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Trabalho de Arbitragem 1- Comente a discusso acerca do Art. IV no que tange o contrato de adeso e a restrio do Art.

51 do Cdigo de Defesa do Consumidor: I) Contrato de adeso. II) Contrato de adeso e arbitragem. III) Relao de consumo e arbitragem. IV) Concluso I. Contrato de adeso A Lei 9307/96, no pargrafo 2 do artigo 4, estabelece que nos contratos de adeso[1], a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula. Na lio do professor Orlando Gomes[2], No contrato de adeso uma das partes tem de aceitar, em bloco, as clusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situao contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifestase como simples adeso a contedo preestabelecido da relao jurdica. Conforme o ngulo de que seja focalizada, a relao contratual tem duplo nome. Considerada sob o aspecto da formulao das clusulas por uma s das partes, recebe a denominao de condies gerais dos contratos e analisada luz dos princpios que definem a natureza desse material jurdico. Encarada no plano da efetividade, quando toma corpo no mundo da eficcia jurdica, chamada contrato de adeso e examinada em relao ao modo por que se formam as relaes jurdicas bilaterais. Na verdade, entre ns a denominao contrato de adeso tem maior aceitao sob a influncia da doutrina francesa. Bastante verificar a existncia do esquema do contrato elaborado por uma das partes, com clusulas uniformes, ofertada a uma coletividade indeterminada, restando outra (parte) a alternativa de aceit-las in totum (aderir), sem as discutir. Orlando Gomes critica, com razo, a expresso condies gerais do contrato, esclarecendo, a uma, que condio se no confunde com clusula contratual, assim como tem acepo jurdica diversa, e, a duas, no se pode falar em generalidade, mas em uniformidade de clusulas[3]. Nery Jnior, com espeque em Orlando Gomes, acentua a distino doutrinria entre contrato de adeso e contrato por adeso, embora esclarea que o Cdigo de Defesa do Consumidor os tenha fundido no conceito nico de contrato de adeso. Nery Jnior explica que os primeiros (contratos de adeso) seriam forma de contratar onde o aderente no pode rejeitar as clusulas uniformes estabelecidas de antemo, o que se d, geralmente, com as estipulaes unilaterais do poder pblico (v.g., clusulas gerais para o fornecimento de energia eltrica). Seriam contratos por adeso aqueles fundados em clusulas tambm estabelecidas unilateralmente pelo estipulante, mas que no seriam irrecusveis pelo aderente: aceita-as, em bloco, ou no.[4]

Em suma estreita, nos contratos de adeso as clusulas so previamente elaboradas e impostas rgida e uniformemente por uma das partes (o policitante, o ofertante), a que adere a outra (o oblato). Obviamente, tais contratos supem a superioridade econmica de um dos contratantes, que fixa unilateralmente as clusulas, manifestando a parte economicamente mais fraca apenas a sua adeso a elas, em bloco. Ressalta-se, destarte, o recuo da liberdade de contratar para ambas as partes, sobrelevando o dirigismo contratual. So exemplos de contratos de adeso: contrato de seguro, transporte, fornecimento de luz, fora, gs, gua, prestao de servio de telefonia etc. Poucos cdigos regularam a figura do contrato de adeso (italiano, holands, sovitico e etope), cada um com orientao diferente. O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 no o disciplinou, fazendo-o o Cdigo de Defesa do Consumidor-CDC (Lei 8078, de 11.09.90), instrumento de regramento do mercado de consumo ou regulador de um sistema de proteo do consumidor, que o define no art.54, caput, como aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo. Porm, sublinhe-se, de lembrada, que no Ttulo V (Dos Contratos em Geral), Captulo I (Disposies Gerais), Seo I (Preliminares) do Cdigo Civil de 2002, est gizado que o contrato de adeso no mais uma exceo ou uma prerrogativa das relaes de consumo reguladas no CDC, mas tambm objeto de normatizao pelo Cdigo. Leia-se o art.423 do CCivil, que dispe: Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Leia-se o art.424: Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Ressalte-se a funo social do contrato (art.421[5]), manifestada pelos princpios da boa-f (objetiva, tambm denominada tica da boa-f, espcie do gnero boa-f) e da probidade (art.422). II. Contrato de adeso e arbitragem

