Questes e processos Incidentes 1. Questes prejudiciais 1.1.

1 Incidentes Trata o Cdigo de Processo Penal, nos art 92 a 154, das questes e processos incidentes. Incidente , etimologicamente, o que incide, o que sobrevm, o que constitui circunstncia, o constitui circunstncia acidental, episdica, eventual, acessria. No sentido jurdica, as questes e processos incidentes so solues legais para as diversas eventualidade que podem verificar-se no processo e que devem ser solucionadas pelo juiz antes da deciso da causa principal. Devem, portanto, ser objeto de um processo parte (processo incidental) e, dessa forma, interferem no processo quebrando a normalidade do procedimento. Esses incidentes podem ser divididos em dois ramos principais: as questes prejudiciais, que devem ser resolvidas previamente porque se ligam ao mrito da questo principal, ou seja, porque h uma dependncia lgica entre as duas questes; e os processos incidentes, em sentido estrito, que dizem respeito ao processo, podem ser resolvidos pelo prprio juiz criminal. Perante o nosso direito, constituem-se: nas excees, nas incompatibilidade e impedimentos; no conflito de jurisdio; na restituio de coisas apreendidas; nas medidas assecuratrias; no incidente de falsidade; e na insanidade mental do acusado. 1.1.2 Prejudicialidade A questo prejudicial um impedimento, um empecilho ao desenvolvimento normal e regular do processo penal. A finalidade deste aplicao da lei no caso concreto e, se a sua concluso depende da soluo de uma questo jurdica, a questo prejudicial um obstculo ao exerccio da ao penal. Ensina Antnio Scarance Fernandes O vocbulo prejudicial de origem latina, derivando do termo praeiudicium, composto do prefixo prae e da palavra iudicium. A questo prejudicial condiciona a questo prejudicada; a prejudicada est irrecusavelmente subordinada prejudicial. H uma dependncia lgica entre as duas questes e essa dependncia explica o porqu de a prejudicial. Pode-se definir a questo prejudicial como toda questo jurdica de direito penal ou extrapenal que verse elemento integrante do crime e cuja soluo, escapando competncia do juiz criminal e provocando a suspenso da ao penal, deve preceder a deciso da questo principal. 7.1.3 Natureza e espcies A natureza jurdica prejudiciais extremamente controvertida. J foi ela considerada como precedente jurisprudencial, no Direito Romano; como meio de prova, por Bethman-Holweg; como espcie de ao ou de exceo, como pressuposto processual.

A prejudicial pode ser homognea (comum ou imperfeita), quando pertence ao mesmo ramo do direito da questo prejudicada ou principal, citando-se como exemplo a exceo da verdade no crime de calunio, ambas matrias de direito penal; ou heterognea (perfeita ou jurisdicional), quando pertencem a ramos diversos do direito no estando compreendida na mesma rea jurisdicional, como por exemplo, de direito civil e de direito penal (anulao de casamento e crime de bigamia), de direito trabalhista e direito penal (greve e paralizao do trabalho de interesse coletivo) etc. A prejudicial pode ser total ou parcial, de acordo com o grau de influncia sobre a questo prejudicada: se interfere sobre a existncia do prprio crime total; se apenas se relaciona com uma circunstncia (qualificadora, atenuante, agravante, causa de aumento de pena etc.) se diz parcial. Quantos aos efeitos, as prejudiciais podem ser obrigatrias (prejudiciais em sentido estrito) ou facultativas (prejudiciais em sentido lato). Sistemas de soluo Vrios so os sistemas tericos propostos para resolver sobre a competncia do juiz que dever decidir sobre a questo prejudicial. H o sistema do predomnio da jurisdio penal, que repousa no princpio de que quem conhece a ao tambm deve conhecer da exceo. Por esse sistema, o juiz penal seria o competente para resolver a prejudicial, o que esbarra na orientao de leis de organizao judiciria em separa a competncia do juiz penal do juiz civil e cria a possibilidade de decises contraditrias entre a ao civil e a ao penal. Pelo sistema da separao jurisdicional absoluta o juiz criminal deve-se ampara na deciso do juiz cvel, cuja especializao aconselha-se seja entregue a competncia para a prejudicial. Com a adoo desse princpio evitar-se-iam decises contraditrias. Por outro lado, com ele se aniquila o livre convencimento do juiz penal e por via oblquoa se reintroduzem as restries prova e as fices banidas do processo penal. Pelo sistema da prejudicialidade facultativa, participando