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Controle de constitucionalidade Evoluo brasileira determinada pela falta do stare decisis

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EVOLUO BRASILEIRA DETERMINADA PELA FALTA DO STARE DECISIS


Revista dos Tribunais | vol. 920 | p. 133 | Jun / 2012DTR\2012\44648 Jos Levi Mello do Amaral Jnior Doutor em Direito do Estado pela USP. Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da USP. Procurador da Fazenda Nacional. rea do Direito: Constitucional; Processual Resumo: O artigo examina o controle de constitucionalidade brasileiro e seu desenvolvimento histrico. Palavras-chave: Controle de constitucionalidade - Stare decisis - Supremo Tribunal Federal. Abstract: The paper examines the brazilian judicial review and its historical development. Keywords: Judicial review - Stare decisis - Brazilian Supreme Court. Sumrio: 1.INTRODUO - 2.ANTECEDENTES REMOTOS - 3.MODELO AMERICANO - 4.MODELO EUROPEU 5.CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO 6.CONCLUSO - 7.REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1. INTRODUO A presente exposio sobre controle de constitucionalidade adota como corte temtico a evoluo do modelo de controle brasileiro.1 Tem um fio condutor: demonstrar que a evoluo do modelo brasileiro marcada e determinada pela busca de sucedneos normativos ao stare decisis, elemento de funcionalidade e coerncia decisrias existente na experincia do common law americano, mas que no veio ao direito brasileiro quando do transplante (ou cpia) do modelo americano. Para tanto, a exposio est organizada em cinco partes, cada uma delas com objetivos especficos, a saber. Primeiro, referir os antecedentes do controle de constitucionalidade. Segundo, analisar a origem e as caractersticas do modelo americano. Terceiro, analisar a origem e as caractersticas do modelo europeu. Quarto, demonstrar que a evoluo do modelo brasileiro marcada pela busca de mecanismos que venham a suprir a falta do stare decisis. Quinto, argumentar, a ttulo de concluso, que o modelo de controle brasileiro no misto e refletir sobre a vocao brasileira relativamente ao controle de constitucionalidade. 2. ANTECEDENTES REMOTOS A doutrina cita, como precedente mais remoto do controle de constitucionalidade, a graphe paranomon, mecanismo da antiguidade ateniense por meio do qual deliberaes da assembleia popular eram verificadas em face do direito transcendente e superior s leis humanas. A graphe paranomon podia resultar na punio do proponente da lei desconforme ao direito transcendente e superior (desde que proposta no prazo de at um ano), bem como na invalidade da deliberao.2 Com isso, moderava-se a capacidade de deciso da assembleia, em especial para evitar o perigo de a democracia ser derrubada.3 Importa anotar que, na Inglaterra, desde o sculo XII, os juzes itinerantes do rei diziam em seu nome a justia nos diferentes tribunais, procedendo assim unificao dos diferentes costumes e elaborao do common law,4 o que gerou precedentes j resguardados pelo stare decisis.5 No sculo XVII, Sir Edward Coke afirmava a supremacia do common law sobre a autoridade do Parlamento e, inclusive, hierarquizava: (a) o common law; (b) a lei parlamentar; (c) o costume.6 Essa doutrina, como instrumento de luta contra o absolutismo real, passou s colnias inglesas na Amrica, mas foi abandonada na Inglaterra com a revoluo gloriosa de 1688-1689, que afirmou a supremacia do Parlamento ingls.7 Mauro Cappelletti aponta, aqui, um interessante paradoxo: a supremacia do Parlamento na Inglaterra favoreceu a supremacia dos juzes nos Estados Unidos,8 porque muitas das colnias inglesas na Amrica foram constitudas como companhias comerciais, cujos estatutos permitiam que as colnias aprovassem suas prprias leis; no entanto, no podiam ser contrrias s leis do Reino
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da Inglaterra, o que deveria ser verificado pelos juzes das colnias.9 Com isso, criou-se nas colnias americanas uma cultura favorvel ao judicial review como bem o demonstra o artigo Federalista 7810 que, em boa medida, antecipa o clebre caso Marbury vs. Madison.11 3. MODELO AMERICANO Quando os federalistas, em 1800,12 perderam a eleio presidencial americana para os republicanos, correligionrios federalistas foram nomeados para postos estratgicos no Poder Judicirio federal e no Distrito da Columbia, o que se deu at o ltimo instante do Governo Adams. Da a expresso midnight judges. Um desses correligionrios era William Marbury, cuja comisso de juiz de paz do Distrito da Columbia, lavrada, assinada e chancelada no Governo