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Introduo ao Estudo do Direito I e II

Manifestaes actuais de auto-tutela privada


O poder politico, detm um monoplio da coero material, e em conformidade com isto, o art. 1 d CC determina que ningum licito por uso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito. Este preceito, prev que a lei autorize formas de auto-tutela. Alm da ampla auto-tutela que goza a administrao pblica h casos excepcionais em que os particulares podem actuar coercivamente para defenderem ou seus direitos, ou os direitos de outrem. TIPOS: ->Legitima defesa (art. 337, 1 CC; art. 32- 33 CP) CC : considera se justificado o acto de afastar qualquer agresso actual e contrria lei contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiros desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao prejuzo que pode resultar da agresso. CP: constitui legitima defesa o facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. (A maior parte dos casos de legitima defesa, relevam do direito penal) - Pressupostos da legitima defesa Civil: 1 Ofensa do direito pessoal ou patrimonial prprio ou alheio, que pressupe que h uma conduta voluntria que pode constituir numa aco ou numa omisso, sendo que para certos autores(como Menezes Cordeiro) a agresso tambm pode visar valores jurdicos que no dem lugar a direitos subjectivos. 2 A actualidade uma agresso em curso de execuo 3 A inteno de defesa ou nimos 4 A impossibilidade de recorrer em tempo til tutela pblica, fora pblica, ou a um meio privado 5 Adequao ou proporcionalidade: um meio no pode ser manifestamente desproporcionado ao bem jurdico defendido- > caso contrrio h excesso de legitima defesa. E o acto praticado em excesso de legitima defesa s justificado mediante perturbao ou no culposo do agente. Menezes Cordeiro desconcorda deste pressuposto, e defende que na parte final do artigo 367 do CC quando se fala dessa manifesta desproporo foi revogada no artigo 32 do CC que no reformula expressamente este pressuposto. A legitima defesa s seria limitada pela Boa F, que deveria os valores fundamentais do regulamento da ordem jurdica. Assim, verifica-se uma ampla convergncia quanto aos resultados, relativamente convergncia que no tem de haver uma equivalncia material entre um meio de defesa e um meio jurdico defendido. -> A legitima defesa uma causa de justificao civil e criminal: uma conduta que em principio geraria responsabilidade civil ou responsabilidade criminal passa a ser justificada e assim, no gerando essa responsabilidade. Pode acontecer que uma pessoa haja na situao errnea de verificao dos pressupostos de legitima defesa quando, de facto, eles no se verificam. Neste caso, a pessoa que age de legitima defesa putativa obrigado a indemnizar o prejuzo causado , salvo se o erro for

desculpado. ( art. 338 CC)

Um segundo caso que pode ser surgido no contexto de autotutela privada o direito de resistncia : (art. 21 CPR) : todos tem o direito de resistir a qualquer ordem de ofensa: os seus direitos e liberdades de garantias e de repelir pela fora qualquer agresso quando no seja possvel recorrer autoridade pblica. Em principio as pessoas tem de acatar as ordens da autoridade pblica, mas, se essas ordens violaram os direitos fundamentais, as pessoas podem no as acatar. - > Direito de Resistncia passiva: trata-se de justificao de uma conduta que em principio seria ilcita mas no propriamente um caso de utilizao da fora fsica por particulares. O que constitui uma manifestao de autotutela privada a parte que se refere ao direito de repelir pela fora qualquer agresso. Trata-se agora de uma resistncia defensiva que tanto pode ser oposta a particulares como aos prprios agentes de autoridade pblicos. Aqui encontra-se perante uma manifestao da legitima defesa: o seu exercisio est sujeito a critrios racionalidade ou proporcionalidade, designadamente a adequao dos meios em funo dos direitos. O terceiro caso da autotutela privada o Estado de necessidade: (art. 369 CC; art. 34, 35 CP). CC: licita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo pessoal de um dano manifestamente superior quer do agente quer de terceiro. Pressupostos do Estado de Necessidade: - 1 Um perigo actual de um dano para o agente ou para terceiro 2 Um dano esse manifestamente superior que um dano causado pelo agente 3 Um comportamento danoso destinado a remover o perigo - Diferena, relativamente legitima defesa: Aqui o perigo no resulta de uma agresso ilcita por parte do titular dos interesses sacrificados. Portanto, pode j estar em curso a aco do agente para resolver o perigo do dano deve ser necessrio pela impossibilidade de recorrer em tempo til autoridade pblica. O art. 339 refere que destruir ou danificar uma coisa(bens materiais ou bens de personalidade) Pode suscitar a dvida sobre se o estado de necessidade do direito civil uma causa de justificao licita de danificar ou destruir um bem. Esta duvida resulta do regime estabelecido pela segunda parte do art. N2 379, segundo o qual mesmo que o perigo no seja provocado pela culpa do autor da destruio do bem ou do dano, o tribunal pode fixar uma indeminizao equitativa e condenar nela no so o agente como tambm aqueles que tiraram proveito do acto ou contriburam para o estado de necessidade. Menezes Cordeiro entende que esta situao se trata de uma causa de justificao e que por isso a actuao no estado de necessidade uma actuao licita e trata-se assim de um caso de importao de danos a actos lcitos, porque justificados. Em direito penal, o estado de necessidade pode ser justificante ou desculpante, no ilcito nos termos do art. 34 do CP: o facto praticado como meio adequado para afastar o perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro quando no tiver sido voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro, houver sensvel superioridade do interesse de salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado e for razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em ateno natureza ou ao valor do individuo do interesse ameaado.

Se estes pressupostos estiverem reunidos, temos uma causa de justificao que torna a conduta licita e no gera responsabilidade penal. Mas, se no estiverem reunidos todos os pressupostos dessa causa de justificao admite-se em certos casos um estado de necessidade desculpante, que causa de atenuao de culpa, nos termos do artigo 35 do CP. 4 Caso de autotutela privada: Aco directa (art. 336 CC): licito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito quando a aco direita for indispensvel, pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, contando que o agente no exceda o que for necessrio para evitar o prejuzo. A aco directa pode dirigir-se tanto contra coisas como contra pessoas. Nos termos do nr 2 do art 336 do CC: a aco directa pode consistir na apropriao, destruio ou deteorizao de uma coisa, na eliminao da resistncia e regularmente oposta ao exercisio do direito. Trata-se de permitir a utilizao da fora para realizar ou assegurar um direito. Pressupostos da aco directa: -1 A existncia de um direito -2 O risco de inutilizao prtico do direito 3 A necessidade: impossibilidade de recorrer em tempo til tutela pblica 4 Adequao: um meio no pode exceder o necessrio para evitar o prejuzo 5 Superioridade dos interesses do agente que visa realizar ou assegurar relativamente aos interesses sacrificados (n 3, art 336 CC) Assim, a aco directa uma causa de justificao da ilicitude que suscita alguns problemas de limitao relativamente legitima defesa e ao estado de necessidade. ->Relao com legitima defesa A legitima defesa no exige proporcionalidade entre o meio e o bem jurdico sacrificado, apenas exige que no haja manifesta desproporcionalidade -> Relao com estado de necessidade: A aco em estado de necessidade pode gerar uma obrigao de indeminizar que no surge na aco directa. Por outro lado, a aco directa, s justifica a defesa do direito do agente, ao passo do estado de necessidade e legitima defesa podem ser usados para a defesa de interesses de terceiros. A aco directa distingue-se destes dois por ter uma funo diferente: pode haver casos onde h uma coiscindncia prtica, em que tanto se podia aplicar a aco directa como a legitima defesa ou o estado de necessidade. Nestes casos, o agente poder beneficiar da causa de justificao que lhe for mais favorvel. Portanto, aplicar-se- o regime da legitima defesa, do estado de necessidade, ou da aco directa conforme aquele que for mais favorvel ao agente. semelhana do que se verifica com a legitima defesa, se o titular do direito agir na suposio errnea de q se verificaram os pressupostos da aco directa, ou seja uma aco directa putativa, o agente obrigado a indminizar o prejuzo causado, salvo se o erro for desculpado. (art. 338 do CC) Tambm se afirma que o direito de reteno previsto nos art. 754 do CC, constituem uma

forma de autotutela. So casos em que uma pessoa estaria obrigada a devolver uma coisa mas pode no devolver quando se verifica certos pressupostos. Temos uma causa de justificao do incumprimento mas no parece que sejam casos em que os particulares possam defender coercivamente os seus direitos, e assim no se incluem nos casos de autotutela.

Coercibilidade, validade e Efectividade

A coercibilidade uma das ordens caracterizadores das ordem jurdica estadual. A validade da ordem jurdica estadual no deve ser baseada na coercibilidade, mas sim para a instituicionalizao da sociedade. Nos fins que lhe cabe prosseguir e no reconhecimento social, este que decorre da aptido do contedo da ordem jurdica para a realizao desses fins perante a conscincia dos sujeitos jurdicos. Assim, a validade da ordem jurdica, est ligada questo dos valores. A validade da ordem jurdica, no pode acentar apenar no poder de injuno estadual. Validade de cada uma das suas regras jurdicas: a validade de uma regra jurdica tambm no pode acentar na coercibilidade, se bem que j sabemos que nem todas as regras so dotadas de coerciblidade, mas por outro lado, por ser esta que pressupe a validade da regra e no o contrario. Uma regra que no seja valida, no deve poder ser sanccionada em caso de violao, nem essa sano deve poder ser aplicadsa. -

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO II TTULO IV REGRAS E SISTEMA JURDICO 13. CONSTRUO DO SISTEMA JURDICO I. Caractersticas do sistema 1. Generalidades 1.1. Noo de sistema
Um sistema um conjunto de elementos que constituem um todo organizado e consistente, que se mantm idntico num meio ambiente extremamente complexo, mutvel, no totalmente dominvel e que se realiza, em relao ao meio ambiente, uma reduo da complexidade. Pode-se retirar algumas ilaes: todo o sistema comporta um conjunto de elementos; todo o sistema diferencia-se do meio ambiente e de outros sistemas atravs de critrios prprios de pertena dos seus elementos; todo o sistema exige consistncia. O sistema jurdico constitudo por princpios e regras jurdicas, distingue-se de outros sistemas normativos por um critrio prprio de validade aplicvel a esses princpios e a essas regras e constitui um conjunto consistente de princpios e regras. Opera-se ao nvel dos princpios e das regras as multifacetadas relaes de princpios com princpios, de princpios com regras e de regras com regras.

1.2. Pertena vs aplicabilidade


O conjunto dos princpios e das regras aplicveis num sistema maior do que o conjunto dos princpios e das regras que pertencem a esse sistema. Por exemplo: a validade de um contrato apreciada segundo a lei vigente no momento da sua celebrao, mesmo que esta j se encontre revogada (art 12. n. 2 1. parte CC). possvel enunciar as seguintes regras: As regras aplicveis no momento M1 soluo do caso C1 no coincidem necessariamente com as regras vigentes nesse momento; As regras aplicveis no sistema S1 soluo do caso C2 no coincidem necessariamente com as regras vigentes nesse sistema.

As regras que definem a lei aplicvel em funo de critrios temporais e espaciais no determinam a pertena de uma regra ao sistema, antes se limitam a definir a regra aplicvel ao caso (art 12., 13., 14. e 65. CC).

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1.3. Importncia do sistema


Na interpretao da lei h que contar com a unidade do sistema jurdico e na integrao de lacunas h que considerar o esprito do sistema. O que releva o chamado sistema interno, que aquele que permite desvendar as conexes materiais e a ordem imanente do sistema.

2. Formao do sistema 2.1. Generalidades


um conjunto de princpios e de regras jurdicas. Para que os princpios e as regras integrem o sistema jurdico necessrio que este sistema j exista, mas, para que haja sistema, necessrio que existam princpios e regras.

2.2. Produo e recepo


Os sistemas jurdicos no existem desde sempre e para sempre: eles tm ser criados e podem deixar de existir. Para que se forme um sistema jurdico tem de haver uma regra de produo desse sistema; esta regra que cria o sistema ao qual vo pertencer todos os princpios e regras que forem aceites pelo prprio sistema. muito raro que os sistema jurdicos sejam completamente criados ex novo, sendo mais frequentes os fenmenos de recepo de anteriores sistemas por novos sistemas jurdicos.

II. Componentes do sistema 1. Princpios jurdicos 1.1. Modalidades


Estes podem ser pragmticos (definem os fins e os objectivos que devem ser alcanados pelo sistema jurdico), formais (destinam-se a optimizar a efectividade do direito na sociedade, construindo uma ordem jurdica orientada pela justia, confiana e eficincia) e materiais (so concretizaes dos princpios formais).

1.2. Princpios programticos


Definem os objectivos a alcanar e fins a atingir; estes princpios tm uma funo orientadora, procurando levar a que sejam alocados os meios necessrios para atingir determinados objectivos. Estes impem a obteno de certos objectivos e fins, mas indicam apenas que eles devem ser realizados, em cada momento, na maior medida possvel. Tornam obrigatrias todas as medidas que favoream a obteno desses objectivos e fins e probem todas aquelas que impeam vir a alcana-los.

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1.3. Princpios formais


So os princpios da justia, da confiana e da eficincia: o de justia exige que o sistema jurdico seja justo e equitativo; o da confiana jurdica requer que o sistema jurdico transmita previsibilidade; o da eficincia exige que o sistema jurdico procure obter os melhores resultados com o menor dispndio de recursos. So simultaneamente constitutivos e regulativos: o direito no pode ser construdo sem esses princpios e, ao mesmo tempo, eles regulam situaes jurdicas e fornecem critrios de soluo de casos concretos.

1.4. Princpios materiais


Estes princpios so mais ou menos contingentes. S realizam uma funo regulativa. No plano do sistema jurdico, cada um dos princpios formais concretizado em vrios princpios materiais. O princpio (formal) de justia concretiza-se nos seguintes princpios (materiais): Princpio de igualdade; Princpio da proporcionalidade.

O princpio (formal) de confiana concretiza-se nos seguintes princpios (materiais): O princpio de que a alterao da lei deve ser justificada por razes objectivas; O princpio de que a ignorncia da lei no justifica a sua violao; O princpio da no retroactividade da lei nova; a lei nova no deve atingir factos, situaes ou efeitos anteriores sua entrada em vigor;

O princpio (formal) de eficincia concretiza-se nos seguintes princpios (materiais): O princpio da alocao dos meios necessrios para atingir os objectivos definidos; O princpio da alocao dos meios suficientes para alcanar os objectivos determinados;

1.5. Critrio de optimizao


Os princpios jurdicos s admitem uma medida de consagrao possvel: o mximo que for compatvel com os demais princpios. Relativamente aos princpios formais tem de ser consagrada a mxima justia que for compatvel com a confiana e a eficincia, a mxima confiana que for compatvel com a justia e a eficincia, e a mxima eficincia que for compatvel com a justia e a confiana.

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O critrio da optimizao tambm se aplica aos princpios materiais: tambm estes princpios devem ser consagrados na medida mxima que for compatvel com outros princpios materiais. possvel distinguir entre princpios materiais absolutos e relativos. Os princpios absolutos so aqueles que, sendo concretizaes de um princpio formal, no admitem nenhuma excepo segundo outro princpio formal (art 29. n.1 CRP). Os princpios relativos so aqueles que admitem uma concretizao segundo um princpio formal e uma excepo segundo um outro princpio formal (405. n.1 CC).

2. Princpios e regras 2.1. Critrio comum


Segundo Dworkin os princpios distinguem-se das regras pelos seguintes aspectos: os princpios tm peso e importncia, pelo que podem ser aplicados pelo juiz em diferentes medidas; as regras jurdicas so totalmente aplicadas ou no aplicadas pelo juiz (critrio do tudo ou nada); os princpios podem conflituar com outros princpios mas prevalece o princpio com mais peso ou mais importante; em contrapartida, as regras que entram em conflito no podem ser, todas elas, regras vlidas.

2.2. Aplicao dos princpios


Segundo Dworkin os princpios no fornecem uma razo conclusiva ou definitiva a favor de uma certa soluo ou deciso, mas apenas uma razo prima facie. O critrio do tudo ou nada no especfico das regras jurdicas, pois que tambm h princpios que esto submetidos a esse critrio.

2.3. Compatibilidade de regras


Crtica a Dworkin: tal como sucede com os princpios, tambm as regras jurdicas podem conflituar sem que uma delas tenha de ser considerada invlida. Basta que o conflito entre as regras se resolva transformando uma delas numa regra especial ou excepcional da outra. Torna-se evidente que tambm h regras jurdicas cuja aplicao afastada por outras regras. Pode-se concluir que nem todos os princpios nem todas as regras fornecem razes conclusivas, pois que tambm h princpios e regras que so superados por outros princpios ou por outras regras.

2.4. Axiologia dos princpios


Os princpios jurdicos referem-se a valores estruturantes do ordenamento jurdico destinados a optimizar a efectividade do direito na sociedade segundo critrios de justia, de confiana e de eficincia; as regras jurdicas so concretizaes daqueles mesmos valores ou so, em certos casos, valorativamente neutras.

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Existem dois aspectos que fazem a distino: os princpios so sempre estruturantes e valorativos; as regras so sempre instrumentais e podem no ser valorativas. Os princpios e as regras so ambos elementos do sistema jurdico com aptido para servirem de critrios de deciso de casos concretos. Os princpios e as regras so apenas realidades axiologicamente distintas. Os princpios no existem em si mesmos, antes so uma construo de um observador do sistema: este que qualifica uma determinada disposio legal como um princpio. Enquanto critrios de deciso, os princpios no se distinguem das regras.

2.5. Resoluo de conflitos


possvel estabelecer o seguinte critrio: os princpios tm a hierarquia normativa das regras que os consagram ou das regras dos quais eles so inferidos. Portanto, no a hierarquia axiolgica que determina a hierarquia normativa, mas precisamente o contrrio: pelo grau hierrquico atribudo pelo legislador ao princpio que se descobre a sua hierarquia axiolgica.

3. Elementos inferidos 3.1. Generalidades


O sistema jurdico comporta regras e princpios, pelo que, nessa qualidade, todos eles so dotados de um valor de positividade. Em teoria as fronteiras do sistema so determinadas pelos princpios formais de justia, de confiana e de eficincia, pois que o sistema deve abranger tudo o que seja necessrio para dar satisfao a cada um desses princpios na medida mxima da sua vigncia. Na prtica as fronteiras do sistema so bastante mais limitadas, pois as fronteiras so definidas, no pelo que imposto poe aqueles princpios formais, mas pelo que ditado pelo que o prprio sistema regula.

3.2. Elementos implcitos


A ilao de que todo o sistema jurdico comporta princpios no pretende significar que todos eles encontram nele uma consagrao explcita. Isto decorre da circunstncia de o grau de abstraco dos princpios no facilitar a sua consagrao explcita. Muito frequentemente os princpios s podem ser inferidos de concretizaes, necessariamente parcelares, em regras jurdicas. O mais frequente que os princpios sejam inferidos das suas concretizaes mais comuns, que so as regras jurdicas. A concretizao legal de um princpio estende-se a todas as demais possveis concretizaes do mesmo princpio.

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3.3. Elementos derivados


Os princpios e as regras jurdicas vigentes num sistema jurdico no se resumem queles que esto explicitamente consagrados: qualquer princpio ou regra que possa ser inferido daqueles que esto consagrados tambm um elemento do sistema jurdico, vigorando neste como um elemento derivado. Esta inferncia pode assentar em razes puramente lgicas. A regra derivada decorre da conjugao de duas regras explicitamente formuladas. Os elementos derivados podem ser inferidos com base em argumentos jurdicos.

III. Autonomia do sistema 1. Pressupostos da autonomia


Para que o sistema jurdico seja autnomo, necessrio que ele comporte princpios e regras cuja validade seja aferida por ele prprio.

2. Validade e autonomia 2.1. Generalidades


Algumas orientaes fazem assentar a validade do sistema jurdico numa nica regra, diferente de todas as demais. Kelsen apoia a norma fundamental, enquanto Hart apoia a regra de reconhecimento.

2.2. Norma fundamental


Assenta nas seguintes premissas: toda a regra jurdica retira a sua validade de uma outra regra jurdica de hierarquia superior; a regra de hierarquia mxima num sistema jurdico s pode retirar a sua validade de uma norma pressuposta e no escrita, que a norma fundamental. Com fundamento nestas premissas, Kelsen entende que a norma fundamental no uma regra do prprio sistema jurdico, mas uma pressuposio lgico-transcendal.

2.3. Regra de reconhecimento


Decorre as seguintes premissas: no ordenamento jurdico, existem regras primrias, que so aquelas que impem deveres de aco ou de omisso, e regras secundrias, que so aquelas que conferem poderes a determinadas pessoas ou instituies; estas regras secundrias permitem criar novas regras primrias. A regra de reconhecimento uma regra secundria que permite aferir a validade das outras regras do sistema e que decorre da prtica dos tribunais, dos funcionrios e dos particulares; a regra de reconhecimento permite obviar incerteza do regime das regras primrias. Ao
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contrrio da norma fundamental kelseniana, a regra de reconhecimento no uma fico, mas uma regra do prprio sistema jurdico. A norma fundamental e a regra de reconhecimento radica, no essencial, numa diferente concepo da normatividade: aquela norma fundamental um pressuposto da validade das regras do sistema. Esta regra de reconhecimento reflecte a aceitao social das regras do sistema. A regra de reconhecimento limita-se a reconhecer como direito aquilo que aceite como direito.

2.4. Apreciao crtica


Para saber se o sistema valido necessrio saber se o sistema autnomo. fcil demonstrar que a autonomia e a validade do sistema so duas realidades distintas: um sistema pode ser subordinado perante outro sistema; esta subordinao no afecta a validade do sistema subordinado, mas aquela relao incompatvel com a autonomia do sistema subordinado. O que importante determinar a autonomia do sistema, porque a resposta questo de saber o que vlido num sistema depende da resposta questo de saber se esse sistema autnomo ou no autnomo. Se o sistema for autnomo, ento s valido o que ele prprio definir como vlido.

3. Construo da autonomia 3.1. Regra de seleco


Qualquer sistema tem de estabelecer as suas fronteiras perante o meio ambiente e perante os outros sistemas. Qualquer sistema normativo tem de se demarcar perante outros sistemas normativos. Cada sistema normativo tem de possuir um critrio prprio para determinar o que nele vlido, pois que um sistema normativo s um sistema autnomo se for ele prprio a definir o que nele vlido. A construo da autonomia de um sistema normativo no exige uma regra de seleco exterior a esse sistema; para conseguir essa autonomia basta uma regra de seleco do prprio sistema, isto , uma regra que apenas visa determinar o que vlido num certo sistema normativo. O que vlido num sistema normativo definido exclusivamente pelo prprio sistema ou as fontes de um sistema so definidas pelo prprio sistema.

3.2. Funo da regra


A funo primordial da regra de seleco a de identificar o que pertence a um sistema normativo: essa funo permite encaixar uma regra jurdica num determinado sistema. Nada impede que uma regra com um mesmo contedo possa satisfazer regras de seleco de vrios sistemas e pertena a diversos sistemas normativos. Esta funo de identificao que realizada pela regra de seleco desdobra-se num aspecto positivo e num aspecto negativo: o aspecto positivo (ou de incluso) refere-se
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identificao do que pertence ao sistema jurdico; o negativo (ou de excluso) respeita identificao do que excludo desse sistema. Uma outra funo a de assegurar a identidade do sistema jurdico. O sistema varia no seu contedo, mas permanece idntico, pois que a dinmica do sistema no incompatvel com a sua identidade.

3.3. Explicitao da regra


Se essa regra se encontra positivada no sistema jurdico portugus, ento vo existir afloramentos dessa mesma regra. Temos o art 203. CRP que afirma que os tribunais apenas esto sujeitos lei. A regra aqui constante pressupe que h uma regra de seleco que determina o que vale como direito no sistema jurdico portugus.

3.4. Limites da autonomia


Os sistemas jurdicos podem relacionar-se numa base de autonomia. Entre os sistemas jurdicos tambm se pode verificar uma relao de subordinao. Nesta situao, um sistema encontra-se subordinado a um outro sistema, o que implica duas consequncias: as fontes que so vlidas no sistema subordinante tambm so vlidas no sistema subordinado; as fontes produzidas no sistema subordinado s so vlidas se forem aceites pelo sistema subordinante. isto que acontece o sistema jurdico portugus as disposies de direito europeu (art 8. n. 4 CRP).

IV. Funcionamento do sistema 1. Generalidades


Existem vrios aspectos no funcionamento do sistema, nomeadamente: construo, consistncia e abertura do sistema.

2. Construo do sistema
Os sistemas sociais so sistemas autopoiticos no sentido de que se constroem a si prprios e so auto-referenciais. O sistema jurdico autopoitico porque ele produzse, mantm-se e reproduz-se. uma consequncia da regra de seleco que determina o que pertence e o que no pertence a esse sistema. Do sistema jurdico decorre a circunstncia de a competncia para a formao de fontes do direito ser definida por regras do prprio sistema e de a validade das regras jurdicas reveladas pelas fontes ser aferida em funo de outras regras jurdicas.

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3. Consistncia do sistema 3.1. Princpio da consistncia


O sistema jurdico tem de ser um conjunto consistente de princpios e regras jurdicas, o que implica no s que ele no pode comportar princpios e regras contraditrias, mas tambm que os princpios e as regras tm de ser consistentes com os princpios e as regras que constituem as suas fontes de produo. Esse sistema no pode admitir quaisquer conflitos entre os seus elementos ou que ele tem de comportar os meios necessrios para afastar os princpios e as regras incompatveis com outros princpios ou regras. Segundo este princpio o sistema no pode comportar elementos inconsistentes entre si e no pode admitir elementos que no se baseiam em outros elementos do sistema.

3.2. Tipos de consistncia


Um sistema jurdico consistente quando qualquer obrigao pode ser cumprida sem violar nenhuma outra e quando qualquer permisso pode ser gozada sem violar nenhuma obrigao. Quanto consistncia do sistema h que diferenciar entre uma consistncia referida ao contedo e uma consistncia respeitante origem. Esta ltima falta quando um elemento do sistema for incompatvel com a sua fonte de produo e for invlido.

3.3. Conflito normativo


Temos um conflito normativo quando um mesmo caso subsumvel a duas regras que geram consequncias incompatveis. O conflito normativo origina um dilema no destinatrio das regras conflituantes quanto ao comportamento a seguir. S h um verdadeiro conflito quando no for possvel revogar ou invalidar uma das regras conflituantes ou transformar uma das regras conflituantes em regra especial ou excepcional da outra. Os conflitos normativos podem ser decididos quer ao nvel da vigncia das regras conflituantes, quer ao nvel da validade dessas regras, quer ainda ao nvel do mbito de aplicao daquelas regras. Segundo Ross existem trs espcies de incompatibilidade entre as regras jurdicas: A incompatibilidade total-total (absoluta): esta incompatibilidade verifica-se quando nenhuma das regras for aplicvel, em nenhuma circunstncia, sem conflituar com uma outra. A incompatibilidade total-parcial: esta ocorre quando uma das regras no puder ser aplicada, em nenhuma circunstncia, sem conflituar com a outra. Esta incompatibilidade a que se verifica entre a regra especial ou excepcional e a respectiva regra geral.
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A incompatibilidade parcial-parcial: esta incompatibilidade verifica-se quando uma das regras tiver um campo de aplicao que no conflitua com o da outra, mas tambm tiver um campo adicional de aplicao que conflituante com o daquela regra.

3.4. Resoluo do conflito


O conflito entre as regras pode no ser resolvido atravs da revogao ou da invalidade de uma das regras conflituantes, como por exemplo, quando pertencem ao mesmo diploma legal. O mais certo invalidar apenas uma das regras conflituantes. H que resolver o conflito atravs de uma ponderao de interesses, dando-se preferncia, de entre as regras conflituantes, regra que proteger os interesses mais relevantes. Esta soluo tem uma fundamentao pragmtica. que, se o conflito fosse resolvido atravs da invalidade de ambas as regras conflituantes, criar-se-ia uma lacuna que deveria ser integrada atravs da regra que o intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema (art 10. n. 3). Sendo difcil que o intrprete no venha a constituir uma regra semelhante a uma das regras conflituantes, no tem sentido eliminar ambas as regras conflituantes para depois vir a reintroduzir uma delas atravs da integrao da lacuna. Os conflitos normativos tambm se podem verificar entre as regras de dois sistemas jurdicos. Quanto resoluo deste tipo de conflitos, a nica hiptese que importa considerar aquela em que um sistema no autnomo perante um outro, isto , em que o conflito se verifica entre um sistema subordinado e um sistema superior.

4. Abertura do sistema 4.1. Necessidade da abertura


Os sistemas sociais so sistemas autopoiticos, mas no so sistemas fechados em relao ao seu meio ambiente. O sistema jurdico igualmente um sistema aberto no sentido de que ele comunica com outros sistemas, normativos (moral) ou no normativos (poltica, economia). Apesar de o sistema jurdico ser autopoitico, nada obsta a que ele utilize conceitos prprios de outros sistemas nas suas prprias operaes. O sistema jurdico pode receber elementos normativos da moral ou de outras fontes sociais () esses elementos deixam de valer, para o direito, como morais ou sociais e passam a ser elementos jurdicos.

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4.2. Flexibilidade do sistema


Quanto mais o sistema jurdico for aberto a conceitos prprios de outros sistemas normativos, mais flexvel, ele se torna na soluo de casos concretos. Contudo tambm existe uma dificuldade: mais fcil aplicar uma regra que afirma os contratos devem ser cumpridos pelas partes do que a regras que afirma () cumpridos de boa f pelas partes.