O pargrafo 2 do art.4 da Lei 9307/96 (Lei de Arbitragem), atrs invocado, protege o aderente, que a parte economicamente fraca no contrato de adeso. Mas, na tica de vrios autores, teme-se que o legislador no tenha chegado a atingir a finalidade. A disposio incua, na expresso de Irineu Strenger[6], que entende caber ao aderente somente o direito de aderir, no podendo ele interferir na modificao do contedo convencional unilateralmente estabelecido pelo ofertante, donde no lhe ser possvel instituir a arbitragem para dirimncia de pendncias entre as partes que formarem tal relao jurdica. Carreira Alvim, com argcia, comenta a matria sob vrios enfoques[7].

Na redao da norma sob exame, verificam-se duas situaes: a) a eficcia (efeitos) da clusula compromissria fica condicionada iniciativa do aderente (oblato, a parte economicamente fraca, embora protegida); b) a eficcia (efeitos) da clusula compromissria se dar se o aderente (oblato) concordar, expressamente, com a instituio da arbitragem, em documento que se reporte ao contrato (de adeso) a que se refere a clusula, ou em negrito, com visto especial para a predita clusula. Ora bem. Se o policitante (ofertante, proponente, parte geralmente economicamente mais forte) fizer incluir no contrato (de adeso) clusula compromissria, o fato no implicar, necessariamente, arbitragem, pois se faculta ao oblato (parte economicamente mais fraca) no concordar (obrigatoriamente por escrito) com ela, ou no tomar a iniciativa de instituir o juzo arbitral, e preferir o juzo estatal. Vale dizer, nesse caso s o policitante (ofertante, proponente) vincula-se pela clusula de arbitragem), sendo incua qualquer tentativa sua de institu-la em face do oblato. Carmona[8] lembra outro aspecto: a eficcia relativa da clusula d margem a dificuldades consistentes na aplicao do art.301, IX, e pargrafo 4, do Cdigo de Processo Civil (CPC). Diz o autor: O dispositivo legal mencionado determina que o juiz no poder conhecer de ofcio da existncia de compromisso arbitral, nada sendo mencionado sobre a outra modalidade de conveno arbitral (clusula compromissria). Assim, sendo proposta demanda amparada em contrato de adeso, e sendo autor o policitante, o juiz no poder decretar a extino do processo sem ouvir antes o oblato, que poder opor-se soluo arbitral (reafirmando, portanto, a competncia do juiz togado), ou insistir na instaurao do juzo arbitral (hiptese em que dever ser extinto o processo sem julgamento do mrito).[9] Ainda do exame do pargrafo 2 do art.4, surge outro ponto que merece abordagem. Diz a regra que a eficcia (efeitos) da clusula compromissria depende de o oblato concordar com a instituio da arbitragem, desde que o faa expressamente, por escrito, em documento anexo, ou em negrito, assentando assinatura ou visto especial para a referida clusula. Observam alguns autores que este critrio legal no trouxe qualquer garantia suplementar ao oblato, posto este continuar sujeito vontade do policitante, mais forte economicamente, na concluso do contrato (de adeso). Tal inferncia pode ser verificada conhecendo-se a redao original do pargrafo sob comento, adiante reproduzida. III. Relao de consumo e arbitragem

