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O direito subjetivo como artefato histrico-evolutivo.

Paulo Svio Peixoto Maia

Introduo: para uma reconstruo da dogmtica jurdica na modernidade.

Poucos conceitos do direito moderno situam-se em uma posio to central na sociedade moderna como o conceito de direito subjetivo. Tal centralidade faz com que o uso e, portanto, o significado de outras categorias jurdicas seja dependente de uma referncia noo de um direito que pertence a um sujeito, o direito subjetivo. Precisamente por ter um significado to repetido e sedimentado, o direito subjetivo um conceito reproduzido com pouca reflexividade. Um suposto grau de familiaridade conceitual como esse um convite para que os juristas confeccionem histrias fora da histria, como observamos em alguns manuais de direito civil: nesse diapaso, no raro so traadas linhas de continuidade de Roma modernidade sem o menor pudor. Tal noo a-histrica expressa uma postura questionvel de que o enfoque dogmtico pretensamente permite a publicao de livros que se resumem a reproduzir artigo de lei de forma invertida. Esse salvo-conduto para o achismo no dogmtica1. A dogmtica o espelho das necessidades de uma poca: uma instncia de reflexo da sociedade por meio de descries do sistema do direito. Assim, a funo social da dogmtica jurdica fornecer conceitos jurdicos adequados sociedade2. Para cumprir tal funo, a dogmtica no pode se fechar em um pensamento meramente tcnico, e assim irrefletido. Por mais que o direito seja um saber orientado para a deciso, ele, por vezes,

Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia (UnB). Mestrando em Direito, Estado e Constituio pela Faculdade de Direito da UnB. Integrante do grupo de pesquisa Sociedade, Tempo e Direito (linha de pesquisa: Complexidade, Sociedade e Direito), da Faculdade de Direito da UnB. O autor agradece a Denise Gama pela atenta reviso deste artigo. 1 Essas teses sobre a dogmtica e sua relao com a teoria so muito citadas em sala de aula pelo Prof. Dr. Alexandre Bernardino Costa (que prepara no momento a publicao de livro sobre o assunto). E esse artigo dedicado precisamente a ele, Alexandre Bernardino, em sua recuperao. 2 LUHMANN, Niklas. Sistema juridico y dogmatica juridica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 95 a 113.

2 necessita de uma reflexo terica para que sua vocao prtica seja realmente eficiente3. Uma reconstruo da dogmtica do direito privado requer que se vislumbre o carter mutuamente constitutivo das abordagens zettica e dogmtica: so dimenses complementares4. Partindo dessa noo complementar, procuraremos abordar a noo de direito subjetivo de maneira diferente das abordagens a-histricas. Com o auxlio metodolgico da teoria da sociedade de Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi, este trabalho procura situar a mudana conceitual de direito subjetivo e a inovao poltica que ele expressa e constitui, problematizando a conexo entre estrutura da sociedade e semntica5. Assim, de incio, teceremos algumas palavras acerca da estrutura da sociedade pr-moderna, tentando situar nesse contexto a antiga semntica de direito subjetivo. Em seguida, observaremos a construo, por Immanuel Kant, do conceito de ao e seu ligamento com a idia de um sujeito autnomo. Aps, e sempre a partir da noo de dogmtica como instncia de reflexo, veremos como o sujeito kantiano foi recepcionado pela Pandectstica alem do sc. XIX. Com isso, teremos elementos suficientes para uma comparao entre a semntica pr-moderna e a moderna de direito subjetivo, o que nos permitir sustentar se obtivermos xito na explicao que o atual conceito de direito subjetivo tributrio da modernidade, e no do forum romano. Trata-se, enfim, de um exerccio para por em ao o que falamos acima sobre a complementaridade entre teoria e prtica.

1. A estrutura da sociedade pr-moderna e sua semntica de direito subjetivo.

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BRETONE, Mario. Histria do direito romano. Lisboa: Editorial Estampa, 1998, p. 11. (...) na medida em que as opinies postas fora de dvida os dogmas podem tambm ser submetidos a um processo (zettico) de questionamento atravs do qual se exige uma fundamentao e uma justificao deles, procurando-se atravs do estabelecimento de novas conexes facilitar e orientar a ao. O jurista revela-se, assim, no s como um especialista em questes dogmticas mas, tambm, em questes zetticas. Cf. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 93. 5 Fundamental para o assunto: LUHMANN, Niklas. Struttura della societ e semantica. Roma, Bari: Ed. Laterza, 1983. As categorias do lxico da Teoria da Sociedade de Luhmann e De Giorgi, utilizadas nesta introduo sero explicadas ao longo deste ensaio.

3 A teoria da diferenciao da sociedade6 nos serve de marco terico nessa tarefa de verificar o papel evolutivo do artefato direito subjetivo. Analisar a sociedade por uma perspectiva diferencial significa verificar como os diferentes tipos histricos de sociedade podem ser distinguidos7. A caracterizao de uma sociedade, a construo de sua unidade, se d por seu modo de diferenciao interna8. At os ltimos anos do sculo XVIII (quando surge a sociedade moderna) a sociedade europia se pautava em uma diferenciao por estratos, conceito que designa uma sociedade que tem a sua estrutura fundamental na distino de duas partes, isto na distino entre nobreza e povo comum9. A estratificao se caracteriza por uma distribuio inqua de riqueza, de poder, em suma: desigualdade nas chances de comunicao.10 H uma ntida separao entre superior e inferior, entre tarefas e funes que so prprias a cada estrato e que so prestigiosas para o estrato superior11, que consegue se diferenciar do restante da sociedade mediante um fechamento conseguido pela prtica de endogamia12, em geral. Todas as possibilidades do indivduo dependiam do seu estrato de origem, pois a estratificao regula a incluso dos homens na sociedade pelo fato que ela, referida aos sistemas parciais, fixa incluses e excluses13. Assim, cada indivduo era considerado como pertencente ao estrato (que se constitua como um sistema parcial) de onde se originava, independentemente de seus atributos individuais, o que tornava a incluso parcial, pois condicionada por critrios ad hominem.