14. SITUAES SUBJECTIVAS I. Enunciado das fontes 1. Generalidades


A estatuio das regras relativas a uma conduta ou a um poder constitui uma situao subjetiva.

2. Concretizao do objecto 2.1. Conduta


Se a regra jurdica tiver por objecto uma conduta, as hipteses so as seguintes: Se o operador dentico for um comando ou uma proibio, a situao jurdica constituda um dever (de aco ou de omisso); Se o operador dentico for uma permisso, a situao jurdica constituda um direito.

(Ver esquema na pgina 268.)

2.2. Poder
Se a regra tiver por objecto um poder, os casos possveis so os seguintes: Se o operador dentico for uma proibio, a situao jurdica constituda uma sujeio (ou uma incompetncia); Se o operador dentico for uma permisso, a situao jurdica constituda uma faculdade (ou uma competncia).

(ver esquema na pgina 269)

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3. Situaes relativas e absolutas


Distinguindo a correlatividade e implicao podemos fazer uma diferenciao da seguinte forma: H direitos que so correlativos de deveres (so os habitualmente chamados direitos relativos); H direitos que implicam deveres (so os normalmente designados direitos absolutos).

II. Lgica da aco 1. Generalidades


Uma aco introduz uma modificao no mundo e uma omisso no causa nenhuma modificao no mundo. Refere-se s opes de conduta (aco ou omisso) que, num certo momento, se abrem a um agente. Pode suceder que uma regra atribua um direito ou imponha um dever e que uma outra regra negue esse direito ou contrarie esse dever. Com conflitos de situaes subjectivos, que se verifiquem quando, num caso concreto, h direitos ou deveres cujo gozo ou cumprimento impede o gozo ou o cumprimento de outros direitos ou deveres.

2. Incoerncia pragmtica
Um sistema consistente quando qualquer obrigao pode ser cumprida ser violar nenhuma outra e quando qualquer permisso pode ser gozada sem violar nenhuma obrigao. No possvel assegurar que todos os direitos possam ser simultaneamente gozados e que todas as obrigaes possam ser simultaneamente cumpridas. Kant afirma devem acontecer, necessrio tambm que possam acontecer. O princpio de que a obrigao pressupe a possibilidade, pode ser respeitado pelo sistema, mas pode no poder ser respeitado na prtica. Nunca possvel assegurar a consistncia pragmtica num sistema jurdico: ainda que este sistema seja consistente, podem sempre verificar-se situaes em que nem todas as obrigaes possam ser cumpridas e em nem todos os direitos possam ser gozados.

3. Espcies de conflitos 3.1. Coliso de direitos


A coliso (interpessoal) de direitos ocorre quando vrios sujeitos so titulares de direitos incompatveis entre si. A coliso de direitos homogneos verifica-se quando os
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direitos incompatveis so todos da mesma espcie. A coliso dos direitos heterogneos ocorre quando os direitos conflituantes pertencem a espcies distintas.

3.2. Conflito de deveres


O conflito (unipessoal) de deveres ocorre quando, sobre um mesmo sujeito, recaem deveres incompatveis. No conflito de deveres homogneos, todos os deveres pertencem mesma espcie. No conflito de deveres heterogneos, os deveres pertencem a diferentes espcies. A anlise dos conflitos de deveres implica uma referncia aos actos supra-rogatrios: esses actos so aqueles cuja prtica louvada, mas cuja omisso no pode ser censurada.

4. Soluo dos conflitos 4.1. Direito positivo


O direito positivo fornece alguns critrios para solucionar o conflito de direitos, sendo um deles a hierarquizao dos direitos conflituantes. Um outro critrio a prioridade do direito ou do seu exerccio. Um terceiro critrio de hierarquizao de direitos conflituantes consiste na preferncia na satisfao do direito.

4.2. Frmula de ponderao


Na falta de um critrio legal, a coliso de direitos e o conflito de deveres s podem ser solucionados atravs de uma ponderao de interesses, ou seja, atravs de uma hierarquizao dos interesses a que respeitam aqueles direitos e deveres. Todos os direitos e deveres tm uma medida ptima de serem gozados ou de serem cumpridos. Esta medida que pode ser afectada por outro direito ou por um outro dever. Prevalece o direito cujo gozo ou o dever cujo cumprimento derrotar a contra-razo fornecida por um direito ou por um dever incompatvel: os direitos ou deveres so equivalentes se a razo para o gozo ou o cumprimento de um deles for igual contra-razo fornecida por outro direito ou por outro dever conflituante para o seu no gozo ou para o seu no cumprimento. Esta prevalncia pode originar duas situaes: uma delas aquela em que apenas o direito prevalecente pode ser gozado, ou seja, aquela em que o gozo de um direito superior impede o gozo de um direito inferior. O cumprimento do dever prevalecente no afasta o cumprimento do dever inferior conflituante. Se um direito ou um dever respeitar a um interesse equivalente dos demais direitos ou deveres conflituantes, ento nenhum dos direitos ou dos deveres prevalece sobre os demais. Temos ento duas situaes: apesar de conflituantes, todos os direitos podem ser gozados, embora somente numa medida sub-optimizada, chamada como soluo
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de compromisso. Outra situao especfica dos deveres verifica-se quando, apesar de equivalentes, no possvel cumprir todos os deveres conflituantes: nesta hiptese, pode ser cumprido qualquer dever.

5. Valor prima facie 5.1. Condio pragmtica


A ponderao de interesses subjacente resoluo da coliso de direitos e do conflito de deveres mostra que nenhuma situao subjectiva pode ser considerada absoluta: h sempre que contar que um direito possa obstar ao gozo de outro direito e que um dever possa justificar o no cumprimento de outro dever. As situaes subjectivas atribudas pelo sistema jurdico esto submetidas a uma condio pragmtica, com um dos seguintes enunciados: o titular s pode gozar o seu direito se, na situao concreta, no houver um direito de outrem que deva prevalecer. Quanto aos deveres prima facie, importa referir que se pode entender que a prevalncia de um deles se torna inexistentes os deveres conflituantes ou considerar que todos eles se mantm existentes, embora releve uma causa que justifica o no cumprimento de um deles.

5.2. Razes excludentes


Raz distingue entre razes para agir de primeira e de segunda ordem: aquelas fornecem razes para agir ou no agir, estas fornecem razes para agir ou no agir de acordo com outras razes. A diferena entre as razes de primeira ordem e as razes excludentes radica na circunstncia de as razes de primeira ordem poderem ser afastadas por uma razo com maior fora e de as razes excludentes prevalecerem sobre quaisquer outras razes, qualquer que seja a sua fora relativa.

5.3. Defeasibility of duties


Girill fornce uma interessante e mais ampla anlise, baseada em trs hipteses distintas: Uma das hipteses a cancellation: S prometeu a T ir visit-lo ao Porto; T adoece e liberta S da sua promessa; Uma outra hiptese, decorrente de um conflito de deveres, a overriding; Uma outra hiptese a nullification: S prometeu a T dar-lhe um co; o co morre entretanto; a promessa de S fica sem efeito.

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Ttulo V Aplicao da lei no tempo 15. DIREITO TRANSITRIO FORMAL I. Enquadramento geral 1. Enunciado do problema
As fontes do direito so produzidas numa determinado momento e entram em vigor num certo momento. Quando ocorre o incio de vigncia da LN (Lei nova) verifica-se a revogao da LA (Lei antiga) (art 7. n. 2 CC). A revogao permite assegurar a consistncia do sistema jurdico, porque evita que vigorem duas leis sobre a mesma matria. As situaes jurdicas constitudas antes do incio de vigncia da LN continuam a ser regidas pela LA. Se assim suceder, ento h que concluir que as fontes aplicveis na deciso de casos concretos no coincidem necessariamente com as fontes vigentes num sistema jurdico.

2. Exemplificao casustica
O problema da aplicao da lei no tempo pode ser esclarecido com alguns exemplos: S3 celebra com S4 um contrato de compra e venda de um automvel; antes de execuo do contrato, uma LN vem regular diferentemente as relaes entre os contraentes.

3. Princpios orientadores 3.1. Referncias da LN


Os problemas relativos aplicao da lei no tempo decorrem da sucesso de leis para regular uma mesma realidade. Impe-se uma distino entre duas possveis referncias da LN. A LN pode referir-se a factos jurdicos, a acontecimentos que ocorreram num determinado momento e num determinado lugar. Temos duas modalidades: Os factos instantneos, ou seja, os factos de verificao instantnea; Os factos duradouros (ou situaes de facto), isto , os factos que perduram no tempo.

A LN tambm pode-se referir a efeitos jurdicos, tambm sendo possvel falar sobre duas modalidades:

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Os efeitos instantneos, que so consequncias momentneas de factos jurdicos; As situaes jurdicas, que so consequncias duradouras de factos jurdicos.

3.2. Fundamentos dos princpios


Entre um interesse na estabilidade naturalmente conducente aplicao da LA e um interesse na adaptao que conduz, naturalmente, aplicao da LN.

3.3. Enunciado dos princpios


A resoluo dos conflitos de leis no tempo orienta-se pelos princpios da no retroactividade da LN e da aplicao imediata da LN. A LN constitui um reflexo do interesse na estabilidade e uma emanao do princpio da confiana, dado que ela assegura que factos passados e efeitos j produzidos no so abrangidos pela LN. A LN no se aplica a factos passados, isto , a factos que ocorreram antes da entrada em vigor da LN; A LN no se aplica a efeitos passados, a efeitos que se produzira, e se extinguiram durante a vigncia da LA;

A aplicao imediata da LN reflecte o interesse na adaptao e constitui uma exigncia do Estado de direito e do carcter tendencialmente abstracto e genrico das regras jurdicas. A LN aplica-se a todos os factos futuros que venham a ocorrer na sua vigncia; A LN aplica-se a todos os efeitos futuros que venham a produzir-se na sua vigncia; A LN aplica-se a todos os factos jurdicos que se tenham iniciado na vigncia da LA e que ainda estejam em curso no incio de vigncia da LN; A LN aplica-se a todas as situaes jurdicas que se tenham constitudo na vigncia da LA e que no se tenham extinguido antes da vigncia da LN.

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II. Direito transitrio 1. Noo


Resolve os problemas suscitados pelos conflitos de leis no tempo.

2. Modalidades 2.1. Enunciado das modalidades


Este pode ser material ou formal. O direito transitrio material fixa um regime especfico para determinados factos ou efeitos jurdicos, ou seja, constitui um regime que no coincide nem com o da LA nem com o da LN. O direito transitrio formal escolhe qual a lei aplicvel a um certo facto ou a um determinado efeito jurdico.

2.2. Direito transitrio formal


Comporta regimes especficos, um especial e um geral. Os regimes especficos do direito transitrio formal vigoram em alguns ramos do direito. O regime especial do direito transitrio formal encontra-se estabelecido no art 297. CC, relativo alterao de prazos, o regime geral consta do art 12. e do art 13. CC (regime legal subsidirio).

2.3. Regras de conflitos


O direito transitrio formal escolhe se a lei aplicvel ao facto ou ao efeito jurdico a LA ou a LN. O direito transitrio formal constitudo por regras de conflitos, ou seja, por regras que determinam, atravs da escolha entre a LA e LN, qual a lei competente para regular um certo facto ou um certo efeito jurdico. As regras de conflitos destinadas a resolver conflitos de leis no tempo tm uma estrutura idntica s regras de conflitos de leis no espao. Contm uma previso e uma estatuio: A previso vai conter dois elementos: o objecto (define o campo de aplicao da regra de conflitos) e a conexo ( o elemento utilizado pela regra de conflitos para estabelecer a conexo entre a LA e a LN); A estatuio a determinao da lei competente para regular o facto, a situao jurdica ou o efeito jurdico.

III. Solues do conflito


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1. Enunciado
Pode ser obtida atravs da aplicao imediata da LN, da sobrevigncia da LA, da retroactividade da LN ou da retroconexo da LN.

2. Regime legal 2.1. Anlise geral


Tendo presente o disposto nos art 12. e 13., as solues possveis distribuem-se da seguinte forma: a aplicao imediata da LN encontra-se estatuda no art 12. n. 1 1. parte e 2 2. parte CC. A sobrevigncia da LA est estabelecida no art 12. n. 2 1. parte CC; a retroactividade da LN encontra-se prevista no art 12.n. 1 2. parte e 13. n. 1 CC; a retroconexo da LN est prevista no art 12. n. 1 1.. parte CC.

2.2. Ttulo constitutivo


importante determinar se a situao jurdica tem um contedo que depende do seu facto constitutivo ou se esse contedo independente deste facto. Temos duas hipteses. A primeira aquela em que o ttulo no modela a situao jurdica, dado que a situao jurdica tem sempre o mesmo contedo, qualquer que seja o ttulo que a ela esteja subjacente. A segunda aquela em que o ttulo modela a situao jurdica, em que o contedo da situao jurdica varia de acordo com o respectivo ttulo constitutivo (art 12. n. 2 1. parte CC).

2.3. Orientao metodolgica


A melhor maneira de interpretar o art 12. n. 2 considerar que h uma alternatividade entre o que se dispe na primeira e na segunda parte (sobrevigncia da LA e aplicao imediata da LN).

IV. Critrios subsidirios gerais 1. Aplicao imediata da LN 1.1. Factos jurdicos


No art 12. n. 1 1. parte ao estabelecer que a lei s dispe para o futuro, significando que a LN regula quer os factos jurdicos que ocorram aps a sua vigncia, quer os factos duradouros que se iniciaram na vigncia da LA e que se mantenham no momento do incio de vigncia da LN.

1.2. Efeitos instantneos

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A aplicao imediata da LN implica que so abrangidos pela LN os efeitos que se produzam depois do seu incio de vigncia. A constituio de um efeito jurdico pode decorrer da conjugao de factos que ocorreram na vigncia da LA e de factos que se verificaram na vigncia da LN.

1.3. Situaes jurdicas


A regra de aplicao imediata da LN s situaes jurdicas que se constituram na vigncia da LA e que transitam para o domnio da LN consta do art 12. n. 2 2. parte. A aplicao imediata da LN a essas situaes jurdicas, necessrio, como se estabelece naquele preceito, que a LN disponha directamente sobre o contedo de certas situaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, ou seja, o contedo da situao jurdica. O ttulo no modela o contedo da situao jurdica, pelo que nada obsta aplicao imediata da LN.

2. Sobrevigncia da LA 2.1. Generalidades


Est prevista no art 12. n. 2 1. parte. Verifica-se sempre que a LN se refira s condies de validade de um acto jurdico ou ao contedo de situaes jurdicas que no possam abstrair do seu ttulo constitutivo.

2.2. Condies de validade


Quando a LN dispuser sobre as condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos, entende-se, em caso de dvida, que s visa os factos novos. A essas condies de validade aplica-se a LA.

2.3. Contedo de situaes


Quando a LN disponha sobre o contedo de uma situao jurdica e no abstraia do respectivo facto constitutivo, no pode verificar-se a aplicao imediata da LN, pois que a hiptese no enquadrvel no disposto no art 12 n.2 2. parte; logo, h que aplicar a essa hiptese o estabelecido no art 12. n. 2 1. parte, pelo que o contedo da situao jurdica continua a ser regulado pela LA. Como exemplos da sobrevigncia da LA podemos enunciar o seguinte: os efeitos do no cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato so regulados pela lei vigente no momento da sua celebrao.

3. Retroactividade da LN 3.1. Generalidades


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A LN retroactividade quando ela se aplica a factos j ocorridos ou a efeitos j produzidos antes da sua entrada em vigor. A LN tambm retroactiva quando produz um efeito jurdico ou extingue um efeito jurdico produzido com base num ttulo modelador anterior sua vigncia.

3.2. Admissibilidade da retroactividade


O princpio o da no retroactividade da LN, mas este princpio comporta duas excepes: a LN pode ter eficcia retroactividade e a lei interpretativa tem, em regra, carcter retroactivo. (art 13. n.1).

3.3. Limites retroactividade


A retroactividade da LN implica que o passado se torna, sob o ponto de vista jurdico, diferente daquilo que foi realmente. Alguns limites retroactividade da LN sempre que haja que salvaguardar interesses que no devam ser atingidos por um regime jurdico retroactivo. Ver artigos 18. n. 3 CRP, art 19. n. 6 CRP.

3.4. Lei retroactiva


Quando a LN tenha eficcia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos que ela se destina a regular.

3.5. Lei interpretativa


A lei interpretativa a lei que realiza a interpretao autntica de um acto normativo, o que pressupe o carcter interpretativo daquela lei. O art 13. n. 1 estabelece que a lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ou seja, ficciona-se que o significado estabelecido pela lei interpretativa coincide com o nico significado que a lei interpretada sempre comportou, sendo por isto uma lei retroactiva. Nos casos em que esteja constitucionalmente excluda a retroactividade no pode haver lei interpretativa retroactiva. A retroactividade da lei interpretativa no irrestrita, dado que ela no atinge todos os factos passados e todos os efeitos j produzidos. Nos termos do art 13. n. 1 a retroactividade da lei interpretativa no atinge nem o cumprimento da obrigao, nem a sentena que adquiriu a fora de caso julgado por no ser impugnvel. A lei pode ser qualificada pelo legislador como interpretativa e vir a verificar-se que, afinal, ela tem um contedo inovador. A lei falsamente interpretativa, mas, salvo situaes de inconstitucionalidade, deve ser lhe atribuda a retroactividade estabelecida no art 13. n. 1.

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3.6. Retroactividade in mitius


A LN pode ser menos exigente quanto aos requisitos de validade formal ou substancial de um acto jurdico do que a LA. O art 12. n. 2 1. parte afirma que a aplicao imediata da LN no torna vlido o que era invlido na vigncia da LA. Diferente se a LN dispuser que se consideram vlidos os actos jurdicos que, tendo sido praticados durante a vigncia da LA, preenchem os requisitos de validade determinados pela LN. Fala-se ento de uma lei confirmativa e de uma retroactividade in mitius. O problema torna-se mais complicado quando a LN no tenha um sentido confirmativo e quando no se possa falar, por isso, de uma retroactividade in mitius expressa. Se o acto jurdico no estiver a produzir quaisquer efeitos no momento da entrada em vigor da LN, h que aplicar o disposto no art 12. n.2 1. parte, no se verificando qualquer retroactividade in mitius da LN. Se o acto jurdico, apesar de invlido, estiver a produzir efeitos no momento do incio de vigncia da LN, h que entender que esta lei produz um efeito confirmativo do acto invlido e verifica-se uma retroactividade in mitius da LN.

3.7. Graus de retroactividade


O art 12. n. 1 2. parte dispe que, quando a LN tenha uma eficcia retroactiva, se presume que ficam ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos que ela se destina a regular. O legislador pode atribuir a uma LN uma retroactividade diferente daquela que se encontra estabelecida nesse preceito: em vez de ressalvar todos os efeitos produzidos antes da entrada em vigor da LN, o legislador pode ressalvar apenas alguns desses efeitos. A retroactividade pode ser consagrada em diferentes graus e que a retroactividade prevista no art 12. n. 1 2. parte menos ampla do que a retroactividade estabelecida no art 13. n.1. Na ordem jurdica portuguesa so admissveis os seguintes graus de retroactividade: A retroactividade ordinria a que respeita todos os efeitos j produzidos antes da entrada em vigor da LN; A retroactividade agravada a que respeita determinados efeitos produzidos antes da vigncia da LN, mas que atinge outros efeitos igualmente j produzidos antes desse momento; A retroactividade quase-extrema a que s respeita o caso julgado obtido antes da vigncia da LN; esta retroactividade , em regra, a mais forte que admissvel no ordenamento jurdico portugus;
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A retroactividade extrema a que nem sequer respeita o caso julgado anterior vigncia da LN; esta retroactividade tem carcter excepcional.

4. Retroconexo da LN 4.1. Generalidades


Decorre do preenchimento da previso da LN com factos passados ou efeitos j produzidos. No conduz a nenhuma alterao do passado, mas definio do presente em funo de factos ou efeitos do passado.

4.2. Modalidades da retroconexo


Pode ser total ou parcial. A retroconexo total quando o facto ou o efeito que serve de previso da LN j se verificou totalmente no passado. A parcial existe quando a previso da LN engloba quer factos que ocorreram ou efeitos que se produziram na vigncia da LA, quer factos ou efeitos que se verificaram na vigncia da LN.

4.3. Limites da retroconexo


distinta da retroactividade, mas alguns limites desta so extensveis retroconexo, como por exemplo: a proibio de aplicao retroactiva da lei penal (art 29. n. 4 CRP).

4.4. Consagrao da retroconexo


Conduz aplicao imediata da LN. Na retroconexo total, a LN aplicada imediatamente a factos ou a efeitos totalmente passados; na retroconexo parcial, a LN imediatamente aplicada, em parte, a factos ou efeitos passados e, em parte, a factos ou a efeitos presentes.

V. Critrio supletivo especial 1. Generalidades


O art 297. estabelece uma regra especial para a sucesso de leis sobre prazos. O regime legal varia consoante a LN estabelea um prazo mais curto ou mais longo.

2. Aplicao do regime 2.1. Diminuio do prazo


Se a LN estabelecer um prazo mais curto do que a LA, a LN imediatamente aplicvel aos prazos que j estiverem em curso, mas o prazo s se conta a partir da entrada em

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vigor da LN, a no ser que, segundo a LA, falte menos tempo para o prazo se completar. Este regime traduz-se numa sobrevigncia da LA.

2.2. Aumento do prazo


Se a LN fixar um prazo mais longo do que aquele que era definido pela LA, a LN imediatamente aplicvel aos prazos em curso, mas computar-se- neles todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial aplicao imediata da LN.

3. Campo de aplicao 3.1. Extenso


O art 297. n. 3 determina que as regras relativas sucesso de leis sobre prazos so igualmente aplicveis aos prazos fixados pelos tribunais ou por qualquer outra autoridade.

3.2. Restrio
O art 297. n. 1 e 2 no aplicvel a todos os prazos fixados pela LN. No aplicvel quando os prazos tenham sido definidos pelas partes ou quando estas no tenham estipulado quaisquer prazos e tenham aceite os prazos legais supletivos. Relativamente aplicao do regime estabelecido no art 297. aos prazos legais, h que considerar duas situaes: se a LN aumentar o prazo que consta na LA, aplica-se sempre o disposto no art 297. n. 2 que consagra uma hiptese de retroconexo parcial coincidindo com a regra prevista no art 12. n. 1 1 parte. Se a LN encurtar o prazo que est determinado pela LA, importa distinguir duas hipteses: se a aplicao imediata do prazo mais curto criar um desequilbrio entre as partes o disposto no art 297. n. 1 acautela suficientemente os interesses de todas as partes. Se a aplicao imediata do prazo mais curto no originar um desequilbrio entre as partes, a soluo a aplicao imediata da LN de acordo com o disposto no art 12. n. 1 1. parte no havendo qualquer necessidade de aplicar o art 297. n. 1.

PARTE II ELEMENTOS DE METODOLOGIA DO DIREITO Ttulo I Inferncia da regra jurdica 16. LINGUAGEM E DIREITO
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I. Generalidades 1. Regras e linguagem


O direito construdo por fontes que se exprimem atravs de enunciados lingusticos, pelo que no h direito sem linguagem e fora da linguagem. A linguagem tambm marca a fronteira do dever ser e do direito.

2. Dimenses da linguagem
Possui uma dimenso extensional, conceptual ou classificatria e uma dimenso intencional, tipolgica ou ordenatria. A extenso de um conceito determinada pela realidade extralingustica a que ele se refere, ou seja, pela sua referncia. Compreender um conceito sempre compreender a sua intenso; segundo a tese da prioridade semntica, s aps ter compreendido a intenso de um conceito possvel determinar a sua referncia, isto , a realidade a que ele se refere.

II. Dualidade da linguagem 1. Generalidades


No plano da linguagem jurdica, mais importante do que a confirmao de que os conceitos nela utilizados possuem uma extenso e uma intenso a verificao de que o legislador pode exprimir-se tanto numa dimenso conceptual ou classificatria, como numa dimenso tipolgica ou ordenatria. Bentham afirma que em muitos casos, o mtodo comum de definir no responder de modo algum ao propsito, dado que entre termos abstractos rapidamente chegaremos queles que no tm superior genus. Prope ento o recurso parfrase: pode dizer-se que uma palavra explicada atravs de uma parfrase quando no apenas aquela palavra que traduzida em outras palavras, mas quando uma frase completa da qual ela constitui uma parte traduzida numa outra frase. Hart utiliza o mtodo extensional de definio, com base no pressuposto de que, para determinar o significado de uma expresso jurdica, necessrio recorrer s condies em que a mesma verdadeira, ou seja, de que o significado dessa expresso depende das condies da sua verdade.

2. Conceitos determinados 2.1. Noo


So conceitos que possuem uma extenso determinada. Por exemplo: os conceitos de pessoa ou de livro so conceitos determinados. Os conceitos determinados pertencem

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a uma hard language, porque sempre possvel distinguir a qu que ela se refere e a qu que ela no se refere.

2.2. Modalidades
Podem ser normativos ou empricos. Os normativos so prprios de uma ordem normativa (da ordem jurdica): conceito de acto jurdico, divrcio, facto jurdico. Os conceitos determinados empricos so conceitos prprios de uma realidade no normativa: guas, barrotes, enxame de abelhas.

3. Conceitos indeterminados 3.1. Noo


So conceitos de extenso varivel, ou seja, so conceitos vagos. Comportam um ncleo e um halo ou zona iluminada e uma zona de penumbra: um ncleo de significado certo rodeado por um halo de significado que se dissipa gradualmente. Os conceitos indeterminados so prprios de uma fuzzy language, ou seja, de uma linguagem na qual claro a qu que ela se refere e, noutros, no claro a qu que ela se refere.

3.2. Preenchimento
Est preenchido no s quando a situao concreta se inclua no seu ncleo, mas tambm quando essa situao ainda possa ser includa no halo ou na penumbra desse conceito. Podemos ter trs resultados: O conceito indeterminado indiscutivelmente aplicvel, porque a situao concreta se integra no ncleo do conceito; manifestamente no aplicvel, porque a situao concreta est para alm do que pode ser abrangido pelo seu halo; No nem manifestamente aplicvel, nem claramente no aplicvel, porque, sendo certo que a situao concreta no cabe no ncleo do conceito, no no entanto certo que ela no possa ser abrangida pelo seu halo.

Os casos mais difceis so aqueles que a situao concreta exige do intrprete a determinao de uma fronteira entre o que ainda abrangido pelo halo do conceito indeterminado e aquilo que j est para alm desse halo. O que os torna problemticos a circunstncia de eles poderem ser concretizados em diferentes medidas e de ser fluida a fronteira entre o seu preenchimento e o seu no preenchimento.

3.3. Exemplificao

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Temos como exemplos os seguintes: abuso de direito, boa-f, alterao anormal das circunstncias, conduo com segurana, diligencia do bom pai de famlia.

3.4. Concretizao
S podem ser compreendidos e aplicados atravs de uma concretizao pela qual se ajuza o que neles integrvel e o que deles est excludo. Um bom exemplo de um conceito indeterminado a violao de bons costumes.

4. Tipos legais 4.1. Noo


Tipo designa um arqutipo ou uma entelequia ou algo de paradigmtico, de exemplar ou de modelar.

4.2. Classificao
Pode distinguir-se entre um tipo mdio e um tipo constitutivo. O tipo mdio ou tipo de frequncia descreve o que se verifica com maior frequncia, o que acontece normalmente ou que mais comum ou usual. O tipo de totalidade ou constitutivo descreve uma realidade de acordo com os seus traos caractersticos, os seus elementos essenciais ou as suas notas distintivas: tpico o que representa um geral num caso singular, ou seja, o tipo o que h de geral em cada caso, facto ou situao singular.

III. Reduo tipolgica 1. Classificao vs ordenao


A distino entre a linguagem classificatria e ordenatria, a diferenciao entre o conceito e o tipo pode ser traada da seguinte forma: o conceito tem uma funo classificatria, pois que ele procura distinguir realidades; o tipo tem uma funo ordenatria, pois que ele visa ordenar realidades de acordo com as suas caractersticas ou qualidades. O tipo fluido e que atravs de uma deslocao do peso, da variao de um elemento, ele transforma-se num outro tipo, que se pode sustentar que os tipos representam sempre ilustraes ou manifestaes de um conceito. Um tipo no pode ser definido, mas apenas descrito . Daqui vai decorrer que enquanto o conceito sempre abstracto, o tipo sempre concreto.

2. Conceito vs tipo 2.1. Generalidades

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A distino entre o conceito e o tipo possvel ser feita atravs dos seguintes aspectos: o conceito fechado, no sentido de que o conceito exige a verificao de todos os seus elementos constitutivos; no conceito tudo essencial; o tipo vago ou poroso, no sentido de que o tipo est preenchido ainda que os seus elementos se verifiquem em diferentes configuraes ou ainda que esses elementos se combinem com elementos acessrios ou mesmo com elementos atpicos. Pode conjugar-se algo que essencial, algo que acessrio e algo que atpico.

2.2. Prevalncia do tipo


Uma mesma expresso lingustica pode ser vista como um conceito e como um tipo. Na linguagem quotidiana o tipo muito mais relevante do que o conceito. A linguagem do quotidiano fundamentalmente uma linguagem tipolgica. No caso da linguagem jurdica, cabe ao legislador escolher entre uma dimenso conceptual ou classificatria e uma dimenso tipolgica ou ordenatria. Mais do que proceder delimitao de conceitos e ao enunciado de classificaes, o legislador procura normalmente fornecer o enquadramento jurdico de certas matrias e para isso no necessrio ir alm da descrio dos elementos tpicos do facto ou da situao que integra a previso da regra jurdica. A previso das regras relativas quase sempre constituda por tipos. O mesmo carcter tipolgico pode ser atribudo s definies legais porque elas so descries dos elementos tpicos de certos conceitos. A prevalncia do tipo sobre o conceito mostra-se, com particular evidncia, no mbito dos conceitos indeterminados. A indeterminao destes conceitos uma indeterminao quanto aos casos que eles abrangem, pelo que esses conceitos so afinal tipos. O mesmo pode ser dito dos conceitos determinados que so empregados numa dimenso tipolgica.