Inegavelmente, a sistematizao das relaes de consumo (fornecedor x consumidor) teve incio com a mensagem do Presidente J.F.Kennedy ao Congresso, em 12.03.62, na qual foram definidos os direitos do consumidor: Os bens e servios colocados no mercado devem ser sadios e seguros para o uso; promovidos e apresentados de maneira que permita ao consumidor fazer uma escolha satisfatria; que a voz do consumidor seja ouvida no processo de tomada de deciso governamental que determina o tipo, a qualidade e o preo de bens e servios colocados no mercado; tenha o consumidor o direito de ser informado sobre as condies de bens e servios e ainda o direito a preos

justos. Este documento desbordou para a Organizao das Naes nicas (ONU), que aprovou a Resoluo 2542 (11.12.69). Conforme reconhecido pela Internacional Organization Consumeirs Union (IOCU) e pela ONU, so direitos do consumidor: segurana, escolha, informao, ser ouvido, indenizao, educao para o consumo, meio ambiente saudvel, proteo de publicado e contratos. A arbitragem uma das formas de soluo de litgios oriundos das relaes de consumo. O CDC, no art.51, dispe que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas relativas ao fornecimento de produtos e servios que... VII. determinem a utilizao compulsria de arbitragem. A redao original do pargrafo 2 do art.4 da Lei 9307/96, aprovada pelo Senado, era a seguinte: Nos contratos de adeso, a clusula comprormissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com a sua instituio. Nesse caso, o oblato (aderente) poderia, querendo, instituir a arbitragem, ou esta seria instituda se, previamente, fosse objeto de concordncia expressa do aderente (oblato). Porm, com o advento de subemenda da Cmara dos Deputados, o pargrafo 2 do art.4 tomou a redao que vige atualmente (vide retro). Ora, como observam corretamente os doutores, se mantida fosse a redao originria, pouca relevncia teria a norma do inciso VII do art. 51 do CDC; como no foi mantida, posto alterada pela atual, a interpretao que se lhe empresta apenas salvaguarda o CDC, recomendando a boa doutrina, entretanto, que os dispositivos da lei de arbitragem e do CDC se compatibilizem, pois ambos continuam em vigor[10]. Releva acentuar, doutro plo, que se a norma do CDC (art.51, VII) preserva o hipossuficiente na relao de consumo (o consumidor, o contratante presumivelmente mais fraco economicamente), evitando que o fornecedor (presumidamente o contratante economicamente mais forte) lhe imponha a soluo de litgios por via arbitral, nada impede que ambos, no surgimento do conflito ou litgio oriundo das relaes de consumo, celebrem, de comum acordo, compromisso arbitral (espcie do gnero conveno de arbitragem), visando submet-lo ao juzo arbitral. Inegavelmente, o conflito ou litgio emergente dessa relao guarda ntida caracterstica de arbitrabilidade, posto dizer respeito disponibilidade de direito ou a direito patrimonial disponvel, objeto de transao. Duval Vianna bem lembra que o CDC [L.8078/90] foi editado muito antes da vigncia da Lei 9307/96, poca em que a clusula compromissria constitua mera promessa, que, no honrada, podia gerar o pagamento de perdas e danos, mas no obrigava qualquer dos contratantes arbitragem, nem era fundamento hbil para a exceo de arbitragem. Por isso, a proibio do inciso VII do artigo 51 do CDC, at a vigncia da Lei 9307/96 poderia ser considerada suprflua, na medida em que no se reconhecia na clusula compromissria a eficcia de impor a arbitragem, torn-la obrigatria, o que ocorria no s em relao aos contratos entre fornecedor e consumidor, mas em relao a qualquer contrato, em razo de tradio doutrinria e jurisprudencial muito mais antiga.[11] Por fim, h notar que no h falar em arbitragem obrigatria (compulsria,

