A EXECUO PENAL PROVISRIA: UMA ANLISE LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 Kelly Cristina Victor Franz1

RESUMO O presente trabalho de concluso de curso destina-se ao estudo da priso decorrente de acrdo penal no transitado em julgado, em razo da ausncia de efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinrio, determinao contida no artigo 27, 2, da Lei n 8.038/90, que abrange tanto a esfera processual penal como a esfera processual civil. Para isso, ser analisada a presuno da inocncia como princpio constitucional superior s demais normas jurdicas, alm da funo e fundamento dos recursos em grau extraordinrio. A partir da, passar-se- verificao da (in)constitucionalidade e razoabilidade da execuo provisria no processo penal, priorizando, sobretudo, a anlise do posicionamento

jurisprudencial. Palavras Chave: Execuo provisria. Presuno da Inocncia. Recursos Excepcionais. Efeito Suspensivo.

1 INTRODUO

A pesquisa objetiva o levantamento de questes atinentes execuo provisria da pena e a anlise de sua constitucionalidade e razoabilidade em um Estado Democrtico de Direito. De incio, necessrio examinar os princpios e garantias constitucionais consagrados na Constituio Federal de 1988, ressaltando a sua importncia no ordenamento jurdico, principalmente em face da sua supremacia sobre as demais normas jurdicas e por serem classificados como clusulas ptreas. Num segundo momento, o trabalho se direciona ao estudo aprofundado do princpio da presuno da inocncia (art.5, inciso LVII, da CF) e do seu papel no processo penal. A partir dessa primeira anlise do texto constitucional e da jurisprudncia
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso orientado pelo professor Rodrigo Moraes de Oliveira e apresentado banca examinadora da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, constituda pelos professores Alexandre Wunderlich e Rodrigo G. de Azevedo, em 15 de junho de 2007.
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concernente

prises

cautelares,

passar-se-

ao

estudo

especfico

da

constitucionalidade e da razoabilidade da priso decorrente de acrdo penal recorrvel. Primoroso destacar a atualidade do tema objeto do presente estudo. Muito se discutiu acerca do princpio da presuno da inocncia e o encerramento do ru no curso do processo criminal, estando pacificado o entendimento tanto na doutrina como na jurisprudncia de que qualquer priso que anteceda deciso definitiva do juiz uma medida excepcionalssima, destinada a dar efetividade ao processo, ou seja, para fins cautelares. Contudo, no caso de priso em decorrncia de acrdo no transitado em julgado, a posio majoritria que a ausncia de efeito suspensivo nos recursos excepcionais determinao do artigo 27, 2, da Lei n 8.038/90 o bastante para privar o indivduo de sua liberdade antes dele ser legitimamente considerado culpado pelo Poder Judicirio. Alis, esse o entendimento da smula 267 do STJ. Vislumbra-se, todavia, que surgem decises nos Tribunais Superiores dando um rumo constitucional e garantista questo. A proposta da pesquisa justamente verificar a compatibilidade da execuo penal provisria com o ordenamento constitucional. Impe-se, desse modo, observar os seus aspectos processuais e a razoabilidade da decretao de tal modalidade de priso e sua harmonia com os preceitos do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal, comparando-a, inclusive, com a execuo provisria no processo civil. S assim, se poder concluir pela sua constitucionalidade, ou no, se constitui um meio de restrio da liberdade individual adequado ao Estado Democrtico de Direito e ao princpio da dignidade da pessoa humana. 2 O PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA COMO GARANTIA INDIVIDUAL

2.1 Dos direitos e garantias individuais

A Constituio da Repblica de 1988 nasceu como fruto da luta pela normalizao democrtica e pela conquista do Estado Democrtico de Direito. Na expresso de Ulysses Guimares denomina-se Constituio Cidad, porquanto

voltada para a plena realizao da cidadania. 2 Por sua vez, o Estado Democrtico de Direito consiste na criao de um novo conceito de Estado, baseado na dignidade da pessoa humana, cuja tarefa fundamental superar as desigualdades sociais e regionais, bem como a instaurao de um regime democrtico que vise justia social. Importante destacar a relevncia da lei pela sua funo de regulamentao das relaes estatais e individuais, objetivando a realizao da igualdade e justia, contudo, da essncia do Estado Democrtico de Direito em subordinar-se Carta Magna. 3 Os direitos e garantias individuais esto subdivididos em cinco captulos, dentro do Ttulo II, da Lei Maior. A distino entre os dois est, resumidamente, em que os direitos configuram-se na existncia legal dos interesses individuais reconhecidos, de modo que as garantias vedam as aes do poder pblico que atentem contra esses direitos consagrados. 4 As garantias individuais advm da necessidade de proteo da liberdade perante o Estado, por a se percebe a sua plenitude como meio de defesa em face de um interesse que demanda proteo. As garantias colocam-se diante de um direito, mas com ele no se confundem, pois so disposies assecuratrias, possibilitando, por via de conseqncia, a proteo liberdade individual.5 Para Delmanto as garantias fundamentais no admitem interpretao restritiva, bem como relativizao, tendo em vista, principalmente, que elas sequer podem ser objeto de emenda constitucional. So as denominadas clusulas ptreas (art. 60, 4, da CF). Adverte o mesmo quanto aos perigos da relativizao dos direitos e garantias fundamentais, sob o argumento de que nada absoluto, o que colocaria em risco a prpria soberania do texto constitucional. 6 A prpria Constituio no seu artigo 5 disciplina que as normas definidoras de direitos e garantias individuais possuem aplicao imediata, da j se percebe o seu mais alto de grau de importncia em prol da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana. Na viso de Ada Pelegrini Grinover, as garantias constitucionais-processuais
2

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24.ed. So Paulo: Malheiros. 2005, p.89-90. 3 SILVA, op.cit., p.118-21. 4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15.ed. So Paulo: Atlas, 2004, p.47. 5 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16.ed. So Paulo: Malheiros. 2005, p.529-32. 6 DELMANTO, Roberto Jnior; DELMANTO, Fbio Machado de Almeida. A Dignidade da Pessoa Humana e o Tratamento dispensado aos acusados no processo penal. Revista dos Tribunais, ano 94, v.835, p.444-5, mai.-2005,

passaram a ser qualidade do prprio processo. So normas de garantia, visando, sobretudo, ao interesse pblico conduzido sob o enfoque do devido processo legal, para, s depois, serem vistas como normas postas em benefcio das partes. 7 As normas consagradas pela Lei Maior com relevncia processual, possuem a natureza de normas de garantia, estabelecidas no interesse pblico, logo, as violaes desses dispositivos constituem em ato absolutamente nulo ou, at mesmo, ato juridicamente inexistente. 8

2.2 Funo dos princpios constitucionais no processo penal

Primeiramente, deve-se ressaltar, sobretudo, a distino entre regras e princpios. Para Humberto vila, a finalidade de um princpio a realizao de um fim juridicamente relevante, ao passo que as regras estabelecem obrigaes, proibies e permisses.9 Os princpios fundamentais constituem mandamentos nucleares de um sistema, pois servem de critrios para sua exata compreenso, justamente por isso, so normas munidas do mais alto grau de abstrao, distinguindo-se, assim, das demais regras jurdicas.10 Na Viso de Paulo Rangel os princpios que regem o direito processual (penal) constituem o marco inicial de construo de toda a dogmtica jurdicoprocessual (penal). O mesmo autor informa, ainda, que esses princpios muitas vezes do a resposta para determinados problemas que surgem no curso de um processo criminal. 11 Os princpios constitucionais, enumerados na Lei Maior, servem de orientao para a produo legislativa ordinria, alm de servirem como critrio de interpretao e integrao do texto constitucional. o norte para toda a legislao infraconstitucional, pois orientam o sistema jurdico na aplicao das normas, dando

GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades no processo Penal. 8.ed.Rev. Atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.29. 8 GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades no processo Penal. 8.ed. Rev. e Atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.27-30. 9 VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4.ed. Rev. So Paulo: Malheiros, 2005, p.20-32. 10 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 9.ed. So Paulo: Malheiros, p.450-1. 11 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8.ed. Rev. Ampl. e Atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p.1.

unidade e coerncia ao sistema normativo.12 No presente trabalho, interessa, principalmente, entender a importncia dos princpios constitucionais como direitos e garantias fundamentais capazes de proteger o indivduo contra eventuais abusos do poder estatal. Observa-se, inclusive, a supremacia dos direitos e garantias individuais sobre as demais normas inseridas na Carta Magna, sem esquecer que eles tm aplicao imediata (art. 5, 1, da CF).

2.3

supremacia

das

normais

constitucionais

controle

de

constitucionalidade

A supremacia da Constituio Federal sobre o ordenamento jurdico pressupe que as normas sejam interpretadas conforme a Constituio, bem como leva a presuno de constitucionalidade das leis e dos atos normativos editados pelo poder pblico.13 O Direito Processual Penal, assim como os demais ramos do direito, se subordina ao Direito Constitucional, segundo Mirabete: na Carta Magna que se institui o aparelho judicirio, se regula o exerccio da atividade jurisdicional, se definem as garantias individuais, se registram os casos de imunidade etc. 14 Aponta NUCCI que, havendo conflito entre normas constitucionais, as eleitas pelo constituinte originrio como clusulas ptreas (inclui-se, aqui, o princpio da presuno da inocncia) tm prevalncia sobre qualquer outra norma expressa na prpria Constituio. Evidencia-se, assim, que os direitos e garantias individuais so considerados axiologicamente superiores a outras normas constitucionais. J na hiptese de haver antinomia entre direito e garantias, deve-se, necessariamente, buscar uma soluo razovel ao caso em exame.15 Destaca Luiz Antnio Cmara que os reflexos da Constituio ganham relevo, como talvez em nenhum outro ramo do Direito, quando dizem respeito s normas processuais penais, principalmente as que regulam a liberdade pessoal do cidado. Justifica seu posicionamento sob o argumento de que, quando o indivduo
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo de execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.55-9. 13 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15.ed. So Paulo: Atlas, 2004, p.47. 14 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2005, p.44. 15 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo de execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.65-8.

 criminalmente acusado fica a merc do Estado como em nenhum outro momento, com uma avassaladora desproporo de foras.16 Dessa forma, foroso concluir que todo e qualquer dispositivo legal deve se adequar Constituio Federal, a lei suprema do Estado; se incompatvel, no merece estar vigente no ordenamento jurdico. E, estando a presuno da inocncia inserida como princpio e garantia constitucional, deve nortear todas as situaes jurdicas, alm de ser critrio de aferio da validade das demais leis ordinrias.