Adams, no lhe fora entregue pelo novo Secretrio de Estado, James Madison. Ento, Marbury solicitou U. S. Supreme Court a expedio de um mandamus ordenando a Madison a entrega da comisso. A deciso da Corte foi dada, em 1803, pelo Chief Justice John Marshall (que fora Secretrio de Estado no Governo Adams). Ciente de que a deciso poderia acirrar ainda mais a disputa poltica entre federalistas e republicanos, Marshall foi extremamente hbil: (a) reconheceu que Marbury tinha direito comisso; e (b) que as leis americanas lhe facultavam recurso para reclam-la; mas (c) que a Corte no era competente para o mandamus requerido, pois fundado em lei, ao passo que apenas a Constituio pode atribuir competncia Corte. Com isso, Marshall afirmou na prtica um dos mais poderosos mecanismos de controle do poder: a deciso de inconstitucionalidade (fazendo-o em favor dos republicanos). Foi a primeira vez que a Suprema Corte declarou uma lei federal inconstitucional. verdade que apenas voltaria faz-lo em 1857, no caso Dred Scott vs. Sanford. Porm, 175 leis estaduais foram declaradas inconstitucionais no sculo XIX, mais de cem nos vinte anos seguintes guerra de secesso.13 Dentre elas h decises essenciais ordem federativa, por exemplo, o caso MacCulloch vs. Maryland, decidido em 1819, que afirma a doutrina dos poderes implcitos (em favor do governo da Unio)14 e o chamado princpio da imunidade recproca (um ente federado no pode tributar outro).15 interessante como Willian Rehnquist registra a posio histrica que ocupa William Marbury: enquanto James Madison lembrado na histria americana como pai da Constituio, redator do Bill of Rights, secretrio de Estado da administrao Jefferson e presidente dos Estados Unidos por dois mandatos, William Marbury foi salvo da obscuridade histrica apenas pelo fato de que ele foi o autor do mais famoso caso j decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos.16 Em suma, o modelo americano tem as seguintes caractersticas: (a) difuso, porque qualquer juiz pode decidir sobre a inconstitucionalidade de uma lei; (b) concreto, porque a deciso de inconstitucionalidade tomada em funo de um caso concreto levado a juzo; (c) incidental, porque a deciso sobre a questo constitucional no o assunto de fundo a ser decidido pelo juiz, mas incidente prvio deciso do caso concreto agitado; (d) inter partes, porque a deciso faz coisa julgada apenas entre autor e ru, tanto que a lei no removida da ordem jurdica, apenas no aplicada ao caso concreto; (e) ex tunc, porque o vcio situado no plano da existncia, de modo que a lei considerada como se nunca houvesse existido para os fins do caso concreto (null and void, ou seja, nula e rrita, de nenhum efeito). Porm, decidida a inconstitucionalidade de uma lei pela Suprema Corte, na prtica, nenhum outro juiz aplica a referida lei aos demais casos concretos anlogos ao precedente da Corte, isso por fora de antigo princpio, stare de- cisis et non quieta movere, que confere funcionalidade e coerncia ao modelo de controle americano. Claro, ressalvadas as hipteses de superao do precedente ( overruling) ou de distino (distinguishing) por fora de alguma peculiaridade entre o precedente e o caso subsequente. Enfim, vale destacar que Marbury vs. Madison j no foi mera deciso individual, mas, sim, deciso com fim poltico maior: proteger o prprio federalismo americano. 4. MODELO EUROPEU A Europa foi refratria ao controle de constitucionalidade em moldes americanos. Alternativas no
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prosperaram, como o jri constitucional de Sieys.17 Hans Kelsen foi perspicaz ao identificar e responder a objees europeias ao controle de constitucionalidade. Primeira. Algo da espcie seria incompatvel com a soberania do parlamento. Kelsen responde que a soberania no de um rgo particular, mas pertence ao ordenamento estatal em seu complexo e que o postulado da constitucionalidade das leis , terica e tecnicamente, em tudo idntico ao postulado da legitimidade da jurisdio e da administrao.18 Segunda. A anulao de um ato legislativo por rgo diverso constituiria invaso do poder legislativo. Kelsen responde que o rgo a que confiada a anulao das leis inconstitucionais, ainda que organizado na forma de tribunal (Tribunal Constitucional), no exercita verdadeira funo jurisdicional:19 anular uma lei significa estabelecer uma norma geral, pois a anulao tem o mesmo carter de generalidade da formao da lei, sendo por assim dizer uma formao de sinal negativo e, portanto, uma funo legislativa.20 H, nisso, repartio do poder legislativo entre dois rgos. Ademais, para manter o equilbrio das foras