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Cludio Lima Rodrigues

Das proibies de prova no mbito do direito processual penal o caso especfico das proibies de prova no mbito das escutas telefnicas e da valorao da prova proibida pro reo

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Proibio de prova no mbito do direito processo penal: escutas telefnicas e da valorao da prova proibida pro reo : 2

Das proibies de prova no mbito do direito processual penal o caso especfico das proibies de prova no mbito das escutas telefnicas e da valorao da prova proibida pro reo

Cludio Lima Rodrigues

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Sumrio: 1 Das proibies de prova em processo penal; 1.1 do fundamento jurdico das proibies de prova e sua identificao; 1.2 do regime legal das nulidades associadas s proibies de prova; 1.3 as nulidades no reconduzveis ao sistema especial; 2 o recurso de reviso de deciso condenatria baseada em meios de prova proibidos; 3 as proibies de prova no contexto das escutas telefnicas; 4 do efeito--distncia das proibies de prova; 4.1 as principais solues doutrinais; 4.2 a posio da jurisprudncia portuguesa; 4.3 breve concluso; 5 da valorao da prova proibida pro reo; 5.1 Breve introduo; 5.2 Posio adoptada

1. DAS PROIBIES DE PROVA EM PROCESSO PENAL I. Como questo prvia cumpre apurar, desde j, qual o fundamento jurdico das proibies de prova1 no nosso ordenamento jurdico, assim como o regime legal a que as mesmas se encontram submetidas. Desde logo, no entanto, de salientar que o problema das proibies de prova enquadra-se numa encruzilhada em que o prprio Estado pode encontrar-se. De um lado, a necessidade de assegurar um processo penal efectivo, capaz de perseguir e punir os

Segundo CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal (trad. da 25. ed. alem por Gabriela Crdoba e Daniel Pastor), Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, cit., pp. 190,191 e 194, as proibies de prova dividem-se em: proibies de produo de prova e proibies de valorao de prova. O primeiro grupo, por sua vez, subdivide-se em: temas de prova proibidos determinados factos no podem ser objecto de prova; meios de prova proibidos quando determinados meios de prova no podem ser empregues; mtodos de prova proibidos na produo da prova no podem ser utilizados certos mtodos de recolha da mesma e; proibies de prova relativas a ordem ou a obteno de prova s pode ser levada a cabo por certas pessoas, ou nas palavras de KAI AMBOS [Cf. KAI AMBOS / MARCELLUS LIMA, O processo acusatrio e a vedao probatria perante as realidades alem e brasileira, Rio de Janeiro: Livraria do advogado editora, 2009, cit., p. 81], aquelas que somente limitam a obteno de provas, no sentido de que somente algumas e determinadas pessoas esto facultadas a produzir, adquirir ou realizar certa produo probatria, estabelecendo-se, em consequncia, uma proibio em relao a qualquer outro sujeito. Por sua vez, as proibies de valorao podem ser de duas ordens: proibies de valorao dependentes aquelas que se fundam na leso de uma proibio de produo de prova e; proibies de valorao independentes aquelas que no se baseiam na leso da lei, mas sendo derivadas directamente da Constituio. Relativamente ao seu fundamento terico e histrico veja-se KAI AMBOS / MARCELLUS LIMA, O processo acusatrio, 2009, cit., pp. 81 a 85.

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criminosos e, de outro lado, o dever de assegurar um processo penal justo, associado ideia de fair trial, quele que por ele se v envolvido, apesentando assim as proibies de prova, segundo
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uma dimenso individual de proteco dos direitos fundamentais

(protegendo o investigado da utilizao de provas ilegalmente obtidas contra si) e uma dimenso colectiva de preservao da integridade constitucional, particularmente atravs da realizao de um processo justo2. Da que a temtica das proibies de prova se ligue prpria concepo de Estado em vigor a cada momento histrico e em cada local geograficamente delimitado3, cabendo a esse mesmo Estado uma dupla funo estabilizadora da norma: o Estado deve estabilizar as normas jurdico penais no s atravs de uma persecuo penal efectiva, mas tambm, em um mesmo plano, atravs da garantia dos direitos fundamentais dos investigados por meio do reconhecimento e, principalmente, aplicao das proibies ou vedaes de utilizao de provas [] 4. Por outro lado, deve ter-se por afastada a ideia de que as proibies de prova contradizem o princpio da investigao. Tal contradio meramente aparente5. Ao dispor aquele princpio que o tribunal ordena oficiosamente todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessrio descoberta da verdade e boa deciso da causa (por ex. art. 340., n. 1 do CPP), tem de se ter presente que o fim de investigar e punir os crimes, embora sendo um valor de elevada importncia, no pode ser sempre e sob quaisquer circunstncias o valor prevalente num Estado de Direito democrtico. 1.1. DO FUNDAMENTO JURDICO DAS PROIBIES DE PROVA E IDENTIFICAO DAS
MESMAS

I. A matria das proibies de prova no mbito do Direito Processual Penal apresenta, desde logo, um fundamento jurdico-constitucional, uma vez que o art. 32., n. 8 da CRP dispe que: So nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da

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Cf. KAI AMBOS / MARCELLUS LIMA, O processo acusatrio, 2009, cit., pp. 82 e 83.

Como nota KARL-HEINZ GSSEL [Las prohibiciones de prueba como lmites de la busqueda de la verdad em el Proceso Penal - aspectos jurdico-constitucionales y politico-criminales (trad. por Polaino Navarrete), El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho, Tomo I, Buenos Aires: Rubinzal-Culzioni Editores, 2007, cit., p. 146], o Estado de polcia, com os seus meios ilimitados pode perseguir e punir os criminosos de forma mais eficaz que o Estado liberal, mas naquele surge o perigo de se verem condenados inocentes, mostrando-se assim a finalidade de combate criminalidade contraproducente, conduzindo a reduo da criminalidade privada criminalidade de Estado.
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Cf. KAI AMBOS / MARCELLUS LIMA, O processo acusatrio, 2009, cit., p. 83.

No mesmo sentido, cf. KARL-HEINZ GSSEL, El principio de investigacin de oficio en la praxis del Proceso Penal alemn (trad. por Miguel Polaino e Jos Antnio John), Obras Completas, Tomo I, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, cit., p. 87.

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integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. Entendeu, assim, o legislador constitucional que, embora, a realizao da justia seja um valor com dignidade constitucional, um valor que no pode ser encarado de forma absoluta. No pode a realizao da justia ser perseguida com um intolervel sacrifcio para os direitos fundamentais dos cidados. II. Em concretizao do preceito constitucional, veio o legislador processual penal prescrever no art. 126. do CPP, sob a epgrafe Mtodos proibidos de prova que: So nulas, no podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coaco ou, em geral, ofensa da integridade fsica ou moral das pessoas (art. 126., n. 1 do CPP), ao passo que o n. 3 do mesmo artigo dispe que, ressalvados os casos previstos na lei, so igualmente nulas, no podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes sem o consentimento do respectivo titular. Entendeu, no entanto, por bem, o legislador ordinrio, estatuir que se a utilizao desses mtodos proibidos de prova constituir crime, os mesmos podem ser utilizados com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo, nos termos do n. 4 do art. 126. do CPP, cumprindo assim este preceito a funo de avisar rgos de polcia criminal de que ningum est acima da lei, dizendo alto e bom som que no h diferena de estatuto entre os representantes da lei e da ordem e os cidados delinquentes6. III. Apurado o fundamento jurdico-constitucional e legal das proibies de prova, impe-se a questo de saber quando que nos deparamos perante uma proibio de prova. Pode-se afirmar, desde j, que ao contrrio das meras regras de produo de prova, as proibies de prova so verdadeiras barreiras colocadas determinao dos factos que constituem o objecto do processo, assumindo-se como limites descoberta da verdade material7.

Cf. PAULO DE SOUSA MENDES, As proibies de prova no Processo Penal, AA.VV., Jornadas de Direito Processual Penal e direitos fundamentais (coord. por Maria Fernanda Palma), Coimbra: Almedina, 2004, cit., p. 154. Neste sentido, cf. Ac. do STJ de 20/02/2008; Processo n. 07P4543; Relator: ARMINDO MONTEIRO e, Ac. do STJ de 02/04/2008; Processo n. 08P578; Relator: SANTOS CABRAL.
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Por sua vez, a delimitao do que constitua uma proibio de prova h-de ser encontrada na Constituio8. No entanto, a questo passa por saber se a violao de um qualquer direito fundamental gera a dita proibio ou, se, pelo contrrio, s a violao dos direitos abrangidos pelo n. 8 do art. 32. da CRP leva a que estejamos diante de uma verdadeira proibio de prova. COSTA ANDRADE, parece inclinar-se no sentido da primeira orientao, j que o autor afirma que sempre que se viole um direito fundamental, existir uma proibio de prova, dada a fora jurdica dos preceitos que os consagram (art. 18. da CRP)9. No mesmo sentido vai a doutrina espanhola, tendo por base o art. 11., n. 1 da Lei Orgnica do Poder Judicial (doravante LOPJ) que estatui que no surtem efeito as provas obtidas, directa ou indirectamente, de forma violadora dos direitos ou liberdades fundamentais. Segundo ASCENSIO MELLADO, este preceito, significa que toda a prova que se obtenha com violao de um direito fundamental h-de ser considerada nula e por consequncia a sua valorao, ou tomada em considerao, est vedada, pelo que, em caso algum os tribunais a podero ter em conta para basear uma sentena condenatria10. IV. Entendimento diferente tem, no entanto, HELENA MORO, que entende que a proibio de prova em sentido prprio no sistema processual penal portugus, somente aquela norma probatria proibitiva cuja violao possa redundar na afectao de um dos direitos pertencentes ao ncleo eleito do art. 32., n. 8 da Lei Fundamental e que o art. 126. do Cdigo de Processo Penal manteve, sem alargar. No basta a mera violao de uma proibio legal em matria probatria11. Mas logo em seguida, alerta a autora, para o facto de no podermos encarar o art. 32., n. 8 da CRP como fornecendo um elenco taxativo de direitos fundamentais, cuja violao gera uma proibio de prova.

8 Segundo CONDE CORREIA, A distino entre prova proibida por violao dos direitos fundamentais e prova nula numa perspectiva essencialmente jurisprudencial, Revista do CEJ, n. 4 (2006), cit., p. 189, a delimitao da rea proibida dever encontrar-se na Constituio: seja na identificao das provas absolutamente proibidas [] seja, sobretudo, na identificao das provas relativamente proibidas.

Cf. COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova em Processo Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2000 (1. ed., 1992), cit., p. 14. Cf. JOS MARIA ASCENSIO MELLADO, Derecho Procesal Penal, 5. ed., Valncia: Tirant lo Blanch, 2010 (1. ed. 2001), cit., p. 141. No mesmo sentido, pronuncia-se VICENTE GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, Madrid: Editorial Celex, 2004, cit., p. 651, uma vez que este autor abarca dentro da categoria da prova proibida os meios de prova praticados com violao dos direitos fundamentais. A declarao do arguido obtida mediante tortura, coaco ou atravs de meios que a lei no autoriza, como a promessa de vantagens materiais e a declarao do arguido que com sacrifcio do seu direito fundamental de defesa interrogado na qualidade de testemunha, so exemplos, de provas proibidas, dados por este autor. Cf. HELENA MORO, O efeito--distncia das proibies de prova no Direito Processual Penal portugus (Diss.: FDUL), Lisboa: n.p., 2002, cit., p. 20.
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Deste modo, quando um determinado direito se encontrar intimamente relacionado com a dignidade humana e se situar num contexto de especial fragilidade com o poder em matria probatria, dever do intrprete proceder devida aplicao analgica do regime constitucional e legal das proibies de prova12. Ou seja, perante esta opinio, somente a violao dos direitos fundamentais elencados no art. 32., n. 8 da CRP ou de um outro direito que, embora no pertencendo a esse elenco, seja conexo com a dignidade da pessoa humana, pode gerar uma proibio de prova13. O que significa que a violao de outros direitos constitucionalmente protegidos que no pertenam a esse elenco, apenas gera uma nulidade do acto violador do mesmo reconduzvel ao sistema geral das nulidades previstas no Cdigo de Processo Penal. Assim, por exemplo, a violao do art. 134., n. 2 do CPP no gera uma proibio de prova e por consequncia uma nulidade extra-sistemtica. O que est em causa, neste preceito, essencialmente a proteco das relaes familiares existentes entre estas categorias de pessoas, pelo que a no verificao da advertncia da possibilidade de recusa de depoimento gera uma nulidade do acto processual em causa, nulidade essa sanvel (art. 120., n. 1 e 134., n. 2 do CPP), que deve ser arguida antes de o depoimento ter terminado, nos termos do art. 120., n. 3, alnea a) do CPP14. 1.2. DO REGIME LEGAL DAS NULIDADES ASSOCIADAS S PROIBIES DE PROVA I. Verificada a existncia de uma proibio de prova, cumpre apurar o regime jurdico a que a mesma se encontra submetida, nomeadamente pelo facto de haver uma imbricao ntima entre as proibies de prova e o regime jurdico das nulidades15, como resulta do art. 118., n. 3 do CPP que prescreve: As disposies do presente ttulo no prejudicam as normas deste Cdigo relativas a proibies de prova.
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Cf. HELENA MORO, O efeito--distncia, 2002, cit., p. 21.

Neste mesmo sentido pronunciou-se j o STJ, por exemplo, no Ac. do STJ de 02/04/2008; Processo n. 08P578; Relator: SANTOS CABRAL, onde se escreveu que a proibio de prova em sentido prprio no sistema processual penal portugus somente aquela norma probatria proibitiva cuja violao possa redundar na afectao de um dos direitos pertencentes ao ncleo eleito do art. 32., n. 8 da CRP, e que o art. 126. manteve. Tambm assim, cf. Ac. do STJ de 26/11/2009; Processo n. 103/01.4TBBRG-G.S1; Relator: SANTOS CARVALHO: Na verdade, os mtodos proibidos de prova so apenas os indicados no art. 126. do CPP e no parece caber nesta disposio a violao do art. 133., n. 2, do CPP. No pode, no entanto, tal querer significar que apenas existir uma proibio de valorao probatria quando a lei expressamente a preveja, uma vez que como notam KAI AMBOS / MARCELLUS LIMA, O processo acusatrio, 2009, cit., p. 88: Em geral, h um consenso quanto ao facto de que a existncia de uma proibio de utilizao probatria no depende no sentido formal da sua expressa presena em uma codificao ou da sua previso legal, mas que, na verdade, tal proibio se determina, em sentido material, de acordo com a razo de ser (ontolgica) da norma processual violada e, tambm, em vista daqueles interesses contrapostos, que obstaculizam a averiguao dos factos.
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Cf. COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 193.

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Por conseguinte, esse mesmo acto processual em que se proceda obteno da prova por mtodos proibidos invlido, no sentido em que existe um desvio entre as disposies processuais e a actividade empreendida, capaz de legitimar uma pretenso eliminatria dos efeitos jurdicos produzidos, sendo que os actos processuais invlidos do origem a uma pluralidade de tratamentos, que variam em funo da gravidade e da natureza da violao16. II. Ora, essa invalidade est relacionada com o sistema de nulidades e irregularidades previsto nos artigos 118. e seguintes do CPP17. Desde logo, da anlise do art. 118., n. 1 do CPP chegamos concluso de que as nulidades esto submetidas ao princpio da legalidade, ou seja, o acto s ser nulo nos casos em que a lei expressamente fulmine esse desvalor jurdico para o acto em causa, seja nas normas dos artigos 119. ou 120., ou em outras disposies dispersas pelo Cdigo de Processo Penal. As nulidades, por sua vez, podem ser insanveis nos casos elencados no art. 119. do CPP ou noutras disposies avulsas dispersas pelo Cdigo, desde que a lei expressamente a comine para o acto invlido. Esta nulidade, dita insanvel, caracteriza-se pelo facto de poder ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento18, de poder ser invocada por qualquer interessado19, mas de no obstar formao do caso julgado20. As nulidades sanveis, ou na terminologia legal, nulidades dependentes de arguio, encontram-se especificadas no art. 120. do CPP, sem prejuzo de outras que se encontrem

Cf. CONDE CORREIA, Contributo para a anlise da inexistncia e das nulidades Processuais Penais, BFDUC, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, cit., p. 102.
17 No que concerne ao vcio da inexistncia cf., CONDE CORREIA, Contributo, 1999, cit., pp. 161 e segs. Segundo este autor, o vcio da inexistncia jurdica ter um alcance residual, estando reservado para aquelas situaes em que a deciso final ou o instrumento utilizado tm defeitos to grandes que os tornam processualmente inteis. Exemplos dessas situaes so: 1- uma sentena ditada por um particular; 2- um processo desencadeado sem o impulso do MP; 3- o facto objecto do processo no ser punvel luz da lei penal substantiva. Segundo o Ac. do STJ de 05/03/2008; Processo n. 07P3259; Relator: ARMINDO MONTEIRO: A inexistncia jurdica reservada para vcios graves em que o acto foi completamente omitido ou se lhe deva equiparar. 18 Segundo CONDE CORREIA, Contributo, 1999, cit., p. 171, a possibilidade de o juiz conhecer oficiosamente das nulidades insanveis, compreende-se em virtude da sua agresso aos mais elementares direitos, liberdades e garantias de tal forma que se impe um tratamento de excepo. Mecanismo que se mostra desajustado e, at, incompreensvel na figura das irregularidades j que em seu entender um resqucio que teima em ressuscitar o 1. do art. 100. do CPP de 1929.

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As nulidades insanveis podem ser invocadas por qualquer interessado, na medida em que as normas violadas so normas que constituem a estrutura essencial do processo penal e sem as quais este jamais funcionar. A sua violao assim assunto pblico, respeitante colectividade, em especial, a todos aqueles que possam ser afectados por ela [Cf. CONDE CORREIA, Contributo, 1999, p. 172]. MAIA GONALVES, Cdigo de Processo Penal anotado, 17. ed., Coimbra: Almedina, 2009 (1. ed. 1972), 2009, cit., p. 332, escreve que embora insanveis, as nulidades aqui enumeradas precisam de ser declaradas, mas podem e devem s-lo oficiosamente. O acto que enferma de nulidade tem existncia jurdica, e por isso subsiste enquanto no for declarado nulo. A deciso judicial com trnsito em julgado, se no for ela prpria nula, cobre a nulidade dos actos processuais at ento praticados.
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dispersas pelo CPP e que no se reconduzam figura das nulidades insanveis (art. 120., n. 1 e 2 do CPP). Estas, por sua vez, caracterizam-se pela circunstncia de s poderem ser conhecidas pelo tribunal no caso de serem arguidas pelos interessados21, nos prazos previstos nas diversas alneas do n. 3 do art. 120. do CPP, podendo, no entanto, ser sanadas22 pela imediao dos eventos previstos no art. 121. do mesmo diploma. Nos casos em que a lei expressamente no comine a nulidade do acto ilegal, o mesmo irregular, por via do j aludido princpio da legalidade que rege em matria de nulidades (art. 118., n. 1 e 2 do CPP). Esta dirige-se sobretudo a actos que perpetram infraces mais leves, quase sempre de carcter formal, estando sujeitas a causas de sanao fulminantes23, nos termos do art. 123. do CPP. III. Apresentado o sistema das nulidades do Cdigo de Processo Penal, cumpre perguntar se no haver, pelo menos, uma outra categoria de nulidade24 a reger a matria das proibies de prova, face ao disposto no art. 118., n. 3 do CPP. So as nulidades que a doutrina denomina de nulidades extra-sistemticas25, nulidades de prova26 ou nulidades em sentido forte27. Embora o entendimento da doutrina maioritria,

Segundo CONDE CORREIA, Contributo, 1999, cit., p. 172, a referncia do art. 120., n. 1 do CPP aos interessados deve ser interpretada restritivamente, significando apenas aquelas pessoas no interesse de quem foi estabelecida a norma jurdica violada e, quando muito, o Ministrio Pblico. Mas este apenas em virtude do seu estatuto constitucional de defensor da legalidade.
22 As nulidades sanveis admitem a possibilidade de confirmao, ao contrrio das insanveis, na medida em que a gravidade da imperfeio processual praticada nas primeiras menor e, ainda, devido incidncia da necessidade de conservao dos efeitos produzidos [Cf. CONDE CORREIA, Contributo, 1999, cit., p. 170].

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Assim, cf. PAULO DE SOUSA MENDES, Jornadas de Direito Processual Penal, 2004, cit., p. 146 e, Ac. do TC 429/95; Processo n. 520/94; Relator: VTOR NUNES DE ALMEIDA. Expressamente neste sentido, cf. Ac. do STJ de 18/05/2006; Processo n. 06P/394; Relator: SANTOS CARVALHO, segundo o qual no deve confundir-se a nulidade dos actos processuais, prevista nos artigos 118. a 123. do CPP, com a nulidade dos meios de prova, pois o prprio art. 118., n. 3, estabelece que as disposies do presente ttulo no prejudicam as normas desse cdigo relativas a proibies de prova.
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Por exemplo, cf. PAULO DE SOUSA MENDES, Jornadas de Direito Processual Penal, 2004, cit., p. 146.

Por exemplo, cf. ANDR LAMAS LEITE, As escutas telefnicas algumas reflexes em redor do seu regime e das consequncias processuais derivadas da respectiva violao, Separata da RFDUP, Ano I (2004), cit., p. 54.
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Cf. JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 2005, cit., p. 362.

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entre ns, v no sentido de consagrar a autonomia tcnica da nulidade subjacente s proibies de prova28, contudo, vozes h que no se mostram concordantes29. Entendem estes ltimos autores que, no domnio das proibies de prova, temos de distinguir duas situaes. A saber: as provas obtidas em contraveno do art. 126., n. 1 e 2 do CPP, geram uma nulidade insanvel, estando assim sujeitas ao regime do art. 119. do CPP, ao passo que as provas obtidas em violao do art. 126., n. 3 do CPP, apenas geram uma nulidade sanvel, sujeita ao regime do art. 120. do CPP. O fundamento desta posio parte do entendimento de que o desvalor tico-jurdico subjacente violao do n. 1 e 2 do art. 126. do CPP superior, e da a sua submisso ao regime mais gravoso das nulidades insanveis30. Por sua vez, a prova obtida em contradio com o art. 126., n. 3 do CPP comporta um menor desvalor tico-jurdico, dado que os direitos a elencados podem sofrer restries pelo consentimento do seu titular e, como tal, est sujeita ao regime das nulidades sanveis. Mas tambm porque a elas no se refere o art. 119. do CPP, nem outra disposio do mesmo diploma as fulmina com a nulidade insanvel, pelo que tm de aplicar-se as regras relativas s nulidades sanveis, face ao disposto no art. 120., n. 1 e 2 do CPP31. IV. Mas, como atrs demos conta, no este o entendimento da doutrina maioritria entre ns. Desde logo, nota COSTA ANDRADE que a ligao estreita das proibies de prova doutrina e ao regime das nulidades no deve todavia, ser entendida como a homogeneizao das duas figuras, reconduzindo-se as proibies de prova a meras manifestaes de nulidade. Tal entendimento colidiria, com o art. 118., n. 3 que dever ser
Cf. PAULO DE SOUSA MENDES, Jornadas de Direito Processual Penal, 2004, cit., p. 146;ANDR LAMAS LEITE, Separata da RFDUP, Ano I (2004), cit., p. 54;GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, Tomo II, 2008, cit., pp. 138 e segs.; CONDE CORREIA, Revista do CEJ, n. 4 (2006), cit., pp. 175 e segs.;COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 193; MANUEL AUGUSTO ALVES MEIREIS, O regime das provas obtidas pelo agente provocador, Coimbra: Almedina, 1999, cit., pp. 190 e 191; MAIA GONALVES, Cdigo, 2009, cit., p. 327, anotao 5 ao art. 118.; JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituio, 2005, cit., p. 362; HELENA MORO, O efeito-- distncia, 2002, cit., pp. 23 e segs. o caso, por exemplo, de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE e antigamente MAIA GONALVES, tal como a maioria da jurisprudncia, escrevendo a este respeito CONDE CORREIA [A distino, 2006, cit., p. 176] o seguinte: a generalidade da jurisprudncia nacional no compreendeu logo nem a diversidade conceptual, nem a autonomia tcnica das proibies de prova. De forma mais impressiva ainda, admitia COSTA PIMENTA [Cdigo de Processo penal anotado, Lisboa: Editora Rei dos Livros, 1987, cit., p. 682] que a nulidade associada violao do art. 187. era uma nulidade relativa (sanvel), com o regime estabelecido nos artigos 120. e 121.. No entanto, como nota GIULIO ILLUMINATI, RIDPP, Fasc. 2., Abril-Junho (2010), cit., p. 545, a disciplina da nulidade no suficiente para assegurar que a prova seja efectivamente excluda. Segundo ANDR LAMAS LEITE [Separata da RFDUP, Ano I (2004), cit., p. 50], o art. 126., n. 1 do CPP, ao utilizar a expresso no podendo ser utilizadas constitui o suporte deste entendimento.
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Assim, por exemplo, cf. o Ac. do TC 198/2004; Processo n. 39/04; Relator: MOURA RAMOS.

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interpretado como expresso positivada da intencionalidade do legislador de consagrar as proibies de prova, adscrevendo-lhes uma disciplina que transcende o regime das nulidades processuais [] 32. assim, a partir deste inciso legal, que parte a doutrina para a defesa das nulidades extra-sistemticas, a aplicar aos casos em que se verifique a existncia de uma proibio de prova. Face assim ao citado preceito do CPP entende PAULO DE SOUSA MENDES33 que temos de distinguir trs situaes, a saber: 1. A lei consagra um regime especial para alguma das nulidades resultantes da violao de normas de prova; 2. A lei comina expressamente a nulidade insanvel; 3. A lei no comina expressamente a nulidade insanvel e estamos perante uma nulidade sanvel, face ao disposto nos artigos 119. e 120. do CPP. Ora, o que se verifica que o legislador consagrou expressamente esse mesmo regime especial, constitudo pelas nulidades do art. 126. do CPP, brotando a autonomia tcnica das nulidades associadas s proibies de prova, face ao sistema geral de nulidades previsto nos artigos 118. a 123. do CPP, por fora do art. 118., n. 3 do CPP. V. A no ser assim, temos igualmente dvidas de que a nulidade prevista no art. 126., n. 1 do CPP pudesse ser configurada como uma nulidade insanvel, uma vez que em bom rigor, apenas constituem nulidades insanveis as constantes do art. 119. do CPP e/ou aquelas outras que, embora dispersas pelo Cdigo, sejam expressamente cominadas com essa sano. No entanto, como o art. 126., n. 1 do CPP no cominou expressamente essa sano para os casos em que so utilizados mtodos de prova que atentam contra esses direitos fundamentais e indisponveis dos cidados, no restaria outra hiptese, face ao actual regime jurdico das nulidades em vigor, seno a aplicao do regime das nulidades sanveis, nos termos do art. 120., n. 2 do CPP. Pelo que jamais se compreenderia que um mtodo de obteno de prova que colidisse com direitos fundamentais, tanto mais que so direitos indisponveis, pudesse ainda ver a prova por si obtida utilizada, bastando para tal que a respectiva nulidade no fosse arguida,
32 33

Cf. COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 194. Cf. PAULO DE SOUSA MENDES, Jornadas de Direito Processual Penal, 2004, cit., p. 147.

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ou se verificasse algum dos casos de sanao verificados na lei. Tanto mais, que este raciocnio vale igualmente, pelo menos em parte, para os casos em que se considera que estamos perante uma nulidade insanvel, isto porque tambm esta est sujeita a uma condio de sanao, o trnsito em julgado da deciso onde aquela prova inquinada foi valorada34. VI. Por outro lado, tambm no lquido que o desvalor tico-jurdico da prova obtida em contraveno do art. 126., n. 1 do CPP, seja mais intenso que o desvalor que incide sobre a prova violadora no preceituado no art. 126., n. 3 do CPP. Desde logo, porque a prpria Constituio, no art. 32., n. 8, que inclui os direitos reserva da intimidade da vida privada na sua esfera de proteco. Mas, como bom de ver, tanto a Constituio (por exemplo o art. 34., n. 4) como o prprio art. 126., n. 3 do CPP admitem a restrio desses direitos, desde que, claro est, seja observado o princpio da proporcionalidade (art. 18., n. 2 da CRP) e o seu contedo essencial seja salvaguardado (art. 18, n. 3 da CRP)35. No entanto, estes casos ficam j de fora das proibies de prova, sendo alis mtodos de prova permitidos e regulamentados36. Ou seja, observando a investigao criminal as regras processuais penais que permitem o recurso aos mtodos de obteno de prova, restritivos desses direitos, no h qualquer ilegalidade, no h qualquer proibio de prova. No fundo, no h um desvio entre um acto processual e as regras processuais que possam sustentar a sua invalidade. VII. Assim sendo, como o prprio teor literal do art. 126., n. 3 do CPP sugere, a nulidade prevista neste artigo exactamente idntica nulidade do n. 1 do mesmo artigo, ou seja, uma nulidade absoluta, que caracteriza-se pelo facto de poder ser conhecida oficiosamente em qualquer estado do processo, dado que se assim no fosse o resultado final ficaria na dependncia de interesses individuais, quando hoje tido por assente que muitos dos valores subjacentes s proibies de prova apresentam uma dimenso que ultrapassa o

As nulidades esto muito ligadas a causas de sanao e, nessa medida, a sua utilizao neste domnio podia permitir a recuperao indesejvel do valor das provas proibidas [Cf. CONDE CORREIA, Revista do CEJ, n. 4 (2006), cit., p. 195].
35 Como se escreveu na deciso do TCF alemo, de 6 de Maio de 1997, apud, LEONARDO MARTINS, Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, Montevideo: Konrad Adenauaer Stiftung, 2005, cit., p. 211: O direito geral de personalidade, contudo, no garantido sem ressalvas. Contanto que a interveno no ocorra no mbito intangvel da vida privada, o indivduo tem de aceitar as restries que so impostas em nome do interesse comum preponderante ou de interesses protegidos por direitos fundamentais de terceiros, sob a observncia estrita da proporcionalidade. 36

34

Cf. PAULO DE SOUSA MENDES, Jornadas de Direito Processual Penal, 2004, cit., p. 148.

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interesse particular de um indivduo37, e que no se sana com o trnsito em julgado da deciso final condenatria, dado que se a fora do caso julgado permitisse a sua sanao, permitir-se-ia que houvesse uma recuperao do valor de uma prova proibida38. De tal forma que se a deciso final se basear nessa mesma prova, haver fundamento para a interposio de um recurso extraordinrio de reviso, nos termos do art. 449., n. 1, alnea e) do CPP39/40.

Em sentido diferente, no entanto, ROGALL [apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 75], reconduzindo a teleologia das proibies de prova ideia de instrumentos de tutela de direitos individuais contra o interesse na perseguio criminal.
38 No ordenamento jurdico italiano estar perante uma prova inutilizvel significa, antes de mais, impedir que o juiz a possa valorar, t-la na sua considerao quando vai impender a tarefa de reconstruo do facto histrico, devendo assim, perante esta situao, a prova ser expurgada dos autos. Neste sentido, cf. ROBERTA CASIRAGHI, Prova vietate e Processo Penale, RIDPP, Fasc. 4., Outubro-Dezembro (2009), Fasc. 4., Outubro-Dezembro (2009), cit., p. 1794. Como nota GIUSEPPE DE LUCA [La cultura della prova e il nuovo Processo Penale, AA.VV., Studi in onore di Giuliano Vassalli evoluzione e reforma del Diritto e della Procedura Penale, Vol. II, Milano: Giuffr Editore, 1991, cit., pp. 190 e 191], a categoria da inutilizzabilit assume-se como a mais drstica das sanes processuais, impondo ao juiz que no tenha em conta os factos apurados e afectados por aquela sano.

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J antes da introduo deste novo inciso legal pela reforma do Cdigo de Processo Penal, operada pela Lei n. 48/2007, escrevia CONDE CORREIA, Revista do CEJ, n. 4 (2006), cit., p. 197: Haver algum capaz de defender que uma sentena baseada na tortura poder vingar, consolidar-se e ser executada? O mito do caso julgado perdeu e bem parte do seu fulgor inicial. Se as proibies de prova so regras essenciais ao prprio Estado de Direito como que ele pode assistir (como Pilatos) impvido sua valorao?. No entanto, volvida a reforma do Cdigo de Processo Penal, sustenta PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio, 2009, cit., pp. 1190, 1191 e 1192, que o art. 449., n. 1, alnea e) inconstitucional, por violao conjugada dos artigos 2., 29., n. 5 da CRP e art. 6., 1 da CEDH. O valor da segurana jurdica inerente ao caso julgado degradado para um nvel de proteco incompatvel com o Estado de Direito. A esta afirmao responderemos com uma breve ideia de HASSEMER [apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 118]: As proibies de prova prestam homenagem Rechtskultur do Processo Penal de um Estado de Direito. Em causa esto valores jurdicos que, embora historicamente mutveis, so hoje, para ns, irrenunciveis. E que caracterizam o horizonte normativo do nosso sistema jurdico de tal modo que o seu sacrifcio ou funcionalizao subverteria a nossa experincia histrica e a nossa tradio no sentido do desenvolvimento de um direito justo.
40 No direito italiano, uma sentena condenatria que se baseia numa proibio de prova pode ser alvo de recurso de cassao, j que fundamento deste recurso a inobservncia de norma processual penal que comine para a sua violao a sano da nulidade ou inutilizzabilit. Mas como notam, GIOVANNI CONSO / VITTORIO GREVI, Compendio di Procedura Penale, Padova: Cedam, 2003, cit., p. 838, necessrio verificar se a prova inutilizvel influiu, ou no, na deciso da causa e se sim, tal leva ao anulamento da deciso e ao seu reenvio para o tribunal competente para a reformulao da deciso.

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Este recurso de cassao tem o seu fundamento no art. 601., n. 1 do CPPI, escrevendo a propsito ROBERTA CASIRAGHI, RIDPP, Fasc. 4., Outubro-Dezembro (2009), cit., p. 1796, que segundo a orientao da Corte de Cassao, verificada a presena de uma prova proibida, h que efectuar uma prova de resistncia da deciso como forma de averiguar se a mesma, mesmo sem aquele elemento probatrio, continua a poder considerar-se suficientemente motivada. No entanto, autores h que entendem que percorrer o processo mental do juiz que decidiu a causa exorbita os poderes daquele alto Tribunal, sendo assim prefervel a orientao segundo a qual necessrio proceder anulao e reenvio para o Tribunal de 1. instncia sempre que se constate que a prova proibida influenciou a deciso.

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1.3 AS NULIDADES NO RECONDUZVEIS AO SISTEMA ESPECIAL I. A par das nulidades especiais associadas s proibies de prova, outras violaes de normas processuais penais em matria probatria apenas geram nulidades que se reconduzem ao sistema geral das mesmas, consagrado nos artigos 118. e seguintes do CPP41. Tal acontece nos casos em que estejamos perante a violao de meras formalidades de prova, embora por vezes no seja fcil traar a fronteira entre as normas processuais penais probatrias que ainda visam dar cumprimento Constituio, daquelas outras que somente disciplinam o procedimento de realizao da prova. Assim, acolhendo a distino entre proibies de prova (enquanto prescrio de um limite descoberta da verdade42) e regras de produo de prova (estas visando to somente disciplinar o procedimento exterior de realizao da prova43), podemos concluir que a violao destas ltimas, porque no geradoras de uma proibio de prova e, por tal, no consagrando para elas um regime de nulidade especial, face ao art. 118., n. 3 do CPP, ficam subordinadas ao regime geral da nulidade, sendo essa mesma nulidade insanvel se a situao se enquadrar no art. 119. do CPP ou a lei expressamente cominar este tipo de nulidade em disposio avulsa do Cdigo, ou caso assim no seja e, cominando a lei a nulidade, estamos perante uma nulidade sanvel (art. 120. do CPP)44.

2. O RECURSO DE REVISO DE DECISO CONDENATRIA BASEADA EM MEIOS DE


PROVA PROIBIDOS

I. No que concerne ao recurso de reviso45, veio o legislador, com a reforma do Cdigo de Processo Penal de 2007, consagrar uma nova causa de reviso da sentena condenatria

41 42

Sobre estas, cf. PAULO DE SOUSA MENDES, Jornadas de Direito Processual Penal, 2004, cit., p. 149.

Normalmente formulada como uma proibio, a proibio de prova pode ser ditada atravs de uma imposio e mesmo de uma permisso. que toda a regra relativa averiguao dos factos que permite uma forma de averiguao probe ao mesmo tempo outras vias no permitidas [Cf. COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 83]. Sobre estas veja-se, COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., pp. 83 e 84, e FTIMA MATAMOUROS, Escutas telefnicas o que no muda com a reforma, Revista do CEJ, n. 9 (2008), n. 9 (2008), cit., p. 231.
44 Como atrs dissemos, o grande problema passa por saber quando que nos situamos perante verdadeiras formalidades, que no visam assegurar a defesa de direitos, liberdades e garantias, mas to-somente disciplinar a exteriorizao da prova. Sobre este problema falaremos no ponto n. 26 (Cap. V, Seco II), no mbito da nulidade das escutas telefnicas. 43

Nos termos do art. 29., n. 6 da CRP, Os cidados injustamente condenados tm direito, nas condies que a lei prescrever, reviso da sentena e indemnizao pelos danos sofridos. Como nota CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, 2000, cit., p. 492, a paz jurdica s pode ser mantida se os princpios contrapostos

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transitada em julgado se se descobrir que serviram de fundamento condenao provas proibidas, tal como estatudo no art. 449., n. 1, alnea e) do CPP. Contudo, de notar que j antes da introduo deste inciso legal, PAULO DE SOUSA MENDES entendia que a sentena condenatria baseada em prova proibida seria susceptvel de reviso, pois se a reviso pode ser admitida quando sejam descobertos novos meios de prova, ento, tambm, dever ser possvel quando tenham sido utilizados meios de prova proibidos, pois a verdade material assim obtida resulta afinal na injustia da condenao46. Olhando para o direito vigente, verifica-se que apesar da sua aparente simplicidade, este preceito levanta uma srie de problemas e dvidas, de que apenas tentaremos dar conta. II. Segundo o art. 449., n. 1, alnea e) do CPP, para que seja interposto recurso de reviso com base na utilizao de meios de prova proibidos, necessrio, desde logo, que a sentena condenatria j tenha transitado em julgado, sendo efectivamente este aspecto que permite qualificar o meio de impugnao em questo como sendo um recurso extraordinrio. Mas mais, necessrio que a dita sentena condenatria se tenha fundamentado em prova proibida, nos termos do art. 126., n. 1 a 3 do CPP, e sob a qual impenda uma proibio de valorao, no sendo suficiente uma mera proibio de produo de prova, na medida em que esta ltima pode no gerar obrigatoriamente uma proibio de valorao, ou porque existindo a primeira, no se procedeu, em concreto, valorao da prova proibida, no se violando assim a proibio de utilizao47. Neste sentido claro o art. 449., n. 1, alnea e) do CPP, ao exigir que a prova proibida tenha sido fundamento da condenao, ou

da segurana jurdica e da justia conduzirem a uma soluo de equilbrio. O recurso de reviso representa o caso mais importante de quebra do caso julgado no interesse de uma deciso materialmente correcta. Segundo o Ac. do STJ de 26/11/2009; Processo n. 103/01.4TBBRG.S1; Relator: SANTOS CARVALHO, o recurso extraordinrio de reviso visa a obteno de uma nova deciso judicial que se substitua, atravs da repetio do julgamento, a uma outra j transitada em julgado, apoiando-se em vcios ligados organizao do processo que conduziu deciso posta em crise. Por via dele, vai operar-se no um reexame do anterior julgamento, mas antes tirar-se uma nova deciso assente em novo julgamento do feito, agora com apoio em novos dados de facto. Temos assim que a reviso versa apenas sobre a questo de facto. Relativamente a esta ltima afirmao, escreve CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit., p. 445, que, nas palavras do TC, uma vez que a reviso propter nova implica apreciao da matria de facto, a deciso a rever dever ser aquela que tiver apreciado os factos provados e no provados e, consequentemente, ser essa deciso a submeter a recurso de reviso. O facto de sobre ela ter recado uma outra que julgou restritamente a matria de direito no tem relevncia neste plano de consideraes, visto que esta ltima deciso ficar pelo menos desprovida de eficcia se, em reviso, vier a ser proferida sentena que no seja meramente confirmatria da antecedente.
46 47

Cf. CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit., p. 492.

No mesmo sentido, cf. KARL-HEINZ GSSEL, Obras completas, 2007, cit., p. 154, ao escrever: Assim, todas as proibies de prova seriam ao mesmo tempo proibies de utilizao de prova e no seria mais possvel distinguir entre proibies de utilizao de prova, sujeitas a reviso, das meras proibies de produo, acrescentando na pgina 168 que: [] se um facto abrangido pela proibio de utilizao introduzido no processo, mas no fundamento da sentena, no existe nenhuma infraco susceptvel de recurso.

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seja, necessrio que tal prova tenha feito parte do iter argumentativo do juiz que lhe permitiu chegar quele resultado48, ou seja, condenao do arguido. No obstante, no suficiente para a interposio do recurso de reviso que a sentena se tenha baseado em prova proibida, empregando a lei a expresso se se descobrir que tal prova serviu de fundamento condenao, o que inculca a ideia de que data da condenao transitada em julgado a rever, no se conheciam as provas proibidas e a respectiva proibio de valorao49. Seja como for, trata-se de um preceito dbio de tal forma que SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES afirmam que o preceito pareceria impor uma outra redaco que permitisse afastar as enunciadas dvidas50. III. Vejamos assim os moldes em que a nossa jurisprudncia tem interpretado a expresso em causa51. Segundo o acrdo do STJ de 26/11/2009, o uso do verbo descobrir

Tambm assim, cf. Ac. do STJ de 26/11/2009; Processo n. 103/01.4TBBRG.S1; Relator: SANTOS CARVALHO. Expressamente neste sentido cf. Ac. do STJ de 08/04/2010; Processo n.12749/04.4TDLSB-A.S1; Relator: SANTOS CARVALHO. Cf. SIMAS SANTOS / LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7. ed., Lisboa: Editora Rei dos Livros, 2008 (1. ed. 1996). 2008, cit., p. 219.
51 Vejamos, no entanto, qual tem sido a interpretao dos nossos tribunais relativamente utilizao da mesma expresso na al. d) do n. 1 do art. 449. do CPP. Desde logo, segundo o Ac. do STJ de 17/02/2011 [Processo n. 66/06.OPJAMP-A.S1; Relator: SOUTO DE MOURA], a literalidade do preceito aponta para a descoberta de uma realidade que embora existente era desconhecida. No para uma realidade nova, moldada por factos entretanto acontecidos. O recurso em questo prope-se reparar uma falsa viso da realidade que a sentena a rever teve. S interessa ter em conta a factualidade ocorrida at data da condenao. No mesmo sentido, cf. CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit., p. 603. 50 49

48

Por outro lado, pe-se a questo de saber se o desconhecimento relevante s o do tribunal ou tambm necessrio o desconhecimento do recorrente. A esta pergunta responde o Ac. do STJ de 08/09/2010 [Processo n. 378/06.2GAPUL-A.S1; Relator: PIRES DA GRAA], segundo o qual, os factos ou meios de prova novos, conhecidos de quem cabia apresent-los, sero invocveis em sede de recurso de reviso, desde que seja dada uma explicao suficiente, para a omisso, antes da sua apresentao. Por outras palavras, o recorrente ter de justificar essa omisso, explicando porque que no pde, e, eventualmente at, porque que entendeu, que no devia apresentar os factos ou meios de prova, agora novos para o tribunal. No mesmo sentido, cf. Ac. do STJ de 05/11/2011; Processo n. 968/06.3TAVLG.S1; Relator: OLIVEIRA MENDES. O que resulta destas decises, que o desconhecimento relevante o do tribunal, devendo os factos ser novos no sentido de no terem sido apreciados no processo que conduziu condenao, embora no fossem ignorados pelo ru no momento em que o julgamento teve lugar [Cf. SIMAS SANTOS / LEAL HENRIQUES, Recursos, 2008, cit., p. 218]. Mas tem entendido o STJ que no os desconhecendo o recorrente, ele s os poder apresentar, por via de uma interpretao sistemtica com o art. 453., n. 2 do CPP, quando justificar que ignorava a sua existncia ao tempo da deciso, ou com base numa impossibilidade da sua prvia apresentao. Assim, cf. Ac. do STJ de 17/02/2011; Recurso n. 66/06.OPJAMP-A.S1; Relator: SOUTO DE MOURA e Ac. do STJ de 05/11/2011; Processo n. 968/06.3TAVLG.S1; Relator: OLIVEIRA MENDES, sendo que segundo este ltimo: [] so apenas novos os factos e os meios de prova desconhecidos pelo recorrente ao tempo do julgamento e no tenham podido ser apresentados e apreciados na deciso, pelo que se o recorrente conhecia os factos e os meios de prova ao tempo do julgamento e os podia apresentar, tais factos e meios de prova no revelam para efeitos de reviso da sentena. Diferentemente, CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit., p. 582, tende a admitir a apresentao da testemunha conhecida pelo recorrente data do julgamento e que no estava impossibilitada de depor, de acordo com uma leitura luz do direito fundamental reviso da sentena penal condenatria injusta, nos termos do art. 29., n. 6 da CRP.

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significa que se est perante algo que na altura da audincia de julgamento no foi possvel reconhecer, ou por ser ento totalmente desconhecido que a prova fora obtida por mtodo proibido ou por ter mudado a lei, passando a considerar proibido certo mtodo de obteno de prova que na altura era lcito52. Assim sendo, s revela a utilizao de prova proibida na deciso condenatria, enquanto fundamento de recurso extraordinrio de reviso, quando se verifique a anomalia probatria depois da condenao, o que segundo o acrdo do STJ de 28/10/2009 justifica-se pela excepcionalidade do recurso de reviso e pela ofensa que o mesmo apresenta figura do caso julgado53. Pode assim constatar-se, que tem sido entendimento da nossa jurisprudncia, que quanto ao momento em que se descobre a utilizao da prova proibida, este ter de ser posterior condenao do arguido. Nas palavras do acrdo do STJ de 08/04/2010 a descoberta ter de ser posterior condenao transitada em julgado54, pelo que se antes do trnsito em julgado o arguido se apercebe que a deciso que o condenou, numa determinada pena, se fundou em prova sob a qual impendia uma proibio de valorao, deve recorrer ordinariamente, sob pena de no o fazendo ver o recurso de reviso rejeitado. No entanto, cabe ainda uma outra questo. Se tem sido entendimento do STJ que o recurso de reviso s pode ser interposto quando a prova proibida, que serviu de fundamento condenao, tenha sido conhecida depois de a condenao ter transitado em julgado, para quem relevante o desconhecimento? Ou seja, ser que a utilizao dos meios de prova proibidos tm de ser desconhecidos somente do tribunal (do processo) ou tambm necessrio o desconhecimento do recorrente data da dita condenao?55 A este respeito, no ordenamento jurdico alemo, segundo ROXIN, foi-se perdendo, com as infraces aos 136 e 137, a possibilidade de interpor recurso se o defensor no

52 53

Cf. Ac. do STJ de 26/11/2009; Processo n. 193/01.4TBBRG-G.S1; Relator: SANTOS CARVALHO.

Cf. Ac. do STJ de 28/10/2009; Processo n. 109/94-8TBEPS-A.S1; Relator: OLIVEIRA MENDES. Segundo esta deciso, no basta, pois, verificao deste pressuposto de reviso de sentena a ocorrncia de condenao baseada em provas proibidas tout court. A imposio de que o uso ou utilizao e valorao de provas proibidas s revela em matria de reviso de sentena quando descobertos posteriormente, tem a sua justificao na excepcionalidade da reviso, na restrio grave que a mesma admite e estabelece ao princpio non bis in idem na sua dimenso objectiva, ou seja, ao caso julgado enquanto instituto que garante a segurana e a certeza da deciso judicial [] . Assim, como nota MAIA GONALVES, Cdigo, 2009, cit., p. 1062, trata-se aqui, manifestamente, de provas que no tenham sido apreciadas no julgamento, coerentemente com o que se dispe na al. d) e como resulta tambm da locuo se descobrirem, no incio desta alnea.
54 55

Cf. Ac. do STJ de 08/04/2010; Processo n. 12749/04.4TDLSB-A.S1; Relator: SANTOS CARVALHO.

A questo no despicienda, na medida em que se s for relevante o desconhecimento do processo nada impede que o agora recorrente que conhecesse a utilizao da prova proibida antes do trnsito em julgado da condenao possa vir a interpor o dito recurso.

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alega oportunamente a infraco ao processo devido, no processo principal56. Em muitos casos tal conduz ao resultado de que a infraco ao processo devido, apesar de gerar uma proibio de valorao, fica sem consequncia. De tal forma que, segundo o autor, o defensor que no se oponha utilizao de prova proibida no processo principal como se tivesse acordado a utilizao da mesma contra o arguido, convertendo-se em senhor do seu destino. Trata-se da chamada soluo da impugnao57. Entre ns, o STJ tem entendido que deve revelar tanto o desconhecimento do tribunal, como o do recorrente, pelo que se data da condenao j era conhecida, maxime pelo condenado, a existncia de provas proibidas e, apesar disso, se formula um juzo condenatrio com base nelas, em defesa do caso julgado material, no admissvel o recurso58. Em via geral, os problemas s se colocam nos casos em que h um desconhecimento da questo para o Tribunal, mas no para o recorrente, fechando-se o mesmo em copas com o intuito de vir mais tarde interpor recurso extraordinrio de reviso59. Face a este entendimento, conhecendo o recorrente condenado a utilizao de prova proibida antes de a condenao transitar, deve recorrer ordinariamente da sentena (art. 410., n. 3 do CPP), sob pena de no o fazendo ver o recurso de reviso rejeitado e ser efectivamente condenado com base num processo injusto, assente em prova proibida. Trata-se de uma jurisprudncia muito apegada defesa do caso julgado e que atribui uma forte auto-responsabilidade aos restantes sujeitos processuais, com base numa ideia de estrita lealdade processual (reduzindo assim eventuais tcticas processuais de defesa menos leais), que parece restringir ao mnimo

56 57

Cf. CLAUS ROXIN, Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal, 2007, cit., p. 46.

A este respeito, escreve COSTA ANDRADE, Bruscamente no vero passado - a reforma do Cdigo de Processo Penal, observaes crticas sobre uma Lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, cit., pp. 94 e 95: [] nisto no vai minimamente assumida uma adeso a doutrinas como a que vem ficado conhecida como soluo da impugnao (Widerspruchslsung) e a que, recentemente, se vm acolhendo os tribunais superiores alemes. [] Um prazo que os tribunais alemes identificam com o momento previsto no 257 da StPO, isto , com o momento consignado, no termo da audincia de julgamento, para as ltimas alegaes da acusao e da defesa. [] Com as vozes mais credenciadas da doutrina alem, cremos dever recusar a doutrina que fica sumariamente exposta. Que acabaria por comprometer o contedo de garantia do novo regime das proibies de prova, de timo prevalentemente substantivo, sacrificando-o em nome de consideraes adjectivo-formais. Sem prejuzo, h-de contrariar-se a tentao de, em nome de respeitveis gratificaes estratgicas, escolher arbitrariamente o momento de invocao da violao da proibio de prova.
58 Expressamente neste sentido, cf. Ac. do STJ de 28/10/2009; Processo n. 109/94-8TBEPS-A.S1; Relator: OLIVEIRA MENDES e Ac. do STJ de 26/11/2009; Processo n. 193/01.4TBBRG-G.S1; Relator: SANTOS CARVALHO.

Nos casos em que nem o tribunal, nem os restantes sujeitos processuais, notam a presena do vcio em questo, antes do trnsito em julgado da condenao, no de censurar a admisso de recurso de reviso, dado que nestes casos h uma verdadeira supervenincia subjectiva da questo, existe um verdadeiro descobrir da utilizao da prova proibida na condenao do arguido.

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a operabilidade do preceito do art. 449., n. 1, alnea e) do CPP, querendo que ele funcione como uma vlvula de escape do sistema, para obviar a situaes em que a utilizao de prova proibida enquanto fundamento da condenao do arguido passe despercebida a todos os sujeitos processuais60. IV. de salientar que inversamente ao que sucede no art. 449., n. 1, alnea d) do CPP, neste caso especfico no necessrio que a utilizao da prova proibida tenha gerado graves dvidas sobre a justia da condenao, ou seja, no necessrio que a utilizao dessa prova
Embora no se trate de uma soluo to extrema como a da chamada soluo da impugnao e se baseie nos valores referidos no texto, a verdade que ela no responde a questes como as seguintes: exigindo a mesma o desconhecimento tanto do processo como do recorrente relativamente utilizao da prova proibida, como que o tribunal pode saber se este ltimo conhecia ou no a situao se tal no resultar dos autos ou ele nada disser? E mais, ser que se justifica que mesmo conhecendo o recorrente, antes de a condenao transitar em julgado, a existncia da prova proibida fundamentadora da deciso, o mesmo no possa interpor recurso de reviso? Ser que se justifica que algum torturado para obteno de uma confisso e depois se v condenado com base nela (desconhecendo o tribunal o carcter proibido da prova) no possa recorrer? Ser que valores de ndole material associados s proibies de prova podem ser suplantados por valores adjectivos ligados auto-responsabilidade das partes e ao no uso de forma dilatria do processo. E, mesmo relativamente defesa da figura do caso julgado condenatrio podemos citar CONDE CORREIA [O Mito, 2010, cit., pp. 558 e 559], segundo o qual: Se o cidado injustamente condenado tem direito reviso da sentena, ento o caso julgado condenatrio s dever resistir se for justo. [] Nenhuma deciso injusta dever resistir, mas tambm nenhuma deciso justa dever sucumbir. [] Nesta vertente, o caso julgado tem, assim, entre ns, como limite inquestionvel, a justia da condenao. No fundo, tudo se resume tentativa de encontrar um ponto de equilbrio entre a defesa do caso julgado, o dever de lealdade e auto-responsabilidade dos sujeitos processuais e o interesse na busca da verdade material e pelo respeito dos mais elementares direitos fundamentais do cidado, protegidos pelas proibies de prova, donde talvez se justifique a imposio de um nus quele que conhea a situao para que a invoque antes do trnsito em julgado da deciso, afastando assim o recurso de reviso quando no o faa por mera tctica processual, dirigida ao uso dilatrio do processo, mas j no assim se no tiver havido arguio do vcio por o no reputar eficaz, numa incorrecta avaliao jurdica levada a cabo pelo sujeito processual em causa. No pode, no entanto, descurar-se que ser muito difcil distinguir o que tctica processual, daquilo que um erro de avaliao jurdica por parte do sujeito processual. Criticando veemente a orientao do STJ (relativamente ao n. 1 do art. 449., al. d) do CPP) ao exigir o desconhecimento dos factos e meios de prova antes da condenao por parte do arguido para poder interpor recurso de reviso, escreve CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit., p. 593: [] os casos em que o arguido conhece os factos ou provas, mas desconhece a sua relevncia para o julgamento, em que por qualquer um motivo atendvel ou despreza apesar de serem importantes ou em que est impossibilitado de os apresentar, esquecer o principal: a indisponibilidade dos interesses em causa. Ningum tem o direito de se deixar condenar. Prossegue o mesmo autor afirmando (p. 591) que o que a nossa jurisprudncia faz importar argumentos do Direito Processual Civil para o Direito Processual Penal, afirmando a mesma que dada a responsabilidade das partes na conduo do processo, razovel que no se lhes permita a reviso da sentena quando forem responsveis pela injustia que invocam. Veja-se com mais detalhe a citada obra do autor, nas pp. 593 e segs. Relativamente ao fundamento de reviso que ora nos ocupa, entende CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit., p. 601, nota 1163, que no de adoptar a ideia de Costa Andrade de impor uma certa dose de auto responsabilidade aos sujeitos processuais, qualificando esta orientao de tendencialmente restritiva, concluindo o autor que o novum deve identificar-se com a prova no valorada pelo juiz, mesmo que introduzida no processo (prova noviter cognita), permite recuperar o valor gnosiolgico das provas esquecidas ou recusadas por aquele, ou ento no indicadas tempestivamente pelo arguido ou depois prescindidas. Uma vez que no foram utilizadas no julgamento anterior, o seu eventual potencial probatrio no ficou consumido e, assim, inquestionvel que devem ser consideradas como novas. Aplicando esta ideia ao campo do art. 449., n. 1 al. e) do CPP de concluir que se a questo da prova proibida no foi apreciada pelo juiz, nem que o recorrente a conhecesse, como no foi decidida pelo mesmo, a questo no foi consumida e, como tal, pode ser alvo de interposio de recurso de reviso.
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tenha posto em causa, de forma sria, a condenao de determinada pessoa. Isto, porque, como nota CONDE CORREIA, aqui, no est em causa a (in) justia substancial da condenao. Aquele vcio processual , portanto, suficiente para destruir o resultado final, qualquer que ele seja. Devido s graves insuficincias da metodologia utilizada, o prprio veredicto qualquer que ele seja deixa de dar as necessrias garantias. Num Estado de Direito no pode ser aplicada uma pena sem interveno legitimadora de um processo justo. Ele o garante mnimo da aceitabilidade da deciso61. V. Por fim de salientar que no cabe no mbito de um recurso de reviso verificar se foi ou no feita prova de determinado facto que consta da sentena condenatria, com o errneo fundamento de que a falta de prova, ainda que manifesta, equivale ao uso de um mtodo proibido de prova, pois esta ltima situao s se verifica se estiver abrangida por um ou por vrios dos casos taxativamente enunciados no art. 126. do CPP62.

3. AS PROIBIES DE PROVA NO CONTEXTO DAS ESCUTAS TELEFNICAS I. Apurado o que deve entender-se por proibies de prova e qual regime jurdico a que se encontram submetidas, cumpre atentar na aplicao deste regime violao dos pressupostos estabelecidos pelo legislador para a realizao de uma escuta telefnica. Certo que a no observncia dos pressupostos materiais de realizao de uma intercepo telefnica gera uma proibio de prova, por violao dos artigos 32., n. 8 da CRP e 126., n. 3 do CPP, uma vez que tais pressupostos so aqueles de que a lei faz depender a adopo do mtodo de obteno de prova. Mais concretamente, estamos perante uma proibio de produo de prova (por utilizao de um mtodo de produo de prova proibido), por violao de determinados direitos liberdades e garantias, que vai redundar numa proibio de valorao das gravaes assim obtidas, como estatudo expressamente no art. 126., n. 3 do CPP. Por conseguinte, atestada a violao dos artigos 187. e/ou 188. do CPP, estabelece o art. 190. do CPP a nulidade desses actos, pelo que tem-se posto a questo, entre ns, de saber se a nulidade a que se refere este preceito exactamente a mesma nas situaes em que se violem os pressupostos materiais de admissibilidade das escutas telefnicas (com assento legal no art. 187. do CPP) e nos casos em que se violem as formalidades das operaes, previstas no art. 188. do CPP.
61 62

Cf., CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit., pp. 568 e 569. Cf. Ac. do STJ de 08/04/2010; Processo n. 12749/04.4TDLSB-A.S1; Relator: SANTOS CARVALHO.

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II. No ordenamento jurdico alemo, para apurarmos quando estamos perante uma proibio de valorao, dominante a teoria da ponderao dos interesses conflituantes, e com base nesta teoria que, segundo GSSEL, deve ser investigado se a uma proibio de produo de prova se junta uma proibio de valorao63. No nos parece, no entanto, que esta teoria possa ter aplicao no domnio da violao dos pressupostos de admissibilidade das escutas telefnicas e dos conhecimentos fortuitos. Havendo uma violao dos pressupostos de admissibilidade destas figuras, deparamo-nos perante uma proibio de produo de prova que leva a uma proibio de valorao da mesma. Alis, neste sentido expresso o art. 126., n. 3 do CPP ao estatuir que, ressalvados os casos previstos na lei, so igualmente nulas, no podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes, sem o consentimento do respectivo titular. No nos parece que por via da ponderao de interesses possamos chegar a uma soluo diferente, na medida em que essa mesma ponderao j foi levada a cabo pelo legislador, ao admitir o recurso a este mtodo de obteno de prova dentro de certo circunstancialismo. III. Tem sido entendimento praticamente unnime da nossa jurisprudncia que necessrio distinguir, entre a violao dos pressupostos materiais de admissibilidade da medida (que segundo a mesma corrente se identificam com o art. 187. do CPP) e os requisitos formais de realizao das mesmas (identificados com os casos elencados no art. 188. do CPP), de tal sorte que a violao do primeiro grupo de situaes gera uma proibio de prova e a correspondente nulidade extra-sistemtica, e a violao do segundo grupo de situaes gera uma mera nulidade sanvel, reconduzvel ao sistema geral das nulidades processuais64. Ou seja, repousa este entendimento, na distino entre proibies de prova e
63 Cf. KARL-HEINZ GSSEL, La prueba ilicita en el Proceso Penal (trad. por Gabriela Sander com base no Lwe Rosenberg Grokommentar, 25. ed., Berlin New York: Walter de Gruyer, 1999), Obras completas, Tomo I, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, cit., p. 204; Thiago Pierobom vila, Provas ilcitas e proporcionalidade: uma anlise da coliso entre os princpios da proteco penal eficiente e da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (Diss.: FDUB), Braslia: consultado em http://btdc.bce.unb,br, 2006, p. 163 e segs.

No ordenamento jurdico alemo, no que concerne violao dos pressupostos de admissibilidade das escutas telefnicas, segundo a opinio dominante, os resultados de uma vigilncia telefnica conforme aos 100 a e ss. no podem ser valorados quando no estejam presentes os pressupostos materiais da medida, em especial a suspeita da comisso de um dos delitos do catlogo do 100 a. Pelo contrrio, a inobservncia dos pressupostos formais dos 100 b e 101 no provoca uma proibio de valorao [Cf.CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, 2000, cit., p. 202. Informa-nos o autor que, segundo o BGH St 41, 34, para a apreciao dos pressupostos materiais, a quem compete ordenar a medida, corresponde uma margem discricionria, de tal modo que uma proibio de valorao apenas existe em caso de arbitrariedade ou de apreciao errnea e grosseira]. Tambm assim KAI AMBOS / MARCELLUS LIMA, O processo acusatrio, 2009, cit., p. 116, segundo

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regras de produo de prova, entendidas as primeiras como limites descoberta da verdade material e as segundas como regras de exteriorizao da prova65. IV. Por ns, como ponto de partida, esta orientao tem-se por fundada. De facto, ela tenta distinguir a violao de pressupostos materiais de admissibilidade das escutas telefnicas, das meras formalidades das operaes que consubstanciam meras regras de produo de prova. Enquanto os primeiros acabam por ser uma concretizao do princpio da proporcionalidade (art. 18., n. 2 da CRP) a observar na restrio de direitos, liberdades e garantias, os segundos no apresentam esse mesmo referente constitucional. Enquanto os primeiros ainda visam a proteco de direitos constitucionalmente tutelados, nos segundos tal no acontece. Como tal, a violao das normas que prevem estes pressupostos materiais de admissibilidade de intercepes telefnicas geram uma proibio de valorao da prova assim obtida (artigos 32., n. 8 da CRP e 126., n. 3 do CPP), senda a medida nula (art. 190. do CPP), nulidade essa que se identifica com a nulidade absoluta associada s proibies de prova (artigos 118., n. 3 e 126., n. 3 do CPP), uma vez que tais requisitos
o qual: [] temos de considerar a no utilizao daquelas informaes obtidas atravs de interceptao e vigilncia das telecomunicaes, quando foram desatendidos os pressupostos materiais exigidos na ordem que autoriza, por exemplo, quando a ordem ou mandado tenha sido expedido sem que existisse ao menos a suspeita da prtica de um delito relacionado no 100, a, ou tenha sido expedida com violao do princpio da subsidiariedade [] resultando, assim, em uma ilicitude []. Apesar da existncia de uma margem de discricionariedade na apreciao da proibio de utilizao deste tipo de prova, a jurisprudncia insiste em s reconhecer a existncia de uma proibio de utilizao de prova, in casu, ou seja, quando haja uma arbitrariedade objectiva ou uma contundente apreciao errnea ao se expedir a ordem ou mandado. Contra esta ltima afirmao pronuncia-se JGER [apud, KAI AMBOS / MARCELLUS LIMA, O processo acusatrio, 2009, cit., p. 117], mostrando-se favorvel existncia de uma proibio de utilizao da prova. Segundo KAI AMBOS [idem], as violaes dos pressupostos formais da ordem ( 100, b, 101) no justificam uma proibio de utilizao da prova, excepto em se tratando de inexistncia ou falta efectiva de uma autorizao ou ordem do Juiz ou do Ministrio Pblico ( 100, b), pois, neste caso existe uma violao grave [] . Cf. Ac. do STJ de 29/12/2006; Processo n. 06P3059; Relator: OLIVEIRA MENDES, segundo o qual, os procedimentos para realizao de intercepes e gravaes telefnicas estabelecidos no art. 188., aps ordem ou autorizao judicial para o efeito, constituem formalidades processuais cuja no observncia no contende com a validade e a fidedignidade daquele meio de prova, razo pela qual, como este Supremo vem entendendo, violao dos procedimentos previstos naquele normativo aplicvel o regime das nulidades sanveis, previsto no art. 120. do CPP. Segundo o Ac. do STJ de 07/03/07; Processo n. 06P4797; Relator: ARMINDO MONTEIRO: Na cominao estabelecida no art. 189. do CPP [actual art. 190.], que fala genericamente em nulidade para a infraco s regras dos arts. 187. e 188. do CPP, h que distinguir entre pressupostos substanciais de admisso das escutas, com previso no art. 187. do CPP, e condies processuais da sua aquisio, enunciadas no predito art. 188., para o efeito de assinalar o vcio que atinja os primeiros a nulidade absoluta e a infraco s segundas como nulidade relativa, sanvel []. Cf. Ac. do STJ de 31/01/2008; Processo n. 06P4805; Relator: CARMONA DA MOTA, segundo o qual: [] quando a nulidade do meio utilizado (a escuta telefnica) radique no nos requisitos e condies de admissibilidade (art. 187.) mas nos requisitos formais, sendo esta modalidade ainda que igualmente proibida, menos agressiva do contedo essencial da garantia constitucional da inviolabilidade das telecomunicaes.
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legais, so os requisitos de que a lei faz depender a admissibilidade da escuta telefnica, no fundo, que a torna conforme com a Lei Fundamental. Por sua vez, a violao de normas que prescrevem meras formalidades na realizao da prova, no geram uma proibio de prova, j que elas no esto programadas para a tutela de direitos, liberdades e garantias. Por conseguinte, a nulidade a que se refere o art. 190. do CPP, neste caso especfico, no uma nulidade absoluta, mas sim uma nulidade reconduzvel ao sistema geral das invalidades previstas no Cdigo de Processo Penal, mais concretamente uma nulidade sanvel (art. 120. do CPP), dada a ausncia de cominao expressa de uma nulidade insanvel (art. 119. do CPP). V. Como atrs dissemos, como ponto de partida, a distino plausvel, mas o problema reside em saber se a contraposio pode fazer-se em termos to amplos, ou seja, de um lado o art. 187. do CPP e do outro lado da barricada o art. 188. do CPP. No ser que o primeiro no contm normas jurdicas que mais no visam do que disciplinar a aquisio da prova e o segundo no ter normas que, embora sob as vestes de meras formalidades, ainda visam a tutela de determinados direitos fundamentais? No fundo, o grande problema passa por saber se a designao atribuda a um artigo pela lei, de formalidades das operaes, suficiente para afirmarmos que todas aquelas normas so regras de produo de prova, ou se, pelo contrrio, temos dentro destas de ir mais longe e distinguir aquelas que, de facto, so simples formalidades, daquelas que traduzem parmetros constitucionais de tolerncia na realizao de uma escuta66. Por exemplo, a norma do art. 188., n. 6, alnea c) do CPP, ao ordenar a destruio dos suportes tcnicos e relatrios que sejam manifestamente estranhos ao processo e que violem determinados direitos, liberdades e garantias, ser que pode ser encarada como uma mera regra de produo de prova? No nos parece. Embora no seja uma norma que consubstancie um pressuposto de admissibilidade de uma escuta telefnica, a verdade que ela ainda se encontra pr-

Cf. FTIMA MATA-MOUROS, Revista do CEJ, n. 9 (2008), cit., p. 231. Contrariando o entendimento do STJ, pronuncia-se, CONDE CORREIA, Revista do CEJ, n. 4 (2006), cit., pp. 190 e 191: Dizer que a observncia dos requisitos de admissibilidade consagrados no art. 187. do Cdigo de Processo Penal (como tal sujeito ao regime das proibies de prova) suficiente para satisfazer as exigncias constitucionais e que as condies previstas no art. 188., so meros requisitos processuais (por isso, apenas estariam sujeitos ao regime das nulidades sanveis) ser [] inconstitucional. Tambm essas formalidades, embora apresentando uma natureza formal, so condies essenciais para que se possa dizer que a interveno no foi abusiva e esto sujeitos mesma sano: a proibio de prova. O carcter processual ou material da norma irrelevante. O que interessa saber se essa formalidade ainda uma condio constitucional para a admissibilidade da prova.

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ordenada tutela dos direitos fundamentais do escutado, pelo que se o JIC no ordenar a destruio de uma gravao que se enquadre nesse preceito, a mesma no pode, na nossa ptica, ser igualmente valorada. Sob a mesma impende uma proibio de valorao por referncia tutela de direitos fundamentais67, uma vez que a intercepo das conversaes ou comunicaes telefnicas, quanto a este tipo concreto de informaes um mtodo de prova proibido, j que o ncleo da vida privada intangvel, estando subtrado de todo e qualquer juzo de ponderao. Do lado inverso, ou seja, no mbito do art. 187. do CPP, pensamos que h pelo menos uma norma cuja violao no deve dar lugar a uma proibio de prova. o segmento normativo do art. 187., n. 8 do CPP ao estatuir que o transporte dos conhecimentos fortuitos para outro processo se faz mediante juno dos suportes tcnicos e despachos que fundamentaram as intercepes (ou se necessrio, sendo tiradas cpias). Neste caso se, por exemplo, apenas se juntar o despacho de autorizao das escutas telefnicas, mas no um dos despachos de prorrogao das mesmas, no deve haver lugar a uma proibio de prova, mas to-somente a uma nulidade sanvel (artigos 118., n. 3; 126., n. 3 e 190. do CPP), visto que este segmento normativo apenas visa disciplinar o transporte da prova para o outro processo, no estando o mesmo pr-ordenado tutela de direitos, liberdades e garantias do escutado enunciados nos artigos 32., n. 8 da CRP e 126. do CPP. No fundo, esta norma apresenta uma elevada densidade regulamentadora, mas no pode descurar-se, no entanto, que ela apresenta igualmente uma forte dimenso de tutela do direito de defesa do visado pela valorao dos conhecimentos fortuitos, uma vez que s podendo ele ter acesso aos despachos relativos s escutas telefnicas proferidos no processo original, poder ele avaliar da legalidade ou ilegalidade da medida e, assim, poder exercer o seu direito de recurso. VI. Podemos assim concluir, que o caminho trilhado pelo STJ o caminho acertado, mas h que ter em ateno, na nossa ptica, ao facto de a contraposio no poder fazer-se em termos to amplos, identificando a violao de todas as normas do art. 187. do CPP com proibies de prova e, a violao de todas as normas do art. 188. do CPP, com meras nulidades submetidas ao regime geral das mesmas, dado que nem todas as normas deste artigo podem ser encaradas como regras de produo de prova68.
67 J perante as normas do art. 188. do CPP que tutelem somente o princpio do contraditrio, no nos parece que a sua violao redunde numa proibio de prova, porque embora ele seja uma importante garantia de defesa em processo penal, ele no se identifica com nenhum dos direitos do art. 32., n. 8 da CRP.

Outra questo que pode colocar-se, nesta sede, a de saber se no haver espao para a irregularidade, no mbito da violao dos artigos 187. e 188. do CPP. O problema coloca-se, na medida em que se actualmente o art. 190. do CPP estatui que, os requisitos e condies [], a anterior redaco do art. 189.

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4. DO EFEITO--DISTNCIA DAS PROIBIES DE PROVA I. No que concerne temtica do efeito--distncia das proibies de prova, a questo que se coloca a de sabermos se pelo facto de uma prova no poder ser valorada, por ter sido adquirida para o processo atravs de um mtodo de obteno de prova proibido, essa mesma proibio de valorao, que recai sobre a prova primria, se estende prova obtida por intermdio daquela (prova secundria), de tal forma que tambm esta seja afectada por aquela proibio de valorao. No fundo, trata-se de saber se existe, ou no, uma projeco da proibio de valorao que inquina a prova primria, de tal sorte que afecte a prova secundria.

do CPP estabelecia que, Todos os requisitos e condies []. Ou seja, o legislador suprimiu a referncia a todos o que pode demonstrar a abertura ao vcio da irregularidade, aquando da violao de determinadas regras de produo de prova, nsitas no art. 188. do CPP. Como nota CARLOS ADRITO TEIXEIRA, Escutas telefnicas: a mudana de paradigma e os velhos e os novos problemas, Revista do CEJ, n. 9 (2008) cit., p. 294: Na verdade, embora o legislador tenha cominado a nulidade para os requisitos e condies dos dispositivos que antecedem o art. 190., a verdade que o art. 188. mostra-se muito regulamentador. Contudo, parece que o art. 190. do CPP, no seu teor literal, no admite a figura da irregularidade. Para encararmos a situao de forma diversa, teramos de considerar que a supresso do advrbio todos por parte do legislador no foi incua e quis expressar a admissibilidade desse mesmo vcio. Outro caminho a seguir poderia eventualmente ser o de fazer uma interpretao ab-rogante lgica do art. 190. do CPP, mas para tal teramos de considerar que o mesmo era um nado-morto (Nas palavras de OLIVEIRA ASCENSO, O Direito introduo e teoria geral, 13. ed., Coimbra: Almedina, 2005 (1. ed. 1977), 2005, cit., p. 428: A pretensa regra um nado-morto que existe uma contradio insanvel, donde no resulta nenhuma regra til []. O intrprete contenta-se em reconhecer, no termo da sua tarefa, que esse texto proclamado como lei no contm, nenhuma regra). No entanto, no nos parece que assim seja, visto que no nos deparamos perante uma impossibilidade prtica de atingir uma soluo, e porque mesmo que queira admitir-se a figura da irregularidade esta pode ser conseguida pela primeira via de soluo. Assim preserva-se o artigo e no se fere o princpio da conservao dos actos normativos. Mas, a entendermos que a irregularidade tem aqui um papel a desempenhar, uma tarefa muito mais espinhosa se nos pe pela frente. O de encontrarmos um critrio que nos permita identificar, com objectividade, quais os casos em que estamos perante uma nulidade absoluta, perante uma nulidade reconduzvel ao sistema geral das nulidades e perante uma mera irregularidade. Critrio esse, que na nossa opinio, ter de atender aos valores que as normas violadas visam tutelar. Assim, quando a norma visasse a tutela dos direitos, liberdades e garantias elencados no art. 32., n. 8 da CRP, a sua violao reconduzir-se-ia a uma proibio de prova. Perante nulidades reconduzveis ao sistema geral das nulidades, encontrar-nos-amos sempre que houvesse violao de outros direitos constitucionalmente relevantes, tais como, por exemplo, o princpio do contraditrio. Ou seja, ainda existe aqui a tutela de determinados direitos relevantes de ndole constitucional, mas que no se reconduzem quele ncleo de direitos elencados no art. 32., n. 8 da CRP ou conexos com a dignidade da pessoa humana. Por fim, irregularidade ficaria ressalvado um mbito de aplicao meramente residual, quando apenas estivessem em causa verdadeiras regras de produo de prova, sem qualquer referncia constitucional.

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4.1 AS PRINCIPAIS SOLUES DOUTRINAIS I. Afastadas as vozes que denegam a relevncia da figura69, como , por exemplo, o caso de MAYER70 com base no postulado de que o Processo Penal no pode desenvolver-se como se os meios de prova mediatos pura e simplesmente no existissem ou SCHFER71 com base na razo poltico-criminal de que o efeito--distncia paralisaria a administrao da justia penal, comprometendo a sua eficcia, a questo coloca-se actualmente entre aqueles que adoptam a teoria do efeito--distncia sem restries e, aqueles outros, defensores de solues compromissrias, numa tentativa de salvaguardar a eficcia e sentido das proibies de prova, mas, ao mesmo tempo, obtendo a sua conciliao com a eficcia da justia penal, pois, como nota ROXIN, ao no admitirmos o efeito--distncia as proibies probatrias podem ser iludidas muito facilmente72. Certo , que, entre ns, o efeito--distncia das proibies de prova encontra, desde logo, assento na Lei Fundamental, mais precisamente no art. 32., n. 8 da CRP, ao prescrever que so nulas todas as provas [] , no introduzindo assim qualquer diferenciao entre prova primria e prova secundria73. O efeito--distncia pode igualmente ser retirado do art. 126. do CPP, que mais no do que uma concretizao do preceito constitucional citado, ao estatuir que so nulas [] as provas [] , nos termos do n. 1, mais uma vez no havendo diferenciao entre prova

69 No obstante, ainda podem encontrar-se decises dos tribunais espanhis que adoptando a teoria directa (por contraposio teoria reflexa) circunscrevem os efeitos da proibio de valorao ao acto de prova violador do direito fundamental. Assim, mesmo que a prova secundria derive da prova primria ilcita, a mesma pode ser valorada [Cf. VICENTE GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, 2004, cit., p. 652]. 70 71 72

Cf. MEYER, apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 173. Cf. SCFER, apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 174.

Cf. CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, 2000, cit., p. 205. Como notam KAI AMBOS / MARCELLUS LIMA, O processo acusatrio, 2009, cit., p. 125: Se s proibies de prova so atribudas, frequentemente, uma funo de controle disciplinar, tal acaba por favorecer o reconhecimento de um efeito extensivo, pois no existe outra forma para se retirar o j aguerrido costume das autoridades encarregadas da persecuo penal, em especial aquelas da polcia, de se utilizar de prticas probatrias ilcitas, que no seja atravs da consequente no possibilidade de utilizao (directa e indirecta) das provas assim obtidas. Segundo o Ac. do TC 198/2004; Processo n. 39/04; Relator: MOURA RAMOS, o art. 32., n. 8 da CRP mais no faz do que sublinhar o direito excluso das provas, que segundo o mesmo, j resultaria do n. 1 do mesmo artigo quando estatui que o Direito Processual Penal assegura todas as garantias de defesa. A questo que se coloca a de saber se essas garantias de defesa tambm abrangem, numa leitura conjugada dos n. 1 e 8 do art. 32. da CRP, para alm da invalidade da prpria prova nula, a afirmao do efeito--distncia, sobre outras provas vlidas. Pode assegurar-se que o sentido de uma norma prescrevendo que a invalidade do acto nulo se estende aos que deste dependerem ou que ele possa afectar (122., n. 1 do CPP) , desde logo, o de abrir caminho ponderao que subjaz doutrina dos frutos proibidos. Isto, cotejado com a apontada amplitude das garantias de defesa contidas no art. 32. CRP, leva a que este Tribunal considere que, certas situaes de efeito--distncia no deixem de constituir uma das dimenses garantsticas do processo criminal [] .
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primria e secundria. Fundamental nesta sede, , igualmente, o art. 122., n. 1 do CPP, onde se verifica uma afirmao clara da teoria dos frutos da rvore envenenada, no domnio geral das nulidades delineadas pelo Cdigo de Processo Penal. Por ns, tendemos a concordar com a posio de HELENA MORO, quando entende que a figura do efeito--distncia das proibies de prova resulta directamente da Constituio, isto na medida em que no nos parece plausvel que se defenda um regime diverso do explanado nos artigos 118. e seguintes do CPP (relativos s nulidades processuais) para as nulidades extra-sistemticas e, depois, se aplique um artigo desse mesmo regime74, para sustentar o efeito--distncia no seu domnio. II. No obstante, a par das vozes que defendem um efeito--distncia sem restries, com base no postulado de que se assim no fosse frustrar-se-ia por completo o programa de tutela inerente s proibies de prova e de que incentivar-se-iam os rgos de investigao criminal no uso de mtodos proibidos de prova, tm maioria, as vozes que impe limites a esse mesmo efeito remoto, numa tentativa de conciliar a no frustrao da teleologia das proibies de prova e uma mais eficaz represso da criminalidade, associada a uma justia criminal dotada de uma maior eficcia. Por conseguinte, no ordenamento jurdico norte-americano, de onde originria a fruit of the poisonous tree doctrine75 (doutrina dos frutos da rvore envenenada) que afirma, por princpio, um total efeito--distncia da violao das exclusionary rules, foram sendo elaboradas pela jurisprudncia uma srie de excepes, como forma de atenuar esse mesmo efeito. Entre essas excepes contam-se: 1. A independent source exception, segundo a qual de admitir a valorao da prova secundria quando, ao lado do caminho proibido, exista um caminho autnomo, independente, de onde o material probatrio possa ser retirado76.

Como nota HELENA MORO, O efeito--distncia, 2002, cit., pp. 29, 30 e 31, inequvoco concluir que o contedo normativo do art. 32., n. 8 da CRP inclui no seu mbito o efeito remoto da utilizao de mtodos proibidos de prova. Tal deriva do teor literal da norma, dado que o art. 32., n. 8 da CRP prescreve a nulidade de todas as provas obtidas, pelo facto de as normas que prevem direitos, liberdades e garantias serem directamente aplicveis (art. 18., n. 1) na ausncia de lei, contra a lei e em vez da lei e por via do princpio da mxima efectividade que postula que quando uma norma constitucional comporte mais de uma interpretao, dever do intrprete optar por aquela que d uma maior amplitude aos fins que a Constituio visa atingir. Segundo J. H. GOMES DE SOUSA, Das nulidades fruit of the poisonous tree doctrine, ROA, Ano 66, n. II (2006), cit., p. 728, a doutrina dos frutos da rvore envenenada surgiu pela primeira vez em 1914, no caso Weeks vs. U.S. Segundo J. H. GOMES DE SOUSA, ROA, Ano 66, n. II (2006), cit., p. 729, esta excepo foi fixada pela primeira vez em 1920, na deciso Silverthorne Lumber vs. U.S.
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2. A doctrine of attenuation ou attenuation of the taint exception77. Esta verificase sempre que entre a prova violadora de uma proibio de prova e a prova secundria que dela decorreu, se verifique uma longa distncia, de tal forma que j pode afirmarse que nenhum nexo causal subsiste entre tal prova e a violao inicial78. 3. Por fim, a inevitable discovery exception aceita a valorao da prova secundria sempre que possa concluir-se, com elevado grau de probabilidade, que a prova secundria poderia ter sido igualmente descoberta atravs de uma investigao diferente, conforme aos ditames legais79/80. III. Por sua vez, no ordenamento jurdico espanhol, o efeito--distncia retirado do art. 11., n. 1 da LOPJ que estatui que no produziro efeito em processo as provas obtidas, directa ou indirectamente, violando os direitos e liberdades fundamentais. Segundo ASCENSIO MELLADO, o dito artigo da LOPJ acolheu a teoria americana dos frutos da rvore envenenada que, de forma resumida, afirma que no possvel valorar para efeitos de uma sentena condenatria, uma prova legitimamente obtida mas que tenha a sua origem noutro meio de prova obtido com infraco de direitos fundamentais81. Graficamente, se a rvore est envenenada, tambm o esto os frutos provenientes da mesma. Segundo o mesmo autor, no que diz respeito posio do Tribunal Constitucional espanhol, ela baseia-se nos seguintes postulados: em princpio, todo o elemento probatrio que resulte a partir da violao de direitos fundamentais nulo; no obstante, dada a limitao de que podem ser alvo os direitos fundamentais, que no so absolutos, as provas secundrias podem considerar-se vlidas se so independentes. A regra, a validade da prova reflexa, a possibilidade da sua valorao, e no o inverso, pelo que a proibio de valorao s se verifica se existir um nexo entre a prova secundria e a prova primria que permita aferir da sua ilegitimidade constitucional, sendo que para tal h que proceder a uma

Segundo J. H. GOMES DE SOUSA, ROA, Ano 66, n. II (2006), cit., p. 730, esta excepo foi fixada nas decises Nardone (II) vs. U.S. (1939) e Wong Sun vs. U.S. (1963).
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Cf. HELENA MORO, O efeito--distncia, 2002, cit., p. 49.

Segundo J. H. GOMES DE SOUSA, ROA, Ano 66, n. II (2006), cit., p. 730, esta excepo foi fixada na deciso NIX vs. U.S. de 1984. Outra excepo a da good faith exception to the exclusionary rule (excepo da boa-f da conduta policial), segundo J. H. GOMES DE SOUSA, ROA, Ano 66, n. II (2006), cit., p. 739, surgida no caso U.S. vs LEON, datada de 1984, sendo no entanto discutvel a sua aceitao pelo United States Soupreme Court, dada a sua contribuio para o gradual estrangulamento das exclusionary rules.
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Cf. ASCENSIO MELLADO, Derecho Procesal Penal, 2004, cit., p. 143.

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valorao do direito fundamental violado e verificar se a vulnerao do mesmo e a necessidade da sua proteco deve transmitir-se prova lcita, secundria. Por sua vez, GIMENO SENDRA, comea por constatar que determinar a extenso dos efeitos da prova proibida afigura-se como um trabalho rduo, havendo que distinguir entre a teoria directa e a teoria reflexa. De acordo com a primeira, a proibio de valorao circunscreve os seus efeitos ao acto de prova violador dos direitos fundamentais, pelo que mesmo que a prova secundria brote da prova primria, pode ser valorada. J a teoria reflexa estende a proibio no somente prova inconstitucional, mas tambm a todas as provas que dela derivem, ampliando assim esta teoria os efeitos da proibio a todas as provas que no poderiam ter sido praticadas sem que se conhecesse o resultado da prova violadora do direito fundamental82. esta ltima teoria que segundo o autor est presente no art. 11., n. 1 da LOPJ. de notar que o Tribunal Constitucional espanhol tem recorrido ao conceito de conexo de antijuricidade83, como forma de, caso ela esteja presente, afirmar o efeito-distncia e, vice-versa. Assim, numa situao de descoberta de estupefacientes em casa de um arguido durante uma busca domiciliria ilegal se, depois, a existncia dos mesmos for reconhecida por um co-arguido em julgamento, entende o TC espanhol (STC 8/2000) que se havia quebrado a conexo de antijuricidade, no se projectando a nulidade da busca. No fundo, mais no se trata, de que a consagrao da excepo da mcula dissipada, por interveno de um terceiro. IV. No ordenamento jurdico italiano, entende, ROBERTA CASIRAGHI, que a inutilizzabilit derivada deve afirmar-se, sempre que haja um vnculo de consequencialidade entre a prova secundria e a prova proibida, isto porque sem a prova proibida no seria descoberta a prova sucessiva. Entende a autora que esta soluo a nica que permite garantir o efeito da inutilizzabilit, porque evidente que se um elemento de prova ilegitimamente adquirido
Cf. VICENTE GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, 2004, cit., pp. 652 e 653. Nesta ltima pgina d conta o autor que, no que diz respeito s escutas telefnicas, os tribunais espanhis tm aplicado a teoria reflexa, porque se assim no o fizessem, sempre podia condenar-se o arguido atravs de outro meio de prova que delas derivem, estimulando-se as escutas inconstitucionais, com um claro sacrifcio para os direitos fundamentais reserva da intimidade da vida privada e do segredo das telecomunicaes.
83 Para concluir se a proibio de valorao se estende tambm s provas reflexas, h que apurar se as mesmas esto vinculadas quelas que vulneram o direito fundamental substantivo de modo directo, isto , h que estabelecer um nexo entre umas e outras que permita afirmar que a ilegitimidade constitucional das primeiras estende-se tambm s segundas (conexo de antijuricidade) [Cf. URBANO CASTRILLO / TORRES MORATO, La prueba ilcita Penal estudio jurisprudencial, 3. ed., Navarra: Editorial Aranzadi, 2003 (1. ed. 1997), 2003, cit., p. 261]. 82

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pudesse servir de fundamento obteno de outras provas, haveria um incentivo violao das regras que prescrevem proibies de prova. De forma diferente, pode a prova secundria ser valorada, caso a actividade contra legem no represente uma conditio sine qua non da descoberta da prova secundria84. V. Tambm no ordenamento jurdico alemo tm-se tentado solues

compromissrias, atenuando assim o total efeito destrutivo associado ao efeito--distncia. Assim, segundo ROGALL, caber doutrina da ponderao de interesses a resoluo do problema do efeito remoto, variando a comunicabilidade da proibio de valorao, s provas secundrias, na razo proporcionalmente inversa gravidade do ilcito tpico85. Ou seja, quanto maior for a gravidade do delito em investigao menor ser o potencial destrutivo do efeito--distncia e, vice-versa86. Por sua vez, GRNWALD, apelando ao critrio da esfera de proteco da norma, entende que deve apurar-se relativamente a cada proibio de prova concreta, se o seu fim de proteco exige, ou no, o afastamento da prova secundria87/88. Por fim, outros autores h que fazem apelo teoria dos comportamentos lcitos alternativos, na sua vertente processual, os denominados processos hipotticos de investigao. Segundo esta doutrina, o efeito--distncia esbater-se-ia, sempre que, com base num juzo de causalidade hipottica, fosse possvel afirmar que os rgos de polcia criminal teriam, com elevado grau de probabilidade89, chegado prova secundria atravs de outro mtodo de obteno de prova, que no colidisse com as proibies de prova.
Cf. ROBERTA CASIRAGHI, RIDPP, Fasc. 4., Outubro-Dezembro (2009), cit., p. 1787. Neste sentido, a sentena de 3 de Abril de 2009 da Corte de Cassao, entendeu que em matria de Segredo de Estado a autoridade judiciria no pode utilizar directamente ou indirectamente actos, documentos, testemunhos e quaisquer outros resultados cobertos pelo segredo de Estado.
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Cf. ROGALL, apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 176.

Segundo HELENA MORO, O efeito--distncia, 2002, cit., pp 36 e 37, esta tese no deve ser secundada pelas seguintes razes: cria solues imprevisveis, sobretudo nas situaes em que conflituam valores atinentes represso da criminalidade grave e de proteco dos mais fundamentais direitos fundamentais; contribui para a destruio da funo preventiva das proibies de prova; o nosso CPP em matria probatria espelha j uma ponderao de interesses levada a cabo pelo legislador que, o intrprete, no est legitimado a ultrapassar e; por fim, esta orientao desconhece a existncia de valores absolutamente indisponveis, dada a sua ntima conexo com a dignidade da pessoa humana, perante os quais no possvel efectuar qualquer juzo de ponderao.
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Cf. GRNWALD, apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 177.

Segundo HELENA MORO, O efeito--distncia, 2002, cit., p. 41, esta tese acaba por traar uma separao entre as proibies de prova que so instrumentos de proteco de determinados direitos individuais, que podem ser reconduzveis s proibies constitucionais de prova, e aquelas que protegem interesses e bens jurdicos supra-individuais [] dotando cada uma destas categorias de um regime diverso em matria de efeito remoto. Quanto ao grau de probabilidade, segundo BEULKE, o grau de convico exigido tem de ser semelhante ao requerido para fundar a condenao do arguido, uma vez que a valorao da prova secundria pode significar
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VI. Esta ltima via de soluo seguida, entre ns, por COSTA ANDRADE, afirmado o autor que, o efeito--distncia s ser de afastar quando tal seja imposto por razes atinentes ao nexo de causalidade ou de imputao objectiva entre a violao da proibio de produo de prova e a prova secundria. Nomeadamente e no que imputao objectiva concerne, nas hipteses de relevncia dos processos hipotticos de investigao. [] Tudo sugere, assim, que se acompanhe BEULKE na parte em que este autor reclama exigncias correspondentes s da convico do juiz necessria para sustentar a condenao do arguido. Isto a partir da considerao pertinente de que, nas situaes em que o problema ganha maior acuidade, a admissibilidade de valorao da prova mediata equivaler, na prtica, condenao do arguido. Uma compreenso das coisas que obriga a valorar pro reo os coeficientes de dvida e indeterminao em concreto subsistentes90. HELENA MORO, por sua vez, apenas admite excepes ao efeito--distncia das proibies de prova que no inviabilizem os seus objectivos, a sua funo dissuasora e o seu sentido91. Partindo destas premissas, apenas admite como excepes credveis, a excepo da fonte independente, ou seja, sempre que ao lado do caminho ilcito trilhado pela investigao haja um caminho lcito diferente que leve ao mesmo resultado, porque neste caso o caminho actual, real e no hipottico92/93 e, a excepo da mcula ou ndoa dissipada94. No entender da autora, nestas situaes de limpeza do processo, no h obstculo valorao da prova mediata, j que mediante um acontecimento superveniente, traduzido na actuao dos investigadores, do arguido ou de um terceiro, a prova mediata j

o saltar do ltimo obstculo que se depara perante a condenao, tendo essa mesma probabilidade, segundo EISENBERG, que ser escorada na base fctica do caso concreto, incumbindo essa mesma prova s autoridades de investigao, ao passo que a dvida remanescente deve ser sempre valorada a favor do arguido [Cf. HELENA MORO, O efeito--distncia, 2002, cit., p. 44].
90 Cf. COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 316. Parece ser tambm esta a soluo seguida por PAULO DE SOUSA MENDES, Jornadas de Direito Processual Penal, 2004, cit., p. 152 e ANDR LAMAS LEITE, Separata da RFDUP, Ano I (2004), cit., p. 37. 91 92 93

Cf. HELENA MORO, O efeito--distncia, 2002, cit., p. 47. Cf. HELENA MORO, O efeito--distncia, 2002, cit., p. 47.

Pode dar-se o seguinte exemplo: se no decurso de uma escuta ilcita se descobrir que o senhor X escondeu a arma do crime num compartimento secreto em sua casa, em princpio esta prova no deve ser valorada porque derivou de uma escuta telefnica ilcita. No entanto, se for autorizada uma busca domiciliria (posto que no se valorem as gravaes das escutas ilegais na fundamentao da busca, sob pena de a fundamentao desta repousar em prova que no pode ser utilizada) e a dita arma for encontrada, ento trilhou-se um percurso lcito independente. Tal pode acontecer nas situaes em que seja realizada uma escuta telefnica ilegal contra o senhor X e se descubra que o mesmo possui 5kg de herona. Esta prova no pode ser valorada a no ser que as autoridades contem com a colaborao do arguido ou de um terceiro que intervenha no processo fornecendo aquelas provas.
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no se pode dizer que foi obtida atravs do comportamento ilcito inicial95. Por ns, parecenos que tambm a excepo da descoberta inevitvel, tal como a excepo baseada na teoria dos comportamentos lcitos alternativos pode ser seguida, uma vez que se exigirmos, tal como BEULKE, uma convico idntica necessria para a prolao de uma deciso condenatria, no que diz respeito probabilidade da prova secundria ser conseguida por mtodos alternativos conformes s pertinentes regras processuais, bem podemos dizer que, em princpio, no estamos perante uma probabilidade, mas perante uma certeza e, como tal, no nos parece que haja razo para a no admisso da prova secundria, uma vez que toda e qualquer conexo com a prova primria esbateu-se, j no podendo dizer-se que aquela prova derivou do comportamento ilcito inicial.

4.2 A POSIO DA JURISPRUDNCIA PORTUGUESA I. No que nossa jurisprudncia concerne, podemos constatar que esta tem trilhado um caminho comum no sentido do reconhecimento do efeito--distncia das proibies de prova, embora reconhecendo-lhe limitaes, pelo que como tem notado o STJ, pode, hoje, considerar-se assente na doutrina e na jurisprudncia, que a projeco da invalidade da prova em matria de legitimidade ou validade da prova sequencial, no automtica, o que, em cada caso h que determinar se existe um nexo de antijuricidade que fundamente o efeito-distncia, ou se, em diverso existe na prova subsequente um tal grau de autonomia relativamente prova invlida que destaque o meio de prova subsequente substancialmente daquele96. II. Entre as limitaes ao efeito remoto, tm os nossos tribunais reconhecido as tradicionais excepes que derivam do direito norte-americano, i.e., a excepo da fonte independente, a excepo da mcula ou ndoa dissipada e a excepo da inevitabilidade da descoberta. Assim, no que concerne excepo da fonte independente, pode ler-se no acrdo do STJ de 12/03/2009 que, nada obsta a que as provas mediatas possam ser valoradas quando provenham de um processo de conhecimento independente e efectivo, uma vez que no h nestas situaes qualquer relao de causalidade entre o comportamento ilcito inicial e a prova mediatamente obtida. Pode afirmar-se que o efeito metastizante da violao de regras
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Cf. HELENA MORO, O efeito--distncia, 2002, cit., p. 50. Cf. Ac. do STJ de 07/06/2006; Processo n. 06P650; Relator: HENRIQUE GASPAR.

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de proibies de prova apenas tem razo de ser em relao prova que se situa numa relao de conexo de ilicitude97. Por sua vez, a purged taint limitation tem sido tambm reconhecida pelos nossos Tribunais superiores, pelo que, quando o arguido confirmou, de forma livre e esclarecida os factos objectivos que foram considerados necessrios para o preenchimento do crime de fraude fiscal e de branqueamento de capitais, pelo que todos estes factos podiam ser provados com base nessas declaraes [ao abrigo da restrio do efeito--distncia, na espcie de mcula dissipada (purged taint limitation)]98. Por fim, tambm a restrio da descoberta inevitvel j foi consagrada entre ns, por exemplo, no acrdo do TRL de 13/07/2010, onde se escreveu que a questo da propriedade da totalidade do dinheiro depositado nas contas bancrias nacionais e suas, foi apenas parcialmente confirmada pelo arguido. Na parte em que no o foi, todos os elementos de prova e as regras da experincia comum e da lgica das coisas invocadas pelo tribunal, descontados os documentos suos, permitiriam mesma considerar que o dinheiro depositado na Sua era todo do arguido [], tal como a igual concluso chegou o tribunal quanto ao dinheiro depositado nas contas bancrias nacionais de terceiro [] pelo que estaria aqui a coberto de outra restrio do efeito--distncia, na espcie de descoberta inevitvel99. III. O que se torna patente nas posies adoptadas, nesta matria, pela nossa jurisprudncia, que elas vo flutuando de deciso para deciso, no sentido em que nem s uma excepo reconhecida, mas por vezes as trs excepes, o que nos leva a concluir que para os nossos Tribunais superiores qualquer uma das limitaes reconhecidas ao efeito-distncia meritria e credvel. IV. Meno especial merece uma outra corrente jurisprudencial que no reconhece o efeito remoto que afecta a prova secundria e depois lhe encontra uma limitao por via das excepes atrs enunciadas, optando, esta corrente, por efectuar uma distino entre o art.

Cf. Ac. do STJ de 12/03/2009; Processo n. 09P0395; Relator: SANTOS CABRAL. Reconhecendo tambm a excepo da fonte independente, podem ver-se os seguintes arestos: Ac. do TC n. 198/2004; Processo n. 39/04; Relator: MOURA RAMOS; Ac. do STJ de 07/06/2006; Processo n. 06P650; Relator: HENRIQUE GASPAR; Ac. do TRL de 13/07/2010; Processo n. 7/2/00.9JFLSB.L1-5; Relator: CARLOS ESPRITO SANTO. Cf. Ac. do TRL de 13/07/2010; Processo n. 7/2/00.9JFLSB.L1-5; Relator: CARLOS ESPRITO SANTO. Tambm considerando a relevncia da mesma: cf. Ac. do STJ de 12/03/2009; Processo n. 09P0395; Relator: SANTOS CABRAL; Ac. do TC n. 198/2004; Processo n. 39/04; Relator: MOURA RAMOS.
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Cf. Ac. do TRL de 13/07/2010; Processo n. 7/2/00.9JFLSB.L1-5; Relator: CARLOS ESPRITO SANTO.

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126., n. 1 e 3 do CPP, de tal sorte, que um mtodo de obteno de prova violador do n. 1 ou do n. 2 do citado preceito desencadeia um total efeito--distncia, no podendo a prova secundria ser valorada, ao passo que a violao do art. 126., n. 3 do CPP no acarreta automaticamente a proibio de valorao da prova mediata. Como se escreveu no acrdo do STJ de 31/01/2008, quando estiver em causa a garantia da dignidade da pessoa humana, no se pode invocar a necessidade de ponderao de interesses em conflito e da validade das provas sequenciais, nem recusar-se o efeito-distncia com o argumento de que tal se impunha luz do interesse da verdade material e da punio de um real culpado. Mas perante interesses individuais que no contendessem directamente com a dignidade da pessoa humana j deveria aceitar-se que tais interesses, ainda quando sejam emanaes de direitos fundamentais, pudessem ser limitados em funo de interesses conflituantes100. Ou seja, havendo violao dos direitos fundamentais de carcter indisponvel, enunciados no art. 126., n. 1 e 2 do CPP, o efeito--distncia ser total. Pelo contrrio, havendo violao de direitos fundamentais de carcter disponvel (correspondentes aos enunciados no art. 126., n. 3 do CPP), no significa que no haja efeito--distncia, mas sim que o mesmo pode ser limitado. Aplicada esta corrente ao domnio das escutas telefnicas ilegais, tem-se entendido que sempre que a nulidade da mesma radique no nos seus requisitos e condies de admissibilidade (art. 187. do CPP), mas sim nos requisitos formais das correspondentes operaes, ainda que a escuta seja nula (art. 190 e 120. do CPP), esta violao menos agressiva do contedo essencial da garantia constitucional da inviolabilidade das telecomunicaes, a optimizao e a concordncia prtica dos interesses em conflito poder reclamar a limitao se submetida aos princpios da proporcionalidade e da necessidade dos interesses individuais, ainda que emanaes de direitos fundamentais, que no contende directamente com a garantia da dignidade da pessoa humana101.
100 Cf. Ac. do STJ de 31/01/2008; Processo n. 06P4805; Relator: CARMONA DA MOTA. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 06/05/2004; Processo n. 04P774; Relator: PEREIRA MADEIRA. Neste afirmou-se o seguinte: Com efeito, enquanto o recurso aos meios radicalmente proibidos de obteno de provas inutilizar expansivamente as provas directa e indirectamente obtidas, j dever ser mais limitado em funo de interesses conflituantes o efeito--distncia da inutilizao das provas imediatamente obtidas atravs dos demais meios proibidos de obteno de prova. Na mesma linha de raciocnio no direito italiano, mas com resultados diferentes, cf. MATELLO SCARAPARONE, Elementi di Procedura Penale, - i principi costituzionali, Milano: Giuffr Editore, 1999, cit., p. 154, onde segundo o autor, a inutilizzabilit da prova ilegalmente obtida no apresenta a mesma intensidade em todos os sectores de investigao penal e em relao a todos os direitos da Constituio. Da que a inutilizao processual dos resultados de uma escuta ilegal podem encontrar justificao no carcter clandestino da intercepo e da que se justifique a inutilizao da prova originria e derivada. Ao invs, os artigos 13. e 14. da Constituio italiana podem tolerar que a prova real obtida atravs de um exame seja utilizada.

Cf. Ac. do STJ de 06/05/2004; Processo n. 04P774; Relator: PEREIRA MADEIRA. Tambm assim, cf. Ac. do STJ de 31/01/2008; Processo n. 06P4805; Relator: CARMONA DA MOTA.

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V. O que esta jurisprudncia faz seguir o caminho trilhado por autores como ROGALL, que entendem que cabe doutrina da ponderao de interesses a resoluo do conflito do efeito--distncia, apesar de esta corrente poder conduzir a solues pouco harmoniosas entre si e flutuantes no tempo, consoante se privilegiem os valores fundamentais que enformam um Estado de Direito, ou os valores associados a tendncias securitaristas, cada vez mais presentes. Seja como for, ela parece-nos partir de uma premissa correcta. A de que existem direitos fundamentais absolutamente indisponveis, ligados cultura do Direito de um Estado de Direito democrtico, que no admitem qualquer restrio por via da ponderao de interesses, j que ela bem clara no entendimento de que os direitos ligados dignidade da pessoa humana se violados, geram um total efeito--distncia. No nos parece, contudo, que a soluo seja a mais correcta. No campo dos direitos disponveis, ao permitir que o efeito remoto possa ser limitado mediante uma ponderao de bens a efectuar no caso concreto, pode levar a uma flutuao da dimenso e potncia do dito efeito, pelo que nos parece prefervel admitir a limitao do efeito--distncia, na medida em que esteja presente uma das excepes teoria dos frutos da rvore envenenada, reconhecidas pela doutrina e por outras correntes jurisprudenciais, j que nestes casos h uma quebra do nexo de antijuricidade. Mas tambm no concordamos (quer a prova primria tenha violado direitos disponveis ou indisponveis) com esta orientao, porque ela parece repousar no entendimento de que toda e qualquer prova posterior, a uma prova que viole o preceituado no art. 126. do CPP, necessariamente (tambm ela) violadora do direito fundamental em causa. Se esta ideia se pode ter por princpio como correcta, ela apenas o em princpio e na medida em que entre a prova secundria e a prova primria exista um nexo de antijuricidade. Ora, se esse nexo no se verifica no caso concreto, porque neste intervm uma excepo ao efeito--distncia associado a uma proibio de prova, no pode dizer-se que esta prova ainda viola aquele direito fundamental, pelo que no faz sentido impor aqui um total efeito remoto a toda e qualquer prova secundria. Tudo est em saber se a prova secundria, apresenta, ou no, pontos de conexo com a prova primria, de tal forma que se assim acontecer ainda pode dizer-se que tambm ela viola aquele direito fundamental, mas j no assim no caso em que esses pontos de contacto no existem ou se dissiparam, dissipando-se igualmente a violao mediata ao direito fundamental. Por outro lado, o art. 32., n. 8 da CRP no distingue a importncia dos direitos nele previstos, no acolhendo assim uma soluo diferenciada baseada na ponderao de

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interesses. Contudo, contesta este argumento FRANCISCO AGUILAR102. Segundo este autor, em bom rigor, o teor literal do artigo em questo impe um total efeito remoto. Este argumento, na nossa ptica, s parcialmente procedente, no nos parecendo que seja este o alcance do citado preceito, na medida em que o efeito remoto s total nos casos em que haja uma relao lgica e valorativa entre a prova primria e secundria, de tal forma que ainda possa afirmar-se que a prova mediata viola, embora indirectamente, um determinado direito fundamental com assento no art. 32., n. 8 da CRP. Mas se esse nexo lgico e valorativo no existe, s nos resta concluir que pelo facto de a prova secundria ser independente ou a mcula ter-se dissipado, no existe uma violao de qualquer direito e, como tal, o artigo no tem aplicao.

4.3 BREVE CONCLUSO I. Podemos assim concluir que a obteno de material probatrio por intermdio de um mtodo de obteno de prova, de um ponto de vista cronolgico, subsequente a um mtodo de recolha de prova proibido, no sinnimo de que a proibio de valorao que afecta o primeiro se estenda prova secundria. necessrio que de um ponto de vista lgico, valorativo ou causal, a prova secundria derive da primeira, para que o efeito-distncia leve at si a proibio de valorao. Da que se num determinado processo for autorizada uma escuta telefnica ilegal e da mesma resulte que o arguido tinha estupefacientes em sua casa, no pode uma busca domiciliria subsequente ser autorizada com base nas gravaes nulas, sob pena de a prova encontrada por via desta ser inquinada pela respectiva proibio de valorao. Contudo, havendo outros meios de prova (vigilncia sua residncia, diligncias junto da conservatria do Registo Predial, onde se apura que o agente tem vrios bens imveis e na Segurana Social verifica-se que no dispe de qualquer situao contributiva h vrios anos, etc.), pode a busca ser fundamentada nestes elementos, no podendo pr-se em causa a sentena condenatria que neles se baseie. Deste modo, o fruto (buscas realizadas) teria existido mesmo que a rvore envenenada (escutas telefnicas) no tivesse sido plantada, razo porque tal fruto no atingido pelo veneno desta, sendo vlido como meio de prova103.

Cf. FRANCISCO AGUILAR, Introduo ao regime dos conhecimentos fortuitos obtidos atravs de escutas telefnicas (Diss.: FDUL), Lisboa: 1999, cit., p. 81.
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Cf. Ac. do STJ de 31/01/2008; Processo n. 06P4805; Relator: CARMONA DA MOTA.

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5. DA VALORAO DA PROVA PROIBIDA PRO REO 5.1. BREVE INTRODUO I. Apurado o fundamento jurdico das proibies de prova e identificadas as mesmas, assim como o regime das nulidades dos actos processuais que apresentem um desvio face s normas que as consagram, cumpre debruarmo-nos sobre a seguinte questo: pode, ou no, ser valorada a favor do ru, ou melhor se diria a favor do arguido, uma prova proibida, i.e., uma prova obtida em violao dos direitos fundamentais elencados nos artigos 32., n. 8 da CRP e 126. do CPP. Repare-se que, na nossa ptica, a questo tanto pode colocar-se relativamente a uma prova inquinada por uma proibio de valorao, seja ela dependente ou independente de um anterior vcio de produo de prova, que, por si s, tenha a virtualidade de demonstrar a inocncia do arguido, mas igualmente perante uma prova que no dispondo de forma directa e imediata dessa virtualidade lance no julgador um estado de dvida que no lhe permita emitir um juzo de condenao para l de qualquer dvida razovel. Isto, porque na nossa opinio, por fora do princpio in dubio pro reo, to inocente aquele cuja inocncia demonstrada no processo de forma plena e total como aquele arguido que ilibado da responsabilidade penal que lhe imputada por subsistirem dvidas que no permitam ao julgador, sem margem para dvidas fundadas, emitir um juzo de culpabilidade104. Maior acuidade goza esta questo porquanto a prova proibida surge essencialmente para responder a exigncias associadas proteco do indivduo contra intromisses abusivas do poder pblico na sua esfera. Nasceram como limites actividade de investigao dos poderes pblicos e como forma de assegurarem ao arguido o direito a ser julgado com base em provas adquiridas de forma legtima105.

Segundo LUS BRTOLO ROSA, nem to-somente a estes casos a questo se coloca. Coloca-se igualmente na hiptese de da valorao da prova proibida depender uma diferente qualificao jurdica dos factos ou uma definio do objecto do processo mais benigna para o arguido, no custa encar-lo como estando parcialmente inocente face imputao originria. Tambm a respeito da determinao da medida da pena nos parece que a necessidade de no punir o arguido para alm da medida da sua culpa impe a valorao das provas de factos que possam dirimi-la. Igual soluo propugna para a deciso de aplicao de medidas de coaco ou da constatao da sua violao pelo arguido. Cf. LUS BRTOLO ROSA, Consequncias Processuais das Proibies de Prova, RPCC, n. 20, 2010, Coimbra Editora: Coimbra, 2010, cit., p. 260. Sobre este problema veja-se, por exemplo, ROBERTA CASIRAGHI, RIDPP, Fasc. 4., Outubro-Dezembro (2009), cit., pp. 1797 e segs.
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5.2. POSIO ADOPTADA I. Colocada a questo, nos termos antecedentes, poderia eventualmente equacionar-se que o tema da valorao da prova proibida pro reo no se coloca com a acuidade e interesse por ns suposto, uma vez que por intermdio do princpio do in dubio pro reo sempre o julgador perante uma evidncia da inocncia do arguido, ou melhor, perante a insegurana de um possvel juzo de condenao, se poderia, e deveria, socorrer do princpio in dubio pro reo106. Mas, por ns, entendemos que o problema se situa a montante das coordenadas referidas. Bem vistas as coisas o referido princpio funciona relativamente matria de facto que tendo sido carreada107 para o processo o foi de uma forma processualmente vlida. No esqueamos que a verdade material, fim ltimo de um processo penal prprio de um Estado de Direito Democrtico, uma verdade mais que ontolgica, uma verdade que foi adquirida de forma processualmente vlida108. Assim postas as coisas e perante uma proibio de valorao de uma determinada prova, seja ela dependente ou independente de uma anterior proibio de produo de prova, logo constatamos que a possibilidade de valorao de uma prova proibida pro reo uma questo antecedente entrada em cena do referido princpio. Em suma, s depois de apurarmos se a prova proibida constante dos autos com potencialidade para ilibar o arguido da imputao penal que lhe movida pode ser valorada, pode o intrprete e o julgador socorrer-se, nomeadamente, do princpio in dubio pro reo. A no ser assim cair-se-ia num vcio de raciocnio lgico, i.e., no podendo ser levada em

Com se escreveu no Ac. do STJ de 05/12/2012; Processo n. 704/10. 0PVLSB. L1. S1; Relator: OLIVEIRA MENDES, h violao do princpio in dubio pro reo quando [] se verifica que da deciso impugnada resulta, de forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dvida em relao a qualquer facto e que, nesse estado de dvida, decidiu contra o arguido, visto que saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dvida uma questo de facto.
107 O princpio do in dubio pro reo no mais que uma regra de deciso: produzida a prova e efectuada a sua valorao, quando o resultado do processo probatrio seja uma dvida, uma dvida razovel e insupervel sobre a realidade dos factos, ou seja, subsistindo no esprito de julgador uma dvida positiva e invencvel sobre a verificao, ou no, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como no provado o facto que lhe desfavorvel (Cf. Ac. do TRL de 03/07/2012; Processo n. 704/10.0GCMTJ.L1-5; Relator: NETO DE MOURA).

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A verdade material no pode ser prosseguida a todo e qualquer custo, devendo s-lo de acordo com os valores que enformam um Estado de Direito Democrtico, como o o Estado Portugus (art. 2. da CRP), onde deve sobressair uma consagrao e efectivao dos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidados. Como nota FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, cit., pp. 193-194, a verdade material deve ser entendida num duplo sentido: no sentido de uma verdade subtrada influncia que, atravs do seu comportamento processual, a acusao e a defesa queiram exercer sobre ela; mas tambm no sentido de uma verdade que, no sendo absoluta ou ontolgica h-se ser antes de tudo uma verdade judicial, prtica e, sobretudo, no uma verdade obtida a todo o preo mas processualmente vlida.

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considerao, como fundamento de qualquer deciso, uma prova que afectada por uma proibio de valorao109, como invocar o princpio in dubio pro reo com base numa prova, que no obstante existir ontologicamente no existe, e no pode existir, processualmente110. II. Posto isto, uma outra questo pode colocar-se. No haver no ordenamento jurdico Processual Penal uma norma jurdica que nos permita afirmar a valorao da prova proibida pro reo? Ser que existe um apoio legal para essa mesma valorao? um facto que o art. 449., n. 1 al. e) do CPP, apenas permite a interposio de recurso extraordinrio de reviso se se descobrir que serviram de fundamento condenao provas proibidas nos termos dos n.s 1 a 3 do artigo 126., o que deixa evidente que se a deciso recorrida tiver procedido valorao de prova sob a qual impende uma proibio de valorao, mas a tenha valorado a favor do arguido, de tal sorte que por si s apresentou a virtualidade de obstar sua condenao, ento essa deciso no passvel de recurso de reviso, ou pelo menos no o com fundamento em valorao de prova proibida.
de salientar que inversamente ao que sucede no art. 449., n. 1, alnea d) do CPP, neste caso especfico no necessrio que a utilizao da prova proibida tenha gerado graves dvidas sobre a justia da condenao, ou seja, no necessrio que a utilizao dessa prova tenha posto em causa, de forma sria, a condenao de determinada pessoa. Isto, porque, como nota CONDE CORREIA, aqui, no est em causa a (in) justia substancial da condenao. Aquele vcio processual , portanto, suficiente para destruir o resultado final, qualquer que ele seja. Devido s graves insuficincias da metodologia utilizada, o prprio veredicto qualquer que ele seja deixa de dar as necessrias garantias. Num Estado de Direito no pode ser aplicada uma pena sem interveno legitimadora de um processo justo. Ele o garante mnimo da aceitabilidade da deciso111. Parece assim que quando a deciso seja absolutria, mesmo que tenha procedido valorao de uma prova proibida, a justia, neste caso, da absolvio no posta em causa, nas

Sendo que s h violao da proibio de utilizao quando o julgador, em concreto, proceda valorao da prova proibida. No mesmo sentido, cf. KARL-HEINZ GSSEL, La prueba ilcita en el Proceso Penal, 2007, cit., p. 154, ao escrever: Assim, todas as proibies de prova seriam ao mesmo tempo proibies de utilizao de prova e no seria mais possvel distinguir entre proibies de utilizao de prova, sujeitas a reviso, das meras proibies de produo, acrescentando na pgina 168 que: [] se um facto abrangido pela proibio de utilizao introduzido no processo, mas no fundamento da sentena, no existe nenhuma infraco susceptvel de recurso. A legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produo de prova e as chamadas proibies de prova (narco-anlises, polgrafos ou lie-detectores, etc.) so condies de validade processual da prova e, por isso mesmo, critrios da prpria verdade material. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, cit., p. 197.
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Cf. CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit., pp. 568 e 569.

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palavras de CONDE CORREIA, no estar em causa o garante mnimo da aceitabilidade da deciso. Apesar das circunstncias mencionadas no se nos afigura possvel retirar do art. 449., n. 1, al. e) do CPP uma regra geral que permita de forma inequvoca a valorao de prova proibida em benefcio do arguido. Pronunciando-se sobre esta mesma questo, no mbito do ordenamento jurdico Italiano, escreve GIULIO ILUMINATI o seguinte: A questo da utilizao de prova proibida a favor do

ru apresenta um interesse sobretudo terico, tanto mais que no h nenhum precedente jurisprudencial sobre a matria. Trata-se de estabelecer se a inutilizzabilit, sendo em princpio independente da vontade das partes, pode ser derrogada quando a prova demonstre a inocncia do arguido. Existem algumas previses do c.p.p. que limitam a proibio exclusivamente quanto sua utilizao contra o arguido ou prova da sua culpa, mas destas no possvel desenrolar um regra geral. Exigncias de justia substancial podem levar a privilegiar uma aplicao flexvel da proibio de prova; mas no texto da lei difcil encontrar uma indicao neste sentido112. Subscrevemos inteiramente as palavras do citado autor, mas vamos mais longe. Na nossa opinio, no pode esta norma servir de ncora a um princpio geral de valorao da prova afectada por uma proibio de valorao, mesmo em favor do arguido, na medida em que a mesma se cifra, pelo menos em via de princpio, como uma norma excepcional113, na medida em que contraria uma regra de mbito mais geral, a saber, as normas nsitas no art. 32., n. 8 da CRP e no art. 126. do CPP que, estatuindo a proibio de valorao das provas que colidam com os direitos, liberdades e garantias elencados nesses preceitos (ou em alguns casos, nomeadamente do art. 126., n. 3 do CPP, com eles colidam fora dos pressupostos desenhados pele legislador para que a investigao possa lanar mo de determinados mtodos de obteno de prova ou sem consentimento do titular do direito restringido, independentemente do respeito dos pressupostos materiais de admissibilidade desenhados pelo legislador enquanto expresso positivada de um juzo de proporcionalidade por este levado a cabo, em cumprimento do art. 18., n. 2 da CRP) prescrevem a nulidade

112 Cf. GIULIO ILUMINATI, Linutilizzabilit della prova nel Proceso Penale italiano, RIDPP, Fasc. 2., Abril-Junho (2010), cit., p. 526.

Sobre o que sejam normas formal ou materialmente excepcionais cf. OLIVEIRA ASCENSO, O Direito, 2005, cit., pp. 447 e segs. Parece-nos que o art. 449., n. 1, al. e) do CPP visa funcionar como uma vlvula de escape do sistema, i.e., visa evitar que uma deciso penal condenatria, em que do iter argumentativo do juiz tenha feito parte a valorao de uma prova inquinada por uma proibio de valorao, se mantenha plenamente eficaz, sob pena de estar em causa a prpria justia da condenao.

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extra-sistemtica, ou absoluta, da prova assim coligida, no havendo diferenciao se a prova se destina a sustentar a culpabilidade do arguido ou a sua inocncia114. De igual forma, no nos parece que haja fundamento bastante para a sua interpretao extensiva. No obstante a excepcionalidade da norma no impedir a sua interpretao extensiva, nos termos do art. 11. do CC, a verdade que esta modalidade da interpretao jurdica apenas pode ter lugar quando o intrprete pela anlise dos elementos lgicos da lei conclua que o seu sentido, a sua ratio, aponta para um sentido que ultrapassa o que resulta estritamente da letra da lei115. Assim, perante esta constatao o intrprete deve procurar uma formulao que traduza correctamente a regra contida na lei116. No entanto, no cremos que os elementos lgicos da lei apontem nesse sentido, na medida em que consideramos que a ratio legis do art. 449., n. 1, al. e) do CPP funcionar como uma vlvula de escape do sistema, i.e., visa evitar que uma deciso penal condenatria, em que do iter argumentativo do juiz tenha feito parte a valorao de uma prova inquinada por uma proibio de valorao, se mantenha plenamente eficaz, sob pena de estar em causa a prpria justia da condenao. III. Postas as questes nestes termos, ou seja, no se considerando que no art. 449., n. 1 al. e) do CPP se pode arvorar uma regra geral de permisso de valorao das provas inquinadas por uma proibio de valorao a favor do arguido, teremos de buscar uma fundamentao mais profunda que, a nosso ver, passar pelas regras prprias que regem em matria de coliso de direitos, liberdades e garantias, onde assume especial destaque o princpio da proporcionalidade constante do art. 18., n. 2 da CRP. no entanto de salientar, que a doutrina favorvel sua valorao restringe essa possibilidade faculdade de valorar o resultado de uma prova proibida j produzida, no permitindo assim a violao originria de uma regra probatria que acarretaria uma proibio de prova com o intuito de demonstrar a inocncia do arguido, uma vez que tal conduta apenas acarretaria a mera possibilidade de um ganho futuro que no supera aqui os prejuzos decorrentes da violao dos direitos fundamentais117.

Certo igualmente que a nossa jurisprudncia e alguma doutrina tm considerado o art. 449., n. 1, al. e) do CPP como uma norma restritiva da fora de caso julgado, o que consideram inadmissvel, posio com a qual estamos em frontal desacordo. Cf. , com mais desenvolvimentos, CLUDIO LIMA RODRIGUES, Da valorao dos conhecimentos fortuitos obtidos no decurso de uma escuta telefnica, (Diss.: FDUL), Lisboa, n.p., 2012, cit., pp. 190 196 e CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit. pp. 558 e 559. Sobre a interpretao extensiva de normas excepcionais, cf. Ac. do TRC de 22/04/2008; Processo: 415/2002.C1; Relator: HLDER ROQUE.
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Cf. OLIVEIRA ASCENSO, O Direito, 2005, cit., p. 423. Cf. CONDE CORREIA, O Mito, 2010, cit., p. 587 e bibliografia a citada.

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Por ns, pensamos que no deve ser admitida uma violao originria de uma proibio de prova enquanto forma de demonstrar a inocncia de um determinado arguido, na medida em que alm da violao dos direitos fundamentais que tal situao acarretaria, os resultados a que eventualmente permitiria chegar, seriam incertos. Ou seja, significando o princpio da adequao que a medida deve ser apta a realizar o fim prosseguido com a restrio, que permita alcanar ou contribuir para alcanar esse fim118, no podemos considerar que este modus operandi seja abstractamente adequado a demonstrar a inocncia do arguido. Muito dificilmente se pode considerar, em abstracto, que a realizao de uma escuta telefnica ilegal tem a virtualidade de demonstrar a inocncia de algum. Questo diferente j se por quando existam no processo suportes magnticos de gravaes advenientes de escutas telefnicas violadoras dos seus pressupostos materiais de admissibilidade que demostrem a ausncia de culpabilidade do arguido. Mas, se do que se trata de aproveitar uma prova proibida que j se encontra adquirida nos autos, que apresente a virtualidade de demonstrar a inocncia do arguido, no estamos perante um resultado incerto, pelo que o valor da incerteza retirado da equao. Melhor dizendo, a adequao da medida j no pode ser posta em causa. Mas, mesmo retirado este factor da equao, parece-nos que uma leitura conforme aos direitos fundamentais protegidos pelas proibies de prova, tal valorao s ser de admitir em casos de extrema necessidade, de ultima ratio, quando no seja possvel chegar concluso de que o arguido inocente por outros meios de prova legais e conformes com as regras de um Estado de Direito Democrtico. S assim se consegue, na nossa ptica, o respeito pelo princpio da necessidade, enquanto corolrio do princpio da proibio do excesso, com assento constitucional no art. 18., n. 2 da CRP. Ora, se postula o princpio da necessidade, ou indispensabilidade, que se utilize o meio
mais suave ou menos restritivo que precise de ser utilizado para atingir o fim em vista, nas palavras de Reis Novais119, parece-nos que s se uma prova demonstrativa da inocncia do arguido no poder ser conseguida atravs de um meio de prova, ou de um mtodo de obteno de prova, de modo conforme lei, ento pode dar-se o passo seguinte, i.e., a valorao da prova proibida favorvel ao arguido que j se encontre no processo.

118 119

Cf. JORGE REIS NOVAIS, Os princpios constitucionais, 2004, cit., p. 171. Cf. JORGE REIS NOVAIS, Os princpios constitucionais, 2004, cit., p. 171.

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IV. Critica que pode dirigir-se a esta soluo o facto de importar um gasto de meios desnecessrios, e de obviar a um processo clere. Mas se assim tambm nos parece que no menos verdade que a no ser assim poder-se-ia pr em causa a sano processual associada violao de proibies de prova, devendo ter-se em conta que se a prova pode ser adquirida por meio conformes com o Direito assim o deve ser, e no em contraveno dos direitos fundamentais que as enformam. Parece-nos que por via desta soluo se consegue um maior compromisso entre todos os direitos fundamentais em jogo. V. Questo mais complexa surgir quando a prova que tenha a virtualidade de demonstrar a inocncia do arguido viole o ncleo essencial de um determinado direito, liberdade e garantia. Imagine-se que a conversa fere o ncleo essencial do direito reserva da intimidade da vida privada, isto , nas palavras de FERNANDA PALMA aquele que se for invadido susceptvel de destruir a identidade da pessoa, onde apenas haja um simples falar consigo mesmo, da pessoa em questo, no se relatando somente factos120. Poder-se- valorar tal prova? Embora esta situao seja complexa, poder-nos-amos sentir tentados a no admitir a valorao da prova nestes casos, uma vez que nos situamos em reas do ncleo central do direito restringido, que escapam prpria ptica da ponderao de bens e porque, como nota WOLTER em todos os casos que contendam com a dignidade humana, no podero ser chamados ponderao os interesses por uma justia penal eficaz. Quem o fizesse no tomaria a srio nem a inviolabilidade da dignidade humana nem um processo penal vocacionado para a proteco dos direitos fundamentais121. Como constata FERNANDA PALMA os interesses gerais da investigao e da prossecuo da justia penal tero de ser sacrificados sempre que contendam com esta

120 Cf. MARIA FERNANDA PALMA, Tutela da vida privada e Processo Penal, AA.VV., Estudos em memria do Conselheiro Lus Nunes de Almeida, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, cit., p. 657. No Ac. do TC n. 355/97; Processo n. 182/97; Relator: TAVARES DA COSTA, o TC conceitualizou o conceito de vida privada, como o direito a uma esfera prpria inviolvel, onde ningum deve poder penetrar sem autorizao do respectivo titular, constitucionalmente consagrado no n. 1 do art. 26. da CR. No mbito deste espao prprio inviolvel engloba-se a vida pessoal, a vida familiar, a relao com outras esferas de privacidade (v.g. a amizade), o lugar prprio da vida pessoal e familiar (o lar ou domiclio) e, bem assim, os meios de expresso e de comunicao privados (a correspondncia, o telefone, as conversas sociais, etc.) .

Tambm o Tribunal Constitucional Federal alemo tem considerado que existe um ncleo intangvel da vida privada, derivada da prpria dignidade da pessoa humana, que no pode ser restringido pela lei, considerando-se como integrantes desse ncleo essencial os processos interiores, tais como sensaes, reflexes, opinies, experincias de natureza pessoalssima, da vida inconsciente e formas de expresso da sexualidade.
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Cf. WOLTER, apud, COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 38.

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reserva absoluta da personalidade122. No obstante, no falta quem pense de forma diferente. Por exemplo, o BGH, no segundo caso do dirio., entendeu que a represso da criminalidade grave legitima a valorao do dirio mais ntimo, em que o seu autor se confronta com problemas existenciais e radicalmente incomunicveis123. Mas o caso especfico que vimos tratando no se pe exactamente nestes mesmos termos. Aqui no est em causa o sacrifcio dos interesses da investigao, mas sim o sacrifcio do direito liberdade e da eminente dignidade da pessoa humana, pelo que se a valorao da prova que colida com o ncleo essencial do direito reserva da intimidade da vida privada for a nica forma possvel de salvar a condenao de um inocente, parece dever valorar-se essa mesma prova, como forma de evitar o intolervel atentado dignidade humana em que se traduz a condenao penal124. VI. Por fim, consequncia perniciosa desta concluso, ou seja, da possibilidade de valorao da prova proibida pro reo apontada por LUS BRTOLO ROSA que expe a questo da seguinte forma: Bem entendida, ela implica que o rgo aplicador do direito valore sistematicamente a prova proibida, quanto mais no seja para aferir do seu carcter favorvel ao arguido. Cumpre reconhecer o risco que sempre acarreta este contacto com uma prova que, afinal, pode bem ser desfavorvel ao arguido e, por isso mesmo proibida125. No concordamos que haja uma potenciao de riscos advenientes do contacto com a prova proibida por parte do julgador. Desde logo, e no obstante grande parte das normas

122 123

Cf. MARIA FERNANDA PALMA, Estudos em memria, 2007, cit., p. 663.

Cf. COSTA ANDRADE, Sobre as proibies, 1992, cit., p. 35. Saliente-se o BGH [Cf. BGHst 34, 401, deciso de Julho de 1987, apud, CLAUS ROXIN, Autoincriminacin involuntaria y derecho al ambito privad privado de la personalidade en las actuaciones penales (trad. por Guerrero Peralta), Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, cit., p. 102] j afastou a doutrina das trs esferas e optou por seguir a doutrina da ponderao, apesar de o TCF alemo apenas admitir a ponderao de interesses no mbito da vida privada que no diga respeito ao ncleo essencial da privacidade, sendo que no caso concreto o BGH deparou-se perante uma informao extremamente ntima que dizia respeito a um delito altamente gravoso. Sempre se pode equacionar o apelo perante esta situao especfica ao princpio da proporcionalidade em sentido estrito, que impe que se faa uma comparao entre dois termos. Os termos, ou plos, a comparar nesta situao seriam de um lado a ofensa ao ncleo essencial do direito reserva da intimidade da vida privada e, por outro lado, a ofensa ao direito liberdade. Tanto basta para se perceber uma ineliminvel vinculao entre o princpio da proporcionalidade e a avaliao subjectiva do justo, daquilo que deve ser, em funo do sentimento de Justia ou da ideia de direito daquele que decide, que julga ou que pondera. De facto, no controlo da proporcionalidade trata-se essencialmente de valorar, sopesar, comparar sacrifcios (de liberdade individual) e benefcios obtidos ou visados, vantagens e desvantagens da restrio objecto do controlo. Assim se compreende que, no domnio das restries aos direitos fundamentais, a proporcionalidade seja frequentemente identificada com a ponderao de bens [Cf. JORGE REIS NOVAIS, Os princpios constitucionais, 2004, cit., p. 179]. Cf. LUS BRTOLO ROSA, Consequncias Processuais das Proibies de Prova, RPCC, n. 20, 2010, Coimbra Editora: Coimbra, 2010,cit., p. 261.
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processuais penais serem construdas para evitar abusos por parte das entidades formais de controlo, onde seguramente se inserem as regras sobre proibies de prova, construdas tradicionalmente sob o arqutipo de proteces do indivduo contra intromisses ilegtimas do Estado, a verdade que a lei tenta sempre assegurar a independncia do julgador, bastando para tal pensar na estrutura acusatria do nosso Direito Processual Penal, embora mitigado por um princpio da investigao. Mas mais do que exigncias de imparcialidade entendemos que o argumento no colhe por uma razo de ndole prtica, a saber: que deparando-se o julgador perante uma prova infectada por uma proibio de valorao, seja essa infeco alegada pelos restantes sujeitos processuais, seja por verificao oficiosa do julgador, j este ltimo toma contacto com aquela prova. A no tomar contacto com a prova no poderia decidir de forma correcta, porque ao juiz no lhe basta constatar que existe uma proibio de produo de prova para da retirar uma proibio de valorao da mesma, como no pode no considerar verificada uma proibio de valorao porque no existe uma antecedente proibio de produo de prova (basta pensarmos no proibio de valorao independente que impende sobre um crime, que deva qualificar-se como um conhecimento fortuito, por no se cifrar num delito catalogar, nos termos do art. 187., n. 7 do CPP). Ou seja, por no existir uma simetria perfeita entre proibies de produo de prova e proibies de valorao de prova sempre a entidade que decida daquela segunda ter, inevitavelmente, que tomar contacto com aquelas provas. Em suma, o contacto com a prova proibida sempre ocorrer quando o juiz da mesma tenha de decidir, no podendo considerar-se que tal contacto apenas existe quando trate de averiguar-se se a prova sob a qual impende uma proibio de utilizao tem a virtualidade de, no extremo, demonstrar a inocncia do arguido, que a no ser aquela prova seria certamente condenado. Consequncia perniciosa, do nosso ponto de vista, prende-se com a circunstncia de que um emprego discricionrio desta faculdade pode prejudicar a eficcia da sano associada s proibies de prova126. Ademais, se um facto que as proibies de prova foram criadas como mecanismos de defesa contra intromisses abusivas por parte das entidades formais de controlo, a verdade que nesta temtica especfica elas tero de assumir uma dimenso de defesa contra intromisses abusivas do individuo contra outros indivduos ou,

Neste sentido, cf. GIULIO ILUMINATI, Linutilizzabilit della prova nel Proceso Penale italiano, RIDPP, Fasc. 2., Abril-Junho (2010), cit., p. 526.

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eventualmente, contra valores prprios de um Estado de Direito Democrtico individualmente considerado.

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, no

reconduzveis, ou pelo no to-somente reconduzveis esfera jurdica de um sujeito

VII. Uma ltima palavra para referir que a prpria prova afectada por uma proibio de valorao deve ser escrutinada pela entidade competente para proferir a deciso, mormente pelo juiz. Escrutinada no sentido de verificao se aquela prova credvel. Com esta credibilidade no queremos significar que a prova tenha de ter a virtualidade de por si s demonstrar a inocncia do arguido, sob pena de entrarmos em contradio com as nossas anteriores linhas e apenas podemos considerar possvel a valorao da prova proibida pro reo que demonstrasse claramente, de forma peremptria, a sua inocncia e no tambm a prova que apenas lanasse a dvida no esprito do julgador. Nem que para tal tenha, e deva, este ltimo, de recorrer ao princpio da investigao129.
J vai aqui implcita a ideia de que as regras sobre proibies de prova no vinculam somente entidades pblicas, mormente as entidades formais de controlo, mas igualmente toda e qualquer entidade privada. Neste sentido, cf. COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies, 1992, cit., p. 196. De forma algo diversa se passam as coisas no ordenamento jurdico alemo onde entende a doutrina tradicional que o 136 da StPO apenas se aplica s autoridades judicirias ou policiais [Cf. CLAUS ROXIN, apud, COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies, 1992, cit., p. 158]. Atente-se, por exemplo, nas palavras de OTTO, segundo o qual o facto de um meio de prova ter sido ilicitamente obtido por um particular no preclude, por via de regra, a sua utilizao em processo penal. No existe qualquer princpio segundo o qual quem praticou um crime no haja de ver utilizado contra si um meio de prova que um outro obteve custa de uma conduta ilcita, mesmo que criminalmente punvel [apud, COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies, 1992, cit., p. 45]. No obstante autores como KLEINKNECHT no admitem a valorao de provas obtidas por particulares custa de atentados particularmente intolerveis liberdade, dignidade e integridade moral das pessoas [apud, COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies, 1992, cit., p. 158]. No resistiremos tentao de transcrever um breve texto da obra do Prof. Figueiredo Dias acerca deste tema, mais especificamente dos interrogatrios do arguido com violao dos seus direitos fundamentais. A proibio de emprego de tais mtodos de interrogatrio deve valer, nos mesmssimos termos, para qualquer pessoa a quem caiba ouvir o arguido em declaraes e, portanto, quer para o juiz, quer para o MP, quer para as polcias; a ideia segundo a qual a administrao da justia penal mora no andar nobre da casa, onde vigoram princpios de trato cuidados, a polcia criminal, diferentemente, no sto, onde valem costumes mais speros [] deve ser afastada por insustentvel. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, cit., p. 461.
128 No custar imaginar que perante esta permisso de valorao da prova proibida pro reo o arguido tente a todo o custo carrear para o processo provas que, no seu entender, demonstrem a sua inocncia, nem que para tal tenha de adquirir essa prova em contraveno de direitos, liberdades e garantias de outrem. que mesmo que tal prova no venha a ser valorada a verdade que a leso aos direitos, liberdade e garantias elencados no art. 32., n. 8 da CRP e 126. do CPP j se consumou, embora no entendamos que a leso se circunscreve a esse momento da aquisio da prova, bem podendo a mesma leso continuar a aprofundar-se para l daquele momento. 127

No entanto questes de fronteira sempre se colocaro. Ser que o arguido que foi alvo de tortura para confessar a sua culpabilidade, e tendo-o feito, mas simultaneamente a breves espaos sempre que o tratamento degradante e humilhante de que foi alvo baixava de intensidade ia afirmando a sua inocncia, basta para os desideratos aqui em considerao? que, na nossa ptica, pelo menos duas respostas satisfatrias podem ser dadas a esta questo. Uma que propugne que o juiz deveria lanar mo do princpio da livre apreciao da prova e assim ponderar se aquela proclamao de inocncia, segundo as regras da lgica, da experincia e da cincia, merece credibilidade, princpio esse coadjuvado pelo princpio da investigao e, uma outra, que propugne que nesta sede no pode o princpio da livre apreciao da prova ser invocado, porquanto o mesmo

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s ter plena aplicao depois de se considerar que aquela prova pode ser legitimamente valorada, e tal apenas suceder depois de se ter apurado que aquela prova pode obstar a uma condenao injusta. No obstante, pensamos que a primeira soluo ser prefervel, sob pena de muito dificilmente a questo assumir qualquer relevo prtico, ou melhor dito, apenas o assumir quando a prova em questo tenha uma fora tal que destrua todas as restantes provas que sustentavam a culpabilidade do arguido, o que sempre se dir que se trata de uma soluo de ndole mais radical e de certa forma algo naif.

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