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Sistema Penal

& Violncia
Revista Eletrnica da Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS
ISSN 2177-6784
Porto Alegre Volume 5 Nmero 1 p. 93-102 janeiro/junho 2013
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DOSSI
COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL
EM MATRIA PENAL
Editor-Chefe
Jos Carlos Moreira da silva Filho
Organizao de
Nereu Jos GiaCoMolli
Jos Carlos Moreira da silva Filho
SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS
O moderno direito penal e a poltica criminal expansionista
The modern criminal law and the expansionist criminal policy
CARLO VELHO MASI

VOLTAIRE DE LIMA MORAES
Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 5, n. 1, p. 93-102, jan./jun. 2013 94
SISTEMAS JURDICO-PENAIS CONTEMPORNEOS
LegaL-CriminaL SyStemS ContemporarieS
O moderno direito penal e a poltica criminal expansionista
The modern criminal law and the expansionist criminal policy
CARLO VELHO MASI*

VOLTAIRE DE LIMA MORAES**
Resumo
O Direito, como mecanismo de tutela de relaes e pacifcao social, no pode fcar alheio s mudanas. A
sociedade se renova e, com ela, surgem novas necessidades, novos costumes e novos pensamentos. Desse
modo, no h como sustentar que o Direito Penal deva permanecer esttico e imutvel. O Direito Penal deve
ser compreendido luz das caractersticas em que aplicado. Organizada, modernizada e transnacional, a
criminalidade emergente pode lesar tanto os indivduos quanto os Estados e suas instituies, o que nos leva a
discutir se o Direito Penal tradicional ou nuclear (clssico) concebido e desenvolvido especialmente para
a soluo de casos interindividuais, com bens jurdicos tradicionais ou especfcos poderia, sem dissociar-se
de seus princpios e, fundamentalmente, de suas garantias clssicas, responder a conceitos sociais complexos,
numa sociedade de risco, globalizada; ou se ao Direito Penal se deveria conceder nova feio (Direito Penal
moderno), aprimorando-o para adequ-lo a essa nova etapa da economia mundial, com derrogao de
determinadas garantias, oportunizando-se uma maior efccia na luta contra essa nova delinquncia.
Palavras-chave: Sociedade do risco, Globalizao, Direito penal clssico, Direito penal moderno, Poltica criminal,
Expansionismo.
Abstract
The law, as a mechanism of protection and pacifcation of social relations, cannot remain indifferent to the
changes. The society is renewed and brings new needs, new customs and new thoughts. Thus, there is no
claim that the criminal law should remain static and immutable. The Criminal Law should be understood
in the light of the characteristics in which it is applied. Organized, modernized and transnational, the
emerging criminality can damage both individuals and states and their institutions, what leads us to discuss
whether traditional or nuclear (classic) Criminal Law specially conceived and developed for solving
interindividual cases with traditional or specifc legal interests could, without dissociating itself from
its principles and, crucially, its classic guarantees respond to complex social concepts in a globalized risk
society, or if the criminal law should be granted a new face (modern Criminal Law) improving it to ft
this new phase of the world economy, excemptioning certain guarantees, creating opportunities for a greater
effectiveness in combating this new delinquency.
Keywords: Risk society, Globalization, Criminal law classic, Modern criminal law, Criminal politics, Expansionism.
* Bacharel em Direito pela PUCRS. Especialista em Direito Penal e Poltica Criminal pela UFRGS. Mestrando em Cincias Criminais pela PUCRS.
Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM), Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP) e Instituto Brasileiro
de Direito Penal Econmico (IBDPE). Advogado criminal, membro do Escritrio Weinmann de Advocacia, em Porto Alegre, RS.
** Bacharel em Direito pela UFRGS. Mestre e Doutor pela PUCRS. Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Professor do
PPGCCrim da PUCRS.
O moderno direito penal e a poltica criminal expansionista Masi, C. V.; Moraes, V. L.