conforme a expresso do CDC), mas facultativa, haja vista o cumprimento das exigncias legais para eficcia da clusula de arbitragem, a serem manifestadas pelo aderente ou consumidor luz da Lei 9307/96. Ante todo o abordado, e como previsto legalmente, sendo compulsria (obrigatria) a determinao contratual da utilizao da arbitragem, a clusula que assim dispuser abusiva, nula de pleno direito. No obstante, conforme exposto, as observaes atentas da doutrina acerca da arbitragem de conflitos oriundos de contrato de adeso e das relaes de consumo, a sua utilizao, na prtica, absolutamente vivel. A uma, face previso legal; a duas, quando constatado contedo de arbitrabilidade. Hipteses no faltam viabilizao da arbitragem nas relaes de consumo: (a) o dano causado coisa ou pessoa por transportador indenizvel, podendo as partes eleger o juzo arbitral para solucionar o litgio mediante clusula compromissria ou compromisso arbitral, espcies do gnero conveno de arbitragem, conforme a caso; (b) no raro ocorrer de o consumidor procurar a entidade arbitral de sua confiana para propor ao fornecedor a soluo de pendenga por via da arbitragem: certo consumidor (pessoa jurdica), posto ter observado defeitos ao utilizar um equipamento para montagem de guindastes especiais que adquirira, dirigiu-se ao fabricante para efetuar a troca, que se negou a faz-lo; procurando certa entidade arbitral de sua confiana, props-lhe solucionar o conflito atravs de arbitragem; na primeira reunio, o caso foi solucionado entre as partes; (c) fosse esse consumidor pessoa fsica, comprador de um ua mquina de costura, a soluo poderia ser a mesma; (d) na rea hospitalar so celebrados contratos/convnios prevendo a soluo de eventuais controvrsias por via arbitral; etc. V-se, pois, que tudo se contm na Lei de Arbitragem, no Cdigo Civil e no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, harmnica e compativelmente. IV. Concluso

Observadas as peculiaridades do contrato de adeso e da L.9307/96, nada impede a soluo de controvrsias oriundas das relaes de consumo por arbitragem. O exame e julgamento da lide arbitral haver de observar os princpios que informam o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Na verdade, entre ns a denominao contrato de adeso tem maior aceitao sob a influncia da doutrina francesa. Bastante verificar a existncia do esquema do contrato elaborado por uma das partes, com clusulas uniformes, ofertada a uma coletividade indeterminada, restando outra (parte) a alternativa de aceit-las in totum (aderir), sem as discutir. Orlando Gomes critica, com razo, a expresso condies gerais do contrato, esclarecendo, a uma, que condio se no confunde

com clusula contratual, assim como tem acepo jurdica diversa, e, a duas, no se pode falar em generalidade, mas em uniformidade de clusulas[3]. Nery Jnior, com espeque em Orlando Gomes, acentua a distino doutrinria entre contrato de adeso e contrato por adeso, embora esclarea que o Cdigo de Defesa do Consumidor os tenha fundido no conceito nico de contrato de adeso. Nery Jnior explica que os primeiros (contratos de adeso) seriam forma de contratar onde o aderente no pode rejeitar as clusulas uniformes estabelecidas de antemo, o que se d, geralmente, com as estipulaes unilaterais do poder pblico (v.g., clusulas gerais para o fornecimento de energia eltrica). Seriam contratos por adeso aqueles fundados em clusulas tambm estabelecidas unilateralmente pelo estipulante, mas que no seriam irrecusveis pelo aderente: aceita-as, em bloco, ou no.[4] [1] A denominao contrato de adeso atribuda a Saleilles, ao analisar a parte geral do BGB alemo. [2] GOMES, Orlando. Contratos, 20 edio. Rio de Janeiro:Forense, 2000, p.109 [3] GOMES, Orlando. Op.cit.ps.111-112