as questes prejudiciais da natureza das civis e do carter de excees penais, devem ser julgadas pelo juiz civil quando prevalecer o primeiro aspecto, e, pelo criminal, quando preponderar o segundo. Questo prejudicial obrigatria Dispe o Art. 92 do CPP: Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo de controvrsia que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja a controvrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto, da inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Trata, portanto, do estado civil das pessoas, ou seja, o complexo de suas qualidades referentes ordem poltica (estado na cidade ou estado sob o ponto de vista poltico), s relaes de ordem privada (estado na famlia) e s de ordem fsica (estado pessoal). Refere-se, assim, cidadania (no domnio do Direito Constitucional), famlia (casado, solteiro, parentesco e afins) e capacidade (normais e enfermos mentais, menores e maiores), as duas ltimas de estado civil em sentido estrito. Citam-se como exemplo de prejudicialidade obrigatria a questo da

anulao de casamento, no crime de bigamia, a da anulao do regime no crime de registro de nascimento inexistente ou de parto suposto etc. Com relao a essa prejudicialidade o Cdigo adotou o sistema da prejudicialidade obrigatria. Entretanto, no basta seja suscitada a controvrsia para que o juiz penal fique obrigado a sobrestar o processo pois se exige que a dvida surgida seja pondervel, ou seja, sria e fundada como prev a lei, e no apenas um meio de procrastinar o processo ou provocar tumulto. O juiz criminal tem de apreciar a relevncia da argio, ou seja, decidir se h razo para a controvrsia. Para que a controvrsia seja considerada sria, necessrio que se demonstre no ser inconsiderada, temerria, produzida artificialmente etc. Para consider-la fundada indispensvel que apresente algum suporte no ordenamento jurdico e na prova. Caso o juiz criminal entenda que a questo sria e fundada no pode deixar de suspender o processo porque a a soluo cabe ao juiz civil, cuja sentena tem uma eficcia particularssima, formadora do estado erga omnes. Nesse sentido, j se promuniciaram o STF, que determinou em recurso de habeas corpus e suspenso e o STF, que anulou sentena condenatria em processo onde deveria ter havido a suspenso. No havendo suspenso da ao penal por entender o juiz no ser a controvrsia sria e fundada e ocorrendo condenao criminal, uma soluo civil contraditria de questo prejudicial total acarreta a falta de justa causa para o processo, cabendo hbeas corpus para invalid-la. No caso de ser uma questo prejudicial parcial poder haver causa para uma reviso criminal a fim de desconstituir uma qualificadora, agravante etc. Nenhuma influncia civil na esfera civil ter a deciso do juiz criminal, j que no h coisa julgada em uma questo meramente incidental da sentena penal. Questo prejudicial facultativa Para a soluo das prejudiciais que se referem matria diversa da do estado das pessoas, relacionando-se ao prprio direito penal ou ao direito civil (propriedade, posse trabalhista, comercial, administrativas etc., a lei processual orientou-se pelo sistema da prejudicialidade facultativa, ou seja, da remessa facultativa ao juiz especializado. Dispe o artigo 93, caput: Se o reconhecimento da existncia da infrao penal depender de deciso sobre questo diversa da prevista no artigo anterior, da competncia do juzo cvel, e se neste houver sido proposta ao para resolv-la, o juiz criminal poder, desde que essa questo seja de difcil soluo e no verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, o curso do processo, aps a inquirio das testemunhas e realizao das outras provas de natureza urgente. Podem ser citados como exemplos de prejudiciais facultativas a verificao de direito de propriedade nos crimes de furto, estelionato etc. necessrio, para falar-se em prejudicial, ainda que facultativas, que a matria refirar-se- existncia da infrao penal, ou seja, que afete a qualificao jurdico-penal do fato objeto de processo. Sem tal caracterstica no ser prejudicial. No caso de questo prejudicial facultativa, a suspenso do processo no obrigatria, cabendo ao juiz decidir se deve ou no deter o processo criminal. Assim, o indeferimento do pedido de suspenso no acarreta constrangimento ilegal ao acusado a ser sanado pela via do hbeas corpus, ou seja, exigir uma indagao mais profunda no juzo especializado. No caso oposto, ele prprio deve conhecer incidenter da questo prejudicial.