polticas, o significado que exprime a expresso diviso dos poderes, melhor que separao, a ideia da repartio do poder entre rgos diversos, no tanto para isol-los reciprocamente, mas consentir um controle de uns sobre os outros.21 Possivelmente refletindo a desconfiana europeia contra os juzes (que constituam a nobreza de toga em tempos outros),22 Kelsen sugere as seguintes caractersticas para o Tribunal Constitucional: 23 (a) nmero de componentes no deve ser muito elevado; (b) mtodo de recrutamento deve combinar eleio parlamentar com indicao pelo chefe de Estado ou de Governo; (c) espao adequado para juristas de carreira, o que considera da mxima importncia; (d) excluso dos membros do parlamento e do governo: to difcil quanto desejvel impedir toda influncia poltica sobre a jurisprudncia do rgo de justia constitucional ou, se esse perigo particularmente grande, quase prefervel aceitar, ao invs de uma influncia oculta e, portanto, ilegtima dos partidos polticos, a sua participao legtima na formao do tribunal, fazendo, por exemplo, preencher parte das vagas pela via eletiva do parlamento, tendo em conta a fora de cada partido. Em suma, o modelo europeu tem as seguintes caractersticas: (a) concentrado, porque o Tribunal Constitucional monopoliza o poder de decidir sobre a inconstitucionalidade de uma lei; (b) abstrato, porque a deciso de inconstitucionalidade recai sobre a prpria lei, tomada em tese, independentemente de caso concreto; (c) principal, porque a deciso sobre a questo constitucional , ela prpria, o assunto central a ser decidido pelo Tribunal Constitucional; (d) erga omnes, porque a deciso repercute sobre toda a sociedade; (e) ex tunc: para Kelsen, o ideal da certeza do direito exige que a anulao de uma norma geral irregular tenha normalmente efeito apenas pro futuro, ou seja, a partir da prpria anulao, razo que tambm pode tornar necessria a anulao retroativa (ex tunc).24 Aqui, o vcio situado no plano da validade. O Tribunal Constitucional austraco adota como regra decises de inconstitucionalidade ex nunc, admitida a eventual retroatividade.25 Porm, a maioria dos Tribunais Constitucionais europeus adota como regra decises de inconstitucionalidade ex tunc, sem prejuzo de decises ex nunc. Enfim, foi essa caracterizao clssica da justia constitucional que levou clebre polmica entre Carl Schmitt e Hans Kelsen sobre quem deve ser o guarda da Constituio: o primeiro apontando o chefe de Estado e o segundo insistindo com o Tribunal Constitucional.26 A rigor, nenhuma dessas duas opinies prevaleceu antes da Segunda Guerra Mundial (o Tribunal Constitucional mais antigo consta da Constituio austraca de 1920, mas sofreu hiato quando da invaso alem em 1938).27 Porm, aps a Segunda Grande Guerra, os Tribunais Constitucionais proliferaram. 5. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO Com a proclamao da Repblica, o direito brasileiro copiou diversos elementos da experincia americana, inclusive o controle de constitucionalidade difuso e concreto de normas. O Dec. 848, de 11.10.1890, organizou a Justia Federal, criou o STF (a partir do Supremo Tribunal de Justia imperial) e previu o recurso extraordinrio. Aqui se inicia o drama institucional brasileiro, no apenas relativamente ao controle de constitucionalidade: Trazendo de pases distantes nossas formas de convvio, nossas instituies, nossas ideias, e timbrando em manter tudo isso em ambiente muitas vezes desfavorvel e hostil,
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somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra.28 Relativamente ao controle de constitucionalidade, o drama do modelo a ausncia do stare decisis. Elemento da prtica do common law, gestado ao longo de sculos, o stare decisis no permite cpia. Portanto, faltou ao direito brasileiro o elemento que confere ao modelo americano funcionalidade e coerncia decisrias. Julgado um recurso extraordinrio pelo STF, nada vinculava os demais juzos brasileiros ao entendimento firmado pelo Tribunal de cpula. Ento, buscou-se suprir a falta do stare decisis pela via normativa. Adotaram-se, sucessivamente, sucedneos normativos ao stare decisis. O primeiro sucedneo normativo ao stare decisis a competncia atribuda ao Senado Federal pelo inc. IV do art. 91 da Constituio de 1934, qual seja: suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio (atual inc. X do art. 52 da Constituio de 1988).29 Este mecanismo apontado por Ada Pelligrini Grinover como a pedra de toque do sistema difuso de controle da constitucionalidade, no Brasil.30 Declarada pela via difusa uma inconstitucionalidade pelo STF, a Corte oficia ao Senado para eventual suspenso, suspenso essa que, recaindo sobre a prpria lei, surte efeito erga omnes. Portanto, a inconstitucionalidade que at ento era apenas inter partes, passa a ser erga omnes. Porm, justamente porque pressupe a declarao de inconstitucionalidade, o mecanismo no capaz de universalizar, por exemplo, decises afirmativas da constitucionalidade de uma lei, no que remanescia espao para divergncias jurisprudenciais.31 O segundo sucedneo tambm veio com a Constituio de 1934, em seu art. 179:32 adoo da regra do full bench, hoje constante do art. 97 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ,33 regulamentado pelos arts. 480 ao 482 do CPC ( LGL 1973\5 ) . Em outras palavras, nos juzos colegiados, a declarao de inconstitucionalidade requer deciso por maioria absoluta dos respectivos membros (ou do rgo especial com competncia plenria a ele delegada).34 Portanto, quando rgo fracionrio de tribunal (por exemplo, cmara ou turma) acolhe uma arguio de inconstitucionalidade, a questo constitucional deve ser submetida ao plenrio (ou rgo especial) da respectiva corte. Decidida a questo, o rgo fracionrio julgar o caso concreto segundo o entendimento firmado em full bench, aplicando-lhe a lei, caso julgada constitucional, no lhe aplicando a lei, caso julgada inconstitucional. importante observar que: (a) o entendimento plenrio vale no apenas para o caso concreto que ensejou a arguio, mas, tambm, para todos os demais casos anlogos em julgamento na mesma corte (o que gera um stare decisis interno aos tribunais); por outro lado, (b) os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio (ou ao rgo especial), a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do STF sobre a questo, segundo dispe o pargrafo nico do art. 481 do CPC ( LGL 1973\5 ) (o que gera um stare decisis entre o Supremo e os demais tribunais).35 O terceiro sucedneo a representao interventiva, em especial a partir do modelo da Constituio de 1946, que inverteu a lgica do modelo da Constituio de 1934 no particular: Ao invs da constatao da constitucionalidade da lei, que deflagrava a interveno, tal como na Constituio de 1934, deveria o Tribunal agora aferir diretamente a compatibilidade do direito estadual com os chamados princpios sensveis. 36 Havia, nisso, modalidade de controle concentrado e abstrato de normas, segundo j apontavam Alfredo Buzaid37 (em obra clssica cujo ttulo, inclusive, antecipa o nomen juris da atual ao direta de inconstitucionalidade) e Aliomar Baleeiro.38 Claro, tratava-se e ainda se trata39 de uma modalidade limitada de controle concentrado e abstrato de normas,40 porque dirigida especificamente contra lei estadual em face dos chamados princpios sensveis. O quarto sucedneo a efetiva adoo do controle concentrado e abstrato de normas pelo direito brasileiro, o que se deu com a EC 16, de 26.11.1965, que introduziu, Constituio de 1946, a representao de inconstitucionalidade. Nova etapa na busca de mecanismos para suprir a falta do stare decisis, a representao de inconstitucionalidade no era uma modalidade limitada de controle, como a representao interventiva, porque podia ser dirigida contra lei federal ou estadual em face de qualquer disposio constitucional. Na prtica, conheceu funo supletiva e corretiva do modelo difuso e concreto.41 Supletiva porque alcanava casos que escapavam ao controle difuso e concreto.42 Corretiva porque permitia superar a situao de insegurana jurdica e corrigir determinadas injustias decorrentes da multiplicidade e contraditoriedade dos julgados proferidos pelos diferentes juzes e Tribunais sobre a mesma matria.43 Note-se: a funo corretiva apontada decorrente do efeito erga omnes inerente deciso, dispensada a manifestao do Senado Federal configura sucedneo ao stare decisis. Por outro lado, o manejo da representao era pouco frequente contra lei federal, em especial porque a legitimidade ativa para a representao era
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monoplio do Procurador-Geral da Repblica,44 cujo cargo estava disposio do Presidente da Repblica.45 O quinto sucedneo encontra-se na Constituio de 1967, que manteve a representao inconstitucionalidade. Mais do que isso: a reforma do Poder Judicirio levada a efeito pela EC 7, de 13.04.1977, introduziu novos mecanismos de controle concentrado e abstrato, a includa a representao interpretativa, cuja regulamentao regimental pelo STF atribuiu-lhe fora vinculante, 46 ntido antecedente direto do atual efeito vinculante. Com isso, no apenas as decises de inconstitucionalidade passaram a ter efeito erga omnes, mas, tambm, as interpretaes constitucionais da