[4] NERY JNIOR, Nelson. (et alii) Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4 edio, Rio de Janeiro:Forense Universitria, 1995, p.382. V. tambm GOMES, Orlando, op.cit.p.111. [5] No Projeto de Lei n.6960/2002, do Deputado Ricardo Fiza, o art.421 do CCivil/02, alterado, passaria a ter a seguinte redao: A liberdade contratual ser exercida nos limites da funo social do contrato. A Justificativa, que tomou o n19, tem esta redao: A alterao proposta, atendendo a sugesto dos professores lvaro Villaa Azevedo e Antnio Junqueira Azevedo, objetiva inicialmente substituir a expresso liberdade de contratar por liberdade contratual. Liberdade de contratar a pessoa tem, desde que capaz de realizar o contrato. J a liberdade contratual a de poder livremente discutir as clusulas do contrato. Tambm procedeu-se supresso da expresso em razo. A liberdade contratual est limitada pela funo social, mas no a sua razo de ser. [6] STRENGER, Irineu. Comentrios Lei brasileira de arbitragem. So Paulo:LTr, 1998, ps.50-51: com espeque no esclio de Lucy Toledo das Dores Niess, para quem O contrato de adeso ilustrado de novas tcnicas de troca surgidas com as transformaes da sociedade (...) Tem o contrato de adeso como denominador o recuo da autonomia da vontade e mais precisamente da liberdade de contratar. O conceito se insere em um momento geral descrito, muitas vezes, como dirigismo contratual, que se manifesta no somente por atentar o contrato liberdade de fixao do contedo, mas igualmente por atentar liberdade de concluso: as partes so obrigadas juridicamente a contratar. [7] ALVIM, Jos Eduardo Carreira, Tratado geral da arbitragem Interno, Belo Horizonte:Mandamentos, 2000, ps.239 e ss.

[8] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentrio Lei de arbitragem. So Paulo:Malheiros, 1998, ps.84 e ss. [9] CARMONA, Carlos Alberto. Op.cit.p.85

[10] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Anotado e legislao extravagante, 2 edio, So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, ps.949 e 964: Nota 15, comentrio ao art.51, VII, do CDC: A LArb [Lei de Arbitragem] [art.] 4, 2 prev requisitos para a validade e eficcia da clusula compromissria em contratos de adeso. No incompatvel como o CDC [art.] 51 VII. Sobrevivem as duas normas harmnicas e compatveis entre si. Basta ver, por exemplo, que h contratos de consumo que no so celebrados sob a forma de contrato de adeso e estariam fora do regulamento da LArb 4, 2. Vide tambm Nota 2, comentrio ao art.54 do CDC: No h restrio, no conceito legal de contrato de adeso, s formulas escritas ou verbais, de modo que se considera de adeso o contrato celebrado mediante estipulao unilateral e preestabelecida pelo fornecedor, tanto nos contratos concludos por escrito como tambm nos celebrados verbalmente [pex.: transporte rodovirio, metrovirio ou ferrovirio municipal, intermunicipal etc.] Tambm os comportamentos socialmente tpicos - ou, impropriamente, relaes contratuais de fato - tm efeitos que se equiparam aos derivados do contrato de adeso, razo pela qual toda a sistemtica do CDC a respeito destes ltimos (CDC, [arts] 46 a 54) aplica-se a esses comportamentos. Vide idem Nota 3 ao art.54 do CDC, onde o autor, transcrevendo a regra do art.4, 2 da LArb, comenta: Estas circunstncias especiais so exigveis para dar-se validade e eficcia clusula compromissria constante de todo e qualquer contrato de adeso, seja ou no de consumo. O objetivo da norma propiciar maior proteo ao aderente, de modo a dar eficcia clusula quando no restar nenhuma dvida de que o aderente a queria realmente e que tinha pleno conhecimento do contedo e das conseqncias da clusula. Do contrrio, se for instituda apenas no interesse do estipulante, no pode ser vlida nem eficaz. Consulte-se tambm NERY JUNIOR, Nelson (et alii) in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Comentrios aos arts.46 a 54 e 109 a 119, 7 edio, Rio de Janeiro:Forense Universitria, 2001. [11] VIANNA, Duval. Lei de arbitragem. Comentrios Lei 9307, de 23-9-96. Rio de Janeiro:Esplanada, 1998, ps.62-63 Sobre o texto: