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Daniel Henriques Loureno

VOEGELIN E O DIREITO

Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Doutor Mauricio Jorge Pereira da Mota

RIO DE JANEIRO 2009

Daniel Henriques Loureno

Voegelin e o Direito

Banca Examinadora do trabalho de concluso de curso

Data de aprovao: ____/ ____/ _____

______________________________________________ Professor Doutor Mauricio Jorge Pereira da Mota (UERJ) Orientador

________________________________________ Professor Mestre Daniel Nunes Pcego (UERJ) Examinador

________________________________________ Professor Fabiano Soares Gomes (UERJ) Examinador

RESUMO No presente trabalho, pretendeu-se apresentar a teoria do direito do filsofo Eric Voegelin. Analisou-se sobretudo sua obra A Natureza do Direito, ainda no traduzida para o portugus. A abordagem usada foi a de resumir esta obra, bem como tecer comentrios sobre pontos que mereciam ulterior explanao. Alm disso, pretendeu-se, o quanto possvel, comparar com o direito brasileiro concluses extradas da anlise da ordem jurdico-social de pases europeus e sobretudo dos Estados Unidos da Amrica. Como adendo, comparou-se as teorias jurdicas de Voegelin e Kelsen, que travaram debates em torno do tema. Palavras-chave: Filosofia do Direito Voegelin Plato Aristteles Kelsen.

ABSTRACT In the present essay, it was intended to introduce the law theory of philosopher Eric Voegelin. The work chiefly analyzed was his The Nature of the Law, not yet translated into Portuguese. The approach used was that of condensing the work, as well as commentate points that deserved ulterior explanations. Besides, it was intended, as much as it was possible, to compare conclusions withdrew from the analysis of the social-juridical orders of European countries and mostly of the United States of the America. In addendum, the law theories of both Voegelin and Kelsen, who had debates over the subject, were compared. Keywords: Philosophy of Law Voegelin Plato Aristotle Kelsen.

ndice
I Introduo ............................................................................................. 6 I.1 Essncia do direito.......................................................................... 6 II Substncia e existncia.......................................................................... 9 III O Problema Zennico ...................................................................... 11 IV A Hierarquia de Leis Vlidas, O Processo Legislativo e A Ordem da Sociedade como um Todo.......................................................................... 15 V O Direito como a Substncia da Ordem. O Processo Legislatrio como Instrumento para Assegurar a Substncia................................................... 18 VI Construes Teorticas da Relao. ................................................. 21 VII Estrutura, Continuidade e Identidade do Complexo da Ordem......... 25 VIII A Luta de Aristteles com o Problema da Identidade....................... 28 IX As Questes Tangentes do Direito Constitucuional.......................... 30 X A Regra e a Durao da Ordem........................................................... 33 XI O Dever no Sentido Ontolgico. ...................................................... 36 XII A Regra enquanto Norma. ............................................................... 37 XIII O Carter Pblico da Norma Legal. ................................................. 39 XIV Os Dois Tipos de Projetos................................................................ 41 XV Os Processos Legislatrios Emprico e Filosfico............................ 43 XVI A Sociedade como uma Entidade Auto-Organizadora. .................... 46 XVII A Representao da Sociedade. .................................................... 48 XVIII O Clculo do Erro......................................................................... 49 XIX O Uso da Fora. ............................................................................... 51 XX Os Componentes de Validade. ......................................................... 54 XXI A Ordem Jurdica e a Sociedade Histrica Concreta. ....................... 56 XXII Concluso..................................................................................... 59 XXIII Adendo: Voegelin e Kelsen .......................................................... 60 XXIV Referncias Bibliogrficas............................................................ 66

Apesar de enfronhado na legislao, no tinha uma idia das suas origens e dos seus fins, no a ligava vida total da sociedade.

Lima Barreto, Vida e Morte de M. J. Gonzaga de S.

Introduo
Este trabalho de concluso do curso de Direito pretende esmiuar a teoria do

direito de um dos mais capazes filsofos polticos do sculo XX, o alemo radicado nos Estados Unidos da Amrica Eric Voegelin. Para tanto, alm de resumir o livro que ele dedicou ao direito durante sua estadia na Universidade de Louisiana, onde, por ocasio do lanamento de The Nature of the Law, lecionava cincia do direito, compararemos como um adendo sua teoria sobre o direito com a de Hans Kelsen, com quem manteve debates profcuos. Voegelin inicia a anlise da natureza do direito a partir do senso comum que a palavra traz, bem como a partir da linguagem utilizada diariamente pelos advogados e outros profissionais do direito e tambm da linguagem do homem comum a respeito do direito. Voegelin, entretanto, compartilha seu espanto sobre o fato de que tanto Aristteles quanto Plato, os dois filsofos gregos a quem ele muito considera, no tinham uma filosofia do direito.1 Pergunta-se ele se o direito no teria um status ontolgico, e sendo assim, indaga das esperanas histricas de sistemas jurdicos que fundamentavam-se na idia de um direito com contedo ontolgico.

I.1 Essncia do direito

Voegelin nota que embora nos refiramos ao direito no singular, existe uma pluralidade de ordenamentos jurdicos, o norte-americano, o brasileiro, o francs, etc. O contedo dos diferentes ordenamentos jurdicos no igual. Quando o advogado se refere ao direito, provavelmente ele tem em mente a ordem legal concreta na qual est
objeo possvel de que Aristteles desenvolveu toda uma teoria sobre a virtude da justia no livro V da tica a Nicmaco, diremos que o empreendimento de Aristteles foi exatamente isso: uma teoria sobre a virtude da justia, e no uma teoria sobre o direito propriamente. J adiantando o tema do trabalho, a filosofia do direito que Voegelin procura deve considerar o ordenamento jurdico positivo, bem como a histria do direito, o processo de lege ferenda, e ainda, talvez como ponto mais importante, a ordem simblica que embasa toda a construo poltico-jurdica da sociedade. No obstante, os trabalhos de Plato e Aristteles tiveram excelente contribuio para a filosofia do direito. Neste sentido, conferir o captulo VI do trabalho.
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interessado profissionalmente e no o direito que enxergamos na pluralidade dos ordenamentos jurdicos, o qual o advogado chamaria de metafsico. A observao do modo com que a palavra direito empregada ser o ponto inicial de anlise do problema de que o direito de uma determinada sociedade traz consigo a aspirao a uma lei maior. No direito do advogado profissional toda lei essencial enquanto possui

relao com o caso disputado. O critrio para distino entre normas essencias e no essenciais a qualidade validade. Portanto, ao menos num primeiro olhar, o direito deve ser abordado sob a luz da categoria validade ao invs da categoria essncia. No obstante, toda anlise uma busca pela essncia, de modo que a anlise ter atingido seu objetivo to logo a experincia pr-analtica do fenmeno legal seja dissolvida em conceitos que se refiram a um essncia. Se a anlise comea pelo problema da validade, a observao inicial est incorreta, no a anlise. O direito enquanto um agregado de leis vlidas no algo que tenha uma natureza. Natureza um conceito aristotlico referente ao pensador grego clssico Aristteles que significa um princpio intrnseco de movimento, aquilo que, em outras palavras, faz com que a coisa seja o que ela . Seria um disparate supor que nossa experincia pr-analtica do direito seja uma iluso, ainda que crer que essa experincia seja algo com um carter ontolgico seja uma iluso. Com certeza o direito alguma coisa, ainda que fique provado ser apenas um fragmento de uma entidade mais complexa. As dificuldades apresentadas portanto no apelam para o fracasso de nossa anlise, mas, ao contrrio, so um incentivo desde que bem compreendidas. Ao ponto que chegamos, a tentativa de encontrar a natureza do direito comparando os diversos ordenamentos jurdicos existentes, com a esperana de encontrar a essncia num grupo que se repete, deve ser abandonada como um nonsense. Ainda que tal grupo existisse, no teria valor cognitivo, pois a validade de cada norma legal na ordem concreta de algum modo da essncia da lei. Ou seja, no analisando o todo ordenamento jurdico que encontraremos a essncia de lei, mas por via de cada lei em particular considerada como parte desse todo, e portanto dotada de validade, que deveremos encontrar a essncia do direito. Cabe aqui fazer a ressalva de que a essncia

do direito no dever ser compreendida como a essncia biolgica, posto que o direito tem uma estrutura ontolgica distinta, sendo antes um ser abstrato do que um ser real.

II Substncia e existncia
No vamos atrs de uma definio nesse momento, pois definies chegam ao fim da anlise, no no comeo. O que nos interessa agora a linguagem do dia-a-dia, que no sofreu ainda dos refinamentos analticos, a linguagem em que os termos ainda tm sentido. Apenas atravs da linguagem cotidiana dos advogados podemos encontrar um guia para a soluo de nossos problemas. Na linguagem cotidiana, dizemos que uma lei aprovada conforme o procedimento previsto na Constituio vlida. Antes de terem sido aprovadas, no eram vlidas; se esto em conflito com estatutos anteriores, estes sero invlidos; se uma norma posterior entrar em conflito com a lei presente, esta se tornar invlida. Lex posterior derogat priori. A ordem legal, consistindo nestas leis vlidas, parece ter uma dimenso temporal; parece ser uma entidade, no cmputo geral, que existe no tempo. O elemento de validade que se provou um obstculo no incio de nossa anlise para desvelar a essncia do direito talvez possa ser determinante em esclarecer seu modo de existncia. Devemos partir da presuno de que as ordens jurdicas realmente existem. Existe uma ida e vinda de leis vlidas, ou seja, as leis ganham e perdem validade continuamente. As ordens jurdicas mudam, porm no mudam todas suas partes de uma s vez; permanece, entre uma e outra mudana, um corpo imutvel de leis razoavelmente grande de maneira que a identidade da ordem preservada. A ordem jurdica do momento no d lugar outra, mas muda. O exemplo de Voegelin para demonstrar a permanncia de uma coisa face s mudanas por que passa a de uma pedra que erodida pelo vento e pela chuva mas que reconhecemos como a mesma pedra se as mudanas forem devagar o bastante. No entanto, diz ele, se a pedra for atingida por um impacto sbito, de modo que seja quebrada em vrias partes, tenderemos a nos referir a cada uma das partes como pedras em separado, ainda que nos lembremos de sua conexo com a pedra anterior. O caso do direito, diz Voegelin, similar. No podemos, entretanto, distinguir entre leis essenciais e no-essencias, posto que, se uma lei pertence ao ordenamento jurdico, e portanto tem validade, ela , como j dissemos, essencial. Cabe, entretanto, fazer a pergunta: O que acontece com o

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ordenamento jurdico quando uma das leis que o compe invalidado por uma lei posterior? Ele continua sendo o mesmo ordenamento de antes? A resposta inevitvel: se identificamos o ordenamento jurdico como o conjunto de de normas vlidas, ento todo e qualquer ordenamento que difira no que tange s partes que o compe deve ser considerado um indivduo distinto da espcie ordenamento jurdico. A todo momento que o Congresso aprova uma lei, o resultado ser um novo ordenamento jurdico. Nenhum advogado aceitar esse veredicto como definitivo. Ele insistir em que o direito pode mudar com a insero de uma nova lei, porm o ordenamento jurdico preservado mesmo pela entrada e sada de vrias leis. Em face dessa insistncia, entretanto, o filsofo tambm ter que ser insistente. O veredicto, de fato, definitivo, porque analiticamente necessrio. O ordenamento jurdico que consiste numa sucesso de conjuntos de leis vlidas dever conter um fator que ainda no descobrimos. Esse fator ausente bvio: uma srie de conjuntos uma mesma ordem jurdica se os elementos da srie so criados sucessivamente por um procedimento constante no caso estudado por Voegelin, o procedimento previsto na Constituio dos Estados Unidos da Amrica, e no nosso, o procedimento previsto na Constituio Brasileira de 1988. Assim e neste sentido, o ordenamento jurdico composto por leis vlidas e no vlidas; possui um estrutura temporal clara do presente onde est a validade, com uma dimenso passada de leis que foram vlidas e uma dimenso futura de leis que podem ser vlidas, sobretudo as que esto em processo de lege ferenda. Resta claro, portanto, que a presuno inicial de que o direito um conjunto de leis vlidas muito estreito luz das presentes reflexes. Uma filosofia do direito, assevera Voegelin, se pretende tornar claros os significados contidos no conhecimento pr-analtico do direito, no deve se restringir a uma teoria do direito positivo, isto , ao direito vlido em qualquer momento presente do ordenamento jurdico. O conhecimento pr-analtico e a linguagem dos advogados abrange reas para alm do divisor de guas do direito positivo, reas a que poderamos nos referir como a histria do direito e o processo de lege ferenda.

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III O Problema Zennico


O problema a que Voegelin faz meno no ttulo, como ele prprio diz, bastante complexo. Procuraremos explic-lo da maneira mais clara possvel. Antes, porm, Voegelin lembra, necessrio analisar outras questes prximas. Elas revelaro que o procedimento constante trazido pela Constituio, entendido como a conexo entre os conjuntos de normas, no soluciona o problema do ordenamento jurdico como uma entidade identificvel e existente no tempo. As metforas que traduzem o direito como um curso de leis invlidas reduzindo a validade a uma qualidade transitria no so radicais o bastante para dar a dimenso do direito como ordem jurdica vlida. Pois a ordem jurdica no consiste apenas das normas genricas estatudas em leis; ela consiste tambm, e sobretudo, de decises judiciais. Cabe aqui fazer uma considerao sobre a afirmao de Voegelin. Na poca em que foi escrita a obra, esta ltima afirmativa no seria admitida sem reservas pelos brasileiros, j que os tribunais brasileiros no consideravam a jurisprudncia como uma fonte muito importante do direito e procuravam apenas, bem kelseanamente se nos permitido usar o termo subsumir o caso concreto ao tipo legal estabelecido na norma jurdica que o descrevia como hiptese, sendo a atuao do juiz uma aplicao cega da lei ao caso que lhe fora apresentado; o juiz de ento estava mais prximo de ser a bouche de la loi, como queria o iluminista Montesquieu, do que o juiz ativista com todos os problemas que tal atitude encerra propugnado por teorias ps-positivistas e, sob certo aspecto, naturalistas. Voegelin lembra que j que a deciso do tribunal o momento em que o direito se torna vlido para o caso concreto e que existe uma aura de incerteza em toda lide sria, devemos admitir que nunca conhecemos realmente qual o grupo de normas vlidas enquanto o tribunal no tiver proferido sua deciso no caso concreto. Uma vez que o tribunal haja chegado sua deciso no caso concreto, tendo portanto o grupo de normas vlidas se tornado perfeito com a deciso, este grupo pertence j ao passado. Se a validade da essncia do direito, e se cada grupo de normas da srie chamada ordenamento jurdico pertence ou ao passado em que no mais vlida ou ao futuro em

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que ainda no se tornou vlida no caso concreto decidido, ento o direito parece ter desaparecido do reino dos existentes. O resultado paradxico como o paradoxo de Zeno. Ser bom recordar este paradoxo para que consigamos deixar o novo impasse. impossvel para o corredor alcanar o objetivo porque ele tem que passar por uma infinidade de pontos. A ilustrao famosa do paradoxo a corrida entre Aquiles e a tartaruga. Atrs da tartaruga, Aquiles jamis conseguiria alcan-la, pois primeiro ele deve alcanar o ponto em que a tartaruga iniciou; quando houver alcanado esse ponto, ento ele precisar alcanar o ponto em que a tartaruga est agora; e da em diante ad infinitum. Este um resultado infeliz, pois a anlise filosfica tem o objetivo de tornar explcito aquilo que encontramos no saber cotidiano. Aristteles soluciona o paradoxo de Zeno nos seguintes termos.
O segundo (paradoxo)2 chamado Aquiles, e afirma que um corredor mais lento nunca ser alcanado pelo corredor mais veloz, porque o que est atrs tem que primeiro alcanar o ponto no qual o que est na frente comeou, de maneira que o mais lento sempre ficaria na frente (...). Vimos que o argumento leva concluso de que o corredor mais lento no alcanado, (...) a concluso de que impossvel alcanar um limite resultado de se dividir a distncia de certa maneira. No entanto, o ltimo argumento inclui, em seu relato, a caracterstica adicional de que nem aquilo que a coisa mais veloz do mundo pode sobrepujar a coisa mais lenta do mundo. A soluo, portanto, deve ser a mesma em ambos os casos. falsa a afirmao de que quem est na frente no pode ser alcanado. Ele no alcanado enquanto continua na frente, mas ele alcanado se Zeno admitir que o objeto movente pode percorrer uma distncia finita. (Aristteles,

Physique, VI, 9) Segundo Aristteles, Zeno erra porque no considera a hiptese de que h infinitos instantes em uma durao finita. Escreve Aristteles ainda:
Assim, mesmo sendo impossvel num tempo finito entrar em contato com coisas que so infinitas em quantidade, possvel fazer isso com coisas que so infinitamente divisveis, j que o tempo tambm infinito dessa maneira. Portanto, a concluso que leva tempo infinito, e no finito, para cobrir uma distncia infinita, e leva um nmero infinito

Parnteses em negrito acrescentado por mim.

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de agoras, e no um nmero finito, para se entrar em contato com um nmero infinito de coisas (Aristteles, obra citada, VI, 2).

Aristteles quer explicar que at Aquiles chegar ao ponto onde a tartaruga se encontra, sua frente, no necessrio que a tartaruga j tenha andado alguma distncia, porque o tempo, embora possa ser concebido como infinitamente divisvel, o agora, que consiste justamente na diviso do tempo, no o , j que ele o trmino comum do passado e do futuro, e se for dividido deixar de ser agora, parte dele ser passado e parte ser futuro.3 Pode ser que a tartaruga no tenha se movido e Aquiles j esteja no mesmo ponto que ela. A tartaruga pode, no mximo, percorrer uma distncia finita.4 Entretanto a soluo dada por Aristteles no serve para o estudo da ordem jurdica pois esta no possui a dimenso temporal. Voegelin continua a exposio confessando que presumira que a ordem jurdica fosse um conjunto de normas vlidas e ento expandiu o significado para o de uma srie desses conjuntos ligados pelo procedimento constitucional. Dado que essas presunes levaram a um resultado paradoxo, mister concluir, de acordo com ele, que ou a ordem jurdica no de modo algum um conjunto de normas vlidas ou as palavras normas e validade contm significados que escaparam. Nenhuma teoria do direito pode ser construda sem esbarrar no paradoxo de Zeno se essa teoria for baseada na presuno de que a ordem jurdica um conjunto de

Ver explicao sobre o conceito de agora nos Comentrios de Toms de Aquino Fsica de Aristteles. Conferir Livro VI, II, 3. 4 Se a explicao de Aristteles ainda parecer complicada, a matemtica pode ajudar na soluo do paradoxo. Os infinitos intervalos de tempo descritos no paradoxo formam uma progresso geomtrica e sua soma converge para um valor finito. A soma dos infinitos elementos de uma P. G. infinita no infinita. Aquiles, para alcanar a tartaruga, dever correr a distncia S = 100 + 10 + 1 + 1/10 + 1/100 + ... Observe que S a soma dos termos de uma PG infinita decrescente: a1 = 100, a razo q = 1/10. Da, vem que a soma S = a1(qn - 1) / (q - 1) , mas, com n tendendo a infinito. Dizemos, ento, que o limite da soma S, quando n tende a infinito, S = a1 / (1 - q), pois como q = 1/10 e n tende a infinito, vem que q n tende a zero. Assim, S = a1 / (1 - q) = 100 / (1 - 1/10) = 100 / (9 / 10) = 1000 / 9 = 111,1111 ... Essa a distncia que Aquiles ter que percorrer para alcanar a tartaruga.

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normas vlidas e nada mais. A dificuldade nasce do fato de que o significado das normas legais no possui dimenso temporal. Os significados podem se referir a objetos, eventos ou aes no tempo, mas eles mesmos no existem no tempo. A validade de uma regra, seu carter normativo, parte de seu significado, mas no confere status ontolgico regra. Uma construo terica que se baseia no carter normativo das regras est preso ao carter esttico de seu significado e no pode abrir caminho pela continuidade da existncia do tempo, que justamente a sada encontrada por Aristteles, como explicamos. At agora, portanto, o resultado negativo. Voegelin, entretanto, faz a defesa de sua anlise afirmando que a pletora de teorias legais e variedade de posies a que assistimos causada pela falta de disposio de submeter a anlise as verdades parciais que so encontradas em grande nmero na experincia pr-analtica do direito. luz dessas reflexes, Voegelin explica ser necessrio eliminar uma linha de construo terica. Pergunta ele se a existncia da ordem jurdica no tempo, que no se encontra no grupo ou na srie de grupos de regras, no poderia ser derivada do procedimento constitucional? Reconhecedo que a idia sugestiva, Voegelin a afasta por mostrar que o procedimento constante fornecido pela Constituio deve de igual modo ser descrito em termos de leis vlidas. Uma constituio no sentido material significa um grupo de regras referentes organizao, jurisdio e procedimento dos rgos supremos de governo dentro da sociedade. De novo nos vemos frente a frente com um grupo de regras. E no que concerne existncia da ordem jurdica no tempo, nada se ganha com a adio do grupo de regras constitucionais aos grupos de normas criminais ou cveis. O fato de de que um reino de significados no tem dimenso temporal no abolido pelo contedo especfico de um grupo de regras. A validade atemporal da regra no adquire existncia temporal apenas porque o contedo da regra diz respeito a um procedimento que deve obedecer a um determinado prazo. Sendo assim, a dimenso temporal da ordem jurdica no pode ser dada movendo-se para cima ou para baixo na escada hierrquica dos sub-grupos de normas ligados por regras de procedimento. Voegelin conclui o raciocnio dizendo que nenhuma expanso da teoria jurdica para abarcar uma hierarquia de regras ligadas pelo procedimento pode evitar o paradoxo de Zeno.

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IV A Hierarquia de Leis Vlidas, O Processo Legislativo e A Ordem da Sociedade como um Todo.


Os fenmenos que se mostraram insuficientes como base para uma construo teortica devem ser suplementados agora com fenmenos contextuais que apareceram mais de uma vez margem da anlise mas foram ento descartados no interesse da sua conduo mais metdica. J notamos que quando um advogado fala do direito, ele no se refere necessariamente ao direito individualizado dentro da pluralidade de ordenamentos jurdicos, mas ao invs ao direito concreto pelo qual se interessa profissionalmente. O direito para o advogado o direito de seu pas, em todos os nveis hierrquicos. Neste sentido, falamos de um direito ingls, britnico, brasileiro ou francs como a ordem legal de alguns pases. O pas especfico emerge como o caso de uma sociedade que tem uma ordem legal e o direito emerge como algo inerente quele pas. Tambm comeamos a usar uma linguagem que indicava a existncia de uma organizao com o propsito de fazer as leis, as quais, uma vez tendo sido feitas, tornam-se partes de um conjunto de regras legais. Parece que podemos avanar em nossa anlise afastando-nos da noo de regras entendidas como um reino limitado de significado dentro da sociedade, mediante as quais os homens, sob o ttulo de rgos do governo, fazem o direito, presumidamente com um propsito. No iremos abandonar como irrelevante o problema da validade das normas. Ao contrrio, afirma Voegelin, o problema da validade das normas retornar com fora redobrada nessa nova etapa da anlise. A deciso de uma Corte no apenas uma lei vlida, mas reproduz com conseqncias sociais o que o direito significa no caso concreto. As regras gerais no nvel de normas materiais proporcionam os tipos com que juzes e oficiais administrativos devero adequar os casos individuais que lhes chegam reclamando decises. A intrincada hierarquia de subgrupos no ordenamento jurdico tem o propsito de particularizar o direito s relaes concretas de seres humanos. Devemos tomar cuidado, entretanto, ao usar a palavra propsito. No presente, no estamos preocupados com os propsitos especficos das normas, mas com a maneria

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com que as normas so dispostas no contexto social, com a maneira com que elas participam da existncia ainda que no tenham existncia autnoma. Essa maneira de existncia muito mais complexa do que a linguagem de meios-fins pode sugerir. Ainda assim, o termo propsito indispensvel, como veremos, para salientar a relao aguda entre o direito e a sociedade que o possui. O modelo intricado em que as normas se mesclam com a realidade social tornarse- aparente atravs de uma breve considerao sobre a hierarquia de regras e sries de regras. Nem toda declarao de regras gerais constitui um estatuto com um contedo legal vlido. Um estatuto resulta apenas quando homens especficos em tipos especficos de ao, isto , quando membros de uma legislatura que foi constituda e que age de acordo com a forma dada pela Constituio, concorda com certas regras. O mesmo argumento vlido para decises individuais das cortes e agncias administrativas. Alguns atos dos seres humanos produzem regras vlidas se so reconhecidos como atos legislatrios luz de outras regras, e estas por sua vez so regras vlidas enquanto formuladas atravs de atos reconhecidos como legislatrios por outras regras, e assim em diante. A noo de hierarquia de regras vlidas, portanto, deve ser expandida para um processo legislatrio em que regras e atos legislatrios se alternam. Este processo, por fim, desagua na vasta realidade da sociedade que possui o direito feito durante o processo. At mesmo a realidade vasta que pensamos ser extra-legal participa de algum modo do direito. Embora no nos refiramos aos empresrios como legisladores, seus contratos tero fora de lei uma vez atendidas as formas admitidas pela legislao prpria. As relaes entre seres humanos dentro de uma sociedade tm em muitos casos uma estrutura legal portanto. A linguagem do dia-a-dia indica essa relao ntima entre o direito e a sociedade. O cidado que descumpre as normas penais considerado um fora-da-lei, ao passo que o homem que se abstm de descumprir as proibies legais considerado um homem cumpridor da lei. Falamos ainda do homem que cumpre a letra da lei, mas viola o seu esprito; que se safa de ser apanhado porque conhece as brechas da lei, que contrata

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advogados para burlar a lei de modo a se livrar de condenao mesmo tendo cometido o crime. A existncia do homem em sociedade est entranhada com o direito.

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V O Direito como a Substncia da Ordem. O Processo Legislatrio como Instrumento para Assegurar a Substncia.
O fenmeno acima discutido abre todo um campo de pesquisa. Apenas um problema, entretanto, ser discutido agora: o uso equvoco da lei no sentido de regras vlidas feitas por rgos do governo e a lei que pervade a existncia do homem em sociedade. Preservado nesse pequeno equvoco da nossa linguagem cotidiana est um profundo discernimento, raramente encontrado na teoria jurdica contempornea, de que a lei, ou o direito, so a substncia da ordem em todas os campos do ser. A bem da verdade, as antigas civilizaes costumavam ter em sua lnguas um termo que significava a substncia ordenadora permeando a hierarquia do ser, desde Deus, passando pelo mundo e a sociedade, at cada ser humano em particular. Esses termos so o egpcio maat, o chins tao, o grego nomos e o latim lex ou ius. O egpcio maat, por exemplo, significa a ordem dos deuses que, em virtude de seu maat, criam a ordem do cosmos. Dentro dessa ordem csmica, o termo aplica-se especificamente ordem do reino do Egito, cuja ordem criada por virtude do divino maat que vive no Fara. Do Fara esse maat desce pelo corpo social, mediado pela administrao real e hierarquia de oficiais, at chegar ao juiz que decide o caso individual. Dado que a mediao do maat reclama um entendimento e articulao inteligente prvios, o termo adquire o significado de verdade sobre a ordem; e dado que o conhecimento dessa verdade no um monoplio da administrao, o direito pode ser julgado pelo conhecimento comum sobre a verdade da odem e os sditos podem protestar veementemente contra desvios do maat e criticar a conduta dos oficiais. O termo egpcio iluminar nosso problema, pois o compacto simbolismo do maat mostra que por trs dos equvocos de nossa linguagem cotidiana repousa a experincia de uma substncia que penetra a ordem do ser, da qual a ordem social uma parte. Voegelin traa um paralelo entre as experincias do maat egpcio e do sentimento de justia do homem moderno, s vezes expresso na palavra lei, s vezes no, para mostrar como a experincia de uma ordem ontolgica inata permeia a ordem social e a molda. O direito, diz ele, parte inerente e essencial da sociedade, apesar de que a maneira dessa

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participao possa ser complicada pelo fato de que requer, para ser garantida, a ao humana organizada, o tipo de ao que chamamos de processo legislatrio. O termo grego, nomos, a seu turno, no significa meramente a lei no sentido jurdico. Vejamos o que escreveu o tradutor Edson Bini da obra As leis, de Plato, em sua nota preambular:
O ttulo com o qual traduzimos NOMOI (As Leis) no faz jus ao rico e lato conceito grego, mas isto inerente s limitaes lingsticas. A transferncia de idias de um quadro de signos para outro (traduo) uma arte espinhosa, embora fascinante(...) Assim em NOMOI H NOMOEIAI Plato abarca no apenas o domnio estritamente jurdico, como tambm as reas correlatas da poltica, da tica, e mesmo da psicologia, da gnoseologia, da ontologia, alm daquelas das matemticas, da astronomia, da religio e da mitologia. (PLATO, 1999, p. XXXV)

Ou seja, o termo nomos, tal como o maat egpcio e os outros supra-citados, referia-se a uma realidade ontolgica entendida por qualquer membro da sociedade como critrio para julgar a sociedade existente do momento. Voegelin, em seguida, faz uma crtica da teoria jurdica que enxerga o direito como sendo um conjunto de normas hipotticas que ordenam aos tribunais responder com certas aes julgamento, sentena e execuo as aes que se subsumirem parte hipottica da lei. A ordem jurdica, afirma ele, dentro dessa construo, no proibiria o assassinato ou o roubo, mas apenas atribuirira determinadas conseqncias a esses tipos de ao, deixando ao arbtrio do indivduo evitar ou praticar essas aes. Se assim fosse, continua Voegelin, no faria sentido chamarmos de bandido ou fora-da-lei ao homem que comete essa ao, ele teria apenas feito sua escolha dentro da gama de possibilidades abertas pelo enunciado legal. Tampouco faria sentido chamar o crime de ao ilegal. Na nossa vivncia cotidiana do direito, portanto, o motivo por que certas conseqncias, no caso as punies, deveriam ser atribudas a certos tipos de aes, no caso os crimes, no seria uma questo de filosofia do direito, porm pertenceria ao reino dos propsitos morais, extravasando o direito. O significado do homem cumpridor da lei tambm evaporaria, pois nada que esse indivduo faa poder ser classificado como relevante legalmente em termos de aes que se subsumem a tipos previstos na srie de regras vlidas.

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Contra essa construo encontra-se o mesmo argumento usado contra o impasse do paradoxo de Zeno: A proposta da anlise no fazer nonsense de nosso conhecimento pr-analtico sobre o direito, mas ao invs tornar explcito seu sentido. Sendo assim, devemos preferir a presuno de que o processo legislatrio faz sentido como um instrumento para garantir a substncia da ordem que participa de maneira essencial na sociedade. Esta presuno, se faz especialmente necessria porque raramente o enunciado legal se reveste da linguagem normativa Est proibido(...) ou permitido(...). A lei escrita normalmente descreve fatos ou comportamentos que se tornam relevantes atravs de outros fatos e comportamentos, estabelecidos pelos rgos de governo, que os sucedem. O fato de esse conjunto de tipos legais ser construdo com o objetivo de garantir a ordem nas relaes sociais no tornado explcito nos textos legais, muito embora a to propalada inteno do legislador possa ser explicitada nos prembulos da lei. Na maioria das codificaes modernas, entretanto, a inteno pressuposta e a tcnica do legislador concentra-se em construir tipos que realizaro sua inteno com o mximo de probabilidade. possvel, em princpio, construir uma ordem jurdica inteira atravs de definies e proposies sem usar vocabulrio normativo. Resumindo essas consideraes podemos dizer que o processo legislatrio participa da natureza do direito tanto quanto serve ao propsito de garantir a substncia da ordem na sociedade; e a ordem dentro da sociedade a rea onde devemos procurar pela natureza do direito.

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VI Construes Teorticas da Relao.


As relaes recm indicadas motivaram uma srie de construes na filosofia do direito. As principais foram: Em Plato e Aristteles a nfase recai sobre a substncia da ordem na sociedade, especificamente na ordem da plis helnica. A pesquisa sobre a verdadeira ordem na plis a principal tarefa do filsofo. As regras especficas so formuladas tenda em vista a articulao da verdadeira ordem na sociedade, a qual devem assegurar. Na gnese do estado nacional moderno, por sua vez, o processo legislatrio entra para o centro dos interesses. Na luta entre as autoridades do Imprio e da Igreja, da lei Romana e dos estados, os governos dos cada vez mais fortes estados nacionais asseveram a supremacia do estado para fazer a lei. O prncipe, como representante do estado, tornase o legislador soberano. Toda a legislao vlida emana dele, seja diretamente ou atravs de agentes para quem delegou autoridade legislatria. Permanece, entretanto, o reconhecimento de que os legisladors soberanos precisam assegurar a substncia de uma ordem que no feita por si. Este o tipo de construo feito por Bodin no sculo dezesseis. O direito reconhecido dentro de seus dois aspectos hierrquicos de regras vlidas e de autoridades legislativas. A hierarquia de regras vlidas tem no seu estrato superior a lei natural e divina. No sculo dezessete, entretanto, a ligao entre o processo legislatrio do soberano com uma substncia da ordem autnoma fica enfraquecida pela construo de Hobbes. Ele reduz a substncia da ordem ao postulado da paz dentro da comunidade. Esse o mesmo julgamento de Michel Villey, terico muito querido pelos defensores do direito natural, sobre a obra de Hobbes:
De mme que Dieu cre l monde, continment chaque seconde, ainsi lexistence de Lviathan est-elle une cration continue de volonts individuelles. Sans doute le pacte est-il presente comme conclu une fois pour toutes, et depuis ce moment lie-t-il son auteur, parce quil y aurait absurdit se contredire soi-mme, et que la cause du contrat demeure, la paix garantie par le prince(...). (Villey, 2003, p. 584)5

Traduo nossa: Do mesmo modo que Deus cria o mundo continuamente a cada segundo, tambm a existncia do Leviat ela uma criao contnua de vontades individuais. Sem dvida o pacto est presente

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Hobbes disse que o homem vivia num estado de natureza em que a lei natural eram o egosmo e o interesse prprio. Ele acreditava que o homem deveria render seu direito de liberdade em prol de uma ordem de governo forte, sob comando do rei, que seria capaz de zelar pela segurana do homem, segurana essa que no estado de natureza no existia.6 Em outros trabalhos, Voegelin, no obstante desprezando o valor filosfico da obra hobbesiana, considerou seu autor um psiclogo monumental, que analisou como poucos o medo humano da morte.7 Se a ordem assim alcanada, continua Voegelin, manifestar uma substncia Judaico-Crist, que em Bodin ainda foi considerada, j no importante. Nessa altura do livro Voegelin d uma pista de onde quer chegar com sua concepo de ordem substancial. De passagem ele se refere substncia Judaico-Crist da ordem. atravs da referncia a essa substncia que o homem comum identifica se um ato legal ou no, mesmo quando desconhece o direito. Um colega do curso de graduao uma vez afirmou que no direito muitas vezes possvel prescindir da legislao positiva para saber a soluo de um conflito jurdico, valendo para tanto o bom senso. Muitas concepes arraigadas da nossa civilizao, como a igualdade dos homens, por exemplo, derivam diretamente dos ensinamentos de Jesus Cristo, que em vrias oportunidades mandou no fazer distino entre homens. Desses ensinamentos resultou, tardia embora, a noo de que nenhum homem pode ser senhor da vida de outro homem. O cientista poltico norteamericano Dinesh DSouza postula que os nicos movimentos que se opuseram escravido foram mobilizados no Ocidente, e foram em sua maioria absoluta liderados e constitudos por cristos (DSouza, Quem acabou com a escravido?).

de uma vez por todas, e desde esse momento liga-se a seu autor, porque seria um absurdo que ele se contradissesse a si mesmo, e porque a causa do contrato, qual seja a paz garantida pelo prncipe, permanece. 6 O filsofo e moralista britnico Anthony A. C. Shaftesbury ironiza a construo de Thomas Hobbes: It is ridiculous to say, there is any obligation on man to act sociably or honestly, in a formed government, and not in that which is commonly called the state of nature. For, to speak in the fashionable language of our modern philosophy, society being founded on a compact, the surrender made of every mans private unlimited right, into the hands of the majority, or such as the majority should appoint, was of free choice, and by a promise. Now, the promise itself was made in the state of nature; and that which could make a promise obligatory in the state of nature, must make all other acts of humanity as much our real duty, and natural part. Thus faith, justice, honesty, and virtue, must have been as early as the state of nature, or they could never been at all. (Shaftesbury, 2005, p. 92) 7 Conferir Voegelin, The Oxford Political Philosophers, em Published Essays 1953-1965, ps. 35-36.

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A partir do progresso do secularismo e da desintegrao da filosofia nos sculos dezenove e vinte, o processo legislatrio alcana autonomia completa, isto , os tericos retiram da teoria do direito a questo da ordem substantiva. Outrossim, os tericos demonstram uma tendncia para dividir o processo legislatrio em dois componentes, as regras vlidas e os atos de sua criao, tornando cada um dos componentes em separado a base de sua construo terica. Resulta disso um desenvolvimento paralelo de cincias do direito normativa e sociolgica. O caso representativo de cincia normativa a Teoria Pura do Direito de Kelsen. Nesta teoria, o processo legislatrio adquire, de acordo com Voegelin, o monoplio do ttulo direito. A hierarquia de Kelsen culmina numa norma bsica hipottica que ordena que os membros da sociedade se comportem em conformidade com as normas que derivam em ltima instncia da constituio. Portanto, o direito e o estado, no entendimento de Kelsen, so dois aspectos de uma mesma realidade normativa. Dado que a norma hipottica bsica ocupa o lugar da lei natural e divina de que nos falava Bodin no topo da hierarquia, os problemas da ordem substantiva so eliminados. Qualquer poder que se estabelea na sociedade o poder legislatrio, e de acordo com a norma hipottica, quaisquer regras que se faam sero leis. Os problemas clssicos de ordem verdadeira e falsa, justa ou injusta, no pertencem cincia do direito ou cincia alguma. Pois a nica cincia da sociedade que Kelsen admite alm da normativa uma sociologia, definida como uma cincia preoucupada com aes humanas e suas relaes causais. No caso de se usar os atos legislativos como base de uma construo terica, difcil escolher um nico sistema representativo. Deparamos-nos com uma srie de tentativas de fazer uma sociologia do direito. Um rico vocabulrio de objetivos legislativos e funes legais significam o apanhado de relaes entre seres humanos e a ordem da sociedade paz domstica, bem estar, previdncia social; liberdade e propriedade; interesses de grupos ou classes; proteo dos mais fracos; ajuste, defesa social, preveno e reabilitao; comportamentos legais ou ilegais, anti-sociais, etc. O que essas teorias tm em comum que jamais passam do nvel pr-analtico, sua pesquisa no pretende chegar ao critrio filosfico da ordem verdadeira. No seu conjunto, manifestam o mesmo estado de fragmentao filosfica que evidente na

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cincia do direito normativa. Para Voegelin, a tarefa de encontrar a ordem substancial jamais ser realizada se a pesquisa se deter em aspectos parciais do direito como o comportamento do juiz, a presso de determinados grupos, ideologia de movimentos polticos, necessidade de reformas judicirias, etc.

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VII Estrutura, Continuidade e Identidade do Complexo da Ordem.


Enquanto um grupo de regras vlidas, o direito deve ser situado no contexto social do processo em que criado; e o processo legislatrio a sua vez deve ser situado no contexto da sociedade que garante sua ordem substancial atravs desse processo. No momento, preciso distinguir entre o direito no sentido de regras legais e do processo legislatrio; e o direito no sentido da ordem substancial da sociedade. Quando definirmos o termo legal, no ser uma definio de essncia, pois j estabelecemos que a ordem legal enquanto um conjunto de regras no tem status ontolgico, e, conseqentemente, no tem essncia ou existncia. Na estrutura dessa entidade podemos discernir duas tenses essenciais: primeiro, a tenso entre a ordem substancial da sociedade e o processo legislatrio tendo em vista que o processo organizado de fazer o direito aparentemente o meio inevitvel de manter a ordem substancial em existncia; e depois, a tenso entre a ordem substancial da sociedade conforme ela existe empiricamente e a ordem substancial verdadeira da qual a ordem emprica, platonicamente, apenas se aproxima. No presente devemos lidar apenas com a primeira dessas tenses, ou seja, com a orientao da ordem legal como um meio de realizar a substncia da ordem substancial na sociedade. Devemos, em primeiro lugar, tratar do peso desta relao em referncia ao lado social do complexo da ordem. Tendo descoberto na sociedade aquilo que d o peso da existncia no tempo ordem legal, devemos perguntar mais uma vez: O que queremos dizer por direito quando falamos sobre o direito americano, italiano ou brasileiro, ou sobre a histria do direito civil ou administrativo francs? Com certeza no nos referimos apenas ao conjunto de regras vlidas ou srie destes conjuntos, mas deixamos entrar em nossa linguagem um componente de significado que provem do lado social. O efeito do peso peculiar do lado social tornar-se- aparente e inteligvel se refletirmos sobre certas questes laterais do direito constitucional. Se a ordem legal compreendida como um grupo de regras vlidas ou como uma srie desses grupos, todas as partes componentes da ordem derivam sua validade, pela mediao das regras procedimentais, da contituio em sentido material. A ordem jurdica constituda como uma unidade de significado pelas regras relacionadas ao

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procedimento de sua criao. A aparente clareza da construo prejudicada pela questo j levantada sobre o status de regras que foram vlidas sob a constituio, mas no o so mais, e sobre aquelas que no so vlidas agora mas sero no futuro, como expressado no magistrio de Caio Mrio da Silva Pereira, o civilista brasileiro, no o general romano:
Encerrada a fase de elaborao da lei, depois de votada, promulgada e publicada, merece cuidado o problema de sua vigncia. Perfeita e completa, torna-se um comando, que se dirige vontade geral, ordenando ou proibindo, ou suprindo a vontade dos indivduos. semelhana da vida humana, tambm as leis tm sua prpria vida, que a sua vigncia ou a faculdade impositiva: nascem, existem, morrem. Estes trs momentos implicam a determinao do incio da sua vigncia, a continuidade da sua vigncia e a cessao da sua vigncia. (PEREIRA, Instituies de Direito Civil, vol. 1, cap. V)

Para Voegelin, esta questo deve ser deixada em suspenso por enquanto. Ele prefere examinar agora o fenmeno das chamadas mudanas na prpria constituio. Atingiu-se o topo da hierarquia das regras nos procedimentos constitucionais. No h uma constituio acima da constituio que ligaria uma srie de grupos constitucionais numa nica ordem jurdica da mesma maneira que os sub-grupos estatutrios so ligados pela constituio. Chegamos ao ponto em que o problema da validade no pode mais ser resolvido de modo intrassistemtico pelo regresso a um grupo de regras procdimentais de mais alta hierarquia. Estamos diante do fenmeno de que a validade do direito tem sua origem em fontes extralegais. A esta altura, mais de uma linha de anlise se oferece. Em primeiro lugar, o problema pode ser eliminado atravs de uma construo do tipo intentado por Kelsen com sua norma bsica hipottica. A norma hipottica confere validade prpria constituio e fecha o sistema legal. Esta construo deve ser rejeitada como um nonsense analtico. No analisa coisa alguma, ela interrompe a pesquisa sobre a natureza do direito. Em cincia, diz Voegelin, estamos interessados no estudo da realidade, no na construo de um sistema que evita seu estudo. Uma segunda linha se abre com a diferenciao feita por Bodin de hierarquia de normas para o processo legislatrio entre o direito divino e natural. Aqui de fato chegamos a novas reas de realidade, ou seja, a novas reas de autoridade de onde o direito deriva sua validade. Novamente Voegelin deixa para depois a explorao dessa linha de raciocnio, pois, segundo ele, para alm das autoridades cujos smbolos direito

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divino e natural se referem, existe uma outra fonte de autoridade, a autoridade do poder organizado socialmente. Bodin toma em considerao esta autoridade em sua filosofia do direito quando diz que o prncipe deriva seu poder legislatrio soberano tanto da espada quanto de Deus. A estrutura de poder da sociedade a realidade que se torna articulada legalmente nas regras materiais da constituio, e por isso merecem nossa ateno premente. As regras de uma constituio procuram criar uma ordem estvel para a sociedade colocando o poder supremo ordenador em rgos do governo que representam o poder atual de articulao da sociedade. Se os constituintes houverem diagnosticado corretamente esse poder; se, alm disso, eles forem bons artfices e souberem articular legalmente o poder; e se, por fim, a estrutura de poder que criou a constituio estvel, ento a constituio durar. Se a estrutura de poder no for estvel, deixando de lado os outros dois pontos, a constituio no poder durar. Acontecimentos mais ou menos violentos seguir-se-o e as regras constitucionais tero que ser adaptadas estrutura de poder em mudana, pela prpria prtica, interpretao, emendas formais ou, em ltimo caso, por sua substituio completa. Esses fenmenos de adaptao do impulso a questes ligadas identidade da ordem jurdica. Se um pas emerge de uma revoluo com uma nova constituio, criada por procedimentos que no eram dados pela constituio anterior, uma ordem jurdica chegou a seu fim e uma nova foi instaurada. Se diante desse fenmeno adotamos a construo do direito como um grupo de regras vlidas que derivam da constituio, chegaremos concluso de que com a nova ordem jurdica um novo estado foi criado. Algumas construes que foram nesse sentido chegaram concluso lgica de que a validade de um estatuto que sobreviveu imutvel revoluo no deriva da constituio antiga mas da nova.

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VIII A Luta de Aristteles com o Problema da Identidade.


Aristteles se preocupou bastante com esse tipo de problemas. Ele aplicou polis as categorias de forma e substncia, admitindo a constituio, a politeia, como a forma. Mas qual seria a substncia da sociedade, se a constituio era sua forma? Seriam os cidados? Se sim, quem seria o cidado? Toda mundo que tivesse residncia permanente na cidade seria contado como cidado? Mas ento escravos seriam cidados e a teoria entraria em conflito com a linguagem pr-analtica do cotidiano. Para Aristteles a questo principal : Pretendemos nos referir a uma plis como a mesma plis conquanto o povo e sua residncia permanecem o mesmo, a despeito do fato de que os membros de uma plis so um fluxo de de geraes, um fluxo de seres humanos chegando existncia e morrendo, e portanto nunca so o mesmo de um dia para o outro? Aristteles se distancia da questo social da ordem e dirige seu argumento em direo ao mesmo impasse Zennico para o qual dirigimos ao tratar da ordem jurdica vlida. A sociedade uma entidade composta de seres humanos. A plis no pode ser identificada com os seus membros, os quais mudam dia a dia em virtude das mortes e nascimentos; ela deve ser definida em termos, no de seres humanos, porm de cidados como a substncia da sua forma; e a forma ser sua constituio. Se a constituio for a mesma, a plis ser a mesma, no importando aumento ou diminuio de sua substncia de cidados. Voegelin considera que Aristteles deixa a anlise incompleta, pois no contempla com o devido rigor a possibilidade de a constituio mudar (a plis a mesma quando isso acontece?) bem como no examina a fundo a questo do status do cidado sob um regime oligrquico ou tirnico, em que ele no participa do processo de governo. Voegelin atribui o resultado insatisfatrio da anlise de Aristteles transferncia no submetida crtica das categorias de forma e substncia a campos do ser para as quais elas no foram criadas. Essa transfernca leva a dificuldades no apenas na poltica de Aristteles mas tambm na sua psicologia, quando ele tenta construir uma forma notica da alma, diz Voegelin. Isso conduzir a dificuldades infinitas na antropologia e psicologia escolsticomedievais, onde a alma usada na especulao como sendo a forma do homem. O

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princpio da individuao humana, tratado de modo incompleto por Toms de Aquino, que considerava a individualidade do homem advinda apenas da matria, havendo apenas uma forma humana aplicvel a todos os homens, ser melhor apreciado pela outra grande figura escolstica, Joo Duns Scot, o doutor sutil, que afirma que a nica maneira de existir ser individual. No dicionrio Ferrater Mora, explica-se:
que uma individuao da forma, mas no pela forma(...) A individuao scotista permite a determinao completa do singular sem recorrer existncia; antes a condio exigida necessariamente para toda existncia possvel, j que somente so capazes de existir os sujeitos completamente determinados por sua diferena individual: em suma, os indivduos. (MORA, Heceidade, 2000, p. 1290)

No caso presente e de acordo com Voegelin, a transferncia impede que Aristteles de ligar sua teoria da forma da plis (Poltica III) com sua teoria sobre a natureza da plis. Ele no analisa a contento o problema do processo legislatrio que culmina na constituio e ele jamais esclarece a conexo desse problema com a ordem da plis que existe continuamente no tempo e que deve ser assegurada pelo processo legislatrio, seja ele democrtico ou oligrquico. Essas observaes devem servir de aviso. Lidamos com um problema que aturdiu at um Aristteles. Devemos tomar a maior precauo em olhar cada passo de nossa anlise.

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IX As Questes Tangentes do Direito Constitucuional.


A continuidade da ordem jurdica obviamente est carregada de problemas.

Devemos, de acordo com Voegelin, voltar mais uma vez aos fenmenos pr-analticos para evitar construes errneas. Podemos conseguir ajuda entendendo as relaes entre a ordem jurdica e a realidade social a partir de situaes fenomnicas em que revolues na estrutura de poder ocorrem sem uma quebra na continuidade legal. No sculo dezenove e comeos do vinte, a transio da monarquia absolutista para uma monarquia representativa e constitucional foi mais de uma vez realizada por iniciativa do prprio rei absolutista de impor a constituio, incluindo o Brasil de Dom Pedro I. Questo a ser discutida se a ordem jurdica resultante deriva sua validade da nova constituio ou do ato unilateral do rei que impe a constituio. Os dois lados em oposio concordariam que a validade da ordem jurdica, que culmina na constituio, deve algo autoridade do poder poltico na sociedade. compreensvel, portanto, que os lderes do movimento constitucional no sculo dezenove tivessem pouca simpatia pelo mtodo da imposio, pois criava uma situao confusa a respeito da fonte da autoridade. Outros fenmenos elucidativos so dados pelas estranhezas que cercam as polticas da assemblia constituinte na revoluo nazista. Admitido que a legalidade teve um grande apelo na psicologia de massas do sculo vinte, a liderana nazista teve o cuidado de adaptar as regras constitucionais nova estrutura de poder atravs de emendas previstas na Constituio de Weimar. (O mesmo mtodo fora usado antes, por um tempo pelo menos, pelo governo fascista da Itlia.) O resultado foram monografias de advogados constitucionalistas alemes, alguns alegando que a Constituio de Weimar ainda estava em vigor, outros alegando que a mudana revolucionria na estrutura de poder criara uma nova constituio. Nesse momento, tornou-se um assunto ainda mais premente se a identidade da ordem jurdica deveria ser construda em termos de validade intra-sistemtica e procedimental ou em termos da autoridade que emanava da estrutura de poder da sociedade. Por fim, um importante fenmeno dado pela histria da Constituio dos estados Unidos da Amrica. O procedimento pelo qual a Constituio de 1789 foi criada no foi proporcionado pelos Artigos da Confederao daquele pas. Cumpre esclarecer o

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que foram os Artigos da Confederao. Joseph Story, professor de direito em Harvard, em obra clssica sobre o ensino da cincia jurdica em seu pas, explica a respeito dos Artigos da Confederao:
On the 11th of June, 1776, the same day, on which the committee for preparing the declaration of independence was appointed, congress resolved, that "a committee be appointed to prepare and digest the form of a confederation to be entered into between these colonies; " and on the next day a committee was accordingly appointed, consisting of a member from each colony.2 Nearly a year before this period, (viz. on the 21st of July, 1775,) Dr. Franklin had submitted to congress a sketch of articles of confederation, which does not, however, appear to have been acted on. These articles contemplated a union, until a reconciliation with Great Britain, and on failure thereof, the confederation to be perpetual. (STORY, Commentaries on the Constitution of the United States,

Book II, Origin of the Confederation, 222) Explica melhor Philip Jenkins:
While the state governments were familiar entities with well-defined responsibilities, there was less assurance about the national government, which was established under the Articles of Confederation agreed by Congress in 1777 and ratified in 1781. Indeed, the confederation was closer to an international alliance than a real federal system as each state was designated as a sovereign entity. Each also commanded a single vote in the legislature, to the disgust of the larger and more populous states which found themselves thwarted by the whims of smaller neighbors. While signatory states agreed to do certain things, such as pay taxes to the national confederation, there were no real enforcement mechanisms to make them do this. While there was a nominal president of the Congress, the office had little in common with the powerful executive of later decades. (JENKINS, A History of the United States, p. 53)

Em termos de validade procedimental, prossegue Voegelin, a Conveno da Fildadlfia foi uma assemblia revolucionria e a continuidade da ordem jurdica foi quebrada. Entretanto, enquanto o termo revoluo usado ordinariamente em conexo com os eventos de 1776 e aps, muito pouco usado em conexo com os eventos de 1789 apesar do fato de que a continuidade constitucional foi quebrada e que nem todos os meios para se alcanar a ratificao da nova Constituio nos vrios estados se deram sob os auspcios da cordialidade e da razo. A peculiaridade tornar-se- inteligvel se todo o perodo, desde o comeo do movimento de independncia at a criao da

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constituio de 1789, considerado um processo social em que a nao em desenvolvimento, abrindo caminho por entre as dificuldades das relaes coloniais e estatais e as dificuldades da guerra, ganhou sua fisionomia de poder e, depois dos experimentos insatisfatrios com o Congresso Continental e os Artigos da Confederao, fundou por fim a Constituio que foi vlida e expressiva da estrutura de poder oficial da nova nao. A variedade de exemplos ter esclarecido ao menos uma questo a respeito da natureza do direito. A ordem jurdica no sentido de um conjunto de regras vlidas no um objeto independente de pesquisa. parte de um fenmeno maior que inclui os esforos dos seres humanos de estabelecer ordem numa sociedade concreta. Este fenmeno maior, outrossim, no um composto de parte separveis facilmente, tais como as regras vlidas e o processo social. A estrutura de poder efetiva, com sua autoridade, d a validade das regras mesmas. Controvrsias podem nascer, portanto, sobre se a validade de um dado conjunto de regras deve ser construdo sob o aspecto da legalidade ou da autoridade poltica. A relao peculiar entre os dois componentes torna-se mais clara no caso de conflito. Em circunstncias ordinrias, os procedimentos emendatrios previstos na constituio sero suficientes para absorver as mudanas menores na estrutura de poder efetiva e para fornecer a continuidade de validade que expressa, no tocante ordem jurdica, a existncia contnua da sociedade que tem essa ordem. Quando as mudanas na estrutura de poder, todavia, atingem nveis revolucionrios, uma quebra na continuidade da validade pode parecer desejvel como a expresso adequada para a quebra na continuao da estrutura de poder. No entanto, quebras na continuidade da estrutura de poder so fenmenos comuns dentro da continuidade da sociedade.

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X A Regra e a Durao da Ordem.


A sada para a aporia representada pelo paradoxo zennico do qual j falamos est no reconhecimento de que a ordem jurdica, enquanto no tem status ontolgico per si, parte do processo pelo qual uma sociedade torna-se existente e preserva-se numa existncia ordenada. Nesta entidade maior, a sociedade, e enquanto dela faz parte, que o direito existe. No entanto, h questes no tocante maneira com que o ordenamento jurdico se insere na sociedade, que precisam ser respondidas. E a mais importante delas : Como possvel, ontologicamente falando, que regras tenham uma funo na existncia da sociedade e em seu processo de ordenao? De acordo com Voegelin, as regras s podem ter uma funo na sociedade se elas so reconhecveis, se so situaes e eventos tpicos, se as situao e eventos se repetem, e se eles se repetem com tal freqncia em conexo que a prpria conexo adquire o carter de um tipo reconhecvel e que pode ser expresso em regras. Na terminologia voegeliana, a situao uma espcie de condio para que o evento ocorra, de modo que quando a situao est presente o evento invariavelmente decorre. A ordem de uma sociedade tem uma estrutura discernvel de elementos tpicos, de situaes e elementos tpicos, e de conexes tpicas entre eles. Se a sociedade fosse um fluxo amorfo, sem uma estrutura de elementos constantes e recorrentes, as regras no teriam uso porque no teriam campo de aplicao. porque existe ordem na sociedade que as regras so necessrias, elas ajudam que a ordem subsista. Se, por exemplo, os indivduos A e B se dirigissem ao juiz para que esse resolvesse um conflito entre eles, porm se a coisa em disputa no tivesse durao, a deciso do magistrado cairia no vazio, poderia no mximo ensejar uma compensao. Pior, se a organizao da vida de A e B mudasse completamente do dia para a noite, a questo de saber quem tem direito sobre a coisa em disputa no teria mais o menor interesse e perderia o sentido. porque existe uma durao relativa das vidas de A e B, da organizao de suas vidas e das coisas que disputam, que a disputa jurdica lhes interessa e o direito tem um papel a cumprir. No se pode dividir a ordem jurdica em regras essencias e no essenciais, consideradas as regras genricas como essenciais e as regras que individualizam ou regulam a regra genrica como no essencial. No faz sentido essa diviso, pois as

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decises individuais nos casos concretos so to essenciais quanto quaisquer regras genricas, porque a durao da ordem social concretiza-se e depende da ordem na vida de seus membros singulares. A estrutura duradoura da ordem a estrutura da existncia humana em sociedade8 (VOEGELIN, 1991, p. 41). Os principais componentes dessa estrutura so a organizao do homem em famlia e dentro de sua casa, sua existncia utilitria atravs do trabalho em geral, e sua existncia espiritual e intelectual na sociedade poltica. Analisando ainda a Poltica de Aristteles, Voegelin confirma que a ordem de uma plis no se d tal qual a ordem num ser orgnico. A sociedade, essa uma lio importante para qualquer estudante iniciante em filosofia, no um organismo vital. O conceito de forma que Aristteles utiliza para designar a constituio da sociedade s pode ser entendido de forma analgica, rigoroso e denotativo o conceito de forma serve apenas para designar as espcies animais e vegetais. As foras que desenham a estrutura de poder de uma sociedade podem mudar, porm a sociedade continuar sendo a mesma. Essa mais uma diferena entre um organismo vivo e uma sociedade. Naquele, quando essa transformao acontece, a coisa tambm se transforma. O exemplo mais claro o da lagarta que se transforma em borboleta. Uma vez borboleta, ela no mais lagarta. A sociedade, ao revs, se substituir a sua constituio ou a sua estrutura de poder duradoura, pode continuar sendo a mesma sociedade. A organizao do processo legislatrio (...) e a configurao das foras sociais que operam o processo num dado tempo no so idnticas com a natureza da ordem na sociedade9 (VOEGELIN, 2001, ps. 41-42). Cabe ento a pergunta: Se a sociedade e sua ordem no so idnticas a uma determinada constelao de poder e seu processo legislatrio, at onde devemos cavar na ordem da sociedade para encontrar a unidade ltima da qual as constelaes de poder do momento so apenas subdivises? Voegelin no enfrentar todo o problema no livro The Nature of the Law, alegando que os detalhes fogem ao escopo da proposta do livro. Na sua coleo Order and History, com cinco volumes, ele enfrentar o problema da ordem na sociedade e na histria.

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Traduo nossa. Traduo nossa.

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Aristteles enxergou que a sociedade no se resume s constelaes de poder que ora a dominam. Questo tratada tanto por Plato quanto por Aristteles foi a do ciclo das formas de poder que se sucedem nas plis gregas. Toynbee alargou o objeto de estudo considerando todo um conjunto civilizacional como a unidade da ordem. No obstante, resta o problema da ordem em toda a humanidade, problema esse que se torna agudo em certos momentos quando civilizaes entram em choque, ou em que um Imprio o Romano o exemplo perfeito tem de adequar dentro de sua unidade de poder vrias unidades de ordem social.

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XI O Dever no Sentido Ontolgico.


As regras podem ser usadas para a ordenao da sociedade porque a ordem da existncia humana na sociedade tem o carter da durao. Estabelecido esse ponto, a pergunta a ser feita : Como as regras so usadas para o propsito da ordem social? No captulo anterior procuramos analisar no a regra jurdica, mas aquela que verificamos pela constncia dos eventos e acontecimentos. As regras legais, entretanto, foram feitas para serem normas. As sociedades dependem para sua gnese, sua existncia harmnica duradoura e sobrevivncia, das aes dos seres humanos que a compem. Afirma Voegelin que a natureza do homem e a liberdade de sua ao para o bem e para o mal so fatores essenciais na estrutura da sociedade. A ordem de sua existncia no nem um mecanismo nem um organismo, mas depende da vontade do homem de especific-la e mant-la (VOEGELIN, 2001, p. 43). Alm disso, continua o filsofo, a ordem da sociedade no pode ser uma cpia ou um modelo abstrato que aplicamos realidade. Ela deve ser descoberta. Existe na construo da ordem a tenso que envolve o pensado e o que se conseguiu atingir. A ltima fonte desta tenso um conjunto de experincias que Voegelin diz que o trabalho sobre a natureza do direito poder apenas prefigurar. O homem tem a experincia de participar de uma ordem de seres que incluem no apenas ele mesmo, mas tambm Deus, o mundo e a sociedade. Civilizaes antigas articularam essa experincia em smbolos, como os j indicados maat egpcio, o tao chins, ou o nomos grego. O homem tambm experimenta a ansiedade de perder sua participao nessa ordem do ser. Por fim, ele experimenta essa possvel perda, bem como a harmonia com a ordem do ser, como se dependesse de sua ao. Ou seja, depende de sua liberdade e responsabilidade construir uma ordem do ser da qual ele consiga participar harmonicamente. Quando Voegelin se refere tenso na ordem social, ele tem em mente essa classe de experincias, que so bem traduzidas na linguagem corrente como o fardo que o homem deve carregar. Jesus Cristo diria: Tome cada dia a sua cruz e siga-me (2006, Lc 9: 23, p. 1359). A fim de ligar essas tenses com o problema da normatividade das regras legais, devemos cham-las de o Dever, no sentido ontolgico.

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XII A Regra enquanto Norma.


O Dever, portanto, a tenso, na experincia, entre a ordem do ser e a conduta do homem. Na rbita desta tenso, regras relacionadas ordem social so mais do que observaes empricas a respeito da constncia de aes ou eventos. Dado que o problema da ordem existe em virtude da tenso entre a conduta emprica e a verdadeira ordem, as regras legais, sejam elas de carter geral ou especfico -- para um caso concreto --, tm o carter de projetos de ordem. Tenha ela ou no o enunciado Voc deve ou Voc no deve, a norma tem esse significado quando cria os tipos aos quais a conduta humana deve se adequar. A famosa normatividade da regra deriva, portanto, da tenso ontolgica real na ordem social. (VOEGELIN, 2001, p. 44) So trs os componentes dessa normatividade: Em primeiro lugar, a norma pretende dar uma resposta ao que precisa ser feito. Quando descreve um tipo de ao, ela diz o que deve ser feito, ou, no caso das normas penais, o que no deve ser feito. Sob esse aspecto, a regra uma proposio referente ao Dever no sentido ontolgico. Mas a regra no tem apenas o objetivo de demonstrar o Dever da ordem. Ela tem, em segunda lugar, o objetivo de ser efetivamente cumprida pelos membros da sociedade. Para Voegelin, portanto, a norma contm um apelo queles a quem endereada para que realizem esse Dever em suas vidas. Espera-se que os destinatrios da norma realizem concretamente em suas vidas a ordem da sociedade conforme delineada pela regra. No obstante, a informao sobre a verdade da ordem e o apelo para que os membros da sociedade pratiquem essa ordem no exaurem o problema da normatividade. A norma inclui, como um terceiro elemento, a presuno de ser conhecida. Como diz o adgio romano antigo, nemo jus ignorare censetur. No direito brasileiro, esse componente da norma reconhecido no art. 3 da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Voegelin enxerga trs componentes da norma, o que rapidamente traz lembrana a teoria tridimensional do direito, de Miguel Reale. No h razo, entretanto, para avanar em demasia a trilha de comparao entre os autores. Para Reale, o direito no puro facto, nem pura norma, mas o fato social na forma que lhe d uma norma

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racionalmente promulgada por uma autoridade competente, segundo uma ordem de valores.10 Antes, ele afirma:
a) Facto, valor e norma esto sempre presentes e correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica, seja ela estudada pelo filsofo ou o socilogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genrica ou abstrata, caberia ao filsofo apenas o estudo do valor, ao socilogo o do facto e ao jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito essencial ao direito). b) A correlao entre aqueles trs elementos de natureza funcional e dialctica, dada a <<implicao-polaridade>> existente entre facto e valor, de cuja tenso resulta o momento normativo, como soluo superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreo histrica do processo jurdico, numa dialtica de complementaridade). (REALE, 2003, p. 70)

Nesta passagem Reale quer distinguir sua teoria daquelas que viam no fenmeno jurdico os mesmos trs elementos discriminados por ele acima mas de maneira a separlos e at a op-los, no vislumbrando a unidade essencial do fenmeno jurdico, onde os elementos interagem dialeticamente. As teorias de Voegelin e Reale assemelham-se no que o ltimo chama de valor e de norma. Voegelin acredita que o mandamento legal carrega um ditado de valor sobre o que se deve ou o que no se deve fazer. Para Reale, a norma o resultado da tenso entre fato e valor, ou que Voegelin chamaria de tenso entre o Dever no sentido ontolgico e a sociedade empiricamente existente. O elemento fato na obra de Reale, todavia, est mais relacionado a um fato jurdico concreto, enquanto a obra de Voegelin debrua-se sobre a organizao social emprica como um todo. No h uma oposio entre as duas teorias, o que acontece que eles no esto analisando exatamente o mesmo objeto. Parece-nos que a teoria de Reale, preciosa o quanto , revela antes a viso do operador do direito diante de uma questo jurdica concreta, ao passo que no esforo de Voegelin enxerga-se o pesquisador aristotelicamente desinteressado querendo descobrir o quid est do direito.

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REALE, Miguel, Fundamentos do Direito, So Paulo, 1940, pp. 301-302, apud, REALE, Miguel, Lisboa, 2003, p. 71.

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XIII O Carter Pblico da Norma Legal.


Uma srie de problemas aparece por causa da presuno de publicidade que a norma traz, tanto na prtica da ordem quanto em teoria legal. Uma proposio que verse sobre uma verdade da ordem deve ser formulada por algum, e o seu apelo, para ser aceito, deve ser dirigido a um destinatrio. O significado normativo de uma regra envolve pelo menos duas pessoas face a face num ato de comunicao, ainda que uma das pessoas seja um eu reflexivo que formula a regra a ser aplicado pelo eu ativo. A regra legal criada num procedimento complicado que obscurece as contribuies pessoais para a sua composio. Podemos crer que um grupo fez um lobby para que seus interesses pessoais fossem contemplados, tornando a ordem lucrativa para si e desvantajosa para o resto da sociedade, de maneira que a regra seria deveras falsa. Pode-se supor ainda se, em vista da regra ter uma srie de defeitos tcnicos, e isso se v muito num Brasil em que os legisladores no tm mais o apreo que tinham pela redao clara, foi feito um esforo sincero de formular uma verdade a respeito da ordem social. Pode-se ter a mais vaga noo de quem concebeu a regra e ainda assim ela considerada vlida caso determinados procedimentos tenham sido seguidos para a sua elaborao. Otto Von Bismarck costumava dizer que se os homens soubessem como as linguias e as leis so feitas, no comeriam as primeiras, nem obedeceriam a essas. Voegelin diz que tudo parece um jogo de faz-de conta. Deveras, h um elemento de jogo na situao. Plato sabia disso quando, nas Leis, falou de um jogo srio. Esse jogo levado a srio em toda sociedade. As regras legais so consideradas normas de ordem. O processo legislatrio parte ontolgica da maneira com que a sociedade tem sua existncia ordenada. A presuno de que as normas so conhecidas mais do que uma teoria de fico; toda sociedade elaborou meios para tornar efetiva a comunicao sobre suas normas. Uma lei s vlida se tornada pblica. Alguns pases tm gazetas especiais para a publicao dos estatutos, e sua constituio pode estabelecer que a lei s entrar em vigor passado um determinado perodo de tempo. No Brasil, o Dirio Oficial responsvel por informar sobre novas leis. O momento da entrada em vigor de uma lei depende do que dispe a prpria no seu texto.

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No obstante o aparato montado, o cidado comum no ficar muito convencido, pois ele jamais em sua vida olhar essas publicaes. Ele dir que, apesar do esforo, apenas os advogados sabem sobre a lei e sua observao poder se traduzir numa reclamao sobre favorecimento, a qual, para Voegelin, injusta. A funo mesma do advogado, segundo ele, preencher o vcuo que existe entre a mquina de publicao e o conhecimento do membro ordinrio da sociedade. Conhecer o direito requer uma dedicao profissional que absorve todo o homem. O cidado cujo tempo e energia so absorvidos num trabalho de sua especializao no pode ser ao mesmo tempo um expert jurdico. Quando o homem comum se depara com uma questo legal, ele precisa do assessoramento de um advogado. A profisso jurdica tem, portanto, uma funo pblica de manter a ordem da sociedade enquanto mediadora da ordem jurdica e do conhecimento do cidado ordinrio a seu respeito. luz dessas observas, a presuno de que o cidado conhece o direito no parecer to fantstica.

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XIV Os Dois Tipos de Projetos.


Se, em primeiro lugar, enxergamos a ordem jurdica dentro do processo legislatrio, depois foi necessrio posicion-la dentro do contexto mais amplo da sociedade a cujos membros a norma dirigida, e assim as normas adquiriram o carter de projetos para a ordem concreta da sociedade, em cujo corao descobrimos o Dever na acepo ontolgica, a tenso na sociedade que reclama esforos refinados para criar e manter a ordem. Agora, devemos tomar cincia de que o processo legislatrio apenas um dentre os esforos dirigidos a projetar e concretizar a ordem da sociedade. Toda a sociedade est atenta a projetos de ordem em variados graus de articulao e racionalidade, desde reformas de boa-vontade at o ressentimento violento, desde a presso efetiva at a raiva impotente. Duas classes de fenmenos so de interesse para o estudo jurdico: Os projetos destinados a ser realizados empiricamente numa sociedade concreta e os projetos que se destinam a servir de modelos de uma ordem justa, mas com pouca expectativa de serem cumpridos concretamente. O renomado constitucionalista carioca Luiz Roberto Barroso delineou trs tipos de normas constantes da Constituio e aproveitamos sua classificao para demonstrar a semelhana com a teoria de Voegelin. Diz ele:
Com fundamento na idia de Constituio(...), tem-se que as normas constitucionais enquadram-se na seguinte tipologia: A. Normas constitucionais que tm por objeto organizar o exerccio do poder poltico: NORMAS CONSTITUCIONAIS DE ORGANIZAO; B. Normas constitucionais que tm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivduos: NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DE DIREITO; C. Normas constitucionais que tm por objeto traar os fins pblicos a serem alcanados pelo Estado: NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS. (BARROSO,

2006, p. 90) Os dois primeiros tipos de normas visualizados por Barroso pertenceriam primeira classe de fenmenos que Voegelin admitiu. Tanto as normas de organizao do

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Estado quanto as normas que fixam os direitos so projetos que visam a ser efetivados empiricamente na sociedade, ao passo que as normas programticas, as quais tm por objeto estabelecer determinados princpios ou fixar programas de ao para o Poder Pblico11 (BARROSO, 2006, p. 114), se enquadram no conjunto voegeliano de projetos que se destinam a servir de modelos de uma ordem justa, mas que no tem o condo de ser aplicados ou exigidos de imediato.

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As normas programticas contemplam certos interesses, de carter prospectivo, firmando determinadas proposies diretivas, desde logo observveis, e algumas projees de comportamentos, a serem efetivados progressivamente, dentro do quadro de possibilidades do Estado e da sociedade. (BARROSO, 2006, p. 114)

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XV Os Processos Legislatrios Emprico e Filosfico.


No momento, no preocupam mais os resultados do trabalho platnicoaristotlico, mas sua inteno. Os filsofos desenvolveram teorias da ordem que no esperavam fossem aplicadas como regras vlidas na sociedade em que viviam.12 Uma vez escrita a obra, o trabalho est feito. Se houver condies histricas para que a projeo da ordem se realize empiricamente, tanto melhor, porm nem Plato nem Aristteles acreditavam que suas teorias da ordem verdadeira pudessem ser aplicadas. interessante lembrar a Voegelin que Plato, j tendo passado pelos ardores da juventude, e contando por volta dos trinta e cinco anos, envolveu-se em episdio interpretado por alguns estudiosos como uma tentativa de golpe na plis de Siracusa, e por isso foi vendido como escravo. O renomado historiador de filosofia Frederick Copleston conta a histria:
Plato was invited to the court of Dionysius I, Tyrant of Syracuse, where he became a friend of Dion, the Tyrants brother-in-law. The story goes that Platos outspokenness excited the anger of Dionysiusm who gave him into the charge of Pollis, a Lacedaemonian envoy, to sell as a slave. Pollis sold Plato at Aegina (at that time at war with Athens), and Plato was even in danger of losing his life; but eventually a man of Cyrene, a certain Anniceris, ransomed him and sent him to Athens. (COPLESTON,

1993, p.129) Plato conseguiu se livrar da escravido e, de volta Atenas, fundou a Academia para educar a elite ateniense e tambm a estrangeira. O homem que se sentia poderosamente atrado pela vida poltica desde jovem13 nunca mais se envolveu com ela, a no ser para ensin-la. Para Voegelin, o filsofo o legislador da verdadeira ordem, e rivaliza com o legislador da sociedade emprica cuja ordem carrega uma verdade apenas relativa. O problema do direito no se exaure com a mera existncia de uma sociedade sob uma ordem qualquer, mas s se completa com a anlise dessa mesma sociedade e sua ordem

A esse respeito, conferir Plato, Repblica, livro V, 450b-d e 472c-473c. Na Carta VII, o filsofo afima explicitamente: Desde jovem (...) passei por uma experincia comum a muitos e me decidi firmemente a uma coisa: apenas em condio de dispor da minha vontade, logo dedicarme vida poltica. Apud Reale, Giovanni, 2007, p. 236.
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histrica pelos parmetros e critrios fornecidos pela ordem verdadeira desenvolvida pelo filsofo. Os dois processos legislativos, o emprico e o filosfico, esto relacionados um com o outro. Um rpido olhar sobre as Leis de Plato mostra que as leis no tm um papel significativo em comparao com os prembulos, ou seja, com a exposio pormenorizada dos motivos que deram origem quela lei. Caio Mrio da Silva Pereira recorda esse aspecto ressaltado por Plato no captulo Interpertao da Lei, da sua obra Instituies de Direito Civil:
Pesquisa-se a razo da norma, e verifica-se o que se pretendeu obter com a sua votao.(...)A lei tem em vista um objetivo e se justifica por uma razo; a lei foi votada em determinado momento e no em outro; a lei traduz as idias polticas, filosficas e econmicas dominantes no meio social de que se destina a regular as atividades. O intrprete no pode desprezar todos esses fatores, ao precisar o que a lei deve conter efetivamente. Tem de indagar qual a sua ratio(...). (PEREIRA, Instituies de Direito

Civil, vol. 1, ps. 128-129) Intrpretes modernos, continua Voegelin, reclamam que Plato no desenhou um projeto de ordem acabado, porm fragmentrio, faltando detalhar-lhe os preceitos legais, ao que o prprio Plato responde que qualquer um que haja entendido a essncia da ordem capaz de elaborar bons projetos de lei. No obstante ser o modelo da ordem secundrio em relao anlise da essncia, ele no suprfluo. A anlise do filsofo nasce da resistncia da ordem substantiva que encontra dentro de si frente desordem ambiente. O projeto do filsofo e a ordem emprica no esto em franca oposio; esto em verdade ligados por projetos transitrios que tratam de forma mais ou menos precisa a realidade do Dever. Por isso, Plato, no apenas desenvolveu seu projeto de plis em que os filsofos so reis, mas tambm concebeu, nas Leis, uma plis reserva, em que os governantes, embora no sejam eles prprios filsofos, esto muito bem treinados em filosofia de modo a conseguir fazer leis que passam por um crivo filosfico. Giovanni Reale, importantssimo estudioso da filosofia clssica, auxilia compreenso da poltica platnica no livro dedicado a ele:
O que poderia dizer-nos ainda em matria poltica o nosso filsofo depois da grandiosa construo do Estado Ideal?

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A resposta simples se tivermos presente, de modo particular, as finalidades da Academia. E Escola que Plato fundou tinha por alvo educar, essencialmente, homens polticos, homens formados de um modo novo para um novo Estado. A atuao histrica do ideal desenhado na Repblica era impossvel, e o prprio Plato declarou-o explicitamente realizvel somente na dimenso espiritual (na nossa alma). De outra parte, os tempos no estavam ainda maduros para que fosse aprofundada a intuio das duas Cidades (terrena e celeste) e do homem como cidado de duas Cidades. Era necessrio que o filsofo oferecesse, alm do modelo do estado ideal, pontos de referncia mais realistas, indicaes historicamente mais realizveis e que a problemtica poltica fosse reproposta em outra tica. Justamente para responder a essas exigncias, Plato amadureceu o desenho do segundo Estado, ou seja, do Estado que vem depois do Estado ideal: um Estado que, diferena do primeiro, leva em conta no somente o como o homem deve ser, mas o como ele efetivamente: um Estado, em suma, que possa mais facilmente encarnar-se na histria. (REALE, 2007, p. 275)

Plato chegou mesmo a conceber uma terceira ou quarta possibilidades de plis bem governada, para o caso de a segunda ser um fardo muito pesado para o homem pr em prtica.14 A preocupao principal, entretanto, no so os detalhes da obra de Plato, porm seu princpio: A ordem emprica da sociedade se realiza em degraus de realidade conforme se articula a tenso do Dever no sentido ontolgico. A normatividade da lei uma participao substancial da verdadeira ordem. No por que uma lei foi aprovada segundo os trmites legislatrios especificados que ela ser lei sem qualquer questionamento. Se o seu grau de substancialidade, ou seja, o seu grau de participao no Dever no sentido ontolgico, cair a um nvel muito baixo, pode haver uma insatisfao ao ponto de assumir contornos revolucionrios.

O rei Lus IX, da Frana, que no era filsofo, mas foi santo, tendo sido canonizado em 1298 com o nome de So Lus da Frana, pode ser considerado um exemplo de monarca semelhante ao que Plato tinha em mente ao conceber o modelo hipottico da Repblica. Entretanto, como bem o sabia Plato, a possibilidade de um governante filsofo acontecer remotssima, e por isso ele enxergava suas construes tericas como projetos de ordem que ficariam alm da ordem social concreta e a ela julgariam.

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XVI A Sociedade como uma Entidade Auto-Organizadora.


As regras tm a pretenso de exprimir uma verdade sobre a ordem, elas se referem em ltima instncia ao Dever em sentido ontolgico, isto , tenso entre a ordem do ser e a parte dessa mesma ordem que precisa ser estabelecida na sociedade pela ao humana. A mera definio do Dever por Voegelin j implica numa concluso: A ordem da sociedade sempre ficar aqum da ordem do ser, a qual s pode ser perfeita na vida do homem individual, e mesmo essa ocorre em casos rarssimos. Essa ordem do ser perfeita na vida de um poucos indivduos dedicados, quando se transplanta para a ordem social, ser imperfeita porque a sociedade no um organismo, mas um conjunto de seres humanos, a maioria deles imperfeitos. No corao da normatividade, encontram-se duas pessoas que criam regras para o homem: Em primeiro, Deus, e depois, o homem reflexivo. Alm desse ncleo ontolgico, outras pessoas podem dirigir-lhe normas: O padre, amigos, pais, senhores, filsofos e oficiais do governo. Entretanto, Voegelin insiste em afirmar, essas pessoas no criam regras com autoridade normativa. Existe um ius divinum et naturale, mas definitivamente no existe um ius sociale et historiale autnomo. A criao e aprovao de regras sociais, gnero do qual as normas so espcies, so um processo da sociedade mesma. Voegelin reclama, entretanto, que
muito difcil extrair as implicaes dessa simples observao porque a anlise est obstruda pela linguagem cotidiana que se preocupa mais com as tenses no campo social do que com a unidade do campo que fissurado pela tenso.15 (VOEGELIN,

1991, p. 56) Acostumamos a falar nas dicotomias de governante e governado, legislador e legislado, comandante e soldado, pai e filho, mas esquecemos da entidade da sociedade em que as respectivas relaes de comando e obedincia ocorrem. A existncia humana ontologicamente social, porque o nascimento e a criao dentro de uma famlia so ontologicamente a maneira do homem de existir, e no produto de escolha. A alternativa existncia dentro de uma sociedade, sem contar o suicdio, no a existncia solitria mas a existncia em outra sociedade concreta. Sendo assim, uma sociedade tem sua razo
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Traduo nossa.

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de ser apenas enquanto permite a seus membros ordenarem suas vidas na verdade. A sociedade existe desde que desenvolva um processo auto-ordenatrio, sendo o processo auto-ordenatrio seu modo de existir. Algum pode dizer que a sociedade cria as regras sociais para si prpria. Pode-se considerar essa afirmao como um nonsense, porque a regra algo que uma pessoa cria para outra pessoa. Mas, ajunta Voegelin, precisamente esse nonsense que pode melhorar a nossa conscincia da dificuldade da anlise da ordem jurdica, isto , do carter impessoal da regra legal. A norma no tem nem um legislador pessoal nem um destinatrio pessoal. Esta dificuldade no pode ser superada erigindo a sociedade, o estado ou o soberano num legislador pessoal fictcio. No se pode tampouco aceitar a definio da regra legal como uma regra genrica que carrega consigo a diferena especfica da sano pela fora do governo. A classificao do fenmeno no tem utilidade quando um problema ontolgico requer anlise.

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XVII A Representao da Sociedade.


O problema que se coloca, ento, : Como pode uma sociedade, que no uma pessoa, criar regras? A resposta a essa pergunta clara no nvel fenomnico. Uma ou mais pessoas, dentro de certas condies, emitiro sentenas que sero consideradas regras vlidas para a conduta dos membros da sociedade. Nem toda sentena, bvio, ser considerada uma regra. Voegelin d o exemplo de algum que quer fazer suas convices morais estpidas serem adotadas por outrem e recebe a resposta de que deve se importar com sua prpria vida. O pretensos legisladores, diz ele, so comuns em toda sociedade e podemos distingu-los do verdadeiro legislador, a quem damos o status de representante da sociedade. A organizao para a ao, tanto externa quanto interna, atravs de um representante, a maneira pela qual a sociedade existe. O processo legislatrio, assevera nosso autor, desde a constituinte at as decises administrativas e judiciais, a auto-organizao da sociedade, por meio dos seus representantes, para a sua existncia ordenada. As normas, de fato, so feitas por seres humanos. Ns as obedecemos no em respeito condio de ser humano do seu criador, mas em referncia autoridade de representante da sociedade desse criador. J que o legislador age como um representante, no como uma pessoa, possvel criar rgos coletivos com o objetivo de legislar, cujos atos tm nitidamente um carter representativo e impessoal.

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XVIII O Clculo do Erro.


Esta representao no mero jogo de cena, tratando-se em verdade de uma arte necessria para a existncia ordenada do homem na sociedade. Seu objetivo a realizao da ordem, e esta no o prazer de algum, mas a organizao substantiva da vida humana em concordncia com a ordem do ser conforme experimentada no Dever em seu sentido ontolgico. Dado que o representante, esteja ele em posio alta ou baixa no nvel hierrquico do processo legislatrio, um ser humano e, como tal, falvel, ele pode usar mal sua funo de representante e se afastar da verdade da ordem. Esses fenmenos de mau uso do poder de governar so conhecidos por qualquer pessoa em qualquer poca, sendo assim, esse problema no foi rejeitado por Aristteles e Plato. Ambos distinguiram entre as formas boas e ms de governo, conforme o governate de planto estivesse perseguindo o bem comum ou o bem privado. As trs formas boas de governo para eles so a monarquia, a aristocracia e a constituio, enquanto as degenerescncias dessas so a tirania, a oligarquia e a democracia. O primeiro par o governo de um homem apenas, o segundo o governo de uma casta, e o terceiro o governo de muitos cidados. Voegelin no est preocupado com o contedo a ser atribudo ao bem comum, mas com o fenmeno de sua formao, submetido ao objetivo de estabelecer uma ponte entre o processo legislatrio e a substncia ontolgica da ordem. A tenso entre a substncia da ordem e o possvel mau uso do processo legislatrio , alm disso, no apenas um objeto de contemplao para o filsofo mas o motivo para experimentos que visem salvaguarda institucional contra o mau uso. A separao de poderes, o Bill of Rights, o Judicirio independente, o sufrgio universal e a eleio de representantes para um perodo curto de mandato so exemplos de esquemas que buscam diminuir o mau uso do poder nos Estados Unidos da Amrica. O Brasil, a sua vez, desde 1988, a partir da promulgao da chamada Constituio cidad, conta com esses mesmos dispositivos que Voegelin cita. Porm, recorda ele, mesmo os melhores artifcios no esto completamente isentos de falhas, pois o balano das instituies ele prprio forjado por seres humanos, como tais, falhos. Voegelin observa que mesmo o arranjo das eleies livres e universais se provaram decepcionantes em determinados

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casos, pis governos totalitrios como o de Hitler conseguiram alar-se ao poder pelo voto das urnas. Conclui Voegelin que a tenso entre a ordem verdadeira e a emprica jamis pode ser abolida, embora a discrepncia entre as duas possa ser diminuda atravs de uma srie de artifcios a um mnimo que no acarretar na revolta popular. Mesmo um representante que no seja to bom assim prefervel a um levante violento cujas conseq6uncias no se podem medir. Em toda sociedade, o processo legislatrio repousa sobre o entendimento de que uma considervel margem de erro em referncia verdade da ordem deve ser permitida. Embora haja limites para as propores que o erro possa assumir, prefervel viver numa sociedade com graves e constantes injustias nos casos singulares a estar sob o caos e a desordem. O clculo do erro mais um componente no carter impessoal da lei.

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XIX O Uso da Fora.


Por fim, Voegelin pretende analisar o elemento ligado validade da norma legal que muitos tericos inclinam-se a chamar de sua diferena especfica, qual seja, a sano pela fora. O uso da fora para a imposio da ordem jurdica necessria por uma srie de razes, a primeira das quais o recm discutido clculo do erro. Tendo em vista que h uma discrepncia entre a ordem verdaeira e a emprica, o uso da fora necessrio para eliminar a desobedincia dos cidados que contendem que o contedo da regra est em desacordo com o Dever no sentido ontolgico. O exemplo mais claro fornecido por Voegelin o do chamado contribuinte que recusa-se a pagar os tributos at que os gastos do governo estejam em nveis condizentes com a razo luz da ordem verdadeira. O debate sob a justia da lei acerca de tributos considerados injustos deve se ater crtica ou ao poltica, sob pena de a existncia da sociedade ficar ameaada. Ressaltamos, caso Voegelin no tenha includo no conceito de ao poltica a petio jurisdicional, que a justia de um tributo pode tambm ser discutida judicialmente. O cidado pode inclusive deixar de pagar um tributo sabendo-o manifestamente ilegal, porm dever provar sua tese em face dos tribunais. Se no o fizer, dever pagar o tributo acrescido de eventuais juros de mora. Henry David Thoreau, autor americano, foi preso por recusar-se a pagar o poll-tax e justificou-se dizendo que no hesitava em pagar um tributo para a construo de uma rodovia, por exemplo, mas discordava do tributo sem destinao especfica, como o caso do poll-tax, o qual ele no saberia se seria utilizado para um fim justo ou no.16 em face dessa atitude que Voegelin se insurge para justificar o uso da fora. Diz ele: Se a existncia da sociedade deve ser preservada, no se pode permitir que o debate se degenere em mera deciso individual e resistncia (VOEGELIN, 1991, p. 62).
Diz Thoreau no seu trabalho Resistance to Civil Government: I have never declined paying the highway tax, because I am as desirous of being a good neighbor as I am of being a bad subject; and, as for supporting schools, I am doing my part to educate my fellow countrymen now. It is for no particular item in the tax-bill that I refuse to pay it. I simply wish to refuse allegiance to the State, to withdraw and stand aloof from it effectually. I do not care to trace the course of my dollar, if I could, till it buys a man, or a musket to shoot one with, the dollar is innocent, but I am concerned to trace the effects of my allegiance. In fact, I quietly declare war with the State, after my fashion, though I will still make use and get what advantages of her I can, as is usual in such cases. (Thoreau, 1849, 36)
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Em segundo lugar, a fora necessria porque a questo da verdade em relao ordem raramente permite uma resposta segura. A estrutura de uma sociedade infinitamente complexa e a melhor ao poltica a respeito de um problema especfico, luz do bem comum, ser matria de debate com prs e contras muitas vezes sem pesar para um lado; de modo que quando a deciso for tomada, ela freqentemente conter um elemento de arbritariedade. O debate no pode se estender eternamente se a sociedade quiser sobreviver, e uma vez que a deciso for tomada pelo representante a desobedincia fundada na discusso do mrito da medida no pode ser permitida. A terceira e ltima razo pela qual a sano pela fora necessria tem em Aristteles primazia terica. Toda a organizao social voltada criao e aplicao de leis seria suprflua, diz ele, se o homem agisse em concordncia com a ordem verdadeira sem a compulso ou sua ameaa. Se o homem se eximisse de cometer as ms por piedade ou vergonha, ou se seus colegas o admoestassem a seguir a conduta correta, o direito seria desnecessrio. Mas essa, assinala Voegelin, no a natureza do homem. Sua natureza de ordenar sua conduta pela razo e pela conscincia. Mas da natureza do homem tambm no agir assim, como uma pessoa. Para incio de anlise, o homem no vem ao mundo como uma pessoa formada, mas como uma criana. Sua personalidade uma estrutura n alma que cresce devagar e raramente atinje a maturidade antes dos trinta. Aristteles chama o homem plenamente amadurecido de spoudaios entretanto quando ele fala da possibilidade de efetivar uma ordem verdadeira na plis helnica, diz, hiperbolicamente ou no, que em nenhuma cidade grega seria possvel achar cem homens maduros que formassem uma elite governante. Alm das crianas, existe em toda a sociedade os escravos pela natureza, ou seja, homens que por uma razo ou outra jamais se tornam maduros e sempre necessitaro da presso social, admoestaes enrgicas e at a ameaa do uso da fora para mant-los no bom caminho. Cabe aqui, na trilha de Voegelin, desfazer um erro cometido em larga escala entre os leitores de Aristteles. O filsofo no d a entender que a favor da escravido na Poltica. Ele diferencia a escravido pela natureza e pela lei, sendo essa a do vencido na guerra, e aquela a do homem moralmente inferior, que no tem as virtudes do livre. Referindo-se s pessoas que s admitem a escravido por natureza, diz: evidente que precisam admitir que existem homens que

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so servos em qualquer parte, enquanto outros no so escravos em parte alguma (Aristteles, 2002, p. 20). Dir ainda: Existem escravos e homens livres pela prpria ao da natureza (Aristteles, 2002, p. 21). Esses escravos por natureza ainda podem ser teis sociedade em virtude de suas habilidades especiais, mas no so homens em quem a ordem verdadeira se manifestar e poder atravs deles se refletir na ordem da sociedade. Essas foras da alma que prejudicam o alcance pelo homem da verdadeira ordem so to humanas, essencialmente humanas, quanto o desejo de realizao da ordem. Todo homem precisa carregar o fardo de suas paixes demasiadamente humanas. Em suma: a natureza humana no de todo pessoal. Contm, isto sim, um campo poderoso de paixes e concupiscncias que no apenas no so humanas como tambm prejudicam a formao e ao do centro pessoal na alma. Plato, professor de Aristteles, tambm trata bastante do tema quando fala das foras na alma, no seu dilogo Fedro, comparando o homem, numa alegoria de resto j famosa, a um carroceiro que precisa educar um de seus cavalos, o rebelde, para que a natureza dcil do outro possa se sobressair. Assim, o uso da fora no necessrio para impor uma ordem verdadeira na pessoa humana, ela necessria para impor uma ordem que tangencia os traos da personalidade humana sobre a natureza impessoal do homem. Em particular, o uso da fora necessrio para quebrar a impessoalidade no homem quando ela tende a convulsionar a ordem da existncia social humana. O uso da fora na imposio da ordem jurdica traz lume a natureza impessoal da norma legal: a impessoalidade da ordem jurdica tem sua fonte ontolgica na impessoalidade da natureza humana.

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XX Os Componentes de Validade.
A ordem jurdica no tem um status ontolligo de per si. Enquanto objeto de estudo sem relao com seu contexto, a validade de suas regras apenas o significado de suas proposies. A construo aplicada a esse corpo de significados leva ao impasse do paradoxo zennico. Com a introduo de fenmenos conexos, entretanto, a validade das regras adquire uma realidade. As regras legais, para incio de anlise, so proposies que tratam da ordem da existncia humana em sociedade. O verdadeiro contedo de uma norma, todavia, nem sempre usa a frmula normativa. O legislador d por pressuposto o fenmeno contextual, qual seja, a interpretao pelos membros da sociedade a fim de dar lei significado completo. O texto da lei poderia facilmente ser completado com os dizeres Voc deve ou Voc no deve. A estrutura de sentido aponta para alm do texto em direo realidade social em que a ordem jurdica adquire sua validade particular. A conduta dos membros da sociedade preenche o contedo da norma legal. Entretanto, a ordem jurdica no se refere conduta humana com o objetivo de fazer valer uma proposio verdadeira sobre a conduta dos seres humanos. A norma legal no uma proposio cientfica, nem o ser humano objeto de experimento por cientistas, muito embora seja possvel com alguma margem de erro prever a conduta dos membros de uma sociedade com base no conhecimento de suas leis. A inteno da lei, portanto, no cognitiva, a lei ambiciona uma verdade, qual seja, a verdade sobre a ordem da sociedade. Melhor do que a frmula Voc deve ou Voc no deve a frmula verdade que voc deveria fazer isso ou aquilo para expressar com mais exatido a linguagem normativa. A verdade da proposio especfica pode ser submetida a uma anlise crtica, porm qualquer norma legal, tanto quanto uma proposio sobre acontecimentos no mundo sensvel, pretende expressar uma verdade, no obstante seja mais difcil aferir a verdade daquela do que a desta. O Dever uma realidade na experincia jurdica. Se o objetivo da existncia humana realizar a sua natureza ao mximo possvel dentro dos poderes humanos, ento um determinado curso de aes ser prefervel a outro. O carter normativo de uma ao contemplada pela regra no se refere forma da regra, mas ao em mira. Se o carter normativo de fato se

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adequa ao tipo de ao outra anlise crtica a ser feita. Qualquer outra construo abandonaria a tenso ontolgica do Dever e deixaria a questo da ordem merc da fora apenas. A validade da regra legal, portanto, contm o componente de normatividade no sentido ontolgico. Mas a regra contm mais do que essa normatividade ontolgica. O ius positivum no o ius divinum et naturale. Na validade da norma legal entra ainda o componente da existncia impessoal do homem. O fator impessoal permeia o processo legislatrio desde a criao de um representante at a imposio de decises individuais em casos concretos. Esta autoridade de poder no uma fonte adicional de normatividade17, pois no h existncia humana independente da ordem da sociedade. A ordem da existncia humana de modo indivisvel a ordem da existncia humana na sociedade. necessrio que haja, seja o que for a natureza humana, uma organizao social com o poder de fazer e aplicar a lei, porque a sociedade ontologicamente a maneira humana de existir. O poder do representante e sua funo legiferante no uma fonte independente de normatividade, uma fonte em separado da validade da regra legal, alm da razo e da revelao.

Compreende-se portanto por que o Senhor foi contra a nomeao de um rei para o povo de Israel. A nao de Israel, que pediu ao profeta Samuel um rei, foi atendida mesmo contra a vontade do prprio Senhor. Dirigindo-se a Samuel, o Senhor disse: No a ti que eles rejeitam, mas a mim, pois j no querem que eu reine sobre eles.(...) Atende-os, agora(...) (Bblia, 2006, I Samuel, 8, 7-9, p. 312). Ou seja, se Israel achava que teria uma fonte melhor de normatividade ontolgica por adicionar uma instncia de poder, enganou-se redondamente, como a prpria histria dos reis mostrar, os quais eram to falhos quanto qualquer juiz, que formavam a classe de governantes antes da instaurao da monarquia.

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XXI A Ordem Jurdica e a Sociedade Histrica Concreta.


Os resultados finais de nossa anlise apontam que a ordem jurdica e sua validade tm razes na natureza do homem e sua existncia em sociedade, porm no obstante isso a ordem jurdica no pode ser deduzida da natureza humana. Entre a existncia humana em sociedade e os esforos do representante de orden-la atravs do processo legiferante, existe a sociedade historicamente concreta, a qual pode ser pequena, grande, nmade, baseada em agricultura, industrial, comercial. Pode ser uma comunidade tribal, uma cidade-estado, um estado-nao, um imprio. E pode alm disso referir-se a um mito cosmolgico, ou j haver diferenciado o contedo mitolgico-racional da revelao. As questes sobre a ordem jurdica, portanto, esto longe de uma soluo pacfica com a garantia de que os elementos pessoais e impessoais da natureza humana compem sua validade. Existe a questo proeminente da ordem tima dentro das condies histricas dadas e tambm a questo sobre a tcnica legal para atinjir os melhores resultados. J que o direito tem sua funo na ordenao concreta de uma sociedade, no existe uma histria do direito no sentido estrito. A histria do direito s existe enquanto subordinada a das sociedades. Para uma pesquisa sobre a natureza do direito, o acontecimento mais importante da histria da ordem social a diferenciao das fontes normativas de autoridade, a razo da revelao, nas experincias compactas e simblicas do mito. Sob este aspecto, trs tipos de direito podem ser distinguidos: o direito no contexto de uma sociedade que ordenada por um mito cosmolgico, o direito em sociedades que experimentaram uma revelao (Israel, por exemplo1819) ou a filosofia (os gregos antigos20 e a Roma clssica);
O primeiro livro da Bblia, Gnesis, contm a narrativa mito-potica da criao do mundo. Ao longo desse livro, distinguem-se tambm a histria de homens que seguiam os passos do Senhor: No obedeceu e fez tudo o que o Senhor lhe tinha ordenado (Gn, 6, 22) ou Abrao partiu como o Senhor lhe havia dito (Gn, 12, 4). J a partir do segundo livro, o xodo, o Senhor no mais ordena aos homens de modo pessoal apenas, porm lana as bases da ordem da sociedade judaica, sobretudo pela revelao dos Dez Mandamentos. De uma relao pessoal com homens determinados, devotos e confiantes no imprio do Senhor, a relao se estende a todo o povo israelita. Deus disse a Moiss: Eu sou o Senhor. Apareci a Abrao, a Isaac e a Jac como Deus todopoderoso, mas no me dei a conhecer a eles pelo meu nome de Jav. Eu me comprometi com eles a lhes dar a terra de Cana, a terra onde levaram uma vida errante e habitaram como estrangeiros. Ouvi o clamor dos israelitas oprimidos pelos egpcios, e lembrei-me da aliana. Por isso, dize aos
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israelitas: eu sou o Senhor; vou libertar-vos do jugo dos egpcios e livrar-vos de sua servido.(...) Tomar-vos-ei para meu povo e serei o vosso Deus(...). (Ex, 6, 2-7)

No contexto da escravido junto aos egpcios, o Senhor reaviva a aliana que fizera com os homens devotos do livro anterior e a estende para todo o povo. O povo escolhido carregar uma srie de responsabilidades. A relao que era pessoal agora passa a ter ao mesmo tempo um contedo impessoal, pois nem todos os membros do povo de Israel confiam plenamente no Senhor: Toda a assemblia dos israelitas ps-se a murmurar contra Moiss e Aaro no deserto. Disseram-lhes: Oxal tivssemos sido mortos pela mo do Senhor no Egito, quando nos assentvamos diante das panelas de carne e tnhamos po em abundncia. (Ex, 16, 2-3) Por isso a instituio de normas de conduta necessria e, portanto, adotada. So os Dez Mandamentos (Gn, 20) e outras leis (Gn, 21-23). Alm das normas impessoais de conduta, haver sempre o profeta, intermedirio entre o Senhor e o povo de Israel, o qual carrega a mensagem do Senhor para o povo e o incita a continuar nos passos do Senhor, ou, caso o povo tenha se desviado deles, a retom-los. Voegelin tem um livro para falar sobre a revelao ao povo de Israel, trata-se do primeiro dos cinco volumes de sua obra magna, Ordem e Histria. 19 A especulao racional a respeito da inspirao proftica foi feita por filsofos judeus como Filo de Alexandria, que viveu no mesmo perodo que Jesus de Nazar, e Maimnides, durante a Idade Mdia. Neste sentido, veja-se a obra deste segundo, Guia dos Perplexos, parte 2, captulos 32 a 48. 20 No caso dos gregos antigos, os atenienses em particular, a referncia a uma ordem verdadeira, para alm da ordem emprica, foi dada tambm pelo teatro. As apresentaes teatrais em Atenas eram subvencionadas pelo estado e por cidados ricos, espcies de mecenas avant la lettre, chamados coregos. O prprio estado bancava produes artsticas, as quais, muitas vezes, estabeleciam verdades que se sobressaam ordem vigente na plis grega. A pea Antgona um exemplo. Na trilogia tebana de Sfocles, na pea Antgona, a personagem de mesmo nome filha do rei amaldioado dipo, que por engano assassinara seu prprio pai e casara com a me. Antgona filha dessa unio, bem como seu irmo Polinices. Depois que dipo descobre a tragdia que recaa sobre si, Polinices vai embora da cidade de Tebas e encontra refgio na cidade inimiga de Argos. Na guerra entre as duas cidades, Polinices morre, bem como seu irmo Eteocles, o qual permancera em Tebas. Contrariando um decreto do rei Creon, que mandara que o corpo de Polinices fosse deixado insepulto para os ces e pssaros comerem, Antgona enterra seu irmo, honrando-o com as devidas preces aos deuses. Furioso, o rei Creon exige que Antgona seja punida.
Antgona Creon -fala E em mesmo sua assim voc defesa, ousou respondendo quebrar essas a mesmas Creon: leis?

Antgona -- Sim. Zeus no anunciou essas leis para mim. E a Justia que vive nos deuses abaixo no enviou tais leis para os homens. No considerei qualquer coisa que voc tenha proclamado forte o bastante para deixar que um mortal sobreponha-se aos deuses e suas leis no escritas e imutveis. Elas no so justas para hoje ou ontem, mas existem sempre, e ningum sabe onde apareceram pela primeira vez. Ento no me permiti que um medo de alguma vontade humana levasse a minha punio entre os deuses. Sei muito bem que vou morrer- como no iria? -no faz diferena o que voc decreta. E se eu tenho que morrer antes do meu tempo, bom, eu conto isso como um ganho. Quando algum deve viver do jeito que eu vivo, cercada por tantas coisas ms, como pode ela no achar um benefcio na morte? De modo que para mim encontrar esse destino no me trar qualquer medo. Mas se eu permitisse que o prprio filho morto de minha me permanecesse ali, um corpo insepulto, ento eu me sentiria desgraada. O que acontece aqui no me atinge de modo algum. Se voc cr que o que estou fazendo agora estpido, talvez eu esteja sendo acusada com insensatez por algum que um insensato.

(LOURENO, Daniel. Noo de justia em squilo e Sfocles. Disponvel em: <http://www.daniellourenco.com/2008/03/noo-de-justia-em-squilo-e-sfocles.html>. Acesso em 07/07/2009).

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e o direito no contexto do imprio romano e da civilizao ocidental, em que a razo e a revelao esto presentes como fontes autorizadas de ordem.21 Embora as autoridades da revelao e da filosofia sejam negligenciadas na cincia do direito hoje, a relao das trs autoridades o poder poltico a terceira de capital importncia para a realizao da ordem verdadeira na sociedade. Essa questo assumiu relevncia especial nos dois sculos passados em virtude do surgimento de movimentos gnstico-revolucionrios que pretendem ordenar a sociedade fundindo a autoridade normativa na autoridade de poder.22 Esta fuso das autoridades teria que ser adicionada como um quarto tipo de direito, haja vista que a fuso deliberada no o mesmo que o plano compacto inicial. A distino dos grandes tipos de ordem na histria, no contexto dos quais funcionou o processo legislatrio, deve ser o ltimo resultado da pesquisa sobre a natureza do direito.

21 Interessante observar que, na civilizao islmica, praticamente todo o conjunto do direito est dado ou no seu livro sagrado, o Coro, ou na Sunna, os atos e ditos de seu profeta Maom. A filosofia no pretende ser fonte autorizada para a organizao da vida civil naquela civilizao, salvo como fonte subsidiria exegese (Ijtihd) do Coro, a qual constitui o principal trabalho do jurista. 22 No s os movimentos gnstico-revolucionrios fizeram essa fuso. Quando o rei Henrique VIII, da Inglaterra, unilateralmente renegou a autoridade papal e criou a sua prpria Igreja, ele estava fazendo exatamente o mesmo, ou seja, acumulou na figura do monarca a autoridade do poder bem como a autoridade normativa da revelao, como chefe da organizao voltada a explicar o contedo da revelao crist para os ingleses. A diferena que ele no se arrogou tambm a autoridade de filsofo.

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XXII Concluso
Vimos ao longo desse trabalho a contribuio de Voegelin para a teoria do direito. Resumimos seu livro The Nature of Law, e construmos digresses e comentrios, bem como comparamos sua teoria com de outros autores, para melhor explic-la e aproximla da doutrina brasileira. Vimos que o direito no pode ser compreendido como um conjunto de normas jurdicas, pois essa compreenso cairia dentro do paradoxo zennico, onde o cachorro corre atrs do prprio rabo. O direito deve ser entendido dentro do esforo da sociedade de contruir a sua ordem. S assim a norma jurdica entendida com a fora do mandamento ontolgico que inegavelmente tem. Por fim, abrimos a possibilidade de refletir sobre duas fontes da ordem social e portanto do direito que esto esquecidas, quais sejam a revelada e a filosfica. Esperamos que o leitor possa sair dessas pginas, no apenas compreendendo a teoria voegeliana sobre o direito, mas tambm com o desejo aguado de conhecer mais da obra desse grande filsofo.

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XXIII Adendo: Voegelin e Kelsen


Voegelin, um dos maiores filsofos polticos do sculo XX e Kelsen, o pensador jurdico mais influente do sculo, travaram uma discusso sobre a teoria jurdica. Infelizmente, no temos acesso resposta de Kelsen obra mais conhecida de Voegelin, A Nova Cincia da Poltica, onde Voegelin faz crticas ao positivismo. Kelsen escreveu Uma Nova Cincia da Poltica? Rplica a Eric Voegelin.23 A referida obra de Voegelin no trata especialmente sobre o direito, apenas incidentalmente, referindo-se a ele como parte que , tal qual vimos ao longo desse trabalho, do esforo humano de ordenar a sociedade. Entretanto, seria importante explorar o debate entre os dois autores nesse nvel filosfico. A tarefa ficar para um prximo trabalho. No obstante, Voegelin tambm publicou um artigo em revista cientfica em que critica a Teoria Pura do Direito de Kelsen. A partir de agora, analisaremos esse artigo.24 Voegelin elogia o trabalho de Kelsen como um grande sistema de doutrina sobre o Estado, e j em 1927 previa que seria um trabalho de referncia por bastante tempo. Ele identifica a tendncia de delimitar o campo de estudo jurdico da massa de problemas concernentes ao Estado desde os anos 1860, pela obra, por exemplo, de Jellinek. O direito, segundo Kelsen, pertence ao reino da essncia, no da existncia. Entretanto ele desiste de tentar definir o direito, pois, enquanto essncia, conforme a lgica no-kantiana de Simmel, ele uma categoria original, impossvel de definir, como o Pensamento ou o Ser. Mas pode ser descrito. O reino da essncia um reino de postulados, no de existncia no tempo e espao. Os postulados podem pedir que atos sejam realizados no tempo e espao, porm o postulado mesmo tem sua entidade em outro reino (VOEGELIN, 1927, p. 270). O postulado existe como tal independente se algum o pratica ou escuta-o, etc. Seu nascimento, todavia, se d atravs de situaes histricas concretas. Ou seja, o postulado, no sendo ele prprio pertinente ao mundo da existncia, dele tira sua entidade, o que nos parece bastante esquisito, pois como pode

23 24

Livro publicado na Argentina por Katz Editores, sob o ttulo Una nueva ciencia de la poltica? Kelsens Pure Theory of Law: Voegelin, 1927.

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algo superior como a essncia ser ontologicamente posterior existncia, que lhe inferior? Continuemos com a exposio de Voegelin. Contrrio nossa indagao, Kelsen diz que embora o postulado seja concebido no reino da existncia, seu sentido ideal preservado com pureza incausada no reino das essncias. O direito positivo um sistema de postulados no reino das essncias. Seus elementos so as normas legais, e o objetivo principal do jurista analis-los. Esses elementos, entretanto, no so as regras que encontramos nos textos legais, eles se resumem numa regra legal pura e simples, que possui duas partes, a primeira concerne conduta humana, enquanto a segunda conduta coerciva do agente estatal. A regra completa uma hiptese em que o agente estatal exerce a conduta coerciva sobre a conduta descrita na primeira parte caso ela ocorra. Os fatos que do ensejo conduta estatal podem ser chamados de ilegais ou injustos apenas sob a tica da mquina estatal, mas no se referem a um dever. Eles so entendidos apenas como condies para a ao estatal. No captulo XII deste trabalho, A Regra enquanto Norma, j tendo criticado essa teoria, dissemos que o significado da norma legal o de um dever. As vantagens analticas da concepo kelseniana so evidentes. Toda a linguagem de interesses, obrigaes, liberdades, poderes, imunidades, reduz-se frmula prescrita pelo texto legal do momento, o qual pode e deve mudar pelo desenvolvimento da sociedade. O cdigo de tica do momento informar o texto legal, mas a norma deve ser contemplada apenas como uma hiptese, no como um mandamento no sentido ontolgico. Estranhamente, Kelsen nega a existncia da causalidade jurdica -- a categoria causalidade, segundo ele, no tem significado para o direito -- entre a conduta do cidado e a conseqente ao estatal. Ele cria uma categoria chamada imputao para suprir a falta da existncia real daquela. Ele tambm considera a ordem estatal como a fonte suprema da ordem jurdica. A categoria soberania postula que no h ordem jurdica superior a do prprio Estado, porm essa categoria afasta a influncia do direito internacional, o que importa em dificuldades, pois o direito internacional muitas vezes um fator de presso, por exemplo, para que o novo governo de um pas reconhea dvidas oriundas de um governo

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passado, compelindo a nova ordem a assumir obrigaes da ordem anterior, trazendo assim unidade ordem jurdica. A categoria da substncia, por sua vez, indica a unidade da ordem jurdica interna, todas as normas se submetem a uma norma superior de referncia, que Kelsen chamou de norma fundamental. Kelsen teve a oportunidade de praticar sua teoria. A constituio austraca da poca foi redigida por ele, e Voegelin a elogia como um documento tcnico primoroso. Voegelin chama a ateno para a ausncia de normas que hoje chamamos de programticas, sem exigibilidade direta, ou de prembulos. Voegelin termina o artigo dizendo aquilo que todos sabemos, isto , que Kelsen atribuiu importncia enorme ao direito positivo. O contedo da norma no uma ordem sagrada e eterna, mas o fruto da presses sociais e da disputa de poder poltico. Entendese por que Kelsen desprezava a teoria da autolimitao, segundo a qual o monarca absoluto tinha seus poderes limitados pelas foras controladoras do parlamento. Se, entretanto, essas foras controladoras passassem da medida, o monarca tinha legitimidade para dissolver o parlamento. Na democracia de Kelsen, esse problema no existe. No se trata de limitar politicamente um poder ilimitado, todas as competncias esto delimitadas. Nesse artigo, Voegelin demonstra uma admirao por Kelsen diferente da crtica direta que lhe far nos anos ps segunda guerra mundial, qual, como dissemos, Kelsen procurou responder. No possumos a obra em que Kelsen se dispe a criticar detalhadamente a Nova Cincia da Poltica, porm tivemos acesso sua obra A Democracia, onde tambm comenta o trabalho de Voegelin. Kelsen pretende demonstrar o acerto da sua teoria sobre a democracia, que enxerga o regime como a participao no governo, ou seja, na criao e aplicao de normas gerais e individuais da ordem social que constitui a comunidade(...) (KELSEN, 2000, p. 142). s crticas sobre o carter meramente instrumental de seu sistema poltico, o qual no seria capaz de assegurar polticas especficas, como a liberdade de imprensa, Kelsen responde que:
Essa inferncia do carter processual da democracia no muito correta. Se definirmos a democracia como um sistema poltico atravs do qual a ordem social criada e aplicada

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pelos que esto sujeitos ordem, de tal modo que a liberdade poltica, no sentido de autodeterminao, esteja assegurada, ento a democracia, necessariamente, em todas as circunstncias e em toda parte estar as servio desse ideal de liberdade poltica.

(KELSEN, 2000, p. 144) Entretanto, o prprio Kelsen quem diz que nenhuma resposta justifica a rejeio do conceito de democracia enquanto governo do povo e sua substituio por outro conceito, sobretudo pelo conceito de um governo para o povo (KELSEN, 2000, p. 142). Ora, se a democracia estar em toda a parte ao servio do ideal de liberdade poltica, ento ela deve tambm ser um governo para o povo. Kelsen acredita que
o argumento do formalismo, freqentemente usado com o objetivo de desacreditar uma certa corrente de pensamento e, sobretudo, um esquema poltico, sobretudo um expediente cuja finalidade ocultar um interesse antagnico que constitui o verdadeiro motivo da oposio. Portanto, no h melhor maneira de impedir o avano da democracia, de preparar o caminho para a autocracia e dissuadir o povo do seu desejo de participao no governo do que depreciar a definio de democracia enquanto processo atravs do argumento de que a mesma formalista. (KELSEN,

2000, p. 145) bvio que Kelsen est preocupado com a utilizao terminolgica que se pode conferir expresso governo para o povo, uma frmula vazia, suscetvel de ser usada para justificar ideologicamente qualquer tipo de governo (KELSEN, 2000, pp. 147 e 148). No obstante, o dever do filsofo procurar entender o fenmeno poltico no apenas pela sua plasmao jurdico-legal, porque a autoridade do poder representativo precede existencialmente a regulao desse poder pelo direito positivo2526 (VOEGELIN,
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2626

Traduo nossa. Goffredo da Silva Telles Jr., na sua Carta aos Brasileiros, lida na Academia do Direito de So Paulo durante o governo de Ernesto Geisel, penltimo presidente do regime militar, diz: O senso grave da ordem o dos que abraam os projetos resultantes do entrechoque livre das opinies, das lutas fecundas entre idias e tendncias, nas quais nenhuma autoridade se sobrepe s Leis e ao Direito. (...) Sustentamos que o Poder Legtimo o que se funda naquele senso grave da ordem, naqueles projetos de organizao social, nascidos do embate das convices e que passam a preponderar na coletividade e a ser aceitos pela conscincia comum do Povo, como os melhores. (TELLES JNIOR, 1977) Diz ainda: Reconhecemos que o Chefe do Governo o mais alto funcionrio nos quadros administrativos da Nao. Mas negamos que ele seja o mais alto Poder de um Pas. Acima dele, reina o Poder de uma Idia: reina o Poder das convices que inspiram as

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1987, p. 48). Ao insistir de modo demasiado em focar a ateno no aspecto tcnicoprocedimental do direito, Kelsen, queira ou no ele no queria , abre terreno para um governo do povo que no seja um governo para o povo, ou, na formulao voegeliana, e para evitar a frmula vazia,
o tipo elementar de representao no exaure o problema da representao. Atravs do conflito de opinies pode-se discernir o consenso de que o procedimento de representao s significativo quando determinados requerimentos relacionados sua substncia so realizados e que o estabelecimento do procedimento no confere automaticamente a substncia desejada (VOEGELIN, 1987, p. 35).27

Voegelin enxerga mais um fundamento da ordem social, que a substncia, o qual passa longe das consideraes de Kelsen, que se atm a uma discusso lingstica do significado de democracia. A teoria poltica de Kelsen faz lembrar a anedota da cobra que comea a comer o prprio rabo e termina por deixar de existir.28 As sentenas normativas legais, tais como as palavras, necessariamente devem se remeter ao mundo exterior, sob pena de formarem um sistema auto-contraditrio. Se a democracia no tiver um fundamento substancial-real expresso por um smbolo que se tenta representar politicamente, ela nada significa. O purista do direito reclama em Voegelin a anlise de um objeto metajurdico, porm no teria ele prprio colaborado na ascenso de movimentos revolucionrios, os quais invariavelmente desvirtuam o significado do servio desse ideal de liberdade poltica29 (KELSEN, 2000, p. 144), ao reprimir a expresso genina do simbolismo

linhas mestras da Poltica nacional. Reina o senso grave da Ordem, que se acha definido na Constituio. (TELLES JNIOR, 1977)

O Poder de uma Idia ressaltado por Gofredo Telles Jr. remete-nos a um autor citado por Voegelin, Maurice Hauriou. A lio da anlise de Hauriou pode ser concentrada na seguinte tese: Para ser representativo, no o bastante a um governo ser representativo no sentido constitucional (...); ele tambm deve ser representativo no sentido existencial de efetivar a idia da instituio. (VOEGELIN, 1987, p. 49) Segundo Voegelin, Hauriou acentua o papel da idia, a qual dever ser criada pelo governante e formar o ncleo da instituio poltica. A instituio estar estabelecida uma vez que o prprio governante houver se submetido a ela e os membros houverem consentido-lha pelo costume. Conferir Voegelin, 1987, p. 48. 27 Idem. 28 O texto literrio sobre a anedota chama-se Progressive Tenses, de Brian Kelly. 29 Seria bom dar a liberdade queles que quando puderem extermin-la-o? A proibio da existncia de grupos nazistas a qual deveria se estender para os partidos comunistas, pelo princpio da igualdade demonstra que a ordem das sociedades, e portanto o seu direito, no se escora apenas em regras tcnicoprocedimentais. No Brasil, julgamento do Tribunal Superior Eleitoral em 1947 cancelou o registro do Partido Comunista Brasileiro. As palavras finais do voto vencedor do desembargador Cndido Lobo foram:

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poltico, o qual, ento, irrompe neuroticamente contra uma ordem social concreta que desconsidera sua origem humana e referencial a um Dever Ontolgico?

Entretanto, aproveito a oportunidade, para nos ltimos momentos dste meu voto em processo de vultosa repercusso nacional e internacional, dizer e confessar a todos aqueles que atualmente tm uma parcela de responsabilidade nos destinos do Brasil, que se a Democracia, aquela que estabelecida como norma pela Costituio Brasileira, (...) se esta Democracia tiver um dia que desaparecer diante de uma nova organizao social, torna-se absolutamente necessrio que aproveitemos todas as nossas foras, que cerremos fileiras, patrioticamente, como um s todo, contribuindo sem vacilao para obter sempre e cada vez mais a grandeza do Brasil por intermdio do sublime preo da eterna vigilncia que a Liberdade, afim de podermos preparar o bem estar das geraes futuras que viro receber to digna prestao de contas e to dignificante e valorosa herana. "Legis auxilium frustra invocat qui commitit in legem". (Ata do julgamento

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