Para uma introduo ao projeto epistemolgico de Niklas Luhmann e a suas teses acerca da diferenciao da sociedade, Cf. ARAUJO PINTO, Cristiano Paixo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 184 a 197. 7 LUHMANN, Niklas. A sociedade mundial como sistema social. In: Lua Nova, n 47, p. 188. Note que em Luhmann no h uma grande narrativa, no existe uma sucesso de estgios, de pocas histricas que leva a sociedade a um futuro previsvel. As formas de diferenciao no se excluem mutuamente; o decisivo ser o primado exercido por uma diferenciao ou outra. 8 LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: lineamientos para una teora general. 2 ed. Barcelona, Mxico, Santaf de Bogot: Anthropos, Universidad Iberoamericana, Pontifcia Universidad Javeriana, 1998, pp. 182 a 186, principalmente. 9 LUHMANN, Niklas. DE GIORGI, Raffaele. Teoria della Societ. 6 ed. Milano: Franco Angeli, 1994, p. 256. 10 LUHMANN, Niklas. The Differentiation of society. In: The Differentiation of society. New York: Columbia University Press, 1982, p. 234. 11 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, pp. 204 e 205. 12 LUHMANN, Niklas. DE GIORGI, Raffaele. Teoria della Societ, p. 282. 13 LUHMANN, Niklas. DE GIORGI, Raffaele. Teoria della Societ, p. 283.

4 Por tudo isso, no interior de uma diferenciao por estratos era incabvel a idia de um direito subjetivo, de um direito concebido como algo pertencente a um indivduo. Ao contrrio, o direito era compreendido, consoante afirmou Menelick de Carvalho Netto, como um amlgama normativo indiferenciado de religio, direito, moral, tradio e costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente no se discerniam14. Como havia um conjunto de normas prprias a cada estamento, e que aparecia como um feixe de direitos e deveres inerentes a cada um destes sistemas parciais, o direito era aplicado casuisticamente como normas concretas e individuais, e no como um nico ordenamento jurdico integrado por normas gerais e abstratas vlidas para todos15. A sociedade, assim, era um todo que antecedia as partes, sendo que as partes s tinham sentido quando includas no todo16. A tese de Luhmann de que a forma de vigncia que o direito manifesta guarda relao com a estrutura da sociedade na qual ele se insere. Assim, o direito em uma sociedade estratificada tem como caracterstica a sua construo tambm estratificada, que limita o mbito de variao do direito: existe uma parte do direito que imutvel, o ncleo imanente. Tal ncleo pode ser representado pelas semnticas que descrevem o direito das formas mais variadas: physis/nomos, lex naturalis/lex positiva, etc. Nessas distines, a parte secular, positiva, limitada por uma consonncia a uma noo normativa de natureza. O direito que se desvia disso considerado um atentado ordem natural17. E como a sociedade teve que esperar at a modernidade (sculo XVIII) para conhecer a diferenciao plena entre moral, direito, poltica e religio, o material normativo prmoderno tem sua vigncia condicionada quilo que justo, moralmente correto, consoante recta rationis, aequitas naturalis, em suma: a essa idia normativa de natureza18.

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CARVALHO NETTO, Menelick. "A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito". In: Notcia do direito brasileiro. Nova srie, n 6. Braslia: Ed. UnB, 2 semestre de 1998, p. 237. 15 Id., Ibid., p. 238. 16 O argumento se inicia com Aristteles, mas vai ser utilizado at o surgimento das constituies, na virada do sculo XVIII para o XIX (no por acaso, o surgimento da diferenciao funcional). Cf. ARISTTELES. Poltica. 3 ed. Braslia: Ed. UnB, 1997, 1254a. Cf. STOURZH, Gerald. Constitution: changing meanings of the term from the early Seventeenth to the late Eighteenth Century. In: BALL, Terence. POCOCK, John (orgs.). Conceptual change and the Constitution. Lawrence: University Press of Kansas, 1988, pp. 35-54. 17 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I, pp. 221 e ss. 18 Um exemplo as Institutas de Justinianus: a jurisprudncia o conhecimento das coisas divinas e humanas, do justo e do injusto (I, 1); a diviso entre direito natural, das gentes e civil tambm era uma caracterstica (Ttulo II). JUSTINIANUS. Institutas do Imperador Justiniano. 2 ed. So Paulo: RT, 2005.

5 Na Idade Mdia, o conceito de direito de Toms de Aquino (1224-1274) apontado, usualmente, como o modelo por excelncia de construo hierrquica do direito: quando ele classifica as modalidades de lei, podemos observar, na Suma Teolgica, o escalonamento entre lei eterna, lei divina, lei natural e lei humana19. O que fundamental para nossos fins ver que a lei humana, que rege a esfera do mundano, se submete ao plano do divino, o que se mostra consoante com a tese tomista de subordinao da filosofia teologia, por terem um mesmo Deus como ultima ratio20. Existe uma crena de que o antropocentrismo do Renascimento rompeu com esse estado de coisas, e no lugar da ordem objetiva da natureza, surgiu o sujeito pensante que a partir do cogito pode duvidar de tudo, e, assim, adquire realidade autnoma, pois recusa sua passividade ante a natureza21. Na teoria do direito isso costuma ser descrito como a passagem do direito natural teolgico para o direito natural racionalista22. Uma anlise ainda que rpida e sem pretenso de exaustividade de alguns autores da poca nos possibilitar ver a continuidade das descries do direito de maneira hierarquizada, o que reflexo de uma sociedade dividida em ordines, e que excluem a noo de indivduo. Comearemos com a difundida tese de John Finnis, que afirma que quando Francisco de Surez (1548-1617) usa o termo ius, no De legibus ac de legislatore (1612) esse direito que se coloca disposio do indivduo no se porta como um reflexo da ordem do todo, mas como faculdade individual23. E assim, na escolstica tardia espanhola, j teria ocorrido um suposto rompimento metodolgico com o objetivismo medieval. No foi, todavia, o caso.