Para a suspenso do processo indispensvel que j exista no juzo extrapenal a ao que se refira matria prejudicial. No pode ser decretada a suspenso se ainda no foi ela proposta e nem o juiz poder remeter as partes ao cvel, como na hiptese do art 92. De outro lado, a circunstncia de prender litgio civil no pode obstar o inqurito policial. Efeitos A responsabilidade penal, em regra, independe da civil, possibilitando-se inclusive maior liberdade ao juiz criminal na busca da verdade real. Mas a lei estabelece regras para se evitar, tanto quanto possvel, decises desarmnicas sobre o mesmo fato, o que enfraqueceria a Justia na sua dignidade e no seu prestgio, criando para as partes um estado de insegurana e de contradio. Assim, embora o juzo criminal tenha competncia para decidir todas as circunstncia constitutivas da figura delituosa ligadas ao mesmo fato excetua-se no caso a existncia de deciso sobre uma questo prejudicial. Tem fora vinculante na justia penal e sentena civil que conclui pela no existncia de uma infrao penal. Se a deciso irrecorrvel de prejudicial civil em processo penal faz desaparecer elementos constitutivos do crime descrito na denuncia, tornando atpicos os fatos atribudo ao ru, tal deciso tem fora vinculante que deve ser aceita como verdade pela jurisdio criminal, desaparecendo a justa causa para ao penal. Tata-se de formulao da vontade do Estado que, nessa hiptese, alcana o Ministrio Pblico ou o querelante ainda que no tenham participado do processo prejudicial. Excees Conceito e espcies O acusado no processo criminal pode defender-se de modo direto negando a existncia do fato que lhe foi imputado, afirmando a ausncia de tipicidade, contestando a autoria, alegando a existncia de causa excludente da antijuridicidade, da culpabilidade, da punibilidade etc. Pode, porm, defender-se de modo indireto, opondo pretenso do autor um direito que pode elidir, extinguir, aniquilar essa pretenso ou prorrogar, dilatar, retardar, transferir o seu exerccio. Essa defesa indireta denominada exceo. Exceo , pois, um meio de defesa indireto com o objetivo de extinguir a ao ou dilatar simplesmente o seu exerccio. A palavra exceo, porm, adquiriu na evoluo do direito processual trs conceitos diversos. Num sentido mais amplo, exceo a ao do ru, o prprio direito processual de defesa. Em um mais restrito, a alegao de defesa, fundada em direito ou fato que paralisa a pretenso, a pretenso do ru que deseja livrar-se da pretenso, a pretenso do ru que deseja livrar-se da pretenso do autor. Quanto aos seus efeitos, as excees podem ser dilatrias ou peremptrias. So dilatrias quando visam procrastinar, prorrogar o curso do processo ou transferir o seu exerccio: suspeio, incompetncia, ilegitimidade de parte. So peremptrias, quando pem termo causa, pem fim ao processo: coisa julgada e litispendncia. De maneira geral, a argio das excees constitui incidente processual prprio da defesa, mas possvel que tambm o autor possa op-la. O cdigo de Processo penal indica como excees: a suspeio, a incompetncia do juzo, a litispendncia, a ilegitimidade de parte e a coisa julgada.

