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Procedimentos Especiais II

Aula 1

03/08/11

Instrues para o seminrio: - Trazer elementos do novo CPC, se cabvel. - Casos prticos polmicos - Hand out Introduo do programa Veremos ao longo do semestre que a maioria dos procedimentos especiais, em verdade, no tm razo de ser, pois suas especificidades no diferem tanto os procedimentos ordinrios. Como exemplo, analisemos as possessrias: aquela ajuizada a menos de um ano e um dia tem como peculiaridade a possibilidade de liminar, mas hoje isso no mais especificidade porque o ordenamento generalizou as possibilidades de liminar a todos os procedimentos. claro que, na possessria, no h necessidade de demonstrao de perigo de dano, mas isso veremos mais para frente. Mas isso j demonstra a desnecessidade de vrios procedimentos especiais. Tanto isso verdade que muitos deles foram eliminados pelo novo CPC. Devemos nos atentar para a seguinte terminologia: Ao um direito abstrato de reclamar ao Judicirio a tutela jurisdicional que garanta a efetividade de um direito. Esse direito de ao d origem ao processo, que, por sua vez, possui um procedimento, um conjunto de atos concatenados. Assim, ao dizermos ao ordinria ou ao possessria, estamos cometendo uma impropriedade terminolgica. Trata-se de tutela possessria. Aula 2 Aes possessrias Inicialmente, vale uma recordao sobre os aspectos de direito material relacionados ao tema. No direito brasileiro, vigora a teoria objetiva sobre a posse, que se contrape subjetiva. A objetiva de Iering, que dispensa o elemento subjetivo: bastava a relao ftica entre a coisa e o bem . Para a teoria subjetiva, alm da posse do bem (elemento de fato), era necessrio tambm a inteno de possuir como sua, possuir como proprietrio (teoria de Savigny). 10/08/11

Todavia, alguns civilistas questionam a afirmao de que o nosso CC adotou a teoria objetiva, afinal, em determinados dispositivos, ele distingue a posse da deteno. Do ponto de vista processual, quando estudamos tutela da posse, preciso que fique claro que a tutela da posse feita independentemente do direito de propriedade, ou seja, possvel que o proprietrio no seja parte legtima para a possessria, pois o resultado da demanda possessria pode ser favorvel quele que, no obstante no ter prova da propriedade, conseguir demonstrar a posse sobre o bem. Sobre isso, vale a leitura do art. 923 do CPC: na pendncia do processo possessrio, defeso, tanto ao autor quanto ao ru, discutir a relao de domnio. Na demanda possessria, a questo sobre a posse. A demonstrao sobre o titularidade do domnio irrelevante para a possessria, a propriedade discutida em demandas petitria. Alm disso, diferente o direito de posse com relao ao direito posse. Ex: compra de um imvel sem a transferncia pelo alienante da posse do imvel cabe imisso de posse, que no tem natureza possessria e sim petitria, pois por meio dela se deduz direito posse, e no o direito de posse. O titular do direito da tutela possessria, no plano material, encontra-se em situao que no se confunde com aquele que proprietrio. Essa situao no plano material envolve hiptese em que ele j tem posse e assim o direito lhe assegura. As possessrias devem ser ajuizadas contra aquele que, no plano do direito material, sofreu ameaa (=perigo abstrato da perda da posse), esbulho (=perda efetiva) e turbao (=no perde a posse, mas h perigo concreto de perda. Ex: tentativa de invaso). Reintegrao afastar esbulho Probitria - Afastar ameaa Manuteno - Afastar turbao Do ponto de vista processual, o autor no precisa identificar corretamente a qualificao de cada situao, pois essas tutelas so fungveis entre si (art. * do CPC). E isso por causa da mutabilidade da situao ftica: o que era ameaa facilmente pode se transformar em turbao no decorrer da demanda. Alm disso, todas elas destinam-se a mesma tutela jurisdicional, a tutela da posse. Retomanto o estudo do art. 923, h vedao, segundo o legislador processual, da discusso no decorrer do processo possessrio, de questes referentes propriedade. Antigamente, esse art. tinha uma segunda parte, que era igual ao que o art. 505 CC 1916 previa. Essa parte previa uma exceo: salvo se a discusso entre os possuidores estiver fundada em propriedade. No obstante revogada essa parte, a jurisprudncia durante muito tempo vinha entendendo que a exceo ainda aplicvel (S. 487 do STF) e,

nesses casos, defere-se a tutela a quem tem direito propriedade. O prof. pediu para vermos a aplicao prtica atual dessa smula, pois a smula anterior alterao de redao do art. 923 do CPC. Outra caracterstica do procedimento destinado obteno da tutela possessria: nos procedimentos comuns, o ru pode formular pretenso contra o autor no prprio processo em que ocupa polo passivo, por meio da reconveno (reconvinte/reconvindo). Nas possessrias, por sua vez, no necessria a reconveno, basta formular pedido na prpria contestao (art. 922 do CPC: alegao do ru de que foi ofendido em sua posse, e por isso pedir a tutela possessria alm de indenizao pelos prejuzos). A possessria tem natureza dplice (pedido do autor e do ru na mesma demanda), mas os pedidos do ru devem se limitar tutela possessria e indenizatria. Se diversos forem os pedidos, ele pode se valer da reconveno. Mas, numa viso pouco mais flexvel da tcnica processual, o ru, na contestao, poderia extrapolar a limitao desses dois tipos de tutelas. O prof. Bedaque hoje no indeferiria sem o mrito um pedido diverso se feito em sede de contestao da possessria. Pode o ru arguir exceo de usucapio? A usucapio um fato jurdico que corresponde aquisio da propriedade e que exige posse pacfica por determinado perodo. Ou seja, arguir isso envolve discutir propriedade em ao possessria. Para responder isso, temos que fazer a pesquisa referente ao art. 923 do CPC. A rigor, o prof. responderia que, em princpio, no pode ser arguida, mas essa resposta no absoluta porque h quem entenda que mesmo com a revogao do art., a discusso seria possvel. A tutela de usucapio tem natureza declaratria, pois a propriedade j estava constituda pelo fato de ser possuidor pacificamente por determinado tempo. Para adequar melhor essa contestao fundada na usucapio, a defesa deve se basear no fato de que o autor nunca possuiu, ou, se um dia possuiu, ele a abandonou. Ou seja, caracteriza-se a inexistncia de posse do autor, ou a inexistncia da posse do autor por muito tempo. Discusso: possvel inverter o art. 923, ou seja, discutir a posse enquanto h a pendncia de uma ao petitria? Para o prof., a possessria deve ser julgada extinta sem o mrito por falta de interesse de agir. O autor da possessria estar alegando que a posse do ru injusta, porque a improcedncia da petitria j trar ao autor da possessria a tutela que ele pretende, inexistindo necessidade da ao possessria. E se o ru da petitria perder o prazo da petitria, ainda assim h falta de interesse de agir? Para o prof., a presuno decorrente da revelia relativa, ele poderia provar Durante muito tempo, a principal caracterstica das possessrias era a liminar. [Posse violada h mais de ano e dia uma posse velha, e nesses casos o procedimento possessrio no o especial, e sim o comum. E s no especial h liminar].