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S. Th. I-II, q. 91. Edio utilizada: TOMS DE AQUINO. Suma de Teologa (5 vol.). 2 ed. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1994. 20 GILSON, Etienne. A filosofia na Idade Mdia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, pp. 655-656. 21 Esse tipo de abordagem tem como fundamento uma contraposio acirrada entre Idade Mdia e Renascimento que cada vez mais desautorizada pela historiografia contempornea. Cf. FRANCO JR. Hilrio. A Idade Mdia: nascimento do Ocidente. So Paulo: Brasiliense, 1999, pp. 17-24, em que questionada a concepo de que a Idade Mdia foi um tempo obscuro, uma escurido encarnada como tempus medium, que s o Iluminismo poderia aclarar. Na verdade as invenes usualmente apontadas como modernas possuem pressupostos medievais (p. 14). De modo que as novidades do sculo XV so mais bem compreendidas quando vistas no como feitos de precursores de novos tempos, mas como o aperfeioamento de algo mais antigo, segundo: HUIZINGA, Johan. O declnio da Idade Mdia. 2 ed. Lisboa: Ulisseia, 1985, p. 7. Devo essas observaes s aulas de Histria do Direito do Prof. Dr. Cristiano Paixo. 22 FASS, Guido. Storia della filosofia del diritto II: let moderna. Bolonha: Il Mulino, 1968, p. 109. 23 FINNIS, John. Natural law and natural rights. Oxford e New York: Clarendon Press, 1980, pp. 206-208.

6 Quando Surez afirma, no De legibus (I, 2, 5), que pode chamar-se de ius o poder moral que cada um tem sobre o seu e sobre o que se lhe deve24, para depois (I, 2, 6) definir o ius como lex25. Era um procedimento caracterstico da escolstica espanhola colocar a natureza das coisas como algo anterior vontade de Deus. Mas no se pode ver ainda a um movimento secularizante consciente: era apenas um expediente dogmtico para refutar o voluntarismo teolgico dos nominalistas26. Dessa forma, o objetivismo axiolgico continua, e o direito subjetivo, a facultas agendi do indivduo, um reflexo de uma ordem natural objetiva, a lex, anterior ao indivduo, como comum na pr-modernidade. No De jure belli ac pacis (1645), Hugo Grotius (1583-1645), por sua vez, afirma que o direito no significa aqui outra coisa seno aquilo que justo: negando, mais pelo significado do que pela palavra, que seja direito aquilo que injusto27 (I, I, III, 1). Como concede Grotius, existe uma outra dimenso desse conceito de direito, uma noo de direito subjetivo: diferente desta significao de direito a outra porm derivada desta que se refere pessoa: direito a qualidade moral correspondente pessoa, para possuir ou fazer algo de forma justa28. (enfatizamos) O condicionamento do exerccio do direito subjetivo ordem normativa que deriva da natureza ainda presente: o direito como qualidade moral depende de seu exerccio justo. de se questionar, ento, a afirmao de Guido Fass, de que aps Grotius o direito se coloca totalmente na esfera de disponibilidade do sujeito29. Em Samuel Pufendorf (1632-1694) o direito subjetivo30 se mantm na sua trilha pr-moderna. Para ele, a despeito da impreciso conceitual da palavra direito subjetivo (ius), ela utilizada de maneira mais adequada como a qualidade moral pela qual ns tanto comandamos pessoas ou possumos coisas corretamente, como pela qual coisas so

Transcrito a partir da excelente traduo livre de LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 187. 25 Id., Ibid. 26 WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, pp. 297 e 298, nota de rodap 72. 27 GRCIO, Hugo. Del derecho de la guerra y de la paz I. Trad. do Latim por Jaime Ripoll. Madrid: Editorial Reus, 1925, p. 46. 28 Id., Ibid., p. 47, (I,I,IV) 29 FASS, Guido. Storia della filosofia del diritto II: let moderna, p. 110. 30 Right na traduo inglesa um termo que no mbito lingstico ingls significa direito subjetivo, em contraposio a Law, que denota direito em sentido objetivo. realmente a traduo mais adequada para ius.

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7 devidas a ns31 (enfatizamos). Como Pufendorf mesmo acredita, o termo direito subjetivo todavia, deixa uma indicao adequada e clara que a qualidade foi corretamente adquirida e que agora corretamente possuda32. Deparamo-nos, mais uma vez, com a submisso da legitimidade do exerccio do direito subjetivo correo com a natureza: tal como a relao entre crime e pecado nos escritos de direito penal de Pufendorf33. No coerente sistema de pensamento de Gottfried W. Leibniz (1646-1716) vemos que o seu conceito bsico o de qualitas moralis, onde entram o direito (em sentido subjetivo) e a obrigao34. Assim, a tradio semntica expressa em Grotius e Pufendorf ainda seguida, no obstante a significativa revoluo copernicana iniciada por Leibniz ao considerar o direito como um conjunto de proposies que ligam um sujeito a um predicado, como uma proposio matemtica35. A ide fixe de dar certeza aplicao normativa, que acompanha toda a obra de Leibniz, leva concepo de que o direito no depende dos fatos, mas unicamente da razo36. Aqui, um sujeito autnomo ainda no a unidade de anlise, pois a busca de generalidade e abstratividade faz entender a justia como aquilo que independente do particular, e, assim, reflexo de uma verdade axiomtica em analogia aos nmeros, conforme descrito nos Elementa juris naturalis (1670)37. O ponto de partida ainda se situa fora do indivduo, muito embora a natureza, aqui, esteja travestida com a alcunha de razo. Christian Thomasius (1655-1728) vai se esforar para construir uma separao radical entre o direito e a tica, condenando esta ltima a se colocar exclusivamente no foro
PUFENDORF, Samuel. Elements of universal Jurisprudence in two books. In: CARR, Craig (org.). The Political writings of Samuel Pufendorf. Oxford: Oxford University Press, 1994, p. 46 (I, def. 8, 1) 32 Id., Ibid., p. 46 (I, def. 8, 2) 33 Como eruditamente expe Vanda Fiorillo, a submisso da categoria crime ao critrio pecado um trao forte da escolstica, que exemplifica a pretenso de subordinao da filosofia teologia (p. 3). Na obra de Pufendorf possvel vislumbrar um elemento de unio entre esses dois conceitos, uma vez que ambos os comportamentos se qualificam por sua incongruncia em relao norma (p. 9). A noo de imputatio em Pufendorf tem um amplo potencial secularizante, ainda mais quando h a diferena entre uma imputao na esfera do sagrado, a imputatio ex gratia (= pecado) e a imputatio ex delito (=crime). Todavia, falar de uma secularizao plena aqui difcil, haja vista que Pufendorf cita (p. 17), como embasamento, uma passagem da Epstola de Paulo aos Romanos (5, 12-21). Cf. FIORILLO, Vanda. Delitto e peccato nel giusnaturalismo di Samuel Pufendorf. In: Rivista Internazionale di filosofia del diritto. IV Serie, Vol. LXII. Milano: Giuffr, janeiro-maro de 1995, pp. 3 a 24. 34 BRETONE, Mario. La investigacin del tiempo clsico. In: Derecho y tiempo en la tradicin europea. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 101. 35 TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codificazione del diritto. Bolonha: Il Mulino, 2003, p. 133. 36 BRETONE, Mario. La investigacin del tiempo clsico, p. 101. 37 Id., Ibid., p. 102, em que h um trecho transcrito.
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8 ntimo do indivduo. Dessa maneira o postulado central do jusnaturalismo, a noo normativa de natureza existente de forma objetiva, estaria condenado a uma realidade psicolgica, mas no a uma realidade exterior38. fcil de verificar o elemento de teologia poltica luterana existente a. Por outro lado, todavia, o luteranismo de Thomasius vai obrig-lo a entender o direito subjetivo como uma concesso do soberano. desta forma que aparece, nos Fundamenta juris naturae et gentium (1705), a velha concepo de que o direito subjetivo qualitas moralis personae competens, mas essa qualitas s existe ex concessione superioris39. Assim, por maior que foi o esforo de separa direito e moral, o direito aparece ainda como dever moral obrigatrio40, uma flagrante contradio. Tal noo hierarquizada da normatividade pode ser vista tambm em autores brasileiros. Toms Antnio Gonzaga (1744-1810), bacharel por Coimbra, concebe a lei como uma regra dos atos morais prescrita pelo superior aos sditos para os obrigar a comporem conforme ela as suas aes41. Como se v, a separao entre o foro individual e o pblico ainda no sequer uma preocupao. No que toca hierarquia entre o direito positivo em relao ao direito natural, nada mais claro: a lei deve ser honesta. Deus deu o poder aos homens para que estes estabeleam coisas que no sejam lcitas e honestas?42 Dessa maneira, as descries do sistema do direito nos sculos XVI e XVII ainda no mostram a possibilidade de um sujeito, autonomamente, se valer de seus interesses, independentemente da natureza. Para isso, o Ocidente teve que esperar at o final do sculo XVIII, quando surge a diferenciao funcional e o direito se torna autoreferente, com a dissoluo das ordines. Para enxergar essa inovao poltica, debruarnos-emos sobre uma mudana conceitual43. Utilizaremos Kant como uma fonte histrica44,