2.4 Consideraes acerca do princpio da presuno de inocncia

Tambm conhecido como princpio do estado de inocncia ou da noculpabilidade. Alguns autores como Mirabete17 preferem trat-lo como princpio da no-culpabilidade sob o argumento de que a Lei Maior no presume a inocncia, mas estabelece que o acusado inocente durante o desenrolar do processo. Da mesma forma, Paulo Rangel18 considera que a nomenclatura presuno da inocncia no resiste a uma anlise mais profunda. A presuno da inocncia uma conseqncia direta do devido processo legal, est consolidado expressamente na Constituio Federal de 1988, que assim dispe no seu art. 5, inciso LVII: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Trata-se, pois, de um princpio constitucional explcito, previsto, tambm, na Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU19, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos20 e no Pacto San Jos de Costa Rica21. Tratados esses em que o Brasil signatrio e, segundo o art. 5, 3, da CF, equivalem s emendas constitucionais. A presuno da inocncia, como princpio basilar do Estado Democrtico de

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CMARA, Luiz Antonio. Priso e Liberdade Provisria: lineamento e princpios do processo penal cautelar. Curitiba: Juru, 1997, p.27. 17 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2005, p. 44. 18 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8.ed. Rev. Ampl. e Atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 44. 19 Art. XI. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumidamente inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa. 20 Art. 14, 2. Toda a pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. 21 Art. 8, 2, 1 parte. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.

Direito, decorre do sistema processual acusatrio, no qual cabe ao Ministrio Publico ou, nos casos de ao privada, ao ofendido ou ao seu representante, o nus da prova contra o ru.22 Destarte, entende-se que o acusado s poder ser considerado culpado e, por conseguinte, sofrer os efeitos da condenao, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Todavia, tal garantia no impede que algum seja submetido priso antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. A prpria Constituio Federal prev casos em que possvel o ru sofrer os efeitos da condenao antes do decreto condenatrio, como nas hipteses flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente (art. 5, LXI). A razo pela qual no ofende o princpio constitucional reside no fato de que a priso antes do acrdo ou sentena condenatria se d apenas em situaes excepcionais e atendidos os requisitos da cautelaridade .23 Tourinho Filho compartilha da idia de que a priso antes de transitada em julgada a sentena condenatria s admissvel a ttulo de cautela. Afirma que a exigncia do recolhimento do ru priso para apelar e do ru no fazer jus liberdade provisria tendo em conta apenas a gravidade do crime, constituem antecipao da pena e, por conseguinte, violao do princpio constitucional da presuno da inocncia.24 O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal tm se posicionado no sentindo de que os processos em andamento e os inquritos criminais no autorizam a valorao negativa dos antecedentes do acusado para fins de exacerbao da pena-base.25 Em respeito ao princpio constitucional da inocncia, impossvel agravar a situao do condenado em razo de procedimentos criminais em curso, em que possvel, at mesmo, advir juzo absolutrio. O novo posicionamento jurisprudencial
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo de execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.75-6. 23 KARAN, Maria Lcia. Garantia do estado de inocncia e priso decorrente de sentena ou acrdo penais condenatrios recorrveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, p.167-70, 2005. 24 TOURINHO, Fernando da Costa Filho. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2001, p.17-8. 25 (...) Ausente o trnsito em julgado em processos-crime no podem ser considerados como antecedentes criminais. IV - Ordem concedida. (STF, HC 49546/SP, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 29/08/200, rgo Julgador: Primeira Turma, Publicao DJ 22-092006). Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 20 mar. 2007.
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que somente podem ser considerados maus antecedentes as condenaes com trnsito em julgado, excludas as que configurarem reincidncia, parece mais adequado ao texto constitucional. Outrossim, pacfico o entendimento nas Cortes Superiores de que o nome do acusado no rol dos culpados antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria viola o princpio proclamado no art. 5, LVII, da CF de 1988. Contudo, a jurisprudncia, ainda dominante, aponta que a interposio dos recursos especial e/ou extraordinrio no autoriza ao ru o direito de aguardar em liberdade26. Nesse panorama doutrinrio e jurisprudencial, tendo presente a

excepcionalidade da execuo provisria, que deve ser pautada nos requisitos de cautelaridade, far-se- uma anlise da (in)constitucionalidade da priso decorrente de acrdo penal recorrvel luz da Constituio Federal.

3 PRISES ANTES DO TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA CONDENATRIA

3.1 Espcies de prises provisrias e vedaes liberdade provisria

O ordenamento processual penal adota expressamente hipteses em que a priso do acusado ocorre antes de sua condenao por sentena ou acrdo penal transitado em julgado. Devem ser, contudo, situaes excepcionais condicionadas concreta demonstrao da necessidade da medida. As modalidades de priso provisria so tambm chamadas de prises processuais. o caso da priso em flagrante (artigos 301 a 310, do CPP), priso preventiva (artigo 311 a 316, do CPP), da priso como condio para apelar (artigo 594, CPP), da priso por fora da sentena de pronncia (artigos 282 e 408, 1, do CPP), e da priso temporria (Lei n 7.960/1989). Quanto s e prises em virtude de acrdo penal condenatrio recorrvel (art. 27, 2, da Lei 8.038/90), h controvrsias acerca da sua natureza jurdica, o que se observa que muitos doutrinadores no a classificam como priso provisria.
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Ementa. Presuno de no culpabilidade. Execuo penal provisria e presuno de no culpabilidade. A jurisprudncia assente do Tribunal no sentido de que a presuno constitucional de no culpabilidade - que o leva a vedar o lanamento do nome do ru no rol dos culpados - no inibe, porm, a execuo penal provisria da sentena condenatria sujeita a recursos despidos de efeito suspensivo, quais o especial e o extraordinrio: aplicao da orientao majoritria, com ressalva da firme convico em contrrio do relator (STF, Min. SEPLVEDA PERTENCE, HC 80535/SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Julgamento: 12/12/2000, rgo Julgador: Primeira Turma). Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 21 mar. 2007).

No que tange vedao de liberdade provisria, temos o art. 21 da Lei n 10.826/2003, denominada Estatuto do Desarmamento, que probe a sua concesso por violao aos tipos penais previstos nos artigos 16, 17 e 18 do referido diploma legal. Todavia, o plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou recentemente, dia 02 de maio de 2007, por maioria de votos, a inconstitucionalidade de trs artigos da Lei. Os Ministros anularam os pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 e o artigo 21 do Estatuto - que negavam a liberdade provisria aos acusados - por entenderem que os referidos dispositivos violam os princpios da presuno de inocncia e do devido processo legal.27 O artigo 9 da Lei 9.034/9528, que disciplina as aes criminosas, prev a impossibilidade de o ru apelar em liberdade. A Lei 9.613/9829, no seu artigo 3, que cuida da lavagem de dinheiro, dispe que os crimes nela previstos so insuscetveis de fiana e liberdade provisria. O Diploma Repressivo que trata dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional - Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1988 expressa no seu artigo 31 a inafianabilidade das infraes penais previstas na lei e punidas com recluso, alm de no poder o ru apelar antes de se recolher priso, ainda que primrio e de bons antecedente, caso esteja configurada situao autorizadora da priso preventiva. Para Delmanto, esse dispositivo atenta contra a natureza do instituto da fiana, por exigir que o ru primrio seja primeiro preso para, somente depois, prestar fiana, alm de ter uma redao redundante e incoerente. 30 J a Lei dos crimes hediondos (Lei n 8.072/1990), que gerou diversas polmicas e discusses tanto no mundo acadmico como nos Tribunais, pois estabeleceu a inafianabilidade, o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, bem como impossibilidade de concesso de liberdade provisria ao acusado, restou modificado pela Lei n 11.464/200731. A alterao permitiu, em suma, a

Notcias do STF, julgamento da ao de inconstitucionalidade n 3112. O respectivo acrdo ainda no foi publicado.Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 3 mai. 2007. 28 Art. 9 O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei. 29 Art. 3 Os crimes disciplinados nesta e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. 30 DELMANTO, Roberto Junior. As modalidades de prises provisrias e seu prazo de durao. 2.ed. Ampl. e Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.196. 31 Art. 1o O art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 2 (...) o 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.

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progresso de regime para os crimes hediondos e a concesso de liberdade provisria. Essa modificao foi de fato positiva, se adequando nova interpretao que j vinha sido dada pelo STF32 e, principalmente, adequando-se Constituio Federal. No tocante privao de liberdade em razo da ausncia de efeito suspensivo dos recursos extraordinrios latu sensu, nota-se que muitos

doutrinadores, como j referido, sequer a classificam expressamente como modalidade de priso provisria. Tampouco se refere priso-pena com finalidade repressiva, haja vista que no existe uma pena em concreto transitada em julgado. Iremos verificar, ainda, que tal modalidade de priso no preenche os requisitos da tutela cautelar, desta forma, se caracteriza por ser uma priso provisria obrigatria decorrente da interposio de recursos s instncias superiores , tratando-se, pois, de uma execuo penal antecipada.

