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PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

A. A

UTILIZAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ENQUANTO PARMETROS

OBJECTIVOS DE CONTROLO

1. O princpio do Estado social de Direito, a espinha dorsal do ordenamento jurdico-constitucional, o fundamento de vrios princpios constitucionais que se afiguram como estruturantes para Repblica Portuguesa (1). A consagrao de um Estado social de Direito significa que o poder do Estado s pode ser exercido com fundamento na Constituio, e em leis que formal e materialmente sejam conformes com ela, e com o fim de garantir a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justia, a segurana, e ainda os bens de cariz econmico, social e cultural (2). Estes princpios estruturantes podem ser acolhidos expressa e especificadamente no texto da Constituio. De qualquer forma, ainda que no o sejam e, pelo menos, alguns dos seus subprincpios no encontram, entre ns, traduo constitucional expressa , tm sempre de valer como juridicamente vinculativos, de tal forma decorrem impositivamente de uma concepo adequada e actual de Estado de Direito (3). O conhecimento destes princpios importantssimo para a resoluo de praticamente todos os casos difceis suscitveis no relacionamento entre Estado e cidados. Efectivamente, ou essas controvrsias so directa, imediata e exclusivamente solucionveis com recurso aplicao de regras jurdicas de acesso e interpretao pacficas [] ou no ser, em geral, possvel dar-lhes uma soluo adequada sem o recurso e aplicao decisivas de princpios jurdicos prprios de Estado de Direito como so os princpios da igualdade, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana, da segurana jurdica ou, ainda que num outro plano, os princpios da socialidade e democrtico (4). Como referimos acima, o parmetro de controlo, para alm dos princpios vertidos expressamente na Constituio, pode tambm ser constitudo por princpios implcitos no texto fundamental, desde que inferveis de princpios constitucionais expressamente consagrados. Assim, so inmeros os princpios a que o Tribunal Constitucional pode recorrer para efectuar o controlo da constitucionalidade dos actos normativos e tambm, de acordo com aquilo que vimos defendendo, das polticas pblicas de direitos sociais, como, por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio da igualdade, o princpio da proibio do excesso, princpio da segurana jurdica, o princpio da proibio da insuficincia, entre outros.
Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Os Princpios, cit., p. 10. Aproveitamos a definio de Estado de Direito de MARIA LCIA AMARAL, acrescentando os direitos de cariz social. 3 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Os Princpios, cit., p. 10. 4 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Os Princpios, cit., p. 10.
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Embora todos possuam uma enorme importncia para o labor da justia constitucional, iremos apenas tratar o princpio da proibio do excesso, ainda que frugalmente, em especial, a sua vertente da proporcionalidade em sentido estrito, e o princpio da proibio da insuficincia, pelo seu parco tratamento dogmtico, e, no mbito deste, o princpio da razoabilidade, que iremos utilizar, para alm da dignidade da pessoa humana, enquanto sua principal muleta. B. O MANUSEAMENTO DOS PRINCPIOS

2. As margens de controlo do juiz constitucional relativamente aos direitos sociais difere imenso consoante vrios aspectos, nomeadamente as distines entre a dimenso positiva e negativa, a distino entre direitos positivos e negativos, e as diferenas existentes entre os diferentes deveres correlacionais de direitos fundamentais. Independentemente da margem de controlo que o Tribunal Constitucional possui em cada caso concreto para o controlo da constitucionalidade das polticas pblicas de direitos sociais, ele necessita de recorrer aos parmetros de controlo, nomeadamente aos princpios constitucionais para o fazer. Mais, como afirma ALEXY, h mesmo uma relao de implicao mtua entre os direitos fundamentais como princpios e o princpio da proibio do excesso (5) (mas tambm, no tocante aos direitos positivos, com o prprio princpio da proibio da insuficincia). Assim, quando esto em causa violaes por aco de direitos fundamentais, nomeadamente, quando est em causa a dimenso negativa dos direitos fundamentais e os deveres de absteno, ou mesmo aqueles deveres negativos de defesa que podemos encontrar na dimenso positiva dos direitos fundamentais, o Tribunal recorre, muitas vezes, ao princpio da proibio do excesso que se afigura como um limite dos limites dos direitos fundamentais (6) para aferir da constitucionalidade da restrio que os poderes pblicos pretendem efectuar a um direito fundamental. J quando est em causa, genericamente, a dimenso positiva dos direitos sociais e os deveres constitucionais de proteco, garantia e promoo desses direitos a que os poderes pblicos se encontram adstritos, consideramos que o princpio da proibio do excesso, a que alguns recorrem, no apresenta resultados aceitveis para o controlo da constitucionalidade das omisses de actuao estatal e propomos, por isso, o recurso ao princpio da proibio da insuficincia.
Cfr. ROBERT ALEXY. Ainda que se admita que os direitos fundamentais sejam restringidos pelos poderes pblicos, o conceito de limites dos limites (ou limites das restries) tem um papel essencial no mbito do Estado de Direito (cfr. BODO PIEROTH/BERNHARD SCHLINK). Como refere ALEXY, se a natureza principial dos direitos fundamentais implica, desde logo, a possibilidade de os restringir, em virtude de princpios contrrios, tambm tal possibilidade de limitabilidade , ela prpria, restringida (cfr. ROBERT ALEXY). E trata-se de um conceito decorrente do Estado de Direito Democrtico que a base legal para a limitao do poder legislativo em relao limitao de direitos [fundamentais] (cfr. AHARON BARAK).
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Desta forma, enquanto o primeiro a Ubermassverbot funciona como requisito e princpio de controlo da adequao da medida restritiva, o segundo a Untermassverbot no desempenha a qualquer papel constitucionalmente ajustado, interessando a montante, quando se pretende apurar a existncia de uma restrio a um direito fundamental por insuficincia de actuao e de avaliar a respectiva justificao (7). C. PRINCPIO DA PROIBIO DO EXCESSO OU DA PROPORCIONALIDADE

3. O princpio da proibio do excesso ou da proporcionalidade (8) talvez o princpio mais bem sucedido dogmaticamente, tal a unanimidade em redor da sua utilizao, ao ponto de ser apontado como a chave e mtodo da dogmtica do Direito Constitucional (9), existindo hoje um firme consenso sobre o seu indispensvel papel na argumentao de direito constitucionais (10). Comeou por, primitivamente, dizer respeito ao problema da limitao do poder executivo, sendo considerado como medida para as restries administrativas da liberdade individual (11), e tendo nascido, de acordo com alguns autores, no direito prussiano de polcia do final do sculo XVIII (12). Posteriormente, aps ter chegado ao Direito Administrativo no Sculo XIX, como um princpio geral do Direito de polcia, o princpio da proibio do excesso, ou da proporcionalidade em sentido amplo, hoje no apenas um princpio geral de Direito, como um verdadeiro princpio jurdicoconstitucional (13), referncia na jurisprudncia dos nossos tribunais superiores ( 14), e, enquanto principal mtodo estruturante da ponderao, o mais importante instrumento jurisdicional, situando-se no centro do trabalho dos tribunais (15). 4. Este princpio uma construo legal e uma ferramenta metodolgica de

inegvel importncia (16). A sua abordagem estruturada a mais adequada, atribuindo ao princpio um contedo concreto e permitindo uma proteco adequada aos direitos

Cfr. JORGE REIS NOVAIS, As restries, cit., p. 78. Seguindo PETER LERCHE, utilizamos, de forma preferente, o termo proibio da proibio do excesso pela sua abrangncia, que abrangeria diversos elementos constitutivos, entre os quais o da proporcionalidade. Se se quiser podemos afirmar que este princpio mais largo abrange os trs subvectores da proporcionalidade e ainda um quarto subprincpio da razoabilidade. Haveria, assim, diferenas entre a proibio do excesso e a proporcionalidade em sentido lato, porque o primeiro princpio seria mais amplo e abrangeria o segundo. 9 Cfr. FRITZ OSSENBHL. 10 Cfr. MATTHIAS KLATT/ MORITZ MEISTER 11 Cfr. GOMES CANOTILHO 12 Cfr. VITALINO CANAS. 13 Por exemplo, cfr. os artigos 18., n. 2; 19., n. 4 e 8; 28., n. 2; 30., n. 5; 65., n. 4, 168., n. 2 e 3; 189., n. 5; 266., n. 2; 267., n. 3; 270. ; 272. ; 272., n. 2 ; e 282., n. 4, todos da CRP. 14 Entre muitos outros, vejam-se os Acrdos do Tribunal Constitucional n. 634/93; n. 187/2001; ou, mais recentemente, n. 632/2008. 15 Em sentido prximo, cfr. MATTHIAS KLATT/ MORITZ MEISTER 16 Note-se que o princpio da proibio do excesso serve diferentes e variadas funes. O seu sentido pode variar consoante os diferentes papis que se prope a cumprir. Assim, este conceito varia consoante a rea do Direito em que utilizado (Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Internacional), e, para alm disso, tem vindo a evoluir ao longo dos anos (cfr. AHARON BARAK, Proportionality, cit., p. 146).
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fundamentais restringidos (17) (18), e, bem assim, um efeito disciplinador e racionalizador sobre as decises judiciais. A tripla classificao do princpio da proporcionalidade forjada nas ltimas dcadas pela doutrina e pela jurisprudncia germnicas no foi, nem , pacfica. A prpria legitimidade do princpio mereceu reparos e ainda hoje aceite por alguns sectores da doutrina com inmeras cautelas ou reservas (19) (20). No sendo este o lugar para discutir sobre as ainda vrias controvrsias existentes sobre o princpio da proporcionalidade, podemos afirmar com a maior parte da doutrina, que este princpio subdivide-se em trs sub-princpios, a saber: (i) (ii) (iii) aptido ou idoneidade (Geeignetheit); necessidade ou indispensabilidade (Erforderlichkeit); e proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit) (21). Porm, recorrendo aqui ao princpio da proibio do excesso, enquanto princpio mais amplo que abrange o prprio princpio da proporcionalidade atrs descrito, podemos acrescentar um quarto subprincpio da (iv) razoabilidade (22). No nos interessa reproduzir as diversas e longas referncias doutrinrias ao princpio, mas deixem-se trs precises efectuadas pelo Tribunal Constitucional, no Acrdo n. 632/2008, de 23 de Dezembro, acerca dos trs subprincpios da proporcionalidade (23). 4.1. Em primeiro lugar, o referido aresto do Tribunal Constitucional, referindo-se ao contedo exacto a conferir ao test da proporcionalidade em sentido estrito, afirma que aquilo
Cfr. AHARON BARAK, Proportionality, cit., pp. 131 e 132. Alguns autores tm, porm, vindo a palco defender que a proporcionalidade tem permitido um verdadeiro assalto aos direitos fundamentais (STAVROS TSAKYRAKIS). 19 Cfr. VITALINO CANAS, O princpio, cit., p. 333. 20 Por exemplo, autores como BCKENFRDE, PAPIER, HOFFMANN-RIEM ou ainda MARIBEL GONZLEZ PASCUAL, considerando que a fora expansiva dos direitos fundamentais ter ido longe de mais, defendem que se devia apostar num outro modelo interpretativo em que o princpio da proporcionalidade e, consequentemente, o prprio Tribunal Constitucional perdessem algum peso. 21 Por exemplo, SCHLINK, considera que o test da proporcionalidade em sentido estrito carecido de racionalidade, pois aferir se o sacrifcio do direito maior ou menor em relao a um bem jurdico no passaria de um mero decisionismo. Assim, este passo deveria ser amputado ao princpio da proporcionalidade, porque se trata de poltica, razo pela qual as ponderaes a ser feitas neste mbito deveriam ficar nas mos da sociedade. 22 Neste sentido, cfr. JORGE REIS NOVAIS, As restries, cit., pp. 765 e segs. 23 Contudo, criticando exactamente este controlo da proporcionalidade teste a teste, cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais, cit., pp. 129 e segs. De acordo com o referido Autor, este tipo de controlo apenas detectaria as medidas evidentemente desproporcionadas o que pode, desde logo, ser justificado luz da articulao entre o poder judicial e os poderes com legitimidade democrtica, como o legislativo , pelo que nos deveramos orientar alternativamente para uma lgica de comparao de medidas restritivas alternativas que tenha globalmente em conta as respectivas eficcia e grau de sacrifcio produzidos e precisamente no contexto de um controlo operado segundo esta perspectiva que a metodologia da ponderao desenvolve as suas potencialidades enquanto metodologia constitucionalmente adequada (cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais, cit., p. 130).
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que, neste caso, se mede a relao concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e o peso especfico do ganho de interesse pblico que com tal medida se visa alcanar. De outra forma, como se escreveu no Acrdo n. 187/2001, de 2 de Maio, trata-se [] de exigir que a interveno, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relao calibrada de justa medida com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderao, graduao e correspondncia dos efeitos e das medidas possveis. 4.2. Em segundo lugar, o Tribunal afirma, doutrinariamente, a existncia de uma ordem lgica de aplicao dos trs subprincpios, que se devem relacionar entre si segundo uma regra de precedncia do mais abstracto perante o mais concreto, ou mais prximo (pelo seu contedo) da necessria avaliao das circunstncias especficas do caso da vida que se aprecia. Est, assim, em causa a abordagem estruturada que acima mencionmos acima (24) (25). 4.3. Adequao - explica o Acrdo que o teste da proporcionalidade inicia-se logicamente com o recurso ao subprincpio da adequao. Neste subprincpio, apenas se afere se um certo meio , em abstracto e enquanto meio tpico, idneo ou apto para a realizao de um certo fim. Caso o juzo de adequao seja negativo, fica prejudicada logicamente a necessidade de aplicao dos outros testes. 4.4. Necessidade - porm, se a anlise entre a adequao do meio ao fim for positiva, haver em seguida que recorrer ao exame da exigibilidade, tambm conhecido por necessidade de escolha do meio mais benigno. Este test fica, digamos, a meio caminho entre o abstracto e o concreto, sustenta-se numa ideia de racionalidade e a base de qualquer anlise de proporcionalidade. um exame mais fino, atravs do qual se avalia a existncia ou inexistncia , na situao da vida, de vrias possibilidades (igualmente idneas) para a realizao do fim pretendido, de forma a que se saiba se, in casu, foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa para os particulares (26) est aqui
24 E esta abordagem implica (ou, pelo menos, devia implicar), para alm do aumento da transparncia no respeitante ao controlo, a possibilidade de um dilogo entre o legislador e o poder judicial. Ou seja, a deciso jurisdicional de inconstitucionalidade no o fim da estrada. Isto , o dilogo entre os dois poderes que comea com a legislao e continua com a determinao da inconstitucionalidade da legislao continua. Nessa altura, o assunto volta ao legislador. importante a transparncia da deciso judicial para permitir ao legislador entender aquilo que deve fazer para continuar a preencher os propsitos da lei e ultrapassar a violao da constituio (cfr. AHARON BARAK). 25 Esta estruturao no implica uma segmentarizao absoluta entre estes subprincpios. REI NOVAIS, por exemplo, bem explica que, na prtica, a verificao de proporcionalidade raramente se centra exclusivamente no meio e no fim concretos, surgindo, antes, combinada com o controlo de indispensabilidade no quadro de uma ponderao mais global de vantagens e desvantagens (cfr. REIS NOVAIS, As restries, cit., p. 761). 26 Este test baseia-se na premissa de que o uso do meio legal ou a necessidade de usar tal meio apenas requerida se o propsito no puder ser alcanado atravs de outro (hipottico) meio legislativo, que possa igualmente satisfazer o test da adequao e o nvel da restrio do direito em questo seja inferior. No implica, contudo, a necessidade de uma restrio mnima, mas apenas a existncia de outros meios de

em causa, portanto, uma ideia de eficincia. Se concluirmos que as medidas a adoptar, embora adequadas, no se revelem necessrias ou exigveis, fica logicamente prejudicada a inevitabilidade de recurso ao ltimo teste de proporcionalidade. Conclumos, por nossa parte, que o mesmo acontece com a proporcionalidade estrita e a razoabilidade. Isto , s chegaremos anlise do test de razoabilidade caso as medidas pretendidas se afigurem proporcionais (27). 4.5. Proporcionalidade em sentido estrito - em terceiro e ltimo lugar, e mesmo que os poderes pblicos tenham optado pelo meio menos restritivo, h que analisar a proporcionalidade em sentido estrito da medida estatal. Este , muito provavelmente, o test mais delicado, mas tambm o mais importante, porque no seu mbito que se detectam as inconstitucionalidades mais dissimuladas. Requer-se aqui a existncia de uma relao de proporcionalidade entre os benefcios ganhos com o preenchimento do propsito e do dano causado ao direito fundamental para prosseguir aquele propsito. Ou seja, este subprincpio pressupe uma ponderao entre os benefcios para o objectivo pretendido e o dano sobre o direito restringido pelo meio seleccionado pelo Estado. 5. O Tribunal menciona ainda a particular dimenso que no pode deixar de ter o juzo de proporcionalidade (na sua acepo ampla), quando aplicado s decises do legislador. Partindo do pressuposto que este princpio vale, em Estado de Direito, para as aces de todos os poderes pblicos, ou seja, aplica-se tanto aos actos da funo administrativa quanto aos actos da funo legislativa, no podendo o Estado, em nenhum dos casos, empregar meios que se revelem inadequados, desnecessrios ou no proporcionais face aos fins que pretende prosseguir, bem como ao prprio poder judicial. Porm, no deixa de relembrar que o poder legislativo se distingue do poder administrativo precisamente pela liberdade que tem para, no quadro da Constituio, eleger as finalidades que ho-de orientar as suas escolhas: disto mesmo alis se fala, quando se fala em liberdade de conformao do legislador. Assim, afirma, decorre daqui que o juzo de invalidade de uma certa medida legislativa, com fundamento em inobservncia de qualquer um dos testes que compem a proporcionalidade, se h-de estribar sempre como se disse
restrio que sejam menos restritivos. , assim, possvel identificar dois pressupostos no mbito do subprincpio da necessidade: (i) a existncia de meios alternativos; e (ii) que os meios alternativos sejam menos restritivos (AHARON BARAK, BERNAL PULIDO). 27 O princpio da necessidade, considerado por muitos como o corao da proporcionalidade, afigura-se extremamente importante ao aferir, enquanto examina a prognose e o background factual da lei, se o propsito da lei foi conseguido atravs do meio menos restritivo para o direito fundamental em causa. Por sua vez, tambm examina de forma incidental se o que foi apresentado como o propsito da lei o seu verdadeiro propsito. Se este exame tem um aspecto valorativo, no se trata, ainda assim, de uma ponderao (BERNHARD SCHLINK; JULIAN RIVERS). Deste modo, por exemplo, quando a examinao revela que o meio menos restritivo pode restringir outo direito da pessoa em questo, ou os direitos de outras pessoas, ou o interesse pblico, ento a necessidade no ajuda a resolver o dilema perante o tribunal; o mesmo se diga daqueles casos em que existe um meio alternativo menos restritivo, mas o avano do propsito da lei menor do que o da lei limitadora (AHARON BARAK).

no Acrdo n. 187/2001 em manifesto incumprimento, por parte do legislador, dos deveres que sobre ele impendem por fora do princpio constitucional da proibio do excesso. Quanto a este aspecto, no discordamos da alguma diferena existente entre a discricionariedade administrativa e a margem de livre conformao. Porm, h que precisar, por um lado, que tal diferena mnima e depende da norma constitucional em causa. que se esta for precisa, no vislumbramos quaisquer diferenas para com a discricionariedade. Por exemplo, se a norma constitucional afirma que o direito proteco da sade realizado [] atravs de um servio nacional de sade, no h aqui nenhuma margem de escolha relativamente ao fim da actividade estatal. J quando as imposies so mais amplas, abstractas, a sim abertas conformao, vislumbram-se algumas diferenas. Trata-se de uma espcie de dupla discricionariedade, em que os poderes pblicos tm discricionariedade quanto ao como da concretizao, mas, perante a situao de escassez moderada de recursos em que vivemos, tm tambm discricionariedade quanto ao quando do cumprimento da imposio constitucional.

JORGE SILVA SAMPAIO

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