorias gerais desse modelo de conhecimento. Ou seja, como epistemologia e como dogmtica geral. Neste sentido, a proposta kelseniana apresentou um grau de adaptabilidade tal, que, depois dela, resulta difcil tentar compreender e explicar a lgica da dogmtica jurdica margem de suas referncias analticas. Convm notar, entretanto, que o novo modelo de dogmtica jurdica proposto por Kelsen sofreu um forte processo de recuperao ideolgica. Portanto, as problemticas inseridas na Teoria Pura do Direito foram paulatinamente perdendo toda a sua singularidade argumentativa, atravs de lentos mecanismos redefintrios, elaborados por uma extensa cadeia de discursos, onde as principais crenas e estereotipaes da dogmtica jurdica clssica, continuaram vigentes, porm mascaradas. Os antigos territrios da dogmtica jurdica fora., sem dvida, invadidos gradativamente pelas, categorias kelsenianas. Na verdade, foram os prprios juristas dogmticos que toleraram e introduziram fragmentariamente as construes da Teoria Pura do Direito na dogmtica jurdica. No entanto, tal insero foi realizada de forma tpica, com o objetivo de amarrar uma estrutura argumentativa que corria o risco de perder a sua eficcia. Quando falo das conexes da dogmtica jurdica com a teoria kelseniana, no quero perder de vista o fato de que a relao entre ambas no ficar suficientemente esclarecida se no entendermos o lugar ocupado atualmente por uma teoria geral de direito, de corte formalista, na produo do saber jurdico e na conservao das funes deste conhecimento na sociedade. Assim, posso afirmar que por intermdio da teoria kelseniana, descobre-se as implicaes sociais das chamadas concepes juridicistas sobre, o direito, o Estado e a sociedade. Ou seja, uma forma de saber que termina por reforar arcaicos mecanismos da cultura jurdica, que a reduzem a formulaes padronizadas, cuja necessidade pretende-se justificar em nome da cincia, mas que no passam de um conjunto de crenas transformado em uma fora idealista por onde foge a histria. A interrogao central sugerida pela anlise crtica do papel da Teoria Pura do Direito na produo da cultura juridicista encontra-se vinculada elucidao da relao entre a lei (forma jurdica) e o saber jurdico. Inicialmente, gostaria de demonstrar que, ao contrrio do afirmado na Teoria Pura do Direito, as doutrinas jurdicas, ao nos apresentarem uma concepo universalista das categorias e normas jurdicas, como atributo de urna sociedade abstrata, esto fornecendo algumas das condies de intermediao simblica necessrias constituio dos efeitos materiais da lei na sociedade. , fundamentalmente, atravs do saber jurdico, que se constituem as significaes no manifestas dos textos legais, as cadeias conotativas que determinam os efeitos de axiomatizao e formalizao geralmente atribudos lei. Uma anlise poltica do conhecimento jurdico mostraria como os pontos de vista imanentes e formais, que comandam a produo da cultura juridicista, no expressam insuficincias metodolgicas, mas sim funes sociais especficas, contribuindo ao estabelecimento do marco de coero e controle racional necessrio para que a "forma direito" se revista no encobrimento das relaes sociais. Eis uma parte do poder das significaes jurdicas.