Para a concesso da liminar, tem-se como requisito que o autor demonstre ter estado na posse a menos de um ano e um dia da data do esbulho/ameaa/turbao. A posse nova aquela cuja violao ocorreu a menos de um ano e um dia da data da propositura da ao. A ao de fora velha (cuja posse velha) submete-se ao procedimento comum, ordinrio ou sumrio. Assim, o procedimento especial tinha como peculiaridade permitir a liminar. Mas, hoje, possvel no procedimento comum pedir a tutela antecipada, de modo que se extinguiu a grande diferena entre o procedimento possessrio comum e especial. H alguma diferena restante entre os procedimentos comum e especial? A grande diferena atual entre uma e outra a seguinte: a tutela possessria concedida liminarmente no proc. especial se limita evidncia do direito. Aquela enventualmente concedida no proc. comum, por sua vez, requer a demonstrao, alm da evidncia, do perigo (cfr. art. 927 c/c art. 928 do CPC e art. 273). Pela leitura do art. 927, basta a demonstrao da probabilidade do direito. J no procedimento comum, preciso demonstrar no s a probabilidade, mas tambm a prova inequvoca da verossimilhana. Durante algum tempo, alguns magistrados defenderam que no procedimento comum no seria poossvel a liminar, j que o legislador, ao prever expressamente a liminar no especial, quis tornar impossvel no procedimento comum a concesso da liminar. Esse argumento infundado, porque os fundamentos so diversos. Do ponto de vista procedimental, houve quase uma equiparao entre o procedimento comum e o especial, porque a grande peculiaridade procedimental era a possibilidade de liminar. O anteprojeto do CPC ampliou a possibilidade de antecipao da tutela fundada na evidncia a todos os procedimentos, possessrios ou no. Assim, independentemente do perigo do dano, se o autor trouxer prova razovel de seu direito, e essa prova no comprometer a evidncia, o juiz pode conceder ao autor a antecipao, porque assim se configura direito evidente. Nesses casos, o legislador impediu a tutela liminar de evidncia, mas a de urgncia continua podendo ser deferida liminarmente. Seminrio 01 Ao monitria Fala do professor: O novo CPC eliminou a monitria pelo principal motivo de que a tutela do direito evidente substitui com vantagens a monitria, j que essa visa em tese formao mais clere de um ttulo executivo, para que mais rapidamente o credor execute o seu direito. Ora, se h um direito to evidente, que no ttulo, mas que permite a monitria, permitir a antecipao dos efeitos e assim se inicia a execuso provisria desse direito evidente.

Apresentao: Como disse o prof. Bedaque, o objeto da monitria proporcionar ao autor a formao de um ttulo executivo de maneira mais rpida do que se ele precisasse se utilizar de um processo de conhecimento. Mas, como ele no tem o ttulo, ele no pode executar diretamente a ao de execuo. Para a monitria, o autor precisa ter uma prova escrita. O ttulo executivo precisa ter certeza, liquidez e exigibilidade. J o documento escrito para a monitria precisa ter liquidez e exigibilidade, pois a certeza se formar pelo procedimento monitrio. O procedimento da monitria se inicia com uma petio inicial que deve cumprir os requisitos do art. 282. Ela pode ser endereada a um juiz comum ou federal. A causa de pedir prxima a razo do inadimplemento. A causa de pedir remota so os fatos que levaram obteno do documento. O bem da vida do pedido a satisfao do crdito. Recebida a inicial, expede-se o mandado de pagamento: por meio dele o ru deve pagar o crdito (ou a entrega da coisa fungvel ou bem mvel) ou opor embargos. O problema est na oposio dos embargos, que acaba por trazer demora ao procedimento porque os embargos tem efeito suspensivo do mandado inicial. A oposio de embargos transforma esse procedimento em um procedimento comum. Na doutrina, h diversos embates sobre o tema. - Natureza jurdica da monitria: h o posicionamento isolado de que seria uma tutela executiva, mas h uma parte de cognio, no possvel que igual a uma execuo. Outros entendem que se trata de nova espcie de processo porque no h defesa e o contraditrio eventual diferido. Mas a maioria diz que se trata de procedimento especial de processo de conhecimento. Sua aplicao no cogente, pois o autor pode ajuizar a monitria ou a comum, opo. - Natureza jurdica dos embargos: alguns dizem que contestao, mas disso decorreria admitir reconveno, prazo em dobro da Fazenda, etc. A maioria diz que ao autnoma mesmo. - Natureza jurdica do deferimento do mandado: se for sentena, h coisa julgada, de modo que a omisso do ru no poderia ser suprida em eventual impugnao execuo. Tem autores que dizem que despacho de mero expediente, mas a maioria diz que h contedo decisrio, de modo que outros defendem se tratar de deciso interlocutria. Mas isso possibilitaria a rediscusso sobre o tema no obstante a formao de ttulo executivo judicial, isso tornaria o procedimento intil. Por isso, para Tucci, trata-se de natureza hbrida: se o ru se omitir sentena. Se ele embargar interlocutria. Mas a definio da natureza no tem que ser condicional atitude do ru.

Se o ru se omite (no paga e nem ope embargos), alguns entendem que isso se equipara a uma revelia. Mas no verdade porque, no procedimento comum, a revelia no necessariamente leva procedncia da demanda. J nesse procedimento monitrio, no h opo, a omisso consagra a vitria do autor, no h presuno relativa de veracidade. - Discusso sobre possibilidade de citao ficta. Tendo em vista os fortes efeitos da omisso, alguns defendem que no seria possvel a citao ficta. Mas a doutrina majoritria aceita porque no h vedao legal e, de qualquer modo, o juiz nomeia curador especial e, havendo nulidade de citao, h a querela nullitatis - A fazenda pblica pode ser autora da monitria, isso no h discusso. Mas h discusso se ela pode ser polo passivo. Os que entendem que no, dizem que a formao de precatrio depende de sentena judicial. Alm disso, isso violaria a ordem de pagamento dos precatrios a imposio de pagamento em quinze dias, e, por se tratar de direito indisponvel, a fazenda no pode ser revel. Mas, o prof. Dinamarco entende que no h ofensa aos precatrios porque a Fazenda j deveria adimplir os seus contratos. O mesmo vale para a discusso do incapaz. - Embargos execuo, em regra, a apelao recebida s com o efeito devolutivo. Alguns querem estender isso apelao contra deciso dos embargos da monitria. (parei de anotar ver hand out). Aula 3 Jurisdio Voluntria Para Lia, alguns procedimentos realmente no se enquadram no conceito de jurisdio, mas naqueles em que se exige um pronunciamento, realmente fica difcil excluir a jurisdio. um tema realmente muito difcil, mas muitos deles esto previstos dentro do Judicirio por tratarem de valores caros sociedade. O prof. Bedaque acha que tudo que est dentro da jurisdio voluntria e que trate de temas no mais ligados a valores essenciais da sociedade, tem que sair do Judicirio. Nem sempre possvel dizer que nos procedimentos de jurisdio voluntria no h lide. Na interdio, por exemplo, h lide. Para Lia, assim como Dinamarco, lide diferente de conflito, que no pretenso resistida, mas um estado de insatisfao. Esse estado de insatisfao constantemente presente na jurisdio voluntria. Jurisdio forma de resolver conflitos, mas no s isso: ela exercida por terceiro, suas decises definitivas no podem ser revistas, etc. A lide no necessariamente caracteriza a jurisdio. Para o Dinamarco, o escopo mais importante da jurisdio o social, mas isso, para o Bedaque, no capaz de diferenci-la de outras coisas, por isso para ele o escopo fundamental o jurdico. 17/08/11