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WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, pp. 358-359. DE GIORGI, Raffaele. Semntica da idia de direito subjetivo. In: Direito, democracia e risco vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 104. 40 WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 359. 41 GONZAGA, Toms Antnio. Tratado de direito natural (1772). So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 183. 42 Id., Ibid., p. 185. 43 Para maiores esclarecimentos, Cf. FARR, James. Understanding conceptual change politically. In: BALL, Terence et alli. Political innovation and conceptual change. New York: Cambridge University Press, 1995, pp. 24-49. 44 O procedimento de se tomar textos clssicos como fonte histrica, referendado pela Begriffsgeschichite: Cf. KOSELLECK, Reinhart. Uma histria dos conceitos: problemas tericos e prticos. In: Estudos Histricos. Vol. 5, n 10. Rio de Janeiro: FGV, 1992, p. 145.

9 para captar o novo significado conceitual que sujeito passa a ter, o que ser feito mediante sua relao com outro conceito45, o de ao46.

2. Kant e o sujeito transcendental que atravs da ao conserva a razo.

O surgimento da idia de um direito como atributo de um sujeito autnomo conexo com o princpio da conservao de si por meio da ao47. Em Kant a ao racional porque deriva de uma vontade livre do indivduo, sempre pressuposto como um ser racional48. fcil perceber o eco tautolgico de tal afirmativa. Como Kant chegou at ela? O primeiro passo nessa reconstruo no sentido de demarcar, em Kant, a diferena entre as leis da liberdade e as leis da necessidade. As ltimas regem os acontecimentos na seara da natureza, do mundo fsico; j as leis da liberdade so as leis morais, entendidas como as que disciplinam o agir do homem49. Influenciado pela noo de causalidade da mecnica newtoniana50, Kant deslocar a causalidade para o mbito do sujeito51 e consegue. S que, para Kant, a causalidade do sujeito racional diversa da causalidade natural, pois se expressa sob o signo da vontade e tem a liberdade como principal propriedade. Por ser livre, a vontade no admite condicionantes, diferindo, assim, da causalidade dos seres irracionais, que possuem necessidades naturais oriundas de causas

Conforme salienta James Farr, no se pode falar da histria de um conceito sem se referir a outros conceitos, pois no so realidades isolveis. Cf. FARR, James. Understanding conceptual change politically, p. 38. 46 DE GIORGI, Raffaele . Lazione come artefatto storico-evolutivo. In: Sociologia del diritto. XXIX, n 3. Milano: Franco Angeli, 2002. H excelente traduo para o portugus realizada por Renato Bigliazzi, ainda indita, da qual nos valeremos quando efetuarmos transcries. 47 DE GIORGI, Raffaele. Semntica da idia de direito subjetivo, p. 102. 48 DE GIORGI, Raffaele . Lazione come artefatto storico-evolutivo, p. 63. 49 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. 4 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 53. 50 No que toca influncia da fsica de Newton no pensamento de Kant, h um trecho da Doutrina do Direito (Rechtslehre) que parece elucidativo, to impressionante a circulao de sentido. Ao sustentar a mtua ligao entre direito e obrigao, Kant lembra a analogia da possibilidade livre dos movimentos livres (sic) dos corpos submetidos lei da igualdade da ao e da reao. Cf. KANT, Immanuel. Doutrina do direito (1797). 2 ed. So Paulo: Ed. cone, 1993, p. 48 (a traduo, como se pode ver ainda que nesta breve transcrio, no das melhores) 51 DE GIORGI, Raffaele. Lazione come artefatto storico-evolutivo, p. 65. Cf. a argumentao de Kant em favor da possibilidade da causalidade mediante liberdade, em unio com a lei universal da necessidade natural, em: KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. So Paulo: Nova Cultural, 1996, pp. 341 e ss.