IV. Divisio e partitio 1. Apresentao da distino 1.1. Termos da distino


A divisio consiste na diviso da extenso de um conceito, ou seja, na diviso de um gnero nas suas espcies e contm caractersticas prprias e todas as caractersticas do conceito dividido. A partitio consiste na decomposio de um conceito nas suas notas caractersticas.

1.2. Consequncia da distino


A divisio prpria da dimenso conceptual da linguagem e de um sistema fechado. Cada um dos membros resultantes da divisio tem necessariamente todas as
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caractersticas do respectivo gnero. A partitio prpria da dimenso tipolgica da linguagem e de um sistema aberto. Os membros provenientes da partitio podem no ter todas as caractersticas do respectivo gnero.

2. Relevncia da distino 2.1. Apresentao


A importncia da distino entre a divisio e a partitio resulta da circunstncia de que ela acompanha a diferena entre o conceito e o tipo. A divisio a diviso de um conceito mais extenso (gnero) em todos os conceitos menos extensos (espcies) que aquele comporta. A partitio a decomposio de um conceito nos seus elementos caractersticos. por isso que a partitio constitui a primeira operao que necessria para passar do conceito para o tipo.

17. HERMENUTICA E DIREITO I. Hermenutica normativa 1. Normatividade da compreenso 1.1. Premissas fundamentais
Hermenutica normativa pretende expressar uma orientao cuja premissa essencial a de que no h significados, mas antes atribuies de significados com base em certas regras. Interpretar uma fonte determinar o seu significado, inferir a regra da fonte. A interpretao permite passar da fonte para a regra, pelo que a questo que se coloca a de saber como se pode inferir a regra da fonte. Essa inferncia s possvel atravs da determinao dos casos. A interpretao no visa traduzir um enunciado lingustico num outro enunciado lingustico: a regra no um enunciado, mas o significado do enunciado a fonte. A interpretao da fonte termina no momento em que obtm a regra que o seu significado prtico. Nada impede que a regra seja descrita, mas esta descrio j pertence ao domnio das proposies jurdicas. A melhor definio de proposies jurdicas a de que elas constituem parfrases de significados de fontes.

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1.2. Semntica inferencial


Brandom prope uma anlise assente numa pragmtica normativa e destinada a tornar explcito o que est implcito nas prticas sociais: a prtica que confere contedo proposicional ou outra espcie de contedo conceptual contm implicitamente normas que respeitam a como correcto usar expresses, sob que circunstncias apropriado realizar diversos actos de fala e quais so as consequncias apropriadas de tais realizaes.

2. Relevncia da pr-compreenso
Aceita o papel da pr-compreenso. Toda a compreenso tem como pressuposto uma pr-compreenso, pois que, sem se formar um pr-juzo sobre o que se pretende compreender, nada possvel compreender. Gadamer afirma que a pr-compreenso legitimada pela histria e pela tradio, dado que a antecipao do sentido que orienta o nosso entendimento de um texto no um acto da subjectividade, antes se determina atravs da comunho que nos liga com a tradio.

II. Hermenutica jurdica 1. Enquadramento geral 1.1. Funo da interpretao


a actividade atravs da qual se compreende uma fonte de direito. A interpretao o meio atravs do qual se chega regra contida na fonte. Interpretar uma actividade de mediao pela qual o intrprete compreende o sentido de um texto, que se lhe tinha deparado como problemtico. um processo: o intrprete vai interpretando a fonte at conseguir inferir a regra. A interpretao de uma fonte no visa determinar um qualquer significado, mas apenas o seu significado prtico, ou seja, um significado que possa constituir um elemento de um raciocnio prtico.

1.2. Interpretao e aplicao


O conhecimento do sentido de um texto jurdico e a aplicao do mesmo a um caso jurdico concreto no so dois actos separados, mas um processo unitrio. A tarefa da interpretao a da concretizao da lei em cada caso, a tarefa da aplicao. Temos aqui dois corolrios: A fonte no contm nenhum significado em sim mesma; o significado da fonte aquele que lhe dado pelo intrprete; Entre a fonte e a regra s se interpem os casos: a fonte o modo de revelao da regra e esta revela-se atravs da aplicao da fonte a casos.
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Interpretar uma fonte sempre qualificar o caso a que ela se refere como jurdico, pelo que a interpretao e a qualificao so realidades correlativas entre si.

1.3. Normatividade da interpretao


No pode dispensar um mtodo na interpretao das fontes do direito. A interpretao jurdica nunca um fim em si mesmo, antes est ao servio da aplicao do direito e que a hermenutica jurdica aplicativa e nunca apenas reconstrutiva. A vinculao do intrprete lei tambm no pode deixar de exigir um carcter normativo interpretao: a vinculao lei abrange necessariamente uma vinculao ao mtodo da sua interpretao.

2. Funo da subsuno 2.1. Papel da subsuno


A subsuno entendida como o juzo que permite a seleco do facto da vida que juridicamente relevante atravs da sua incluso na previso de uma regra jurdica. Numa orientao que constri primeira a regra e que s depois subsume a ela os factos concretos. A subsuno deve ser entendida como o juzo que permite determinar os casos abrangidos pela fonte que possibilita inferir a regra da fonte. Quando se chega regra j se passou pela subsuno, pelo que esta no um elemento da aplicao da regra, mas antes um elemento da construo da regra aplicvel.

2.2. Operao da subsuno


A subsuno implica uma comparao entre o facto concreto e o tipo legal utilizado na lei. A subsuno analgica ou tipolgica, o que alis, est em completa sintonia com o carcter analgico ou tipolgico da linguagem das fontes de direito.

2.3. Natureza da subsuno


No uma actividade lgica ou conceptual e o juiz no autmato de subsuno. A subsuno antes um juzo valorativo que utiliza como critrio a analogia, dado que a comparao entre a realidade que se procura subsumir e o tipo a que se refere a fonte exige um raciocnio analgico. O carcter analgico do raciocnio que permite a subsuno do caso lei tambm fcil de explicar tendo presente que a interpretao de qualquer fonte do direito sempre pragmtica.

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2.4. Subsuno e concretizao


O entendimento de que a subsuno a comparao de um caso concreto com outro caso concreto permite concluir que a interpretao de uma fonte uma actividade de concretizao dessa fonte. A interpretao da lei uma actividade inversa sua produo. Esta actividade de concretizao permite inferir a regra jurdica que se encontra naquela fonte. As regras so construdas no plano do caso, pelo que se pode concluir que sem o caso no possvel extrair a regra contida na fonte.

3. Interpretao jurdica 3.1. Perspectiva do intrprete


S pode ser realizada por quem adopte um ponto de vista interno ao sistema em que se insere a fonte a interpretar.

3.2. Assimetria do objecto


De acordo com a verificao, a lei pode ser decomposta, para efeitos de interpretao, num elemento com significado determinado e num elemento com significado indeterminado: o primeiro a estatuio, o segundo a previso da lei. Esta contestao permite extrair uma importante orientao metodolgica: o significado que deve ser atribudo previso s pode ser um significado que seja compatvel com o significado da estatuio.

3.3. Necessidade da interpretao


A interpretao nunca dispensvel, porque sem ela no possvel nenhuma compreenso da fonte. Desta concepo parece ser contrariada pelas orientaes que pretendam dispensar a interpretao quando no houver que resolver uma ambiguidade do texto. Antes da interpretao da fonte no possvel saber se o seu significado claro: o que parece claro tornar-se bastante obscuro. Antes da interpretao da fonte do direito nada claro; o que pode ser claro ou indubitvel o resultado da interpretao. S depois de realizada a interpretao da fonte possvel saber qual a regra jurdica que dela se infere de forma inequvoca. A vigncia de uma lei interpretativa no exclui a necessidade da interpretao. Para se compreender a lei interpretativa, tambm necessrio interpretar a lei interpretada.

4. Dificuldades da interpretao 4.1. Generalidades

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As dificuldades com que a interpretao jurdica se defronta so aquelas que so colocadas ao intrprete de qualquer texto. Incluem-se a ambiguidade sintctica, a polissemia ou a ambiguidade semntica, a vagueza ou porosidade e a modificabilidade do significado.

4.2. Ambiguidade Sintctica


Verifica-se quando a construo da expresso origina dvidas sobre o seu significado.

4.3. Ambiguidade semntica


Ou polissemia das palavras verifica-se quando a mesma palavra pode ter vrios significados, dependendo do contexto em que aplicada.

4.4. Vagueza ou porosidade


Das palavras ocorre quando as palavras possuem um significado indeterminado, isto , quando h objectos a que as palavras so indiscutivelmente aplicveis e ainda objectos a que aquelas palavras no so indiscutivelmente aplicveis.

4.5. Modificabilidade do significado


Tambm contribui para a dificuldade da interpretao jurdica. As palavras podem variar de significado ao longo do tempo.

4.6. Dificuldades especficas


Alm das dificuldades gerais, a hermenutica jurdica tem ainda de enfrentar algumas complicaes prprias da realidade jurdica. No mbito destas, cabe comear por referir a proliferao legislativa. O hermetismo da linguagem jurdica, pois que, apesar de as leis a terem, como ltimos destinatrios, os cidados, a linguagem utilizada de difcil compreenso por no juristas.

4.7. Resoluo das dificuldades


Tem de ser vencidas atravs do recurso aos elementos da interpretao enunciados no art 9. CC.

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18. INTERPRETAO DA LEI I. Generalidades 1. Aspectos relevantes


Desdobra-se nos seguintes aspectos: A escolha da finalidade da interpretao; A seleco dos elementos da interpretao; A inferncia da regra jurdica.

2. Carcter normativo
A interpretao tem um carcter normativo: ao carcter normativo da interpretao em geral acresce o recurso a regras especficas da interpretao da lei.

II. Finalidade da interpretao 1. Generalidades 1.1. Subjectivismo vs objectivismo


Segundo a orientao subjectivista, a finalidade da interpretao a reconstituio da inteno do legislador subjacente produo da lei. Segundo a orientao objectivista a interpretao a determinao do significado objectivo da lei, qualquer que tenha sido a inteno do legislador. As orientaes subjectivistas foram predominantes durante o absolutismo e nas metodologias do sculo XIX. Esta era a orientao de Savigny: devem colocar-se em pensamento na posio do legislador e repetirem em si, de forma artificial, a actividade daquele. Na actualidade prevalecem as orientaes objectivistas.

1.2. Semntica vs pragmtica


A opo entre o subjectivismo e o objectivismo tambm uma opo entre a inteno de e a expresso de. O subjectivismo fica-se por aquilo que foi querido e, por isso, esgota-se na dimenso semntica; o objectivismo orienta-se por aquilo que pode ser feito, movendo-se, assim, numa perspectiva pragmtica. A orientao objectivista permite uma interpretao puramente normativa.

2. Orientaes objectivistas 2.1. Justificao


Invoca-se a impossibilidade de determinar a inteno do legislador histrico, atendendo, nomeadamente, insusceptibilidade de definir uma vontade comum a
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todos os intervenientes no processo legislativo. A lei deve libertar-se do legislador e passar a valer com um significado objectivo adequado s circunstncias existentes no momento da sua interpretao. A inteno relevante a inteno com a qual o legislador agiu. A lei um enunciado lingustico atravs do qual o legislador estabelece um determinado dever ser para certos destinatrios. Na interpretao da lei, a inteno do legislador no prevalece sobre o sentido objectivo da lei, pelo que o conhecimento dessa inteno pelos destinatrios no pode merecer nenhuma tutela.

2.2. Consequncias
A prevalncia das orientaes objectivistas significa que o interprete no tem de procurar nem a inteno do legislador, nem sequer o significado que um ficcionado ou suposto legislador teria querido exprimir numa certa fonte. A preferncia concedida ao significado objectivo da lei no implica, no entanto, a irrelevncia da inteno do legislador, pois que, como evidente, as correntes objectivistas no impedem que o significado objectivo da lei possa ser coincidente com a inteno do legislador. Quanto mais recente for a lei, maiores so as hipteses de o seu significado objectivo coincidir com a inteno do legislador.

3. Direito portugus 3.1. Generalidades


O art 9. CC determina que a interpretao tem por finalidade a reconstituio do pensamento legislativo a partir do texto da lei. Contudo a frase pensamento legislativo tanto pode ser visto na perspectiva do subjectivismo como do objectivismo.

3.2. Tendncias subjectivistas


O n. 2 estabelece que no pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

3.3. Concluso
A finalidade da interpretao no explicar a lei, mas antes aplica-la e encontrar a sua razo de ser como elemento de um raciocnio pratico. A interpretao no realizada no sentido da fonte para a sua origem mas da fonte para a sua aplicao.

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III. Elementos da interpretao 1. Funo


Interpretar uma fonte do direito inferir, atravs da aplicao da fonte a certos casos, a regra que nela se contm. Como elementos da interpretao h que considerar o elemento gramatical, o elemento sistemtico, o elemento lgico e o elemento histrico.

2. Enunciado 2.1. Generalidades


A interpretao realizada, a partir da letra da lei com base nas circunstncias em que a lei foi elaborada na unidade do sistema jurdico e nas condies especificas do tempo em que a lei foi aplicada.

2.2. Letra e espirito


O art 9. n. 1 ope a letra da lei ao pensamento legislativo e impe a reconstituio deste pensamento com fundamento no elemento histrico, sistemtico e teleolgico.

2.3. Hierarquia dos elementos


No mbito do sistema mvel possvel entender que no h nenhuma hierarquia rgida entre os elementos da interpretao. Quanto hierarquia relativa ao mtodo da interpretao, nos termos do art 9. n.1, podemos concluir que o elemento gramatical tem primazia em relao aos outros elementos.

2.4. Meta-regra de prevalncia


Os vrios elementos da interpretao possibilitam a construo de uma meta-regra de prevalncia: a dimenso pragmtica da lei prevalece sobre a sua dimenso semntica e, por isso, o que o intrprete pode fazer com a lei prevalece sobre o que a sua letra diz.

3. Valor dos elementos


Os elementos da interpretao que constam do art 9. tm um valor prprio. possvel aqui enunciar o princpio da exaustividade dos elementos. Este princpio justifica que o intrprete no tenha que justificar a aplicao de nenhum dos elementos da interpretao: a justificao para a sua utilizao decorre do prprio art 9..

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4. Modelos de interpretao
A interpretao de uma lei pode j se encontrar formatada atravs quer de precedentes jurisdicionais, quer de teorias elaboradas pela doutrina.

IV. Significado literal 1. Generalidades


Toda a interpretao deve comear pela analise da sua letra e pela tentativa da compreenso do seu significado. A letra da lei deve ser entendida como a base textual da interpretao.

2. Historicismo vs actualismo
A letra da lei pode ser interpretada numa perspectiva historicista ou actualista: na perspectiva historicista o intrprete tem de atribuir letra da lei o significado que ela tinha no momento da formao da fonte; na perspectiva actualista, o intrprete tem de atribuir letra da lei o significado que ela possui no momento da interpretao.

3. Concretizao do elemento 3.1. Generalidades


O elemento literal da interpretao comporta uma dimenso sintctica e uma dimenso semntica: a dimenso sintctica respeita estrutura gramatical da lei e considera-a na totalidade do seu enunciado. A dimenso semntica refere-se ao significado das palavras utilizadas na lei no contexto da sua estrutura.

4. Valor da letra 4.1. Limites legais


Temos aqui a imposio de dois limites legais: um desses limites decorre das presunes que se encontram estabelecidas no art 9. n. 3: a de que o legislador consagrou as solues mais acertadas e a de que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. O outro limite encontra-se no n.2: no pode ser considerado pelo intrprete um significado que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal. O significado que no encontra uma correspondncia mnima na letra da lei est para alm do seu significado possvel. Daqui podemos retirar duas ilaes: a letra da lei constitui um limite para todos os outros elementos da interpretao; uma segunda ilao a de que no pode ser qualificada como interpretao a concluso do intrprete que no for compatvel com a letra da lei.

4.2. Limite mnimo

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Como o art 9. n. 1 impe a reconstituio do pensamento legislativo a partir dos textos, a letra da lei nunca constitui um obstculo a que se possa ir alm dela: o que se exige uma correspondncia mnima com a letra da lei, no que a letra da lei no possa ser ultrapassada pelo espirito da lei.

5. Significado provisrio
O art 9. n. 1 estabelece que o interprete, depois de determinar o significado da letra da lei, deve reconstituir o pensamento legislativo, servindo-se para isso dos vrios elementos no literais da interpretao. O significado literal apenas o primeiro degrau na interpretao, da lei, pelo que ele sempre algo de provisrio ou de inacabado. H uma certa relao de circularidade entre o significado literal e os elementos no literais da interpretao.

V. Elemento histrico 1. Generalidades


O elemento histrico respeita justificao da fonte: trata-se de saber o que que motivou a produo da fonte, nomeadamente que factos levaram o legislador a produzir uma lei sobre uma determinada matria e que necessidades eram satisfeitas pela fonte no momento da sua produo.

2. Aspectos objectivos
H que atender quer aos precedentes normativos e doutrinrios, quer occasio legis. Os precedentes normativos respeitam aos antecedentes da lei, que podem ser histricos ou comparativos. Os precedentes doutrinrios auxiliam a interpretao a lei, sendo relevante conhecer o ambiente doutrinrio que existia no momento da sua elaborao. A occasio legis respeita ao condicionalismo que rodeou a formao da lei, estando consagrada no art 9. n. 1.

3. Aspectos subjectivos
Os aspectos subjectivos do elemento histrico referem-se inteno do legislador. Como meios auxiliares para a determinao da inteno do legislador podemos considerar os seguintes: as exposies oficiais de motivos; os trabalhos preparatrios; os vrios ante-projectos; os prembulos dos diplomas legais e os relatrios explicativos.

4. Aspecto evolutivo
O elemento histrico tem tambm uma dimenso evolutiva: trata-se de saber qual a interpretao que tem sido dada, pela jurisprudncia e pela doutrina, a uma determinada lei apos o incio da sua vigncia.
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VI. Elemento sistemtico 1. Generalidades 1.1. Enquadramento


Os institutos jurdicos constituem um sistema e apenas em conexo com este sistema podem ser completamente compreendidos e baseia-se no pressuposto de que o significado de uma lei resulta normalmente do seu contexto. O elemento sistemtico impe que a lei seja interpretada no respectivo ambiente sistemtico, ou seja, impe que se passe do preceito para o texto legal que o contem, deste para o respectivo subsistema e, finalmente, deste para o sistema jurdico. Desta afirmao possvel extrair que nenhuma lei deve ser interpretada isolada de outras leis com as quais ela apresenta uma conexo sistemtica e que, de entre os vrios significados literais possveis, h que preferir aquele que for compatvel com o significado de outras leis.

1.2. Importncia
Considerar o enquadramento da lei permite evitar contradies valorativas dentro do sistema, pois que atravs dele consegue-se obviar a que os mesmos factos ou as mesmas situaes sejam valoradas de forma desigual em duas leis distintas.

2. Historicismo vs actualismo
O elemento sistemtico pode ser considerado numa perspectiva historicista ou numa perspectiva actualista: na historicista, o intrprete tem de considerar a integrao sistemtica que existia no momento da formao da lei; na actualista, o intrprete tem de considerar a integrao sistemtica da lei na actualidade.

3. Concretizao do elemento 3.1. Generalidades


Temos aqui duas vertentes: numa temos uma relao de contexto, pois que o intrprete s pode interpretar a lei depois de a ter enquadrado no conjunto mais vasto que ela se integra. Na outra vertente o elemento sistemtico visto como um princpio de consistncia, que tanto uma consequncia da unidade do sistema jurdico, como um postulado da construo dessa unidade.

3.2. Relao de contexto

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A lei deve ser interpretada no contexto do sistema jurdico: um preceito legal deve ser interpretado no contexto da lei em que se integra. Para este efeito releva o chamado sistema externo, ou seja, aquele que resulta de uma actividade ordenatria do investigador atravs da construo de conceitos ordenatrios, de divises e da ordem do tratamento das matrias. Podemos tambm fazer uma distino entre o contexto horizontal e o vertical.

3.3. Contexto vertical


Implica que, na interpretao da lei, deve ser considerada a sua coordenao com a respectiva fonte de produo.

3.4. Contexto horizontal


O contexto horizontal implica que a interpretao da lei deve ser considerar outras leis da mesma hierarquia (contexto inter-textual) ou, se for esse o caso, outros preceitos da mesma lei (contexto intra-textual). O contexto horizontal particularmente importante quando se trata de interpretar uma lei especial ou excepcional.

3.5. Princpio da consistncia


Decorre da unidade do sistema jurdico. Para esse efeito releva o chamado sistema interno, ou seja, o sistema que corresponde s conexes materiais e a uma ordem imanente. Este princpio vale num duplo sentido, dado que ele indispensvel tanto para encontrar o significado da lei na unidade do sistema jurdico, como para afastar significados incompatveis com essa unidade.

VII. Elemento teolgico 1. Generalidades 1.1. Delimitao do elemento


O elemento teolgico respeita finalidade da lei: atravs deste elemento procura determinar-se quais so os objectivos que a lei pode prosseguir. Enquanto o elemento histrico procura a justificao para a produo da lei, o elemento teolgico procura encontrar a finalidade que justifica a vigncia da lei.

1.2. Relevncia da estatuio


Para determinar a teleologia da lei necessrio compreender, antes de mais, a sua estatuio. Para a compreenso da estatuio pode ser necessrio considerar o enquadramento sistemtico da lei, pois que, muitas vezes, o que a lei permite, probe ou obriga s pode ser entendido no mbito do seu contexto.

2. Historicismo vs actualismo
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2.1. Generalidades
Na perspectiva historicista, o intrprete tem de procurar encontrar a finalidade que o legislador intentava prosseguir com a lei ou a finalidade que a lei podia realizar no momento da sua elaborao. Na perspectiva actualista, o intrprete tem de atribuir lei um significado correspondente finalidade que ela pode realizar no momento da sua interpretao.

2.2. Direito positivo


Fornece uma resposta inequvoca: o art 9. n. 1 manda observar, na reconstituio do pensamento legislativo a partir dos textos legais, as condies especificas do tempo em que a lei aplicada.

3. Concretizao do elemento 3.1. Generalidades


A teleologia da lei no pode ser determinada em si mesma: a finalidade que a lei realiza aquela que ela pode prosseguir em funo de factores que lhe so estranhos. indispensvel atender ao ambiente socioeconmico, poltico e cultural em que a fonte interpretada.

3.2. Factores sistmicos


A interpretao da lei deve considerar os princpios do sistema jurdico e do respectivo subsistema em que ela se insere. A relevncia do elemento teleolgico manifesta-se principalmente na interpretao conforme aos princpios: esta interpretao determina que a lei deva ser interpretada em consonncia com os princpios formais e materiais que ela concretiza.

3.3 Avaliao das consequncias


Havendo duas ou mais teleologias possveis, h que evitar aquelas que sejam incompatveis com o sistema e h que escolher a que melhor se coadunar com esse sistema. A interpretao que melhor se insere no sistema uma interpretao que lhe acrescenta algo, ou seja, uma interpretao que permite proteger interesses que, antes da lei interpretada, nele no se encontravam acautelados.

3.4. Regras da experiencia


O elemento teleolgico da interpretao exige frequentemente o recurso a regras da experiencia, isto , ao acervo de experiencia da vida quotidiana. Elas atribuem ao intrprete o indispensvel background de vivncia que lhe permite realizar a

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interpretao da lei de acordo com parmetros que melhor correspondam normalidade da vida em sociedade.

4. Importncia do elemento 4.1. Interpretao da lei


O elemento teolgico possui uma grande importncia na interpretao da lei, pois que ele que melhor permite controlar a correco dessa interpretao. tambm o elemento da interpretao que menos provem do sistema e que mais apela ao intrprete.

4.2. Funo especfica


O elemento teleolgico cumpre uma funo especfica: por esse elemento que se podem descobrir as situaes de fraude lei, ou seja, as situaes que so artificialmente criadas pelos interessados para evitar a aplicao da lei.

VIII. Conjugao dos elementos


O elemento histrico, o sistemtico e o teolgico devem ser vistos numa perspectiva aditiva: cada um desses elementos traz algo que deve ser conjugado com aquilo que resulta de cada um dos demais. O intrprete deve escolher a interpretao que, dentro dos limites impostos pela correspondncia mnima com a letra da lei e com apoio na justificao histrica da lei, melhor se integrar no sistema jurdico e melhor se adequar s necessidades sociais.

19. RESULTADOS DA INTERPRETAO I. Generalidades


O significado literal desvenda a dimenso semntica da fonte do direito, mas so os vrios elementos da interpretao que possibilitam determinar a que casos a lei aplicvel, ou seja, so esses elementos que permitem descobrir a sua dimenso pragmtica. A reconstituio do pensamento legislativo pode originar situaes de coincidncia (conduzem interpretao declarativa, pois o interprete limita-se a atribuir lei o seu significado) ou no coincidncia (determinam a interpretao reconstrutiva, pois o significado da lei reconstruido).

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II. Interpretao declarativa 1. Noo


Resulta da coincidncia entre o significado literal e o espirito da lei: a letra fornece um certo significado literal e o espirito resultante dos elementos no literais mostra-se compatvel com aquele significado, indo alm dele.

2. Modalidades
Temos a declarativa lata, mdia e restrita. A lata aquela em que o significado literal o mais extenso possvel. A restrita aquela em que o significado literal o menos extenso possvel. A mdia tem como significado literal corresponde ao significado mais frequente da palavra.

III. Interpretao reconstrutiva 1. Generalidades


O significado literal e o espirito da lei podem no coincidir. Nesta reconstruo h que observar o limite imposto pela letra da lei: s pode valer como espirito da lei aquele que tenha um mnimo de correspondncia com a sua letra.

2. Interpretao extensiva 2.1. Configurao


O resultado da interpretao mais amplo do que o significado literal da lei: o espirito da lei vai alm da sua letra, pelo que essa fonte permite inferir uma regra que no est abrangida na sua letra. interpretao extensiva est subjacente um juzo de agregao: o que vale para a parte deve valer igualmente para o todo. Na interpretao extensiva, a letra da lei comporta uma excepo implcita que no admitida pelo seu espirito.

2.2. Delimitao
A interpretao extensiva no se confunde com a interpretao declarativa lata. Enquanto na interpretao extensiva o significado da lei vai alm do seu significado literal, na declarativa lata o significado da lei o seu significado literal mais extenso.

3. Interpretao restritiva 3.1. Configurao


O resultado da interpretao mais restrito do que o significado literal da lei: o espirito da lei fica aqum da letra da lei, pelo que no se justifica que se infira uma
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regra que seja aplicvel a todos os casos que so abrangidos pela sua letra. Verifica-se sempre que a letra da lei respeite ao gnero e o seu significado deva limitar-se, por imposio dos elementos da interpretao, espcie ou sempre que a letra da lei se refira a vrias concretizaes de um tipo e o seu significado deva restringir-se, pela mesma razo, a alguma ou algumas dessas concretizaes.

3.2. Delimitao
distinta da declarativa restrita. Na restrita o significado da lei fica aqum do seu significado literal, na interpretao declarativa restritiva o significado da lei o seu significado literal menos extenso.

3.3. Consequncias
Conduz inaplicabilidade da lei a factos ou situaes que so abrangidos pela sua letra, o que implica que esses factos ou situaes vo ser regulados por um outro regime jurdico.

IV. Desconsiderao da regra 1. Vinculao lei


O art 203. CRP estabelece a vinculao dos tribunais lei. Assegura a prevalncia da lei sobre qualquer intuio ou sentimento do juiz, como obsta substituio do legislador pelo juiz.

2. Interpretao ab-rogante 2.1. Caracterizao


imposta por um acto de comunicao falhado e pode ser qualificada como singular ou sistmica. A singular afirma que quando a fonte no inteligvel em si mesma, isto , quando o intrprete no lhe pode atribuir nenhum significado. A sistmica verificase quando a fonte remete para um regime que no existe no sistema jurdico.

2.2. Efeitos
A interpretao ab-rogante da lei remissiva pode originar a chamada lacuna oculta, pois onde se pensava haver um regime jurdico, no existe.

3. Interpretao correctiva 3.1. Generalidades


Pode manifestar-se tanto na aplicao da lei a um caso que ela exclui, ou seja, na eliminao de uma excepo prevista na lei, como na no aplicao da lei a um caso que ela abrange, isto , na construo de uma excepo no prevista na lei.
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justificada pela incompatibilidade da fonte com valores jurdicos fundamentais, nomeadamente aqueles a que se referem os princpios formais da justia, confiana e da eficincia.

3.2. Concretizao
No direito portugus no possvel a sua concretizao pois dispe o art 8. n. 2 que o dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legal, pois trata-se aqui da separao entre a funo legislativa e a jurisdicional e os limites so impostos a esta ultima pela vinculao lei. A soluo aqui encontrada justifica-se na vinculao do decisor, sendo que esta vinculao fundamenta-se na falta de legitimidade do decisor para se afastar da lei.