Quando dizemos que jurisdio voluntria sinnimo de adm pblica de interesses privados, ser que isso sempre verdade? Isso ocorre quando essa adm exercida pelo Judicirio, mas, e se outra pessoa que no o Judicirio adm interesses privados, outro rgo pblico? Isso no descaracterizaria a jurisdio voluntria? Essa uma crtica de Leonardo Greco, feita em sua monografia sobre o tema. Por atribuir essa atividade ao Judicirio? O poder Judicirio bem visto pela sociedade, de modo que valores caros a ela acabam sendo por esse poder tratados. Na doutrina, existem milhares de conceitos sobre Jurisdio. Chiovenda jurisdio uma atividade de substituio. Isso no serve, porque quando se lida com isso ns esbarramos com a jurisdio necessria. Se ela necessria, o que o Judicirio substitui? Esse conceito teve o mrito de afirmar a jurisdicionalidade da atividade executiva. A execuo jurisdio porque h substituio. Marioni Diz que o conceito de substituio pressupe um ordenamento coerente que iguala direito lide, o que nem sempre verdade. Henrico Conceito que exclui as sentenas terminativas da jurisdio, pois ele diz que so s aqueles que podem fazer coisa julgada material. A coisa julgada no uma decorrncia lgica da jurisdio, trata-se de uma opo poltica em prol da segurana, mas no elemento intrnseco jurisdio. S a jurisdio produz a coisa julgada, mas nem toda a jurisdio a produz. - Jurisdio como atividade referente a uma lide, que, por sua vez, consiste no conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Isso no explica as aes constitutivas necessrias, por isso um conceito insuficiente. Em verdade, segundo o prof. Costa Machado, no existe lide nem nas constitutivas necessrias nem na declaratria. Alguns autores acham que existe uma lide fictcia, porque o ordenamento a impe, a presume. Mas veja que a lide um conceito sociolgico, o ordenamento no pode cri-lo, no d para presumir a lide e por isso o conceito falho. - jurisdio como atividade exercida por um terceiro imparcial. Isso insuficiente, pois, por exemplo, a Adm. resolve processo administrativos, muitas vez, de maneira imparcial. - como atividade desenvolvida por meio de processo. A ideia de processo, por sua vez, no exclusiva da jurisdio. H processos em todas as atividades estatais. Dinamarco uma funo estatal pacificadora de conflitos (= estado de insatisfao das pessoas em relao a interesses e pretenses) que se realiza mediante aplicao do direito sob o caso concreto... forma processual e cujo exerccio implica a um terceiro... Para Lia,o melhor conceito o de Dinamarco. Os procedimentos de jurisdio voluntria se encaixam a esse conceito.

Os administrativistas dizem que a jurisdio voluntria no tem coisa julgada, no tem lide, no tem substituio e nem escopo jurdico, mas nada disso est no conceito do Dinamarco, de modo que a jurisdio voluntria se insere sim na jurisdio. No obstante, o prof. Bedaque administrativista, e isso defensvel, depende sempre das premissas de que se parte. Para Lia, o conceito de parte aquele que participa do contraditrio, e, por isso, na jurisdio voluntria h parte. Alguns dizem que na jurisdio voluntria no h demanda e sim solicitao, mas qual diferea entre ambos? A regulamentao do CPC obriga que a petio inicial da jurisdio voluntria apresente os mesmos requisitos de uma petio regulada pelo 282, ou seja, h sempre uma solicitao, uma demanda. Com relao coisa julgada, ela existe na jurisdio voluntria? O art. 1.111 do CPC diz que a sentena poder ser modificada sem prejuzo dos efeitos produzidos se ocorrem circunstncias supervenientes. Para o Dinamarco, h mrito mas no coisa julgada na jurisdio voluntria. Mas a doutrina no unssona, pois dizem que h nova causa de pedir pela circunstncia superveniente, que, portanto, no estaria limitada coisa julgada. De todo modo, como o conceito de coisa julgada no essencial ao conceito de jurisdio, isso no descaracteriza o que vem sendo dito. O termo voluntrio no diz nada, porque no h nada de voluntrio nela. Buscaram por meio disso dizer que no tem lide. O voluntrio adjetivo, no h tanta relevncia. Seminrio Interdio O instituto proveniente do direito romano. cabvel quando o sujeito incapaz ou relativamente incapaz ou para qualquer outro tipo de incapacidade que inviabilize a manifestao de vontade. Pai, me, tutores, parentes em linha reta ou colateral at 4 grau e MP (casos de anomalia e quanto os legitimados no existam ou sejam tambm incapazes). Petio inicial demonstrao da legitimidade ativa e expor motivo da interdio. Segundo art. 218, possvel que ele no possa ser citado (no tenha capacidade), e sim nomeia-se um curador para receber a citao. Aps a citao audincia prazo de 5 dias para impugnao audincia de instruo e julgamento sentena. At a sentena, o procedimento sempre sigiloso. O Mp sempre participa como custus legis e, quando ele parte, o juiz nomeia um curador. A interdio tem por finalidade averbar no registro das pessoas a incapacidade, o que torna pblica a cincia da incapacidade.

Antes de dizer se a interdio voluntria ou no, preciso definir jurisdio voluntria. E, pelo conceito do Dinamarco que vimos, ela se encaixa como jurisdio. O que diferencia a voluntria da contenciosa a lide, pois, havendo uma mera insatisfao, a voluntria suficiente. No caso de sndrome de down, difcil ver lide, mas possvel ver insatisfao, e por isso possvel encaixar na jurisdio voluntria. Mas, no caso de interdio do prdigo, possvel vislumbrar uma lide que se desenrola num contencioso. Assim, depende do tipo de interdio para saber se o caso de jurisdio voluntria e contenciosa. Natureza da sentena: declaratria (ex tunc) ou constitutiva (ex nunc)? Caio Mrio = Declaratria, mas com efeitos ex nunc, e isso porque antes da interdio os atos praticados no so nulos, e sim anulveis. Castro Filho = sentena de eficcia declaratria. Para o grupo, trata-se de sentena constitutiva, pois a partir dali surge a imposio de uma nova situao jurdica. Dentre os que acham que constitutiva, a doutrina diverge quanto aos efeitos. Mas a maioria diz que constitutiva de eficcia ex nunc. Segundo um artigo do Barbosa Moreira, era comum que o juiz fixava, quando da sentena, uma data em que teria comeado a interdio, mas isso no certo, a sentena constitutiva, no deve ter os efeitos ex tunc. A apelao contra a sentena tem efeito apenas devolutivo, ela imediatamente eficaz. Aula 4 24/08/11

A classificao ternria das tutelas envolvem as tutelas constitutiva, condenatria e declaratria. A quinria, por sua vez, inclui tambm a tutela mandamental e a tutela executiva em sentido estrito. Independentemente dessa classificao, fato que, quando elas produzem efeitos prticos, elas eliminam a crise de direito material. Para que ns obtenhamos essas tutelas, necessrio o desenvolvimento de uma atividade exercida pelo juiz juntamente com as partes. O direito de participao das partes assegurado pelo princpio do contraditrio, que, por sua vez, visa a influenciar no convencimento do juiz. Quanto mais ampla a participao, quanto mais efetivo o contraditrio, mais demorada a entrega da tutela jurisdicional. Isso certamente se confronta com a garantia do tempo razovel do processo. Frente a esse conflito, o legislador processual buscou uma soluo intermediria. E isso principalmente porque h situaes em que a demora, ainda que pensemos apenas

na demora natural do processo, representa comprometer a efetividade da tutela jurisdicional, a utilidade que a parte veio buscar no processo. A soluo pensada para esse tipo de situao foi a outorga quele que aparentemente detentor do direito material de um proteo provisria com a finalidade de o devido processo legal poder se desenvolver sem risco de dano ao possvel e suposto titular do direito pleiteado. Para que algum obtenha essa proteo provisria, so necessrios requisitos: uma situao com grau de probabilidade do direito, do resultado favorvel ao requerente o que chamado de fumus boni iuris -, bem como o perigo de comprometimento da utilidade do resultado final chamado de periculum in mora. O risco de dano se baseia na concretude dos fatos, preciso haver provas dos riscos. Verossmel o alegado direito. Pensemos na situao de algum que precisa de alimentos daquele que tem obrigao de conced-los: filho que prope ao pai a ao de alimentos. A ao em si levar tempo para que o filho obtenha a tutela definitiva. Mas, quem precisa de alimentos no pode aguardar, sob pena de comprometimento da prpria vida digna do filho. O caso ntido de risco se tornar incua a tutela condenatria. E a plausibilidade do direito consiste na demonstrao de ser filho do ru, bem como na dificuldade de substncia. Para garantir a utilidade prtica do resultado final, resolve o juiz provenciar o arresto do bem? Nesse caso, o risco no eliminado com medidas de carter conservativo, e sim requerem uma tutela jurisdicional rapidamente concedida e que resulte na antecipao dos prprios efeitos a serem concedidos na tutela final. Assim, se o autor obtiver uma deciso do juiz que lhe conceda os alimentos desde logo, da ento mantida a utilidade da tutela jurisdicional final. Assim, a grande diferena entre, por exemplo, o arresto e a concesso de alimentos, est no fato de o primeiro ser conservativo, ao passo que o segundo satisfativo. Em 1994, o CPC tinha um livro dedicado ao processo cautelar, em que h vrias modalidades de cautelar, chamadas de cautelares especficas. Alm dessa regulamentao, que ainda persiste, o legislador previa em alguns procedimentos cognitivos a possibilidade de concesso ao autor medidas liminares, que implicavam antecipao de efeitos da tutela final. Eram procedimentos especiais no CPC ou em legislao extravagante em que essa providncia era possvel, desde que existente risco de dano e verossimilhana. Ex: despejo liminar Ex2: liminar no mandado de segurana. Ex3: alimentos provisrios. Ex4: separao de corpos. Todas essas antecipaes eram expressamente previstos, e podiam ser conferidas liminarmente. A doutrina processual comeou a se questionar sobre as hipteses em que era preciso antecipar os efeitos da tutela de maneira no meramente conservativa e com