Corte passaram a vincular. Portanto, uma vez mais, tem-se exemplo de sucedneo normativo ao stare decisis. O sexto sucedneo a prpria Constituio de 1988, que tornou o controle concentrado e abstrato mais relevante que o controle difuso e concreto, invertendo a situao anterior. Isso porque ampliou significativamente a legitimao ativa para a ao direta, nela incluindo no apenas atores polticos relevantes (inclusive de oposio ao governo), mas, tambm, entidades da sociedade civil.47 Com isso, fez do controle concentrado e abstrato pea chave para a compreenso da democracia brasileira. Vejam-se, por exemplo, as aes diretas em que governo e oposio do sequncia s disputas parlamentares ou que entidades vrias escrutinam leis tributrias, previdencirias, etc. Discutida uma questo constitucional em ao direta (no em uma pletora de aes individuais) a deciso do STF ser, de pronto, erga omnes. O stimo sucedneo o efeito vinculante introduzido pela EC 3, de 17.03.1993. De incio previsto especificamente para a nova ao declaratria de constitucionalidade48 (que, de certo modo, recupera a representao interpretativa da EC 7/1977, inclusive no que se refere respectiva fora vinculante), o efeito vinculante veio a ser explicitado para a ao direta de inconstitucionalidade,49 bem como previsto para a arguio de descumprimento fundamental.50 O efeito vinculante, inspirado no direito alemo, tem por objetivo outorgar maior eficcia s decises proferidas pelo Tribunal Constitucional (alemo), assegurando fora vinculante no apenas parte dispositiva da deciso, mas tambm aos chamados fundamentos ou motivos determinantes.51 Fortaleceu-se a repercusso das decises do STF sobre o controle difuso e concreto de normas, o que particularmente til s decises afirmativas: (a) da constitucionalidade; ou (b) de uma determinada interpretao constitucional, ou seja, decises que no implicam eliminao da lei objeto do controle, mas, sim, manuteno da sua vigncia (ou manuteno da sua vigncia no pressuposto de uma determinada interpretao). O oitavo sucedneo, voltando a mecanismos que funcionam como sucedneos normativos ao stare decisis no prprio controle difuso e concreto de normas, a mais recente reforma do Poder Judicirio adotou a smula vinculante,52 tentativa mais recente de suprir a falta daquele mecanismo prprio ao common law. Trata-se de aperfeioamento da smula existente desde 1960, que agora foi dotada de efeito vinculante quando aprovada por maioria de dois teros dos membros do STF.53 Enfim, a ltima reforma tambm introduziu, como requisito para o conhecimento do recurso extraordinrio, a necessidade de o recorrente demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso,54 verso brasileira do writ of certiorari americano. A regulamentao do instituto tambm configura sucedneo de stare decisis.55 6. CONCLUSO O modelo de controle de constitucionalidade brasileiro no misto, mas sim: (a) uma cumulao de elementos dos dois modelos bsicos, elementos esses que convivem em paralelo, com influxos recprocos, episdicos e eventuais; ou (b) um sistema difuso, porque todos os juzes e tribunais tm competncia para a deciso de inconstitucionalidade, alguns deles tambm pela via principal56 (STF e Tribunais de Justia) por meio de aes diretas com eficcia erga omnes e efeito vinculante. Reconhecer a vocao do direito brasileiro para o controle concentrado e abstrato de normas, como consequncia da busca de sucedneos ao stare decisis, no implica o descarte do controle difuso e concreto, muito antes pelo contrrio. O controle difuso e concreto ajuda a estreitar a teia de proteo contra atos inconstitucionais e particularmente til defesa em concreto dos direitos fundamentais. Porm, este reconhecimento deve ter uma implicao: aceitar a necessidade de transformar o STF em verdadeiro Tribunal Constitucional, com efetivo e pleno desenvolvimento de mecanismos que
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resguardem a Corte para decises verdadeiramente fundamentais ao Estado e cidadania, o que inclui aceitar a sedimentao de mecanismos como a smula vinculante e a repercusso geral. Neste contexto, surgem duas ltimas questes: (a) seria necessrio adotar um incidente de inconstitucionalidade? (b) o que seria preciso para transformar o STF em um Tribunal Constitucional? Primeira questo. A eventual adoo de um incidente de inconstitucionalidade, que permitisse a provocao do STF, de imediato, nos autos de qualquer processo, em qualquer instncia, to logo surgisse uma potencial inconstitucionalidade, seria um aperfeioamento potencialmente til. Na hiptese, qualquer juiz ou tribunal poderia provocar o Supremo, que, desde