20. DETECO DE LACUNAS I. Determinao da lacuna 1. Falta de regulamentao 1.1. Generalidades


A lacuna decorre da inexistncia de uma regra para regular um caso jurdico. existe uma lacuna quando h caso mas no h regra. A lacuna no a falta de uma regulamentao expressa, mas a falta de qualquer regulamentao. O art 10. fala de lacunas da lei, mas h que fazer uma interpretao extensiva desse preceito, porque o problema da integrao de lacunas s se coloca quando falte, em absoluto, qualquer regra jurdica para regular um caso. As lacunas legais no devem ser confundidas com as insuficincias axiolgicas do sistema jurdico: algo deve estar regulado, no porque a completude do sistema o exija, mas porque se entende que, em nome de um qualquer valor, o sistema deve conter uma soluo para um caso ou no deve dar a um caso a mesma soluo que fornece a outro.

1.2. Causas da falta


As lacunas devem se aos seguintes factores: O legislador pode no querer regular uma determinada matria, porque entende que a soluo ainda no se encontra suficientemente amadurecida; A tcnica legislativa pode ser deficiente, dado que o legislador pode no ter previsto todas as situaes que devia ter previsto e, por isso, ter deixado de regular uma matria que devia ter regulado;
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A fonte pode no ter valor jurdico, porque a fonte que regula uma determinada matria afinal inexistente, invlida ou ineficaz; A evoluo social ou tecnolgica pode abrir uma lacuna que no existia anteriormente.

2. Incompletude no sistema 2.1. Generalidades


A lacuna uma falta de regulamentao legal, s surgindo quando falta para um caso com relevncia jurdica, a respectiva regulamentao. A lacuna pressupe uma incompletude no ordenamento jurdico quanto a certos casos.

2.2. Possibilidade da incompletude


A lacuna uma incompletude no sistema jurdico, o que pressupe, naturalmente, que esta incompletude seja possvel. Kelsen defendeu a completude do sistema com base no facto de que, quando a ordem jurdica no estatui nenhum dever de um individuo de realizar determinada conduta, permite esta conduta.

2.3. Sentido da incompletude


A lacuna uma incompletude no sistema jurdico. O art 10. fornece os critrios de integrao de lacunas: a analogia e a regra hipottica criada dentro do espirito do sistema. Estes critrios apenas podem completar o sistema jurdico, nunca podendo desconsidera-lo ou viol-lo. O sistema pode ser lacunoso ao nvel das fontes mas sempre completo ao nvel das regras que fornecem as solues para os casos com relevncia jurdica.

2.4. Deteco da incompletude


H que procurar delimitar o espao livre de direito perante a lacuna. O espao livre de direito engloba tudo o que seja indiferente para o direito, nomeadamente todo o dever ser que pertena apenas a ordens normativas no jurdicas. A lacuna pressupe uma incompletude no ordenamento jurdico. Existe uma lacuna quando falta regulamentao que exigida pelo sistema jurdico.

2.5. Indcios da incompletude


A lacuna corresponde a uma falta de regulamentao que contrria ao ordenamento jurdico. Para determinar se este requisito esta preenchido, h que verificar se o ordenamento esta incompleto pela falta de uma regulamentao de casos anlogos a outros que estejam previstos.

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Introduo ao Estudo do Direito II

A analogia constitui o primeiro critrio de integrao de lacunas. Para que a lacuna possa ser preenchida atravs da analogia necessrio que haja um caso anlogo ao caso omisso. O n. 3 do art 10. mostra que h lacunas que tem de ser detectadas sem haver um caso anlogo regulado na lei.

2.6. Excluso da incompletude


Se a analogia pode ser utilizada como indcio de uma incompletude no sistema, ento um sistema que no admite a analogia no pode comportar nenhuma incompletude. A analogia tambm esta excluda em relao s regras jurdicas cuja previso se refere a um facto que nico que pode desencadear a aplicao da sua estatuio.

II. Classificaes das lacunas 1. Concretizao 1.1. Normativas e de regulao


As normativas correspondem falta de uma regra jurdica ou a uma incompletude numa regra jurdica e as lacunas de regulao decorrem da falta de todo um regime jurdico.

1.2. Intencionais e no intencionais


As intencionais resultam da circunstncia de o legislador no ter querido regular uma determinada matria por ter considerado que ela deva vir a ser regulada por solues desenvolvidas primeiro pela jurisprudncia ou pela doutrina. As no intencionais decorrem do facto do legislador, por equvoco, no ter regulado uma determinada matria.

1.3. Iniciais e subsequentes


As iniciais so aquelas que se verificam desde o incio de vigncia de um regime jurdico e as subsequentes so aquelas que sobrevm, por razes de evoluo social, tcnica econmica, ao incio de vigncia de um regime jurdico.

1.4. Patentes e ocultas


As patentes resultam da falta de uma regra ou de um regime jurdico que imediatamente detectada; e as ocultas decorrem de uma interpretao ab-rogante, pois inicialmente parece haver uma regra mas depois percebe-se que afinal no existe nenhuma regra.

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21. INTEGRAO DE LACUNAS I. Enquadramento geral 1. Necessidade de integrao


Para a integrao de lacunas so possveis duas solues: O juiz considera que o caso no pode ser juridicamente resolvido por falta de regulamentao aplicvel e abstm-se de proferir uma deciso, havendo uma situao non liquet; O juiz tem de proferir uma deciso sobre o caso omisso: a soluo que, atendendo ao disposto no art 8. n. 1 CC e no art 3. 2 EMJ, vigora no ordenamento portugus.

Qualquer destes preceitos tem de ser objecto de uma interpretao extensiva. A obrigao de decidir casos omissos e a possibilidade de completar o sistema so realidades correlativas, dado que aquela obrigao s pode ser cumprida se esta possibilidade existir.

2. Critrios de integrao
O art 10. estabelece os seguintes critrios de integrao de lacunas: A analogia jurdica; A regra hipottica.

No direito portugus, no h nenhuma disposio legal que preveja o recurso equidade como critrio de integrao de lacunas.

II. Analogia jurdica 1. Generalidades


No art 10. n. 2 estabelece-se que h analogia sempre que, no caso omisso, procedam as razoes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei.

2. Proibies da analogia 2.1. Regras penais


A proibio da aplicao analgica das regras penais baseia-se no princpio nullum crimen sine lege (art 29. n. 3 CRP). Aquele princpio assenta numa longa tradio liberal que no admite que uma conduta anloga conduta tipificada possa ser considerada um crime.

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2.2. Regras fiscais


O art 11. n. 4 LGT afirma que as lacunas resultantes de normas tributrias abrangidas na reserva de lei da AR no so susceptveis de integrao analgica.

2.3. Regras excepcionais


O art 11. CC dispe que as regras excepcionais no comportam aplicao analgica, mas admitem a interpretao extensiva. A soluo decorre do art 11. CC, sendo justificado pela circunstncia de o conjunto constitudo pela regra geral e pela regra excepcional no poder admitir nenhuma lacuna, dado que o que no abrangido pela regra excepcional seria necessariamente regulado pela regra geral.

2.4. Tipologias taxativas


As tipologias legais so concretizaes, enunciativas ou taxativas, de um tipo. As enunciativas so aquelas que podem comportar, alm das previstas, outras concretizaes do mesmo tipo. As taxativas so aquelas que s comportam as concretizaes do tipo que nela estiverem previstas. As taxativas so bastante frequentes, dado que o sentido regulativo do direito atribui amide caracter taxativo s tipologias legais. As enunciativas so tipologias abertas logo no se verifica a existncia de lacuna. As taxativas so tipologias fechadas, pelo que elas no admitem a aplicao analgica a subtipos no previstos, embora nada impea, se os elementos da interpretao assim o impuseram, a interpretao extensiva de um ou vrios subtipos dela constante.

3. Comunho de qualidades 3.1. Generalidades


O art 10. n. 2 determina que h analogia sempre que, no caso omisso, procedam as razoes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei.

3.2. Analogia e tipo


A relao de semelhana pressupe que as realidades comparadas sejam simultaneamente idnticas e diversas. Para aferir as semelhanas entre o caso previsto e o omisso necessrio o seguinte critrio: os casos so semelhantes se eles apresentarem as mesmas caractersticas essenciais. O caso previsto e a omisso so anlogos se eles pertencerem a um mesmo tipo, ou seja, se forem subtipos de um mesmo tipo. A lacuna preenchida atravs da aplicao analgica da regra que aplicvel aos casos anlogos.
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3.3. Analogia e valorao


Na integrao de lacunas, a analogia baseia-se na razo pratica ou na intuio no suficiente; a analogia jurdica tem de assentar num juzo valorativo, no s porque a escolha entre o que considerado essencial e o que tido por acidental no caso omisso e no previsto exige um juzo valorativo, mas tambm porque a ponderao sobre se as caractersticas essenciais do caso omisso e do previsto so suficientemente prximas para que os casos possam ser considerados anlogos igualmente valorativa.

3.4. Analogia e ratio legis


O art 10. n. 2 leva a concluir que a consequncia jurdica que atribuda ao caso previsto deve ser igualmente adequada para o caso omisso. S h analogia se a consequncia jurdica que decorre da regra que regula o caso previsto for adequada ao caso omisso, pelo que os casos no so anlogos se a mesma consequncias no dor adequada a ambos.

3.5. Analogia e interpretao


Entre a interpretao da fonte e a aplicao analgica da regra: a interpretao destina-se a extrair a regra da fonte; a aplicao analgica consiste em aplicar a regra a um caso que ela no prev. A interpretao da fonte pressupe a subsuno de casos a essa fonte. A analogia que se utiliza na integrao de lacunas no a analogia entre um caso concreto e um omisso, mas sim entre um caso tpico e um omisso. Na diferenciao entre a interpretao extensiva da fonte e a aplicao analgica da regra. A interpretao extensiva da fonte imposta pelos elementos no literais da interpretao, a fonte no abrange o caso omisso; portanto, este caso s pode ser resolvido atravs da aplicao analgica da regra inferida da fonte. A aplicao analgica da regra que foi inferida da fonte reporta-se a um caso que est fora deste mbito, ou seja, utilizada para integrar uma lacuna.

3.6. Modalidades da analogia


Temos a analogia legis ( aquela em que se utiliza, na procura dos princpios orientadores de um regime jurdico, apenas a regra jurdica que regula um caso anlogo) e a analogia iuris ( aquela em que se utiliza, na busca desses princpios, uma pluralidade de regras jurdicas). Na analogia legis a regra que regula um caso semelhante existe; na analogia iuris, essa regra no existe, mas decorre do ordenamento jurdico um princpio que permite resolver o caso em apreciao.

3.7. Crtica da analogia iuris


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Como essa analogia pressupe que vigore, no ordenamento jurdico, um princpio que seja aplicvel ao caso em apreciao, no h sequer uma lacuna que deva ser integrada, dado que afinal h um princpio que regula aquele caso. A analogia iuris no pode ser includa na analogia prevista no art 10. n. 1 e 2 como forma de integrao de lacunas, pela simples razo de que, se h um princpio que abrange o caso, ento o caso no omisso.

III. Regra hipottica 1. Generalidades


A regra hipottica s utilizada como modo de integrao de uma lacuna quando esto no possa ser preenchida atravs da analogia e quando a lacuna passa a ser uma hard gap. Isto s sucede quando, havendo um caso omisso, no se encontre regulado nenhum caso anlogo. A construo da regra hipottica est excluda quando o sistema seja fechado, ou seja, quando ele no pode comporte nenhuma lacuna.

2. Construo da regra 2.1. Abstraco e generalidade


A integrao da lacuna atravs da construo de uma regra hipottica deve orientar-se pelos valores de abstraco e de generalidade. Isto significa que esto afastados quer a discricionariedade quer a equidade.

2.2. Espirito do sistema


O intrprete tem de construir a regra hipottica com observncia do espirito do sistema. O intrprete tem de considerar os princpios formais e materiais que, na ptica do sistema, devem orientar a integrao de lacunas. A considerao do espirito do sistema na integrao da lacuna implica que o aplicador deve procurar descobrir nesse sistema o princpio formal e o princpio material que o devem orientar naquela integrao.

2.3. Comparao das solues


A construo da regra hipottica , em relao aplicao analgica de uma regra, um critrio subsidirio de integrao de lacunas. No significa uma diferena substancial entre os dois critrios de integrao, j que, em qualquer deles, os princpios desempenham uma funo essencial: relativamente ao critrio da analogia, esses princpios servem para verificar se o regime previsto adequado para regular o caso omisso; relativamente ao critrio da regra hipottica, aqueles princpios orientam a construo desta regra. No direito portugus, a integrao de lacunas se orienta
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sempre por princpios formais e materiais, estando presentes tanto na construo da regra hipottica como na aplicao analgica da regra, o que varia o meio pelo qual esses princpios actuam nessa integrao.

3. Caracterstica da regra
A regra hipottica no cria direito, porque no uma fonte de direito. Isto no impede que a construo da regra hipottica no possa ser considerada um exemplo da chamada construo jurisprudencial do direito.

Ttulo II Soluo de casos concretos 22. CRITRIOS DE SOLUO I. Generalidades 1. Enunciado


Os critrios normativos baseiam-se em leis abstractas e gerais e assentam num princpio de universalizao: todos os casos semelhantes devem ser decididos do mesmo modo. Os critrios no normativos so critrios que se baseiam num princpio de especialidade: cada caso deve ser decidido atendendo s suas particularidades.

2. Ponderao
A escolha entre critrios normativos ou no normativos , no essencial, uma escolha entre duas opes. Uma delas a opo entre a prevalncia da confiana ou da justia. A outra verifica-se na aplicao automtica da lei.

II. Critrios no normativos 1. Discricionariedade


Atribui ao rgo decisrio a possibilidade de decidir segundo o que for mais conveniente e oportuno para a prossecuo de um determinado interesse.

2. Equidade 2.1. Noo


A equidade a justia do caso concreto.

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2.2. Direito vigente


O art 4. CC, relativo relevncia da equidade, encontra-se integrado nas fontes de direito. Esta sistematizao legal discutvel, porque a equidade no pode ser considerada uma fonte de direito, dado que ela nunca possui as caractersticas de abstraco e de generalidade que so caractersticas normais da lei.

2.3. Critrio de deciso


A equidade pode ser um critrio exclusivo ou concorrente de soluo de casos concretos. As hipteses em que a equidade pode ser o nico critrio de soluo constam do art 4., que admite o recurso equidade em certas situaes. O recurso equidade s permitido se houver uma disposio legal ou negocial que o estabelea.

III. Critrios normativos 1. Generalidades


Os critrios normativos de deciso so aqueles que conduzem aplicao de uma regra jurdica na resoluo de um caso concreto.

2. Determinao da regra 2.1. Generalidades


Se, no ordenamento jurdico, houver uma nica regra que regula o caso, ela, naturalmente, a regra que vai ser aplicada na sua soluo. Contudo pode existir uma pluralidade de regras, podendo ento existir trs situaes diferentes: Todas as regras so aplicadas ao caso, porque elas definem diferentes efeitos jurdicos que so compatveis entre sim: o que se chama cumulao de regras; Qualquer das regras pode ser aplicada ao caso, porque todas elas definem o mesmo efeito jurdico: o que se designa por concurso de regras; S uma das regras pode ser aplicada ao caso, porque elas so incompatveis entre si: o que se denomina conflito pragmtico de regras.

2.2. Cumulao de regras


Verifica-se quando vrias regras so aplicadas em conjunto na deciso de um caso concreto. Esta cumulao, chamada de concurso real de regras, bastante frequente, porque uma consequncia da circunstncia de a ordem jurdica analisar por diferentes ngulos uma nica situao da vida.

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2.3. Concurso de regras


Verifica-se quando um caso concreto subsumvel a uma pluralidade de regras que definem um mesmo efeito jurdico, pelo que a deciso do caso pode ser fundamentada em qualquer delas. O concurso de regras implica uma relao de alternatividade entre as regras concorrentes, pelo que qualquer delas pode ser utilizada para resolver o caso em apreciao.

2.4. Conflito de regras


Verifica-se quando um caso subsumvel a varias regras, mas s uma delas pode ser aplicada na sua deciso. A escolha da regra aplicvel ao caso realizada atravs de critrios de especialidade, de excepcionalidade, de subsidiariedade e de consumpo.

3. Princpios jurdicos
Sejam formais ou materiais, tambm so critrios normativos de deciso de casos concretos. mais comum ao recurso aos princpios materiais do que aos formais, mas no esta excludo que uma deciso se possa fundamentar nos princpios formais de justia, confiana ou de eficincia.

23. TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA I. Funo da argumentao


Visa criar uma convico num destinatrio. Os interessados procuram influenciar a construo da deciso, recorrendo a argumentos que possam levar a formar no julgador a convico de que o caso deve ser resolvido pela regra jurdica que pretendem que seja aplicada e da forma como pretendem que ela seja aplicada. Ela pode ser uma argumentao fechada (a lei limita os temas sobre os quais pode recair a argumentao) ou aberta (a argumentao feita a qualquer tema).

II. Teoria processual 1. Generalidades


Alexy construiu uma teoria processual da argumentao. Este afirma que qualquer juzo de valor ou de dever ser tem uma pretenso de correco e tambm porque, nas discusses nos quais esta pretenso seja questionada e deva ser fundamentada.

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2. Premissas da teoria 2.1. Premissas gerais


Alexy desenvolve uma teoria analtica e normativa do discurso jurdico, em que afirma que devero estar preenchidas certas condies. Essas condies so um conjunto de regras que devem ser observadas no discurso, criando assim a teoria processual da argumentao jurdica. Aqui a norma correcta e vlida quando puder ser o resultado de um determinado processo, nomeadamente o de um discurso prtico racional. A racionalidade da argumentao assegurada atravs da utilizao de um sistema de regras e de formas de argumentao prprias do discurso pratico. Diferente do discurso prtico o discurso jurdico. O discurso jurdico um caso especial, porque a argumentao jurdica ocorre sob uma serie de condies limitadoras, nomeadamente a lei. O discurso jurdico ocorre num ambiente que limita os argumentos que podem ser utilizados pelos seus participantes.

2.2. Relatividade da correco


A correco de uma deciso pode ser obtida atravs de um discurso prtico, mas isso no significa que esse discurso conduza necessariamente obteno de um consenso entre os participantes.

3. Condies do discurso 3.1. Generalidades


A teoria processual pressupe um discurso prtico-racional, ou seja, um discurso no qual estejam preenchidas as condies de argumentao prtica racional.

3.2. Regras do discurso


Existem cinco tipos de regras nas palavras de Alexy: Regras bsicas; Regras de racionalidade; Regras sobre o nus da argumentao; Regras de justificao; Regras de transio.

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4. Justificao do discurso 4.1. Modalidades da justificao


Temos a interna (respeita questo de saber se a deciso decorre logicamente das premissas constantes da fundamentao) e a externa (tem por objecto a correco das premissas que constituem a fundamentao).

III. Dissenso racional e irracional 1. Necessidade de regras


Os participantes numa discusso racional tm de obedecer a determinadas regras, pelo que h que reconhecer que a teoria processual da argumentao fornece um dos modelos possveis dessa discusso. Segundo Aarnio existem as seguintes regras, em comparao com as enunciadas por Alexy: Regras de consistncia; Regras de eficincia; Regras de sinceridade; Regras de generalizao; Regras de fundamentao; Regras de nus da prova.

2. Apreciao da teoria processual 2.1. Insuficincia do discurso


Para a teoria processual da argumentao, o resultado de um discurso considerado correcto quando tenham sido observadas as regras de argumentao racional. O reconhecimento de que qualquer discurso racional est submetido a determinadas regras no pode conduzir aceitao irrestrita de qualquer resultado desse discurso. (ver criticas pagina 429 e 430).

3. Consenso vs dissenso 3.1. Racionalidade do dissenso


Existe um consenso sobre a racionalidade do dissenso em todas as referidas matrias (religio, desejos, gostos), pois que ningum achar irracional que nem todos partilhem das mesmas crenas, da mesma ideologia, dos mesmos gostos, dos mesmos desejos e das mesmas aspiraes. A nica posio racional aceitar que todo o dissenso sobre elas racional.

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3.2. Irracionalidade do dissenso


Existem matrias em relao s quais qualquer dissenso se torna irracional. Para que o dissenso seja considerado irracional tm de ser observadas as seguintes regras: Regra da universalidade; Regra da exausto; Regra da igualdade; Regra do contraditrio; Regra do nus da prova; Regra da indiscutibilidade.

24. ANLISE DA ARGUMENTAO JURDICA I. Elementos da argumentao 1. Noo de argumento


O argumento um meio de fundamentao da relao entre uma premissa e uma concluso, ou seja, algo que permite transferir a aceitabilidade de uma premissa para uma concluso.

2. Estrutura do argumento
Toulmin distingue os seguintes elementos do argumento: a concluso, os dados que conduzem concluso, as razes que justificam a relao entre os dados e a concluso; as excepes relao entre os dados e a concluso; fundamento que alicera as razes.

II. Matria de direito 1. Generalidades


A argumentao relativa matria de direito baseia-se, entre outros, no argumento a simile, no argumento a contrario e no a fortiori.

2. Argumento a simile
O argumento com base na analogia, baseia-se na analogia entre dois ou mais casos. Alicera-se na unidade do sistema jurdico e, em particular, no princpio da igualdade (art 13. CRP), segundo o qual o que igual tem de ser tratado de forma igual. Este argumento permite integrar, atravs de um raciocnio por analogia, uma lacuna. S
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utilizado quando a analogia seja admissvel, o que exclui, nos termos gerais da proibio da analogia, sempre que a regras defina um ius singulare ou contenha uma tipologia ou uma enumerao taxativa. Tambm pode ser utilizado pelo legislador para delimitar o campo de aplicao de uma regra. Para o fazer, o legislador pode recorrer a uma remisso para outra regra ou a uma tipologia ou uma enumerao enunciativa ou estender o campo de aplicao da regra aos casos anlogos.

3. Argumento a contrario
Da interpretao de qualquer fonte resulta uma regra positiva e outra negativa. O argumento a contrario sensu aquele que permite concluir que a regra negativa uma regra de sentido contrrio ao da regra positiva. O argumento a contrario assenta no seguinte princpio: se a regra positiva s abrange um determinado caso, ento pode concluir-se que todos os casos que no sejam anlogos ao caso regulado so abrangidos pela regra negativa de sentido contrrio. Este argumento pode ser entendido como forte ou fraco. No sentido forte h que atender ao seguinte factor: a regra que o fundamenta tem de ser uma regra insusceptvel de aplicao analgica aos casos nela no previstos, de molde a poder dizer-se que todos os casos que ela no abrange so regulados por uma regra de sentido contrario. O argumento a contrario tambm pode ser construdo a partir do silncio de uma regra com fundamento na regra interpretativa. A diferena entre o argumento a contrario forte e fraco visto no seguinte: o argumento a contrario em sentido forte baseia-se na inadmissibilidade da analogia; em sentido fraco assenta numa relao de alternatividade entre dois contrrios.

4. Argumento a fortiori
Tem duas modalidades: a minori ad maius e o maiori ad minus. O minori ad maius comporta duas formulaes: uma atende previso da regra: se o menos suficiente para produzir certos efeitos jurdicos, ento o mais produz necessariamente esses mesmos efeitos. A outra formulao considera a estatuio da regra e o efeito jurdico nela definido: se a regra probe o menos, ento tambm probe o mais. Estes argumentos constituem dois dos principais elementos de que se pode servir o aplicador para resolver as inconsistncias valorativas que existem no ordenamento jurdico.

III. Matria de facto 1. Tipos de argumentos


Se for conhecida uma premissa de facto, o argumento pretende fundamentar a concluso que pode ser extrada dessa premissa.

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2. Argumentos presumptivos
aquele que, partindo de um facto, procura justificar uma concluso de facto, pelo que aquele que procura estabelecer a relao de um facto dado e uma concluso de facto (concluso).

3. Argumento abdutivos
A abduo uma operao logica que foi proposta por Peirce no mbito da logica da descoberta cientfica. O argumento abdutivo aquele que, partindo de uma concluso de facto, procura encontrar o facto que a justifica da forma mais plausvel possvel. O argumento abdutivo visa determina o facto que constitui a causa (dado) de uma concluso de facto (concluso).

25. CONSTRUO DA DECISO I. Generalidades 1. Discovery vs justification


No mbito da filosofia da cincia, estabeleceu-se a distino entre o contexto da descoberta e o contexto da justificao: o contexto da descoberta refere-se formulao de uma teoria; o contexto da justificao respeita demonstrao da teoria formulada.

2. Precedncia da regra
Em teoria, a deciso s deve ser tomada depois de estarem apurados os factos relevantes e de determinada a regra aplicvel. Constitui, no entanto, um fenmeno bem conhecido que, muito frequentemente, o aplicador do direito comea por tomar a deciso e, s depois, procura fundament-la. A precedncia da descoberta da deciso no constitui, em si mesma, nada de preocupante: essa precedncia apenas implica que tem de ser encontrada uma justificao para a deciso que foi construda pelo decisor.

3. Fundamentao da deciso
As decises dos tribunais continuam a constituir o paradigma das decises de aplicao do direito a casos concretos por rgos para tal competentes. As decises dos tribunais aplicam uma regra a um facto e conjugam matria de facto com matria de direito. por isso que a deciso comporta premissas de facto e de direito. A fundamentao da deciso essencial para o controlo da sua racionalidade, podendo dizer-se que esta racionalidade uma funo daquela fundamentao. Os
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tribunais devem fundamentar as suas decises. Esta exigncia de fundamentao decorre da necessidade de controlar a coerncia interna e a correco externa da deciso: a coerncia interna da deciso reporta-se sua coerncia com as respectivas premissas de facto e de direito. A correco externa da deciso respeita correco da construo das suas premissas de facto e de direito.

II. Correco externa


Como a regra jurdica comporta uma previso e uma estatuio, a correco externa da deciso refere-se quer determinao dos factos relevantes, quer correspondncia desses factos relevantes, quer correspondncia desses factos com a previso da regra escolhida, quer ainda determinao do efeito jurdico que decorre da estatuio da regra aplicvel.

1. Premissas de facto 1.1. Necessidade da prova


No mbito dos processos jurisdicionais frequente que cada parte fornea uma diferente verso de um acontecimento.

1.2. Noo de prova


As provas visam demonstrar a realidade dos factos. A prova recai sobre um determinado facto, utiliza meios e destina-se a ser valorada pelo tribunal.

1.3. Procedural defeasibility


Um argumento diz-se derrotvel quando a sua fora pode ser questionada por factos que no pem em questo as suas premissas. Os argumentos derrotveis so bastantes frequentes. A distribuio do nus da prova pelas partes de uma aco baseia-se no postulado de que possvel derrotar um argumento sem pr em causa as suas premissas.

1.4. Valor da prova


O valor da prova pode encontrar-se fixado pela lei: fala-se ento de prova legal ou tarifada. Tambm pode suceder que a prova no tenha nenhum valor pr-fixado: falase ento de prova livre, quando ela livremente valorada pelo julgador de acordo com a sua prudente convico.

1.5. Resultado da prova


So possveis trs hipteses: a primeira ocorre quando a prova realizada conduz a que se considere que o facto foi provado; a segunda verifica-se quando a prova produzida

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leva a concluir que o facto no foi provado; a terceira ocorre quando a prova realizada for inconcludente ou insuficiente.

3. Premissas de direito
A deciso construda a partir da regra aplicvel ao caso concreto. A seleco da regra aplicvel antecede necessariamente a construo da deciso. Nem todos os factos da vida tm relevncia jurdica. Um facto s pode ser juridicamente relevante se preencher uma previso legal, isto , se corresponder ao facto representado nesta previso. Os factos jurdicos so aqueles que so subsumveis s previses legais: antes da sua qualificao como jurdicos, os factos no so factos jurdicos. Uma vez determinada a fonte que qualifica o facto como jurdico, est tambm encontrada a regra que o regula. A deciso tambm pode ser construda a partir da ausncia de uma regra aplicvel ao caso concreto. Nesta hiptese, temos que considerar duas situaes. Uma delas quando o caso tem uma relevncia jurdica mas no temos nenhuma regra aplicvel, aqui temos a integrao de lacunas. Na outra situao, o caso omisso, mas no tem relevncia jurdica e portanto pertence ao espao livre do direito. Aqui o decisor decide com base na falta de relevncia jurdica do caso, o que s lhe permite proferir uma deciso que rejeita o pedido do autor da aco.

4.determinao dos efeitos


Depois de o tribunal ter escolhido a regra aplicvel atravs da seleco e da subsuno dos factos, so conhecidos os efeitos jurdicos que decorrem daqueles factos. Com isto o problema relativo resoluo do caso concreto s se deslocou da previso para a estatuio. O efeito jurdico estabelecido na estatuio pode ser determinado ou indeterminado. O efeito jurdico determinado quando for completamente definido pela estatuio da regra. O efeito jurdico relativamente indeterminado quando admitir uma concretizao pelo aplicador da regra. Algumas regras jurdicas definem um efeito jurdico que tem de ser concretizado em funo de um critrio de proporcionalidade do tipo quanto mais, tanto mais e quanto menos, tanto menos.

III. Coerncia interna


A coerncia interna da deciso respeita sua adequao com as respectivas premissas de facto e de direito. Os efeitos jurdicos definidos nessa deciso tm de ser coerentes com os factos apurados e com a regra aplicvel.

1. Silogismo jurdico
A aplicao da regra jurdica a um caso concreto costuma ser descrita atravs do chamado silogismo judicirio. Este tem a seguinte estrutura:
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A premissa maior constituda por uma regra jurdica; A premissa menor integrada por um facto includo na previso da regra jurdica; A concluso constituda pelo efeito decorrente da aplicao da regra jurdica ao facto.