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1 Introduo: os novos bens jurdico-penais e suas
tcnicas de incriminao
A primeira marca do expansionismo penal contemporneo , sem dvida, a crescente proliferao de
novos bens jurdicos supraindividuais ou institucionais, com a preponderncia dos delitos de perigo abstrato
1
.
Os bens jurdicos que se prope proteger so coletivos e universais
2
. Adicionalmente, o legislador formula
esses bens de forma particularmente vaga e ampla (v.g. proteo da sade pblica)
3
.
Os crimes de perigo abstrato suplantaram os crimes de perigo concreto ou os crimes de dano, com o
intuito de facilitar a aplicao do Direito Penal
4
na proteo as novas demandas, onde o bem jurdico tutelado
no exclusivamente a incolumidade fsica, mas o prprio corpo social.
Esses tipos penais so distintos dos demais, porque neles o legislador deixa de indicar qualquer resultado
naturalstico para a consumao, descrevendo apenas o comportamento penalmente relevante, com a exposio
do bem jurdico a perigo e a mera potencialidade de dano. Assim, no h necessidade de comprovao da
ofensividade da conduta, sendo ela presumida
5
, uma vez que o perigo constitui unicamente a ratio legis, o
motivo que d lugar vedao legal de determinada conduta.
Aprecivel ex ante, o perigo inerente ao ou omisso, no necessitando de compro-
vao
6
. A infringncia da norma inibidora (embasada por critrios de experincia/precedentes e bom
senso), por si s, cria um estado de perigo para toda a sociedade, sem que necessariamente haja efetiva
leso.
So de perigo abstrato crimes como o trfco de drogas, o porte de armas, a embriaguez ao volante e
tantos outros tipos penais cuja redao indica apenas a conduta, sem qualquer meno ao resultado. O foco da
criminalizao o desvalor da ao, aferida pela potencialidade de ocasionar danos ao bem jurdico. Nesses
casos, ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, fca a critrio do intrprete a constatao de que o
comportamento no incuo para afetar o bem jurdico tutelado pela norma penal, isto , que tem capacidade
de coloc-lo em perigo, ainda que em abstrato.
A adoo dessa tcnica de incriminao fatalmente provoca uma reduo dos pressupostos de punio
e das possibilidades de defesa e orientao do juiz pelo legislador. Se se renuncia prova de um dano, no se
pode mais encontrar a prova da causalidade. Por consequncia, insiste-se na prova da conduta incriminada,
cuja gravidade no depende da apreciao do juiz, mas, para o legislador, era o motivo da criminalizao
desta conduta.
Isso acarreta uma srie de refexos sobre a Dogmtica, como uma natural fexibilizao na apreciao do
nexo causal e a diminuio de categorias como as da tentativa e da consumao, da autoria e da participao
1
Conforme BUONICORE, Bruno Tadeu; SAAVEDRA, Giovani Agostini. Crimes Tributrios e Criminologia: Uma Anlise da Extino da Punibilidade
pelo Pagamento do Tributo. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano XI, n. 71, p. 15-33, dez./jan. 2012, p. 16., tema
que tem movimentado os debates na dogmtica penal atualmente a questo da legitimidade de tutela em bens jurdicos difusos. Dilogos, tanto
no Brasil, na Amrica Latina, como no Velho Mundo, tm cuidado de problematizar se o Direito Penal deve ater-se a comportamentos que, em
searas como a econmica, a ambiental e a gentica, causam danos a bens jurdicos difusos ou supra individuais, de difcil demonstrao emprica
no que diz respeito ao nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
2
HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito Penal e na Poltica Criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos
e Poltica Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em:
14 jun. 2012, p. 3.
3
HASSEMER, Winfried. Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno. Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid: Centro de Publicaciones,
fasc. I, p. 235-49, enero/abril., 1992. t. XLV, p. 241-2.
4
HASSEMER, Winfried. Caractersticas e Crises do Moderno Direito Penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre,
ano III, n. 18, p. 144-157, fev.mar. 2003, p. 150.
5
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 266, afrma que O perigo abstrato
presumido juris et de jure. No precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prtica da ao que pressupe perigosa.
6
PRADO, Luiz Rgis. Comentrios ao cdigo penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2010, p. 69.
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ou do dolo, o que se agrava com o recorrente emprego de expresses e termos ambguos e imprecisos
7
na
formulao dos tipos penais e a utilizao massiva de leis penais em branco
8
.
2 Os mbitos de reforma do Direito Penal
As reformas no Direito Penal material no se concentram na Parte Geral, mas na Parte Especial, e no
conduzem simplifcao, ao abrandamento do Direito Penal ou descriminalizao, seno justamente ao
contrrio; elas acentuam as determinaes penais existentes e as penas cominadas, estendendo o Direito Penal
a novos setores e, ao mesmo tempo, expandindo sua atuao nas tradicionais e nas novas reas
9
.
Na Dogmtica, a situao atual caracterizada pela tendncia internacionalizao, ao divisionismo e
heterogenizao dos sistemas penais nacionais
10
. Matrias como o meio ambiente apresentam os mais variados
problemas, o que, alis, bem ilustra as difculdades de delimitao de categorias tradicionais como sujeito
ativo, sujeito passivo, resultado, causalidade, bem jurdico, lugar do crime, entre tantos outros
11
.
No mbito da moderna Teoria da Imputao Objetiva, trabalha-se com a ideia de que somente interessa
ao Direito Penal a criao de um risco juridicamente desaprovado e sua realizao no resultado. Com efeito,
aes que no criem risco, que no o aumentem ou que criem um risco permitido ou tolerado, no interessam
ao Direito Penal
12
.
No Direito Processual Penal, o moderno desenvolvimento segue a tendncia ao agravamento e
desformalizao dos instrumentos tradicionais de investigao e persecuo. Para serem efcazes, de um
modo geral, as novas medidas demandam o sigilo, o que mitiga as chances de defesa em tempo hbil e afasta o
princpio nemo tenetur
13
. A fexibilizao das normas processuais visvel especialmente nos grandes processos
criminais referentes a crimes econmicos e de drogas
14
.
7
CARNEVALI, Ral Rodrguez. Derecho penal y derecho sancionador de la Unin Europea. Granada, Espanha: Comares, 2001, p. 189-90, explica
que esse fenmeno motivado pela necessidade de adaptao da poltica-criminal s mudanas, uma vez que a taxatividade absoluta inviabilizaria
a resoluo dos confitos sociais. Isso seria mais evidente no Direito Penal Econmico, rea de crescente dinamismo, onde os agentes econmicos
se destacam pela adoo de novos meios delitivos no previstos no ordenamento, o que de certa forma impe ao legislador o emprego de expresses
com um alto grau de indeterminao, que acaba autorizando uma maior fexibilidade na hora de interpretar os comandos normativos.
8
PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, Revista dos Tribunais, n. 47, p. 31-45, mar./abr., 2004, p. 32.
9
HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito Penal e na Poltica Criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos
e Poltica Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em
14 jun. 2012, p.2.
10
Para ROTSCH, Thomas. Tempos Modernos: Ortodoxia e Heterodoxia no Direito Penal. In: DAVILA, Fabio Roberto (org.). Direito Penal e Poltica
Criminal no Terceiro Milnio: Perspectivas e Tendncias. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 68-81, p. 80, este desenvolvimento direcionado
a uma hipertrofa do Direito, que s ser ultrapassada com duas medidas: por um lado, deve-se refetir sobre quais mbitos jurdicos faz sentido
a padronizao permanente do contedo da lei extrado do Direito Penal nuclear; por outro, deve-se refetir sobre quais mbitos faz sentido a
padronizao de uma lei independente, apartada do ncleo do Direito Penal.
11
DAVILA, Fabio Roberto. Liberdade e Segurana em Direito Penal: o Problema da Expanso da Interveno Penal.Revista Sntese de Direito Penal
e Processual Penal. Porto Alegre, n. 71, p. 44-53. Dez./Jan. 2012, p. 46.
12
ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira; VIEIRA, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmtica penal. Disponvel em: <http://www.ibccrim.
org.br>. So Paulo: IBCCRIM, 2002.
13
A expresso latina nemotenetur se detegere signifca que ningum obrigado a se descobrir, isto , que qualquer pessoa acusada da prtica de um
ilcito penal no tem o dever de se auto incriminar ou produzir prova em seu desfavor. O princpio tem no direito ao silncio sua manifestao mais
tradicional (QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio nemotenetur se detegere e suas decorrncias
no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 1-4). Vale lembrar, contudo, que, no magistrio de DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel
da Costa; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. Superviso, direito ao silncio e legalidade da prova. Lisboa: Almedina Editora, Fevereiro
2009, p. 57, embora no tenham exactamente o mesmo contedo, o direito ao silncio e o direito no auto-incriminao esto incindivelmente
ligados. E, segundo, MENDES, Paulo de Sousa. As garantias de defesa no processo sancionatrio especial por prticas restritivas da concorrncia
confrontadas com a Jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Revista de Concorrncia e Regulao. Lisboa, Almedina, ano I,
n. 1, jan./mar. 2010, p.117, comumente utilizam-se outros brocardos para expressar o mesmo princpio processual, tais como nemotenetur se ipsum
prodere, nemoteneturedere contra se, nemoteneturturpidumensuan, nemotestis se ipsum ou, simplesmente, nemotenetur.
14
HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito Penal e na Poltica Criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos
e Poltica Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em
14 jun. 2012, p.5.
O moderno direito penal e a poltica criminal expansionista Masi, C. V.; Moraes, V. L.
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Na Europa, por exemplo, desde os anos setenta do sc. XX, abandonaram-se as reformas processuais
que visam a ampliar a proteo aos princpios do Estado de Direito
15
. Os princpios diretivos da legislao
no so as limitaes no combate ao crime, seno, ao contrrio, a sua efetivao e a reduo dos custos do
sistema da justia criminal
16
.
Para fns preventivos, as polcias se valem de conhecimentos secretos que se concentram no esclarecimento
repressivo do crime, o que acaba servindo ao processo penal. Isso s se torna possvel, no entanto, quando
desaparece a clssica diviso de poderes entre autoridades policiais e autoridades investigadoras
17
, dando
origem a uma verdadeira polcia secreta (Geheimen Polizei)
18
.
3 As novas fnalidades da pena no Direito Penal moderno
Admitindo-se que o moderno Direito Penal seja visto como um instrumento til para solucionar os
grandes problemas sociais, a confana de que pode, de fato, cumprir essa funo traz tona a fnalidade de
preveno geral positiva da pena, na qual renuncia-se a uma determinao empiricamente precisa da preveno
direta
19
.
As teorias da preveno geral positiva veem o efeito desejado da pena cominada e da sua execuo no
mais na intimidao (negativa) do tendente ao crime (como em FEUERBACH e seus sucessores), seno
na manuteno (positiva), a longo prazo, da confana de todos os cidados na inviolabilidade da ordem
jurdico-penal. Com esta mudana, a teoria da pena afasta-se da verifcao emprica e da crtica a respeito
dos efeitos preventivos concretamente esperados da pena
20
.
Vrios pases j descartaram as longas penas privativas de liberdade
21
, ao perceberem que as prises
so fatores crimingenos de alto poder, pois causam, irremediavelmente, a desintegrao social e psquica do
indivduo e tambm de seu crculo familiar. De outro lado, as penas curtas tampouco conseguem prevenir a
reincidncia, e muito menos readaptar o delinquente.
Grande nmero de delinquentes so ocasionais, de ndole meramente circunstancial, e no requerem
recluso ou tratamento. Outros, como os doentes mentais, os alcolatras, os farmacodependentes, no devem
cair no mbito da lei penal, mas readaptarem-se, caso possvel, no plano mdico e psiquitrico. Desses e outros
fatores deriva o fracasso da Poltica Criminal tradicional (preveno, controle, tratamento e reabilitao). A
insistncia sobre a reabilitao do delinquente leva, inexoravelmente, a que se acentue sua condio de ser
marginal sociedade
22
.
No momento em que a priso se converteu na principal resposta penolgica, especialmente a partir
do sculo XIX, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do delinquente.

15
Ibid., p. 3.
16
Ibid., p. 4.
17
Veja-se a nem to recente discusso em torno da legitimidade do poder investigatrio do Ministrio Pblico.
18
HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 5.
19
Ibid., p. 6.
20
HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito Penal e na Poltica Criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos
e Poltica Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em:
14 jun. 2012, p. 7.
21
No Brasil, adota-se um regime progressivo de cumprimento das penas carcerrias. De acordo com o atual artigo 33 do Cdigo Penal, A pena de
recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferncia a regime fechado. O regime inicial de cumprimento determinado de acordo com o fato de o condenado ser ou no reincidente e
tendo em conta a quantidade de pena aplicada. Para condenaes superiores a 8 anos, o regime inicial dever ser fechado. Para condenaes
de no reincidente acima de 4 at 8 anos, o regime poder ser semiaberto. E para condenaes at 4 anos, o regime inicial poder ser aberto.
Recorde-se que as penas restritivas de direitos no Brasil s podem ser aplicadas, quando estiverem satisfeitas todas as condies do art. 44 do Cdigo
Penal, ou seja, quando a pena for de at 4 anos nos crimes dolosos (nos culposos, independe da pena aplicada), o crime no tiver sido praticado com
violncia ou grave ameaa pessoa, o ru no for reincidente em crime doloso e a substituio for considerada sufciente.
22
CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 78.
O moderno direito penal e a poltica criminal expansionista Masi, C. V.; Moraes, V. L.
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Predominou a frme convico de que a priso poderia ser um instrumento idneo para realizar todas as
fnalidades da pena e que, dentro de certas condies, seria possvel reabilitar o delinquente. Porm, esse
otimismo inicial desapareceu, e atualmente predomina uma atitude pessimista, que j no tem muitas esperanas
sobre os resultados que se possa conseguir com a priso tradicional
23
.
A crise da priso abrangeria tambm o objetivo ressocializador da pena privativa de liberdade, visto
que grande parte das crticas e questionamentos que se fazem priso refere-se impossibilidade absoluta ou
relativa de obter-se algum efeito positivo sobre o apenado. E, como bem salienta Cezar Roberto Bitencourt,
a histria da priso no a de sua progressiva abolio, mas de sua permanente reforma
24
.
4 A Poltica Criminal do Risco e as novas propostas de
enfrentamento da questo criminal
A convico predominante na Poltica Criminal contempornea de que o encarceramento, a no ser para
os denominados presos residuais, uma injustia fagrante, sobretudo porque, entre eles, no se incluem os
agentes da criminalidade no-convencional (os criminosos do colarinho branco). Visualiza-se, ento, a busca
pela substituio da pena privativa de liberdade, tida como ultrapassada, por penas reparatrias e restritivas
de direitos, introduzidas diretamente nos tipos penais, transformando-as em penas principais
25
.
Os riscos que a sociedade ps-moderna trouxe, e ainda trar, coletividade tambm contribuem
para a crise ao sistema jurdico posto. No quadro atual, percebe-se que os sistemas penais, individualmente
considerados, so incapazes de responder ao desafo da nova criminalidade. Torna-se, pois, cada vez mais
imperioso recorrer, em matria penal, cooperao internacional
26
.
Outra caracterstica marcante das mudanas operadas no seio do moderno Direito Penal o seu
divisionismo em microssistemas, resultado da dissoluo e da desagregao das tradicionais estruturas
dogmticas
27
. Tal movimento particularmente claro no mbito do Direito Penal econmico, onde os
conhecimentos penosamente obtidos nos ltimos sculos simplesmente perdem o valor, notadamente quanto
autoria delitiva e no tocante construo e interpretao dos tipos penais econmicos
28
.
Hoje, praticamente um lugar-comum afrmar que o Direito Penal instrumento inefcaz de combate a
problemas sociais estruturais. que o Direito Penal clssico tornou-se impotente para fazer frente s novas
demandas da modernidade. Assim sendo, devem ser elaboradas alternativas de enfrentamento dessas questes
a ele atribudas, de forma a dar-lhes solues preventivamente mais efetivas
29
.
A cincia do Direito Penal precisa certifcar-se de forma precisa e segura das possibilidades de soluo
dos problemas pelo sistema jurdico-penal e demarcar os limites destas possibilidades. Precisa determinar,
de forma bem fundada, se e quais funes simblicas o sistema jurdico-penal pode apresentar e responder
30
.
23
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 102.
24
Ibid., p. 103.
25
CIPRIANI, Mrio Lus Lrio. Direito penal econmico e legitimao da interveno estatal Algumas linhas para a legitimao ou no-interveno
penal no domnio econmico luz da funo da pena e da poltica criminal. In:DAVILA, Fabio Roberto; SOUZA, Paulo Vincius Sporleder (Coord.).
Direito penal secundrio: estudos sobre crimes econmicos, ambientais, informticos e outras questes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 462.
26
RODRIGUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia: quadro e instrumentos jurdicos da cooperao
judiciria em matria penal no espao da Unio Europeia. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 15.
27
ROTSCH, Thomas. Tempos Modernos: Ortodoxia e Heterodoxia no Direito Penal. In: DAVILA, Fabio Roberto (org.). Direito Penal e Poltica
Criminal no Terceiro Milnio: Perspectivas e Tendncias. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 68-81, p. 68-69.
28
Ibid., p. 76.
29
HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito Penal e na Poltica Criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos
e Poltica Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em
14 jun. 2012, p..12.
30
HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito Penal e na Poltica Criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos
e Poltica Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em:
14 jun. 2012, p. 12.
O moderno direito penal e a poltica criminal expansionista Masi, C. V.; Moraes, V. L.
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A defesa de exigncias injustifcadas ao Direito Penal por parte da Poltica Criminal comea com uma
anlise precisa da capacidade do sistema jurdico-penal.
importante ressaltar que os tericos da sociedade do risco, em si, nunca disseram que o Direito Penal
a soluo para o controle de riscos, nem que o Direito capaz de controlar sua produo desenfreada. A
soluo que a teoria do risco prope, na maioria dos casos, a criao de polticas pblicas de esclarecimento
e preveno, como forma de minimizar os impactos da modernidade. Entendem, contudo, que h casos em
que no possvel controlar os riscos, no importa o que se faa (v.g. experimentos cientfcos nucleares,
alimentos transgnicos, etc.).
Outra proposta que trazem, no campo mais flosfco, o resgate do sentimento de comunidade,
pertencimento, retorno s tradies, para que as pesquisas e novas tecnologias visualizem a complexidade
dos impactos que podem causar natureza e sociedade.
Em face do problema, h quem proponha uma soluo circunscrita ao mbito do prprio Direito Penal
(FIGUEIREDO DIAS
31
), com mudanas no paradigma da imputao, como a responsabilizao da pessoa
jurdica, sem, contudo, afrontar os direitos e garantias individuais. Com enfoques diferentes, outros juristas
sugerem a criao de um direito sancionatrio de carter administrativo (HASSEMER
32
), com fexibilizao
de garantias (SILVA SNCHEZ
33
). A diferena entre essas correntes reside precisamente no critrio jurdico-
poltico por elas adotado.
Fundamentalmente, o objeto do Direito Penal da globalizao no mais reside na preocupao unilateral
com a criminalidade de massa, seno com os novos fenmenos que ameaam a transnacionalidade e a integrao
econmica, algo que redunda na criao de novas fguras delitivas, ante os novos riscos que exsurgem, principalmente
no que tange criminalidade moderna, principal ameaadora desses novos interesses que se impem
34
.
O Direito Penal um meio violento, mas, ao mesmo tempo, um instrumento da liberdade civil. Sendo assim,
irrenuncivel aos homens e deve, sem dvida, ser colocado na corrente, pois no pode se tornar independente.
No nenhum passaporte, mas apenas o ltimo meio (ultima ratio) de soluo dos problemas sociais
35
.
A atual lgica do cenrio jurdico-penal preocupa-se menos com a validade do Direito Penal e mais
com interesses poltico criminais. Por isso, to importante refetir acerca dos limites da interveno penal.
Assim, como bem adverte FABIO DAVILA:
O direito penal no apenas um instrumento de soluo de confitos. Ele muito mais do que isso. O direito
penal consiste em um verdadeiro legado civilizacional. Foi no mbito do direito penal e por meio dele
que foram conquistadas as principais liberdades e garantias que hoje estruturam, em termos axiolgicos,
inmeras constituies ao redor do mundo. Essas conquistas que custaram a vida de muitos representam o
mais importante legado do direito ocidental. Elas representam a consolidao do reconhecimento de direitos
fundamentais que estruturam (ou ao menos deveriam estruturar) no s a sociedade contempornea, mas a nossa
prpria concepo de ser humano. E cujo abandono representa um inadmissvel retrocesso civilizacional
36
.
31
DIAS, Jorge de Figueiredo. O papel do direito penal na proteco das geraes futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
(volume comemorativo). Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 1.123 e ss.
32
HASSEMER, Winfried. Caractersticas e Crises do Moderno Direito Penal. Traduo PabloRodrigo Alfen da Silva. Revista Sntese de Direito Penal
e Processual Penal. Porto Alegre, a. III, n. 18, p. 144-157, fev.mar. 2003, p. 156.
33
SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. La expansion del derecho penal. 2. ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 160.
34
SANTOS, Admaldo Cesrio dos. Direito de interveno e sociedade de risco. Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 220, p. 06, mar.,
2011.
35
HASSEMER, Winfried. Caractersticas e Crises do Moderno Direito Penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, ano
III, n. 18, p. 144-157, fev.mar. 2003, p. 147.
36
DAVILA, Fabio Roberto. Liberdade e Segurana em Direito Penal: O Problema da Expanso da Interveno Penal.Revista Sntese de Direito Penal
e Processual Penal. Porto Alegre, n. 71, p. 44-53. Dez./Jan. 2012, p. 49.
O moderno direito penal e a poltica criminal expansionista Masi, C. V.; Moraes, V. L.
Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 5, n. 1, p. 93-102, jan./jun. 2013 100
A prioridade deve ser dada no efcincia, mas legitimidade, hoje em crise. O Direito Penal, nesses
termos, construdo em oposio s denominadas teorias funcionais
37
. No lugar da estrita racionalidade
instrumental, prope-se a axiologia; e, no lugar da efcincia, prope-se a validade
38
. Logo, antes de se
questionar acerca da utilidade poltico-criminal de determinadas medidas de natureza penal, deve-se questionar
acerca da sua legitimidade/validade jurdico-penal e jurdico-constitucional. Todo e qualquer interesse s
pode ser perseguido por meio de leis penais se estiver nos limites da legitimidade da normatividade penal e
constitucional
39
.
5 Consideraes fnais
No bastassem as difculdades que se colocam no campo dogmtico, a prpria atuao do Direito
Penal neste novo universo tem sido objeto de acirrados debates polticos e doutrinrios. Entre discursos
extremados e moderados, h desde quem defenda o afastamento do Direito Penal em prol de instncias admi-
nistrativas, como quem sustente, em um funcionalismo extremado, um Direito Penal voltado promoo de
valores
40
.
A desesperada tentativa de se buscar na esfera punitiva uma resposta plausvel s novas demandas que
ameaam a ordem social globalizada tem sido uma tnica constante, quer nos pases primeiro-mundistas, quer
naqueles que se encontram em fase de desenvolvimento. Tudo isso se perfaz por meio de um preocupante
elemento: a falsa crena de que o Direito Penal, que se alicera em polticas meramente simblicas e distorcveis,
representa o nico instrumento vivel de combate s mazelas sociais, mesmo representando uma afronta s
garantias clssicas, conquistadas ao longo da histria
41
.
Diante do fracasso do sistema penal atual para fazer frente criminalidade organizada, esboam-se
algumas respostas
42
. Primeiramente, no h como conceber um Direito Penal que puna bagatelas. S podem
contar com o merecimento penal as agresses graves contra bens jurdicos relevantes. Como decorrncia
disso, preciso combater a infao de leis penais, promovendo processos de descriminalizao e o respeito
ao princpio da ofensividade.
No mbito da esfera pblica mundial, impe-se a criao de um Direito Penal transnacional
efetivo, capaz de lidar com a criminalidade organizada a nvel mundial. Esse trabalho iniciou-se timi-
damente com o Tribunal Penal Internacional, que ainda precisa ampliar sua competncia e poder de
execuo.
Percebe-se, portanto, a necessidade de distino entre as pretensas e as reais funes do Direito Penal.
Conclui-se que, no cenrio atual, com a crescente defnio de riscos e medos, o poder punitivo ressurge na

37
A ideia primordial do Funcionalismo, advindo da Sociologia, explicar os mais variados aspectos da sociedade com base nas funes realizadas pelas
instituies que nela operam e por seus mais variados segmentos. No mbito do Direito Penal, essas construes sistematizam o crime a partir de
funes determinadas pena, representando um retorno ao idealismo neokantiano, como consequncia da construo conceitual quanto aos fns do
direito penal. Admitem, ainda, a possibilidade de a dogmtica jurdico-penal ser orientada por critrios teleolgicos de poltica criminal (ZAFFARONI,
Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4 ed. ver. So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 403). Com base
nesses postulados fundamentais, desenvolveram-se correntes funcionalistas bastante delimitadas e, em certos aspectos, diametralmente opostas, com
o intuito de dar novas luzes Teoria do Delito. Na atualidade, as linhas funcionalistas de maior relevo so o Funcionalismo Teleolgico-Racional
(Dualista), capitaneado por CLAUS ROXIN, e o Funcionalismo Sistmico (Monista), desenvolvido por GNTHER JAKOBS.
38
DAVILA, Fabio Roberto. Liberdade e Segurana em Direito Penal: O Problema da Expanso da Interveno Penal. Revista Sntese de Direito
Penal e Processual Penal. Porto Alegre, n. 71, p. 44-53. Dez./Jan. 2012, p. 50.
39
Ibid., p. 48.
40
DVILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequncias no paradigma penal. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.8, n.98, p. Encarte
AIDP, jan. 2001.
41
SANTOS, Admaldo Cesrio dos. Direito de interveno e sociedade de risco. Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 220, p. 06, mar.,
2011.
42
GOMES, Luiz Flvio. Criminalidade organizada e democracia, por Ferrajoli. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-jul-12/coluna-lfg-
criminalidade-organizada-democracia-ferrajoli>. Acesso em 12 jul. 2012.
O moderno direito penal e a poltica criminal expansionista Masi, C. V.; Moraes, V. L.
Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 5, n. 1, p. 93-102, jan./jun. 2013 101
fgura de soluo dos problemas sociais, mas, na verdade, acaba por reproduzir de modo mais exasperado as
desigualdades sociais, pouco ou nada contribuindo para a reduo da criminalidade.
Com a sua expanso acrtica e a relativizao infundada de suas garantias, o Direito Penal perde a sua
caracterstica mais admirvel ser uma das expresses do processo civilizatrio da humanidade.
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