3.2 Necessidade cautelar

Em princpio, ningum poderia ser privado de sua liberdade antes do decreto condenatrio irrecorrvel, pois no Estado Democrtico de Direito, a liberdade a regra.33 Como j referido, o princpio da presuno da inocncia no obsta que o acusado seja recolhido priso antes do decreto condenatrio transitado em julgado. Porm, impossvel antecipar a condenao do ru. Com razo assevera Luiz
2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. 3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. (HC 82.959 / SP. Rel. Min. Marco Aurlio. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: 23.02.2006. Data da Publicao: DJ de 01.09.2006, pp. 18). Disponvel em http://www.stf.gov.br, acesso em 16 mai. 2007. CASTRO, lcio Pinheiro de. Priso Cautelar versus Princpio Constitucional da Inocncia. Revista de Estudos Criminais, ITEC, Porto Alegre, ano 4, n.13, p.72-3, 2001.

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Antnio Cmara: todas as espcies de priso para serem mantidas ou decretadas, devem necessariamente observar os pressupostos cautelares taxativamente enumerados no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 34 Importante tecer algumas consideraes acerca da priso cautelar e o princpio da presuno da inocncia. A compatibilizao entre os dois depende da finalidade da priso antes do tempo. Na priso pena, a finalidade a punio, enquanto nas prises cautelares a finalidade a garantia do resultado til, isso , da efetividade do processo. No mbito penal, diferentemente do que ocorre no processo civil, no h espao para a antecipao dos efeitos da tutela principal, devendo a priso provisria ser revestida de cautelaridade e proporcionalidade, bem como que o interesse punitivo vinculado ao processo seja relevante para a sua decretao. 35 Tem-se a um conflito de interesses. De um lado o direito do acusado na preservao de sua liberdade, de outro o interesse coletivo da instrumentalidade e eficcia do processo penal, da porque necessrio o critrio da razoabilidade. Alm do propsito cautelar, h tambm o pressuposto probatrio, chamado de fumus boni iuri, referente prova de existncia da infrao e da autoria. Somente os dois pressupostos juntos cautelar e probatrio so aptos a ensejar a contrio da liberdade individual36. uma questo de lgica, se no h fortes indcios da autoria delitiva no plausvel mandar ao crcere uma pessoa que poder, em maior probabilidade, ser considerada inocente. Partindo da idia de que a medida cautelar visa a assegurar a efetividade do processo de conhecimento ou do processo de execuo, a priso processual no pode ser vista como reconhecimento antecipado de culpa, pois o juzo que se faz o de periculosidade e no o de culpabilidade. Dever, para tanto, haver a extrema e comprovada necessidade da privao da liberdade do acusado antes da sentena definitiva, a demonstrao do periclum in mora, pois se trata de uma medida excepcional e restritiva de direito. 37

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CMARA, Luiz Antonio. Priso e Liberdade Provisria: lineamento e princpios do processo penal cautelar. Curitiba: Juru, 1997, p.88. 35 FAGGIONI, Luiz Roberto Cicogna. Priso Preventiva, Priso Decorrente de Sentena Condenatria Recorrvel e Priso Decorrente de Deciso de pronuncia Consideraes. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Porto Alegre, n.41, p.129-32, [s.d.]. 36 CMARA, Luiz Antonio. Priso e Liberdade Provisria: lineamento e princpios do processo penal cautelar. Curitiba: Juru, 1997, p.117. 37 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 8.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.582.

3.3 Prises preventivas e o princpio da presuno da inocncia: anlise da jurisprudncia

Muito se debateu acerca do encerramento do acusado antes do tempo e o princpio do estado de inocncia, verifica-se que houve sensvel modificao na interpretao jurisprudencial. No obstante a polmica no ter se pacificado, o que se observa no momento uma tendncia dos Tribunais Superiores em priorizar o preceito constitucional de presuno da inocncia em detrimento dos textos de lei que, embora ainda vigentes no ordenamento jurdico, foram revogados tacitamente pela CF de 1988. Tanto o STJ como o STF vem negando vigncia ao art. 594 do CPP, que assim dispe: O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto. 38 De fato, o recurso de apelao no pode ficar condicionado ao recolhimento do ru ao crcere caso no seja ele primrio ou possuidor de bons antecedentes. Ora, como j analisado, a priso antes do trnsito em julgado exceo, a liberdade a regra. Desse modo, inadmissvel que a priso seja a decorrncia natural da sentena penal condenatria recorrvel. Assim, a proibio de recorrer em liberdade s pode se dar nas hipteses em que esto presentes os requisitos da priso cautelar.

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. HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 1, DO DECRETO-LEI N. 201/67. RU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE A INSTRUO CRIMINAL. SENTENA CONDENATRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE COM BASE NO ARTS. 594 E 312 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAO EM MAUS ANTECEDENTES E PARA GARANTIA DA APLICAO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAO INIDNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Prevalecendo a interpretao mais substancial do princpio constitucional da presuno de inocncia, tem-se que a regra o direito de o ru apelar da sentena penal condenatria em liberdade; a exceo, recolher-se priso. A custdia cautelar somente ser decretada quando presentes seus pressupostos (art. 312, CPP), os quais devero ser declinados pelo juiz sentenciante, fundamentando a medida extrema, no sendo bastante a mera referncia a maus antecedentes ou a reincidncia (art. 594, CPP). 2. Inexiste, na espcie, motivao convincente se no foi indicado qualquer fato novo que justificasse a expedio de mandado de priso. 3. Ordem concedida para revogar a determinao da priso expedida em desfavor do ora Paciente, sem prejuzo de novo decreto prisional devidamente motivado. (HC n 67230/RS, HABEAS CORPUS 2006/0212370-7, Relato(a) Ministra LAURITA VAZ, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 15/02/2007, Data da Publicao/Fonte DJ 12.03.2007 p.290). Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 03 mai.2007.

No entanto, quanto ao alcance do art. 595 do CPP, que determina a desero da apelao em face da fuga do ru, os Tribunais Superiores convergem quanto a sua aplicao, sendo que a posio majoritria pela sua validade.39 Segundo Jos Antonio Paganella Boschi, aceitar, portanto, validade do art. 595 do CPP frente ao direito constitucional ao recurso significa aceitar a possibilidade legal e constitucional da punio processual de quem ainda no est definitivamente condenado.40 Conforme o autor, tal dispositivo fere o duplo grau de jurisdio, alm de confundir os requisitos inertes priso cautelar daqueles que disciplinam a interposio, admissibilidade, conhecimento e julgamento dos recursos. A mesma interpretao que vem sendo dada ao art. 594 do CPP tem sido aplicada tambm priso em razo da pronncia.41 Concernente priso temporria, alvo de constastes crticas dos doutrinadores, cuja finalidade possibilitar as investigaes do inqurito policial, os Tribunais ptrios vm entendendo pela sua constitucionalidade e, assim, pela sua

EMENTA: Recurso ordinrio. Habeas Corpus. Ao penal. Sentena condenatria. Recolhimento do ru priso. Apelao. Fuga. A jurisprudncia desta Corte tem fixado o entendimento de que, uma vez empreendida a fuga do sentenciado aps a interposio do recurso de apelao, este deve ser julgado deserto, luz do que dispem os arts. 594 e 595 do Cdigo de Processo Penal (HC n 71.701, Min. Sydney Sanches e RHC n 81.742, Min. Maurcio Corra), (STF, RHC 82007/SP - SO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 18/06/2002, rgo Julgador: Primeira Turma Publicao DJ 27-09-2002 PP-00117.) Disponvel em <http://www.stf.gov.br>, acesso em 30 abr. 2007. 40 BOSCHI, Jos Antnio Paganella. O devido processo legal: escudo de proteo do acusado e a prxis pretoriana. Revista da Ajuris, Ano XXXII, n.101, p.134, mar. 2006. 41 ABSOLVIO PELO TRIBUNAL DO JRI. APELAO PROVIDA. NOVO JULGAMENTO. RESTABELECIMENTO DA PRISO POR PRONNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. (...) II - A priso por pronncia, como uma das modalidades de custdia cautelar, deve ser considerada exceo, j que, por meio desta medida, priva-se o ru de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatrio definitivo, consubstanciado na sentena transitada em julgado. por isso que tal medida constritiva s pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pblica, a instruo criminal ou a aplicao da lei penal, ex vi do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. III - Em razo disso, deve o decreto prisional ser necessariamente fundamentado de forma efetiva, com dados concretos extrados dos autos, demonstrando a necessidade da custdia do paciente, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo. (Precedentes). IV - Ademais, na linha de precedentes desta Corte, os maus antecedentes, por si s, no justificam a imposio da priso decorrente de pronncia ou para apelar. (Precedentes). Writ concedido. (STJ, HC 61508/SP; HABEAS CORPUS 2006/0136419-2, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109), rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 28/11/2006, Data da Publicao/Fonte: DJ 26.02.2007 p. 621). Disponvel em http://www.stj.gov.br, acesso em 16 mai. 2007.

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vigncia no ordenamento jurdico.42 Quanto priso preventiva (art. 312 do CPP)

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constata-se uma pequena

mudana na orientao dada pelo Pretrio Excelso. Primeiramente unssono o entendimento que a gravidade do crime no o bastante para a decretao da medida. Tambm se tem posicionamento, embora minoritrio, no sentindo de que o fundamento na garantia da ordem pblica no idneo para decret-la.44 Como h muito se tem falado, a fundamento da garantia da ordem pblica no preenche os requisitos da cautelaridade, vez que no ter carter instrumental, ou seja, no visa a garantia do normal desenvolvimento do processo ou a aplicao da lei penal.45 A formulao de um propsito cautelar to amplo contraria a lgica de excepcionalidade do processo penal cautelar, primeiro porque no guarda relao com os fins que justificam tal medida e segundo porque deixa o juiz com uma margem exagerada de discricionariedade. 46 A partir dessa interpretao que vem sendo dada pelos Tribunais de ltima instncia, passar-se- anlise quanto constitucionalidade e a razoabilidade da priso decorrente de acrdo penal recorrvel

PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PRISO TEMPORRIA. POSSIBILIDADE. 1. Seguindo a linha de deciso plenria do Supremo Tribunal Federal, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor nas formas simples e qualificada, vale dizer, mesmo que deles no resulte morte ou leso corporal grave, ainda que praticados mediante violncia presumida, constituem crimes hediondos, a teor do que dispe o artigo 1, incisos V e VI, combinado com o artigo 2, pargrafo 1, da Lei 8.072/90, possibilitando a decretao da priso temporria, a teor do disposto na Lei n 7.960/89. 2. Recurso provido. (STJ, Resp 471036/MT; RECURSO ESPECIAL 2002/0123033-8, Relator(a) Ministro PAULO GALLOTTI (1115), rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 04/03/2004, Data da Publicao/Fonte: DJ 02.04.2007 p. 311). Disponvel em http://www.stj.gov.br, acesso em 16 mai. 2007. 43 Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. 44 EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. GRAVIDADE DO CRIME. COMOO SOCIAL. FUNDAMENTOS INIDNEOS. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal est sedimentada no sentido de que a aluso gravidade em abstrato do crime e comoo social no suficiente para a decretao da priso preventiva com fundamento na garantia da ordem pblica. Ordem concedida. (STF, HC 90146/GO GOIS, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 06/02/2007, rgo Julgador: Segunda Turma, Publicao DJ 09-03-2007 PP-00052). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br> . Acesso em 16.mai.2007. 45 LIMA, Camile Eltz de. A garantia da ordem pblica como fundamento da priso preventiva: (in)constitucionalidade luz do garantismo penal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, p.153-60, 2005. 46 CMARA, Luiz Antonio. Priso e Liberdade Provisria: lineamento e princpios do processo penal cautelar. Curitiba: Juru, 1997, p.117-8.

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4 A PRISO DECORRENTE DE ACRDO PENAL CONDENATRIO RECORRVEL

4.1 Natureza jurdica

Importante chegar-se concluso sobre a natureza jurdica das prises decorrentes de acrdo penal recorrvel. A priso pena destina-se satisfao da pretenso executria em virtude do pronunciamento condenatrio definitivo, no tem finalidade acautelatria. Em contrapartida, a priso processual tem natureza puramente processual, depende do preenchimento dos pressupostos do periclum in mora e fumis boni iuri.47 Consoante Maria Lcia Karan, a priso decorrente de sentena ou acrdo condenatrio recorrvel jamais poderia ter natureza jurdica de pena, porquanto no terminado o processo de conhecimento, seria, dessa forma, priso provisria ou processual. 48 No entanto, o que se observa que a doutrina tradicional49 no classifica a priso em razo da condenao pelo segundo grau como priso preventiva, embora Delmanto Junior classifica-a nessa modalidade de priso50. Decerto, como se viu, no se trata de priso pena, que tem como caracterstica sua finalidade repressiva e ocorre aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Porm, tambm no preenche os requisitos da tutela cautelar e no est assim definida em lei. Pode-se afirmar, ento, que se trata de uma priso preventiva incompatvel com a ordem constitucional, eis que, na realidade, cuida-se de execuo antecipada da pena. Sedo priso provisria, deveria, sob pena de constrangimento ilegal, cingirse, fundamentadamente, rbita do art. 312 do CPP.

4.2 Fundamento e funo dos recursos nos tribunais superiores

Os recursos dirigidos aos Tribunais Superiores se diferem em muito dos

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rev. Atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p.16. KARAN, Maria Lcia. Garantia do estado de inocncia e priso decorrente de sentena ou acrdo penais condenatrios recorrveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, 2005, p.1689. 49 Dentre eles Fernando Capez, Tourinho Filho, Nucci e Mirabete. 50 DELMANTO, Roberto Junior. As modalidades de prises provisrias e seu prazo de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.66.

recursos ordinrios, cuida-se de uma esteira restrita, com uma srie de requisitos especialssimos para a sua admissibilidade. O recurso especial visa a garantir a harmonia e aplicao da legislao infraconstitucional enquanto o extraordinrio tem por finalidade garantir a supremacia da Constituio Federal. So requisitos de admissibilidade comum a ambos os recursos: a) prestamse somente ao reexame de matria de direito; b) existncia de uma questo de direito federal, no se admite que a deciso recorrida verse exclusivamente sobre direito estadual ou municipal; c) pr-questionamento; d) cabveis somente nas hipteses taxativas previstas na Carta Magna; e) causas decididas em ltima e nica instncia. Nesse ltimo aspecto, ressalta-se uma distino entre esses recursos: para o acesso ao STJ indispensvel que a deciso recorrida tenha sido proferida por um Tribunal, assim, no possvel recurso especial contra deciso prolatada pelos Juizados Especiais, ao passo que para a interposio do recurso extraordinrio basta que j se tenham utilizado todos os meios recursais disponveis.51 A competncia dos recursos extraordinrio e especial est, respectivamente elencada no art. 102, inciso III e art. 105, inciso III, ambos da CF.52 O pr-questionamento consiste em que a parte tenha alegado, nas suas razes recursais, de modo expresso, a matria a ser discutida nos recursos excepcionais.53 A smula 282 do STF informa que: inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal
ADA, Pellegrini Grinover; GOMES FILHO Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie, aes de impugnao. 3.ed. Rev. Atual. Ampl. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2001, p.267-72. 52 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (...) Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. 53 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo. Atlas S.A. 17 ed.rev.atual. 2005, p. 748.
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suscitada. A smula 279 da Suprema Corte, bem com a smula 7 do STJ so claras ao elucidar que para a pretenso do simples reexame da prova no cabe recurso aos Tribunais Superiores. Porm, no se exclui, entretanto, a reapreciao de questes atinentes disciplina legal da prova e tambm qualificao jurdica dos fatos assentados no julgamento de recurso ordinrio. 54 A funo das impugnaes extraordinrias , na verdade, a tutela do prprio direito federal e, somente de forma mediata, visa a proteger o direito do recorrente. Busca, com isso, a uniformidade da interpretao da Constituio Federal e das leis federais. Por serem de fundamentao vinculada, isto , a lei fixa limites s impugnaes, no expressam a garantia do duplo grau de jurisdio caracterstica dos recursos ordinrios se enquadram, pois, num terceiro ou quarto reexame.55 Contudo, bem possvel que o acusado se beneficie diretamente dos julgados das instncias superiores. No so raros os casos em que a interpretao da Carta Magna e das leis federais acaba por ocasionar ao ru uma situao mais benfica para a execuo da pena imposta no segundo grau, como na hiptese de substituio da pena de priso por restritiva de direito, alterao do regime de cumprimento da pena por um menos gravoso e, at mesmo, a absolvio. preciso ter presente o momento da edio da Lei n 8.072/90, em 28 de maio de 1990. O Ministro Eros Grau, no voto do RHC 89.550, refere que a dcada de 1990 foi marcada por uma poltica criminal vigorosamente repressiva e que o casusmo do legislador na elaborao da desta Lei o mesmo que resultou, antes, na instituio da priso temporria pela Lei n 7.960/89. A referida Lei que destituiu os recursos excepcionais de efeito suspensivo, expressamente revogou os artigos 541 e 546 do CPC e a Lei n 3.396 e passou a disciplinar, tanto no mbito penal como no mbito civil, o procedimento dos recursos especial e extraordinrio. Tal diploma legal estipulou o prazo de 15 dias para a interposio dos recursos, contados a partir da publicao do acrdo (artigo 26, caput). No caso do Ministrio Pblico, o prazo comea a contar da intimao direita
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ADA, Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie, impugnao. 3. ed. Rev. Atual. Ampl. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2001, p.270. ADA, Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie, impugnao. 3.ed. Rev. Atual. Ampl. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2001, p.33-4.

Scarance. aes de Scarance, aes de

e pessoal do representante ministerial. As contra-razes devem ser apresentadas tambm dentro de 15 dias (art. 27, caput). O primeiro juzo de admissibilidade feito pelo presidente do Tribunal a quo, que se encarregar da verificao do cabimento do recurso (art. 27, 1).56 O artigo 27, 2, da Lei n 8.038/9057 expressamente dispe que os recursos extraordinrio e especial sero recebidos apenas no efeito devolutivo. Entende-se por efeito devolutivo o efeito que comum a todos os recursos, significa transferir ao Tribunal o conhecimento da matria controvertida, j o efeito suspensivo significa, em linhas gerais, a impossibilidade da execuo at o julgamento final da lide. , pois, uma condio suspensiva da eficcia da deciso. 58 Tal dispositivo se aperfeioa execuo provisria do processo civil, porm sua aplicao no processo penal questionvel. Por isso a crtica que se faz em relao lei, haja vista que o processo penal e o processo civil tm caractersticas peculiares que no se coadunam. Essa questo ser analisada mais adiante. Uma outra indagao que se faz sobre a compatibilidade do conceito de recurso e o incio da execuo da pena como conseqncia de sua interposio. Para Alexandre Wunderlich59:
Ora, se recorrer um direito e se o recurso um instrumento de garantias, o remdio contra a arbitrariedade e o abuso judicial, no h como se privar a liberdade o indivduo pelo fundamento de que o seu recurso no possui efeito suspensivo.

Alis, sendo o recurso um meio de defesa, onde a questo levada ao conhecimento de uma instncia hierarquicamente superior, um modo hbil e eficaz de alterar a deciso impugnada. 60 Com a ntida possibilidade de reforma da deciso, questiona-se: como seria possvel o ru cumprir pena, ter sua liberdade privada, enfrentar as mazelas do crcere, quando, ao final, h a possibilidade legtima de ser considerado inocente,
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rev. Atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 544-55. Art. 27. Recebida a petio pela Secretaria do Tribunal e a protocolada, ser intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de 15 (quinze) dias para apresentar contra-razes (...) 2 Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo. 58 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13.ed. Rev. Atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p.453. 59 WUNDERLICH, Alexandre; in CARVALHO, Salo de (org.). Crtica execuo penal. Muito alm do bem e do mal: consideraes sobre a execuo penal antecipada, 2.ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2007, p.443. 60 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8.ed. Rev. Ampl. e Atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p.709-11.
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ou seja, de reconhecer-se que a pena imposta no lhe foi justa? De fato, no se mostra compatvel que um meio de defesa, instrumento de garantias, remdio contra arbitrariedade e o abuso de poder61 acarrete, como conseqncia imediata da sua interposio, a execuo da pena do acusado antes mesmo de ele ser considerado culpado pelo poder judicirio.

4.3 Execuo provisria da pena e os dispositivos do Cdigo de Processo Penal

Primeiramente, o que se nota da leitura dos dispositivos do Cdigo de Processo Penal acerca da necessidade ou no do ru recolher-se priso antes do trnsito em julgado da sentena condenatria (sem os pressupostos da priso cautelar), que h uma aparente contradio entre os artigos do prprio cdigo. Em relao ao inciso II do artigo 393, do CPP62, como j se verificou, a jurisprudncia entendeu que a Constituio Federal de 1988 no o recepcionou. Na dico do inciso I, do artigo supramencionado, depreende-se que somente o pagamento da fiana poder obstar a execuo da pena. Desse modo, devero ser preenchidos os requisitos do instituto da fiana criminal para que o ru possa aguardar o trnsito em julgado da condenao em liberdade. Se o ru for pobre, ser ele liberado do pagamento da cauo real arbitrada pelo juiz, segundo o art. 350 do CPP. Uma vez paga a fiana poder o ru apelar em liberdade. 63 A crtica que se faz : por que motivo o instituto da fiana criminal obsta a execuo da pena e o princpio constitucional da presuno de inocncia no?.64 No art. 669 do CPP o cdigo chega ao ponto de, mesmo com a prolao da sentena absolutria, determinar restries soltura do ru.65

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WUNDERLICH, Alexandre; in CARVALHO, Salo de (org.). Crtica execuo penal. Muito alm do bem e do mal: consideraes sobre a execuo penal antecipada, 2.ed. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2007, p.443. 62 Art. 393. So efeitos da sentena condenatria recorrvel: I - ser o ru preso ou conservado na priso, assim nas infraes inafianveis, como nas afianveis enquanto no prestar fiana; II - ser o nome do ru lanado no rol dos culpados. 63 MOSSIN, Herclito Antnio. Comentrio ao Cdigo de Processo Penal luz da doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Monoele, 2005, p.759. 64 WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de. Crtica Execuo Penal. Crtica execuo antecipada da Pena (Reviso da Smula 267 pelo STJ). 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2007, p.442-3. 65 Art. 669. S depois de passar em julgado, ser exeqvel a sentena, salvo:

O Cdigo de Processo Penal ainda dispe expressamente no seu art. 637 que o recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo.66 Para Maria Lcia Karan, esses dispositivos legais levam suposio errnea de que a deciso penal condenatria teria como conseqncia natural a priso do ru para ensejar o incio da execuo. Alerta a autora sobre a inconstitucionalidade dos referidos artigos, vez que manifesta a incompatibilidade com a garantia do estado de inocncia.67 necessrio ter presente que o CPP data de 1941, editado no perodo da ditadura de Getlio Vargas, ou seja, muito antes da promulgao da Constituio Federal em 1988. Desde ento, no tivemos reformas substanciais no cdigo. Por isso, continua vigendo uma srie de dispositivos incompatveis com a nova ordem constitucional. Em razo de ter sido editado na poca da ditadura, perodo de muita restrio liberdade individual, observa-se a facilidade com que o diploma legal restringe a liberdade do cidado mesmo no curso do processo.68 Evidente, tambm, so os traos do sistema inquisitivo do Cdigo de Processo Penal. Somente a ttulo de exemplo, ressaltam-se os artigos 156, 209 e 538, caput e 4, todos do CPP, que possibilitam ao juiz, ex officio, determinar a realizao de provas necessrias ao processo, visando a buscar a verdade real. rgo acusador, pois a funo do magistrado no provar, mas sim julgar. 70 Wunderlich alerta para a necessidade de uma (re)interpretao do direito processual penal, no que ele chama de constitucionalizao necessria, tendo em vista que o atual sistema serviu ao sistema inquisitivo.71
I - quando condenatria, para o efeito de sujeitar o ru a priso, ainda no caso de crime afianvel, enquanto no for prestada a fiana; II - quando absolutria, para o fim de imediata soltura do ru, desde que no proferida em processo por crime a que a lei comine pena de recluso, no mximo, por tempo igual ou superior a 8 (oito) anos. 66 Art. 637. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia, para a execuo da sentena 67 KARAN, Maria Lcia. Garantia do estado de inocncia e priso decorrente de sentena ou acrdo penais condenatrios recorrveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, p.168, 2005. 68 MOURA, Humberto Fernandes. Prises Provisrias Evoluo Legislativa e sua Anlise em Face do Princpio da Presuno da Inocncia, Estado de Inocncia ou da No-Culpabilidade. So Paulo: Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, n.38, p.7-8, jun.-jul. 2006. 69 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17.ed. Rev. Atual. So Paulo: Atlas, 2005, p.47. 70 MOSSIN, Herclito Antnio. Comentrio ao Cdigo de Processo Penal luz da doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Monoele, 2005, p.353. 71 WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de (coord.). Crtica Execuo Penal. Crtica execuo antecipada da Pena (Reviso da Smula 267 pelo STJ). 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2007, p.443.
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Parece claro que tal procedimento invade a competncia do Ministrio Pblico como

Sendo assim, preciso fazer uma releitura do Cdigo de Processo Penal em face do ordenamento jurdico constitucional, porquanto como j referido no captulo I desse trabalho, prevalece o supremacia das normas constitucionais. Entretanto, os artigos 674 e 675, ambos do CPP, tm redao diferente, exigindo a necessidade de trnsito em julgado para o incio da execuo penal.72 Em caso de antinomia, deve-se buscar a soluo nos princpios constitucionais, voltados sistematizao das questes fundamentais do Estado.73 De um lado temos a presuno da inocncia como garantia constitucional do cidado, de outro, norma infraconstitucional que manifestamente determina os efeitos da pena antes mesmo do decreto condenatrio definitivo, parece claro que, para soluo da controvrsia, prevalece o princpio esculpido na Carta Magna, sob pena de violar a prpria natureza da supremacia da Constituio Federal. A incompatibilidade das normas inferiores no pode perdurar porquanto contrria coerncia e harmonia do prprio ordenamento jurdico. A supremacia da Carta Magda exige que todas as situaes jurdicas se adaptem aos princpios constitucionais.74

4.4 Execuo provisria da pena e a incompatibilidade com os dispositivos da Lei de Execuo Penal

O Art. 105 da Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984) estabelece de forma imperativa que: Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenar a expedio de guia de recolhimento para a execuo. Do acima exposto se deduz que necessrio o trnsito em julgado da condenao, isto , o ttulo executivo judicial, para dar incio execuo da penal

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Art. 674. Transitando em julgado a sentena que impuser pena privativa de liberdade, se o ru j estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenar a expedio de carta de guia para o cumprimento da pena. (Grifou-se). Art. 675. No caso de ainda no ter sido expedido mandado de priso, por tratar-se de infrao penal em que o ru se livra solto ou por estar afianado, o juiz, ou o presidente da cmara ou tribunal, se tiver havido recurso, far expedir o mandado de priso, logo que transite em julgado a sentena condenatria. (Grifou-se). ALVES, Francisco de Assis. Supremacia dos Princpios Constitucionais Fundamentais. Princpios Fundamentais Constitucionais estudo em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Lex. 2005, p.512-3. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito constitucional Positivo. 24.ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p.46-7.

privativa de liberdade. A Lei n 8.038/1990 ao determinar que os recursos excepcionais tenham efeito meramente devolutivo, contraria esse preceito. No obstante, trata-se de norma inconstitucional e, por isso, no produz efeitos.75 Ademais, os preceitos estabelecidos pela LEP se sobrepem, material e temporalmente, ao disposto no artigo 637 do CPP, eis que adequados ordem constitucional. 76 Todavia, o artigo 2, pargrafo nico da Lei de Execues Penais77, ao se referir ao preso provisrio, parece admitir a possibilidade da execuo provisria. No entanto, para esse dispositivo se compatibilizar com a ordem constitucional e, portanto, ser vlido, deve se referir apenas s prises processuais investidas de cautelaridade, objetivando evitar discriminaes e injustias entre os presos. Se o ru provisoriamente detido, tem assegurada a sua integridade fsica e moral, alm dos mesmos direitos dos presos definitivos, tais como progresso de regime e livramento condicional. No caso de advir uma condenao definitiva, aplicar-se- a detrao prevista no artigo 42 do Cdigo Penal78, que consiste no desconto da pena privativa de liberdade ou na medida de segurana do tempo em que o condenado ficou na priso provisria.79 Destarte, permanece o artigo 105 da Lei n 7.210/84 que claramente exige o trnsito em julgado da sentena condenatria para a expedio do manado de priso, exceto se, por fundamentao expressa, a segregao for justificvel dentro dos requisitos da priso cautelar, nesse caso, lhe ser concedido os direitos legais dos presos definitivos, bem como a detrao do tempo em que esteve preso provisoriamente.

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MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Execuo Criminal, Teoria e Prtica. So Paulo: Atlas, 2005, p.230. EROS, GRAU. Voto proferido pelo Ministro no RHC 89550/ SP, STF. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 11 mai. 2007. Art. 2 A jurisdio penal dos Juzes ou Tribunais da Justia ordinria, em todo o Territrio Nacional, ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta Lei e do Cdigo de Processo Penal. Pargrafo nico. Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e ao condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria. Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo de execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.921.

4.5 Priso automtica versus necessidade de fundamentao das decises judiciais e o acesso justia

A priso no curso do processo h de ser admitida somente como medida excepcional. A regra que a persecuo penal se desenvolva estando o investigado em liberdade at a deciso final. Da decorre ser imprescindvel a fundamentao da deciso que restrinja o direito de ir e vir daquele que ainda no se encontra definitivamente condenado. O enunciado do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal80 determina que todas as decises do poder judicirio devero ser fundamentadas, sob pena de nulidade. A fundamentao das decises uma das imposies do Estado Democrtico de Direito em face da necessidade de se explicar perante seus cidados, se diferenciado, desse modo, do Estado Totalitrio. uma atividade de lgica do juiz para justificar os motivos que o levaram a tal deciso, procurando evitar, contudo, ambigidade, contradies e obscuridades. 81 A respeito da funo da motivao das decises judiciais, Aury Lopes Jnior assim se manifesta: sua principal funo a de permitir o controle da racionalidade, pois s a fundamentao permite avaliar se a racionalidade da deciso predominou sobre o poder.82 Outrossim, a falta de argumentao da deciso judicial - no sendo suficiente a mera indicao dos artigos de lei - no permite sequer a sua crtica, porquanto impede de se reconhecer as razes que levaram o magistrado a tal entendimento, tornando-a, por isso, incompreensvel e prejudicando a interposio de recursos s instncias superiores. 83 Ademais, o artigo 315, do Cdigo de Processo Penal exige a motivao do juiz para a decretao da priso preventiva, o porqu da medida restritiva, devendo
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IX. Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; BOSCHI, Jos Antnio Paganella, O devido processo legal: escudo de proteo do acusado e a prxis pretoriana. Revista da Ajuris. Ano XXXII, n.101, p.154-6, mar. 2006. LOPES JUNIOR, AURY. Revisitando o Processo de Execuo Penal a Partir da Instrumentalidade Garantista; CARVALHO, Salo de (coord.). Crtica Execuo Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2007, p.381. ZAFFARONI, Eugenio Raul, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro Parte Geral. 5.ed. Revisada e Atualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.782.

demonstrar a existncia dos pressupostos cautelares. Sendo carente de motivao, a deciso nula, devendo a priso ser imediatamente relaxada. nulidade absoluta, porquanto contrria ordem constitucional. Ocorre que a expedio do mandado de priso baseada apenas no efeito devolutivo dos recursos especial e extraordinrio no configura uma fundamentao idnea, apta a restringir a liberdade do indivduo, ou melhor, existe a uma ausncia de fundamentao. Inaceitvel que em casos de condenao ou manuteno da sentena condenatria pelo Tribunal, seja expedido mandado de priso de maneira automtica, com base numa condenao sequer passada em julgado e despida de embasamento cautelar. A liberdade de locomoo condio da prpria natureza humana, consagrada no artigo 5, inciso XV da Lei Maior, outrossim, s pode ser condicionada por um sistema de legalidade expressamente pronunciado em lei, um direito fundamental de toda a pessoa fsica que no se restringe por suposies ou arbtrio. 85 Tendo em conta, insista-se, que o prprio texto constitucional prev a necessidade de motivao de toda e qualquer deciso judicial, no se mostra razovel a privao da to valorada liberdade individual seja usurpada por deciso no idoneamente fundamentada. Qualquer priso provisria decretada no decorrer do processo sem a fundamentao suficiente para a custdia provisria dever ser relaxada, eis que ilegal. Maria Lcia Karan aduz que as prises provisrias ou processuais obrigatrias decorrentes de dispositivos legais que vedam a liberdade provisria de forma genrica e absoluta transformam a excepcional privao de liberdade em pena antecipadamente imposta e executada. Ademais, essas prises obrigatrias subtraem do poder Judicirio o dever de decidir no caso concreto, conflitando, assim, com a garantia do acesso Justia.86
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Trata-se de uma

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CMARA, Luiz Antonio. Priso e Liberdade Provisria: lineamento e princpios do processo penal cautelar. Curitiba: Juru, 1997, p.61. 85 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24.ed. So Paulo: Malheiros. 2005, p.226. 86 KARAN, Maria Lcia. Garantia do estado de inocncia e priso decorrente de sentena ou acrdo penais condenatrios recorrveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, p.166-75, 2005.

De fato, o artigo 5, inciso XXXV87, da CF, determina que sempre que houver violao de direito mediante leso ou ameaa de leso, o Poder Judicirio dever intervir a fim de, no exerccio da jurisdio, aplicar o direito ao caso concreto. E o princpio da indeclinabilidade da prestao judicial. 88 A obrigatoriedade do ru se recolher priso em razo da ausncia de efeito suspensivo dos recursos excepcionais retira do rgo jurisdicional a anlise das circunstncias que do particularidade ao caso sub judice, frustrando, assim, a individualizao de cada imputado no exame de sua situao jurdica. E mais. Acaba por inverter a ordem lgica do direito processual penal no Estado Democrtico de Direito, ou seja, a regra se torna a priso em detrimento da liberdade, se sobrepondo uma presuno desfavorvel ao indivduo, ao invs da presuno da inocncia. 89 Por todo o exposto, necessrio concluir que o simples silogismo - aplicao da lei ao caso - no uma fundamentao conveniente para restringir a liberdade do indivduo antes que haja o efetivo reconhecimento da prtica da infrao criminosa, pois a deciso ainda passvel de reforma. Alm de violar o princpio da presuno da inocncia, aparece como uma mcula a outros dois dispositivos constitucionais: a necessidade de fundamentao das decises judiciais e o acesso justia, posto que a priso emerge como um imperativo, furtando, dessa maneira, anlise do Judicirio, as peculiaridades do caso concreto.

4.6 Comparao entre a execuo provisria da pena privativa de liberdade e a execuo provisria no processo civil

Como j referido, a Lei n 8.038/90 abrange tanto o processo penal como o civil. Disciplina os recursos ordinrios e extraordinrios nos dois ramos do direito, sem, contudo, levar em considerao as peculiaridades e diferenas entre o direito penal e o civil. Em face dos recursos excepcionais serem recebidos somente com efeito suspensivo, o artigo 27, 2 da referida lei, determina que necessariamente haver a execuo provisria do julgado.
XXXV - A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15.ed. So Paulo: Atlas, 2004, p.105. 89 KARAN, Maria Lcia. Garantia do estado de inocncia e priso decorrente de sentena ou acrdo penais condenatrios recorrveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, p.168, 2005.
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No mbito do processo civil, isso no um problema e se harmoniza com os dispositivos processuais quanto matria. Consoante lio de Araken de Assis90 a execuo provisria aquela originada em sentena impugnada por recurso sem efeito suspensivo, a teor do artigo 475, 1, do CPC. O autor faz uma ressalva acerca da nomenclatura, pois, conforme ele, a palavra provisria no representa adequadamente a espcie, pois o que provisrio o ttulo, a execuo em si definitiva e se processa da mesma forma que essa. Vislumbra-se que o Cdigo de Processo Civil empreende foras para proteger o direito do vencido caso haja reforma na deciso. Inclusive, o credor objetivamente responsvel pelo dano criado na esfera jurdica do executado, porquanto a execuo provisria corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, obrigado a reparar os danos provocados pela reforma do julgado. 91 exigida ao credor a prestao de cauo suficiente caso a provisoriedade executiva importe em atos que causem danos ao executado, segundo a dico do artigo 475-O, III, do CPC. Outro dado importante que, havendo xito do recurso, no importa em que estgio esteja a execuo provisria, incide o artigo 475-O, II, do CPC, cabendo a restituio das partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos. 92 Logo se v a preocupao do legislador em resguardar o patrimnio do executado, caso a situao se inverta. Contudo, os mesmos cuidados no ocorrem quando se trata de um bem maior: a liberdade do homem. Na hiptese da precipitada perda do patrimnio, que ao final se mostra injusta, poder o executado ser compensado com o levantamento da cauo oferecida e, poder, ainda, cobrar os prejuzos patrimoniais do exeqente. Diverso no caso de priso. No existe maneira de compensar, de restituir, de devolver o tempo que a pessoa, indevidamente, passou atrs das grades. Se sobrevier uma deciso absolutria, significa que a priso foi injusta, que o ru nunca deveria ter sido privado de sua liberdade. 93 atentatrio dignidade da pessoa humana admitir que o patrimnio
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ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 10.ed. Rev. Atual. Ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.293-5. 91 Ibidem, p.299. 92 ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 10.ed. Revista, Atualizada e Ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.297-300. 93 KARAN, Maria Lcia. Garantia do estado de inocncia e priso decorrente de sentena ou acrdo penais condenatrios recorrveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, p.171, 2005.

particular enseja maior proteo do que a liberdade. Considerando, ainda, possuir um dano irreversvel, a priso decorrente de acrdos penais condenatrios recorrveis foge aos critrios de razoabilidade e proporcionalidade.