As decises dos tribunais devem comportar os fundamentos de facto e de direito e concluir pela deciso final. As decises devem utilizar, na respectiva fundamentao e na relao entre esta fundamentao e a concluso, um mtodo dedutivo. A falta de coerncia entre a deciso e as suas premissas um vcio lgico a que corresponde um desvalor jurdico especfico: nulidade. Ver crticas na pgina 462

IV. Aceitabilidade da deciso


A deciso no pode abstrair do ambiente extrajurdico em que o caso concreto decidido. H inevitavelmente uma medida de subjectividade na construo de qualquer deciso que no pode ser controlada por nenhum critrio relativo interpretao da fonte ou concretizao do efeito indeterminado. H um factor objectivo que pode diminuir essa medida de subjectividade: refere-se ele ao imperativo relativo interpretao e aplicao uniformes do direito aos casos anlogos. Qualquer deciso deve pode ser universalizvel: o que ela impe deve poder valer para qualquer caso anlogo. A aplicao da estatuio de uma regra a um caso concreto determina a produo de certos efeitos jurdicos. A aplicao da regra consequencialista, porque essa aplicao tem de tomar em considerao os efeitos que vaio ser desencadeados por aquela aplicao. Perante o problema de saber qual o critrio que pode ser utilizado na concretizao de efeitos indeterminados pode-se dar a seguinte resposta: h que dar relevncia aos princpios formais e aos respectivos princpios materiais que esto subjacentes regra aplicvel. A deciso deve optimizar o princpio da justia, de confiana e de eficincia que subjaz regra aplicvel, pelo que tudo se resume a saber qual a deciso que a mais correcta em termos de justia, de confiana e de eficincia. Quando o efeito jurdico definido pela regra jurdica for indeterminado, o aplicador dessa regra tem de o concretizar atravs de uma ponderao ou valorao. Dworkin entende que h um mtodo que assegura uma nica resposta correcta: uma proposio de direito verdadeira se a melhor justificao que se pode fornecer para o conjunto de proposies de direito, tidas como estabelecidas fornece um argumento melhor a favor dessa proposio do que a favor da proposio contrria. A verdade que, ainda que haja um mtodo infalvel, pode sempre discutir-se se ele foi
61

Introduo ao Estudo do Direito II

efectivamente seguido na deciso do caso, pelo que nunca pode haver a certeza de que a deciso proferida era a nica deciso correcta.

62

Introduc;ao ao Estudo do Direito 7 de Dezembro de 2007

0)

/
A lei Xl2002 proibe a ca~a de lobos. Na aldeia serrana Y, desde tempos idos,

sempre que os lobos atacam os rebanhos organiza-se uma ca~ada aqueles animais. Estas iniciativas de ca~ar lobos apos ataques a rebanhos tern continuado depois da entrada em vigor da sobredita lei. Quid iuris?

vi:

Antonio teve uma avaria durante a noite, numa serra, numa estrada com muito

pouca circula~ao. Bernardo passou por hi e Antonio pediu-Ihe auxilio, mas aquele recusou-se a prestar-Ihe auxilio e seguiu
0

seu caminho. Neste contexto, nao ha


0

nenhuma regra de direito positivo que imponha a Bernardo Antonio quer responsabiliza-Io Quid iuris?

dever de auxilio, mas


0

por falta de solidariedade para com

seu semelhante.

v;.

0 direito de usufruto, previsto nos arts. 1439. e segs. do Codigo Civil,

e direito

objectivo ou direito subjectivo.

/4. Carlos pegou


Codigo Civil.

fogo ao automovel novo que Duarte tinha ido ontem buscar ao

stand. Carlos foi condenado a indemnizar Duarte nos termos previstos no art. 562. do

E uma

san~ao? Em caso afirmativo, de que tipo? Antes da condena~ao,

Carlos e Duarte poderiam acordar que a questao seria resolvida com base na equidade?

5. Durante uma noite de temporal, o capitao ordenou


0

navio Z estava em risco de naufragar pelo que

alijamento da carga, lan~ando ao mar 5 contentores carregados de


0

frigorificos. Depois de frigorificos quer que


0

navio ter atracado no porto de destino,

proprietario dos

capitao do navio seja preso. Quid iuris?

Arribal afirmou publicamente que

ordenado auferido por Bento (administrador

da empresa) era imoral, por ser 100 vezes superior ao recebido por outros trabalhadores da mesma empresa. a) Sendo imoral jur!dic,!-? b) E a afuma<;ao de Arubal sera ilicita (vd. art. 484. do CC)? IIV Estando urn caniche (cao com cores variaveis, focinho rectangular, orelhas

ordenado

quer dizer que ~

ilegal ou I'ontrano_a ordem .

pendentes, pelagem crespa e macia e altura media 45 em) a rosnar a Carlos, sua mulher Diana, temendo que
0

animal mordesse ao marido, deu-Ihe urn tiro. 0 proprietmo Diana pela morte do cao, afirmando que

do
0

caniche, Eduardo, quer responsabilizar

animal era inofensivo e so tinha a mania de rosnar. Quid iuris? lc%~ ~~o III

S12~f'sa?
0

.....~

cometeu urn crime. Este meio juridico pode ser qualificado como uma san<;ao? Em caso afirmativo como
0

qualifica?

::C, (

("CJ .?IQ2 j~,,~l'~

7
"

A regra que impoe transa~s comutativd?


I

pagamento de IVA

IJr)~

j. z -es:.CI

taxa de 21 % para a generalidade das ou a~ti9a

pode ser criticada por por em causa a 'usti9iLdistributiva

~era

possivel que a Lei Z/2008 indique que entra em vigor no dia da sua

publica<;ao? E sera possivel que a mencionada Lei entre em vigor tendo-Ihe sido dada publicidade unicamente nos tres jomais dimos mais lidos no pais e nas paginas oficiais da Assembleia da Republica e do Govemo?

tJoe

fJ 0 C;
VI/

A Lei A revogou a Lei B. A Lei A foi publicada no dia 2 de Janeiro sem indicar a data em que entrava em vigor. Em que data cessa a vigencia a Lei B?

FACULDADE DE DlREITO DE LISBOA INTRODUC;Ao AO ESTUDO DO DlREITO I EXAME FINAL \12 Ato l':? s.ernef;,~

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~01.2009 A0e~-kcJ~o 6 Duracao: 2 horas

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Suponha as seguintes hipoteses: '8<:> ~l:.'.i Gl I
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Eml20 de Janeiro de 1986Lfoi publicado em Diario da Republica @to 20/86" ~ k o qual veio estabelecer 0 Regime Juridico do Arrendamento Rural. ~e:sdiiQ:G:o=_=d o art. 15., n.O 1 do DL n.O20/86 dispunha: "0 contrato de arrendamento rural nao carece de forma especifica". E no art. 22., n.O~Preceituava-se deste modo: "As ~ ~\lru i . ,c,~ P.\o d' . d . d . k,0?{" parte~ po.d em convenClOnar Ivrementee o,sel1Hono en: lfel~o e III emmza<;ao p.Q.r ()01 t benfeltonas no final do contra . ,.~ '~'s ~~Q J,..S Antonio e Bento celebraram oralmente m e do -- pre&o n'istico -X~piopriedaao-fH~i-Hlerr-e;cionarani~' entreoutras chiusufas,que Bento, arrendatario, ada teria a receber pelas benfeitorias' eitas no prjdio durante o arrendamento. ~ie2Q.~ v:~~ S'-PQI2iOIf? QoyL Em' 10 de Dezembro de 2008\e publicada ~.o 55/2008, que aprova 0 \!; Regime Geral do Arrendamento. Nada se dispoe no '~~a sobre 0 momenta da sua ~e\.x:~ entrada em yigqr. -=7 d.\Q \5 I LcL( '",,~ \XU1k.~ . '\ a'ci ~ A Lei n.O55/2008 nao faz qualquer men<;ao ao arrendamento rural. No entanto, 0 art. 1. da mesma dispoe que "~gime instituido pela presente Lei aplica-se a todos os contratos de arrenda..'TIento,q1,lalquL que seja a sua especie". 3. da Lei n.o 55/2008 estabelece: "0 contrato de arrendamento esta sujeito a forma escrita" e 0 art. sua vez, preceitua do seguinte modo: "0 arre arlO em, empre di . emniza a' pelas benfeitorias que-haja feito na . I coisa arrendada, independentemente de clausula em contnirio". -2-f-<2i ~ 0" 'i;;lrv~c.C9~ (j)" Tomando conhecimento da Lei n.o 55/2008, Antonio defende que nao ha \. arrendamento valido, ..w.quanto Bento, sustentando 0 cODtrarjo, pretende ser f-!d t( indernnizado DOfinal do contrato pelas obras que fez no predio X. i'): VI 6: Quid iuris? (13 valores) --

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o ~n.o 100/2005, de]10 de Mar<;o) estabeleceu no art. 2., n.o 2 que ~ Universidades nao podiam contratar pes_s_o_a_l_do_c_e_n_te_se_n_a_o po_r_c_o_n_c_u_r_so publico ab!E!2.. a todos os interessados. Em ? de Janeiro de 20 foi publicado urn Despacho Normativo do Ministro da ~<;Q, o(!Jespacho Normatiy.9 n.o 25/2006, que dispoe no art. 3., n.o 2 p~ Reitor de cada Uniyersidade autorizar por despacho reitoral a contratayao de p~al docente por convite. ~ l,Q.-, exQ2?cAc::n::.9 '( U\ ~ ~"\>n~ ~~cL Poracordao de 10 de Novembro de 2008, 0 Supremo Tribunal Administrativo jlligsm ser legal 0 art. 3., n.o 2 do Despacho Normativo n.o 25/2006. ~ J.OS~ ~~ cH,;;t"'fV"::!.l C::: Quid iuris? (7 valores) I

INTRODU<;Ao AO ESTUDO DO DIREITO I (TURMA B) TOPICOS DE CORREc<;Ao DA FREQuENCIA (13.01.2009)

1) 0 DL n.o 20/86. A lei como fonte de Direito. Lei em sentido formal (0 caso) e lei em sentido material: criterio de cIassificayao. 2) Publicac;ao do DL n.o 20/86. Publicayao e eficacia da lei. Publicac;ao e entrada em vigor da lei (referencia ao art. 2. da Lei n.o 74/98, de 11 de Novembro). 3) Publicayao da Lei n.o 55/2008. Esta Lei entrou em vigor no 5. dia apos a sua publicac;ao (art. 2., n.o 2 da Lei n.o 74/98). 4) Efeitos da entrada em vigor da Lei n.o 55/2008 sobre a vigencia do DL n.o 20/86. Ponderayao da revogayao deste ultimo diploma pelo primeiro. Noyao de revogac;ao da lei e modalidades. 5) Contraposiyao de lei geral a lei especial (e excepcional). 0 problema de revogac;ao de uma lei especial (0 DL n.o 20/86) por uma lei geral (a Lei n.o 55/2008). Analise do principio, segundo
0

qual, lei geral posterior (do mesmo nivel hierarquico)

nao revoga lei especial (ou excepcional) anterior. 6) Apreciar no caso da hip6tese a existencia de revogayao tacita, com especial incidencia no disposto no art. 7., n.o 3 parte fmal do C6digo Civil. A Lei n.o 55/2008 revogou tacitamente
0

DL n.o 20/86.

7) A sucessao de leis no tempo na regulayao do contrato celebrado entre Antonio e Bento. Significado e referencia ao Direito transitorio (material e formal). 0 art. 12. do C6digo Civil como criterio subsidiario de sucessao de leis no tempo. A nao

retroactividade da lei como principio geral do Direito portugues. 8) Nao tendo a Lei n.o 55/2008 consagrado urn regime de Direito transit6rio (material ou formal), aplica-se leis em presenc;a. 9) Quanto ao problema da invalidade do contrato de arrendamento por vicio de forma levantado por Bento, aplica-se
0

art. 12. do Codigo Civil relativamente

a sucessao

das

disposto na La parte do art. 12., n.o 2 do C6digo

Civil. Segundo este preceito, quando a nova lei dispoe sobre a forma do facto juridico (contrato) entende-se que s6 dispoe para
0

futuro. 0 que quer dizer, que

contrato

celebrado entre Antonio e Bento continua a ser regido pela lei antiga (DL n.o 20/86) quanto a sua forma. 10) Relativamente ao direito a indemnizao por benfeitorias, trata-se de urn

aspecto respeitante ao conteudo do contrato, abrangido, por isso, pelo art. 12., n.o 2 2.3 parte do Codigo Civil. A lei nova aplica-se. 11) A lei nova (a Lei n.o 55/2008) vem, assim, regular benfeitorias. 12) 0 art. 70, n.o 2 da a Lei n.o 55/2008 tern canicter imperativo; trata-se de uma norma imperativa (atente-se na parte final do preceito: "independentemente de
0

direito do arrendatario a

c1ausula em contrario"). Novao de norma imperativa e contraposivao as normas permissivas e supletivas. 13) Por ser uma norma imperativa, ela nao pode ser afastada pela conveno em contrario estabelecida no contrato entre Antonio e Bento. Bento tern, pois, direito a indemnizao por benfeitorias.

1) Apreciavao da legalidade do disposto no art. 3., n.o 2 do Despacho Normativo n.o 25/2006 face ao art. 2., n.o 2 do DL n.o 100/2005. 2) A hierarquia das fontes de Direito. Necessidade da fonte de grau hierarquico inferior estar em conformidade com a fonte de grau superior. 3) Analise da desconformidade entre os preceitos das duas fontes. 0 art. 3., n.o 2 do Despacho Normativo n.o 25/2006 valida. 4) A decisao do Supremo Tribunal Administrativo. A jurisprudencia como fonte de Direito; analise. 5) 0 acordao de 10 de Novembro de 2008 do STA vale unicamente como soluvao do caso concreto, nao vinculando nem os outros tribunais nem os demais destinatarios da lei.

ilegaI. A norma ilegal nao vincula, nao sendo

Tpicos de correco do Exame Final de Introduo ao Direito II (Turma A) de 04.06.2009

II. 1. Problemtica da interpretao ab-rogante. Interpretao ab-rogante sistemtica da regra de remisso contida no artigo 2. da Portaria X/2008. Com efeito, a regra resultante da interpretao desta fonte remete para um regime que no existe no sistema jurdico. A remisso ento vazia de sentido, pois que a regra extrada da fonte no tem qualquer referncia. Esta interpretao ab-rogante da regra de remisso origina a chamada lacuna oculta ou de coliso, porque, onde se pensava haver um regime jurdico, no h, afinal, nenhum regime. Alm de oculta, esta lacuna pode ser classificada ainda como: lacuna normativa, pois decorre da falta de uma regra jurdica; lacuna no intencional, porque resulta do facto de o legislador, por equvoco ou impercia, no ter regulado esta matria; e lacuna inicial (ou primria), na medida em que se verifica desde o incio de vigncia de um regime jurdico. H, ento, que proceder integrao dessa lacuna nos termos do artigo 10. do CC. Na hiptese, e porque falta um caso anlogo ao caso omisso a analogia jurdica , a lacuna preenchida atravs da regra que o intrprete criaria se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema a regra hipottica, enquanto critrio subsidirio de integrao de lacunas (cf. artigo 10., n. 3, do CC). A integrao da lacuna atravs da construo da regra hipottica deve orientar-se, por um lado, pelos valores de abstraco e de generalidade que so caractersticos das regras jurdicas e, por outro lado, com observncia do esprito do sistema, isto , considerando os princpios formais e materiais que, na ptica do sistema, devem orientar a integrao da lacuna.

II.2. Problemtica da interpretao da lei. Importa interpretar o disposto na alnea d) do artigo 3. da Portaria X/2008, concretamente o que se deve entender por ambulncia para efeitos da lei. E interpretar uma fonte do direito aplicar essa fonte, ou seja, extrair, atravs da aplicao, a regra que se contm na fonte. Como toda a aplicao, tambm a aplicao daquela fonte tem de observar determinadas regras: estas regras especficas da interpretao jurdica costumam ser denominadas elementos da interpretao. Note-se que relativamente finalidade da interpretao da lei, o artigo 9., n. 1, do CC consagra uma orientao actualista prospectiva o significado que o intrprete deve atribuir lei aquele que ela possui no momento da sua interpretao (e no no da sua criao) e objectivista a interpretao no uma actividade de reconstituio do pensamento do legislador, da vontade do legislador (a voluntas legislatoris), mas de construo do pensamento da lei, do significado objectivo da lei (a voluntas legis). Nos termos do Direito portugus a interpretao da lei realizada, a partir da letra da lei elemento gramatical (cf. artigo 9., n.os 1 e 2, do CC), com base nas circunstncias em que a lei foi elaborada elemento histrico (cf. artigo 9., n. 1, do CC), nas condies especficas do tempo em que [a lei] aplicada elemento teleolgico (cf. artigo 9., n. 1, do CC) e na unidade do sistema jurdico elemento sistemtico (cf. artigo 9., n. 1, do CC). Toda a interpretao da lei deve comear pela anlise da sua letra e pela tentativa da compreenso do seu significado. A este respeito, a palavra ambulncia uma palavra da linguagem corrente, pelo que deve ser interpretada com o significado que possui no seu uso quotidiano: veculo especial para transportar doentes ou feridos at uma unidade hospitalar e que geralmente sinaliza essa marcha atravs de sinais sonoros. Este significado literal no entanto provisrio ou inacabado, na medida em que tem que ser confirmado ou infirmado atravs dos elementos que permitem descobrir o esprito da lei os elementos lgicos da interpretao. Na presente hiptese, s temos dados que nos permitem analisar os elementos histrico e teleolgico. Relativamente ao elemento histrico, h que atender, como seu aspecto objectivo, occasio legis, ou seja, ao condicionalismo que rodeou a formao da lei: a criao do Dia Europeu sem Carros no 1

mbito da iniciativa Semana Europeia da Mobilidade, com o objectivo de apoiar o desenvolvimento de cidades limpas, onde os transportes pblicos ou outro modo de transporte alternativo ao automvel particular satisfaam as necessidades individuais dos cidados. Quanto ao elemento teleolgico, que respeita finalidade da lei, procurando-se atravs dele determinar quais so os objectivos que a lei visa alcanar e que a regra a extrair da fonte deve prosseguir, a ratio legis permitir, de qualquer forma, a circulao de veculos que transitem em prestao de socorro ou de servio urgente. Nestes termos, o esprito da lei parece apontar para a permisso de circulao nas reas de interveno dos municpios aderentes iniciativa do Dia Europeu sem Carros de qualquer veculo em marcha de socorro ou de servio de urgncia devidamente assinalada. Eis a regra que se extrai da fonte. A letra e o esprito da lei no coincidem portanto nesta hiptese (interpretao reconstrutiva). O resultado da interpretao mais amplo do que o significado literal da lei: o esprito da lei vai alm da sua letra, pelo que aquela fonte permite construir uma regra que no est abrangida na sua letra. O intrprete/aplicador do direito ter ento que realizar uma interpretao extensiva da lei. A proibio estatuda na Portaria X/2008 no por conseguinte aplicvel a Bento que transportava em marcha de urgncia a sua me Celeste, vtima de um ataque cardaco, em direco ao hospital.

II.3. Problemtica da aplicao da lei interpretativa no tempo. A Portaria Z/2008 uma lei interpretativa, na medida em que realiza a interpretao autntica de um acto normativo a Portaria X/2008 , o que pressupe o carcter interpretativo (isto , no inovatrio) da mesma. A lei interpretativa integra-se na lei interpretada (cf. artigo 13., n. 1, do CC), o que significa que se cria a fico de que o sentido estabelecido pela lei interpretativa coincide com o nico sentido que a lei interpretada sempre comportou. por isso que a lei interpretativa uma lei retroactiva. Mas a retroactividade da lei interpretativa no irrestrita, ou seja, essa retroactividade no atinge todos os factos passados e todos os efeitos j produzidos. Segundo o disposto no artigo 13., n. 1, do CC, a retroactividade da lei interpretativa no atinge nem o cumprimento da obrigao, nem a sentena que adquiriu a fora de caso julgado, nem a transaco e os actos anlogos. A esta modalidade da retroactividade corresponde o seguinte grau de retroactividade: retroactividade agravada, porque respeita determinados efeitos produzidos antes da vigncia da lei nova, mas atinge outros efeitos igualmente j produzidos antes desse momento.

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite poca de recurso 18 de Janeiro de 2010; 19 h Durao 2h I O artigo 1., n. 1, do Decreto-Lei n. 38-B/2001, de 8 de Fevereiro de 2001, dispe o seguinte: So criadas pelo presente diploma linhas de crdito especiais com o objectivo de minimizar os danos que, por efeito de condies atmosfricas excepcionais, sejam sofridos na actividade comercial, industrial e de servios. Segundo o prembulo deste diploma, atravs do mesmo Pretende assim o Governo proceder criao de linhas de crdito bonificado como forma de apoio aos agentes econmicos atingidos por intempries, definindo o respectivo enquadramento geral de modo a tornar mais clere a disponibilizao deste tipo de apoios e, consequentemente, a minorar os danos por aqueles sofridos na sua actividade econmica. Imagine que uma empresa que se dedica actividade de plantao de legumes e frutos para exportao e comercializao dos mesmos, tendo visto as suas exploraes agrcolas destrudas por condies atmosfricas excepcionais pretende aceder s linhas de crdito estabelecidas por este diploma. Qual a sua opinio? (5 valores) II Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos da interpretao e aponte ainda as indicaes fornecidas por este artigo quanto ao fim da interpretao. (5 valores) III Os acrdos com fora obrigatria geral no so leis. Comente esta afirmao. (5 valores) IV A autonomia individual caracteriza a moral, por oposio heteronomia do direito. (3 valores) Redaco e sistematizao: 2 v.

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite poca de recurso 12 de Setembro de 2008; 9 h Grelha de correco

I Problema da integrao analgica das normas excepcionais; distino entre excepes formais e materiais; interpretao do artigo 11. do Cdigo Civil.

II Distino entre elementos literais e extraliterais da interpretao e referncias a tais elementos nos diversos nmeros do artigo 9.; distino entre teorias subjectivista, objectivista, historicista e actualista quanto ao fim da interpretao e argumentos que se podem extrair do artigo 9. quando adopo ou rejeio de tais teorias. III Enumerao de acrdos com fora obrigatria geral e suas vicissitudes (assentos e sua revogao; ac. TC); distino acrdos para uniformizao de jurisprudncia; delimitao entre caractersticas da jurisprudncia e da lei, designadamente quanto ao ponto de vista da iniciativa, da auto-revisibilidade e liberdade conformadora. IV Distino entre autonomia e heteronomia; critrios tradicionais de distino entre direito e moral e sua apreciao crtica.

FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO EXAME FINAL 18 de Janeiro de 2010 I Em 4 de Janeiro de 2003, o Governo publicou no DR o Decreto-Regulamentar n. 1/2003, que veio regular a negociao em Bolsa de aces de Sociedade Annimas Desportivas (SAD). No art. 55. deste diploma estipulou-se que o mesmo entraria em vigor um ms depois da data de publicao. Em 7 de Fevereiro de 2008, a Assembleia da Repblica aprovou a Lei n. 10/2008, que veio a ser publicada no DR em 25 de Fevereiro, sem prazo de entrada em vigor, e que introduziu o novo regime jurdico de negociao de aces em Bolsa. A Lei n. 10/2008 surgiu sem prembulo e nenhuma das suas normas faz meno negociao de aces de SADs, dispondo simplesmente o art 1. que o presente diploma aplica-se negociao de aces em Bolsa. Em 10 de Maro de 2009, o Supremo Tribunal de Justia proferiu um acrdo no processo n. 250/2007, no qual decidiu que a negociao de aces de Sociedade Annimas Desportivas (SAD) se encontra sujeita Lei n. 10/2008. Suponha agora que juiz de um processo judicial em tribunal de 1. instncia e tem de decidir qual dos dois regimes jurdicos aplicvel. Quid iuris? (10 val.) II Em 3 de Janeiro de 2008, Antnio vendeu a Bento um automvel de coleco, ficando acordado que o preo seria pago em prestaes iguais durante 3 anos e que o automvel s seria entregue a Bento com o pagamento integral do preo. O contrato foi celebrado oralmente e selado com um aperto de mo. Em 20 de Dezembro de 2009, foi publicado no DR o DL n. 500/2009 contendo o regime jurdico da venda de bens de coleco. O art. 2.. n. 1 deste diploma estabelece que a validade do contrato de compra e venda de bens de coleco depende da observncia de forma escrita, o art. 6. consagra uma proibio de compra e venda de bens de coleco a prestaes e o art. 12. impe ao vendedor a entrega imediata da coisa vendida. O art. 80. do DL n. 500/2009 dispe tambm que fica revogada Lei n. 2/2000, de 6 de Abril, o anterior regime jurdico da venda de bens de coleco. Esclarea a aplicabilidade dos trs preceitos citados no segundo pargrafo ao contrato celebrado entre Antnio e Bento e a sua repercusso nesse contrato. (10 val.)

Suponha que em 1 de Maio de 1965 foi publicado 0 Decreto-Lei X, contendo o regime do contrato de compra e venda comercial. Este diploma nao revogou expressamente os preceitos sobre a compra e venda que constam dos arts. 463. e segs. do C6digo Comercial. Em 1 de Junho de 1967, entrou em vigor 0 novo C6digo Civil, que regula, nos arts. 874. e segs., 0 contrato de compra e venda. Admita que no Diario da Republica datado de 23 de Fevereiro de 2009 foi publicado 0 Decreto- Lei Y12009 que ahera alguns dos preceitos contidos nos arts. 874. e segs. do C6digo Civil, revoga expressamente 0 Decreto-Lei X e nada dispoe sobre a sua entrada em vigor. Admita ainda que 0 Diario da Republica datado de 23 de Fevereiro de 2009 s6 foi distribuido no dia 25 de Fevereiro de 2009, mas que ficou disponivel no sHio da internet gerido pel a Imprensa Nacional-Casa da Moeda em 23 de Fevereiro de 2009.

a) indique 0 regime legal aplicavel a urn contrato de compra e venda comercial celebrado em 1 de Man;o de 2008;

c) indique 0 regime legal aplicavel a urn contrato de compra e venda comercial celebrado no dia 28 de Fevereiro de 2009.

"A ordem juridica caracteriza-se pela imperatividade, sendo exclusivamente composta por regras injuntivas dotadas de coercibilidade"

Durac;ao da prova: 2 horas Cotac;ao: I - 8 valores II - 6 valores; III - 2 valores cada questao. Sistematizac;ao e portugues - 2 val ores

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite 21 de Janeiro de 2010; 19 h Durao 2h I Imagine as seguintes normas hipotticas sobre o regime do arrendamento urbano, contidas num decreto-lei: 1 Cabe ao senhorio realizar todas as obras de conservao, requeridas pelas leis vigentes ou pelo fim do contrato, salvo estipulao em contrrio. 2 Se o senhorio, sendo a tal intimado, no realizar as obras de conservao no prazo de seis meses, pode o inquilino solicitar a realizao de obras coercivas ao municpio competente, ou tomar a iniciativa da sua realizao, compensando o valor das obras com o valor das rendas. 3 A no realizao das obras d lugar aplicao de uma multa correspondente a um dcimo do valor da renda por cada ms de atraso na respectiva realizao. Imagine que o inquilino A pretende intimar, ao abrigo desta norma, o senhorio B a realizar obras de conservao e que o mesmo inquilino paga, ao abrigo de um regime de renda condicionada apenas sujeito a actualizao anual por portaria do Governo, uma renda de valor irrisrio. Qual a sua opinio? (5 valores) II Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos da interpretao e aponte ainda as indicaes fornecidas por este artigo quanto ao fim da interpretao. (5 valores) III Os acrdos com fora obrigatria geral no so leis. Comente esta afirmao. (5 valores) IV A autonomia individual caracteriza a moral, por oposio heteronomia do direito. (3 valores) Redaco e sistematizao: 2 v.

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite poca de recurso 21 de Janeiro de 2010; 19 h Grelha de correco

I Problema da reduo teleolgica e sua admissibilidade no nosso ordenamento jurdico.

II Distino entre elementos literais e extraliterais da interpretao e referncias a tais elementos nos diversos nmeros do artigo 9.; distino entre teorias subjectivista, objectivista, historicista e actualista quanto ao fim da interpretao e argumentos que se podem extrair do artigo 9. quando adopo ou rejeio de tais teorias. III Enumerao de acrdos com fora obrigatria geral e suas vicissitudes (assentos e sua revogao; ac. TC); distino acrdos para uniformizao de jurisprudncia; delimitao entre caractersticas da jurisprudncia e da lei, designadamente quanto ao ponto de vista da iniciativa, da auto-revisibilidade e liberdade conformadora. IV Distino entre autonomia e heteronomia; critrios tradicionais de distino entre direito e moral e sua apreciao crtica.

Introduo ao Estudo do Direito I


1. Ano A Tempo de prova: 2 h 20/1/2011

I
I. A 1 de Janeiro de 2010 foi publicada no site da Internet gerido pela Imprensa NacionalCasa da Moeda, a Lei n. 1/2010, a qual continha, entre outros, os seguintes preceitos:
Artigo 1. permitido o passeio de ces e patos em jardins, parques e outros locais pblicos, desde que os animais sejam presos por trela. Artigo 9. A presente Lei entra em vigor no prprio dia da sua publicao

II. A 11 de Janeiro de 2010 foi publicado o Decreto-Lei n. 2/2010, do qual constavam, entre outros, os seguintes artigos:
Artigo 1. proibido o passeio em espaos pblicos de animais de estimao de qualquer espcie que no tenham as vacinas em dia. Artigo 12. O presente Decreto-Lei entra em vigor trs dias aps a sua publicao

III. Aps ter sido detectado que a Lei n. 1/2010 havia sido publicada com uma gralha, a 4 de Fevereiro de 2010, publicada a Declarao de Rectificao n. 1/2010, aprovada pelo Governo.
Para os devidos efeitos se declara que a Lei n. 1 /2010, de 1 de Janeiro, saiu com a seguinte inexactido, que se rectifica: no artigo 1., onde se l patos, deve-se ler gatos.

IV. A 12 de Janeiro de 2010, Arnaldo, antigo guarda-nocturno num conhecido museu de Lisboa, que se havia reformado por invalidez aps um infeliz incidente com dois malfeitores, passeava o seu gato Gualter pelo jardim do Campo Grande. Sendo Gualter um gato muito disciplinado e muito apegado ao seu dono, Arnaldo no achava necessrio que usasse trela: certo era que no havia o risco de fugir e assim sempre podia aproveitar a liberdade que no tinha no seu pequeno apartamento. De resto, apesar de ser um dono

extremoso, Arnaldo nunca levara Gualter ao veterinrio: o felino nunca tinha, portanto, sido vacinado. Durante o passeio, Arnaldo abordado por um agente da polcia que o chama ateno para o facto de no trazer Gualter preso por uma trela e que lhe pede para exibir o documento que comprove que o gato tem todas as vacinas em dia, lembrando que s nessa condio seria lcito passear o gato em espaos pblicos. Arnaldo, atrapalhado, pede desculpa e promete levar o gato ao veterinrio e passar a passe-lo preso por uma trela. Diz, contudo, que, at ento, no conhecia a lei que estabelecia essas exigncias, pelo que no lhe podia ser exigido o seu cumprimento.

V. A 11 de Outubro de 2010, entra em vigor o Decreto-Lei n. 50/2010, o qual continha os seguintes artigos:
Artigo 1. Os ces de raas perigosas apenas podem ser passeados em locais pblicos com aaime. Artigo 2. 1 - Compete ao Ministro da Agricultura a determinao, por regulamento, das raas de ces que, para o efeito do artigo 1., devem ser consideradas como perigosas; 2 O Ministro da Agricultura pode, ainda, revogar o presente diploma, caso o considere desadequado.

VI. Pretendendo acabar com uma prtica que, apesar de tida por moralmente censurvel pela generalidade da populao, era comum, o Decreto-Lei n. 50/2010 veio ainda proibir a organizao de combates de ces, matria sobre a qual, at ento, no havia legislao. Vem responder convico de que o Direito no podia continuar a permitir a sujeio de animais a tal crueldade. No entanto, na Ilha do Corvo onde eram numerosos os entusiastas da luta de galgos continuaram a ser organizados, todos os sbados, os combates de ces. Apesar da entrada em vigor do Decreto-Lei n. 50/2010, estes combates continuaram a ser organizados publicamente e publicitados com cartazes afixados por toda a Vila do Corvo. VII. A 1 de Janeiro de 2011, durante a luta de ces semanal, tila, um dos ces combatentes, sem razo aparente, abandona o ringue e morde Benedita, uma das espectadoras do combate. Carlos, um dos outros espectadores, conhecido na Vila por andar sempre armado, urge em auxlio de Benedita, disparando sobre tila, o qual acaba por falecer.

Dionsio, o dono de tila, exige-lhe agora uma indemnizao por ter perdido o seu co. O advogado de Carlos nega que o seu cliente deva pagar qualquer indemnizao a Dionsio, no s porque, ao disparar sobre tila, estava a remover um perigo sobre Benedita, mas tambm porque a organizao de combates de ces era proibida por lei. Esta ltima afirmao causou grande espanto junto dos habitantes do Corvo. Pronuncie-se sobre: 1 A entrada em vigor, a cessao de vigncia e demais vicissitudes dos actos normativos referidos em texto. 2 A licitude da conduta de Arnaldo. 3 A licitude da organizao de lutas de ces na Ilha do Corvo. 4 A licitude da conduta de Carlos.

(12 valores)

II

Responda a trs, e s trs, das seguintes perguntas: 1 Caracterize o realismo jurdico e indique as principais crticas que tm sido dirigidas a que esta escola jus-filosfica. 2 Comente a seguinte afirmao: o princpio da proporcionalidade tem manifestaes em todos os meios de autotutela. As exigncias de proporcionalidade assumem, contudo, diferentes graus nos diversos meios de autotutela. 3 Distinga as regras primrias das regras secundrias, dando exemplos de modalidades de cada um destes tipos de regras. 4 Caracterize e distinga as presunes legais das fices legais. 5 Pronuncie-se sobre a vinculatividade das definies legais. 6 Indique os meios de uniformizao de jurisprudncia hoje existentes no ordenamento jurdico portugus e compare-os com o instituto dos assentos.

(6 valores) Ponderao global: 2 valores

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite 20 de Janeiro de 2011; 19 h Durao 2h I Antnio, proprietrio de um apartamento em Lisboa, celebrou com Beatriz um contrato de arrendamento do referido apartamento. O contrato omisso sobre o nmero de pessoas que poder habitar o local arrendado. Algum tempo depois da celebrao do contrato Beatriz casa com Carlos, pai de trs filhos havidos de um casamento anterior. Carlos passa a viver com Beatriz, e os seus filhos habitam com o casal de quinze em quinze dias. Tendo conhecimento deste facto, Antnio pretende resolver o contrato de arrendamento, para isso invocando a seguinte disposio do regime do arrendamento:
Artigo X. 1 Nos arrendamentos para habitao podem residir no local arrendado, alm do arrendatrio: a) Todos os que vivam com ele em economia comum; b) Um mximo de trs hspedes, salvo clusula em contrrio. 2 Consideram-se sempre como vivendo com o arrendatrio em economia comum a pessoa que com ele viva em unio de facto, os seus parentes ou afins na linha recta ou at ao 3. grau da linha colateral, ainda que paguem alguma retribuio, e bem assim as pessoas relativamente s quais, por fora da lei ou de negcio jurdico que no respeite directamente habitao, haja obrigao de convivncia ou de alimentos. 3 Consideram-se hspedes as pessoas a quem o arrendatrio proporcione habitao e preste habitualmente servios relacionados com esta, ou fornea alimentos, mediante retribuio. 4 A violao do disposto no nmero um confere ao senhorio o direito a resolver o contrato.

a) Analise a pretenso de A, com base na interpretao da norma em causa (3 valores). b) Identifique as normas existentes na disposio legal indicada, classificando as mesmas (3 valores). c) Imagine que na sequncia de um terramoto, e da destruio de casas da decorrente, o Governo adopta um diploma contendo, designadamente, o seguinte texto: Atendendo grave crise habitacional ocorrida na sequncia do terramoto verificado, nas zonas centro e sul do Pas, no dia Y, o Governo adopta as seguintes medidas: Artigo Y Nos contratos de arrendamento urbano que celebrados ou a celebrar nas zonas identificadas no mapa em anexo aumentado para seis o nmero de hspedes previsto no artigo X, n. 1, alnea b), desde que o acrscimo seja devido destruio da habitao dos hspedes em causa.

Indique se estamos aqui perante uma norma jurdica e, em caso afirmativo, classifique a norma em causa (3 valores). d) Imagine que Duarte, que reside num apartamento arrendado no Porto, pretende invocar a disposio referida na alnea anterior, para receber vrios hspedes na sequncia das violentas cheias que se verificaram entretanto nessa cidade e destruram quase todas as casas das zonas ribeirinhas daquela cidade. Pode faz-lo? (3 valores) II Distinga entre interpretao restritiva, interpretao correctiva e reduo teleolgica. (5 valores) III Comente a seguinte afirmao: a autonomia individual caracteriza a moral, por oposio heteronomia do direito. (3 valores) Redaco e sistematizao: 2 v.

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite poca de recurso 21 de Janeiro de 2010; 19 h Grelha de correco

I a) Questo da aplicabilidade da alnea a) ou b) do n. 1 da norma do Cdigo Civil; interpretao declarativa. b) Carcter permissivo das normas do n. 1 e do n. 4 na perspectiva do inquilino e identificao das respectivas previses e estatuies; carcter de definies legais dos n.s 2 e 3. c) Discusso da generalidade e abstraco em relao disposio em causa; seu carcter excepcional. d) Artigo 11. CC e problema da aplicao analgica das normas excepcionais. II No primeiro caso, o legislador diz mais do que pretendia; no segundo, diz coisa diversa do que devia pretender; no terceiro, o legislador no pretendia abranger pela previso da norma um caso que todavia se acha abrangido pela letra da lei. Diferena entre interpretao correctiva e reduo teleolgica, uma vez que esta ltima visa realizar ainda o plano normativo do legislador. III Distino entre autonomia e heteronomia; critrios tradicionais de distino entre direito e moral e sua apreciao crtica.

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I - TURMA B Prova de 20 de Janeiro de 2011 Tpicos de correco Grupo I A) Pena de priso sano punitiva; inibio de conduzir discutir se uma sano preventiva ou punitiva; indemnizao destinada a ressarcir Brtolo do prejuzo sofrido com a reparao do veculo discutir se uma sano reconstitutiva ou compensatria; indemnizao destinada a ressarcir Brtolo dos rendimentos perdidos durante o perodo de tratamento sano compensatria; indemnizao destinada a ressarcir Brtolo das despesas feitas com o tratamento hospitalar discutir se uma sano reconstitutiva ou compensatria; indemnizao pelos danos morais sano compensatria. B) Verificam-se os pressupostos de uma regra consuetudinria: prtica social reiterada e convico de vinculatividade jurdica. Trata-se de um costume contra legem. Perante a doutrina dominante o costume contra legem vlido e determina a cessao da vigncia da lei. Parece que a seguir-se esta doutrina seria Brtolo e no Antnio que deveria ser sancionado. Segundo a posio adoptada no curso, as regras criadas no exerccio da funo legislativa prevalecem sobre o costume contrrio. Neste caso, a deciso do tribunal seria, em princpio, correcta. Apreciao das teses em presena, tendo em conta, designadamente, os argumentos que se retiram do texto constitucional e, em especial, do art. 203. CRP, e a prtica dos tribunais estaduais e demais rgos pblicos de aplicao do Direito. Tomada de posio fundamentada. C) Estaramos perante um uso que s seria fonte mediata do Direito se uma regra legal (art. 3./1 CC) ou consuetudinria lhe conferisse fora jurdica, o que no o caso. Convergncia da posio adoptada no curso com a doutrina dominante: o mero desuso da lei no prejudica a sua vigncia. Grupo II A Cincia do Direito como uma cincia compreensiva que encara a ordem jurdica como uma ordem com sentido normativo. A hermenutica como base da metodologia da Cincia do Direito. Caractersticas fundamentais do pensamento jurdico (racionalidade, carcter interpretativo, orientao a valores). A principal misso da Cincia do Direito de natureza prtica, mas esta no se limita interpretao e aplicao do Direito positivo, abrangendo tambm, designadamente, o apoio actividade legislativa, a teoria das fontes do Direito, a integrao de lacunas dentro do esprito do sistema e a crtica da jurisprudncia. A Cincia Jurdica tambm desempenha uma misso terica, no quadro da Dogmtica Jurdica. A Dogmtica ocupa-se, designadamente, da formao de um sistema cientfico de conceitos, da teoria da estrutura da regra e da sistemtica jurdica (incluindo o aperfeioamento e desenvolvimento do sistema normativo, atravs da indagao dos princpios jurdicos rectores e dos nexos intra-sistemticos que do unidade ordem jurdica).

Grupo III A) Controvrsia doutrinal. Posio adoptada no curso: valores da ordem jurdica, elemento normativo (regras jurdicas, princpios jurdicos e nexos intra-sistemticos), meios de tutela jurdica, estruturas sociais juridicamente relevantes e situaes jurdicas. Tomada de posio sucintamente fundamentada. B) A funo jurisdicional consiste na aplicao do Direito por rgos independentes e colocados numa posio de imparcialidade que se traduz, em regra, no julgamento de um caso concreto, definindo a situao jurdica em causa por forma vinculativa e, em princpio, definitiva. Referncia aos arts. 202./2, 203. e 205./2 CRP. Conceitos de independncia e de imparcialidade dos tribunais. C) A ideia de supremacia do Direito traduz a existncia de uma ordem social regida pelo Direito, i.e., em que os aspectos essenciais da vida social so regulados por proposies jurdicas e os conflitos sociais podem ser resolvidos por processos jurisdicionais com base em critrios jurdicos. A ordem jurdica como ordem de paz. A supremacia do Direito projecta-se, designadamente, na submisso do poder ao Direito e na igualdade perante a lei.

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano A Tempo de prova: 2 h I I. Enquanto aguardava a chegada do metro deserta estao dos Restauradores, j passava da meia-noite, Antnio apercebeu-se da presena de dois indivduos encapuados (Bruno e Carlos) que se dirigem a uma senhora de idade, em passo acelerado, um deles empurrando-a violentamente contra a parede enquanto o outro lhe subtrai a carteira, preparando-se para se porem em fuga. Antnio, ansioso por pr em prtica os conhecimentos adquiridos na aula de artes marciais em que recentemente se inscrevera, aplica um violento golpe a ambos, partindo umas quantas costelas a B e rasgando o bluso de cabedal de C. S ento Antnio se apercebe da presena de uma equipa de filmagens que gravava um episdio de uma conhecida srie policial, qual Antnio assiste todas as semanas, na qual Bruno, Carlos e a senhora de idade participam como actores. Quid iuris? (4 valores) 25/01/2011

II.

A empresa Megasoft contratou Alberto para conceber um programa informtico destinado a simplificar a facturao de estabelecimentos comerciais, tendo sido combinado que o mesmo devia ser disponibilizado Megasoft at ao final do ms de Setembro. Na data prevista, Alberto ainda nada tinha feito, uma vez que nesse perodo estivera a decorrer o campeonato mundial de surf, desporto a que Alberto dedica grande parte do seu tempo. A Megasoft no se conforma com tal atitude, uma vez que se havia comprometido a vender o referido programa a vrias empresas do mercado portugus e questiona-o sobre possveis meios de reaco. (4 valores)

III.

A 3 de Janeiro de 2010 foi publicada a Lei X/2010 que versava sobre crdito habitao, tendo sido fixada uma vacatio legis de 30 dias. Posteriormente, a 27 de Janeiro de 2010, entrou em vigor a Portaria Y/2010, publicada um dia antes, que regulava a mesma matria, mas continha disposies que apresentavam solues contrrias s constantes da Lei X/2010. Aprecie as questes relevantes no que respeita s vicissitudes de vigncia dos referidos diplomas.

(4 valores)

II

Responda a trs, e s trs, das seguintes perguntas: 1 Identifique e caracterize os sistemas de tutela jurdica que conhece. 2 Em que medida o costume integra o elenco de fontes de direito portugus? Pode um tribunal aplicar uma norma costumeira na soluo de um caso concreto, em detrimento da aplicao de uma norma legal? 3 O acrdo do Tribunal Constitucional que declara, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade de determinado preceito de um diploma legal fonte de direito? 4 Devido a um surto de determinada doena, a regra A probe que se realizem feiras de aves em Setembro, sendo que a regra B prev que em Trs-os-Montes, onde no se detectou nenhuma manifestao da referida doena, se pode realizar a feira durante esse perodo. Como classifica as regras A e B, comparativamente? 5 O princpio da no repristinao uma inevitabilidade no direito portugus? 6 Em que consiste a debilitao da hierarquia das normas?

(6 valores) Ponderao global: 2 valores

Introduo ao Estudo do Direito I

Tpicos de correco do exame de coincidncia de 25/01/2011 do 1. Ano A

I.

Identificao do art. 337 CC e explicitao dos pressupostos da legtima defesa; situao de erro sobre a existncia de uma agresso ilegal; art. 338 e legtima defesa putativa; ponderao da desculpabilidade do erro face s circunstncias do caso concreto, recurso ao critrio do homem mdio, concluso pelo carcter no desculpvel e consequente obrigao de indemnizar. Definio de sano; explicitao da modalidade de sano compulsria; identificao do art. 829A CC, mbito de aplicao do preceito e modo de funcionamento do mecanismo nele previsto, ponderao do enquadramento da situao descrita na excepo do nmero 1 e soluo alternativa da aplicao de sano compensatria em caso de concluso em sentido afirmativo. Efeitos da publicao e da entrada em vigor dos diplomas legais (art. 5 CC, art. 119, n. 2 CRP e Lei Formulria. Noo de vacatio legis e importncia prtica da mesma. Contagem do prazo nos termos do artigo 279., alnea b) CC. Possibilidade de uma lei entrar em vigor no dia seguinte ao da publicao. Identificao da vicissitude do impedimento de vigncia, explicitao do conceito.

II.

III.

II 1. Confronto entre sistemas de auto e heterotutela; classificao do sistema portugus como sendo de tutela pblica; carcter excepcional e subsidirio das manifestaes de justia privada e referncia ao art. 1 CPC; identificao das modalidades de auto-tutela, tpicas e atpicas. 2. Noo de fonte; distino fonte imediata e mediata; costume enquanto fonte imediata e discusso doutrinria a respeito; identificao dos elementos que o compem; modalidades de costume; valia jurdica do costume contra legem; art. 348 CC. 3. Dimenso negativa da jurisprudncia normativa enquanto fonte de direito, art. 282 CRP. 4. Distino norma geral, especial e excepcional. 5. Art. 7, n. 4 CC e 282, n. 1 CRP, noo de repristinao, ponderao da razo de ser de solues contrrias no CC e na CRP. 6. Aluso aos conceitos de hierarquia esttica e dinmica; concretizao substitutiva e cabimento constitucional da mesma; exemplos.

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I Ano lectivo 2010/2011 Turma B (Coincidncias) I a) Em 28 de Maio de 2001, o DL 143/2001, de 26/04, j estava em vigor, pois tinham j decorrido mais de 30 dias desde a data da publicao. Nos termos do art. 5., n. 2, da Lei 74/98, as declaraes de rectificao devem ser publicadas at 60 dias aps a publicao do texto rectificado, o que sucedeu, pois o texto da rectificao foi publicado a 31 de Maio de 2001. Nos termos do art. 5., n. 4, da mesma Lei 74/98, as declaraes de rectificao reportam os efeitos data de entrada em vigor do texto rectificado. Questo da salvaguarda das situaes constitudas. b) O DL 272/87 no aplicvel, uma vez que foi anteriormente revogado pelo DL 143/2001 e, apesar de este DL ter sido entretanto revogado, o primeiro no renasce. Assim o determina o art. 7., n. 4, CC. O fornecedor tambm no tem razo, pois, a Lei de defesa do consumidor regula, em termos gerais, os direitos dos consumidores. Sendo a Lei de defesa do consumidor lei geral, e tendo sido revogada a lei especial, de aplicar a lei geral. II Distino entre lei em sentido formal e lei em sentido material. As leis so definidas no art. 1., n. 2, 1. parte, do CC como as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes. De acordo com esta noo, pode deduzir-se que a lei apresenta, na sua definio legal, as seguintes caractersticas: a provenincia de um rgo estadual com competncia para produzir regras jurdicas; e o carcter genrico das regras jurdicas que constam dela. Lei em sentido material amplo toda a regra geral emanada do poder poltico, seja ele estadual, regional ou local. Portanto, nem todas as leis em sentido material amplo provm de rgos estaduais. Lei em sentido material restrito a criada no exerccio da funo legislativa. Nem todas as regras gerais que provm dos rgos estaduais so criadas no exerccio da funo legislativa e nem todos os actos criados no exerccio da funo legislativa provm de rgos estaduais (competncia legislativa das assembleias legislativas regionais). Lei formal (em sentido amplo) a que adopta a forma de um acto legislativo. Nem todas as regras gerais que provm dos rgos estaduais adoptam a forma de um acto legislativo (os regulamentos) e h actos em forma legislativa que no provm dos rgos estaduais (decretos legislativos regionais). 25 de Janeiro de 2011

III A)

As organizaes sociais so grupos orientados a finalidades comuns e ordenados para a sua realizao. Noo de ordenao. Transcendncia da organizao relativamente aos indivduos que transitoriamente a integram. B) Perspectiva material (subjectivista e objectivista) e formal da moral. Sntese destas concepes. A relativa interioridade da moral perante a relativa exterioridade do Direito. A heteronomia do Direito perante a autonomia da moral. Diferente grau de institucionalizao. C) A aco directa e a legtima defesa como meios de autotutela privada. Noes (designadamente arts. 336./1 e 2 e 337./1 CC). A aco directa distingue-se da legtima defesa, designadamente, porque o direito a tutelar deve ser um direito prprio e a necessidade de tutelar o direito no tem de resultar de uma agresso.

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO II Ano lectivo 2010/2011 Turma B 9 de Junho de 2011

I As normas sobre contratos obrigacionais so, em princpio, de entender como normas que dispem sobre factos (art. 12./2/1. parte do Cdigo Civil). Mesmo que se trate de normas que regulam o contedo de relaes contratuais, este contedo determina-se, principalmente, pelos factos constitutivos. Por conseguinte, o regime aplicvel ao contrato de transporte definido, em princpio, pelas normas em vigor ao tempo da sua celebrao. Do art. 383. do Cdigo Comercial parece inferir-se uma regra especial segundo a qual as clusulas limitativas de responsabilidade do contrato de transporte, regido pelos arts. 366. e segs. do Cdigo Comercial, s so vlidas e eficazes dentro dos limites traados pelos 1. e 2.. Esta regra especial prevalece sobre o regime geral em matria de validade destas clusulas. Por conseguinte, a clusula contida no contrato seria, em princpio, invlida. Contudo, segundo um princpio de aproveitamento dos actos praticados durante a vigncia da lei antiga que sejam vlidos perante a lei nova, parece defensvel a aplicao do Decreto-Lei X, no que toca revogao dos 1. e 2. do art. 383. do Cdigo Comercial, s situaes em curso data da sua entrada em vigor. Com efeito, este princpio deve valer no s para os casos de invalidade total mas tambm para os casos de invalidade parcial. Referncia s diversas posies doutrinais sobre este problema, designadamente de OLIVEIRA ASCENSO, BAPTISTA MACHADO e TEIXEIRA DE SOUSA. Admitindo-se a validade da clusula limitativa de responsabilidade, Antnio s tem direito a uma indemnizao de 10.000. II Noo de sistema normativo ou interno. Referncia s principais concepes sobre o sistema normativo (designadamente concepes de KELSEN, HART, ESSER, DWORKIN, LARENZ, CANARIS, OLIVEIRA ASCENSO e MENEZES CORDEIRO). Posio adoptada no curso: o sistema normativo como conjunto de regras e princpios que at certo ponto esto ligados por nexos intrassistemticos. Tomada de posio fundamentada quanto incluso das regras no sistema normativo. A individualizao do sistema normativo como resultado da sua insero na ordem jurdica global, como ordem institucionalizadora de uma determina sociedade. A identificao dos elementos do sistema segundo um critrio gentico: pertence ao sistema o elemento que foi produzido segundo um processo idneo para o efeito. Embora o contedo e os fins dos elementos do sistema no desempenhem um papel fundamental para a individualizao do sistema e para identificao dos seus elementos, eles assumem grande importncia para a realizao de outras funes, designadamente a construo do sistema como um conjunto coerente e ordenado, a resoluo dos problemas suscitados pelas contradies que apesar de tudo ocorram, o fornecimento de critrios orientadores para a interpretao e a integrao e a apreenso do conjunto, mediante a referncia a ideias rectoras, aos grandes vectores que dominam as solues particulares.

III A) Cdigo em sentido material a lei que se caracteriza por ser global, sistemtica e cientfica. Cdigo em sentido formal a lei que, embora designada como tal, no apresenta estas caractersticas. B) Regra interpretativa a que se limita a fixar o sentido juridicamente relevante de uma fonte do Direito. Contrape-se regra inovadora. Divergncia doutrinal quanto caracterizao destas regras (designadamente OLIVEIRA ASCENSO e BAPTISTA MACHADO). Tomada de posio fundamentada. C) Nos casos de proibio do uso da analogia no permitido ao intrprete aplicar uma lei a uma situao que estaria abrangida pela sua inteno regulativa mas no pelo seu sentido literal possvel. Principais casos de proibio do uso da analogia. Nestes casos o que est em causa no a integrao de uma lacuna, mas a sua prpria determinao; a falta de uma regra directamente aplicvel no representa uma falha contrria ao plano que constitua uma lacuna susceptvel de integrao.

Faculdade de Direito de Lisboa


INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO II/ NOITE 2 POCA/ 2011

Grelha de correco Exame de Introduo ao Estudo do Direito II


1. Ano, Turno da Noite
9 de Junho de 2011; 19 h

Parte I (10,5 valores)

A) 1. Sanes compulsrias: juros de mora visam fazer com que o infractor da norma a cumpra, ainda que tardiamente. 2. Sanes punitivas administrativas: entrada em contramo na auto-estrada (contraordenao muito grave) visam punir o infractor da norma pelo comportamento adoptado. 3. Sanes compensatrias: vassourada, no caso da actuao de Eduarda ser ilcita. Sano compensatria: visa reconstituir uma situao que embora diferente da que existia antes da violao da norma todavia valorativamente equivalente primeira operando atravs da indemnizao dos danos sofridos. Temos por um lado uma indemnizao pelos danos patrimoniais sofridos por Cristina, isto , relativamente s despesas hospitalares (danos emergentes art. 564 n1 do CC 1 parte) e tambm quanto aos dias de trabalho que perdeu (lucros cessantes art. 564 n1 do CC 2 parte). E uma indemnizao pelos danos no patrimoniais ou morais (art. 496 n1 do CC), isto , relativamente s dores que teve.

B) Temos um problema de sucesso de leis: LA: - transmisso do direito de arrendamento s em relao a casados
1

- com residncia h mais de um ano LN: - transmisso do direito de arrendamento em relao a casados e unidos de facto - com residncia h mais de quatro anos

Est em causa matria relativamente ao contedo do contrato de arrendamento, pois prev-se a no caducidade de tal contrato se se verificarem certas circunstncias, e assim sendo para efeitos de aplicao do art. 12 n 2 do CC, coloca-se a questo de saber se o contedo da LN tem um carcter imperativo, visando salvaguardar interesses sociais fundamentais, ou se pelo contrrio est no mbito da autonomia contratual das partes. Parece que a nova norma visa regular interesses sociais fundamentais ao determinar a transmisso do arrendamento nos casos da morte do arrendatrio pessoa que com ele viva em unio de facto, por isso est em causa a segunda parte do art. 12 n 2 e como tal ser a LN que neste caso devemos aplicar. Todavia a LN vem tambm alargar o prazo de 1 para 4 anos de permanncia do casal no imvel arrendado. Neste caso, o decurso do prazo de 4 anos seria um mero facto pressuposto se j completado no momento em que a LN entrou em vigor, o que no aconteceu, podendo-se falar-se se tal tivesse sucedido de retroconexo.

C) Eduarda agiu em legtima defesa (art. 337 do CC), que consiste no acto de afastar uma agresso actual ou eminente ilcita contra uma pessoa ou patrimnio, quando no for possvel recorrer autoridade pblica. Os seus pressupostos so: 1. Impossibilidade de recurso aos meios coercivos normais 2. Reaco a uma agresso: a. ilcita porque embora fosse a proprietria do imvel Cristina no poderia entrar na casa e retirar objectos da inquilina. b. actual ou eminente no caso actual porque embora no tenha arrombado a fechadura da porta, a verdade que se encontrava a retirar electrodomsticos que pertenciam a Ana c. e contra o patrimnio de Ana 3. Esta legtima defesa de terceiros, porque Eduarda est a defender os bens de Ana
2

4. Proporcionalidade entre a reaco e a agresso (art. 337 n1 parte final e 337 n2) pode - se admitir que est preenchido, porque Eduarda pensou que Cristina era um assaltante, e embora as motivaes desta fossem obrigar Ana a desocupar o imvel, a verdade que a sua actuao caberia no mbito de crime de furto, e assim sendo uma vassourada na cabea para travar um assalto a uma casa, uma actuao no excessiva. Por outro lado, e pelo j exposto, parece que no existe erro quanto aos pressupostos da legitima defesa nos termos do art. 338 do CC visto a actuao de Cristina ser ilcita. E neste sentido, a actuao de Eduarda lcita, no estando obrigada a indemnizar os danos sofridos por Cristina resultantes da vassourada.

D) O art. 1 n2 da Lei X/2011 inconstitucional, pois prev a aplicao retroactiva de uma norma de direito fiscal que fixa deveres de natureza pecuniria, os juros moratrios, violando-se o princpio da segurana jurdica previsto no art. 103 n3 da CRP. Vencendo-se os juros de mora todos os meses, depois de decorrido o prazo legal de pagamento do imposto devido, est em causa um facto de formao sucessiva, e como tal a nova taxa legal de juros moratrios s deveria ser aplicada aos juros que se venham a vencer depois da entrada em vigor da Lei X/ 2011 tal como decorre do art. 12 n 2 da Lei Geral Tributria.

E) 1 Ver se o Decreto lei Y/2011 revoga a Lei X/2011 Entrada em vigor da Lei X/2011: Nos termos do art. 5 n2 do CC, quando a prpria lei fixa um prazo de vacatio legis esse que deve prevalecer. Neste caso, o prazo fixado em meses, (art. 4 da Lei X/2011- prazo de um ms), por isso a sua contagem deve ser feita nos termos do art. 279 alnea c) CC. E assim sendo, se a Lei foi publicada e disponibilizada online no dia 28 de Janeiro, a partir
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deste prazo que se deve comear a contar o prazo de um ms. De acordo com o j referido art. 297 alnea c) o prazo termina s 24 horas do dia 28 de Fevereiro (28 dia a que corresponda porque a lei foi publicada a 28 de Janeiro), logo a lei entra em vigor s 00 horas do dia 1 de Maro.