logo, resolveria a questo com eficcia erga omnes, o que parece til como elemento de funcionalidade e coerncia para o modelo ptrio de controle de constitucionalidade. Segunda questo. Parte considervel dos Tribunais Constitucionais adota para seus membros mandatos fixos, no renovveis, com renovao da Corte em partes iguais dentro de perodos certos de tempo, para tornar improvvel que um mesmo Governo possa indicar uma maioria de membros do Tribunal.57 Tambm no raro que a maioria parlamentar para aprovao de indicado Corte seja muito qualificada, algo como dois teros dos membros da Casa parlamentar competente, de modo a induzir forte consenso em favor de indicado que esteja acima do jogo partidrio.58 Essas duas caractersticas favorecem o papel contra majoritrio que se espera de um Tribunal Constitucional. Por isso so estratgicas e conviriam ao STF (cujos membros so vitalcios, aposentados compulsoriamente aos 70 anos de idade; so indicados pelo Presidente da Repblica e aprovados pela maioria absoluta do Senado Federal). Ademais, como afirma Aristteles, a natureza de uma coisa o seu fim.59 Logo, considerando que compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio,60 j ele em essncia um Tribunal Constitucional, o que torna premente levar a efeito reformas que o habilitem a desempenhar, de modo ainda melhor, a sua vocao primeira. 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS Amaral Jnior, Jos Levi Mello do. Incidente de arguio de inconstitucionalidade. So Paulo: Ed. RT, 2002. Aristteles. Constituio dos atenienses. Introduo, trad. e notas de Delfim Ferreira Leo. Porto: Calouste Gulbenkian, 2003. ______. Poltca. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000. Bittencourt, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Braslia: Ministrio da Justia, 1997. Buzaid, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958. Cappelletti, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984. Dahl, Robert. How democratic is the American Constitution. 2. ed. New Haven/London: Yale University Press, 2003. Favoreu, Louis. Los tribunales constitucionales. Barcelona: Ariel, 1994. Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Grinover, Ada Pellegrini, O controle difuso da constitucionalidade e a coisa julgada erga omnes das aes coletivas. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. n. 25. p. 29-35. Rio de Janeiro: Academia Brasileira de Letras Jurdicas, 2004. Hamilton, Alexander. Artigo federalista n. LVXXVIII. Os artigos federalistas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

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Holanda, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Cia. das Letras, 1995. Kelsen, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione (la giustizia costituzionale). La giustizia costituzionale. Milano: Giuffr, 1981. ________. Quin debe ser el defensor de la Constitucin? In: ________; Schmitt, Carl. La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional. Madrid: Tecnos, 2009. Lobo, Amrico. Decises constitucionais de Marshall. Braslia: Ministrio da Justia, 1997. Matteucci, Nicola. Organizacin del poder y libertad. Madrid: Trotta, 1998. Melo Franco, Afonso Arinos de. Curso de direito constitucional brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. vol. I. Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1996. Ramos, Elival da Silva. Controle de constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evoluo. So Paulo: Saraiva, 2010. Rehnquist, William. The Supreme Court. Nova York: Vintage Books, 2001. Schmitt, Carl. El defensor de la Constitucin. In: _______; Kelsen, Hans. La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional. Madrid: Tecnos, 2009. Pesquisas do Editorial Veja tambm Doutrina A evoluo histrica do controle de constitucionalidade das leis no Brasil, de Marlon Tomazette RDCI70/109; Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, de Luiz Guilherme Marinoni RePro 172/175 ( DTR 2011\1532 ) ; Aspectos processuais do controle de constitucionalidade, de Sydney Sanches RePro 79/134 ( DTR 1995\318 ) ; Controle da constitucionalidade, de Ada Pellegrini Grinover RePro 90/11 ( DTR 1998\198 ) ; e Controle de constitucionalidade e a interpretao conforme a Constituio, de Silvio Luiz Maciel RDCI 53/55 ( DTR 2005\662 ) . Veja tambm Jurisprudncia Controle de constitucionalidade de lei que deve seguir o modelo federal: RT 633/179; e Inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo da CSLL: RT 908/599. Efeitos da deciso de controle difuso de constitucionalidade: JRP/2012/3155. Disponvel em: [www.revistadostribunais.com.br].