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3. Desta forma, parece irrecusvel, contra Kelser, o estabelecimento de uma "poltica da anlise". No se trataria mais de reduzir a problemtica da cincia jurdica a um devir axiomtico, visto como a nica garantia para exprimir, sem distores, o objeto jurdico. Um objeto que, por outro lado, visto fora do objeto social. Poder-se-ia, ento, presumir que, para tentar rever as ligaes polticas e ideolgicas das enunciaes juridicistas, necessita-se tambm quebrar as relaes produzidas entre a unidade ideal das representaes jurdicas internalizadas e as formas dominantes de produo e expresso dos discursos das cincias sociais. Trata-se de um sistema padronizado de regras metodolgicas, que Kelsen e ns acatamos como indubitvel. De fato, as representaes normalizadoras do direito tornam-se mais eficientes quando apoiam-se nas regras institudas para a semiologizao cientfica (transformaes discursivas) das relaes sociais. exatamente neste ponto que Kelsen torna-se importante. A meu juzo, as enunciaes jurdicas normalizadoras satisfazem sua condio de estereotipao significativa quando padronizam a multiplicidade . heterogeneidade de seus argumentos justificadores e evocaes significativas, mediante a aplicao de um critrio de egocentrismo textual. Atravs deste critrio, os juristas semiotizam a iluso de suas enunciaes e articulam-se em discursos auto-suficientes, fechados em s, mesmos. O critrio de egocentrismo textual encontra-se nebulosamente presente no pensamento dogmtico tradicional do direito. Em termos semiolgicos, poder-se-ia dizer que se trata de uma conveno implcita para a utilizao dos signos jurdicos. Kelsen, por sua ,.z, apelando norma fundamental gnoseolgica e ao princpio da pureza metdica, no faz outra coisa que tornar esta fo,na de significao explcita e sistemtica. A reformulao kelseniana do princpio do egocentrismo textual acarreta, entretanto, toda uma srie de conseqncias complementares para o processo de normalizao das representaes jurdicas, uma vez que consegue colocar plenamente na marginalidade terica todas as dimenses polticas do direito. Neste ponto, importante verificar que o alto grau de vagueza que toda conveno implcita acarreta, permite reintroduzir clandestinamente, acima das intenes excludentes da poltica, relaes de fora que tornam o discurso imediatamente poltico. Kelsen trabalha ais puradamente esta questo, tornando altamente complexa a tentativa de desvenda, as condies polticas do prprio princpio da purificao. A anlise sobre os feitos polticos das semiotizaes jurdicas s poderia progredir, de fato, com a condio de renunciar a uma longa tradio metodolgica, baseada na idia de que no podemos propor um saber satisfatoriamente objetivo sem banir de suas enunciaes toda e qualquer posio de dominao. De certo modo, estou considerando uma proposta de leitura diferente, que poderia ser enquadrada como um fragmento de um saber crtico sobre o direito. Os partidrios da produo de um saber crtico sobre o direito pretendem, a partir de uma constituio correlata do saber e das condies de dominao, demonstrar as implicaes, as linhas de fuga polticas e ideolgicas da rede de significaes jurdicas sobre as relaes sociais, assim como da lei que as organiza, encarna e reproduz. De fato, existe, por trs dos efeitos de dominao, um elemento semiolgico articulador, referente a um conjunto mais ou menos integrado de enunciaes, que, respeitando as normas metodolgicas consagradas pela tradio cartesiana positivista, reconduz e refora as conseqncias sociais da dominao e transforma os indivduos, fazendo-os objetos do saber e do poder. precisamente a Partir de uma clara separao entre a lei jurdica (considerada como uma tcnica encarregada de cumprir as funes de organizao moral da coero) e o saber sobre a mesma, que se constituem os fluxos

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semiolgicos cristalizadores dos componentes discursivos da dominao. O aperfeioamento progressivo deste fluxo semiolgico constitui os princpios do normativismo jurdico. Pode-se, assim, assinalar que do entrelaamento da solidariedade semiolgica forjada entre os princpios do normativismo jurdico (geralmente veiculizados pelos diferentes vis da dogmtica jurdica) e os sintagmas da lei, surgem as cadeias de significaes, que sustentam as funes da lei na sociedade. Enfim, insisto na idia de que no podemos negligenciar o saber jurdico como campo paradigmtico privilegiado das evocaes significativas, as quais, cristalizadas na lei, permitem que esta contribua proliferao e uitiplicao do poder do Estado, no conjunto do espao soc,al contemporneo. Desta forma, deve-se fazer um esforo para compreender que a existncia, na atualidade, de gigantescos complexos produtivos determinam que os homens no se comuniquem diretamente entre si. Eles participam de uma estrutura social, que coloca em conjuno cadeias semiticas e fluxos materiais e sociais. Esta solidariedade semiolgica produtiva aperfeioa e microssocializa os sistemas repressivos, tornando-as imperceptveis. Verificamos, assim, como