Entrada em vigor do Decreto Ley Y Embora o art. 2 n1 da lei 74/98 preveja que a data da publicao da lei se considera o da sua disponibilizao online stio da Internet gerido pela INCM, a verdade que na prtica pode suceder que a data do Dirio da Repblica no corresponda ao da sua efectiva disponibilizao online. Por isso, devemos aplicar o art. 2 n 4 da lei 74/98 e entender que o prazo de vacatio legis se deve contar a partir da data da sua disponibilizao online (segue a doutrina acolhida pela verso originria da lei 74/98 quando se discutia o problema de saber se o prazo da vacatio legis se deveria contar a partir da data da publicao ou da efectiva distribuio do Dirio da Repblica, tendo a lei 74/98 optado pela data da distribuio). Ora se assim, nos termos do art. 5 n2 do CC, art. 2 n2 e 4 da lei 74/98 o prazo supletivo de vacatio legis de 5 dias, comea-se a contar a partir do dia 3 de Fevereiro (dia da sua disponibilizao online) e como tal o decreto lei Y/2011 entra em vigor no dia 8 de Fevereiro de 2011.

A dvida que se segue para aferirmos se o Decreto lei Y revoga a Lei X, prende-se com o momento da posteridade de tais actos legislativos. Temos um caso em que uma Lei publicada antes, entra em vigor depois de uma Decreto lei publicado depois. Nestas situaes para Oliveira Ascenso e atendendo ao critrio da publicidade, no restariam duvidas de que o Decreto lei Y/2011 publicada depois revoga a Lei X/2011, e como tal, seria aquele que estaria em vigor. Teixeira de Sousa, embora chegue mesma concluso, entende que temos um impedimento de vigncia da Lei X/2011. Temos assim, uma revogao tcita (art. 7 n2 do CC no decorre de declarao expressa), substitutiva (porque tem carcter revogatrio e dispositivo) e parcial (porque revoga apenas uma parte da Lei X, o art. 2 n1) operada pelo Decreto lei Y em relao Lei X/2011.
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2 Problema de sucesso de leis: Est em causa matria de contratos (contrato de trabalho - caducidade do contrato de trabalho por reforma antecipada): LA: - depresso no fazia parte das doenas incapacitantes para requerer reforma antecipada por invalidez - no havia prazo para requerer a reforma antecipada por invalidez LN: - depresso faz parte das doenas incapacitantes para efeitos de reforma antecipada por invalidez nos termos do Decreto lei Y - fixa-se um prazo de 6 meses para pedir a reforma a contar desde o diagnstico da doena. Trata-se de matria relativa ao contedo do contrato de trabalho, pois prev-se a caducidade de tal contrato se ocorrer doena incapacitante e pedido de reforma antecipada, por isso, para efeitos de aplicao do art. 12 n 2 do CC, coloca-se a questo de saber se o contedo da LN tem um carcter imperativo visando salvaguardar interesses sociais fundamentais, ou se, pelo contrrio, est no mbito da autonomia contratual das partes. Parece que a nova norma visa regular interesses sociais fundamentais ao fixar os tipos de doenas que permitem a reforma antecipada por invalidez, como tal aplica-se a segunda parte do art. 12 n 2, que dizer a LN. Todavia a LN vem fixar um prazo de 6 meses para se pedir a reforma antecipada, a contar do diagnstico da doena, prazo este que no momento da sua entrada em vigor, j tinha passado, pois a depresso tinha sido diagnosticada a Ana no ano de 2009. Este prazo de 6 meses um prazo que constitui um facto que pressuposto da caducidade duma faculdade legal (a faculdade de pedir a reforma antecipada). No sendo constitutivo ou extintivo dum direito ou situao jurdica, em princpio no se lhe deveriam aplicar as regras do art. 297 do CC, contudo nos casos de precluso duma faculdade legal a doutrina tem entendido que se deve aplicar o disposto neste preceito, isto porque se a LN mantm e alarga os fundamentos para o exerccio duma faculdade legal, no caso a possibilidade de pedir a reforma antecipada, e apenas altera ou sujeita a um prazo que antes no existia, no faria sentido, que o decurso do prazo quando entra em vigor a LN, venha a impedir o exerccio de tal faculdade legal que a LN afinal vinha a atribuir. Assim, quando a LN fixa um prazo
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que antes no existia, subentendendo-se que h um encurtamento dum prazo anterior, aplica-se o art. 297 n1, ou seja o prazo comea-se a contar no momento da entrada em vigor da LN. Neste sentido, Ana poderia ser aposentada hoje com base em depresso crnica diagnosticada no ano de 2009, tendo um prazo de 6 meses para requerer a aposentao a partir da entrada em vigor da LN, ou seja desde o dia 1 de Maro de 2011, altura em que entrou em vigor a Lei X/2011 que fixa o prazo referido.

Parte II (4,5 valores)

a. Justia distributiva de justia comutativa Justia comutativa: visa corrigir as desigualdades que possam existir nas relaes entre pessoas privadas e assegurar a equivalncia de prestaes ou a equivalncia entre dano e indemnizao. Tem por base uma ideia de paridade de posies entre as pessoas nas relaes de coordenao (direito privado). Assenta no princpio da igualdade e reciprocidade. Justia distributiva: visa assegurar que os bens econmicos sociais e culturais (vantagens que se devem receber da sociedade) no sejam distribudos pelos cidados e classes de modo assimtrico ou desproporcionado, de modo a no violentar a natureza idntica do ser humano. Atende finalidade de distribuio e situao dos sujeitos (mritos e necessidades), conduz a desigualdade de resultados. a justia prpria das relaes de subordinao e pertence ao direito pblico. b. Leis confirmativas de leis interpretativas Leis confirmativas so leis que visam tornar menos exigentes os requisitos de validade previstos em leis anteriores de modo a salvaguardar situaes jurdicas antigas invlidas efectivadas luz do direito anterior. Leis interpretativas so leis que visam esclarecer dvidas existentes noutras leis, integram-se na lei interpretada e tm eficcia retroactiva nos termos do art. 13 do CC.

c.

Desvalores do acto jurdico de sanes

A doutrina no unnime quanto ao entendimento de que os desvalores do acto jurdico so realidades diferentes das sanes. Efectivamente, h quem considere que os desvalores do acto (ineficcia e invalidade) so sanes meramente jurdicas cujas consequncias desfavorveis no se projectam sobre os infractores, por contraposio s sanes materiais (as restantes sanes) que sero aquelas em que as consequncias jurdicas desfavorveis se projectam sobre os infractores das normas. Outros h, que entendem que os desvalores jurdicos no se podem considerar verdadeiras sanes porque temos um acto incompleto em que nada h a reprovar, somente ainda no se atingiram os pressupostos de relevncia na ordem jurdica global. Para estes autores as sanes materiais so as verdadeiras sanes, isto , aquelas em que as consequncias jurdicas desfavorveis se projectam sobre os infractores da normas.

d. Legtima defesa de direito de resistncia Legtima defesa um meio de tutela privado previsto no art. 337 do CC, que pressupe uma reaco a uma agresso de particulares que seja ilcita quando no se possa recorrer aos meios coercivos normais. O direito de resistncia um meio de tutela de direitos liberdades e garantias contra actuaes violadoras por parte das entidades pblicas. Est previsto no art. 21 da CRP e permite a no obedincia a ordens ilegais ou a resposta a uma agresso de agentes pblicos, sem que haja qualquer responsabilizao pstuma dos particulares por tal actuao defensiva. e. Normas de princpios A norma tem em si a prescrio de uma hiptese fctica determinada e as consequncias jurdicas.

Os princpios prescrevem valores, no se reportam a situaes fcticas, e so essencialmente abstractos. Os princpios jamais se chocam entre si, visto as suas naturezas serem compatveis umas com as outras, completando-se.

f.

Revogao de caducidade

Revogao verifica-se quando a cessao da vigncia de uma lei ocorre por supervenincia de uma nova lei Caducidade verifica-se quando a cessao de vigncia de uma lei ocorre por supervenincia um facto jurdico que pode ser cronolgico (ex. decurso de um prazo) ou porque desapareceram os pressupostos de aplicao da lei.

Parte III (3 valores)

Comente com sentido crtico, em no mais de vinte linhas, uma das seguintes afirmaes:

1. A doutrina do direito natural uma doutrina idealista-dualista assente na distino entre um direito real (direito positivo) e um direito imutvel identificado com a justia. No entanto, este direito ideal carece de eficcia e no tem condio para garantir a paz e a segurana. Tpicos de correco: O direito natural pode-se definir como o Direito que deveria vigorar, isto , o conjunto de normas que deveria valer como Direito em qualquer sociedade humana por corresponder a algo que deve ser respeitado em todos, isto , a dignidade humana, por isso, est intrinsecamente ligado ideia de justia. Todavia, constituindo um sistema axiomtico fechado e esttico, no pode pautar a validade do direito positivo que, destinando-se a disciplinar as situaes concretamente vividas, nunca poder comungar dessas caractersticas.

Para alm de que, sendo o direito natural emanao da natureza humana, e no produto da criao do homem, no se consegue definir com exactido, razo pela qual no o Direito que melhor serve para garantir a paz e segurana jurdica.

2. A jurisprudncia dos conceitos e a jurisprudncia dos interesses no so mutuamente excludentes. Tpicos de correco: Na jurisprudncia dos conceitos o juiz limita-se subsuno lgica da matria de facto nos conceitos jurdicos. De acordo com esta corrente, o ordenamento pensado como um sistema fechado de conceitos jurdicos, promovendo o primado da lgica no trabalho cientfico do direito. Na jurisprudncia dos interesses, o juiz no se limita a subsumir logicamente as situaes de facto s representaes existentes no comando, pelo contrrio sempre que esse caminho no leve por si s ao fim em vista, o juiz deve ampliar as disposies da lei de harmonia com juzos de valor. No so mutuamente excludentes porque o elemento puramente lgico-construtivo e o elemento teleolgico tm ambos o seu valor na cincia do direito, devendo evitar-se tanto o exagero do primeiro, como do segundo.

Introduo ao Estudo do Direito II Exame de coincidncias, 1. Ano Noite 24 de Junho de 2011 - Grelha de correco -

I a) Aplicao das regras da Lei n. 74/98, na redaco em vigor, e do artigo 279. do Cdigo Civil. b) Efeito derrogatrio, no revogatrio, da lei especial sobre a lei geral. c) Artigo 12., n. 2, 1. parte do Cdigo Civil d) Estatuto do contrato trata-se de um efeito no destacvel, pelo que a remunerao deve continuar a ser paga de acordo com a lei em vigor no momento da celebrao do contrato. e) Trata-se de um prazo novo de aplicao imediata, embora se considere como termo inicial o momento da entrada em vigor da lei nova, por analogia com o disposto no artigo 297., n. 1, do C. C. f) Trata-se de um caso de retroconexo e no de retroactividade. O contrato no poder ser celebrado. g) No se verificam os pressupostos da legtima defesa, pois desde logo a aco premeditada e assim falha necessariamente o requisito da necessidade. h) Estado de necessidade. II a) A lei falsamente retroactiva pode, ainda assim, ser interpretada como consistindo em uma declarao de eficcia retroactiva por parte do legislador. b) Distino entre o direito natural tradicional, encarado como direito situado acima do direito positivo e direito natural moderno que admite a existncia de uma conexo necessria entre direito e moral; distino entre validade jurdica (sistmica), social (eficcia) e material (moral).

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano Turma da Noite / 9 de Janeiro de 2012 Durao da prova: 2 horas I Imagine que o Governo faz publicar um decreto-lei no qual se contm um conjunto de normas com o propsito de fazer diminuir o rudo em todos os locais pblicos, como se pode ler no respectivo prembulo. No mencionado decreto-lei inclui-se um artigo com a seguinte redaco: 1 proibida a entrada nos jardins e parques pblicos de quaisquer veculos com motor. 2 Cabe aos municpios, atravs de regulamentos, especificar para cada municpio o significado e alcance da disposio anterior. Na sequncia deste diploma, aprovado por uma determinada Assembleia Municipal um regulamento que dispe o seguinte: 1 Atendendo necessidade de preservar o silncio e a tranquilidade dos utentes dos parques e jardins municipais, proibida a entrada de quaisquer meios de transporte nos parques e jardins pblicos do municpio. 2 Exceptuam-se do disposto no nmero anterior os velocpedes sem motor. Em face destas disposies, pergunta-se: a) Qual a validade das normas constantes do decreto-lei do Governo e do regulamento da Assembleia Municipal, luz das disposies constitucionais que disciplinam as relaes entre actos legislativos e regulamentos? (2 valores) b) Classifique as normas contidas no decreto-lei e no regulamento. (2 valores) c) Abel, deficiente, pretende saber se pode entrar, com a sua cadeira de rodas movida por um motor elctrico, no parque onde costuma passar as tardes. Qual a sua opinio, luz do disposto no decreto-lei? (3 valores) d) Bento e Carlos acham especialmente atractivo um longo percurso inclinado que existe no parque municipal para o uso dos seus patins de quatro rodas, opinio essa que no , porm, partilhada pelos demais utentes do parque, incomodados com o barulho e encontres que sofrem. O regulamento permite o uso de patins de quatro rodas? (3 valores) II Distinga a interpretao declarativa lata, a interpretao extensiva e a extenso teleolgica (3 valores) III O costume fonte imediata de direito, tal como a lei, ainda que a sua importncia quantitativa seja inferior lei, nos sistemas jurdicos actuais. Comente esta frase (5 valores) Redaco e sistematizao: 2 valores

GRELHA DE CORRECO I a) Artigo 112., n. 6, da Constituio b) Decreto-Lei: n. 1 norma injuntiva proibitiva, n. 2 norma de competncia, sendo ambas as normas de mbito nacional; Regulamento municipal: n. 1 norma injuntiva proibitiva; n. 2 excepo formal, sendo ambas as normas de mbito municipal. c) Reduo teleolgica d)Interpretao declarativa; em alternativa, para quem entenda que a expresso meios de transporte s inclui veculos motorizados, possibilidade de analogia. II Critrio da polissemia como distintivo da interpretao declarativa lata; a interpretao extensiva como alargamento do elemento literal em ateno aos elementos extra-literais; o problema da extenso teleolgica como superao do campo de aplicao da norma, definido pelo texto, com fundamento na sua teleologia imanente; distino problemtica entre extenso teleolgica e integrao analgica. III Imposio do costume como fonte imediata de direito, independentemente de quaisquer disposies legislativas em contrrio; problema das fontes como problema terico e no problema de direito positivo.

TPICOS DE CORECO DO EXAME DE INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO (TURMA B)

I . Formao do costume (no caso, um costume local). Elementos do costume . Valor do costume como fonte de Direito. Discusso breve das posies em presena . A jurisprudncia como fonte de Direito. Discusso . Valor jurdico do acrdo do STJ e relao com o costume contrrio . A jurisprudncia constante do STJ; definio do que seja e diferenciao do costume jurisprudencial . Lei geral posterior a costume. Efeitos sobre este (revogao) . O costume, permanecendo apesar da nova lei, torna-se contra legem . O costume contrrio no pode valer contra lei geral posterior (argumentao). . O juiz deveria decidir aplicando a lei e em detrimento do costume (aceita-se em todo o caso posio oposta, contando que devidamente fundamentada)

II . O DL n. 10/2005 lei geral. Explicar o que tal significa. Pode-se enriquecer a resposta afirmando que se trata de lei em sentido formal e material (explicando porqu) . Lei geral posterior no revoga lei especial anterior. Explicar o que seja lei especial e fundamentar normativamente a soluo (art. 7., n. 3 do CC) . O Decreto Regulamentar n. 150/2011 um regulamento do Governo. lei em sentido material somente (fundamentar) . O Decreto Regulamentar lei especial posterior . O Decreto Regulamentar est hierarquicamente abaixo do Decreto-lei n. 10/2005, razo pela qual, apesar de posterior, no o revoga, devendo igualmente estar em conformidade com ele . Havendo incompatibilidades de normas jurdicas do Decreto Regulamentar com normas do DL n. 10/2005, h ilegalidade daquelas, o que torna o primeiro diploma nulo, nessa parte, no podendo as normas ilegais ser aplicadas . Hierarquia das fontes de Direito e seu significado geral

. Esto em vigor, o DL n. 10/2005, as Leis n. 2/2000 e 24/2002, por serem especiais relativamente ao primeiro (e estarem no mesmo grau hierrquico) e ainda o Decreto Regulamentar n. 150/2011, na parte que no colida com as leis anteriores (de superior grau hierrquico)

III a) . A validade formal do contrato no afectada pela nova lei. Aplica-se a lei antiga (art. 12., n. 2 1. parte do CC) b) . No pode. Os efeitos produzidos ao abrigo da lei antiga so ressalvados (art. 12., n. 1 e n. 2 1. parte do CC). Aplica-se a lei antiga e no a lei nova c) . A nova lei aplicvel em detrimento da lei antiga (art. 12., n. 2 2. parte do CC). Discusso deste preceito e aluso (facultativa) ao estatuto do contrato

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO


Turma A (coincidncias) Ano lectivo 2011/2012 Durao: 2 horas I I O Decreto-Lei n. 23/2009, de 23 de Janeiro dispe: (artigo 1) 1- Os cidados nacionais que desenvolvam projectos de investigao cientfica de comprovado relevo para a comunidade, tero direito a uma bolsa de investigao anual no valor de doze vezes o salrio mnimo em vigor. 2- A bolsa ser paga pelo Ministrio da Cincia e do Ensino Superior. II No entanto, invocando a delicada situao financeira e oramental do pas, a 1 de Fevereiro os deputados dos partidos de oposio juntam-se e aprovam a Lei n. 2/2009, nos termos da qual: (artigo 1.) A Bolsa prevista no Decreto-Lei n. 23/2009 ser paga a qualquer investigador, independentemente da sua nacionalidade, mas desde que no declare, anualmente, rendimentos superiores a 200.000 (artigo 2.) Esta Lei entra em vigor no dia da 2 de Fevereiro de 2009. III Entretanto, o Provedor de Justia suscita a fiscalizao sucessiva da constitucionalidade de algumas normas da Lei n. 2/2009, vindo o Tribunal Constitucional, dia 1 de Junho de 2009, a declarar inconstitucional a norma resultante do artigo 1. desse Diploma, por violao do princpio da igualdade1. IV BULMA, cientista portuguesa j idosa e solteira, vive s com o seu papagaio, YAMSHA e recebe anualmente mais de 1 milho de euros de rendimentos (em resultado de patrimnio que lhe foi deixado pelo pai). Neste momento, encontra-se a desenvolver um projecto de investigao com o objectivo de encontrar uma substncia explosiva inodora e de efeitos localizados. Neste sentido, candidatou-se bolsa de investigao prevista no Decreto-Lei n. 23/2009, que lhe foi negada por Despacho do Chefe de Diviso de Bolsas do Ministrio da Cincia e do Ensino Superior, de 29 de Maio de 2009, com fundamento no disposto na Lei n. 2/2009. Inconformada com a deciso, BULMA decide impugn-la cinco dias depois, junto do Ministro da Cincia e do Ensino Superior. V Mas BULMA, no propriamente, o que se possa chamar uma cientista bem sucedida. Conhecida na vizinhana do bairro onde morava como cientista louca, chegou mesmo a ficar com o cabelo irreversivelmente tingido de verde, em resultado de uma experincia estranha. Certo dia, GOKU, que morava no mesmo bairro de BULMA, passava perto da casa da cientista, quando se apercebe de um intenso fumo escuro que saa do interior da mesma. Pensa imediatamente tratar-se de um incndio e bate violentamente porta chamando BULMA: em resposta, um completo silncio, apenas cortado pelo 23 Janeiro de 2012

Cf. artigo 13. da C.R.P.

papagaio YAMSHA que dizia repetidamente fogo!, fogo! , a nica frase que lhe haviam ensinado a dizer. Temendo que no estivesse ningum em casa, ou, pior que isso, que BULMA se encontrasse desanimada, arromba a porta para apagar as chamas, tendo antes disso entrado no quintal de Z PATUSCO, mecnico da vizinhana, de onde tirou um extintor que l se encontrava. Sentindo que se preparavam para lhe arrombar a porta, e que no tinha tempo para chamar a polcia, BULMA, de imediato se mune da caadeira que herdara do pai, e assim que GOKU entra e acciona o extintor, dispara um tiro que o atinge no rosto. Veio-se depois a descobrir que o invasor era GOKU, e que na verdade, no existia incndio algum: apenas mais uma das experincias da cientista! GOKU, no entanto, ficou com o rosto desfigurado, e exige que BULMA lhe pague uma cirurgia plstica. Esta, por seu turno, pretende ser indemnizada pela porta danificada. Tambm Z PATUSCO quer ser ressarcido pelo contedo do extintor gasto recusando-se a devolver o carro que GOKU l tinha deixado para mudar o leo, enquanto aquele no lhe pagar o que deve. Pronuncie-se sobre as vicissitudes das fontes indicadas e sobre a licitude das condutas de GOKU, BULMA e Z PATUSCO identificando as sanes subjacentes s pretenses de cada um dos intervenientes. II Comente a seguinte afirmao: Uma ordem jurdica, se bem que nem todas as suas normas estatuam actos de coaco, pode ser caracterizada como ordem de coaco, na medida em que todas as suas normas que no estatuam elas prprias um acto coercitivo e, por isso, no contenham uma prescrio, mas antes confiram competncia para a produo de normas ou contenham uma permisso positiva, so normas no autnomas, pois apenas tm validade em ligao com uma norma estatuidora de um acto de coero in HANS KELSEN, Teoria pura do direito, Almedina, Coimbra, 2008, p. 64 (7. edio da traduo segunda edio da Reine Rechtslehre, originalmente publicada em 1960). III Responda a duas, e apenas a duas, das seguintes questes: 1. Distinga os conceitos de inexistncia, invalidade e ineficcia. 2. Distinga as leges imperfectae do soft law. 3. Explique a regra do precedente e pronuncie-se sobre a sua vigncia no ordenamento jurdico portugus. (3 valores) (5 valores) (10 valores)

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO


Turma A Ano letivo 2011/2012 Durao: 2 horas Critrios de Correo da Prova A enumerao dos presentes critrios no esgota o quadro das respostas possveis ou aceitveis em funo do raciocnio desenvolvido pelo aluno e da respetiva fundamentao. 8 de Junho de 2012

I Neste grupo o examinando deveria: Identificar na pretenso do BI um problema de interpretao do DL 1/2011 e, mais concretamente, do disposto no n. 1 do seu artigo 1.; Identificar o subsdio interpretativo fornecido pelo elemento gramatical, demonstrando conhecer a dupla funo da letra da lei, enquanto ponto de partida do processo e limite aos resultados interpretativos que podero ser validados a partir dos contributos dos elementos lgicos; Avaliar o peso interpretativo do texto preparado pela sociedade ZCCP reconduzindo-a ao elemento histrico e figura dos trabalhos preparatrios (e avaliando a importncia daqueles), bem como discutir a relevncia da inteno do autor material da fonte quando no partilhada pelos sujeitos competentes para a produo da mesma; Apreciar o contributo dado pelo artigo 18. TUE enquanto elemento sistemtico, inserindo-o no quadro da considerao do contexto vertical e de uma interpretao conforme ao Direito Europeu; Identificar, fundamentadamente, a teleologia da norma em causa; Referir que anteriores interpretaes da jurisprudncia no so vinculativas mesmo que exista jurisprudncia constante (o que, neste caso, no lquido); ser valorizada, ainda que no exigida, a referncia discusso sobre se a existncia de jurisprudncia constante inverte o nus de argumentao; Qualificar o resultado interpretativo a que chegasse, com recurso ponderao dos subsdios interpretativos fornecidos pelos vrios elementos; Identificar a questo do tempo de que o Banco de Portugal dispe para decidir como um problema de aplicao no tempo de leis sobre prazos; Aplicar, em conformidade, o critrio supletivo especial constante do artigo 297. e, in casu, do artigo 297./1 (visto estar em causa um encurtamento do prazo) e o disposto no artigo 279. quanto contagem do tempo; Identificar o problema envolvendo ADRITO como um problema de concretizao de conceitos indeterminados in casu, do conceito de pessoa idnea ponderando os contributos dados pelo lugar paralelo constante do artigo 18. da Lei da Atividade Seguradora e pela teleologia da norma em causa;
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Demonstrar conhecer as presunes constantes do artigo 9./3 e apreciar o contributo das mesmas no caso: nomeadamente, sendo o legislador razovel, de supor que, se quisesse consagrar, no presente Diploma, uma soluo idntica da Lei da Atividade Seguradora, o teria feito. O examinando deveria ponderar (pelo menos) estes dois aspetos e tomar uma posio fundamentada sobre a forma como os levaria em conta. Respostas que se limitem a deixar o problema em aberto sero penalizadas; Identificar na questo da possvel revogao da autorizao concedida ao BS um problema de reduo teleolgica pronunciando-se quanto autonomia da figura (nomeadamente, em face da interpretao restritiva) e quanto sua admissibilidade face dos limites que resultam da letra da lei. O aluno no se poderia limitar a equacionar estas questes, deixando o problema em aberto, sendo exigvel que tomasse uma posio fundamentada, quanto s mesmas, aplicando-a na resoluo do caso.

II 1 No comentrio deveriam ser desenvolvidos, entre outros, os seguintes aspetos: Distino entre regras e princpios; Possvel caraterizao dos princpios como mandatos de otimizao, sujeitos a ponderao; O problema da existncia ou no de uma hierarquia entre os critrios de interpretao e da possibilidade de existncia de um critrio que prevalea sobre os outros (identificao das teses em confronto); Sentido da frase: inexistindo uma hierarquia entre os vrios argumentos interpretativos, a prevalncia de uns face aos outros determinada atravs de ponderaes idnticas s realizadas na resoluo de colises entre princpios. 2 No comentrio deveriam ser desenvolvidos, entre outros, os seguintes aspetos: Sentido e razes histricas subjacentes s proibies de interpretao, e bem assim, irrealismo das mesmas; Distino entre interpretao extensiva e analogia, e sua importncia nas correntes metodolgicas de interpretao tradicionais: possveis critrios de distino, reconhecendo-se as dificuldades da operao e at a sua possvel irrelevncia, inutilidade ou impossibilidade (agora, j noutro prisma metodolgico); Insero da norma revelada pelo artigo 11. no quadro das proibies de analogia: identificao das razes genricas subjacentes s mesmas e das razes especficas relativas s regras excecionais (revelando-se conhecimento sobre a gnese histrica do preceito); As vrias teses sobre a interpretao do artigo 11. e seus fundamentos: proibio de aplicao analgica de regras excecionais tout court, proibio limitada a algumas formas de aplicao analgica (designadamente, s regras que revelem excecionalidade substancial, distinguindo-as das que so formalmente excecionais), irrelevncia da proibio;
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No sentido da ltima tese, apreciar, designadamente, os contributos das novas correntes metodolgicas de interpretao, que reconduzem o processo de aplicao do Direito a um raciocnio de tipo analgico: nesse sentido, precisamente, a proibio constante do artigo 11. poderia ser to irrelevante como as proibies de interpretao (pois que, equivaleria a uma proibio de aplicao do Direito); Apreciao crtica das vrias teses, tomando posio.

III 1 Nesta questo o examinando deveria: Reconduzir as duas figuras a critrios no normativos de soluo de casos concretos; Identificar em que situaes podero ser utilizadas; Discutir a questo da identificao da bitola relevante na formulao de juzos de equidade. Defini-las, compar-las e distingui-las (eventualmente, dando exemplos); Quanto discricionariedade, poderia ser suplementarmente valorada uma referncia correta problemtica de saber se a concretizao de conceitos indeterminados a envolve ou no, necessariamente. 2 Nesta questo o examinando deveria: Definir, comparar e distinguir os dois argumentos, delimitando os respetivos campos de aplicao (eventualmente, dando exemplos), bem como referir as razes justificativas da norma na qual assenta o argumento como critrio relevante para a aferio da procedncia de um argumento a simile ou de um argumento a contrario. 3 Nesta questo o examinando deveria: Identificar a interpretao ab-rogante como um resultado interpretativo em que se conclui pela impossibilidade de extrair uma regra de fonte; Identificar as vrias modalidades da figura; Discutir, tomando posio, a problemtica de saber se os conflitos normativos proprio sensu implicam ou no, necessariamente, interpretao ab-rogante; Identificao dos limites colocados pelo disposto no artigo 9./3 CC e pelo 203. CRP interpretao ab-rogante. Suplementarmente, seria valorada uma referncia chamada interpretao ab-rogante valorativa, sua admissibilidade, e bem assim aos processos atravs dos quais o intrprete-aplicador poder ou no ultrapassar contradies de valorao do legislador. 4 Nesta questo o examinando deveria:

Definir o que se pode entender por lei interpretativa e identificar sumariamente os requisitos que devem estar preenchidos para que um ato possa ser qualificado como tal; Discutir a questo de saber se a lei interpretativa retroativa, tomando um conceito prvio de retroatividade. Identificar as teses em presena, tomando posio fundamentada. 5 Nesta questo o examinando deveria: Definir a figura em questo, inserindo-a no quadro do elemento sistemtico de interpretao e, mais concretamente, do contexto vertical, ou discutir a sua autonomia face aos restantes argumentos sistemticos; Identificar os limites que se impem figura, nomeadamente, os resultantes da correspondncia mnima com a letra da lei do sentido, mais prximo da Constituio, que se apure; Distinguir (sendo valorizado se o fizer com recurso a exemplos) as situaes em que possvel uma interpretao conforme com a Constituio, daquelas em que, inevitavelmente, h inconstitucionalidade. 6 Nesta questo o examinando deveria: Estabelecer a diferena em questo pondo em evidncia o(s) critrio(s) que permite(m) determinar a pertena de uma norma a um sistema; Ilustrar a distino supra com exemplos. 7 Nesta questo o examinando deveria: Identificar em que consiste a pr-compreenso inserindo-a no processo de reviso das linhas metodolgicas tradicionais da interpretao; Fazer a distino entre contexto de descoberta e contexto de justificao, relacionado a relevncia da pr-compreenso com o processo heurstico e identificando a sua irrelevncia no processo justificativo. Ilustrar a importncia da figura em causa.