4.7 Execuo provisria da pena privativa de liberdade e execuo provisria da pena pecuniria: privilgio do patrimnio em detrimento da liberdade

Em pesquisa jurisprudncia dos Tribunais Superiores, constata-se que, enquanto a execuo provisria da pena de priso ainda uma questo controvertida, sendo que a posio majoritria continua voltada para a necessidade da priso antes do trnsito em julgado, o mesmo no ocorre no caso de substituio da pena por restritiva de direitos. Em que pese algumas decises contrrias, o posicionamento dominante no sentido que as penas restritivas de direito somente podero ser executadas depois do decreto condenatrio irrecorrvel.94 A justificativa do STF e do STJ para a exigncia do trnsito em julgado a fim de dar incio execuo da pena restritiva de direito que a Lei de Execuo Penal, bem como os dispositivos do CPP e do CP, assim o exigem. De fato, no h dvidas quanto a isso. O artigo 147 da LEP indica que somente com o trnsito em julgado da sentena condenatria pode se dar incio da execuo da pena substituda. E no s. Os artigos 50 e 51, do Cdigo Penal,
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Ementa. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O ORDENAMENTO URBANO E PATRIMNIO CULTURAL. LEI N. 9.605/98. EXECUO PROVISRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. As penas restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 147, da Lei de Execuo Penal, somente podem ser executadas aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. 2. Precedentes do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. 3. Ordem concedida para determinar a sustao da execuo provisria da pena restritiva de direitos imposta ao ora Paciente, at o trnsito em julgado de sua condenao. (STJ, Processo HC 60759/SC; HABEAS CORPUS, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120), rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 24/10/2006; Data da Publicao/Fonte DJ 20.11.2006, p. 352. Disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 14 abr. 2007). (Grifou-se). Ementa: HABEAS CORPUS. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUO PROVISRIA. VEDAO. O entendimento desta Corte no sentido de que a execuo da pena restritiva de direitos s pode ocorrer aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Ordem concedida. (STF, HC 88741/PR PARAN, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 23/05/2006 , rgo Julgador: Segunda Turma Publicao DJ 04-08-2006 PP-00078.) Disponvel em <http://www.stf.gov.br> .Acesso em 05 abr. 2007. (Grifou-se). EMENTA: AO PENAL. Sentena condenatria. Pena privativa de liberdade. Substituio por pena restritiva de direito. Deciso impugnada mediante agravo de instrumento, pendente de julgamento. Execuo provisria. Inadmissibilidade. Ilegalidade caracterizada. Ofensa ao art. 5, LVII, da CF, e ao art. 147 da LEP. HC deferido. Precedentes. Pena restritiva de direitos s pode ser executada aps o trnsito em julgado da sentena que a imps. (STF, HABEAS CORPUS 88413 / MG - MINAS GERAIS, Relator(a): Min. CEZAR PELUSOJulgamento: 23/05/2006, rgo Julgador: Primeira Turma, Publicao DJ 09-062006). Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 03 mai. 2007.

tambm expressamente ordenam que a sentena transite em julgado para o incio do pagamento da pena pecuniria. Da mesma forma, os artigos 669 e 686, ambos do CPP, determinam que a exeqibilidade da pena de multa se sujeita ao trnsito em julgado da sentena. Porm, o que se observa que o mesmo tratamento no vem sendo dado s penas de priso, o que causa certa estranheza, uma vez que em caso de modificao do acrdo, a execuo provisria da pena restritiva de direito pode ser facilmente quantificada, enquanto a execuo provisria restritiva de liberdade irreversvel.95 Os Tribunais consideraram que os dispositivos de lei obstam a execuo da pena restritiva de direito, porm parecem esquecer que o artigo 105 da LEP tambm exige o trnsito em julgado a sentena para a aplicao da pena privativa de liberdade. Tambm vigem os artigos 674 e 675, ambos do CPP, que igualmente exigem a necessidade de trnsito em julgado para o incio da satisfao da pretenso executiva. Acima de tudo e de todos os preceitos infraconstitucionais, est a Constituio Federal que impede seja o ru considerado culpado antes do decreto condenatrio definitivo. Diante disso, se vislumbra, novamente, o privilgio do patrimnio em detrimento da liberdade, bem como a vulnerao do princpio da razoabilidade, pois implica em tratamento desigual a situaes iguais.96

4.10 Execuo Provisria da pena como forma de dar efetividade ao processo penal?

Muitos autores que defendem a execuo provisria da pena utilizam como argumento a lentido do judicirio, eis que o processo penal excessivamente moroso e, por isso, ineficaz. H posicionamento no sentindo de que recorrer em liberdade contra uma condenao em segundo grau configura uma exacerbao da presuno da inocncia, colocando em risco, inclusive, a prpria punibilidade dos delitos, posto

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KARAN, Maria Lcia. Garantia do estado de inocncia e priso decorrente de sentena ou acrdo penais condenatrios recorrveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, p.173, 2005. KARAN, Maria Lcia. Garantia do estado de inocncia e priso decorrente de sentena ou acrdo penais condenatrios recorrveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n.11, p.173, 2005.

que grande a probabilidade da prescrio. 97 incontroversa a excessiva demora na prestao jurisdicional. Ainda mais tendo em conta que o tempo do julgamento de um recurso especial ou extraordinrio pode levar anos. Conforme apontam Wunderlich e Carvalho, no so raras as vezes em que a pena antecipada acaba por ser definitiva, porquanto o recorrente cumpre toda a sano sem haver o julgamento dos recursos pelos Tribunais Superiores, o que torna, conseguinte, incua a interposio desses recursos. 98 De acordo com o artigo 112, inciso I, do CP, a prescrio executria comea a contar da data do trnsito em julgado da sentena para a acusao e interrompida com o comeo do cumprimento da pena. No iniciada a execuo penal dentro de certo perodo, o Estado perde esse direito pelo advento da prescrio da pretenso punitiva. 99 Conclui-se, assim, que a execuo provisria da pena interrompe a prescrio mesmo no transitada em julgado a sentena. De qualquer sorte, ocorre que se o Poder Punitivo no agiu em tempo hbil para punir o infrator, no burlando princpios constitucionais, passando por cima das garantias individuais, que se ir imprimir maior eficcia ao processo penal. Ao contrrio, pior do que um processo ineficiente pela sua demora, o que acaba se tornando ineficaz, um processo ineficiente por desrespeito s garantias constitucionais, ocorrendo maior risco de condenar um inocente, ou impor uma pena indevida ao ru. cedio que o processo penal reclama por efetividade, que o cumprimento antecipado da pena evita a prescrio de vrios delitos. No entanto, transgredir as garantias individuais do cidado, passando por cima da presuno da inocncia para remediar a morosidade do judicirio, no a soluo para o problema. A efetividade no pode ser lograda a esse preo. Conforme Damsio de Jesus, a prescrio um castigo negligncia da autoridade, consiste na perda do poder-dever de punir do Estado que no agiu durante certo tempo. Ora, se a prescrio justamente esse castigo ao Estado, no pode o ru cumprir antecipadamente a pena para suprir a inrcia do poder pblico
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MOURO, Srgio Fernando. Proposta para um novo modelo de persecuo criminal combate impunidade. Braslia: Conselho da Justia Federal, v.25, p.179-92, 2003. 98 WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de (coord.). Crtica Execuo Penal. Crtica execuo antecipada da Pena (Reviso da Smula 267 pelo STJ). 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2007, p.451. 99 JESUS, Damsio de. Prescrio Penal. 10.ed. Rev. e Ampl. So Paulo: Saraiva, 1995, p.93.

em executar a sentena. 100

4.12 Anlise do posicionamento jurisprudencial

Embora tenha havido uma sensvel mudana na interpretao das Cortes Superiores quanto extenso do princpio da presuno da inocncia, voltado para a ndole constitucional, a priso decorrente de acrdo condenatrio recorrvel ainda considerada como praxe. Esse , a propsito, o entendimento da smula 267 do STJ: A interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a expedio de mandado de priso. Porm, possvel notar que surgem decises das instncias superiores dando um rumo constitucional e garantista questo. O acrdo da Primeira Turma do Pretrio Excelso, publicado em 05 de maio de 2006, tendo como relator o Ministro Marco Aurlio, entendeu que a execuo antecipada da pena afronta o princpio da no-culpabilidade e, sendo esse de garantia constitucional, se sobrepe ausncia de efeitos suspensivos aos recursos. A deciso encontra-se assim ementada:
EMENTA: PRINCPIO DA NO-CULPABILIDADE - RAZO DE SER ALCANCE. O princpio da no-culpabilidade - inciso LVII do artigo 5 da Constituio Federal - decorre da ordem natural das coisas, sobrepondo-se, em termos de valores, ao pragmatismo, a presunes, tendo em conta pronunciamento judicial passvel de modificao na via recursal. PENA CUMPRIMENTO - DECRETO CONDENATRIO - AUSNCIA DE IMUTABILIDADE - RECURSO - EFEITO. A relao entre o princpio da noculpabilidade e o recurso sem efeito suspensivo, presente a execuo da pena, de dependncia, superpondo-se a garantia de natureza constitucional disciplina processual comum relativa aos efeitos do recurso. PENA - EXECUO - PREMISSA. Condio inafastvel execuo da pena, sempre de contorno definitivo, a precluso, na via da recorribilidade, do decreto condenatrio. Vale dizer, sem ttulo judicial condenatrio coberto pela coisa julgada formal e material, descabe dar incio execuo da pena, pouco importando tenha o recurso apenas o efeito devolutivo. 101

No diferente o entendimento da Sexta Turma do Egrgio Superior Tribunal de Justia, no julgamento do HC n 44356, da Relatoria do Ministro Nilson Neves, como se observa da emenda abaixo:
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JESUS, Damsio de. Prescrio Penal. 10.ed. Rev. e Ampl. So Paulo: Saraiva, 1995, p.85-93 (STF, HC 85209/SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Julgamento: 17/11/2005, rgo Julgador: Primeira Turma, Publicao DJ 05-05-2006 PP-00018). Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 12 abr. 2007.