1 O presente artigo reproduz, com adequaes pontuais (inclusive atualizaes bibliogrficas relativamente s obras originalmente citadas), a prova didtica que realizei, em 19.12.2007, quando do concurso de ingresso na carreira docente da Faculdade de Direito da USP (Departamento de Direito do Estado, rea: Direito Constitucional). O concurso cumpre trs fases: (1) prova escrita; (2) prova didtica; e (3) julgamento de memorial com prova pblica de arguio. A prova didtica observa as normas que constam do art. 137 do Regimento Geral da USP: (1) a banca examinadora organiza lista de dez pontos, com base no programa do concurso e dela d conhecimento aos candidatos imediatamente antes do sorteio do ponto; (2) a prova realizada vinte e quatro horas
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aps o sorteio do ponto; (3) a durao mnima da prova de quarenta minutos e a mxima de sessenta minutos; (4) a prova didtica pblica. Portanto, neste contexto de tempo e de pesquisa que o trabalho deve ser compreendido, mormente no que tem de sinttico, objetivo e silente. 2 Cappelletti, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 49-51. Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 6. 3 Nota do Tradutor de Aristteles. Constituio dos atenienses. Introduo, trad. e notas de Delfim Ferreira Leo. Porto: Calouste Gulbenkian, 2003. p. 69. 4 Matteucci, Nicola. Organizacin del poder y libertad. Madrid: Trotta, 1998. p. 31. No se pode confundir common law com costume: common law o direito comum cristalizado pela justia real (Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 6). 5 Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 7. 6 Cappelletti, Mauro. Op. cit., p. 59. 7 Idem, p. 60. Mais do que isso: A histria mostra que, neste particular, a intransigncia inglesa era absoluta, bastando recordar que Edward Coke, pela sua ousadia em sustentar que a lei interpretada pelos tribunais era superior ao Rei e ao Parlamento, opondo-se s pretenses expansionistas de Jaime I, foi, ao final, destitudo do cargo (Bittencourt, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Braslia: Ministrio da Justia, 1997. p. 21). 8 Cappelletti, Mauro. Op. cit., p. 58. 9 Idem, p. 60-61. 10 Hamilton, Alexander. Artigo federalista n. LVXXVIII. Os artigos federalistas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p. 478-493. 11 Lobo, Amrico. Decises constitucionais de Marshall. Braslia: Ministrio da Justia, 1997. p. 1-29. 12 A eleio foi em 1800, com a derrota do presidente federalista John Adams. No entanto, Thomas Jefferson e Aaron Burr, respectivamente, candidatos republicanos a presidente e a vice-presidente, empataram em votos no Colgio Eleitoral. O desempate foi realizado pela Cmara dos Representantes em 1801, no 36. escrutnio (DAHL, Robert. How democratic is the American Constitution. 2. ed. New Haven/London: Yale University Press, 2003. p. 78). 13 Melo Franco, Afonso Arinos de. Curso de direito constitucional brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. vol. I, p. 63. 14 Lobo, Amrico. Op. cit., p. 105-122. 15 Idem, p. 123-131 16 Rehnquist, William. The Supreme Court. Nova York: Vintage Books, 2001. p. 35. 17 Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 133-135. 18 Kelsen, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione (la giustizia costituzionale). La giustizia costituzionale. Milano: Giuffr, 1981. p. 172. 19 Idem, p. 172-173. 20 Idem, p. 173. 21 Idem, ibidem.