a microssocializao da represso, em sua tendncia "molecularizao dos indivduos", fora uma anlise altamente complexa das mediaes significativas. Por esta razo, as condies de estereotipao significativa, surgidas pela deciso entre a lei e o saber jurdico, no esgotam os determinantes das enunciaes jurdicas normalizadoras. Se no levarmos em conta a complexidade das formas de semiologizao dos sistemas repressivos, regressaremos de uma forma mais ofisticada na prpria dinmica analtica das concepes juridicistas. Ainda no tenho condies de avaliar plenamente a importncia desta colocao. Trata-se de um aspecto que estou comeando a trabalhar, para esboar um conjunto terico provisrio, onde encontra-se em questo uma caracterizao um pouco mais precisa do funcionamento do senso comum terico dos juristas e do princpio da heteronmia significativa (Comunicao apresentada no I Encontro Nacional de Filosofia do Direito). De fato, a idia envolve, por outro lado, uma tentativa de desterritorializao do campo problemtico da semiologia jurdica, demasiado presa a uma denncia, autnoma das condies alienantes dos discursos. A anlise semiolgica tradicional, elaborada sobre os diversos discursos jurdicos, explcita certos mecanismos de mistificao, mas no teorizam todos os efeitos repressivos das significaes (o controle sgnico dos desejos, a molecularizao das tcnicas de controle). Existe, assim, toda uma micropolt@ca da represso, q'ue tambm est em jogo nas sucessivas fragmentaes semiolgicas, que a sobrecodificam. Deste ponto de vista, as estratgias semlolgicas, como diz Felix Guattari, desterritorializam as relaes humanas (produtivas e desejantes), abrindo grandes possibilidades a uma ampla escalada de microfacismo. Ou seja, as estratgias semioigicas molecularizam a represso, internalizando nos indivduos, via discurso, um controle de seus desejos e paixes, atravs de representaes estereotipadas do sexo, do dever, da honestidade, da morte, da participao pblica e, ainda, das prprias funes sociais do castigo e da represso. Verificamos, desta forma, como as significaes, em nossa sociedade, vinculam-se muito mais aos processos materiais da vida social que a uma histria das idias. Esta situao relativizou bastante o valor dos processos de desmistificao, as leituras crticas estritamente discursivas, tal como se pretendeu fazer at agora em relao aos discursos jurdicos. Estamos diante da necessidade de construir uma leitura crtica sobre o direito, a partir de modelos tericos abertos, ainda que sob o risco de uma certa perda de nossa especificidade reflexiva. Por outro lado, pode-se, ainda, afirmar que a anlise precendente relativiza o papel da lei na sociedade. Ela

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constitui-se em uma fatia, que, apesar de considervel, no excludente das estratgias moleculares da represso. Deve-se notar, na mesma linha de raciocnio, que existe uma certa reversibilidade ou incidncia dos mecanismos (significativos repressivos) molecularizados sobre a lei, que marcam fortemente e especificam as suas singularidades repressivas. 4. Vamos, neste momento, admitir que as contemporneas leituras crticas sobre o direito tentaram enfatizar o seu carter poltico, assim como as dimenses jurdicas da poltica. Tentaram verificar como, por intermdio do direito, realiza-se o programa poltico ideolgico do Estado. As propostas pretenderam criar um espao discursivo, que superasse as duplas alienaes dos juristas e dos cientistas polticos (positivistas), que reciprocamente negam-se a discutir: uns, os aspectos polticos do direito e os outros, os aspectos jurdicos da poltica. Este espao discursivo estaria inserido no marco de uma teoria crtica da sociedade. De certa forma, posso afirmar que a partir da proposta de uma nova emergncia epistemolgica para a produo do saber jurdico, as leituras crticas sobre o direito encaminham as discusses pesquisas jurdicas a uma nova articulao semiolgico operativa entre o que, grosseiramente, podemos chamar "tcnica jurdica" e prtica poltica. Tal operao articuladora encontra-se estreitamente ligada aos ativos processos coletivos de socializao. Assim, parece-me oportuno indicar que uma discusso prioritria a ser levantada por este tipo de leitura vincula-se oposio das questes "democracia" X "facismo molecular", Desta forma, os juristas devem procurar reconhecer as estratgias tericas e prticas capazes de intervir ativamente para a formao do que poderamos chamar uma "democracia do desejo". A questo no fcil. A idia exposta passa por um processo de dessagralizao da teoria, vista sempre como um discurso de ordem em relao aos desejos dos indivduos. E, tal discurso de ordem sempre foi metafsico. exatamente frente a esta funo metafsica da teoria, que devem levantar-se as leituras crticas, no como uma outra enunciao metafsica, mas como uma denncia sobre a forma pela qual a metafsica da razo se mostra um conhecimento que opera miticamente como uma forma moral da razo. 5. Retomando o nosso homenageado, ningum duvida que Kelsen investiu contra a metafsica, mas a sua luta foi