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Direito Processual Civil Fernando Gajardoni

PROCEDIMENTOS CAUTELARES

- Indicação Bibliográfica:

- Humberto Theodoro Júnior;

- Cândido Rangel Dinamarco;

- Fernando Gajardoni;

- Generalidades:

- o processo de conhecimento tem finalidade de fazer o acertamento, decidindo se o direito socorre ao autor ou socorre ao réu, portanto a finalidade desse processo é de natureza declarativa Portugal, Espanha, Argentina, usa a expressão processo declarativo para se referir ao processo de conhecimento;

- o processo de execução é a afirmação da soberania do Estado, onde o Estado faz com que

coercitivamente, as partes cumpram com os ônus das decisões. Portanto, a finalidade da execução é a satisfação do interesse do jurisdicionado;

- tanto processo de conhecimento como processo de execução buscam realizar o Direito

Material;

- o processo cautelar está previsto no livro 3 do Código de Processo Civil, e não tem este a

finalidade de realizar o direito material, mas sim possui uma finalidade garantista busca garantir a eficácia de um processo principal, não realizando o direito material. A cautelar não preocupa se o jurisdicionado está certo ou errado em relação ao direito material, sendo o mais processual dos processos. O processo cautelar só existe para servir ao processo principal (que

pode ser de execução ou de conhecimento.

- o fundamento da existência do processo cautelar está prevista na CRFB/88 no art. 5º, XXXV,

que diz que “*

- há uma tendência muito forte no processo civil moderno de acabar com a autonomia desses

3 processos (conhecimento/execução/cautelar), passando a haver fusão dessas três atividades

em um único processo;

+

não será excluída da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito”;

- Cautelar Satisfativa:

- essa seria uma cautelar que não serviria para outro processo, sendo uma cautelar que tutela

o direito material. Ao criar o código, Buzzaid precisava de um local para colocar uma série de

medidas que precisavam de celeridade, daí ele optou por colocá-las no livro 3 (cautelares) em razão da celeridade do procedimento cautelar;

- assim, o livro 3 do CPC traz uma série de medidas que não tem natureza cautelar, mas sim

tem natureza satisfativa, uma vez que satisfazem o direito material (ex.: ação cautelar de

exibição de documentos; ação cautelar de busca e apreensão de menores; etc);

- portanto, a questão das cautelares satisfativas em verdade é um falso problema, uma vez

que no livro três do CPC (celeridade) inseriram-se além de processos genuinamente cautelares (com ação principal), processos de natureza diversa (execuções, processos de conhecimento e medidas de jurisdição voluntária). São estes processos mão cautelares, que usam o procedimento cautelar em razão da sua sumariedade, que compõe as jursprudencialmente nominadas “cautelares satisfativas” (art. 844 do CPC; art. 861 do CPC; art. 871 do CPC);

- com o advento da tutela antecipada (art. 273 do CPC), a grande maioria das ditas cautelares satisfativas perdeu razão de existir;

- tecnicamente, o fato de ser satisfativa vai contra a idéia de cautelar, assim, tecnicamente

falando, é esdrúxula a expressão cautelar satisfativa, embora jurisprudencialmente exista esse

satisfativa, embora jurisprudencialmente exista esse Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual
satisfativa, embora jurisprudencialmente exista esse Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual

instituto, principalmente na jurisprudência menos moderna, antes da implantação do instituto

da tutela antecipada;

- tutelas sumárias do CPC:

- tutela cautelar 1 ;

- tutela antecipada 2 ;

- tutelas satisfativas autônomas 3

- Ação Cautelar VS Processo Cautelar VS Medida Cautelar VS Liminar Cautelar

- Ação Cautelar: direito público subjetivo de se pedir proteção cautelar;

- Processo Cautelar: instrumento para se pedir proteção cautelar;

- Medida Cautelar: provimento, resultado do que se pediu;

- Liminar Cautelar: a cautelar pode ser concedida liminarmente no começo ou pode ser

concedida no final (na sentença);

- através do exercício da ação cautelar pelo processo cautelar se obtém medida cautelar

liminar ou final;

- via de regra, as medidas cautelares são obtidas no processo cautelar, contudo, em caráter

excepcional, o sistema autoriza a obtenção de medidas cautelares fora do processo cautelar (art. 273, §7º do CPC; remoção do bem em processo executivo art. 666 do CPC; cautelar de arresto dentro do processo de execução art. 653 do CPC);

- Sujeição do processo cautelar ao livro I do CPC:

- o livro I do CPC atuará de forma subsidiária ao processo cautelar, assim, tudo em que o livro

III do CPC for omisso, será aplicado o livro I do CPC (ex.: citação);

- Características do processo cautelar:

- autonomia: o processo cautelar tem individualidade/finalidade própria, portanto, ele é um

processo, não um apêndice de demais processos; para provar que o processo cautelar é autônomo, é importante lembrar que o resultado do processo cautelar não afeta o da ação principal; existe exceção à essa características: as cautelares que não são dadas em processo

cautelar (ex.: art. 273, §7º, art. 653 e art. 666);

- acessoriedade: o processo cautelar é acessório, conforme orientação expressa do artigo 796, 2ª parte, do CPC. Como regra, a cautelar é distribuída por dependência à ação principal, ficando com ela apensado (art. 800 do CPC). A sorte da ação principal alcança o decidido na ação cautelar, mas o contrário não acontece (se perdida a cautelar, pode ganhar a ação principal, se ganhada a ação principal, pode perder a cautelar);

- dupla instrumentalidade: reconhecida por Calamandrei 4 pelo fato do processo cautelar ser

um instrumento (processo) que protege um outro instrumento (processo principal), portanto,

a instrumentalidade é dupla. Alguns autores também a chamam de instrumentalidade potencializada ao quadrado;

- urgência: a cautelar exige a existência do periculum in mora. Ausente o risco de perecimento

da coisa, não há cautelar. Costumam chamar a cautelar de tutela de urgência, e realmente ela

1 É uma tutela conservativa, uma bem que conserva para futura ação principal.

2 No direito italiano, o nome desse instituto (muito mais técnico) é tutela satisfativa provisória.

3 São as falsas cautelares satisfativas.

4 Processualista italiano.

cautelares satisfativas . 4 Processualista italiano. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual
cautelares satisfativas . 4 Processualista italiano. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual

é. Porém, no que se refere à tutela antecipada, nem todos os casos são de tutela de urgência (ex.: caracterização de abuso de defesa art. 273, II);

- sumariedade da cognição: a cognição é a matéria objeto do conhecimento do julgador. No

Brasil, o tema foi bastante estudado pelo professor e processualista Otenabi, que conclui que a

cognição pode ser encarada no plano horizontal e também no plano vertical:

- plano horizontal: analisa-se a amplitude da cognição, estabelecendo as matérias que

serão vistas na cognição. Quando todas as matérias puderem ser alegadas e apreciadas pelo juiz, a cognição é plenária (ou cognição plena); nas hipóteses em que há limitação à

análise da matéria, diz-se que a cognição é limitada (ex.: art. 896 do CPC é a consignação em pagamento; art. 475-L do CPC impugnação na execução por título judicial);

- plano vertical: analisa-se a profundidade da análise, que pode ser: exauriente e

sumária. É exauriente quando se analisa tudo que poderia ser analisado (processo cognitivo); é sumária 5 quando o juiz se limita a analisar superficialmente, não aprofundando na matéria. Tanto na tutela cautelar, quanto na tutela antecipada, quanto na tutela satisfativa autônoma, a análise se dá de modo sumário, de modo superficial, ganhando assim em celeridade;

- inexistência de coisa julgada material como regra : nos termos do artigo 810 do CPC, no

processo cautelar não há coisa julgada (em regra), uma vez que o julgamento da cautelar não vincula a ação principal nem obsta que se intente ela. Isso se dá em razão da cognição realizada no processo cautelar, uma vez que processo de cognição sumária não tem coisa julgada, o juízo é de simples probabilidade (aparência). Assim, há celeridade, mas perde-se muito em segurança, de modo que se transitasse em julgado (materialmente falando), a

imutabilidade poderia ser dar sobre determinada dúvida que não foi analisada profundamente (cognição exauriente). 6

- EXCEÇÃO:

- se o juiz na cautelar acolher a alegação de prescrição ou decadência, nosso sistema processual autoriza que haja coisa julgada na cautelar (por questão de economia processual) art. 810 do CPC;

- provisoriedade e precariedade: prevista no artigo 807 do CPC, são consideradas as cautelares precárias uma vez que sua eficácia somente é conservada enquanto pendente o processo principal, perdendo ela o efeito ao se julgar o processo principal;

- revogabilidade e mutabilidade: tem previsão no artigo 807 do CPC, na segunda parte do

artigo. Tal característica diz que a cautelar pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo, uma vez que a cognição não é exauriente, não faz coisa julgada. Revogação é o cancelamento dos efeitos da cautelar. A modificação traduz a mutabilidade que pode ser operacionalizada pelo juiz, podendo ela ser quantitativa ou qualitativa;

5 Embora o professor tenha colocado como sinônimos a tutela sumária e a tutela superficial, é interessante que se faça um Estudo sobre a matéria para descobrir se realmente há diferença entre tutela sumária e tutela superficial. 6 O uso de cognição sumária nunca vai fazer coisa julgada (essa regra não comporta exceção), mas o processo cautelar excepcionalmente pode fazer coisa julgada (logicamente, a cognição nesse caso não pode ser sumária);

a cognição nesse caso não pode ser sumária); Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
a cognição nesse caso não pode ser sumária); Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

- fungibilidade: corresponde à capacidade de algo “errado” ser recebido como certo. No

âmbito das cautelares, incide a plenos pulmões a fungibilidade, uma vez que o juiz entendendo que uma cautelar não é adequada ao fato concreto, o juiz pode aplicar outra cautelar que for mais adequada ao caso concreto.

- esse princípio é, segundo Gajardoni, é um princípio geral do processo, devendo ser

aplicado a todas as hipóteses no direito processual brasileiro (desde que possível); embora moderna, essa é uma teoria ainda em construção, daí, nos concursos mais conservadores, deve-se citar a hipóteses legais: entre tutela cautelares, tutela antecipada e cautelares art. 273, §7º, recursos e possessórias do artigo 920 do CPC;

- Poder Geral de Cautela do Juiz (art. 798 e 799 do CPC);

- o legislador viu não ser capaz de imaginar todas as situações possíveis de incidir a

necessidade de atuação de uma medida cautelar para garantir a eficácia de um processo, ele criou uma fórmula genérica para que se usasse o procedimento cautelar em situações de risco não previstas na lei que necessitem de tutela jurisdicional urgente;

- o poder geral de cautela nada mais é do que a entrega do legislador ao juiz do poder de criar uma tutela de urgência;

- CONCEITO trata-se de um poder supletivo ou integrativo de eficácia da atividade

jurisdicional, com lastro constitucional (art. 5º, XXXV), que permite ao juiz a concessão de medidas cautelares que não foram expressamente previstas pelo legislador;

- o poder geral de cautela do juiz é o fundamento para a existência daquilo que chamamos em doutrina de cautelares inominadas ou cautelares atípicas, como por exemplo:

- sustação de protesto consiste na suspensão do efeito do protesto até que se julgue uma ação principal em que se vai declarar a nulidade do título protestado;

-

deliberações das assembléias até que se julgue a validade daquela deliberação;

suspensão

das

deliberações

sociais

usada

para

suspender

os

efeitos

das

- há quem sustente (doutrina moderna) que todas as cautelares típicas (previstas em lei) poderiam ser extintas, bastando que se mantivesse o poder geral de cautela do juiz;

- providências o artigo 799 do CPC diz quais providências o juiz pode tomar ao exercer o poder geral de cautela:

-

pessoas e depósitos de bens e impor a prestação de caução.” Obs.: devido ao uso da expressão “determinados atos” a doutrina entende que tal rol é exemplificativo, podendo o juiz ordenar outros atos que não previstos nesse artigo, à exemplo da “remoção de pessoas e coisas”;

autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de

“*

+

- casuística do poder geral de cautela do juiz:

- tem-se admitido o chamado traslatio judici concessão de medidas cautelares por

órgão absolutamente incompetente; após concedida a medida, o juiz absolutamente incompetente deve encaminhar o processo cautelar para o juiz competente, que pode

cassar a liminar dada pelo juiz incompetente ou ratificá-la;

a liminar dada pelo juiz incompetente ou ratificá-la; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
a liminar dada pelo juiz incompetente ou ratificá-la; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

- concessão de efeito suspensivo a recursos que não o tenham também feito através

de cautelares inominadas, que busca aplicar o artigo 558 do CPC ao artigo 520 do CPC (alguns autores entendem que esse requerimento poderia se dar por mera petição, sendo uma posição menos burocrática); Recurso Extraordinário e Recurso Especial não tem efeito suspensivo, mas os advogados insistiram e criaram por meio de cautelar inominada com base do poder geral de cautela do juiz o efeito suspensivo ao RE e ao REsp. O STF (súmulas 634 e 635) regulamentou tal situação: se o recurso ainda estiver no tribunal sem ser feito o juízo de admissibilidade, a competência para analisar a cautelar de efeito suspensivo é do tribunal (ex.: TJMG/TJSP, etc), mas se o tribunal já tiver conhecido do recurso, a competência é do tribunal superior (ex.: STJ; STF);

- destrancamento do recurso excepcional obrigatoriamente retido pela regra

do artigo 542, §3º, o recurso especial ou recurso extraordinário fica retido no processo (como se fosse o agravo retido); através de medida cautelar inominada, busca-se a análise desse recurso de forma rápida (se for esperar o julgamento, vai gerar danos para a parte); a jurisprudência chama essas cautelares (que dão efeito suspensivo à recursos excepcionais) são chamadas de cautelares satisfativas;

- limites ao poder geral de cautela:

- preenchimento dos requisitos de admissibilidade de qualquer processo, inclusive

cautelar (condições da ação, pressupostos processuais, fumus boni iuris, periculum in mora);

- impossibilidade de concessão de medidas satisfativas: medidas que deixam o

requerente totalmente satisfeitos do ponto de vista do direito material impossibilitam o

uso do poder geral de cautela; o poder geral de cautela do juiz somente pode ser usado para conservar (conservativo), não para satisfazer (a função de satisfazer é da tutela antecipada provisória e da tutela satisfativa autônoma definitiva);

- impossibilidade do uso do poder geral de cautela quando há disposição legal expressa autorizando ou vedando a prática de ato: o STJ é quem estabelece esse limite, afirmando em mais de um julgado que o poder geral de cautela deve ser caráter supletivo, não podendo o juiz agir de forma diferente quando a lei prevê a forma com que ele deve ou não deve agir;

- exemplo: não cabe cautelar inominada para proibir a execução (art. 585, §1º do

CPC que permite a execução do título de crédito quando pendente ação em relação à ele); não cabe poder geral de cautela para obstar o ajuizamento de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (o decreto lei 911/69 prevê a busca e apreensão do bem); não cabe medida cautelar com base no poder de cautela do juiz nas hipóteses do artigo 1º da lei 8.437/92 e 9.494/97 (leis já declaradas constitucionais pela ADC 4);

- impossibilidade de o juiz conceder medidas cautelares previstas pelo legislador (típicas) sem o preenchimento dos requisitos por ele eleitos: quando o legislador prevê a situação (criando a cautelar típica) e estipula quais os requisitos necessários para se obter a medida cautelar (à exemplo do artigo 814 do CPC arresto que exige a prova literal da dívida líquida e certa, correspondente em regra à um título executivo, e também a prova de alguns dos casos previsto na lei de dilapidação do patrimônio); segundo esse requisito, por ser supletivo, o poder geral de cautela não poderia suplantar os requisitos estabelecidos pelo legislador; esse requisito é controverso; a jurisprudência do STJ tem evoluído e afastado esse requisito para admitir cautelar

evoluído e afastado esse requisito para admitir cautelar Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
evoluído e afastado esse requisito para admitir cautelar Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

inominada como substituta da cautelar nominada toda vez que a parte não preencher os requisitos da cautelar típica, mais estiver em situação de risco (Resp. 753.788/AL);

- pressupostos, condições e mérito do processo cautelar:

- o processo cautelar tem condições 7 específicas que merecem a nossa atenção:

- fumus boni iuris fumaça do bom direito, aparência do bom direito, plausibilidade do

direito invocado; na cautelar o juiz faz um juízo de probabilidade, de aparência, sendo um juízo sumário; para a tutela antecipada, usa-se a expressão “prova inequívoca da verossimilhança”, já na tutela cautelar usa-se a expressão “fumus boni iuris”. Parte da doutrina (Bedaq) entende que ambos representam um juízo de probabilidade, sendo assim não existe mais provável e menos provável, existe apenas provável. Embora tal

autor negue, a maior parte da doutrina admite a diferença entre os dois institutos amparada no grau de probabilidade do direito, uma vez que os requisitos da tutela antecipada são muito mais rigorosos (“prova inequívoca da verossimilhança” exige uma grau maior de probabilidade do que o fumus boni iuris), uma vez que se trata de uma tutela satisfativa.

- periculum in mora o periculum in mora na cautelar é a simples possibilidade de dano

objetivamente considerada, que contudo deve ser grave (afete consideravelmente o bem da ação principal) e de difícil reparação. Portanto, o periculum in mora nada mais é do que a urgência, assim, toda cautelar vai ter a urgência como pressuposto;

- periculum in mora inverso reversibilidade da medida (prevista no artigo 273, §2º do

CPC que embora previsto na parte da tutela antecipada, aplica-se às medidas cautelares). A reversibilidade da medida traduz a idéia de que a medida pode ser dada e retirada, ou seja, deve ser possível a reversão da medida. Esse critério, mesmo antes do artigo 273, §2º, já era prevista pelo STJ, que dizia que deveria-se analisar se a concessão da medida poderia ser muito danosa ao réu (quando excessivamente danosa, não deveria ser concedida, segundo essa orientação do STJ). A tutela satisfativa autônoma é definitiva, portanto, baseia-se em cognição exauriente, podendo então a medida ser irreversível (ex.: transfusão de sangue; exibição);

- Classificação das cautelares:

- Quanto à natureza:

- contenciosas (jurisdicionais) são aquelas em que há a existência de um conflito, lide. Geralmente, quando a cautelar for contenciosa, ela é verdadeiramente cautelar. Ex.: arresto; seqüestro; atentado; alimentos provisionais; arrolamento cautelar; etc.

- administrativa ou não contenciosa ou voluntária não há conflito ou é paralela à cautelar. Geralmente essas cautelares administrativas são aquelas que precisam ser verificadas o procedimento pelo juiz. Exemplo: protesto; notificação; homologação de penhor legal; posse em nome do nascituro;

Exemplo de cautelar administrativa: Posse em nome do nascituro (art. 877 e 878):

- apesar de se encontrar entre as medidas cautelares, nada tem de cautelar essa medida, sendo na verdade, um procedimento de jurisdição voluntária;

- por não ser cautelar, não há necessidade de propositura da ação principal;

7 Embora há quem diga que esses requisitos são condições específicas da ação cautelar, há quem diga que esses requisitos são o mérito da ação cautelar. Essa última corrente é amplamente majoritária, uma vez que mesmo ausente de plano os requisitos, o juiz pode “tocar” o processo cautelar até o final, apenas não dando a liminar.

cautelar até o final, apenas não dando a liminar. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
cautelar até o final, apenas não dando a liminar. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

- o Código Civil diz que a personalidade se dá com o nascimento com vida, mas a lei salvaguarda alguns direitos do nascituro (art. 2º do CC/02);

- o mecanismo que devem ser usados para alcançar esses direitos do nascituro

não está disciplinado pelo código civil, sendo que o CPC que criou esse instituto (posse em nome do nascituro)

- a finalidade é de investir a genitora do nascituro na gerência de suas pretensões;

- a posse em nome do nascituro está na parte das cautelares por questões de economia processual;

- Quanto à atuação sobre a esfera jurídica alheia:

- cautelares constritivas cria restrições a bens ou direitos da parte (ex.: arresto,

seqüestro, arrolamento cautelar, alimentos provisionais, separação de corpos, sustação

de protesto);

- cautelares não-constritivas ou meramente conservativas são aquelas em que não há

incômodo ou embaraço à esfera jurídica alheia (ex.: produção antecipada de provas,

exibição, justificação, notificação); - o artigo 806 do CPC, que obriga entrar com a ação principal no prazo de 30 dias, só se aplica as cautelares constritivas, uma vez que somente nesse caso é necessário entrar com a ação de forma rápida, uma vez que o direito da parte contrária sofreu restrição;

- Quanto ao momento:

- preparativas ou antecedentes vem antes da ação principal;

- incidentais vem depois da ação principal; não se aplica o artigo 806 na cautelar

incidental uma vez que a ação principal já está ajuizada; há autores que sustentam a desnecessidade das incidentais autônomas em função do que consta o art. 273, §7º do CPC (se a parte requerer a título de tutela antecipada providência de natureza cautelar, o juiz defere no bojo do processo principal);

- Quanto à tipicidade:

- típicas ou nominadas cautelares previstas pelo legislador (art. 813 à art. 887; art. 888; lei 8.397/92);

- atípicas ou inominadas são as cautelares não previstas e nem imaginadas pelo legislador (surge do poder geral de cautela art. 798 do CPC);

- Procedimento cautelar:

- procedimento é a forma como os atos processuais se coordenam no tempo e no espaço;

- existe nas cautelares dois tipos de procedimento:

- procedimento comum previsto no artigo 801 a 804 do CPC e é utilizado por todas as cautelares inominadas (art. 798 do CPC); o legislador previu algumas cautelares nominadas sem procedimento próprio, usando elas o procedimento comum (art. 888 do CPC);

- procedimento especiais são as cautelares que o legislador imaginou que para elas

era melhor criar um procedimento próprio. São elas: algumas cautelares nominadas com procedimento próprio (art. 813 até o art. 887); medida cautelar fiscal (lei 8.397/92); na hipótese de procedimentos especiais cautelares, aplica-se subsidiariamente o

procedimento comum;

cautelares, aplica-se subsidiariamente o procedimento comum; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual
cautelares, aplica-se subsidiariamente o procedimento comum; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual

- Competência:

- Competência na cautelar preparatória:

- disciplinada no artigo 800 do CPC (apenas na segunda parte do artigo);

- o ajuizamento da cautelar preparatória é feito com base em um prognóstico de onde

vai ser ajuizada a ação principal. Para achar a competência da ação principal, devemos olhar o livro I do CPC para descobrir o juízo competente;

- uma vez definida a competência para a cautelar preparatória, este juízo se torna

absolutamente competente para a ação principal (a doutrina entende que trata-se de competência funcional), em razão da prevenção;

- exatamente por conta da prevenção que se firmará, a exceção de incompetência do

juízo cautelar deve ser apresentada na cautelar, sob pena de não se poder fazê-lo na ação principal;

- ainda que a cautelar seja extinta sem mérito, fica mantida a prevenção;

- não há prevenção para as cautelares não-constritivas (meramente conservativas),

como nos seguintes casos: produção antecipada de provas; exibição; justificação. A grande maioria das cautelares conservativas nem são cautelares. A súmula 263 do TFR diz que não há prevenção quando a cautelar for conservativa;

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

 

EXIBIÇÃO

 

JUSTIFICAÇÃO 8

prevista nos artigos 846 ao 851 do CPC;

-

prevista nos artigos 844 e 845 do CPC;

-

prevista nos artigos 861 ao 866 do CPC;

-

-

é uma ação genuinamente

-

não

tem

natureza

-

é um procedimento de

cautelar, porque é fundada

cautelar,

mas

é

tutela

jurisdição voluntária e está

na urgência (periculum in mora);

satisfativa autônoma, visto que não tem urgência;

no livro das cautelares por uma questão de celeridade;

serve para produzir prova oral e/ou pericial;

-

-

a

prova

deve

ser

- somente prova oral;

documental

(tudo

q

tem

 

suporte material vídeo; gravação; papel);

-

pode ser produzida em

preparatória (como regra geral) 9 .

-

- não é nem preparatória

cautelar preparatória ou incidental;

nem incidental, visto que é autônoma;

- não é constritiva;

- não é constritiva;

 

- não é constritiva;

- contenciosa;

- contenciosa;

 

- não-contenciosa;

- Competência na cautelar incidental:

- a previsão de tais cautelares está no art.800, primeira parte, 108 e 253, I do CC ;

- a cautelar incidental é ajuizada no juízo da ação principal;

- o art. 800, parágrafo único do CPC cuida da competência da cautelar incidental dos

processos que estão pendentes de apreciação de recurso, com a seguinte redação: [ ] interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.”

8 A lei exige às vezes que para se provar um fato deve ser colhida a declaração de uma pessoa (por questão de burocracia essa exigência pode ser de que a declaração seja feita judicialmente). Têm-se usado muito esse procedimento no caso do acidente da Air France, uma vez que para fazer a Certidão de Óbito no cartório deve- se antes fazer a justificação no sentido de provar que a pessoa morreu, para que o cartório possa registrar. 9 Se já existir ação principal ajuizada, o artigo 355 do CPC autoriza expressamente que o juiz possa autorizar a exibição do documento no âmbito do próprio processo principal;

do documento no âmbito do próprio processo principal; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
do documento no âmbito do próprio processo principal; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

- essa redação é mal feita, uma vez que quando diz que interposto o recurso, na

verdade, deveria ter dito subido os autos. Portanto, o que importa é saber onde o processo está;

- essa regra do artigo 800, parágrafo único, sofre duas exceções, uma vez que há duas cautelares nominadas que apesar de serem cautelares, e apesar de o processo poder estar em 2ª instância, sempre são processadas em primeiro grau:

- artigo 853 do CPC alimentos provisionais;

- artigo 880, parágrafo único do CPC atentado;

- atentado (art. 879 à 881 do CPC):

- o atentado é uma das cautelares problemáticas, visto que ele é ao mesmo tempo uma cautelar legítima e um processo de conhecimento, portanto, tem natureza mista;

só existe atentado incidental, ou seja, já deve existir um processo principal ajuizado; -

do

judiciário;

- essa medida busca restabelecer o status quo ante; a sentença que julgar

procedente o atentado, ordenará o estabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição do réu falar nos autos até a purgação do atentado;

- a sentença do atentado pode ainda fixar uma indenização por perdas e danos (art. 881, parágrafo único);

-

na

verdade,

o

atentado

consiste

em

um

atentado

à

dignidade

- competência das cautelares na lei 11.340/06:

- os artigos 22, 23 e 24 da lei 11.340/06 dizem que a mulher vítima de violência doméstica pode receber algumas proteções de natureza cautelar por parte do Estado;

- a grande discussão que se cria em virtude disso é a seguinte: de quem seria a competência material para decidir sobre esse assunto? De acordo com o artigo 33 da lei Maria da Penha serão criadas varas de violência doméstica ou familiar e enquanto essas varas não forem criadas, compete às varas criminais dirimir tais dúvidas;

- as medidas da lei Maria da Penha também pode ser pedidas nas varas de

famílias ou varas cíveis (quando a comarca não tem vara de família);

- no TJ/SP já se consolidou um entendimento: se houver medida protetiva conexa

à crime em persecução (inquérito policial ou ação penal pendente) o pedido é feito perante o próprio juiz criminal, que inclusive tem poder para deferir tais medidas de ofício; não sendo o fundamento conexo à crime ou estando o crime sem persecução, a competência não é do juiz penal, mas sim do juiz civil (varas de família quando existir, ou varas cíveis); a competência material da lei Maria da Penha no que se refere às Varas de Violência Doméstica ou Familiar e Varas Criminais é só para medidas de urgência, uma vez que essa competência é penal, depois de superada a urgência, deve o juiz cível (vara de família ou vara cível) analisar a questão (ex.: separação);

- petição inicial nas cautelares:

- prevista no artigo 801 do CPC e subsidiariamente nos artigos 282 e 283 do CPC;

- requisitos do artigo 801:

I - a autoridade judiciária que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

a profissão e a residência do requerente e do requerido; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
a profissão e a residência do requerente e do requerido; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

III - a lide e seu fundamento;

- nesse caso, o que o artigo quer é que se diga qual a ação principal que vai ser ajuizada, para que o juiz verifique a necessidade da cautelar. Basta apenas a indicação da ação principal. Essa regra não se aplica a dois tipos de procedimentos cautelares: quando a cautelar for incidental (ela já está ajuizada); nos procedimentos cautelares não-cautelares (Tutelas Satisfativas Autônomas a exemplo da exibição, busca e apreensão de menor e medidas de jurisdição voluntária como por exemplo a justificação, posse em nome do nascituro);

IV a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão;

- aqui busca-se requerer o pedido e a causa de pedir da ação principal. O que o artigo quer é que se busque evidenciar a presença do fumus boni iuris e periculum in mora; V as provas que serão produzidas;

- dependendo da cautelar típica requerida, deve-se provar os requisitos da própria cautelar, portanto, além dos requisitos gerais, as cautelares típicas trazem a necessidade de outros requisitos que devem ser preenchidos;

ARRESTO

   

SEQUESTRO

 

BUSCA E APREENSÃO

 

previsto nos artigos 813 a 821 do CPC;

-

previsto no artigo 822 a

-

825;

prevista no artigo 839 ao 843 do CPC;

-

busca garantir execução por quantia;

-

busca garantir execução por entrega de coisa;

-

-

-

recai

sobre

bens

-

recai

sobre

bens

-

recai

sobre

bens

e

indeterminados;

determinados;

 

pessoas;

- cautelar (fundado no periculum in mora urgência) 10 ;

- cautelar (fundado

no

natureza jurídica pode variar 11 ;

-

periculum in mora

urgência);

   

-

constritiva 12 ;

 

-

constritiva;

 

-

constritiva (somente se

   

tiver natureza cautelar);

 

- Ministério Público no processo cautelar:

- como não há previsão no processo cautelar, segue o Livro I do CPC, atuando apenas nas hipóteses previstas no artigo 82 do CPC;

- Intervenção de terceiros:

10 Entre os requisitos do arresto, deve haver uma prova literal da dívida líquida e certa (que pode se dar por sentença pendente de recurso). Ainda é requisito a prova de que o devedor está dilapidando os bens.

11 Conforme o que se pede, ela pode ter três naturezas jurídicas distintas: ela pode ter natureza de TUTELA SATISFATIVA AUTÔNOMA (busca e apreensão de menor subtraído do guardião); PROCESSO DE CONHECIMENTO (busca e apreensão do decreto lei 911/69 busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente); CAUTELAR (o pai vai visitar o filho e percebe que o filho está sendo espancado pela mãe que tem a sua guarda, ele pode entrar com cautelar com modificação provisória de guarda preparatória da ação de modificação de guarda). Se a busca e apreensão tiver natureza cautelar, ela vai ser subsidiária das outras, portanto, cabendo busca e apreensão cautelar somente quando não cabe arresto nem seqüestro.

12 Sendo constritiva, surge a aplicação do artigo 806, devendo a ação principal ser ajuizada em 30 dias contados da efetivação da medida sob pena de perder a eficácia.

da efetivação da medida sob pena de perder a eficácia. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
da efetivação da medida sob pena de perder a eficácia. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

- de acordo com a doutrina uniforme, unânime, caberia assistência no procedimento cautelar,

uma vez que pode acontecer de um terceiro ter interesse jurídico na cautelar ajuizada contra alguém, como por exemplo:

- o cônjuge do requerido no arresto tem interesse jurídico na cautelar que bloqueie bem imóvel;

- assistência da seguradora na produção antecipada de provas contra o segurado 13 ;

- doutrina minoritária entende que cabe também nomeação à autoria; segundo essa corrente, toda vez que o réu for detentor ou empregado do verdadeiro legitimado a estar no pólo passivo da ação, é possível a nomeação à autoria;

- Liminar na cautelar:

- prevista no art. 804 do CPC;

- há algumas hipóteses raras em que o sistema autoriza a concessão de medidas cautelares

liminares sem o processo cautelar isso é raro e precisa de autorização legal expressa. Exemplo típico é o artigo 12 da lei de ação civil pública e o artigo 170 do regimento interno do STF que autoriza isso nas ações de controle de constitucionalidade;

- os pressupostos para concessão da liminar cautelar são os mesmos da sentença, mas a

análise do fumus boni iuris e periculum in mora na liminar vai autorizá-la quando presente tais

requisitos com maior grau de intensidade;

- essa liminar pode ser concedida sem oitiva da parte contrária, ou seja, inaudita altera parte, mas sempre em caráter excepcional, ou seja, quando o fato do réu ser ouvido possa comprometer a eficácia da medida;

- por se tratar a liminar de um juízo mais sumário, o juiz precisa fundamentar ainda mais de forma precisa, sob pena de haver vício de fundamentação;

- não cabe liminar em alguns procedimentos não cautelares do livro III: justificação, notificação, interpelação, posse em nome do nascituro.

- o indeferimento da liminar não extingue o processo cautelar, pois os requisitos de mérito da cautelar poderá ser provado no decorrer do processo;

- de acordo com o artigo 804 do CPC, o juiz pode condicionar o deferimento da liminar à prestação de caução (real ou fidejussória);

- em caso de processo contra o poder público, é perfeitamente cabível, mas há algumas limitações:

- art. 1º da lei 8.437/92;

- art. 1º da lei 9.494/97;

- art. 5º da lei 4.348/64;

- súmula 212 STJ não cabe liminar para autorizar compensação em matéria tributária;

13 Nesse exemplo há uma observação a ser feito. A jurisprudência admite que a prova produzida na produção antecipada de provas não vale contra a seguradora se ela não tiver participado da produção antecipada de provas. Essa é uma das únicas hipótese em que se deve admitir uma assistência provocada, assim na ação de produção antecipada de provas, o réu deve provocar a sua seguradora.

antecipada de provas, o réu deve provocar a sua seguradora. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
antecipada de provas, o réu deve provocar a sua seguradora. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

- art. 1º da lei 2.770/56 proíbe liminar para autorizar desembaraço aduaneiro de mercadorias de procedência estrangeira;

- Citação:

- todas as modalidades de licitação previstas no Livro I do CPC se aplicam ao Livro III do CPC (no que se refere às cautelares);

- têm-se entendido que o despacho da cautelar preparatória seguido de regular citação (art. 202, I, CC/02 e 219, §1º do CPC) interrompe a prescrição para a pretensão principal;

- Respostas do Réu:

- o prazo legal para a resposta do requerido no processo cautelar é um prazo mais curto do que no processo de conhecimento, sendo esse prazo de 5 (cinco) dias;

- aplica-se no âmbito cautelar tanto o artigo 188 do CPC quanto o artigo 191: prazo em quádruplo para contestar no caso da Fazenda Pública e prazo em dobro para contestar no caso de litisconsórcio com procuradores diferentes;

- deve-se seguir o padrão geral do CPC no que se refere ao termo inicial de contagem do prazo, devendo observar a regra do artigo 239 e do artigo 240 que se refere ao Livro I;

- cabe exceção de incompetência no processo cautelar, devendo ser apresentada no prazo de 5 (cinco) dias, devendo ela ser apresentada na cautelar, uma vez que se deixar “tocar” o processo sem que se entre com a exceção de competência, a competência se prorroga inclusive em relação à ação principal;

- ao menos em princípio, não cabe reconvenção em processo cautelar (ao menos no que se

refere às cautelares verdadeiras tipicamente cautelares), uma vez que por ser uma tutela de segurança, não se discutem pretensões no seu bojo. No caso da notificação, protesto e interpelações (art. 867 a 873 do CPC), não existe a possibilidade de contra-notificação como resposta nesse tipo de “cautelar”, assim, caso o notificado queira se defender dos fatos a ele imputados, deve ajuizar uma nova notificação, não podendo fazer no mesmo processo.

Portanto, não há previsão para contra-notificação, não sendo portanto, uma espécie de reconvenção.

- Revelia --> a revelia tem várias hipóteses de ocorrência, mas o principal fenômeno da revelia é a não apresentação de contestação; a jurisprudência tem adotado o entendimento de que existe revelia no processo cautelar, assim, se o réu não contesta na cautelar presume-se verdadeira as alegações do requerente. A revelia da cautelar é do processo cautelar, não afetando a ação principal;

- há alguns procedimentos cautelares que não têm resposta: o procedimento cautelar se conclui com a simples citação do réu justificação; notificação; produção antecipada de provas (esse último é polêmico discute-se se o réu da produção antecipada de provas pode

discute-se se o réu da produção antecipada de provas pode Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
discute-se se o réu da produção antecipada de provas pode Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

contestar a produção antecipada de provas, assim, os adeptos da primeira corrente estabelecem que tem sim de ser dada a oportunidade de resposta ao requerido, uma vez que ele poderá contestar questões relacionadas à aptidão e urgência da prova 14 ; uma segunda corrente estabelece a impossibilidade de resposta na “cautelar” de produção antecipada de provas, uma vez que a citação do CPC é feita para o requerido acompanhar a prova, e não para responder ao pedido);

- alguns prazos especiais do Livro III do CPC requerem cuidados próprios:

- na homologação de penhor legal, o réu será citado para que em 24 horas pagar ou apresentar resposta;

- Homologação de Penhor Legal (art. 874 a 876 do CPC 1.467 a 1472 do CC/02);

- o penhor, como regra, é voluntário; embora o seja, o nosso ordenamento prevê um penhor independentemente da vontade do devedor, como por exemplo:

- as bagagens de quem se hospeda em hotel ou hospedaria respondem pela dívida da hospedagem;

- o dono do imóvel urbano tem penhor sobre os bens móveis deixados pelo inquilino em dívidas de aluguéis;

- o penhor legal é uma das últimas hipóteses ainda presentes no sistema de autotutela; o

sistema exige para a especialização do penhor legal (ratificação) que o judiciário homologue o procedimento (art. 1.471 do CC/02) esse procedimento não tem absolutamente nada de cautelar, sendo uma tutela satisfativa autônoma (é simplesmente uma ação homologatória);

- Sentença e Recurso:

- a sentença da cautelar tem conteúdo variável (pode haver sentença de natureza declaratória, sentença de natureza constitutiva e até mesmo sentenças de natureza condenatória);

- no que se refere ao julgamento da cautelar, há duas maneiras, uma mais técnica e uma menos técnica: na prática, o que mais acontece é que o juiz julga a liminar da ação cautelar e deixa depois a cautelar e a sentença principal para julgar de uma vez só: usando a forma mais técnica (julgando separado), se o juiz julga a cautelar procedente, aplica-se o artigo 807, 1ª parte do CPC (se a cautelar for julgada procedente, a cautela dura até o trânsito em julgado da ação principal, ainda que improcedente esta); julgada improcedente a cautelar, quer dizer que o juiz entendeu que falta fumus boni iuris ou periculum in mora, a liminar é cassada independentemente de manifestação expressa na decisão do processo cautelar. Portanto, o modo mais correto de sentenciar a cautelar é de forma autônoma ao processo principal, e não junto, como costumam fazer. No caso do julgamento junto, julgando a ação procedente, a liminar concedida na cautelar continua produzindo efeitos, mas quando o juiz julga improcedente a ação principal (eles estará julgando a principal e a cautelar improcedente), cassa-se a liminar cautelar (portanto, a grande diferença entre julgar junto e julgar separado, é

14 Não se pode discutir se a prova é boa ou não.

é 1 4 Não se pode discutir se a prova é boa ou não. Rede de
é 1 4 Não se pode discutir se a prova é boa ou não. Rede de

que no caso de julgamento junto, perdendo-se a ação principal, automaticamente a liminar é cassado, o que não acontece no caso de julgamento autônomo);

- o recurso cabível é o recurso de apelação; porém, quando se tratar de cautelar julgada de

forma autônoma, o artigo 520, IV do CPC estabelece que a apelação só tem efeito devolutivo (a decisão da cautelar, ainda sujeita a recurso, continua produzindo feitos). Quando se trata de julgamento conjunto com a ação principal, parte da sentença será cautelar e parte da sentença será principal, assim, segundo o STJ (em entendimento recente) a apelação quando julgada junto a ação principal e a ação cautelar terá efeitos cindidos (para a parte que é cautelar, aplica-se o art. 520, IV e para a parte que é principal, aplica-se o artigo 520, caput). O STJ proferiu tal decisão nos Embargos de Divergência 663.570/SP, realizado no dia 15/04/09 pela

Corte Especial (responsável por uniformizar a jurisprudência do STJ);

- Sucumbência:

- existe sucumbência no processo cautelar, aplicando-se as regras do art. 20 do CPC;

- no caso de julgamento conjunto em que o juiz julga a cautelar e a ação principal, deve-se fixar dois honorários de sucumbência (embora em regra, não o faça);

- há alguns procedimentos do livro III do CPC e algumas cautelares inominadas que não possuem sucumbência:

- justificação;

- notificação;

- cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso;

- Do ajuizamento da ação principal nas cautelares preparatórias:

- esse tópico só vale para as legítimas cautelares, uma vez que são as únicas que terão ação

principal, como: arresto, seqüestro, busca e apreensão (quando cautelar), alimentos provisionais, separação de corpos, sustação de protesto. Também só se aplica as regras que serão estudadas ao processo cautelar preparatório, não se aplicando ao processo cautelar incidental;

- tais regras somente se aplicam para as cautelares constritivas (aquelas que uma vez deferidas causam à parte alguma privação de direitos;

- a doutrina entende que o prazo do artigo 806 do CPC é um prazo decadencial (portanto, não cabe prorrogação), mas a jurisprudência atenua esse entendimento e admite a prorrogação desse prazo para o primeiro dia útil;

- a contagem do prazo do artigo 806 tem como termo inicial a efetivação da medida cautelar (é

a partir daí que surgiu a constrição à direito do requerido), portanto, os 30 dias começam a correr a partir do dia em que a cautelar foi efetivada;

a correr a partir do dia em que a cautelar foi efetivada; Rede de Ensino Luiz
a correr a partir do dia em que a cautelar foi efetivada; Rede de Ensino Luiz

- há entendimento jurisprudencial de que não se aplica o artigo 806 nas cautelares de família

(tal entendimento inclusive é objeto da Súmula 10 do TJ/RS), uma vez que deve-se prevalecer a dignidade da pessoa humana em detrimento de questões processuais o tema é bastante controverso em toda jurisprudência;

- não incide o prazo do artigo 806 do CPC quando houver impedimento legal expresso ao

ajuizamento da ação principal (exemplo tradicional é o do artigo 1.574 do CC/02 que estabelece que a separação consensual só pode acontecer após um ano de casamento, assim, eles entram com a separação de corpos, e ao completar um prazo de um ano da realização do casamento, começa-se a contar os 30 dias para se ajuizar a ação de separação; outro exemplo é o artigo 586 do CPC);

- Responsabilidade Civil do Requerente da Cautela:

- o art. 811 do CPC estabelece a responsabilidade objetiva do requerente da cautelar pelos prejuízos eventualmente causados para a parte contrária na execução da medida;

- a responsabilidade é objetiva, somente sendo aplicadas às cautelares constritivas e não

depende de reconhecimento expresso, sendo a liquidação dos danos feita nos próprios autos

em que a cautelar for concedida e cassada;

- Exemplos:

- esposa que se arranha toda e entra com cautelar de separação de corpos, deferida a medida o marido vai ter de ficar de fora de casa, daí provado depois que a esposa se machucou para de má-fé ver procedente a cautelar, ela ficará responsável pelos danos causados ao marido que ficou de fora de casa (ex.: hotel, alimentação, etc.);

PROCEDIMENTO SUMÁRIO

- Por não ter grandes discussões, qualquer curso que se siga já é suficiente para aprender a matéria; caso interesse sobre uma obra específica, ler Araken de Assis Procedimento Sumário;

- Generalidades:

- o professor Guillen descobriu que a tutela pode ser acelerada de duas maneiras distintas: a

primeira é a sumarização cognitiva (limita-se o que pode ser conhecido, seja no plano horizontal ou no plano vertical à exemplo da tutela antecipada, ação cautelar, tutela satisfativa autônoma) e a segunda é a sumarização procedimental (procedimento é a forma como os atos processuais se combinam no tempo e no espaço). Segundo esse autor, é possível se acelerar a obtenção de tutela através dessa sumarização procedimental, que consiste em técnica de diminuição de prazos, afastamento de atos processuais inúteis e concentração da prática dos demais atos em algumas poucas oportunidades (nesse caso, não se fasta a cognição plenária, portanto a cognição é plena);

- o procedimento sumário é um procedimento moldado à luz da sumarização procedimental, onde há uma séria de adaptações em relação ao procedimento ordinário tendente não à

em relação ao procedimento ordinário tendente não à Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
em relação ao procedimento ordinário tendente não à Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

sumarização cognitiva, mas sim a simplificação do procedimento sem se abster da utilização da cognição plena (apesar de haver concentração de atos, a cognição continua tendo caráter de certeza);

- a doutrina estrangeira costuma chamar o procedimento sumário de “procedimento plenário rápido”, uma vez que embora a cognição seja plena, o procedimento é acelerado;

- o procedimento sumaríssima dos JEC´s usam a mesma técnica de sumarização procedimental;

- o

procedimento ordinário e o procedimento

sumário) e os

sumaríssimo dos juizados especiais cíveis é um procedimento especial, e não uma espécie de procedimento comum;

; a maioria da doutrina entende que o procedimento

duas formas de combinações (à grosso modo):

processo

de

conhecimento comum (que
conhecimento
comum
(que

tem

procedimento/rito

15

compõe

o

procedimentos especiais

- o art. 272, parágrafo único do CPC é de leitura indispensável. Segundo tal artigo, o

procedimento

procedimentos especiais;

subsidiariamente

aos

ordinário

é

aplicado

aos

procedimentos

comuns

e

- Cabimento do Procedimento Sumário:

- têm previsão no artigo 275 do CPC. O nosso legislador, para definir o cabimento do rito sumário estabelece dois critérios:

): segundo o inciso I do artigo 275,

é cabível nas causas de até 60 (sessenta) salários mínimos (levando-se em conta o salário mínimo da data do ajuizamento);

- um primeiro critério, é o valor da causa (

critério valorativo

- o outro critério, é o

interessando o assunto, a causa de pedir, sendo esta de que vai definir o cabimento do rito sumário. Hipóteses de incidência do rito sumário pelo critério material

(art. 275, II, CPC): não interessa o valor da causa, mas sim

critério material

a) de arrendamento rural e de parceria agrícola:

- tem previsão nos artigos 3º e 4º do decreto 5.956/66;

b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio:

- é o condômino sendo cobrado pelo condomínio. Deve-se tomar muito cuidado

para não confundir com o artigo 585, inciso IV do CPC (que estabelece serem títulos executivos extrajudiciais o crédito escrito de condomínio): compatibilizando as normas, se a ação for do condomínio VS condômino (não interessando se este é proprietário ou locatário), o procedimento é o processo de conhecimento pelo rito sumário; em se tratando de ação do condômino locador contra o condômino

locatário (assim, o locador vai pagar a dívida do condomínio, e depois, executar o contrato para receber o valor que na verdade deveria ser pago pelo locatário);

15 Procedimento e rito aqui podem ser usados como sinônimos.

Procedimento e rito aqui podem ser usados como sinônimos. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
Procedimento e rito aqui podem ser usados como sinônimos. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

c) ações que envolvam danos a prédios urbanos ou rústicos:

- prédio urbano é o da cidade e o prédio rústico é o rural;

d) acidente de veículo de via terrestre:

- atropelamento com morte; batida de carros; etc. Via terrestre = carro, moto, bicicleta, burro, jegue;

e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo,

ressalvados os casos de processo de execução:

- é possível aqui cobrar da seguradora em caso de acidente aéreo, náutico, etc., uma vez que não se fala em “veículo terrestre”;

f) os honorários do profissional liberal:

- profissional liberar é aquele que trabalha sem vínculo empregatício (ex.:

engenheiro, médico, etc). O que caracteriza não é a profissão, mas sim a inexistência de vínculo empregatício. A partir da EC/45 (reforma do judiciário) aumentou-se profundamente a competência da justiça do trabalho: segundo o STJ, no CC 46.562/SC, não havendo vínculo empregatício a competência é mesmo da justiça estadual;

g) nos demais casos previstos em lei:

- a norma deixa aberto a instituição pelo legislador de outros cabimentos de procedimento sumário. São exemplos:

- art. 129, II, lei 8.213/91 acidente do trabalho;

- art. 16 do decreto-lei 58/37 adjudicação compulsória;

- art. 110, §4º da LRP retificação de registro civil;

- Hipótese de não-cabimento 16 :

este procedimento não será observado

nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas.”

- exemplos: separação; divórcio; interdição; tutela; curatela; guarda; mudança de nome em virtude de mudança de sexo

- prevista no art. 275, parágrafo único do CPC “*

+

- Obrigatoriedade do Procedimento Sumário:

- durante muitos anos prevaleceu o entendimento de que as regras procedimentais são

estabelecidas em função do sistema e não em função da parte. Diante dessa perspectiva, grandes autores, do quilate de Barbosa Moreira e Calmon de Passos sustentavam que o procedimento sumário seria obrigatório (assim, o juiz de ofício deve converter o rito inadequado ao rito adequado);

16 Nessa hipótese, nunca vai caber o procedimento sumário.

Nessa hipótese, nunca vai caber o procedimento sumário. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
Nessa hipótese, nunca vai caber o procedimento sumário. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

- de alguns anos para cá, a jurisprudência do STJ tem admitido o manejo do procedimento ordinário no lugar do sumário, sob o fundamento de inexistência de prejuízo (STJ, RE 737.260);

- hodiernamente, entende-se que cabe ao requerente a escolha do procedimento ordinário ou sumário quando admissível esse último perante a lei;

- Procedimento:

-

estabelece que as testemunhas devem ser arroladas, os quesitos devem ser formulados e o assistente técnico indicado caso seja necessária futura perícia a jurisprudência dominante entende que preclui o direito de produzir essas provas se não indicado na inicial, embora Gajardoni descorde);

(que segue o padrão do 282 do CPC a única diferença está no artigo 276, que

Petição Inicial

-

termos do artigo 277 do CPC, o réu aqui não é citado para contestar, mas sim para comparecer a uma audiência que deve ser realizada em um prazo de 30 dias com o réu sendo citado em pelo menos 10 dias antes se o réu for Fazenda Pública, o prazo dobra, não quadriplica);

(não tem regra específica, aplicando as regras do procedimento ordinário nos

Citação
Citação

-

ser auxiliado por conciliador e deve ter como primazia o acordo; o § 3º do artigo 277 estabelece que as partes deverão comparecer a essa audiência pessoalmente ou através de procuradores com poderes para transigir, sendo incompatível a condição de preposto com a de advogado; haverá revelia pelo não comparecimento do réu à audiência de conciliação ou contestação, portanto, o que interessa é a presença ou não do réu, assim, se o autor não for, há duas posições na doutrina 17 ; nos termos do artigo 277, §´s 4º e 5º as decisões sobre o cabimento do procedimento sumário ocorrem em audiência, podendo haver conversão, além da hipótese de cabimento do rito sumário, no caso de que a prova a ser produzida seja muito complexa;)

(prevista no artigo 277 e 278 do CPC o juiz pode

Audiência de Conciliação e Contestação

- Requisitos da contestação:

- previstos no artigo 278 do CPC, portanto, na contestação, o réu deverá arrolar as testemunhas, formular os quesitos e indicar o assistente técnico caso seja necessária futura perícia, aplicando-se todas as observações feitas em relação á petição inicial no procedimento sumário;

- o réu apresentará na própria audiência resposta escrita ou oral;

- o artigo 278, §1º estabelece ser plenamente possível ao réu realizar pedidos em seu

favor desde em que fundados nos mesmos fatos referidos na petição inicial (é o conhecido pedido contraposto). O pedido contraposto parece muito com a reconvenção, mas há duas grandes diferenças: a primeira é que o pedido contraposto não é autônomo (portanto, não há custas, não há honorário, é mero incidente) e o âmbito de cabimento do pedido contraposto é menor do que o da reconvenção, uma vez que o artigo 278, §1º

17 Uma primeira diz que a ausência do autor traduz na não intenção de fazer acordo, não permitindo a extinção do processo pelo simples fato do autor não ter ido. Uma segunda posição, de Nelson Nery, é a de que aplica-se por analogia o art. 51, I da lei 9.099/95, onde o não comparecimento do autor causa a extinção do processo sem a apreciação do mérito.

a extinção do processo sem a apreciação do mérito. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
a extinção do processo sem a apreciação do mérito. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

estabelece que o pedido contraposto deve ser fundado nos mesmos fatos 18 . Cabe assim reconvenção no procedimento sumário, desde que na seja hipótese de pedido contraposto, é como se a convenção fosse subsidiária (embora na prática, seja raríssimo);

-

conseguindo fazer a conciliação, designará a audiência de instrução e julgamento para formar seu conhecimento. Há uma desburocratização das formas de produção de prova na forma do artigo 279 do CPC);

(prevista no artigo 278, §2º do CPC o juiz, não

Audiência de Instrução e Julgamento

-

Sentença
Sentença

(traz a solução do litígio conforme as orientações do sistema);

- Duas últimas questões processuais:

- art. 280 do CPC no procedimento sumário não cabe ação declaratória incidental e muito

menos intervenção de terceiros, “*

intervenção fundada em contrato de seguro 19 ”;

salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a

+

- art. 551, §3º do CPC no procedimento sumário, não há a figura do revisor no recurso,

assim, haverá um relator, um segundo juiz e um terceiro juiz (ou seja, o segundo juiz, como o terceiro juiz, não terão vistas dos autos antes da sessão de julgamento, prerrogativa típica do revisor no tribunal);

TEORIA GERAL DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

- Processo:

-

o processo é um instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição, o autor o direito de ação

e

o réu o direito de defesa (Cândido Rangel Dinamarco);

-

o processo é um instrumento de tutela, existindo três tipos de processo: processo de

conhecimento (índole eminentemente declarativa) + processo de execução (finalidade de

satisfação) + processo cautelar (garantia);

- ação monitória é um processo de conhecimento segundo a doutrina majoritária, e não um 4º tipo de processo;

- a competência para legislar privativamente sobre esses três processos acima elencados é da União, nos moldes do artigo 22, I da CRFB/88;

- desde o ano de 1.934 somente a União pode legislar em relação do processo civil

(conhecimento/cautelar/execução), assim, somente a União pode tratar de: competência; condições da ação; pressupostos processuais; deveres e poderes das partes e procuradores; criação de recursos; enfim, sobre tudo que envolva a relação jurídica processual;

18 Ver sobre a RECONVENÇÃO no artigo 315 do CPC. 19 No caso de contrato de seguro, cabe denunciação da lide e chamamento ao processo.

seguro, cabe denunciação da lide e chamamento ao processo. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
seguro, cabe denunciação da lide e chamamento ao processo. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

- Procedimento:

- o procedimento é a forma como os atos processuais se combinam no tempo 20 e no espaço 21 ;

- no processo de conhecimento o procedimento pode ser: comum (ordinário e sumário) VS especial;

- o processo de execução também tem seus procedimentos, que podem ser: comuns (por quantia / de fazer e não fazer / de entrega) VS especiais (contra a Fazenda Pública / alimentos / contra devedor insolvente);

- o processo cautelar também se divide: procedimento comum (cautelar inominadas art. 798 e cautelar nominadas sem procedimento específico art. 888) e especial (artigo 813 e seguintes);

- de acordo com o artigo 24, XI da CRFB/88, a competência para legislar sobre procedimento no

Brasil é concorrente entre União e Estados. Nesse caso a União legisla sobre normas gerais, e o Estado legisla sobre normas específicas. Adotou-se no Brasil esse modelo uma vez que nosso país tem proporções continentais tão grandes que cada região tem realidades específicas que justificam a criação ou alteração de regras fundamentais. Graças à inércia dos Estados, nenhum dos Estados legislaram até hoje sobre matéria procedimental, portanto, atualmente usa-se o CPC para regular todo o tema;

- aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e sumários as regras do

procedimento comum e ordinário (art. 272, parágrafo único do CPC). Na inexistência de regras

do processo cautelar ou de execução, aplicam-se as regras do processo de conhecimento;

- Princípio da adequação procedimental:

- segundo tal princípio, o legislador é obrigado a, fugindo da ordinariedade, criar

procedimentos próprios e específicos para tutelar adequadamente a diversidade das pretensões, adequando os ritos (o instrumental) às particularidades subjetivas e objetivas da causa. Com amparo nesse princípio o legislador criou alguns procedimentos próprios para tutela de determinados direitos materiais (ex.: procedimento especial de alimentos; procedimento especial nas ações possessórias; procedimento especial para proteção do interesse público a desapropriação, por exemplo procedimento especial em razão do valor da causa ex.: Juizados Especiais Cíveis procedimentos especiais criados pela simples incompatibilidade lógica com o direito material ex.: inventário, ação de diviso ou demarcação de terras procedimento especiais que foram criados mas sem razão, uma vez que poderiam se dar por procedimento ordinário ex.: usucapião; nunciação de obra nova.

- Procedimentos especiais fungíveis e infungíveis do processo de conhecimento:

- em geral, é possível adotar o procedimento ordinário quando na verdade era cabível um procedimento especial. Tal orientação se dá pelo atual orientação de que a grande maioria dos procedimentos do CPC é fungível, não havendo mais espaço para a antiga afirmação de que o procedimento foi criado a bem do interesse público como forma de sustentar a infungibilidade do procedimento especial;

20 Refere-se ao prazo.

21 Espaço refere-se à ordem dos atos processuais.

. 2 1 Espaço refere-se à ordem dos atos processuais. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
. 2 1 Espaço refere-se à ordem dos atos processuais. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

- excepcionalmente, não será possível renunciar ao procedimento especial quando este for

infungível. Será o procedimento especial infungível quando a sua criação se deu pelo fato de haver incompatibilidade lógica da tutela do direito material com o rito ordinário (ex.:

inventário; divisão; demarcação), uma vez que se não tutelados pelo procedimento especial, o direito fica intutelável;

- Tipicidade dos procedimentos, déficit procedimental e flexibilização procedimental:

- a regra do sistema judicial brasileiro é a da rigidez procedimental, isto é, por questões de

segurança e previsibilidade, o procedimento processual só pode ser criado ou alterado por lei (federal/estadual), de modo que não seria lícito ao juiz surpreender as partes com inovações no rito. Todavia, mais modernamente, tem se sustentado que, não havendo procedimento legal adequado para a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta operação para compatibilizar o procedimento às garantias constitucionais do processo, promovendo verdadeira flexibilização procedimental. Na doutrina estrangeira, chama-se tal fenômeno de princípio da adaptabilidade ou da elasticidade. Vale lembrar que enquanto o princípio da adequação é dirigido ao legislador, o princípio da adaptabilidade é dirigido ao juiz;

- existem três condições principais para o uso do princípio da adaptabilidade ou da elasticidade: regime de exceção 22 + respeito ao princípio do contraditório 23 + observância e não afastamento das regras do processo constitucional 24 ;

- Prestação de Contas:

a) Generalidades:

- dever de prestar contas -> surge toda vez quem alguém responde pela administração

de bens ou direitos alheios. Esse deve pode surgir de duas maneiras: dever de prestar contas legal (surge à partir da lei ex.: art. 1.755 do CC/02; 991, VII do CPC; art. 23 da lei 11.101/05) e dever de prestar contas contratual (surge por pacto ex.: contrato de mandato art. 668 do CC/02; condômino que administra bens dos demais);

b) Regime processual da prestação de contas:

- existem duas maneiras de se exigir que se preste contas, portanto, há dois regimes;

- o primeiro regime é o regime da ação autônoma, que ocorre do dever de prestar contas advindo de um dever contratual, sendo uma medida facultativa;

- quando o regime de prestação de contas decorrer da lei, a prestação não deve ser

prestada extrajudicial, mas a prestação de contas passa a ter um regime de incidente processual que corre em apenso aos autos onde foi nomeado um administrador (art. 919 do CPC). Essa prestação de contas tem de necessariamente ser feita, sendo uma medida necessária (também chamado de processo necessário, uma vez que deve ser feita por incidente processual). Apesar do regime jurídico distinto, as regras gerais sobre

22 Só deve ser utilizada em caráter excepcional quando houver necessidade devido às peculiaridades do caso.

23 As partes não podem ser pegas de surpresa, devendo elas ser previamente avisadas da flexibilização.

24 Não se pode, sob o fundamento da flexibilização, suprimir da parte um direito constitucional que lhe foi garantido.

da parte um direito constitucional que lhe foi garantido. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
da parte um direito constitucional que lhe foi garantido. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

prestações de contas do 914 até o 918 do CPC aplicam-se subsidiariamente ao regime de prestação decorrente do dever legal;

c) Competência:

- caso a prestação de contas seja legal, a competência é do juízo que procedeu a

nomeação do administrador. Essa competência é funcional e absoluta; tratando-se se ação autônoma de prestação de contas, não haverá um juiz de nomeação, devendo-se usar a regra de competência do art. 100, V, “b” do CPC, sendo competente o foro do lugar onde se deu a gestão ou a administração (essa regra é de competência territorial,

tratando-se portanto de competência relativa, sendo possível a prorrogação da competência);

d) Observações:

- a prestação de contas é uma ação dúplice (art. 918 do CPC), uma vez que é uma ação

em que ambas as partes pode ser condenadas, e o autor, inclusive, sem pedido do réu,

isto é, sem reconvenção ou pedido contrapostos. A prestação de contas é a mais típica

das ações dúplices (art. 918 do CPC -> “* ser cobrado em execução forçada.”);

o saldo credor declarado na sentença poderá

+

e) Forma mercantil:

- a prestação de contas deve ser feita de forma mercantil, portanto, deve ser feita de

forma contábil (é o que se chama de prestação de contas de balanço: entradas + saídas = saldo). Deve ficar claro que a prestação de contas deve vir instruída dos documentos

comprobatórios das despesas (recibos; nota fiscais; cupons fiscais). Apesar dessas exigências do art. 917, a jurisprudência traz duas ressalvas:

- se atingida a finalidade, é válida a prestação de contas ainda que não mercantil;

- despesas miúdas que em regra não se pedem recibos, consideram-se realizadas

ainda que não apresentados os recibos (ex.: comida, vestuário, etc., desde que de pequeno valor);

f) Diferenças com a ação de cobrança:

- a ação de cobrança é utilizada quando de plano já se for capaz de identificar o saldo devedor. Porém, havendo dúvida quando ao valor do saldo, deve-se utilizar da ação de prestação de contas;

- geralmente, a prestação de contas é pedida por quem tem o bem administrado. A ação pode se dar de duas formas: ação ou incidente de exigir as contas e ação ou incidente de prestar as contas;

- Ação ou incidente de exigir as contas:

- legitimidade ativa: é do administrado, daquele que tem o direito de exigir as contas

(essa é a legitimidade ativa). A jurisprudência traz duas informações importantíssimas: é

devida a prestação de contas pelo Banco depositário ainda que o depositante tenha recebido os extratos mensais ou tenha acesso aos dados pela internet + no tocante às

ou tenha acesso aos dados pela internet + no tocante às Rede de Ensino Luiz Flávio
ou tenha acesso aos dados pela internet + no tocante às Rede de Ensino Luiz Flávio

sociedades personificadas e às associações há entendimento de que a prestação de contas só é feita nas assembléias gerais (nesse sentido: STJ);

- legitimidade passiva: é do administrador que cuidou de bens ou direitos alheios;

- objetivos: a ação de exigir contas tem dois objetivos: obrigar à prestação 25 + apuração do saldo 26 ;

- procedimento: o procedimento da ação de exigir contas é um procedimento “bizarro”, uma vez que ele é bifásico: portanto, haverá duas sentenças, sendo uma da primeira fase e outra da segunda fase (o mesmo ocorre na demarcação e na divisão):

- 1ª fase -> busca apurar o dever de prestar as contas:

- petição inicial ou pedido incidental;

- o réu será citado e intimado (art. 915);

- o réu apresentará resposta em 5 dias, que poderá:

- o réu presta as contas (art. 915, §1º) -> vai p/ 2ª fase;

- revelia (aplica-se o art. 915, §2º do CPC) -> sentença 1;

- nega o dever de prestar contas (art. 915, §1º) -> sentença 1;

- sentença 1:

- o juiz nega o dever de prestar as contas;

- julga procedente a ação e ordena a prestação (art. 915, §2º) 27 ;

- 2ª fase -> busca apurar as contas prestadas 28 :

- análise do comportamento do réu (administrador):

- não presta as contas 29 ;

- presta as contas 30 ;

- sentença 2 31 :

- o juiz declara saldo credor;

- o juiz declara saldo devedor;

- o juiz declara a quitação (cumprimento do dever de prestar contas);

25 A doutrina diz que a natureza da ordem do juiz que manda prestar as contas tem natureza mandamental.

26 Havendo saldo, a natureza desse provimento é condenatória. 27 O juiz condenará o réu a prestar contas no prazo de 48 horas, sob pena de, não o fazendo, presumir verdadeiras as contas apresentadas pelo autor. Sendo sentença, cabe apelação 1 e também sucumbência 1.

28 A segunda fase somente existe se a primeira fase for procedente.

29 Sofre as conseqüências do artigo 915,§2º, devendo o autor prestar livremente as contas, não podendo o réu impugnar a prestação de contas do autor.

30 Previsto no 915, §3º, que diz que, se prestadas as contas, vai ter instrução para verificar se as contas estão corretas.

31 Cabe apelação 2 em relação à essa sentença, sendo também devida a sucumbência 2.

à essa sentença, sendo também devida a sucumbência 2. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
à essa sentença, sendo também devida a sucumbência 2. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

- Ação ou incidente de prestar as contas:

- legitimidade ativa: é do administrador. É bem mais raro, uma vez que normalmente o

administrador não tem interesse em prestar as contas. Essa ação é mais utilizada nas hipóteses de dever legal de prestar as contas, uma vez que há processo necessário, não podendo o “administrado” receber as contas pessoalmente (ex.: tutelado; curatelado);

- legitimidade passiva: é do administrado ;

- objetivos: liberação do vínculo obrigacional legal ou contratual e eventualmente apurar o saldo;

- procedimento: o procedimento da ação de prestar contas é monofásico, onde não se

deve discutir se o administrador tem ou não o dever de prestar contas, uma vez que ele

mesmo já o está fazendo;

- 1ª etapa -> petição inicial ou pedido;

- o autor já pede para prestar contas e as presta na inicial;

- 2ª etapa -> citação (ação autônoma) ou intimação (incidente de prestar contas);

- 3 ª etapa -> o réu apresentará resposta em 5 dias, que poderá:

- o réu aceita as contas 32 ;

- revelia (art. 916, §1º) 33 ;

- o juiz contesta as contas;

- 4ª etapa -> sentença 1 34 :

- o juiz declara saldo credor;

- o juiz declara saldo devedor;

- o juiz declara a quitação (cumprimento do dever de prestar contas);

- a sucumbência vai depender do valor das contas prestadas pelo autor. Assim, se o valor efetivamente declarado pelo administrador for confirmado na sentença o ônus da sucumbência é do administrado. Porém, se o valor declarado pelo prestador das contas não for o valor apurado na sentença, caberá à ele o ônus da sucumbência;

- Ação Possessória:

- propriedade: é um direito (art. 1.228 do CC/02);

- posse: seria um direito ou um fato? (art. 1.196 do CC/02). De acordo com a teoria subjetiva

de Savigny a posse seria o corpus + animus e Ihering dizia que a posse era somente o corpus,

vez que o que determina a posse é a visibilidade do domínio advinda da destinação econômica

32 Aceita as contas, o juiz simplesmente irá proferir a sentença (que nesse caso é única). O aceite das contas equivale ao reconhecimento do pedido.

33 O juiz analisa as contas e profere uma sentença (pode pedir perícia, fazer o que entender necessário).

34 Sendo sentença, cabe recurso de apelação.

3 4 Sendo sentença, cabe recurso de apelação. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
3 4 Sendo sentença, cabe recurso de apelação. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

da coisa. Prevalece no Brasil a teoria objetiva, que não necessita do animus, sendo portanto o locatário por exemplo, verdadeiro possuidor;

- detentor: é aquele que exerce a posse em nome alheio (ex.: caseiro; empregada doméstica; depositário);

- defesas:
- defesas:

-

jus

possiendi

->

direito

de

possuir

cujo

fundamento

é

o

domínio.

Quando

o

fundamento

for

o

domínio,

dizemos

que

a

ação

é

petitória

(fundamento

é

a

propriedade). A causa de pedir tem de ser a propriedade, mas o pedido pode ser qualquer um, inclusive a posse, exemplo:

- ação demarcatória -> o proprietário quer demarcar seu terreno;

- ex empto -> aquela "que compete ao comprador para exigir do vendedor a

entrega da coisa vendida, de conformidade com o compromisso assumido do contrato de compra-e-venda, desde que lhe entregou o valor do preço ajustado, ou o sinal convencionado (arras);

- ação confessória -> objetiva o reconhecimento de uma servidão;

- ação demolitória -> busca-se uma demolição de prédio;

- ação de imissão na posse -> é a ação do proprietário e nunca obteve a posse a fim de obtê-la (estudar bastante essa ação, cheia de peculiaridades);

- ação reivindicatória -> é a ação do proprietário para o reconhecimento da propriedade e eventual obtenção da posse;

- ação publiciana -> é a ação de usucapião de quem já não tem mais a posse e pretende recuperá-la;

- ação de usucapião -> a cause de pedir é o preenchimento dos requisitos legais que garantem a propriedade;

- defesas da posse (e não da propriedade, como as acima elencadas):

- desforço imediato -> o possuidor esbulhado poderá restituir-se pela sua própria força, desde que o faça logo e usando-se força moderada (é uma espécie de autotutela);

- legítima defesa -> o possuidor turbado poderá restituir-se pela sua própria

força, desde que o faça logo e usando-se de força moderada (é uma espécie de

autotutela);

- ius possessionis -> direito de preservar a situação fática com a retomada dos

poderes de fato sobre a coisa: a causa de pedir vai ser a posse e o pedido também

a posse. As ações possessórias no Brasil são 3 35 :

- reintegração de posse;

- manutenção de posse;

- interdito proibitório;

35 Por ser fundado primariamente na propriedade, os embargos de terceiro não são ações possessórias (poderia ser no máximo petitória). Rescisão de contrato cumulada com a reintegração de posse não é possessória pois a causa de pedir é a violação de um contrato (descumprimento de uma obrigação);

de um contrato (descumprimento de uma obrigação); Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual
de um contrato (descumprimento de uma obrigação); Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual

- defesas da detenção:

- autotutela (art. 1.210, §1º do CC/02) -> portanto a doutrina majoritária entende que essa é a única maneira que o detentor tem de defender a posse. Se o detentor é nomeado para fazer parte da lide em nome do patrão, ele deverá nomear a autoria ao proprietário ou possuidor

-

ações possessórias de rito especial

(art. 920 a 932 do CPC):

a) Espécies de ação possessória:

- esbulho 36 -> reintegração de posse;

- turbação 37 -> manutenção de posse;

- ameaça 38 -> interdito proibitório 39 ;

b) Fungibilidade entre as ações possessórias (art. 920 do CPC):

- a propositura de uma ação possessória em vez da outra não obsta o

prosseguimento da ação, assim as medidas são indiferentes, podendo o juiz dar uma medida como outra. Foi muito feliz o legislador ao estabelecer essa regra;

- de acordo com a doutrina majoritária (segundo Gajardoni, posição erradíssima)

só existe fungibilidade entre as ações possessórias, não havendo fungibilidade entre ações possessórias e petitórias;

c) Ação de força nova e ação de força velha (art. 924 do CPC):

- ação de força nova -> o vício aconteceu a menos de ano e dia, portanto há direito à uma possessória pela rito especial do CPC (art.´ s 920 + 932);

- ação de força velha

possessória vai correr pelo rito comum (ordinário ou sumário, dependendo do valor da causa) ou pelo rito sumaríssimo dos juizados especiais cíveis, vez que a lei 9.099/95 prevê expressamente o cabimento de ações possessórias nos JEC´s desde que o valor a ser reintegrado seja não superior a 40 salários mínimos;

- no procedimento especial, o jurisdicionado que sofreu restrição na posse tem

direito a liminar antecipatória de tutela independentemente do preenchimento do artigo 273 do CPC. Para que seja concedida a liminar, basta provar a posse e o

esbulho/turbação/ameaça;

- o prazo de ano e dia possui regras peculiares para contagem: nas hipóteses de

clandestinidade, de acordo com o artigo 1.224 do CC/02, o termo inicial da contagem do prazo é a data da ciência, salvo negligência; sendo o esbulho e a turbação em regra permanentes, conta-se tal prazo do primeiro ato; em caso de esbulho e turbação repetidos (não permanentes, mas sim repetidos), conta-se do último ato; no comodato sem prazo convencional, o termo inicial do ano e dia para se tomar a coisa de voltar se o possuidor não devolver, o termo inicial conta- se da notificação para devolução da coisa; o interdito proibitório sempre vai ser

ação

->

o

vício aconteceu a mais de um ano

e dia,

a

36 Esbulho significa privação.

37 Turbação significa incômodo.

38 Fato ainda não consumado, visto que se consumar é turbação ou esbulho.

39 O interdito proibitório fica no rol das ações preventivas, ou seja, ações inibitórias.

rol das ações preventivas, ou seja, ações inibitórias. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
rol das ações preventivas, ou seja, ações inibitórias. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

ação de força nova (uma vez que não houve o ato, o interdito proibitório sempre terá rito especial, uma vez que sem ato ocorrido não há o decurso do prazo para contagem);

d) Objeto das ações possessórias:

- direitos ou bens materiais -> são aqueles palpáveis, existem no plano dos fatos

(ex.: imóvel; móvel; semoventes). Segundo a súmula 228 do STJ “*

inadmissível interdito proibitório para proteção do direito autoral”. A súmula 425

servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente,

sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.”

do STF diz que “*

é

+

+

e) Competência:

- em se tratando de ação possessória fundada em imóveis, o foro competente é o do lugar da coisa. Trata-se de competência funcional e portanto de natureza

absoluta;

- em se tratando de bens móveis, rege-se pelas demais normas do CPC (domicílio do réu, local de cumprimento da obrigação, etc);

f) Legitimidade ativa:

- possuidor direto -> aquele que está com o poder de fato sobre a coisa (pode ser proprietário ou não, uma vez que há proprietário que é possuidor e outros que não o são);

- possuidor indireto -> geralmente é o proprietário. A posse direta não anula a

posse indireta (ver artigo 1.197 do CC/02). Ele pode ajuizar a possessória contra qualquer pessoa, só não podendo ajuizar possessória contra o possuidor direto

(uma vez que se pudesse, a posse viraria algo inútil). Segundo o artigo 923 do CPC,

é

vedado ao proprietário não-possuidor, na pendência de ação possessória, alegar

o

domínio;

- co-possuidor contra terceiros ou para assegurar a posse “pro-diviso(art. 1.314 do CC/02) -> cada condômino pode usar a coisa e exercer todos os direitos, reivindicando-a contra terceiro em nome de todos (é um exemplo de legitimação extraordinária: substituição processual). A posse pro-diviso é a divisão de fato dentro de uma estado de indivisão de direito;

- possuidor de má-fé contra terceiros invasores -> mas nunca contra o possuidor que por ele foi turbado ou esbulhado;

g) Legitimidade passiva 40 :

- invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaça -> é réu na ação possessória o violador do direito de posse de outro;

- sucessor do invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaça -> nada impede que

o sucessor também seja réu na ação possessória, desde que ele sabia do vício (se ele não sabia do vício, entra-se com a ação contra o invasor primitivo);

- possuidor indireto -> nas ações ajuizadas pelo possuidor direto;

40 De acordo com o artigo 10, §1º do CPC, nas hipóteses de composse e atos por ambos praticados, necessariamente os cônjuges devem ser citados (litisconsórcio necessário passivo). Para entrar com ação possessória não precisa, mas para ser réu precisa.

ação possessória não precisa, mas para ser réu precisa. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
ação possessória não precisa, mas para ser réu precisa. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

- co-possuidor -> também vai ser réu o co-possuidor na situação da posse pro- diviso;

*Observações o poder público pode ser réu na ação possessória, uma vez que não há incompatibilidade nenhuma entre uma situação e outra. O que merece atenção é que quando o poder público “viola a posse”, há possibilidade de três medidas: ação possessória + mandado de segurança + ação de desapropriação indireta/ação de indenização por apossamento

administrativo 41 .

possessória

contra réus incertos (tal hipótese ocorre especialmente nas situações de invasões coletivas da terra à exemplo da atitudes típicas do MST).

Têm-se

admitido

o

cabimento

de

ação

h) Petição inicial (art. 927):

- não é possível a cumulação de pretensão petitória e possessória ao mesmo

tempo (o art. 923 proíbe que no curso da possessória se discuta matéria referente

ao domínio);

- segundo o artigo 921 do CPC, há casos em que pode-se cumular pedidos na possessória sem perder o procedimento especial típico destas, sendo uma exceção ao artigo 292 do CPC. São as hipóteses do artigo 921 do CPC:

I condenação em perdas e danos;

II cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

III desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse

i) Liminar antecipatória (art. 928):

- só existe com esse molde (essa forma), nas ações de força nova;

- para se obter essa liminar não é necessária prova dos requisitos do artigo 273 do CPC;

- deve simplesmente provar os requisitos do artigo 927 do CPC: a posse + a sua turbação ou esbulho praticado pelo réu + a data da turbação ou esbulho + a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção ou a perda da posse na ação de reintegração;

- de acordo com o artigo 928 e 929 do CPC, caso o juiz não esteja convencido da

presença dos requisitos para a concessão da liminar, o juiz pode designar a audiência e justificação prévia (é basicamente aquela para oitiva de testemunhas, mas com uma única finalidade: verificar se estão presentes os requisitos da liminar); prevalece na doutrina que o réu intimado para comparecer à audiência de justificação não pode produzir provas. O réu participa da audiência de justificação apenas para fazer perguntas para as testemunhas do autor e contraditá-las;

- há proibição expressa de concessão de liminar inaudita altera pars contra o poder público;

41 Significa dizer que em vez de querer a área de volta, opta-se por querer a quantia equivalente em dinheiro.

volta, opta-se por querer a quantia equivalente em dinheiro. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
volta, opta-se por querer a quantia equivalente em dinheiro. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

- o artigo 925 traz a regra de que se o réu provar que o autor não tem condições

de reparar os danos causados ao réu no final da ação, o juiz pode exigir caução idônea;

j) Defesas do réu:

- segue-se o prazo do procedimento comum (prazo de 15 dias). Deve haver

cuidado com o termo inicial do prazo na hipótese do art. 930, parágrafo único do CPC, que diz que quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a liminar (sai da audiência intimado, mesmo que não tenha ido);

- o artigo 922 autoriza pedida contraposto em sede possessória (há doutrina que

erradamente diz que nesse caso trata-se de ação dúplice estudada aula passada). A redação do artigo 922 é cristalina no sentido de não tratar de ação dúplice. Assim, a proteção possessória ou indenização dos prejuízos causados pelo autor devem ser pedidos, sendo desnecessária a reconvenção (pedido contraposto é a possibilidade de fazer pedido na própria contestação sem necessidade de se fazer uma reconvenção).

- cabe reconvenção na ação possessória (desde que para outras situações em que

não sejam as do artigo 922 indenização e possessória), sendo exemplo típico o caso de indenização por benfeitorias (em sede de ação possessória, só pode ser feito pela via da reconvenção);

- existe discussão acerca da possibilidade de o réu alegar usucapião como matéria de defesa: o raciocínio pelo artigo 923 tende à entender pela impossibilidade; porém, o usucapião, apesar de ação petitória, fundamenta-se na posse, assim a

jurisprudência afasta a aplicação do artigo 923 do CPC para, nos termos da súmula

o usucapião pode ser argüido em

237 do STF, expressamente dizer que “*

defesa.” A regra geral é que o título (sentença) não permite o registro da propriedade, como regra (serve apenas para manter a posse, não servindo para reconhecer o domínio, devendo-se entrar com uma outra ação para provar os requisitos do usucapião). Porém, há exceção: o artigo 13 da lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) diz que quando a usucapião for especial urbana ou coletiva a sentença valerá como título para registro no cartório de registro de imóvel;

+

k) Sentença e Execução:

- reintegração -> essa sentença será executiva (executiva lato sensu), sendo

cumprida independentemente de requerimento da parte. Caso a parte não desocupe a área no prazo fixado, aplica-se a regra do artigo 461-A do CPC (cuida

da execução por entrega de coisa). Usa-se mecanismos de sub-rogação;

- manutenção de posse -> a ordem do juiz é para que se pare de incomodar,

sendo a sentença portanto mandamental (amparada em uma ordem), assim, o artigo 932 do CPC permite a imposição de multa. Usa-se mecanismos de execução

indireta, mecanismos de coerção. O regime executivo é do artigo 461 do CPC (cuida das obrigações de fazer e não-fazer);

- interdito proibitório -> a ordem do juiz é para que se pare de ameaçar, sendo a sentença portanto mandamental (amparada em uma ordem), assim, o artigo 932 do CPC permite a imposição de multa. Usa-se mecanismos de execução indireta,

de multa. Usa-se mecanismos de execução indireta, Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual
de multa. Usa-se mecanismos de execução indireta, Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual

mecanismos de coerção. O regime executivo é do artigo 461 do CPC (cuida das obrigações de fazer e não-fazer);

- indenização pelas perdas e danos -> a sentença é condenatória e a execução se

dá nos termos do artigo 475-J do CPC;

l) Recurso:

-

reintegração -> sempre cabe apelação (como regra tem duplo efeito: devolutivo

e

suspensivo.

Na

hipótese

do

artigo

520,

VII

do

CPC 42

não

haverá

efeito

suspensivo).

USUCAPIÃO

- Conceito:

- meio originário de aquisição da propriedade ou de outros direitos reais que sejam objeto de posse.

- observa-se que não somente a propriedade pode ser adquirida por meio da usucapião. Adquire-se também servidões e o próprio usufruto da coisa.

- Súmula 415 do STF -> indica que as servidões podem ser objeto de usucapião;

- Objeto:

- cabe usucapião de bens móveis e de bens imóveis, salvo usucapião de bens públicos, que são

insuscetíveis de serem usucapidos (art. 183, §3º e art. 191 parágrafo único da CRFB/88, além do artigo 102 do CC/02 e a súmula 340 do STF);

- terra devoluta, em tese, é bem público, não podendo ser objeto da usucapião;

- a enfiteuse é um direito real sobre coisa alheia em que uma pessoa conserva a nua propriedade e a outra obtém o usufruto hereditário. Em princípio, o enfiteuta é a igreja ou o poder público, assim, pode-se adquirir somente o usufruto por usucapião, mas não a nua propriedade quando esta é de bem público;

- Previsão legal e principais espécies:

- usucapião de bem móvel (art. 1.260 a 1.262 do CC/02):

usucapião de bem móvel ordinária

-

e boa fé;

-

justo título e boa fé;

(art. 1.260) -> 3 anos, sendo necessário justo título

(art. 1.261) -> 5 anos, sendo desnecessário

usucapião de bem móvel extraordinária

- usucapião de bem imóvel:

-

usucapião ordinária

(art. 1.242) -> 10 anos e justo título;

-

usucapião extraordinária

(art. 1.238) -> 15 anos, sem justo título;

42 Quando o juiz concedeu a liminar ou tutela antecipada e confirma na sentença.

a liminar ou tutela antecipada e confirma na sentença. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
a liminar ou tutela antecipada e confirma na sentença. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

-

usucapião especial

;

- usucapião especial urbana;

- usucapião especial urbana individual (art. 183 da CRFB/88, art. 1.240 do

CC/02 e art. 9º da lei 10.257/01) -> possui por 5 anos área de 250 metros

quadrados;

- usucapião especial urbana coletiva 43 (art. 10 da lei 10.257/01)

- usucapião especial rural (art. 191 da CRFB/88 e art. 1.239 do CC/02) -> possui por 5 anos área rural de até 50 hectares produzindo nessa área para o próprio sustento;

- Requisitos comuns a todas as espécies de usucapião:

- posse justa 44 e com animus domini;

- posse mansa, pacífica, incontestada e initerrupta 45 ;

- decurso do tempo 46 ;

- Ação de usucapião de terras particulares (art.´s 941 a 945 do CPC):

- esse procedimento somente se aplica para usucapião de bem imóvel, nas modalidades usucapião ordinária e usucapião extraordinária. No que se refere ao usucapião de bem móvel ou ao usucapião especial rural, utiliza-se o rito comum, que dependendo do valor da causa pode ser sumário ou ordinário 47 ;

- em se tratando de procedimento de usucapião especial urbano (individual e coletivo), o

artigo 14 do Estatuto da Cidade, deve ser ajuizado o processo perante o rito comum sumário;

- segundo o artigo 941 do CPC, a ação de usucapião serve para que se declare o domínio de imóvel ou de servidão predial;

- na doutrina, diz-se que a ação de usucapião é uma ação necessária, ou seja, um processo

necessário. Processo necessário é aquele sem o qual não se é capaz de obter o bem da vida, não havendo outra saída. São outros exemplos de ação necessária: interdição, adoção, etc. No caso de ação necessária, há influência na sucumbência 48 , uma vez que se o réu regularmente citado não contesta (reconhecendo tacitamente a pretensão), ele não será condenado à sucumbência;

- a natureza da ação de usucapião extraordinário e ordinário de bem imóvel (a que está se

tratando nesse ponto) é de direito real imobiliário; assim, caso o requerente seja casado, deve

haver concordância da esposa 49 , ou essa entrar juntamente com ele. No pólo passivo não há opção de ter autorização, ambos deve ser réus.

43 É uma forma de regularização de “cortiços”. A associação dos moradores pode ajuizar tal ação.

44 Justa é a posse que não é violenta, precária ou clandestina.

45 Para fins de usucapião a posse não precisa ser atual, podendo ter-se preenchido os requisitos do usucapião anteriormente e depois ajuizar a ação. Nesse caso, a ação chama-se de “ação publiciana”.

46 Variável conforme a espécie de usucapião.

47 Não há impedimento legal para que tal ação seja ajuizada perante os juizados especiais. 4848 O réu não pode ser sancionado no caso em que ele não se opõe.

49 Se a esposa ou o marido não der a autorização para entrar com usucapião ou não entrar juntamente com o outro, a outorga uxória pode ser suprida pelo juiz. Esse procedimento não se aplica no caso em que o casamento se der sob regime de separação total de bens, devido a desnecessidade de outorga uxória.

total de bens, devido a desnecessidade de outorga uxória. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
total de bens, devido a desnecessidade de outorga uxória. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

- segundo o artigo 95 do CPC, em se tratando a ação de usucapião de uma ação de direito real imobiliário, a ação necessariamente será processada no foro da situação do bem imóvel a ser usucapido (doutrina e jurisprudência uniforme entendem que apesar de se referir ao território, é uma regra de competência funcional, ou seja, competência territorial absoluta);

- caso haja intervenção da União na ação de usucapião, haverá deslocamento do feito para a justiça federal (orientação pacífica), mas a regra é que a ação seja proposta perante a justiça estadual. Há porém, uma exceção, que mesmo a União intervindo, a competência será da justiça estadual, que é a súmula 11 do STJ, que diz que “quando se tratar de usucapião especial, a intervenção da união não afasta a competência do foro da situação do imóvel.

- Legitimidade para ação de usucapião:

- legitimidade ativa:

- possuidor atual (pode ser pessoa física ou jurídica, também podendo ser possuidor originário 50 , derivado 51 ou com legitimação extraordinária 52 );

- condômino de imóvel indivisível pode ajuizar e adquirir por usucapião contra os demais condôminos? É pacífico na jurisprudência, se há posse exclusiva da área, pode-se adquirir perante usucapião.

- aquele que já foi possuidor no passado (através da ação publiciana);

- legitimidade passiva:

- há 3 grupos de réus na ação de usucapião, sendo eles:

*réus certos -> de acordo com o artigo 942 do CPC 53 é aquele que conste do registro do imóvel, e na ausência de matricula, a ação é ajuizada contra aquele que é conhecido como o dono do bem. O atual ocupante/possuidor 54 do bem (súmula 263 do STF) também deve ser réu. Além deles, os confrontantes (vizinhos) também devem estar no pólo passivo (estes agem para confirmar os confrontos, limites da área que se pretende usucapir) 55 ;

*réus incertos -> é uma ficção jurídica de que possa haver interessado na usucapião, devendo estes entrar na lide. Trata-se de uma cláusula geral portanto, de aplicabilidade prática duvidosa;

*Fazendas Públicas -> segundo o artigo 943, deve-se citar todas as Fazendas Públicas (Federal, Estadual e Municipal), para que elas venham perante o processo e demonstrem ou não interesse na causa, fiscalizando se o bem é público.

50 Por si só preencheu todo o período da usucapião, não se agregando à posse de outrem.

51 Nos termos dos artigos 1.243 e 1.207 do CC/02, é a pessoa que usa a “acessio possessionis”, soma os períodos das posses anteriores para fim de usucapião. 52 Nas hipóteses de usucapião especial urbano coletivo, nos termos do artigo 12, III, da lei 10.257/01, a associação de moradores pode ser legitimada extraordinária para propor a ação de usucapião.

53 Artigo que cuida da legitimidade passiva inteira.

54 No caso de ação publiciana, claro, em que não há identidade entre o requerente da ação e o atual possuidor.

55 Tratando-se de usucapião de condomínio vertical, a jurisprudência diz que vizinho nesse caso são somente os do mesmo andar.

diz que vizinho nesse caso são somente os do mesmo andar. Rede de Ensino Luiz Flávio
diz que vizinho nesse caso são somente os do mesmo andar. Rede de Ensino Luiz Flávio

Observações: trata-se de litisconsórcio necessário passivo, onde a falta de um dos réus venham a causar nulidade do feito, uma vez que a lei mandou. Em se tratando da possibilidade de efeitos diferentes para os litisconsortes em relação à decisão, trata-se de litisconsórcio necessário simples.

- Procedimento:

- todo procedimento começa com a petição inicial. No caso de usucapião, segundo o

artigo 942 do CPC, deve ser apresentada na inicial uma planta do imóvel, ou seja, deve ser apresentado um documento com todas as características do bem, para caso se ganhe a ação, o oficial tenha elementos suficientes para registrar o bem. A

jurisprudência entende que no lugar da planta do imóvel se apresente do “croqui”;

- deve haver posteriormente a citação dos requeridos (súmulas 263 e 391 do STF). As

fazendas públicas, nos termos do artigo 943, nas ações de usucapião, são citadas por

carta 56 .

de

nomeação de curador caso o réu não apareça ninguém. Todos os réus certos (vizinhos, ex-proprietários, atuais ocupantes) a citação deve ser feita de forma pessoal (por carta ou por oficial de justiça) 57 ;

- após a citação, deve ser apresentada a contestação, e a partir daqui, segue-se as regras do procedimento comum ordinário (conforme as regras do CPC);

Os

réus

incertos

serão

citados

por

edital,

não

havendo

necessidade

- Últimas questões processuais:

- na ação de usucapião não há revelia, pelo fato de refletir registro público 58 ;

- segundo o artigo 944, a intervenção do Ministério Público é obrigatória. Vários órgãos do Ministério Público já editaram norma no sentido de que é incompatível com a atual Constituição de 1.988 (em São Paulo por exemplo, há norma do procurador geral dispensando a atuação do Ministério Público nesse caso). Embora isso não gere nulidade, a falta de citação válida do Ministério Público, ou seja, a supressão da possibilidade do Ministério Público atuar gera nulidade no processo;

- no que se refere à natureza da sentença da ação de usucapião, embora Caio Mário

considere a sua natureza como constitutiva, o restante maciço da doutrina entende que a sentença é declaratória, uma vez que não cria uma situação jurídica nova, mas sim declara a existência dessa situação jurídica após o preenchimento dos requisitos legais, assim, a sentença apenas acaba com o estado de dúvida, gerando um estado de certeza jurídica, consequentemente gerando efeitos ex tunc. Embora declaratória, essa sentença também tem carga constitutiva, uma vez que através de mandado (art. 945) pode-se transferir no registro de imóveis a propriedade em favor do vencedor na ação de usucapião (previsto também no artigo 167 da LRP);

56 É uma exceção ao artigo 222 do CPC.

57 Em caso de não encontrar o réu certo, a citação deve se dar por edital, assim sendo a necessidade de nomeação de curador especial , visto que o sistema não queria que a citação se desse por meio de edital (art. 9º, inciso II do CPC).

58 Eu, Danilo Meneses, entendo particularmente que o professor na verdade quis dizer que não há o efeito de presunção de veracidade dos fatos decorrente da revelia.

presunção de veracidade dos fatos decorrente da revelia. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
presunção de veracidade dos fatos decorrente da revelia. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

EMBARGOS DE TERCEIRO

- Conceito:

- embargos de terceiro é instrumento para a defesa da posse ou da propriedade de bens

indevidamente atingidos por constrição judicial em sede executiva ou não. Os embargos de terceiro são cabíveis no processo de conhecimento, na execução e no processo cautelar;

- alguns países (na maioria) consideram os embargos de terceiro como hipótese de intervenção de terceiro, sendo desnecessária a ação autônoma uma pena que o Brasil não tenha adotado esse sistema;

- perante o processo penal, segundo o artigo 130 do CPP, também é cabível embargos de terceiro, sendo ainda cabível em matéria falimentar;

- Hipótese do não cabimento:

- em se tratando de desapropriação, segundo o STJ, não cabe embargos de terceiro. O art. 20

do decreto lei 3.365-41 diz que todas as discussões sobra a titularidade do bem se sub-rogam no preço pago;

- Distinção dos embargos à execução:

- se dá de três modos:

- quanto ao cabimento, nos embargos à execução só se cabe no processo de execução, enquanto que os embargos de terceiro cabe no processo de conhecimento, processo cautelar e processo de execução;

- as partes também mudam, visto que não somente o devedor é parte legítima nos

embargos de terceiro, uma vez que nos embargos à execução, o devedor é o legitimado;

- quanto ao objeto, nos embargos de terceiro tem-se um objeto mais restrito do que o objeto nos embargos da execução;

- Semelhanças com as ações possessórias:

- em ambos os casos estar-se-á diante de uma situação de esbulho ou ameaça, porém, há uma

pequena particularidade. No caso dos embargos de terceiro, o esbulho ou ameaça provém de uma decisão judicial. Assim, se o esbulhador não pertencer ao poder judiciário, tratar-se-á de cabimento de ação possessória;

- Competência e natureza dos embargos de terceiro:

- os embargos de terceiro tem natureza de ação de conhecimento de rito especial, autônoma

ao feito onde apreendido os bens, mas acessória e conexa aos bens principais. A conseqüência prática dessa natureza é a competência. Uma vez que nos termos do artigo 253, I do CPC e do artigo 1.049, os embargos de terceiro são distribuídos por dependência ao juiz da ação principal (ação principal é a que determinou a constrição sobre o bem). Há um vínculo

funcional entre o juízo da apreensão e entre o juízo dos embargos de terceiro, de modo que estamos diante de uma competência absoluta;

de modo que estamos diante de uma competência absoluta; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
de modo que estamos diante de uma competência absoluta; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

- no caso da União embargar (embora seja muito raro), o processo deve ser deslocada para a justiça federal;

- no que se refere aos embargos de terceiro na execução por carta (carta precatória), há

previsão no artigo 747 do CPC e acabou sendo resolvido por analogia e também pela súmula

46 do STJ. Se o juízo deprecante já indicou o bem contrito, a competência para julgar os embargos de terceiro é do juízo deprecante;

- Hipóteses de cabimento:

- artigo 1.046 do CPC -> traz o rol exemplificativo e estabelece a hipótese de turbação ou esbulho judicial;

- artigo 1.047, I, do CPC -> estabelece que admite embargos de terceiros para a defesa da posse nas ações de divisão ou de demarcação;

- artigo 1.047, II, do CPC -> estabelece que admite embargos de terceiro para o credor com

garantia real evitar a praça para o qual não foi intimado (combinado com o artigo 1.054 do CPC);

- Legitimidade para ajuizamento:

- legitimidade ativa:

- é possível que 3 grupos de pessoas possam ajuizar embargos de terceiro:

- Grupo 1:

- terceiro possuidor ou proprietário/possuidor (artigo 1.046, §1º do CPC):

- embargos de terceiro não é uma ação possessória porque para ser possessória a defesa tem que ser unicamente da posse, e nos embargos de terceiro, não só se defende a posse, mas também a propriedade.

- Exemplos:

- a jurisprudência entendeu que a sociedade LTDA pode interpor embargos de terceiro para a defesa das cotas patrimoniais da sociedade na ação de execução contra devedor (STJ);

- cabe embargos de terceiro do donatário beneficiado por doação aceita mas não registrada para liberar o bem doado antes da execução do devedor (STJ);

- o titular de formal de partilha não registrado pode opor embargos de terceiro na proteção do bem penhorado (STJ);

- Grupo 2:

- quem for parte na execução (artigo 1.046, §2º do CPC) desde que o bem

penhorado pelo título de aquisição ou pela qualidade da posse, não puder ser apreendido.

ou pela qualidade da posse, não puder ser apreendido. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
ou pela qualidade da posse, não puder ser apreendido. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

- Grupo 3:

- cônjuge ou companheiro na proteção de meação (art. 1.046, §3º do CPC) ou na proteção do bem de família;

- Obs.: não há mais sentido para os embargos de terceiro na proteção da

meação, por causa do novo artigo 655-B, do CPC, uma vez que este artigo garante que 50% do produto da alienação do bem ficará com o cônjuge alheia à execução;

- Obs.²: se o cônjuge é executado (co-devedor/parte), pela regra geral cabe

embargos à execução. Tem hipóteses, em que o cônjuge não é parte (terceiro), onde, de acordo com o §2º do artigo 655 do CPC, deve-se proceder a intimação do cônjuge sobre a penhora. Neste caso ele toma ciência, não se torna parte. Conclui-se portanto, que a jurisprudência alega que o cônjuge neste caso poderá interpor embargos de terceiros para proteger meação ou bem de família, mas se quiser alegar outros vícios que comprometem a penhora, ele poderá interpor embargos à execução;

-

cônjuge do executado

- Obs.³: tem uma súmula do STJ, a súmula 251, que reza que “a meação só

responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o

súmula 134 do STJ -> Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o

enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal”. O ônus da prova de que a dívida beneficia a família e que portanto não há que se proteger a meação é do credor. Tem hipótese em que esta presunção é invertida como por exemplo nos casos de financiamento agrícola em que cabe ao cônjuge comprovar que o financiamento não beneficiou o casal (STJ).

- legitimidade passiva:

- é o autor da ação onde ordenada a constrição (regra). O STJ tem vários precedentes no

sentido de que se o executado indicou o bem à penhora, ele deve figurar como litisconsorte passivo necessário do exequente (ex.: Fulano propõe execução contra Luiz; Luiz indica o carro do seu pai pra penhora; assim, o pai do Fulano pode propor embargos de terceiro contra o exequente, figurando ainda como litisconsorte passivo necessário o executado, uma vez que ele que indicou o bem);

- prazo:
-
prazo:

- é a regra do artigo 1.048 do CPC. Atenção, os prazos podem ser distintos:

- se a constrição se deu no processo de conhecimento ou cautelar, são cabíveis os embargos de terceiro até o trânsito em julgado da sentença. Na hipótese de recurso pendente nos tribunais, os embargos de terceiro serão julgados no juízo de primeiro grau;

- se a constrição se deu no processo de execução, o prazo para os embargos de terceiro é de até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da carta. Vale lembrar que tal prazo é decadencial;

- o artigo 746 do CPC trata dos embargos de segunda fase. Nota-se que com a reforma da execução o prazo para o devedor e o terceiro impugnar passou a ser o mesmo;

- procedimento:

e o terceiro impugnar passou a ser o mesmo; - procedimento: Rede de Ensino Luiz Flávio
e o terceiro impugnar passou a ser o mesmo; - procedimento: Rede de Ensino Luiz Flávio

- petição inicial (art. 1.050 do CPC) -> deve obedecer todos os requisitos do artigo 282 e 283 do CPC. É imprescindível que seja apresentado rol de testemunhas logo na inicial. Tem-se entendido que o valor da causa é o valor do bem constrito, ou seja, do bem que se pretende liberar, entretanto, se o valor do bem for superior ao do processo de execução, o valor da causa será o do processo de execução. A jurisprudência ainda tem entendido que é vedada a cumulação de pedidos (especialmente pretensão indenizatória) com os embargos de terceiro. Segundo Pontes de Miranda, embargos de terceiro servem para impedir, não para pedir;

- recebimento da ação (art. 1.052 do CPC) -> caso eventualmente forem recebidos os

embargos de terceiro, o juiz ordenará a suspensão do curso do processo principal. A suspensão somente é relacionada aos bens impugnados. Na execução por carta (art. 747

do CPC), quando os embargos de terceiro forem de competência do juízo deprecado, ele comunicará o recebimento dos embargos ao juízo deprecante para fins de suspensão da ação principal;

- possibilidade de concessão de liminar (art. 1.050, §1º e art. 1.051) -> essa liminar tem como objetivo assegurar a um terceiro a posse do bom constrito. Diz a doutrina que essa liminar tem natureza antecipatória de tutela. Essa liminar pode ser concedida com ou sem audiência de justificação, com ou sem calção. Apesar da redação do artigo, é pacífico na jurisprudência que a caução não é cogente.

- citação do réu -> a grande maioria dos juízes cita o réu da ação de embargos na pessoa

de seu advogado na ação de execução. Apesar de não ter grandes repercussões práticas, tecnicamente, a citação deve ser feita na pessoa do réu da ação dos embargos (art. 213 do CPC);

- resposta do réu (art. 1.053 do CPC) -> não cabe reconvenção nos embargos de terceiro,

uma vez que eles não servem para pedir, mas somente para impedir. O prazo de contestação dos embargos de terceiros é de 10 dias (aplica-se o prazo em dobro do 188

e artigo 191 do CPC);

- depois da contestação, segue-se o rito das cautelares inominadas;

- sentença -> a natureza da sentença dos embargos de terceiro é desconstitutiva ou constitutiva negativa;

- apelação -> a apelação dos embargos de terceiro tem duplo efeito (devolutivo e suspensivo);

- direito sumular e questões práticas:

o

reconhecimento desta depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má fé o terceiro adquirente. Antes da súmula 375 do STJ, a venda de um bem antes da citação não configurava fraude, porém, qualquer alienação realizada após a citação, configuraria fraude à execução, desde que não houvesse outros bens. Após a súmula 375 59 , o termo para configuração da fraude à execução é o registro da penhora ou averbação, nos termos do artigo 615-A.

- súmula 375

do

STJ

-> tal súmula trata

da fraude

à execução, dizendo que

59 Nota-se que mesmo antes da súmula, já havia esse entendimento. Usou-se o termo ANTES e APÓS apenas por questões didáticas.

o termo ANTES e APÓS apenas por questões didáticas. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
o termo ANTES e APÓS apenas por questões didáticas. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

? É possível que o terceiro rediscuta a ocorrência da fraude a execução, reconhecida na execução, via embargos de terceiro? R: Sim, uma vez que o artigo 472 do CPC traz a regra de que a coisa julgada não atinge pessoas que não participaram da lide;

? É possível que o reconhecimento da fraude à execução ocorra no julgamento dos próprios embargos de terceiro? R: Sim, é plenamente possível que se reconheça a fraude à execução nos embargos de terceiro, levando à ineficácia da alienação operada, com manutenção da penhora sobre o bem.

? Pode reconhecer a ocorrência da fraude contra credores no julgamento dos

embargos? R: Não é possível, assim, o STJ editou uma súmula, de número 195, que diz que em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores”. Apesar disso, a doutrina capitaneada pelo professor Cândido Rangel Dinamarco, diz ser possível declarar a ineficácia da transação, de modo incidental, sem coisa julgada material 60 .

- súmula 84 do STJ -> tal súmula diz que “é admissível a oposição de embargos de terceiro fundado em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”. A súmula 303 do STJ diz que “embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida, deve arcar com os honorários advocatícios”. No caso da súmula 84, portanto, o STJ considera culpado pela constrição indevida aquele que não fez a escritura pública ou não registrou (portanto, o embargante, ou seja, o terceiro). O STJ faz uma ressalva, no sentido de não se aplicar o entendimento de quem paga as custas é quem não registrou, se o credor/embargado insistir na constrição, vez que a partir daí, ele está ratificando o erro e dando causa ao prosseguimento dos embargos de terceiro;

AÇÃO MONITÓRIA

- Generalidades:

- é pacífico na doutrina brasileira que a monitória consiste em uma espécie de tutela diferenciada. Tutela diferenciada é uma tutela cujo procedimento é modificado, tanto do ponto de vista do rito, quanto da cognição, à luz do direito material. Essa tutela foi moldada para melhorar o mecanismo de cumprimento das obrigações fundadas em prova escrita;

- a monitória nasceu no Direito Canônico. No Brasil, a ação decendiária (também chamada de

ação de assinação de 10 dias), oriunda das ordenações Manoelinas e Filipinas, foi o primeiro

traço de ação monitória em nosso ordenamento. Nos códigos de 1.939 e de 1.973 não havia mais previsão da ação de assinação de dez dias. Somente em 1.995 voltou o procedimento a estar previsto no nosso sistema processual civil, com o nome de ação monitória, através do artigo 1.102-A do CPC (esse foi o primeiro artigo alfanumérico do CPC);

- no mundo, existem três tipos de processo monitório:

a) processo monitório puro: feito com prova oral, testemunhas. Baseado exclusivamente em prova oral;

60 Assim, para fins daquele processo, o ato fica considerado ineficaz.

para fins daquele processo, o ato fica considerado ineficaz. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
para fins daquele processo, o ato fica considerado ineficaz. Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

b)

apresentada em forma escrita, mas admite-se em alguns casos a prova oral (é o caso do sistema italiano); c) processo monitório documental: não tem exceção, só se admitindo monitória com base em prova documental;

ser

processo

monitório

misto:

é

aquele

que,

regra

geral,

a

obrigação

deve

- Ação moratória brasileira e sua natureza:

- prevalece o entendimento no Brasil de que a monitória é um processo de conhecimento de rito especial. Tanto o é, que está no livro IV do CPC, que é o livro dedicado aos procedimentos especiais, não aos processos especiais;

- a monitória é um processo de conhecimento. Há entendimentos (minoritários) que a monitória é um quarto tipo de processo, como o professor Dinamarco. Há esse entendimento pelo fato da monitória não possuir atos executivos nem reconhecimento da ação, realmente trata-se de processo sui generis, sendo uma quarta modalidade;

- Pressupostos da ação monitória:

a)

fins de ação monitória. Têm-se entendido que prova escrita é todo ou qualquer documento, que, sozinho, ou em conjunto, mereça fé a atue como fonte de convencimento do juiz a respeito da existência da obrigação. No caso de documental unilateral (feito apenas por uma das partes), deve-se observar quem confeccionou o documento para atribuir ou não validade para ele em termos de monitória: documento feito pelo próprio devedor é totalmente admissível; documento produzido por terceiro, em geral, pode ser admitido, porém admite-se exceções, sendo importante que esse documento apresente verossimilhança; documento emitido pelo credor, de acordo com a regra geral, não é admissível pela ação monitória a jurisprudência brasileira cada vez mais vem reconhecendo a viabilidade da monitória nesta hipótese em casos em que, apesar de emitido unilateralmente pelo credor, o documento espelhe a existência da obrigação, como nos seguintes exemplos: duplicata sem aceite e sem comprovante de entrega da mercadoria + guia de recolhimento de contribuição sindical acompanhada de notificação do devedor + caderneta de padaria e de posto de gasolina. O documento bilateral é admitido na ação monitória, sendo importante que o juiz veja a verossimilhança do crédito. No que se refere a títulos de créditos prescritos, é cabível a monitória, conforme a súmula 299 do STJ. O conjunto de documentos também pode subsidiar a ação monitória, sendo admitido que junte-se mais de um documento para provar a verossimilhança da obrigação, como o exemplo em que o STJ entende que o contrato de abertura de crédito em conta corrente não é título executivo (súmula 233), porém, se acompanhado de demonstrativo dos débitos, constitui documento hábil para ajuizamento de ação monitória; ainda como exemplo do conjunto de documentos, a cobrança de fatura de cartão de crédito, que pode se dar por meio de monitória, com a junção do contrato do cartão de crédito com a fatura. Na hipótese de documentalização da prova oral, não é admitido, uma vez que prova escrita para fins de monitória deve ser prova escrita em sentido estrito;

: debate-se na doutrina e na academia qual o conceito de prova escrita para

prova escrita

b)

processual adequação o ajuizamento de monitória quando se tem título executivo (posição tradicional da doutrina, e parece ser a posição dominante). Humberto Theodoro Júnior,

: uma primeira posição doutrinária diz que fatal interesse

sem eficácia de título executivo

diz que fatal interesse sem eficácia de título executivo Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –
diz que fatal interesse sem eficácia de título executivo Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes –

Fernando Gajardoni, entende como plenamente possível ajuizar a monitória ainda que se tenha título executivo, por alguns motivos: atualmente, a execução de título judicial tem mecanismos mais eficazes do que a de título extrajudicial; há casos de dúvida sobre a executoriedade do documento;

: a monitória só pretende

obter dinheiro e coisa móvel, não podendo ser objeto da monitória a obrigação de fazer ou não fazer e a entrega de bem imóvel;

c)

representativa de crédito ou obrigação de entrega de coisa móvel

- Procedimento:

- petição inicial -> a petição inicial da monitória, além dos requisitos do 282, deve vir

acompanhada de prova escrita sem eficácia de título executivo. Caso a obrigação seja por quantia, apesar de não ser uma execução, a monitória deve vir acompanhada da memória de cálculo do artigo 614, II do CPC. É indispensável a declinação da causa de pedir na ação monitória, ou seja, a origem da dívida, embora a jurisprudência faça uma ressalva: nos títulos de crédito prescritos a jurisprudência dispensa a prova da origem da dívida, assim, o título não perdeu a natureza cambial (entendimento do STJ). A jurisprudência, quando o assunto é cheque, muda um pouco de foco, uma vez que o artigo 62 da lei 7.357/85 (lei do cheque) diz que até o prazo de 6 meses o cheque é título executivo, até 2 anos não é mais título executivo, mas conserva a natureza cambial, e depois dos dois anos, não é título executivo e não conserva a natureza cambial. Assim,a monitória do cheque, depois nos dois anos, deve conter

a origem da dívida;

- despacho inicial -> através de um exercício de cognição sumária feito sobre o documento

para verificar a verossimilhança da existência da obrigação. Caso o exercício dessa cognição leve a uma resposta negativa, o documento não representa de modo verossimilhante a existência de uma obrigação, estar-se-á diante de uma impossibilidade jurídica do pedido. Tradicionalmente há indeferimento da inicial nesse caso (art. 295, § único), mas modernamente, advoga-se que, em vez de indeferir a inicial, o juiz deve determinar a emenda

à inicial a fim de se converter a monitória em rito comum. Caso o juízo seja positivo, no sentido do título representar de modo verossimilhante a existência da obrigação, deve ser expedido pelo juiz o mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15 dias. É importante lembrar que trata-se de juízo de cognição sumária, sendo portanto, de cognição provisória. Estamos ainda diante de uma típica hipótese de contraditório diferido ou postergado. A decisão que manda expedir o mandado de pagamento ou entrega precisa ser fundamentada, devendo o juiz falar o motivo daquele documento espelhar a existência de uma obrigação.

- citação -> o professor Ernane Fidélis dos Santos entendia que não cabia todas as hipóteses de

citação, porém o STJ, por meio da súmula 282 do STJ afirma caber a citação por edital na monitória, devendo portanto entender-se que cabe qualquer tipo de citação na ação monitória. Assim, deve-se entender que, citado por edital, deve aplicar-se a súmula 196 do STJ que orienta-se pela aplicação do artigo 9º, inciso II do CPC: assim, o réu que permanecer revel

(não entregar a coisa ou pagar), será nomeado curador especial param assumir o pólo passivo;

nomeado curador especial param assumir o pólo passivo; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito
nomeado curador especial param assumir o pólo passivo; Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito

- resposta do réu -> a primeira parte da resposta do réu é o cumprimento do Mandado de

Pagamento ou Entrega da Coisa. O artigo 1.102-C, em seu §1º, criou-se uma sanção premial, que diz que cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios. A segunda reação é a inércia do réu, surgindo o efeito previsto no artigo 1.102-C, §3º, haverá por força de lei a conversão do mandado de pagamento ou entrega (MPE) em título executivo judicial. Essa conversão se dá em razão da lei, não dependendo portanto de fundamentação nenhuma. A terceira opção do réu é apresentar embargos ao MPE (Mandado de Pagamento ou Entrega), aplicando-se o artigo 1.102-C,§2º do CPC, onde prevê que na apresentação dos embargos a ação será automaticamente convertida em ação de conhecimento pelo rito ordinário. Diante disso, entendeu o STJ que, exatamente por se tratar de rito ordinário, é cabível a reconvenção juntamente com os embargos monitórios;

- embargos ao Mandado de Pagamento ou Entrega -> nos termos do artigo 1.102-C, §2º, é

processado nos mesmos autos da monitória e independe de garantia do juízo. A natureza jurídica desses embargos é bastante controvertida: alguns entendem que trata-se de contestação e outros entendem que trata-se de ação desconstitutiva. O STJ, dependendo do tema, adota uma das duas posições, assim, hora ele acha que é ação, hora ele acha que é contestação. Essa natureza é muito importante, por exemplo no caso de prazo dilatado no caso do art. 188 e 191 do CPC, uma vez que em se tratando de ação, o prazo é NÃO, mas adotando a orientação de que é contestação, a reposta é SIM. O STJ entendeu nesse caso que SIM, aplicam-se tais artigos. No que se refere à reconvenção, se entender que é ação, NÃO cabe reconvenção, mas se entender que é contestação, SIM, caberá a reconvenção (o STJ entende que cabe a reconvenção). O ônus da prova ainda é afetado pela polêmica, uma vez que adotada a teoria de que é ação, o ônus da prova seria do embargante (também sendo o raciocínio do STJ), sendo que caso fosse contestação, o ônus da prova seria do autor;

- sentença dos embargos -> a natureza da sentença depende novamente da natureza dos embargos. A jurisprudência é altamente conflitante, havendo duas correntes:

EMBARGOS COMO AÇÃO DESCONSTITUTIVA

 

EMBARGOS COMO RESPOSTA DO RÉU

 

julgamento dos embargos (uma vez que a monitória já foi julgada no MPE);

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