Priso (recolhimento). Ru (em liberdade). Apelao (expedio de mandado). Priso (carter provisrio). Sentena (trnsito em julgado). 1. Antes de a sentena penal condenatria transitar em julgado, a priso dela decorrente tem a natureza de medida cautelar, a saber, de priso provisria classe de que so espcies a priso em flagrante, a temporria, a preventiva, etc. 2. O ato que determina a expedio de mandado de priso oriundo de juiz ou proveniente de tribunal (do relator de apelao, por exemplo) h de ser sempre fundamentado. 3. Presume-se que toda pessoa inocente, isto , no ser considerada culpada at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, princpio que, de to eterno e de to inevitvel, prescindiria de norma escrita para tlo inscrito no ordenamento jurdico. 4. da jurisprudncia do Superior Tribunal que o ru, j em liberdade, em liberdade permanecer at que se esgotem os recursos de ndole ordinria e extraordinria. 5. Ordem concedida em parte a fim de se garantir liberdade ao paciente at 102 o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.

Cumpre mencionar que a votao da constitucionalidade de execuo antecipada da pena, quando ainda pendentes recursos extraordinrio e especial, est afeta ao Tribunal Pleno do STF no julgamento ainda em curso - do HC n 84078.103 O Ministro Eros Grau, no voto do RHC n 89550, de sua relatoria, antecipou o voto elaborado para o julgamento do HC n 84.078, em acrdo assim ementado:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAO DA PENA. SENTENA ANULADA, NO PONTO, PELO STJ. FALTA DE INTERESSE. Anulada a sentena pelo Superior Tribunal de Justia, no ponto relativo individualizao pena, falta ao paciente interesse para alegar ausncia de fundamentao na fixao da pena-base. AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. REVOLVIMENTO DE PROVAS. NO-CABIMENTO. Ofensa ao devido processo legal e ampla defesa afirmada desde o argumento de que a sentena condenatria fundou-se exclusivamente em provas colhidas no inqurito policial. Necessidade do reexame de fatos e provas, incabvel no rito do habeas corpus. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". Da a concluso de que os preceitos veiculados pela
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(STJ, HC 44356/MG; HABEAS CORPUS, SEXTA TURMA, Relator(a) Ministro NILSON NAVES, Data do Julgamento: 09/02/2006, Data da Publicao/Fonte, DJ 04.12.2006 p.380). Disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 12 abr. 2007. 103 Rel. Min. Eros Grau , autos conclusos ao relator em 30/11/2006, ainda no h deciso proferida.

Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. Disso resulta que a priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados --- no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios, e subseqentes agravos e embargos, alm do que "ningum mais ser preso". Eis o que poderia ser apontado como incitao "jurisprudncia defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade. inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual. Recurso ordinrio em habeas corpus conhecido e provido, em parte, para assegurar ao recorrente a permanncia em liberdade at o trnsito em 104 julgado de sua condenao.

Talvez, sem precipitaes ou otimismo exagerado, seja sinal de uma nova interpretao jurisprudencial acerca da matria, indo de encontro a um entendimento sumulado e, at ento, pacificado. Por outro lado, vindo de encontro aos recentes avanos na jurisprudncia, a Resoluo 19 do Conselho Nacional de Justia, de 29 de agosto de 2006, busca disciplinar a execuo provisria da pena. Consta no seu artigo primeiro105 a expedio de guia de recolhimento provisrio quando prolatada a sentena ou acrdo condenatrios sujeitos a recursos sem efeito suspensivo. Diante da anlise do presente trabalho, dispensvel tecer comentrios acerca do contra-senso de tal resoluo. Inadmissvel falar em execuo penal provisria em um Estado Democrtico de Direito que adota como garantia individual o princpio da presuno da inocncia, determinando, expressamente, que ningum ser considerado culpado e, dessa forma, sofrer os efeitos da condenao at o trnsito em julgado de
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105

(STF, RHC 89550 / SP - SO PAULO, RECURSO EM HABEA CORPUS, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 27/03/2007, rgo Julgador: Segunda Turma, DJ 27-04-2007 PP-00107). Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 11 mai. 2007. Art. 1 A guia de recolhimento provisrio ser expedida quando da prolao da sentena ou acrdo condenatrios, ainda sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juzo da Execuo Criminal.

sentena penal condenatria. Espera-se, para muito breve, um posicionamento jurisprudencial definitivo no assunto, da Corte Suprema, voltado para a mxima efetividade dos preceitos constitucionais. Por todo o at aqui exposto, conclui-se que a priso antes do decreto condenatrio definitivo, por ter natureza meramente cautelar, s poderia ter lugar em situaes de real necessidade, dentro dos ditames do artigo 312 do CPP.

5 CONCLUSO

Efetuada a pesquisa do presente trabalho foi possvel chegar-se a algumas concluses no que concerne execuo penal provisria. O princpio da presuno da inocncia est inserido no art. 5, inciso LVII, da Carta Magda, alm de estar previsto na Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e no Pacto San Jos de Costa Rica, tratados esses em que o Brasil signatrio e, segundo o art. 5, 3, da CF, equivalem s emendas constitucionais. No restam dvidas que o ordenamento jurdico brasileiro expressamente adotou a presuno da inocncia como garantia constitucional que probe que o acusado seja considerado culpado e, por conseguinte, sofrer os efeitos da condenao, antes o trnsito em julgado da sentena condenatria. , pois, um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito. O ordenamento processual penal adota expressamente hipteses em que a priso do acusado ocorre antes de sua condenao por sentena ou acrdo penal transitado em julgado. Devem ser, contudo, situaes excepcionais condicionadas concreta demonstrao da necessidade da medida, so as modalidades de priso provisria, tambm chamada de priso processual. A Lei n 8.038/90 disciplina, tanto no mbito penal como no mbito civil, o procedimento dos recursos excepcionais. O artigo 27, 2, da referida lei expressamente dispe que os recursos extraordinrio e especial sero recebidos somente no efeito devolutivo. A jurisprudncia, ainda majoritria, das Cortes Superiores, bem como dos demais Tribunais de segundo grau, tem entendido que a ausncia de efeito suspensivo no impede a execuo provisria da pena de priso. Por sua vez, a execuo penal antecipada contraria o artigo 105 da LEP e

os artigos 674 e 675, ambos do CPP, que determinam a necessidade do trnsito em julgado da condenao, isto , o ttulo executivo judicial, para dar incio execuo penal privativa de liberdade. O que se observa que a expedio do mandado de priso baseada apenas no efeito devolutivo dos recursos especial e extraordinrio no se configura uma fundamentao idnea apta a restringir a liberdade do indivduo. Ao contrrio, tratase de uma priso automtica, furtando, dessa maneira, a anlise do Judicirio das peculiaridades do caso concreto. Alm de violar os art. 5, inciso LXI e o artigo 93, inciso IX, ambos da Constituio Federal, que determinam que todas as decises do Poder Judicirio devero ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Maior alcance, ainda, tem esses preceitos quando se trata de privar o indivduo de sua liberdade. Salta aos olhos a incoerncia da execuo provisria da pena privativa de liberdade quando comparada com a execuo provisria no processo civil. Nesse ltimo, o legislador se preocupou em resguardar o patrimnio do executado, caso a situao se inverta. Contudo, os mesmos cuidados no ocorrem quando se trata de um bem maior: a liberdade do homem. Se sobrevier uma deciso absolutria, no existe maneira de compensar, de restituir o tempo em que a pessoa indevidamente passou atrs das grades. Foroso concluir que a execuo provisria no se mostra razovel luz do ordenamento constitucional. No h sentindo em se falar em execuo de sentena quando ainda h discusso acerca da quantificao da pena, do seu cumprimento ou, at mesmo, se caso de aplicao da sano ao acusado, posto que os Tribunais podem (devem) modificar a condenao. A Constituio Federal expressamente probe a antecipao do juzo condenatrio. No restam dvidas de que a priso antecipada, decorrente da interposio de recurso ao grau extraordinrio, inconstitucional e atenta ao princpio da dignidade da pessoa humana, eis que o acusado compelido a cumprir a sano penal antes de ser ter uma pena definitiva. Evidente, portanto, a confuso entre acusado e condenado. A supremacia da Carta Magna exige que todas as situaes jurdicas se adaptem aos princpios constitucionais, destarte, a exigncia de o ru comear a cumprir a pena antes mesmo do decreto condenatrio definitivo no pode perdurar, porquanto contrria coerncia e harmonia do prprio ordenamento jurdico.

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