Suspeio A exceo de suspeio argida com o fim de recusar o juiz sempre que as partes entendam haver motivo que o impea de julgar com imparcialidade ou quando h motivos relevantes para suspeitarem de sua iseno em decorrncia de interesses ou sentimentos pessoais (dio, amor, temor, cobia etc). Visa-se no s prevenir decises injustas, como tambm evitar situaes embaraosas para o juiz, mantendo-se a confiana do povo na administrao da justia e eliminando-se as causas que poderiam dar lugar a crticas atividade jurisdicional. A manifestao do juiz deve ser a mais justa possvel e no o ser se o juiz no for imparcial. Da exceo dilatria que a de suspeio, o Cdigo de Processo Penal trata nos artigos 96 a 107. Deve o juiz dar-se por suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes, por meio de exceo, nas hipteses mencionadas no artigo 254. Processamento e efeito A suspeio pode ser afirmada pelo juiz, sem provocao, ou pode ser ele recusado pela parte. Pode o juiz abster-se, ele prprio, quando, reconhecendo a existncia de motivo que o impediria de julgar com absoluta iseno de nimo, d-se por suspeito, ou jura suspeio. Nos termos 97, o juiz, nessa hiptese, deve afirmar sua suspeio por escrito, declarando o motivo legal. A fundamentao necessria tendo em vista a relevncia do instituto, estabelecido pelo legislador no somente no interesse das partes, mas tambm no da justia. Incompetncia de juzo A lei processual fixa vrios critrios para a determinao da competncia, determinando assim qual o juiz que deve exercer a jurisdio nos autos do processo criminal. Todas as vezes em que no forem observados os preceitos que determinam a competncia, ou seja, quando o juiz no tem jurisdio delimitada para o caso que lhe submetido, no lhe permitido conhec-lo, no todo ou em parte. Incumbe-lhe julgar de sua competncia: conhecer do feito quando entende que a tem e, ao contrrio, declinar dele no caso oposto, remetendo os autos ao juiz que supe competente. A questo da competncia matria de ordem pblica, vigendo a regra de que todo juiz juiz da prpria competncia. Litispendncia Diante do princpio de que ningum pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato, prev a lei a exceo de litispendncia, destinada a evitar que corram paralelamente dois processos idnticos. No se confunde a litispendncia com a preveno; na primeira, h dois processos pela mesma causa e apenas um deles deve prosseguir; na segunda, h apenas um processo, sendo determinada a competncia dos atos do juiz com relao aos dos demais inicialmente competentes. No prev a lei processual penal quando se inicia e quando se termina a situao de pendncia. Deve-se, porm, aplicar por analogia o que dispes o artigo 219 do

CPC, que prev a citao vlida como marco inicial da litispendncia. a partir da que se integra a relao processual angular, no se podendo propor no mesmo ou em outro juzo uma ao que tenha identidade com a j instaurada. Ilegitimidade de partes Prev o artigo 95, IV, a exceo de ilegitimidade de parte, que privativa do acusado, embora possa ser declarada ex officio pelo juiz quando apreciar a denncia que foi oferecida ou mesmo depois do recebimento da inicial. A lei determina que a denncia deve ser rejeitada quando for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. Coisa julgada Prev a lei a argio da exceo de coisa julgada, que se funda, como a litispendncia, no princpio non bis in idem. Reside a diferena entre ambas na circunstncia de que, na litispendncia h um processo em curso, ou uma lide pendente, enquanto na coisa julgada j se apresenta transitada em julgado, ou seja, uma lide j composta. A deciso transita em julgado, ou seja, torna-se imutvel, quando a parte no interps recurso ou, se o fez, no foi conhecido ou denegado. O fundamento da coisa julgada est na segurana e estabilidade da ordem jurdica. Pela coisa julgada impede-se que se multipliquem a aes sobre o mesmo fato, com o risco de decises divergentes e desmoralizao da justia e evita-se o caos, a pertubao da ordem, o desassossego geral, a incerteza. Incompatibilidade e impedimentos Conceito A competncia do juiz, delimitada pela lei, depende, ainda, da ausncia de determinadas relaes com as partes, ou com outros juzes, assim como do prejuzo, o que significa que a presena de uma ou outra destas condies a exclui. Para que o juiz seja competente, podendo julgar com imparcialidade e iseno de nimo, necessrio que estejam excludas tais relaes, que configuram a suspeio, o impedimento e a incompatibilidade. Muito embora, por vezes se fale em suspeio quando h impedimento e se use o termo incompatibilidade para designar essas hipteses, a lei refer-se s trs condies que afastam a competncia do juiz. Esquematicamente, pode-se efetuar tal distino. A suspeio, como j visto, decorre do vnculo do juiz com qualquer das partes. O impedimento decorre da relao de interesse dele com o objeto do processo, um obstculo competncia. A incompatibilidade provm de graves razes de convenincia no includas entre os casos de suspeio ou impedimento, estando previstas em geral nas leis de organizao judiciria. Restituio de coisa apreendida

Entre as vrias diligncias a serem efetuadas durante o inqurito policial est a apreenso dos instrumentos e de todos os objetos que tiverem relao com o fato criminoso. Conforme o artigo 240 e ss, a apreenso pode ser efetuadas durante a busca pessoal, em que a coisa encontrada coma pessoa, ou domiciliar, quando localizada no domiclio. Relaciona a lei como coisas que podem ser apreendidas: as achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeitas de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato. Com a apreenso, procura-se, de um lado, fazer retornar a coisa ou valor a seu legtimo proprietrio ou possuidor, satisfazendo-se o legtimo interesse da vtima e restabelecendo-se o estado anterior do delito; de outro, permitir ao juiz que conhea todos os elementos materiais para a elucidao do crime e, portanto, meios probatrios. Atendendo a esta ltima circunstncia que, embora o destino natural do objeto material do crime seja a restituio ao dono ou possuidor, a lei determina que, antes de transitar em julgado a sentena final, as coisas apreendidas no podero ser restitudas enquanto interessarem ao processo. Confisco Dispe o art 91, inciso II , do cdigo penal, que efeito da condenao a perda, em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado e de boa-f: (a ) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; (b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Por seu turno, dispe o artigo 119 do cdigo de processo penal que tais coisas no podero ser restitudas, mesmo depois de transitar em julgado a sentena final, salvo ao lesado ou a terceiro de boa-f. Esse tipo especial de confisco efeito automtico da condenao, no sendo necessrio que conste expressamente da deciso. o meio pelo qual o Estado visa impedir que o produto do crime enriquea o patrimnio do criminoso e que instrumentos idneos para delinqir caiam em mos de certas pessoas. Processamento da restituio Como visto, a restituio, quando cabvel, pode ser ordenada pela autoridade policial ou juiz desde que no exista dvida quanto ao direito do reclamante. Ser ela deferida quando a coisa apreendida no interessa ao processo, no confivel e no foi apreendida em poder de terceiro, no havendo dvida quanto ao direito do reclamante. Entretanto, necessria a prvia oitiva do Ministrio Pblico, mesmo que a restituio seja pedida autoridade policial. Medidas Assecuratrias O Cdogo Penal de assegurar os direitos do ofendido, possibilitando prevenirse com relao a reparao do dano por parte do autor do fato delituoso. Institui, por isso, no processo penal, medidas cautelares que podem ser propostos inclusive durante o

inqurito policial e at o julgamento definitivo desta. So elas o seqestro, o arresto e a hipoteca legal dos bens do indiciado ou do responsvel civil. Essas medidas assecuratrias tm a caracterstica da instrumentalidade, pois destinam-se a evitar o prejuzo que adviria da demora na concluso da ao penal, garantido, atravs da guarda judicial das coisas, o ressarcimento do prejuzo causado pelo delito. Seqestro de bens imveis Em seu sentido estrito, seqestro a deciso judicial, bem como a conseqente reteno por depsito da coisa litigiosa em mos de terceiros estranhos lid, com o fim de preservar o direito sobre ela. Mas o cdigo no emprega a palavra seqestro em seu sentido estrito e tcnico, abrangendo tambm o arresto, que a representao de quaisquer bens indiciado ou ru, e outros institutos afins. Dispe, assim, o artgo 125, que caber o seqestro dos bens imveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido transferidos a terceiros, estendendo-se a medida aos bens mveis. Nesse sentido, o seqestro, na esfera penal, a reteno judicial do bem imvel ou mvel, havido com os proventos da infrao, com o fim de assegurar as obrigaes civis advindas deste.