relao as quais no havia previso legal. Nesse caso, recorria-se cautelar, porque o procedimento dela era regulado para permitir esses tutelas de urgncia e provisrias. Mas alguns processualistas diziam que isso era forma de desvirtuar a cautelar, que s deveria ter natureza conservativa. O prof. no sabe de onde a doutrina brasileira tirou essa ideia, porque no mundo inteiro no se d importncia a essa distino entre conservativas e satisfativas. Aqueles que defendiam esse posicionamento invocavam o seguinte exemplo de Calamandrei: uma atriz famosa fora retratada nua e ela se ofendeu com isso. Ela props uma ao contra o local em que a pintura foi exposta. O processo ia demorar, mas ela queria a retirada imediata da pintura. Se o juiz manda quebrar a parede, a tutela definitiva. Se no d nada, a exposio persiste. Ora, tendo em vista que ela queria evitar a exposio da imagem, o juiz mandou cobrir a imagem. Essa tutela satisfativa ou conservativa? Se ela queria evitar a exposio, cobrir a pintura representa satisfao da tutela pleiteada, representa observao do resultado prtico da tutela definitivamente concedida. Havendo identidade entre um ou alguns efeitos prticos pedidos na tutela final e concedidos na tutela provisria, trata-se de antecipao de efeitos, e no de conservao. De todo modo, consideranto a opinio dos doutrinadores que faziam a diferenciao, optou-se por generalizar as hipteses de antecipao dos efeitos no s aos procedimentos especiais, mas tambm a todos os casos em que sejam verificados o perigo de dano e a verossimilhana das alegaes. Tanto a satisfatividade provisria quanto a medida meramente conservativa tem a mesma finalidade, qual seja, dotar a tutela final de utilidade para o credor. por isso que o prof. acha que a cautelar e a antecipada so gneros de uma mesma espcie, que a tutela de urgncia. Mas isso gerou algumas situaes estranhas: 1.Numa OAB cuja pea era uma ao de separao judicial, um aluno do prof. requereu o pedido de tutela antecipada para suspender de imediato o dever de cohabitao. Mas ele falhou porque era esperada, pelos corretores, a cautelar de separao de corpos. 2. O autor props uma ao declaratria de nulidade de um ttulo de crdito. Assim, quando ele obtiver essa sentena definitiva, haver o reconhecimento da inexigibilidade do ttulo. Mas ele no pode aguardar tanto tempo para ver reconhecida a inexigibilidade, pois, nesse meio tempo, o credor pode exig-lo por meio do protesto. O juiz disse que no poderia conceder essa tutela antecipada, porque segundo o art. 273 tutela antecipada requer, no que se refere verossimilhana, prova inequvoca, e isso o autor no demonstrou. Quando o autor props a cautelar, da o juiz aceitou!

Aula 5 Cont. Tutela Antecipada

31/08/11

Para que se chegue ao juzo de certeza, preciso tempo para que se observe o devido processo legal, para que as partes possam efetivamente participar do contraditrio. Mas, a fim de evitar que o resultado final perca utilidade, preciso garantir a produo dos efeitos da tutela pleiteada antes do fim do processo, e da a necessidade da tutela de urgncia. Se no houver um perigo de dano, todos tem que aguardam o fim do processo. Assim, fundamental que haja perigo de dano, esse fato indispensvel para se falar em tutela de urgncia. Em carter excepcional, dispensa-se o perigo de dano. O anteprojeto sistematiza melhor essas situaes. O CPC atual prev que isso se enquadra nos casos de possessria, bem como quando h abuso do direito de defesa e quando h incontrovrsia sobre parte dos pedidos do autor (art. 273). No NCPC diz-se que a tutela da evidncia ser concedida independentemente da demonstrao do dano quando: abuso de defesa, parcela dos pedidos incontroversa, quando a inicial traz documentos contra os quais o ru no traga prova contrria inequvoca. Nesses casos, basta a probabilidade, sem exigir o risco de dano, ou seja, no se trata de tutela de urgncia, mas sim de tutela de evidncia. Para o anteprojeto, uma das hipteses de tutela da evidncia no apresenta caracterstica fundamental que a provisoriedade. Trata-se da hiptese de ausncia de controvrsia sobre parte do pedido. Nesse caso, aqui teremos tutela que, quanto cognio, sumria, todavia, no tem essa caracterstica inerente a quase toda tutela sumria, que a provisoriedade. Para o prof., trata-se de tutela sumria no cautelar, que nasce desde o incio apta a se tornar definitiva. Isso similar ao que ocorre quando do julgamento antecipado diante da revelia do ru: sem realizar cognio exauriente, julgada definitivamente a demanda. Para o prof., isso est equivocado: no deveria haver definitividade dessa deciso proferida com base na incontrovrsia parcial do pedido. [Sobre o art. 285-A, ela est fundada em um exame exauriente do direito, e por isso no se enquadra na classificao do prof. de tutela sumria definitiva. E isso porque a rejeio liminar do pedido prescinde de incontrovrsia, prescinde da anlise ftica pelo fato de a cognio ser exauriente sobre o direito. Contra essa deciso, segundo o art. 969, inc. II, do NCPC, caber agravo de instrumento]. A tudo isso, acrescenta-se que essas tutelas de urgncia (esqueamos a tutela de evidncia e a tutela sumria mas no cautelar), concedida para garantir a utilidade do resultado final, pode ter contedos distintos: (i) ou ela, para garantir o resultado, conserva situaes; ou ela (ii) antecipa efeitos inerentes tutela final. Ambas so

espcies da tutela de urgncia. A concesso dessa tutela de urgncia requer a presena da probabilidade e do perigo de dano. Caso prtico contado pelo prof.: Ao monitria autor com base no contrato de transportes, sem qualquer conhecimento do contrato (=notinha com comprovante de entrega de mercadoria), pediu arresto de bens da empresa r cujo valor correspondia mais ou menos pretenso da monitria juiz concedeu o arresto de gros produzidos pela empresa. O juiz no poderia ter feito isso porque o arresto, tal como qualquer outra medida de urgncia, requer probabilidade do direito. Na verdade, em se tratando de arresto, o legislador requer prova literal da dvida lquida e certa, o que mais do que a probabilidade, e que no se fazia presena. Alm disso, foi concedida a medida de urgncia sem alegao ou comprovao de risco de dano. Sem a demonstrao do perigo de dano, estar-se-ia generalizando as hipteses de tutela de evidncia, o que vedado em nosso ordenamento. A tutela cautelar uma modalidade de tutela de urgncia, que se distingue radicalmente da tutela antecipada, pois essa tem carter satisfativo, ao passo que aquela tem carter concervativo. Existe posio muito minoritria segundo a qual a cautelar pode receber denominao comum s tutelas de urgncia Essa a resposta que o prof. acha que temos que dar para qualquer outra pessoa que no ele prprio. Sistema atual do CPC: Nele temos tutelas de evidncia no sistematizadas: tutela possessria e ao de despejo. Temos tutelas sumrias definitivas: art. 2736 e art. 273, inc. II do CPC. Tutela de urgncia: principal caracterstica a provisioriedade, concedida com base na probabilidade e no risco de dano a fim de resguardar a utilidade da tutela final. Pode ter carter conservativo ou satisfativo. Com relao sistematizao, no art. 273 se encontra a possibilidade de antecipao de efeitos, fundamentalmente. H outros casos esparsos no Cdigo e em Legislao extravagante. A chamada tutela cautelar est prevista a partir do art. 894 do CPC (Livro VI). Assim, primeiro problema do ponto de vista sistemtico: dentro do Livro VI h hipteses de antecipao de efeitos: obras de conservao, entregas de bens de uso pessoal, posse provisria dos filhos, separao de corpos, interdio ou demolio etc. A hiptese de demolio de prdio est tratada como cautelar (art. 888, inc. VIII do CPC). Mas, segundo a viso tradicional, isso no visa a conservar, satisfativa. E mais, satisfativa por completo, pois irreversvel. Se formos analisar o art. 273, o legislador permite a antecipao se houver reversibilidade ftica da medida, caso em que a demolio no se enquadra. Assim, trata-se de situao irreversvel, semelhante ao que ocorreu quando, em 1991, no incio do Governo Collor, houve bloqueio do dinheiro das pessoas na conta corrente. No dia seguinte ao bloqueio, muitos advogados postularam MS ou Cautelares