parcial. Combateu o jusnaturalismo em nome da objetividade. Poder-se-ia, assim, dizer que Kelsen rebelou-se contra os efeitos da metafsica sobre a cincia, mas no sobre os indivduos. No se interessou por discutir o jusnaturalismo como um sistema de regulao dos desejos. Nesta perspectiva, ele seria provavelmente levado a concordar que toda sociedade nos apresenta um sistema metafsico como uma forma de deixar as significaes fora dos sujeitos. No se trata, ento, da supresso terica da metafsica, desprezando a discusso de suas funes sociais. De fato, mais interessante observar o tipo de metafsica que cada sociedade comporta. A frmula jusnaturalista, provavelmente, resultar inadequada para a sustentao plena dos atuais efeitos repressivos da lei. Em ltima anlise, as propostas purificadoras do normativismo aparecem como estratgia metafsica mais adequada, pelo menos para reprimir atualmente os prprios juristas. Finalmente, escamoteando algumas colocaes trabalhadas nos textos de Kelsen, como o carter ideolgico da neutralidade ideolgica, pretendo fazer alguns comentrios, aproveitando os argumentos expostos, sobre o tratamento imprimido na Teoria Pura do Direito problemtica da represso. Kelsen tematizou as questes vinculadas represso, mediante o conceito de sano. Esta, por sua vez, um ato coativo socialmente organizado e monopolizado pelo Estado. Assim, a sano uma operao do poder do Estado, prevalentemente realizada atravs da tcnica do castigo. interessante verificar que, para Kelsen, as formas metafsicas do castigo aparecem socialmente manifestas

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quando a ordem social tem ainda um carter essencialmente religioso. Nos povos primitivos, a observncia das prticas emergentes dos tabus sociais encontram-se principalmente determinadas por frmulas metafsicas do castigo. E, curiosamente, insinuam na teoria geral do direito e do Estado que, no mundo contemporneo, os indivduos no se encontram limitados na satisfao de seus desejos, fato pelo qual o apelo a uma ordem transcendente no faz outra coisa que reproduzir a tcnica do castigo das sociedades empricas. Deste modo, parece claro que na Teoria Pura torna-se irrelevante a discusso sobre as formas em que contemporaneamente se manifesta a metafsica do castigo. No contexto da teoria kelseniana, o conceito de sano tem somente um valor epistemolgico: serve de critrio de demarcao entre as normas jurdicas e os outros sistemas normativos, e tambm como categoria fundante para a constituio de seu sistema nomoesttico de conceitos jurdicos bsicos. O conjunto de bens que figuram no conseqente da norma (que podem ser privados coercitivamente pelos rgos do Estado), servem para Kelsen como indicadores designativos do conceito de sano por ele estipulado. Sua definio genrica, valendo tanto para as sanes civis, como para as penais. Esta dimenso epistmica do conceito de sano, somada a idia da expropriao produtiva como sua nota definitria, serve, de certa maneira, como uma justificao poltica do castigo. O que no afasta kelsen do tratamento jurdico tradicional. Possivelmente, ele realiza to-somente uma sobre codificao ideolgica do enfoque tradicional. A abordagem kelseniana continua sendo finalista, com ecos de uma tentativa de justificao moral. Existem, no tratamento kelseniano da sano, grandes silncios e sugestivas evocaes ideolgicas, como, por exemplo, a no discusso de como a sano desenvolve o processo social de acumulao do poder do Estado, e, ao mesmo tempo, como o tratamento sistmico, que se constitui a partir do conceito de sano, facilita a representao de uma racionalidade tranqilizadora sobre os efeitos da represso legal. Qualquer pessoa que leia kelsen no duvida do carter tico do monoplio estatal da coero. E, desta forma, no se justifica o exerccio sem limites dos atos de administrao da coero? Creio que o tema exige um exerccio reflexivo mais extenso. Permito-me, apenas, acrescentar que: lo ) a definio da sano, baseada r nota de expropriao produtiva, tem como particularidade forar ao silncio a apropriao do sujeito, realizada mediante uma poltica de represso, que no est baseada na aplicao do castigo legal, mas num complexo de vises moleculares do mundo; 21) o mecanismos da sano deixam marcas normalizadoras nos indivduos, que so, ao nvel da poltica de coero, muito mais significativas que a necessidade de punir um ato isolado. 6. Enfim, esta era a homenagem crtica que gostaria de prestar a Kelsen, um autor que continua ideologicamente presente cem anos aps o seu nascimento. Curiosamente, permanece vivo por haver conseguido, atravs de sua proposta purificadora, organizar, de um modo altamente satisfatrio, as significaes ideolgicas da cultura jurdica. Trata-se, portanto, de uma proposta que se no purifica o saber jurdico, o mostra sem pudor nem piedade. NOTA: (*) Este trabalho foi elaborado pela Assessoria Especial para o Ensino Jurdico da Presidncia do Conelho Federal da Ordem do Advogados do Brasil, para a reunio dos Preseidentes dos Conselhos Seccionais.

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