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22 Note-se que, no art. 64 da Constituio francesa de 1958, o Judicirio francs aparece como autoridade cuja independncia tem como garante o Presidente da Repblica. Mais: apenas em 2008 a Frana admitiu controle de constitucionalidade em moldes austracos (Conselho Constitucional provocado pelo Conselho de Estado ou pela Corte de Cassao, a teor do art. 61-1 da Constituio francesa de 1958, acrescentado pela Lei Constitucional de 23.07.2008). 23 Kelsen, Hans. Op. cit., p. 175-176. 24 Idem, p. 167. 25 Favoreu, Louis. Los tribunales constitucionales. Barcelona: Ariel, 1994. p. 55-56. 26 O trabalho de Kelsen sobre justia constitucional, antes citado, de 1928. Em 1929 Schmitt publicou o trabalho O guarda da Constituio, respondido no ano seguinte por Kelsen com o trabalho Quem deve ser o guarda da Constituio? A propsito, Schmitt, Carl. El defensor de la Constitucin. In: ______; Kelsen, Hans. La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional. Madrid: Tecnos, 2009. p. 1-287 e Kelsen, Hans Quin debe ser el defensor de la Constitucin? In: ______; Schmitt, Carl. La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional. Madrid: Tecnos, 2009. p. 289-366. 27 Favoreu, Louis. Op. cit., p. 43-44. 28 Holanda, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Cia. das Letras, 1995. p. 31. 29 Suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. 30 Grinover, Ada Pellegrini. O controle difuso da constitucionalidade e a coisa julgada erga omnes das aes coletivas. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurdicas 25/30. 31 Importa registrar que o STF est a discutir, nos autos da Rcl 4.335-5/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, a possibilidade de mutao constitucional que, na prtica, atribuiria efeito erga omnes s decises, em controle difuso e concreto de normas, proferidas pelo Tribunal. 32 S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico. 33 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. 34 Art. 93, XI, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . 35 Sobre a regra do full bench: Amaral Jnior, Jos Levi Mello do. Incidente de arguio de inconstitucionalidade. So Paulo: Ed. RT, 2002. 36 Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 60-61. 37 Buzaid, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958. p. 111-114. 38 Voto do Min. Aliomar Baleeiro no RE 15.886/DF, j. 26.05.1966, rel. o Min. Victor Nunes. 39 Art. 34, VII, c/c art. 35, 3., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . 40 Abstrato, claro, na hiptese de representao dirigida contra ato normativo tpico (geral e abstrato). Porm, ser concreto na hiptese de representao dirigida contra ato concreto (o que possvel espcie).

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41 Mendes, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 77. 42 Idem, ibidem. 43 Idem, ibidem. 44 Idem, p. 75-76. 45 Art. 126 da Constituio de 1946. 46 Art. 187 do RISTF ( LGL 1980\17 ) : A partir da publicao do acrdo, por suas concluses e ementa, no Dirio da Justia da Unio, a interpretao nele fixada ter fora vinculante para todos os efeitos. 47 Art. 103, caput, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) . 48 A EC 3/1993, acrescentou o seguinte 2. ao art. 103 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) : As decises definitivas de mrito, proferidas pelo STF, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. 49 Lei 9.868, de 10.11.1999, art. 28, pargrafo nico; posteriormente, EC 45, de 30.12.2004, no que deu nova redao ao 2. ao art. 103 da CF de 1988: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo STF, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 50 Art. 11 da Lei 9.882, de 03.12.1999. 51 Justificao da PEC 130/1992 (que foi prejudicada pelo encerramento dos trabalhos da Reviso Constitucional, mas que ajuda a compreender o instituto acolhido pela EC 3/1993). 52 Art. 103-A da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , acrescentado pela EC 45/2004. 53 Art. 103-A, caput, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , acrescentado pela EC 45/ 2004. 54 A EC 45/2004, acrescentou o seguinte 3. ao art. 102 da Constituio: No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela ma- nifestao de dois teros de seus membros. 55 A propsito, os seguintes do art. 543-B do CPC ( LGL 1973\5 ) , acrescentados pela Lei 11.418, de 19.12.2006: 1. Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao STF, sobres- tando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. 2. Negada a exis- tncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automati- camente no admitidos. 3. Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os re- cursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 4. Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o STF, nos termos do Regimen- to Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. 56 A propsito, confira-se a crtica lcida de Elival da Silva Ramos. Controle de constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evoluo. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 245. 57 Adotam mandatos fixos para os seus membros os seguintes Tribunais Constitu- cionais: alemo, italiano, francs, espanhol e portugus. Adotam vitaliciedade limitada aos 70 anos de idade os seguintes Tribunais Constitucionais: austraco e belga (Favoreu, Louis. Op. cit., p. 32-33). 58 Mendes, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 5 e Favoreu, Louis. Op. cit., p. 64-65.
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59 Aristteles. Poltica. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000. p. 3. 60 Art. 102, caput, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) .

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