visando ao desbloqueio, com fundamento na inconstitucionalidade da medida. Em carter liminar, muitos valores foram desbloqueados, deciso que foi satisfativa. Imaginemos que, ao final do processo, o juiz chegasse a concluso pela improcedncia do pedido; essa deciso no teria efeito prtico nenhum, pois houve liminar satisfativa exauriente. Outro caso a transfuso de sangue em testemunhas de Jeov: uma vez concedida liminarmente a possibilidade de transfuso, a deciso era irreversvel. Assim, existem as tutelas que antecipam efeitos de maneira irreversvel. E isso ocorre porque, mesmo diante da irreversibilidade, h valores envolvidos que fazem com que seja mais relevante a antecipao de efeitos. o que ocorre na antecipao de efeitos no caso de alimentos, que, por sua natureza, so irrepetveis: ainda que ao final se entenda no ter sido o caso de dever do ru a pagar os alimentos, aqueles j pagos no so devolvidos. O Jnio Quadros, quando prefeito de SP, proibiu o circuito da peruada. Foi impetrado MS e o juiz deu a liminar para possibilitar a peruada. Essa deciso foi antecipativa irreversvel. Mas ser que o sopesamento de valores foi feito corretamente? Em verdade, quando concedidas, se igualam s tutelas sumrias definitivas (sumrias no cautelares). Em tese, o sistema no as admite quando irreversveis, mas isso no deve ser levado ao extremo. Frise-se que hoje o sistema no admite, fora das hipteses legais, a tutela com base na evidncia. Hoje quem suporta, em regra, o prejuzo da demora do processo o autor, o que pode ser alterado se houver risco de danos. Mas, como o novo CPC, haver generalizao da tutela de evidncia, mas sempre ouvindo antes o ru, afinal, sero casos em que ausente o perigo de dano, no haver prejuzo ouvir a parte contrria para, somente aps isso, providenciar a tutela da evidncia. Aula 6 Cont. Tutela Antecipada Nas aulas anteriores, o prof. quis deixar claro duas ideias: (i) no h diferena substancial entre os dois tipos de tutela destinadas no a solucionar definitivamente o direito material, mas a provisoriamente dotar a tutela definitiva de um grau de utilidade dela esperado. Essas tutelas chamadas provisrias podem ser previstas tanto para a obteno de medida urgente de contedo conservativo (chamada pela doutrina majoritria de cautelar) quanto para as de contedo antecipativo/satisfativo (tutela antecipada) = exigem urgncia e probabilidade e (ii) alm disso, h situaes j previstas no atual CPC em que se admite essas tutelas provisrias independentemente da urgncia, porque o legislador vislumbra outras razes que justifiquem essa necessidade de inverter o nus de suportar a demora do processo (ex. art. 273, 2) = tutela da evidncia. 14/09/11

O legislador previu tambm hiptese em que h tutela baseada na probabilidade que definitiva, como a hiptese de ausncia parcial de controvrsia = evidncia que gera tutela definitiva. Um problema prtico que o prof. est enfrentando: como se obtm uma tutela de urgncia de contedo conservativo, ou, pela maioria da doutrina, uma medida cautelar? Na grande maioria dos casos, h o ajuizamento em ao prpria com pedido liminar. muito comum que, aps a apreciao da liminar, a cautelar fique parado, sem sequer citar o ru, j o citando na principal. Mas, vai chegar um dia que o juiz precisa julgar a cautelar e geralmente ele julga a cautelar e a principal em uma s sentena. Aqueles mais formalistas tiram cpia da sentena e juntam na principal. Alguns, ainda, s julgam a principal e se esquecem da cautelar, mas no h problema nenhum nisso, pois a cautelar fundada em um juzo de probabilidade e a principal julgada sob uma convico de certeza, que se soprepe convico anterior. Assim, nosso sistema requer dois processos, e os autos da medida cautelar acabam se tornando inteis. Desde o momento em que o prof. comeou a estudar processo, ele sustenta que era possvel que o autor cumulasse o pedido cautelar e o principal em um mesmo processo, nos mesmos autos. Isso, claro, quando o autor j possui elementos suficientes para propor as demandas simultaneamente. A rigor, isso que o CPC prev para a tutela antecipada e isso deve servir tambm para a cautelar. Foi um equvoco do legislador requisitar uma ao autnoma para a cautelar. A cautelar tem uma funo auxiliar, instrumental, no precisa ser autnoma. Outro problema de ordem pratica: exigindo o legislador dois processos, preciso recolher duas custas. Se a viso do prof. for adotada, torna-se desnecessrio pagar as duas, basta uma s. No caso concreto que o prof. est enfrentando, ele precisa de uma liminar para bloquear a venda das aes de uma empresa porque ele credor das aes e se elas forem vendidas, o credor fica sem receber. Para ele, o ideal seria ajuizar a principal e a cautelar juntas, dentro do mesmo processo. Mas os juzes no entendem assim hoje. Ele poderia ajuizar a principal com uma antecipao e tentar aplicar a fungibilidade (art. 273,6)? Na prtica, isso no to simples, pois muitos ainda no aplicam a fungibilidade, o prof. no quer correr o risco. Com relao ao arresto, lembremos que se trata de medida conservativa que visa a evitar a insolvncia do devedor. Segundo o CPC, a verossimilhana no arresto depende de prova literal da dvida lquida e certa (art. 814). Isso, em regra, um ttulo executivo, ou seja, em princpio s possvel a concesso da cautelar se o credor tiver uma verossimilhana baseada em ttulo executivo. Assim, no cabe arresto em monitria e nem em processo de conhecimento. Se o credor no tem essa prova literal ex: contrato de honorrios fixados em porcentagem do xito no considerado ttulo pela jurisprudncia o que fazer? O sistema prev que, nesse caso, cabvel uma medida cautelar inominada. Isso puro formalismo!

O Cdigo, na parte das cautelares, prev uma parte geral e prev as chamadas cautelares nominadas. Nesse contexto, o que significa poder geral de cautela (798 do CPC)? Significa que mesmo que no haja subsuno de uma situao ftica de urgncia a uma das cautelares tipificadas, possvel sua concesso. [Antes do 273, havia antecipaes nominadas, de modo que o art. 273 trouxe a generalizao disso, como se fosse um poder geral de antecipao]. O poder geral de cautela no se confude com a possibilidade de o juiz conceder uma cautelar de ofcio. A possibilidade de cautelar de ofcio est prevista no art. 797. A obteno de uma cautelar e esse raciocnio se estende antecipada pode gerar dano quele que deve suportar uma medida constritiva. Se ao final a tutela definitiva for denegada, os prejuzos devem ser indenizados (art. 811). Trata-se de uma responsabilidade objetiva, independente de culpa ou dolo. O juiz pode, ao conceder uma cautelar ou antecipada, at mesmo em carter liminar, fixar multa caso seja descumprida a determinao (art. 461, 1). E se ele fixa a multa e, ao final, a tutela definitiva julgada improcedente, ainda subsiste o dever de pagamento da multa? No sistema norte-americano, a multa persiste, pois houve o descumprimento da ordem judicial e a multa vai para o Estado. Aqui, como a multa vai para o autor, o prof. entende que a multa no mais devida se a ao for julgada improcedente. Se seguido esse raciocnio, a multa pode at superar o valor de uma dvida que, ao final, no foi reconhecida. [A fixao da multa no est abrangida pela coisa julgada, pode ser reduzida inclusive em fase de execuo] Aula 7 21/09/11

A tutela jurisdicional definitiva, apta ao trnsito em julgado, depende de uma congnio exauriente. Alm dela, o sistema processual prev tutelas provisrias, fundadas em cognio sumria, as chamadas tutela antecipada e a cautelar, que depende de um requisito no presente em tutela tambm provisrias (tais como a do art. 273, inc. II e da possessria): o risco de dano, urgncia. Assim, podemos identificar no gnero provisrias aquelas (i) com contedo satisfativo e (ii) com contedo antecipativo. No mbito daquelas de contedo satisfativo, encontramos aquelas cuja concesso est condicionada urgncia (e nesse aspecto se identificam com as cautelares) e as tutelas que independem da urgncia. O legislador, verificando o alto grau de probabilidade por uma cognio sumaria, admite a concesso de tutela provisria com contedo satisfativo, s vezes requisitando outros requisitos. s vezes, muito excepcionalmente, o legislador permite que uma tutela fundada em congnio sumria assuma o carter de tutela definitiva (art. 273, 6). Na verdade, alguns sustentam essa definitividade, outros no. Faot que, sendo o ru revel e

deixando de controverter os fatos, o juiz pode acolher a pretenso, desde que, pela prpria cognio sumria, ele no conclua pela inverossimilhana das alegaes do autor. No novo CPC, essas tutelas foram divididas apenas entre tutelas de urgncia e tutelas da evidncia. E tambm ele colocou no rol das tutelas de evidncia aquela referente ausncia da controvrsia e ele expressamente previu o carter definitivo. H trs possibilidades da tutela de evidncia: a que hoje est no art. 273, II, a que est no art. 273 6 e a existncia de prova irrefutvel. O prof. entende que todas as espcies de tutela s podem ser dadas se pedidas pelas partes. Mas, considerando uma interpretao sistemtica, se a ausncia de incontrovrsia permite que haja uma tutela sumria definitiva, possvel que ela seja concedida de ofcio. No sistema atual, em relao s cautelares, h regra expressa segundo a qual deciso concessiva no apta ao trnsito em julgado, salvo quando fundada em decadncia ou prescrio. No projeto, h uma modificao importante em relao a isso: em se tratando de tutela de urgncia ou da evidncia requerida em carter antecedente (antes do incio do processo no qual se pleiteia a tutela definitiva), s possvel alterar a deciso nelas proferida pelo processo principal, o que caba enfraquecendo o carter da provisoriedade das tutelas, aproximando-as da definitividade. No a definitividade da coisa julgada, mas ela no poder ser modificada salvo se houver propositura destinada a transform-la. No coisa julgada, porque pode ser modificada, mas no provisria porque no cessa com a extino da ao, ela persiste at eventual deciso de mrito em processo principal. A doutrina chama isso de estabilizao1. Isso se equipara coisa julgada formal, mas no se confundem porque seus efeitos no se limitam ao processo, elas produzem efeitos no plano material. Isso se aplica apenas nos casos em que a cautelar visa a satisfazer provisoriamente o direito do autor (antecipadas), porque para as tipicamente cautelares (conservativas), no h utilidade em se estabilizar os efeitos. A esperana do legislador com relao a essa tcnica que as partes se contentem com a deciso antecipada parcial e no ajuizem a ao principal. Embargos de terceiro: Trata-se de um procedimento especial. Precisamos saber em que medida ele especial e por que essa especialidade se justifica. Terceiro = algum que no faz parte de um determinado processo, mas que com este se relaciona pelo fato de nesse processo o juiz determinar atos de constrio patrimonial sobre os bens desse terceiro. Assim, a finalidade dos embargos desconstituir a constrio, sob a alegao de que, por ser terceiro, no pode sofrer a constrio determinada em processo de que no parte. Por meio deles, defende-se a

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Se assemelha ao refer do Cdigo Processual Francs.

posse dos bens do terceiro. Assim, no se faz necessrio ser proprietrio, basta ter a posse do bem constrito. O art. 1046, 2 prev hiptese que, na verdade, o terceiro no terceiro, ele parte do processo; todavia, foi constrito um de seus bens que indisponvel. A legislao, nesse ponto, iguala esse terceiro a aquele legitimado a opor embargos execuo. Talvez esse artigo exista para que o ru em um processo de conhecimento possa desconstituir uma constrio que no decorrente de execuo. Mas da ele poderia agravar. Muitas vezes, as hipteses de cabimento fos embargos se confundem com as hipteses de cabimento de outros recursos. O prof. j admitiu, em mais de uma situao, tanto embargos de terceiro quanto embargos execuo. O 3 trata da hiptese do cnjuge como terceiro. Uma das mais comuns utilizaes dos embargos de terceiro o cnjuge defendendo a sua meao. Evidentemente, a constrio deve ocorrer em processo em que o cnjuge terceiro. Mas, nesse caso, h uma peculiaridade probatria: a regra que o patrimnio do casal responda pelas dvidas de ambos, de modo que a situao que enseja embargos de terceiro aquela em que o cnjuge deve alegar que a dvida contrada pelo ru cnjuge no beneficiou a famlia. Disso decorrem algumas presunes: se a dvida decorre de aval, a prova de que no houve benefcio famlia do embargado exequente. Agora, se a dvida foi avalizada por emprstimo feito pela empresa de que ambos os cnjuges so scios, a jurisprudncia entende que presumido o benefcio famlia, cabendo ao embargante provar que no houve esse benefcio. Art. 1048: Cabe embargos de terceiro na fase de conhecimento at o trnsito em julgado e, no processo de execuco, em at 5 dias do ato de constrio. Temos que adaptar isso ao processo sincrtico: onde est escrito fase de execuo leia-se tambm cumprimento de sentena. Havendo arrematao e no sendo opostos os embargos em 5 dias, o terceiro no perdeu definitivamente o patrimnio, pois ainda possui ao anulatria. O que se perde em 5 dias a via dos embargos de terceiro, mas nada impede que o patrimnio seja liberdo por meio da anulao da arrematao. claro, que, nessa hiptese, haver um terceiro de boa-f prootegido, tornando-se mais difcil reaver o bem. Tal como nas possessrias, possvel marcar uma audincia preliminar, identificando-se aqui uma especificidade procedimental. Art. 1051: Considerando suficientemente provada a posse, o juiz expede manddo liminar de manuteno/restituio. Isso nada mais do que uma tutela de evidncia, vez que o legislador no faz referncia ao risco de dano. A cauo uma contracautela, visa a assegurar eventuais prejuzos da liminar fundada na evidncia. Art. 1052: A grande caracterstica em relao aos embargos de terceiro, no que se refere ao procedimento, a suspenso da execuo principal, que pode ser total ou parcial. Essa a consequncia decorrente do simples recebimento dos embargos, no condicionada a nenhum requisito a no ser a aptido da inicial. medida conservativa

que no requer perigo de dano e nem probabilidade. Isso diferente do que ocorre no art. 1051, em que a liberao da constrio condicionada a uma deciso fundamentada na evidncia. Com relao legitimidade passiva dos embargos, a doutrina diverge: (i) deve ser ocupado pelo exequente/aquele em favor de quem se deu a constrio ou (ii) tanto exequente e executado devem estar no polo passivo. Jurisprudncia: majoritariamente entende que o polo passivo deve ser ocupado s pelo exequente, a no que a constrio decorra de um ato do ru, ou seja, ele indicou o bem, participou da constrio. Na aula que vem falaremos da hiptese em que os embargos de terceiro so opostos contra deciso judicial que considerou a existncia de fraude de execuo. E veremos a diferena entre fraude contra credores e fraude execuo. Questes a serem discutidas: a fraude execuo pode ocorrer com a transferncia de bem aps a propositura de qualquer demanda? A fraude se configura aps a propositura da execuo ou aps a citao? possvel alegar fraude contra credores em embargos de terceiro? Aula 8 Cont. Embargos de Terceiro Lembremos que a grande maioria dos casos de embargos versa sobre duas situaes: (i) direito de meao, ou seja, penhorado o bem de um dos cnjuges, o outro que no participou do ato jurdico e que teve, por ser meeiro, um bem penhorado que tambm lhe pertence, ele ope embargos de terceiro. A peculiaridade nesse caso a questo do nus da prova: o autor dos embargos de terceiro alega no ser responsvel pela dvida e portanto pede excluso da constrio sobre a meao. Quem tem nus de demonstrar o fato constitutivo, em regra, o autor, mas nessa hiptese temos que considerar a presuno firmada pela jurisprudncia, qual seja, o cnjuge responsvel pela dvida contrada pelo outro se a obrigao trouxe benefcio para a famlia; e a jurisprudncia leva em conta a natureza da obrigao para estabelecer essa presuno. Ex: garantia prestadas por um dos cnjuges gera presuno de que no hovue benefcio, e, portanto, o nus da prova ser do embargado. J num emprstimo contrado pelo ru cnjuge para a sua empresa, ou emprstimo pessoal, a presuno de que houve benefcio famlia. (ii) o bem penhorado, submetido constrio, fruto de alienao feita pelo devedor e, muito embora transferido o bem a um terceiro, essa alienao na prpria execuo foi declarada como fraude execuo. Reconhecida a fraude exeuo no prprio processo de que resulte a constrio, o juiz determina a penhora do bem transferido terceiro. uma das hipteses de responsabilidade patrimonial de terceiro (responsabilidade secundria), que responde pela obrigao do alienante, pela fraude execuo. Vale a pena conversarmos um pouco sobre fraude execuo e todos os pontos ressaltados na aula anterior. 28/09/11

A fraude execuo se caracteriza nas hipteses em que h uma transferncia de patrimnio ou uma onerao que implique reduo do patrimnio, realizada pelo devedor, capaz de torn-lo insolvente. Problema: qual a data a ser considerada para que o ato possa ser configurado como fraude? H divergncia na doutrina: data da citao do devedor ou (corrente minoritria) desde a propositura da ao. A fraude execuo se caracteriza na pendncia de qualquer processo, ou s na execuo? Qualquer processo do qual possa resultar benefcio patrimonial que no poder ser satisfeito por causa de uma alienao realizada possvel configurar fraude execuo. Reconhecida a fraude, a alienao se torna ineficaz, o que significa dizer que ela vlida, mas no produz efeitos quele credor. Ou seja, reconhece a fraude, se penhorado o bem, arrematado o bem e tendo sido paga a dvida do credor e ainda sobrando dinheiro da venda, para quem vai esse dinheiro? Satisfeito o crdito, eventual sobra decorrente da arrematao vai para o adquirente, que prorietrio do bem (art. 592, inc. V do CPC). [Sobre a hiptese do art. 592, inc. II, o prof. critica a utilizao descriteriosa da Justia do Trabalho, que por vezes se quer busca bens da empresa, e sequer demonstra requisitos do art. 50 do CC e j desconsidera a personalidade jurdica. Por isso que o novo CPC tem nova regra que visa a acabar com esses abusos]. Normalmente, a constrio do patrimnio determinada no processo no qual no h informao sobre a alienao: procura-se bens em nome do devedor, busca-se no registro de imveis e o bem constrito. O terceiro adquirente ope embargos e nele que normalmente surge a discusso sobre a fraude execuo. O problema : a fraude execuo pode ser reconhecida nos embargos de terceiro? A smula 375 diz que o reconhecimento da fraude exige registro e m-f demonstrada. A fraude considerada como afronta prpria atividade jurisdicional. Sempre se entendeu que, para isso, os elementos para a caracterizao so objetivos: (i) momento da alienao posterior citao (ii) insolvncia. A partir da smula, por sua vez, tem-se entendido que no obstante a prova de m-f do adquirente, necessrio preservar o direito de terceiros. Se j h penhora, e esta no foi levada a registro, necessrio que o embargante demonstre que o houve m-f do adquirente. A partir dessa smula, houve uma aproximao muito grande do instituto da fraude execuo e a fraude contra credores, que se diferenciava em grande parte porque esta, alm da alienao capaz de levar insolvncia, necessrio demonstrar a m-f do adquirente, seja ela presumida ou comprovada. presumida quando, por exemplo, h transferncia de patrimnio para parentes, ou para amigos. A smula do STJ acaba exigindo tambm a m-f para configurao de fraude contra credores. Ficou muito mais difcil reconhecer a fraude exeuo, mas, uma vez

demonstrados esses elementos a fraude execuo pode ser reconhecida de ofcio e inclusive nos embargos de terceiro. A fraude contra credores, por sua vez, regulado pelo art. 158 do CC, que diz se tratar de um caso de anulabilidade, ou seja, preciso uma ao pauliana para reconhecer a anulao do ato. O problema disso que ela no produzir nenhum efeito a partir da declarao, seja perante terceiros, seja perante o credor. Por isso, o prof. acha que caso de ineficcia, e no de anulao. Mas, mesmo assim, a jurisprudncia entende que a fraude execuo gera ineficcia originria do ato jurdico, ao passo que a fraude contra credores gera ineficcia derivada, se reconhecida em demanda prpria. Em regra, ela no pode ser reconhecida em embargos de terceiros. Excepcionalmente, em manifesta fraude contra credores, possvel esse reconhecimento, como ocorre quando h doao a parente. Mas isso s em embargos de terceiro, que permite cognio. O fundamento dessa diferena seria a de que a fraude execuo mais grave do que a contra credores, pois o art. 592 sujeita o patrimnio do adquirente execuo movida contra o antigo proprietrio. Assim, a primeira pode ser reconhecida em qualquer processo, em embargos de terceiro ou na prpria execuo, ao passo que a segunda no pode, e isso sob a alegao jurdica de que se trata de caso de anulao e no de eficcia. Se entendermos que no se trata de fato de anulabilidade, temos que constriuir doutrinariamente uma ineficcia diversa da ineficcia decorrente da fraude execuo. E tudo isso porque o art. 158 do CC fala em anulao, e no ineficcia. A nica diferena atualmente para a configurao entre a fraude execuo e a contra credores pendncia de um processo do qual resulte benefcio patrimonial prejudicado pela alienao do bem. E, uma vez configuradas as figuras, surgem as as diferenas supra mencionadas. Processos destinados tutela de interesses metaindividuais Do ponto de vista procedimental, aquilo que parte da doutrina denomina de microssistema de processos coletivos, h processos destinados a interesses metaindividuais, que, em verdade, procedimentalmente, no apresentam grandes especificidades. H algumas, mas so pequenas. Antes de mais nada, preciso configurar o objeto desses processos: o que so interesses metaindividuais? Interesse difuso indivisvel, pessoas indeterminadas e decorrentes de uma situao comum de fato. Ex: meio ambiente. Interesse coletivo pessoas determinveis, ligadas por uma relao jurdica comum.

Interesse individual homogneo fico jurdica, interesses de origem comum que o direito agrupa. So divisveis. Ex: alunos de uma mesma escola que impugnam uma clusula contratual. Os interesses difusos e os coletivos so indivisveis, a leso do um interesse atinge a todos os interessados. No individual homogneo, h divisibilidade possvel, perfeitamente cindvel. Ex: pedido do aluno para a reitoria para vir de bermuda possibilidade de uma deciso beneficiar apenas o aluno requerente. Isso difere da situao em que um aluno pede a construo de um estacionamento, porque, uma vez deferido o pedido, haver necessrio benefcio a uma coletividade, o interesse indivisvel. A peculiaridade dos processos versando sobre esses interesses diz respeito a duas caractersticas: (i) legitimidade e (ii) coisa julgada. Se se tarta de interesse cujos titulares muitas vezes sequer so passveis de identificao, a regra do art. 6 do CPC manifestamente inadequada para regular a legitimidade ativa: impossvel determinar todos os titulares do direito de ao. O legislador brasileiro fez uma opo, j que em outros pases em cada processo o juiz v, com base no caso concreto, quem tem legitimidade adequada: houve previamente previsto o rol de partes legitimadas. O CDC hoje determina a legitimidade ativa de determinadas entidades a quem se confere a propositura de interesses metaindividuais. Problema: eu moro ao lado do rio tiet e estou sofrendo com a poluio, que est me causando doenas. possvel que eu ajuize uma ao para despoluir o tiet? Tirando a ao popular que tem peculiaridade quanto legitimidade e que hoje tambm cabvel para defesa do meio ambiente , a ao civil pblica no pode ser ajuizada por uma pessoa fsica, que no est no rol de legitimados. E se nenhum dos entes agir? Nesse caso, a pessoa pode defender interesse difuso em ao individual. Mas e como fica o art. 82 do CDC? Para o prof., existe a garantia constitucional segundo a qual todos tem acesso justia. E o direito difuso no deixa de ser individual, s comum a uma srie de pessoas. Assim, possvel defender interesse difuso em uma demanda individual. Qual diferena entre essa sentena individual e a sentena que verse sobre o mesmo objeto porm ajuizada por um ente legitimado? Ex: pessoa fsica pede fechamento de fbrica que faz muito barulho. Ele legitimado sim, mas eventual procedncia beneficiar a uma coletividade. Qual a diferena entre essa sentena proferida em ao individual e eventual sentena decorrente de ao ajuizada pelo MP pedindo o fechamento da mesma empresa? O problema est na eficcia e na coisa julgada formada nessa ao individual. Com relao coisa julgada, a lei diz que a sentena proferida em processo coletivo, se versando sobre direitos difusos, faz coisa julgada erga omnes, se coletivos, ultra partes, e individuais homogneos, erga omnes se procedente.

Qual o significado prtico dessa coisa julgada erga omnes/ultra partes? A vantagem a seguinte: qualquer interessado pode ajuizar uma liquidao da sentena, a ser feita no mesmo processo, pleiteando o ressarcimento por eventuais danos individuais decorrentes do mesmo fato j reconhecido. No exemplo: certo e imutvel que a fbrica deve ser fechada por ter poludo. Isso imutvel, ou seja, no s o dispositivo, mas tambm o fundamento da sentena coletiva faz coisa julgada, tornase imutvel que houve poluio e eventuais danos individuais decorrentes disso independem de comprovao da responsabilidade da fbrica, deve apenas ser demonstrado o dano e o nexo causal. Isso acontece tambm com os efeitos civis da sentena condenatria: se algum foi condenado porque matou algum em acidente de trnsito, houve na fundamentao a concluso de que o condenado agiu com culpa. Esse fundamento indiscutvel no mbito civil, a culpa considerada certa. Aula 9 Ao popular Sobre a ao popular, preciso ressaltar algumas peculiaridades: Em primeiro lugar, qualquer cidado pode ajuiz-la. E, apesar do MP no ser parte legtima para ajuizar a ao, ele pode substituir a polo ativo se o autor abandonar a causa. Ademais, comum que o ru desse tipo de ao mude de plo, e, no curso da ao, passe a ocupar o polo ativo (art. 6, 3 da ACP). Qualquer pessoa que se benifice do dano, junto com o agente, pode figurar no polo passivo. Imaginemos um caso em que o chefe do poder executivo possa ocupar o plo passivo por ser o responsvel por determinada funo que no foi devidamente cumprida. Ocorre que, aps o ajuizamento, o chefe pode mudar e o novo chefe pode passar a figurar no polo ativo. comum nessa situao: trmino do mandato e ingresso no polo ativo pelo novo dirigente. Na ao popular h o mesmo fenmeno verificado na sentena de improcedncia das aes civis pblicas. A ao popular, muito embora um instrumento concedido com os melhores propsitos, ela em boa parte dos casos serve como instrumento poltico, porque o autor popular acaba sendo algum que a oposio incentivou, patrocionou. Mandado de Segurana Qual a peculiaridade do MS? A propositura do MS pressupoe que o autor seja titular de direito lquido e certo, ou seja, um direito que (i) ou no depende de prova por ser exclusivamente de direito; (ii) ou porque so demonstrveis por prova pr-constituda, geralmente documental. Por que a escolha do MS vantajosa com relao ao procedimento ordinrio em geral? 05/10/11

Sempre haver mais facilildade de satisfao do direito, na prtica, quando os meios coercitivos forem suficientes para obrigar o cumprimento frente ao descumprimento. Ex: obrigao de desocupar imvel se ele no quiser sair, s exercer a fora Ex: obrigar a cantar uma pera se houver recusa, como fazer? Assim, a natureza da obrigao pode facilitar ou no o cumprimento da obrigao. Isso um problema de direito material, e no de direito processual. Qual a diferena, na prtica, do juiz, por exemplo, reconhecer o direito da aposentaria em um MS ou em uma ao ordinria? Para o prof., o problema cultural: ns vemos esse procedimento como mais efetivo, mas, em verdade, com as inovaes legais, a ao de conhecimento tem mecanismos de eficincia prtica to efetivos quando ao MS. E, do ponto de vista procedimental, o prof. acha o MS desvantajoso, porque obrigatoriamente o rgo e a pessoa coatora sero rus mais de um para postergar o andamento do processo e ainda tem a interveno do MP, que tambm s atrapalha. O prof. no v diferena substancial entre uma sentena mandamental e uma declaratria/condenatria. Por que o prazo do MS decadencial? A perda do prazo do MS no implica na perda do direito material nele vinculado. Se pensarmos em decadncia como perda do direito, no h decadncia no prazo de 120 dias, a nica coisa que se perde a tutela mandamental, mas ele continua com o direito, a ser exercido por meio de uma declaratria, etc. Tecnicamente, no h decadncia no MS. S h decadncia da rescisria, porque, com os dois anos, perde-se o direito desconstituio da deciso. Com os 120 dias no MS, perde-se o interesse de agir, pela perda de adequao. A Lei n. 12.016/2009 alterou alguns aspectos do MS: Havia muita discusso sobre a natureza de determinadas pessoas para ocupar a posio de autoridade coatora. Ex: dirigente de pessoa jurdica no exerccio de atribuio do poder pblico (concessionrias, hospitais, etc.). A lei incorporou na lei o que a jurisprudncia defendia: h essa possibilidade de as partes figurarem no plo passivo. O cabimento do MS contra deciso judicial muito restrito, quase nenhuma comporta, a no ser as que o legislador diz ser irrecorrveis (ex: deciso que o Des. converte agravo de instrumento em agravo retido tinha um Des que convertida em fase execuo!). O problema do litisconsrcio passivo tambm foi resolvido. O juiz pode exigir cauo para conceder medida de urgncia, o que no se previa anteriormente. Ademais em MS no se costuma extinguir o processo sem o julgamento do mrito, principalmente os de competncia originria. E isso porque, segundo o art.

10 da Lei, parece haver algo parecido com o art. 285-A do CPC. Ainda que se trate de deciso de contedo processual, os Tribunais no reconhecem a carncia, eles denegam a ordem porque contra essa deciso cabe Recurso Ordinrio Constitucional. Para assegurar o ROC, portanto, evita-se o no conhecimento e nega-se a ordem. Alm do MS individual, h o MS coletivo, previsto no art. 5, inc. LXX da CF. Ele pode ser impetrado por partido poltico, entidade sindical, etc. A CF se limita a prever o MS e indicar os entes legitimados. Para o prof., o mesmo paralelo entre a ao de conhecimento e o MS individual pode ser feito entre o MS coletivo e a ACP. O MP no pode ser polo ativo para o MS coletivo, mas, para o prof, est dito no Consumidor que qualquer ao pode ser ajuizada para defesa dos direitos do consumidor (art. 83 do CDC), bem como que o MP legitimado.