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10 estranhas ao ser52. A liberdade da vontade a autonomia da vontade, que consiste na faculdade de dar leis a si mesmo53. O fundamento da liberdade do sujeito, a autonomia, seguir o imperativo categrico: ao obedecer-lhe, a ao do sujeito racional no est a seguir nenhuma necessidade instrumental, de meio-fim (um eventual imperativo hipottico)54. Como o imperativo categrico no contm nada alm da necessidade da observao universalizante de uma lei do agir em relao qual a mxima da ao deve ser conforme55, Kant pde definir o imperativo categrico como sendo um nico: age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal56. Uma vez que a liberdade a propriedade da causalidade dos seres racionais, Kant declara que o conceito de causalidade traz consigo o de leis, sem as quais no se poderia falar de uma causa e de um efeito57. Portanto, a liberdade tambm tem que seguir uma lei: a da autonomia da vontade, e, destarte, o imperativo categrico58; e assim com a idia de causalidade voltamos ao incio da reconstruo do argumento de Kant. Uma circularidade manifesta, que Kant rompe ao prescrever a liberdade como propriedade da vontade de todo ser racional59 (embora isso no possa ser verificado empiricamente, pois uma proposio a priori60). Segundo sua Grudlegung zur Metaphysik der Sitten (1786):
Tudo na natureza age segundo leis. S um ser racional tem a capacidade de agir segundo a representao das leis, isto , segundo princpios, ou: s ele tem uma vontade. Como para derivar as aes das leis necessria a razo, a vontade no outra coisa seno razo prtica. Se a razo determina infalivelmente a vontade, as aes de um tal ser (...), a vontade a faculdade de escolher s aquilo que a razo, independentemente da

KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70, 1995, p. 93. Id., Ibid., p. 85. 54 Id., Ibid.,p. 73 e 74. 55 Id., Ibid., pp. 58 e 59. 56 Id., Ibid., p. 59. 57 Id., Ibid., p. 93. 58 Id., Ibid., p. 94. 59 Id., Ibid., p. 95. 60 Essa estratgia para ocultar o paradoxo era formulada da seguinte forma, litteris: por conhecimentos a priori entenderemos no os que ocorrem de modo independente desta ou daquela experincia, mas absolutamente independente de toda a experincia. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, p. 54 (grifos no original).
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inclinao, reconhece como praticamente necessrio, quer dizer como bom. 61(grifamos)

Pelo exposto acima notamos que: (i) s o ser racional pode agir segundo as leis, ou seja, s ele tem vontade; (ii) para o sujeito agir necessria a razo; (iii) a razo determina a vontade, o agir do sujeito. A partir disso vemos que a construo de Kant manifestamente tautolgica, e portanto paradoxal62, e poderia ser exposta da seguinte forma: somente o ser racional que age racionalmente tem vontade determinada pela razo. No plano tico, da ao, o sujeito atinge sua racionalidade quando auto-reflete a universalidade do imperativo categrico, ou seja, quando sua ao leva em conta os outros indivduos, por pretender que sua ao seja uma lei universal63. da que emerge a noo, bem clebre, de Reino dos Fins, um imperativo categrico que ordena que todos os seres humanos jamais tratem uns aos outros como meios, uma vez que cada um um fim em si mesmo64. Temos, assim, a noo de que o sujeito racional o verdadeiro centro da sociedade, e no as ordines: o indivduo um fim em si mesmo e se desprende da menoridade tutelada pela natureza65. Aqui localizamos uma mudana conceitual em subjectum. Ele deixa de significar aquele que est submetido a para significar o protagonista da ordem social. Isso vai exigir uma mudana conceitual na categoria de direito subjetivo, que j se pode ver em Kant, e na Escola das Pandectas.

3. O direito subjetivo em sentido moderno: Kant e a Escola das Pandectas.

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KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes, p.47. Aclaremos os pressupostos desta declarao. Segundo Juliana Neuenschwander (p. 51), um paradoxo no uma simples contradio entre duas proposies, mas antes de tudo uma implicao de dependncia entre duas proposies que, reciprocamente, se negam. Por isso no aparece sob a forma A = no A, mas sim como A porque no A; nem sob a forma A=A, mas sim sob a forma A porque A. Isto auto-referncia, e a tautologia nada mais que auto-referncia pura. Cf. MAGALHES, Juliana Neuenschwander. O uso criativo dos paradoxos do direito: a aplicao dos princpios gerais do direito pela Corte de Justia Europia. Dissertao de mestrado apresentada no CPGD da UFSC. Florianpolis: 1994 (manuscrito indito). 63 LIMA, Carlos Roberto Cirne. O dever-ser Kant e Hegel. In: Filosofia Poltica. N 4. Porto Alegre: L & PM, 1987, p. 68. 64 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 76. 65 KANT, Immanuel. Resposta pergunta: o que o Iluminismo? (1794). In: A paz perptua e outros opsculos. Lisboa: Edies 70, 2004.

12 As consideraes acima a respeito do conceito kantiano de autonomia moral demonstram como o sujeito racional foi fundamentado. Mas elas se referem ao plano moral. O direito em Kant no autonomia, mas heteronomia, que ocorre quando imposta vontade autnoma outra lei que no a mxima universalizante da ao expressa no imperativo categrico66. O direito a heteronomia por excelncia, pois inseparvel (...) da faculdade de obrigar ao que se ope a seu livre exerccio67. E de acordo como a maneira mediante a qual a heteronomia aparece que o direito ser pblico (disciplina uma relao de subordinao entre entes de nveis diferentes, ou seja, Estado e indivduo) ou privado (rege relaes de coordenao entre sujeitos iguais)68. A noo de direito em Kant diz respeito regulao de relaes exteriores entre pessoas, de modo que a vontade do individual no consista em um obstculo para a liberdade dos outros indivduos de um ponto de vista meramente formal, a-conteudstico69. Nestes termos, o direito possui uma lei universal: Age exteriormente de maneira que o livre uso do seu arbtrio possa conciliar-se com a liberdade de todos segundo uma lei universal70. Assim, podemos perceber que h a necessidade do direito ser coativo, pois, com Bobbio, ainda que antittica com relao liberdade, a coao necessria para a conservao da liberdade71. Se mantivermos em mente (i) a noo de direito como a regulao das condutas humanas exteriores e (ii) a lei universal do direito que exige o respeito aos outros sujeitos, que so fins em si mesmos, podemos vislumbrar que a idia de autodelimitao a sntese do conceito de direito de Kant. Assim, todos so mutuamente iguais, e a intersubjetividade, da resultante como somatrio das aes de sujeitos racionais que se autoconservam, acaba por conservar tambm a razo72.

KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 86. KANT, Immanuel. Doutrina do Direito, p. 48. Essa obra consiste na primeira parte da posteriormente aparecida Metafsica dos Costumes. 68 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, p. 83. 69 KANT, Immanuel. Doutrina do Direito, p. 45. Como conseqncia, a legalidade no resistvel. O questionamento de contedo somente diz respeito legislao interna, ou seja, a moralidade. A legislao externa no se submete a tal procedimento. Cf. CATHREIN, Victor. Filosofia del Derecho. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1958, p. 270. 70 Id., Ibid., p. 47. 71 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, p. 78. 72 DE GIORGI, Raffaele . Lazione come artefatto storico-evolutivo, p. 67.
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13 Desta maneira adequada a proposta de Bobbio que define o direito subjetivo em Kant como o conjunto das minhas liberdades externas limitadas pelas outras liberdades externas, ou seja, como o conjunto das minhas faculdades de agir nos limites da minha esfera de liberdade, e dos poderes de obrigar os outros a respeitar esta minha liberdade.73. Diante do exposto, parece haver uma noo de direito subjetivo em Kant, podendo ser definido como a delimitao do agir de acordo com a lei universal do direito, por meios coativos, levando em considerao relaes intersubjetivas de coordenao entre sujeitos racionais. Essa noo de direito subjetivo de Kant como a delimitao da liberdade de agir dos sujeitos racionais ainda que pela coao, encontrada na ento nascente cincia jurdica alem. Toda a construo da Escola das Pandectas ser no sentido de harmonizar os atributos metafsicos do sujeito kantiano, enquanto entidade que mediante sua ao conserva o mundo, com as prerrogativas de um Estado que ento nascia74. A sociedade necessitava de construes jurdicas que fomentassem uma separao entre o pblico, reduzido ao Estado que regula a distribuio equnime de oportunidades e benefcios75 e o privado, palco de atuao do sujeito racional. Nesse sentido, o esforo de Savigny no difere da Jurisprudncia dos Conceitos. Esta ltima vai erigir sua caracterstica genealogia dos conceitos a partir da radicalizao do elemento sistemtico existente em Savigny na sua juristische Methodenlehre (1803), em detrimento do elemento histrico, do System des heutigen rmischen Rechts (1840-1849)76. a que se forma uma unidade metodolgica, em que verificamos que a noo de direito subjetivo em Savigny, Puchta e Windscheid giraro ao redor de um mesmo ncleo: o sujeito kantiano que pela a ao conserva a razo.
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BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, p. 96. DE GIORGI, Raffaele. Semntica da idia de direito subjetivo, p. 105. Quanto constrio da Pandectstica a temas meramente de direito privado, isso cada vez mais questionado. Sustentando um constitucionalismo em Savigny, Cf. BEAUD, Olivier. Le cas Savigny ou un constitutionnalisme allemand sans ltat de droit. In: JOUANJAN, Olivier (org.). Figures de ltat de droit: Le Rechtsaat dans lhistorie intellectuelle et constitutionnelle de lAllemagne. Strasbourg: Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, pp. 149-176. 75 ARAUJO PINTO, Cristiano Paixo. "Arqueologia de uma distino: o pblico e o privado na experincia histrica do direito". In: OLIVEIRA PEREIRA, Cludia Fernanda (org.). O novo direito administrativo brasileiro: o Estado, as agncias e o terceiro setor. Belo Horizonte: Frum, 2003, p. 36. 76 A tenso entre elemento histrico e sistemtico tem por expresso a contraposio entre regra e instituto. Segundo a leitura mais corrente, Savigny no consegue, no Sistema, demonstrar com clareza a subordinao da regra a o instituto. Assim, a pandectstica vai radicalizar o elemento histrico (regra). Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 18-19.

14 Quando Savigny define a relao de direito o direito subjetivo aparece como um poder do indivduo. Afirma ele:
El derecho (...) nos aparece como un poder del indivduo. En los lmites de este poder, reina la voluntad del indivduo, y reina com el consentimiento de todos. A tal poder faculdad lo llamamos nosotros derecho, y algunos, derecho em sentido subjetivo77

Ante o que expusemos acima, pode ser facilmente observada a surpreendente circulao de sentido entre o conceito de direito de Kant e o de Savigny78. A idia de (i) autodelimitao e de (ii) autonomia da vontade esto expressas no trecho acima, e mais ainda no excerto que abaixo transcrito quando Savigny expe sua noo de relao jurdica de direito privado, objeto de seu Sistema de direito romano atual:
Para que los sres libres, puestos de esta manera en relacion, puedan ayudarse mtuamente y no estobarse nunca el desarollo de su actividad, es necessario que una lnea invisible de separacion determine los lmites dentro de los cuales el desenvolvimiento paralelo de los indivduos encuentre seguridad independencia: ahora bien, la regla que fija estos lmites y garantiza esta libertad se llama derecho; y aqu se revela el carter que relaciona y distingue al derecho la moral, no cumpliendo directamente sus preceptos, sino asegurando al indivduo el ejercicio de su libre arbitrio (...)79 (grifou-se)

Desta forma, mais uma vez encontramos a noo de delimitao entre sujeitos autnomos por meio da norma jurdica. O direito seria, para Savigny, uma condio de

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SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema del derecho romanno actual I. Madrid: F. Gngora y Compaia, 1878, p. 25. 78 Para uma exposio mais completa, e que demonstra a influncia de Kant em Savigny, Cf. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, pp. 402, 403,420, 422, e, especialmente, pp. 427 e 428, de onde l-se o seguinte excerto: as definies de direito subjetivo, de autonomia privada, de negcio jurdico e de vontade negocial dadas por Savigny correspondem exigncia posta por Kant daquela liberdade que pudesse coexistir com a liberdade de todos os outros. 79 SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema del derecho romanno actual I, pp. 222 e 223.

15 liberdade, pois garante ao indivduo um domnio onde a vontade reina independentemente de toda vontade alheia80: tal qual Kant. Georg Friedrich Puchta, que foi aluno de Savigny, mostra em passagens do seu Cursus der Institutionen (1865) a influncia kantiana em seu conceito de direito. Segundo precisado por Raffaele De Giorgi, para Puchta o princpio do direito a liberdade; a liberdade a negao da necessidade, que permite o contingente, que permite escolhas81. O indivduo livre seria o que pode fazer escolhas, que pode querer, ou seja, da perspectiva do direito, liberdade esta potencialidade reconhecida do querer. O indivduo, agora, sujeito de direito82. O direito reconhece a vontade dos que so mutuamente livres. Por sua vez, Bernhard Windscheid define o direito subjetivo, nas suas Pandekten (1 ed., 1862) 83 como o poder da vontade outorgado pela ordem jurdica84. Tal determinao de que esse poder da vontade deva ser previsto pelo ordenamento jurdico, tem a funo de conferir meios coativos para o titular do direito fazer valer a sua vontade85, ou seja, para que a sua autonomia da vontade seja efetiva. Percebemos mais uma vez a similaridade de sentido dessa definio com o conceito de direito subjetivo de Kant, qual seja, a delimitao do agir do sujeito racional com a possibilidade de uso da coao para viabilizar a liberdade. Este item, em que expomos a circularidade de sentido entre o conceito de direito subjetivo em Kant e na Pandectstica, nos convida a repensar a separao entre zettica e dogmtica. Por um lado o direito subjetivo tal como elaborado pela Pandectstica (e que a base conceitual de muitos civilistas do Ocidente at hoje86) uma categoria dogmtica repleta de pressupostos teorticos de alta complexidade: sem zettica no compreendo a dogmtica. Por outro, as categorias dogmticas se prestam como um bom referencial concreto para a investigao zettica, pois possibilitam o acesso a sentido
Id., Ibid., pp. 223 e 224. DE GIORGI, Raffaele. Scienza del diritto e legittimazione: critica dellepistemologia giuridica tedesca da Kelsen a Luhmann, pp. 45 e 46. Cf. as consideraes de Raffaele De Giorgi acerca da concepo de direito de Georg Friedrich Puchta como a concesso da igualdade para aqueles que so imanentemente desiguais s pp. 45 a 57. 82 Id., Ibid., p. 46. 83 Essa impressionante compilao doutrinria vigeu como fonte do direito at a publicao do Bgerlischsgesetzsbuch, em 1900. Cf. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 510. 84 WINDSCHEID, Bernhard. Diritto delle Pandette. Trad. Carlo Fadda e Paolo Bensa. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinense: 1925, p. 108. 85 Id., Ibid., pp. 109 a 110. 86 Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 183 e ss.
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16 sedimentado por descries do sistema do direito: a dogmtica necessria para a zettica, por lembrar que uma empreitada teortica s faz sentido caso ela pretenda resolver problemas concretos.

4. Em busca de uma concluso: direito subjetivo e modernidade.

A partir da leitura de Kant foi possvel constatar um fato realmente indito na histria: a igualdade formal, expressa em um sujeito racional que um fim em si mesmo. A partir da o conceito de direito subjetivo abandonou o seu significado pr-moderno de qualitas moralis, que fazia essa qualitas ser dependente de uma noo normativa de natureza, reflexo de uma ordem hierrquica. O direito subjetivo passa a ser considerado uma propriedade do sujeito, e que no mais precisa ser ex concessione superioris. Vimos o papel que o conceito de ao teve para isso. A mudana conceitual que pde ser observada em Kant mas que no foi inventada por ele tambm confirmada nos textos dos representantes das Pandectas: o direito subjetivo como critrio de delimitao interpessoal, uma condio de liberdade, ainda que para isso fosse necessria a coao. Para mensurar a amplitude de tal mudana conceitual proveitoso lanar um olhar sob a relao que essa nova semntica de direito subjetivo tem com a estrutura da sociedade, que ao tempo (final do sculo XVIII) passava a se diferenciar por funes. Com o advento da diferenciao funcional, a hierarquizao se enfraquece paulatinamente e a comunicao no mais se restringe a um mbito isolado. O padro de diferenciao deixa de ser o estrato e passa a ser a funo87. Assim, direito, religio, poltica, economia, a arte, se diferenciam uns em relao aos outros enquanto sistemas com funes prprias, exclusivas, e comeam a operar auto-referencialmente, com base em suas prprias estruturas e eventos comunicativos. Como conseqncia, ocorreu a incorporao da populao global s prestaes dos diversos sistemas funcionais da sociedade88, independente de critrios ad hominem.

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LUHMANN, Niklas. A sociedade mundial como sistema social. In: Lua Nova. N 47. So Paulo: Cedec, 1999, p. 189. 88 LUHMANN, Niklas. Teora Poltica en el Estado de Bienestar. 2. reimpr. da 1. ed. Madrid: Alianza Universidad: 1997, p. 47.

17 Consoante a proposta de Gert Verschraegen, podemos vislumbrar uma conexo entre a diferenciao funcional e o surgimento dos direitos subjetivos89. Se, de um lado, o advento da diferenciao funcional proporcionou a incluso generalizada dos indivduos nos diversos mbitos funcionais (isto , o desprendimento do indivduo em relao aos estratos), por outro lado a construo do indivduo pode ser entendida como um fator relevante para a passagem de uma sociedade estratificada para a atual, que diferenciada por funes90. O grau de complexidade da sociedade moderna produzido pela diferenciao funcional requereu um direito capaz de fornecer mecanismos tambm cada vez mais abstratos para reger as relaes sociais, um direito que lhe pudesse proporcionar variao estrutural91. Os direitos subjetivos cumprem essa funo, uma vez que aparecem como uma compensao perda dessa posio social fixa92, e funcionam como o meio apto a formular a incluso generalizada em todos os sistemas funcionalmente diferenciados. Seu contributo foi poder garantir situaes jurdicas para os particulares sem ser necessria uma mobilizao de todo o feixe de direitos e deveres (ou: privilgios, privus particular; legis, lei) imanentes ordem da qual um indivduo era pertencente93: sua referncia o sujeito autnomo, no um estrato. assim que o direito se liberta do amlgama indiferenciado que o delimitava e passou a ser aplicado de forma universalista, isto , independente de consideraes pessoais94. A base de vigncia do direito no mais a natureza, mais uma deciso, que faz

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VERSCHRAEGEN, Gert. Human Rights and modern Society: a sociological analysis from the perspective of systems theory. In: Journal of Law and Society. Vol. 29, n 2. Oxford: Blackwell Publishers, Junho de 2002, pp. 264 a 269 (especificamente, p. 266). 90 Nesse sentido, inclusive: LUHMANN, Niklas. La differenziazione del sistema giuridico. In: La diferenziazione del diritto. Bolonha: Il Mulino, 1990, p. 69. 91 LUHMANN, Niklas. Sulla funzione dei diritti soggettivi. In: La differenziazione del diritto. Bolonha: Il Mulino, 1990, p.309. 92 VERSCHRAEGEN, Gert. Human Rights and modern Society: a sociological analysis from the perspective of systems theory, p. 267. 93 Cf. LUHMANN, Niklas. Sulla funzione dei diritti soggettivi, pp. 309 e 310. 94 LUHMANN, Niklas. La funzione del diritto: sicurezza delle aspettative o guida del comportamento?. In: La Differenziazione del diritto. Bolonha: Il Mulino, 1990, p. 87. Cf. DE GIORGI, Raffaele. Modelos jurdicos de igualdade e eqidade. In: Direito, democracia e risco vnculos com o futuro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pp. 113 e ss.

18 com que ele seja aplicvel a todos independentemente de critrios de nascena: a isso se chama positividade do direito95. O direito subjetivo o artfice de uma sociedade que inventou a igualdade formal, que dissolveu uma sociedade organizada por castas, ordines, que tinham um conjunto de regras para cada estamento. Nisso consiste o seu papel evolutivo. Aps essa mudana conceitual, no s o direito privado, mas tambm a teoria poltica encampa esse novo significado como um pressuposto, como mostra o exemplo de Hegel, nas Grundlinien der Philosophie des Rechts (1820) ao afirmar que o direito da liberdade subjetiva constitui o ponto crtico e central da diferena entre a Antiguidade e os tempos modernos96. A estrutura de uma sociedade diferenciada funcionalmente ensejou essa inovao conceitual e, reciprocamente, essa inovao conceitual possibilitou tal mudana poltica. Por isso a noo de direito subjetivo no pode remontar para Roma ou para o Medievo, pois no havia a necessidade da criao de uma igualdade formal, ou, como nos apraz, uma diferenciao funcional. Uma dogmtica que se pretende reflexiva consegue perceber isso: se meramente reproduz comentrios tautolgicos, no. 5. Bibliografia utilizada. AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ARAUJO PINTO, Cristiano Paixo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. _________. "Arqueologia de uma distino: o pblico e o privado na experincia histrica do direito". In: OLIVEIRA PEREIRA, Cludia Fernanda (org.). O novo direito administrativo brasileiro: o Estado, as agncias e o terceiro setor. Belo Horizonte: Frum, 2003. ARISTTELES. Poltica. 3 ed. Braslia: Ed. UnB, 1997. BEAUD, Olivier. Le cas Savigny ou un constitutionnalisme allemand sans ltat de droit. In: JOUANJAN, Olivier (org.). Figures de ltat de droit: Le Rechtsaat dans lhistorie intellectuelle et constitutionnelle de lAllemagne. Strasbourg: Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, pp. 149-176. BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. 4 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997. BRETONE, Mario. Histria do direito romano. Lisboa: Editorial Estampa, 1998. ________. La investigacin del tiempo clsico. In: Derecho y tiempo en la tradicin europea. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000.
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Cf. LUHMANN, Niklas. La positivit del diritto come presupposto di una societ moderna. In: La diferenziazione del diritto. Bolonha: Il Mulino, 1990, pp. 103 a 146. Cf. ARAUJO PINTO, Cristiano Paixo. Modernidade, tempo e direito, pp. 264 e ss. 96 HEGEL, Georg W. F. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, 124, nota.

19 CARVALHO NETTO, Menelick. "A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito". In: Notcia do direito brasileiro. Nova srie, n 6. Braslia: Ed. UnB, 2 semestre de 1998. CATHREIN, Victor. Filosofia del Derecho. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1958. DE GIORGI, Raffaele. Scienza del diritto e legittimazione: critica dellepistemologia giuridica tedesca da Kelsen a Luhmann. Bari: De Donato, 1979. _________. Semntica da idia de direito subjetivo. In: Direito, democracia e risco vnculos com o futuro. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor: 1998. _________. Lazione come artefatto storico-evolutivo. In: Sociologia del diritto. XXIX, n 3. Milano: Franco Angeli, 2002. FARR, James. Understanding conceptual change politically. In: BALL, Terence et alli. Political innovation and conceptual change. New York: Cambridge University Press, 1995, pp. 24-49. FASS, Guido. Storia della filosofia del diritto II: let moderna. Bolonha: Il Mulino, 1968. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998. FINNIS, John. Natural law and natural rights. Oxford e New York: Clarendon Press, 1980. FIORILLO, Vanda. Delitto e peccato nel giusnaturalismo di Samuel Pufendorf. In: Rivista Internazionale di filosofia del diritto. IV Serie, Vol. LXII. Milano: Giuffr, janeiromaro de 1995, pp. 3 a 24. GILSON, Etienne. A filosofia na Idade Mdia. So Paulo: Martins Fontes, 2001. GONZAGA, Toms Antnio. Tratado de direito natural (1772). So Paulo: Martins Fontes, 2004. GRCIO, Hugo. Del derecho de la guerra y de la paz I. Trad. do Latim por Jaime Ripoll. Madrid: Editorial Reus, 1925. HEGEL, Georg W. F. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000. HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Lisboa: Europa-Amrica, 1997. HUIZINGA, Johan. O Declnio da Idade Mdia. Lisboa: Editora Ulisseia, s/d. JUSTINIANUS. Institutas do Imperador Justiniano. 2 ed. So Paulo: RT, 2005. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Nova Cultural, 1996 _________. Doutrina do direito. 2 ed. So Paulo: Ed. cone, 1993. _________. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Ed. 70, 1995. _________. Resposta pergunta: o que o Iluminismo?. In: A paz perptua e outros opsculos. Lisboa: Edies 70, 2004, pp. 11-19. KOSELLECK, Reinhart. Uma histria dos conceitos: problemas tericos e prticos. In: Estudos Histricos. Vol. 5, n 10. Rio de Janeiro: FGV, 1992. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. LIMA, Carlos Roberto Cirne. O dever-ser Kant e Hegel. In: Filosofia Poltica. N 4. Porto Alegre: L & PM, 1987, pp. 66-87. LUHMANN, Niklas. Sistema juridico y dogmatica juridica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. _________. Sulla funzione dei diritti soggetivi. In: La diferenziazione del diritto. Bologna: Il Mulino, 1990.

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