Ponderao Global 2 valores (domnio da lngua, encadeamento lgico do raciocnio, organizao das respostas).

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO II (TURMA B) TPICOS DE CORRECO DO EXAME DE 8 JUNHO DE 2012 I A) Explicar em que as consiste doutrinas a interpretao sobre a jurdica, enumerar, jurdica

esclarecendo,

interpretao

(historicismo/actualismo e subjectivismo actualismo); individualizar os elementos da interpretao jurdica (literal, histrico, sistemtico e teleolgico), apontando os que a hiptese pe em causa (histrico, literal e teleolgico). A hiptese obriga ao confronto das doutrinas

interpretativas e a uma opo fundamentada por uma delas, com o relevo adequado ao elemento (ou elementos) predominante da interpretao na hiptese. Prefere-se uma posio objectivista e actualista, com predomnio do elemento teleolgico, que favorece a posio tomada pelo tribunal, aceitando-se a abertura para pontos de vista diversos (subjectivistas e historicistas), contando que

adequadamente fundamentados pelo aluno. B) Neste ponto, pretende-se que se discorra sobre o sentido actual da vinculao do juiz lei, com fundamentao constitucional (art. 203. da CRP) e legal (art. 8., n. 2 do CC), e se enquadre tal dever dentro da metodologia de interpretao da lei, nomeadamente, o objectivismo actualista. Dentro deste prisma, no h qualquer violao do dever mencionado. C) Noo de sistema jurdico. A abertura e a mobilidade do sistema (eventualmente, uma meno falta de plenitude). Pode-se enriquecer a resposta com outros dados (relevo dos sistema para a interpretao, integrao e aplicao jurdicas)

II A) A boa f constitui uma clusula geral. Esclarecer o significado e o modo como se concretiza o seu sentido regulador, indeterminado partida. B) Trata-se de uma norma completa, com previso e estatuio. Esclarecer em que consiste cada uma delas e indicar a previso e estatuio da norma no art. 20..

C) Resposta negativa. Trata-se do uso de uma clusula geral para regular uma categoria de casos. Indicar a noo tcnica de lacuna e explicar justamente por que razo o art. 20. no contm um critrio de integrao de lacunas. D) Nesta alnea, o aluno deveria explicar em que consiste o silogismo judicirio e o modelo lgico-subsuntivo desenvolvido com base nele, contrapondo-o a modelos de aplicao da norma jurdica que o rejeitam. Uma clusula geral (como os conceitos indeterminados, os tipos), por envolver uma valorao do intrprete, escapa sempre ao modelo lgico do silogismo judicirio, tornando-o inaplicvel.

Introduo ao Estudo do Direito II 1. Ano, Turno da Noite / 8 de Junho de 2012; 19h00 / Durao: 2h I Em Dezembro de 2004 Abel, proprietrio de um imvel para habitao, celebrou com Bento um contrato de arrendamento tendo por objeto o citado imvel. Na altura, a lei exigia escritura pblica para a celebrao do contrato, sob pena de nulidade, mas Abel e Bento celebraram o contrato por escrito particular, apenas reconhecendo no notrio as suas assinaturas. O contrato foi celebrado, de acordo com o previsto na lei em vigor, pelo prazo de cinco anos, renovveis automaticamente, salvo em caso de denncia pelo inquilino. Entretanto, em 15 de Janeiro de 2010, foi publicada uma lei nova que veio exigir, igualmente sob pena de nulidade mas reconhecendo o formalismo excessivo da lei anterior, que o contrato de arrendamento para habitao fosse celebrado por escrito com reconhecimento presencial de assinaturas. Para alm disso, a lei nova veio tambm prever a obrigao de o senhorio comunicar Direo geral de Contribuies e Impostos a celebrao de quaisquer contratos de arrendamento, no prazo de um ms aps a celebrao do contrato, com a consequncia de no serem devidas rendas at se mostrar cumprida tal exigncia, bem como a possibilidade de tambm o senhorio poder denunciar o contrato, impedindo a renovao do mesmo aps o decurso do prazo de cinco anos. De acordo com as disposies transitrias previstas na lei em causa, a mesma deveria produzir efeitos no prazo de quinze dias aps a sua publicao. a) Qual a data de entrada em vigor da lei nova? Indique os preceitos legais ao abrigo dos quais fundamenta a sua resposta (1 v.) b) Distinga as vrias sanes que possvel encontrar no texto antecedente. (2 v.) c) O contrato celebrado entre Abel e Bento vlido? (2 v.) d) O prazo de um ms previsto na lei nova aplicvel ao contrato celebrado entre Abel e Bento? Em que termos? (2 v.) e) Invocando o disposto na lei nova, Abel denuncia o contrato em 2009. Bento, todavia, recusa-se a abandonar o local invocando o seu direito habitao, previsto no artigo 65. da Constituio. Quem tem razo? (3 v.)

II Responda a duas, e s duas, das seguintes questes: a) Distinga entre revogao global e revogao total (2,5 v.) b) Distinga entre lei inovadora e lei interpretativa em matria do regime de retroatividade (2,5 v.) c) Concorda com a afirmao segundo a qual a equidade a justia do caso concreto? (2,5 v.) III Comente a seguinte frase: Importa reconhecer a insuficincia do mtodo subsuntivo de aplicao da lei, sempre que seja necessrio proceder a valoraes. Tal no significa, todavia, que se deva considerar esse modelo como totalmente superado. (adaptado de Oliveira Ascenso, O Direito: Introduo e Teoria Geral, 7. ed., p. 582) (3 v.)

Grelha de correo I a) Artigo 279., alneas c) e d), do Cdigo Civil. b) Sano meramente jurdica; sano compulsria. c) O contrato vlido pois, no obstante o disposto no artigo 12., n. 2, 2. parte, do Cdigo Civil, a lei nova reveste natureza confirmativa. d) Prazo aplicvel a contar do incio de vigncia da lei nova, por analogia com o disposto no artigo 297., n. 1, do Cdigo Civil. e) Sendo a lei nova uma lei que dispe em matria de contratos, a mesma s ser aplicvel a contratos celebrados depois da sua entrada em vigor, por aplicao da doutrina subjacente ao artigo 12., n. 2, 1. parte, do Cdigo Civil. Todavia, caso se entenda que a soluo da lei nova visou reequilibrar convenes que, com o decorrer do tempo, se tornaram injustas, poder fazer sentido defender a aplicao imediata da lei nova s situaes jurdicas contratuais em curso. Em princpio o direito de resistncia no aplicvel estando em causa o direito habitao. II a) A revogao global atende natureza da lei revogatria, que regula todo um ramo do direito ou instituto jurdico; a revogao total atende lei revogada, que deixa, toda ela, de estar em vigor. b) Regime de retroatividade o do artigo 13. CC; a lei interpretativa distingue-se da inovadora por visar resolver uma questo duvidosa ou controversa na lei interpretada e por a resolver num sentido que seria possvel a qualquer intrprete; a retroatividade da lei interpretativa uma retroatividade natural, o que no significa que o regime do artigo 13. no seja aplicvel mesmo em caso de leis falsamente interpretativas, se for essa a vontade do legislador. c) No existe equidade sem pontos de apoio normativos e, nessa medida, generalizveis. III

Insuficincia do modelo do juiz autmato, em virtude da utilizao pelo legislador de conceitos indeterminados, princpios jurdicos, clusulas gerais e tipos. Todavia, importncia do mtodo subsuntivo permanece, sempre que a previso se esgota numa mera descrio de uma situao de fato, sem apelo a elementos valorativos.

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO


Turma A (coincidncias) Ano letivo 2011/2012 Durao: 2 horas I I Na sequncia de uma grave crise econmica e financeira, e depois de terem sido tornadas pblicas estatsticas do INE que davam conta da insolvncia e do encerramento de centenas de pequenas e mdias empresas incapazes de resistir crise, s no ano de 2089, aprovada, sob proposta do partido do Governo (em cujo programa eleitoral, constava a promessa de tomar medidas de auxlio s empresas em crise) a Lei n. 1/2090, de 3 de janeiro, que adita ao Cdigo do Emprego, entre outros, os seguintes preceitos: (artigo 281.) 1 As empresas que, por motivos de mercado, atravessem uma situao de quebra da procura dos seus servios, podero
reduzir temporariamente o perodo de trabalho dos respetivos trabalhadores. 2 A reduo do tempo de trabalho ser acompanhada de uma reduo proporcional na retribuio. (artigo 282.) Durante o perodo de execuo da medida, a empresa no poder aumentar a retribuio dos membros dos seus corpos sociais, distribuir lucros ou dividendos aos scios, ou pagar juros deemprstimos que lhe tenham sido feitos.

21 de junho 2012

II Alguns meses mais tarde aprovada a Lei n. 16/2090, de 1 de agosto, que entrou em vigor no dia da publicao, nos termos da qual: (Artigo nico) 1 Para efeitos do disposto no artigo 282. da Lei n. 14/2090, de 3 de janeiro entende-se tambm como retribuio a atribuio de um carto de crdito da empresa a titulares dos seus rgos sociais. 2 Consideram-se, ainda como membros dos seus corpos sociais, para efeitos da citada disposio da Lei n. 14/2090, os trabalhadores que exeram funes de secretariado pessoal de um titular desses cargos . III Aps a passagem do Carnaval, o hotel Quem fica, Paga, Lda. situado em Faro, registou uma acentuada quebra na procura dos seus servios, ficando praticamente sem hspedes, e s recebendo esporadicamente alguns eventos. Essa quebra era mais ou menos normal naquela poca do ano e depois compensada nos meses seguintes. Porm, invocando o disposto na Lei n. 14/90, a administrao decidiu, a 1 de maro, reduzir at junho o perodo de trabalho dos seus funcionrios, com a corresponde reduo na retribuio. Alm disso, querendo compensar o seu gerente BERNARDO SOARES, pelos excelentes servios prestados, mas no desejando desrespeitar o disposto no artigo 282. daquela Lei, decidiu, no final desse ms, aumentar de 1.000 para 2.000 Euros o plafond do carto de crdito da empresa, que este poderia livremente utilizar e que, alis, esgotava todos os meses. Tendo em conta apenas os dados fictcios fornecidos, pronuncie-se quanto s seguintes questes: 1. LVARO DE CAMPOS, rececionista do Hotel Quem Fica, paga, Lda, foi um dos trabalhadores atingidos pela reduo, o que o indignou profundamente. Considera o trabalhador que a Lei no visava este gnero de situaes; mas a Administrao do Hotel contrape que nada literalmente o exclui, invocando ainda a seu favor, o facto de este regime da reduo do perodo de trabalho dos trabalhadores ter sido inserido numa Seco autnoma do Cdigo do Emprego intitulada mecanismos de gesto (o que sugeriria que a medida uma deciso normal de gesto da empresa) e no junto do j existente regime da suspenso de contratos de trabalho por motivo de crise empresarial. Esta suspenso, por seu turno, nos termos do artigo 29. desse Cdigo, depende da indispensabilidade da medida para assegurar a viabilidade econmica da empresa o que a administrao reconhece, em nenhum momento, ter estado em causa. Quid iuris? Na sequncia da entrada em vigor da Lei n. 14/2090, os scios do Hotel Quem Fica, Paga Lda. pretendem saber se podem exigir ao gerente BERNARDO SOARES a devoluo de 5.000 euros, correspondentes ao aumento do plafond mensal do carto de crdito de que este beneficiou a partir de maro de 2090, e que, desde a, todos os meses, esgotou. Exigem ainda de OFLIA EFICIENTE, secretria do gerente, 250 euros, correspondentes a igual aumento do plafond do seu carto de crdito (esse plafond aumentou de 50 para 100 euros), que esta tambm esgotou todos os meses.

2.

Tendo presente que, em ambos os casos, a disponibilizao de um carto de crdito da empresa era um dever contratual, embora no com o plafond resultante do aumento realizado em maro, o que lhes responderia? 3. RICARDO REIS, scio do Hotel Quem fica, Paga, Lda., emprestou empresa 2.500 Euros. A obrigao de pagamento da quantia emprestada vencia a 1 de maio de 2090, mas a Administrao recusa-se a pagar invocando o disposto no artigo 282. do Cdigo do Emprego. RICARDO REIS, por seu turno, sustenta que o referido preceito apenas probe o pagamento de juros, no do capital emprestado. Quid iuris? No dia 1 de abril de 2090, a Administrao do Quem Fica, Paga, Lda., como fazia todos os anos por essa altura, doou cerca de 25.000 Euros a instituies de caridade do concelho de Faro. A Comisso de Trabalhadores considera porm que tal no seria possvel na pendncia da medida de reduo pois que, embora nenhum preceito do Cdigo do Emprego o interdite expressamente, da articulao do artigo 282. com outras disposies que proibiam, designadamente, que uma empresa nessa situao (i) renuncie a direitos com valor patrimonial ou (ii) se constitua como fiador de obrigaes de terceiros, resultava que tal proibido. Ter razo? (10 valores) II Comente uma, e apenas uma, das seguintes afirmaes: 1 verdade que ainda hoje se insiste na disputa subjectivismo vs. objectivismo. Todavia, no seu artigo 9., o nosso CC optou, cautelosamente, por uma transaco entre ambas, assumindo uma posio gradualista ou (rectius) mista. (FERNANDO PINTO BRONZE, em Lies de Introduo ao Direito, 2001). 2 Mas, para alm de, pela natureza das coisas, corresponder sempre a uma ruptura quanto lgica do sistema, a retroactividade das normas exprime tambm uma ruptura dentica, ou de dever-ser, porque contradiz a ideia segundo a qual o Estado deve actuar para com os cidados de modo que seja confivel . (MARIA LCIA AMARAL, em A Forma da Repblica. Uma Introduo ao Estudo do Direito Constitucional, 2005). (4 valores) III Responda, to sucintamente quanto possvel, a duas das seguintes questes: 1 Diga, fundamentadamente, se a referncia ao esprito do sistema no artigo 10., n. 3 do Cdigo Civil revela um limite ou o critrio a partir do qual o intrprete deve criar a regra ad hoc. 2 Distinga, fundamentadamente, lacunas patentes de lacunas ocultas. 3 Diga em que consiste uma faculdade identificando com que situaes subjetivas ela est em (i) oposio, (ii) contradio e (iii) correlatividade. 4 Distinga, fundamentadamente, interpretao corretiva de reduo teleolgica, pronunciando-se quanto admissibilidade destas figuras na ordem jurdica portuguesa. 5 Comente a seguinte afirmao: A aplicao retroativa de uma lei que aligeire as condies de validade formal ou substancial de um facto jurdico, corresponde a uma exigncia de tratamento uniforme de situaes anlogas, que pode ser aproximada ao princpio constitucional da igualdade. (2 x 2 valores)

4.

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO Turma A (coincidncias) Ano letivo 2011/2012 Durao: 2 horas

21 de junho 2012

Critrios de Correo da Prova A enumerao dos presentes critrios no esgota o quadro das respostas possveis ou aceitveis em funo do raciocnio desenvolvido pelo aluno e da respetiva fundamentao.

I Neste grupo o examinando deveria: Identificar na pretenso da Administrao do Quem Fica, Paga, Lda um problema de interpretao da L 1/2090 e, mais concretamente, do disposto no n. 1 do seu artigo 281.; Identificar o subsdio interpretativo fornecido pelo elemento gramatical, demonstrando conhecer a dupla funo da letra da lei, enquanto ponto de partida do processo e limite aos resultados interpretativos que podero ser validados a partir dos contributos dos elementos lgicos; Reconhecer na referncia insero sistemtica do regime da reduo do perodo de trabalho uma aluso argumentao com base no sistema externo, inserindo-o no elemento sistemtico de interpretao. Deveria ser estabelecida uma contraposio entre sistema interno e sistema externo (adotando-se qualquer uma das definies doutrinariamente possveis) e avaliada a importncia do segundo, especialmente, em contraponto com o primeiro; Apreciar a importncia do subsdio interpretativo fornecido pelo lugar paralelo resultante do artigo 29. do Cdigo do Emprego; Apreciar o peso do subsdio interpretativo fornecido pela occasio legis, inserindo-a no elemento histrico de interpretao. Seria tambm valorizada, em sede de elemento histrico, a eventual relevncia que poderiam ter os objetivos constantes do programa eleitoral do partido a que pertencem os Deputados autores da iniciativa legislativa que se viria a traduzir na Lei; Identificar, fundamentadamente, a teleologia da norma em causa; Qualificar o resultado interpretativo a que chegasse, com recurso ponderao dos subsdios interpretativos fornecidos pelos vrios elementos; Apreciar a possibilidade de qualificao da Lei. n. 14/90 como lei interpretativa, identificando na pretenso de devoluo dos 5.000 euros um problema de aplicao no tempo da lei interpretativa, aplicando o correspondente regime (cf. artigo 13. do CC);

Reconhecer a dificuldade de qualificao da norma revelada pelo n. 2 dessa lei como interpretativa, posto que tinha contedo inovador, pronunciando-se quanto ao tratamento a dar-lhe, designadamente em matria de aplicao do tempo; Apreciar a possibilidade de se sustentar a presento da administrao do Quem Fica, Paga, Lda) na base de um argumento a minori ad maius, reconhecendo embora no poder ser exatamente igual o tratamento a dar a pagamento de juros e quantia emprestada (posto que, este ltimo, funcionaria como uma espcie de devoluo); Identificar na pretenso da Comisso de Trabalhadores uma referncia analogia iuris, pronunciando-se quanto sua procedncia, nomeadamente, na hiptese de se poder extrapolar das disposies citadas um princpio de proibio de atos que afetem a situao patrimonial da empresa na pendncia da medida de reduo de perodo de trabalho; Pronunciar-se quanto natureza da analogia iuris discutindo, nomeadamente, se funciona verdadeiramente na base de um raciocnio analgico, se um verdadeiro critrio de integrao de lacunas e se, a s-lo, tem ou no consagrao no artigo 10. do CC (ou onde est consagrado).

II 1 No comentrio o examinando deveria desenvolver, entre outros, os seguintes aspetos: Sentido e contedo das orientaes subjetivistas e objetivistas de interpretao e bem assim, crticas que lhe so dirigidas; Articulao desta querela metodolgica com a querela que ope o historicismo ao atualismo; Apreciar se o artigo 9. ter aderido a alguma das orientaes em presena, conhecendo as posies da doutrina e tomando tambm, fundamentadamente, posio; Demonstrar que importncia prtica poder ter a adeso a qualquer uma destas orientaes. 2 No comentrio o examinando deveria desenvolver, entre outros, os seguintes aspetos: Noo de retroatividade com referncia s principais construes tericas que podem auxiliar na delimitao do conceito (teoria do facto passado, teoria dos direitos adquiridos, etc); Identificao dos interesses contrapostos em matria de aplicao da lei no tempo e das diferentes solues a que conduzem; Referncia aos problemas colocados pela aplicao retroativa de uma lei e ao seu carter tendencialmente avesso aos valores do Estado de Direito; Explicao do regime vigente no Direito Portugus e dos seus fundamentos: ausncia de uma proibio constitucional genrica de retroatividade mas critrio supletivo de Direito Transitrio apontando para a inexistncia de retroatividade (cf. artigo 12, n. 1 1 parte do Cdigo Civil) ou para um grau de retroatividade ordinria caso a LN seja retroativa mas nada se disponha quanto aos efeitos de factos passados atingidos e ressalvados (cf. artigo 12., n. 1 2 parte);

Sentido e fundamentos subjacentes s proibies constitucionais especficas de retroatividade; Construo, sentido e alcance do princpio da proteo da confiana legtima. III

1 Nesta questo o examinando deveria: Caracterizar sucintamente o referido critrio de integrao de lacunas demonstrando conhecer em que condies poder ser utilizado; Identificar as teses que se pronunciam em qualquer dos sentidos referidos na questo tomando, fundamentadamente, posio. 2 Nesta questo o examinando deveria: Proceder distino dos dois conceitos, evidenciando a forma diferenciada como esta contraposio pode ser entendida designadamente, de acordo com a conceo adotada no Curso e com a conceo seguida pela generalidade da doutrina alem; Discutir, tomando posio, a questo de saber se a interpretao restritiva gera ou no uma lacuna oculta. 3 Nesta questo o examinando deveria: Identificar e caracterizar sucintamente a referida situao subjetiva, no quadro do pensamento de Hohfeld, identificando e caracterizando as situaes com que est em (i) oposio, (ii) contradio e (iii) correlatividade. Seria suplementarmente valorizado se o fizesse com recurso a exemplos. 4 Nesta questo o examinando deveria: Estabelecer a diferena entre as figuras em causa, demonstrando compreender que na reduo teleolgica, ao contrrio do que se passa na interpretao corretiva (na delimitao que feita no Curso), ainda se poder ir ao encontro do plano legislativo; Identificar os limites das figuras em causa e discutir a sua admissibilidade, problematizando a autonomia da reduo teleolgica, nomeadamente em face da interpretao restritiva. 5 Nesta questo o examinando deveria: Comentar a afirmao discutindo e tomando, fundamentadamente, posio quanto admissibilidade das leis confirmativas e, especialmente, das leis confirmativas tcitas.

Ponderao Global 2 valores (domnio da lngua, encadeamento lgico do raciocnio, organizao das respostas).

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I


Exame Final 1 poca Turma A Durao: 2 horas I
I Na Lei n. 20/2000, de 1 de janeiro dispe-se, entre outros aspetos, o seguinte: (Artigo 15.) 1 O Estado deve suportar 25% do custo dos medicamentos prescritos a qualquer utente do Servio Nacional de Sade. 2 O Estado deve suportar 100% do custo dos medicamentos prescritos aos utentes do Servio Nacional de Sade que sejam portadores de doenas crnicas. 3 Consideram-se doenas crnicas as listadas na Tabela I em Anexo ao presente diploma (Artigo 16.) Os portadores de doenas crnicos do foro psicolgico no podem ser contratados para qualquer atividade ligada ao setor da sade. (Artigo 35.). Este diploma s pode ser revogado por outra Lei da Assembleia da Repblica. II Em 2 de janeiro de 2009 entra em vigor o Decreto n. 1/2009, que determina o seguinte: (Artigo 2.) O disposto no artigo 16. da Lei n. 20/2000 no se aplica se os doentes se encontrarem medicados e a patologia no afetar o exerccio da sua atividade. A norma revelada por aquele preceito vinha, de resto, reproduzir uma prtica imemorial, seguida por toda a gente no setor da sade e por todos considerada lcita, que no deixou de ser observada mesmo depois da entrada em vigor da Lei n. 20/2000. III Em 2012, no contexto de uma grave crise financeira e oramental que o pas atravessa e visando controlar a despesa pblica, aprovado o Decreto-Lei n. 11/2012, de 10 de maio, nos termos do qual: (Artigo 1.) O Estado deve suportar 15% do custo dos medicamentos prescritos a qualquer utente do Servio Nacional de Sade. O Decreto-Lei no tinha Prembulo nem se referia, em momento algum, aos doentes crnicos. IV Jekyll, mdico ingls a viver em Portugal, sofre h muito tempo de um grave distrbio de personalidade: durante o dia, uma pessoa amvel e solcita, mas de noite sai rua com ar malfico e ataca, sem qualquer motivo, quem lhe aparecer pela frente; exige, ento, ser tratado por Mr. Hyde. Este distrbio raro considerado uma doena crnica pela Lei n. 20/2000. Em qualquer caso, perfeitamente controlvel se o doente se encontrar medicado com um medicamento cujo preo de mercado elevadssimo e, graas a isso, Jekyll leva uma vida praticamente normal: apesar de, por opo prpria, no trabalhar como mdico, em 2010 foi contrato pelo Dr. Aspegec para trabalhar na sua policlnica onde mede a tenso arterial aos clientes e presta primeiros socorros a pequenos ferimentos. O Dr. Aspegec (alis, amigo do Dr. Jekyll) conhece a sua situao clnica, mas sabe tambm que, medicado, a doena est controlada, acreditando ser perfeitamente lcito t-lo contratado nessas condies. V Em resultado da entrada em vigor do Decreto-Lei n. 11/2012, a Direo Regional de Sade de Lisboa (de onde, mensalmente, vinha o cheque que pagava os medicamentos de Jekyll) entende que os doentes crnicos j s tm direito a 15% do valor dos medicamentos e passa a pagar apenas essa percentagem. Com a reduo do apoio estadual e o seu magro ordenado Jekyll, deixa de ter dinheiro para tomar o medicamento com a regularidade necessria e a sua situao clnica descontrola-se. VI Em meados de dezembro de 2012 a comunicao social noticia amplamente a onda de pnico que varre as noites de Lisboa. Nas televises, vrias pessoas prestam depoimento com voz distorcida,

14 de janeiro 2013

afirmando terem sido atacadas por um homem de olhar sinistro que, antes de as sovar ferozmente, lhes dizia com uma voz rouca no haver amanh para ti, identificando-se como Mr. Hyde. Numa noite de janeiro de 2013, Benurina, jovem estudante da FDL, vinha de um jantar de aniversrio quando se apercebe de que no tinha dinheiro para o txi. Para mal dos seus pecados, o multibanco mais prximo ficava numa rua completamente deserta. No tem outra alternativa a no ser deslocar-se para l. Mas, quando se preparava para retirar o dinheiro, algum se aproxima sorrateiramente e diz-lhe ao ouvido: no haver amanh para ti! Temendo tratar-se de My. Hyde, Benurina, que, desde que a onda de pnico comeara, nunca saa noite sem um canivete no bolso, pega no canivete e vira-se para trs de repente, cravando-o no corpo do desconhecido. S ento se apercebe da sua identidade: era o amigo Elvico, que decidira pregar-lhe uma partida e acabou por ficar gravemente ferido no brao, exigindo agora ser indemnizado pelos danos sofridos. Tendo em conta os dados fornecidos, responda s seguintes questes: 1. 2. 3. Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 11/2012, o Estado continua a dever suportar 100% do custo do medicamento de Jekyll? Foi lcita a contratao de Jekyll pelo Dr. Aspegec em 2010? Foi lcita a atuao de Benurina em relao a Elvico?

II Responda a quatro e s quatro das seguintes questes: 1 Distinga, fundamentadamente, justia distributiva, justia comutativa e justia legal. 2 Comente a seguinte afirmao: alguns desvalores so, verdadeiramente, tambm sanes. 3 Mencione as principais caractersticas do sistema de direito romano-germnico 4 Comente a seguinte afirmao: a hierarquia das fontes de Direito na ordem jurdica portuguesa permite afirmar sempre a prevalncia das fontes externas sobre as fontes internas 5 Distinga, fundamentadamente, regras jurdicas de proposies jurdicas. 6 Distinga, fundamentadamente, regras primrias de regras secundrias.

Cotaes: I (10 valores) II (2 x 4= 8 valores) Ponderao global (2 valores)

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I


Exame Final 1 poca Turma A Durao: 2 horas 14 de janeiro 2013

Critrios de correo da prova


A enumerao dos presentes critrios no esgota o quadro das respostas possveis ou aceitveis em funo do raciocnio desenvolvido pelo aluno e da respetiva fundamentao. I Neste grupo o examinando deveria: Quanto Questo 1: Identificar que existia uma relao de especialidade entre a norma revelada pelo artigo 15./1 (norma geral) e a norma revelada pelo artigo 15/2 (norma especial) da Lei n. 20/2000 e, bem assim, entre a norma revelada pelo artigo 15./2 (norma especial) e a norma revelada pelo artigo 1. do DL 11/2012 (norma geral). Para concluir pela existncia de uma relao de especialidade o examinando deveria analisar a estrutura das normas reconhecendo que o critrio determinante para identificar aquela relao resulta da incompatibilidade das estatuies; Referir que, nessa medida, a norma revelada pelo artigo 15/2 derrogava a norma revelada pelo artigo 15./1 da Lei n. 20/2000 no sentido em que a segunda afastava a primeira nos casos integrantes da sua previso; Identificar a modalidade de especialidade existente, tendo em conta o modo como era delimitado o mbito de aplicao da norma; Reconhecer que a questo de saber se o Estado devia ou no continuar a suportar 100% do custo do medicamento de Jekyll pressuponha que se avaliasse se o disposto no artigo 15./2 da Lei n. 20/2000 tinha ou no sido revogado pelo disposto no artigo 1. do DL 11/2012; Referir que o disposto no artigo 35. da Lei n. 20/2000 era inconstitucional face do disposto no artigo 112./5 da CRP pelo que, atenta a paridade hierrquica entre uma Lei e um Decreto-Lei (cf. artigo 112./2 CRP), partida, o DL 11/2012 poderia revogar a Lei n. 20/2000 devendo analisar-se se, concretamente, o fez ou no; Reconhecer que o disposto no artigo 7./3 CC visa diretamente situaes de especialidade material mas pode ser aplicado tambm, de acordo com a posio sustentada no Curso, quer especialidade pessoal, quer territorial;

Identificar a divergncia doutrinria existente em torno da interpretao do disposto no artigo 7./3 CC e as vrias teses que se contrapem; Resolver o problema jurdico levantado aplicando o disposto no artigo 7./3. Apesar de ser suficiente que o aluno resolvesse o problema com recurso a apenas uma das orientaes doutrinrias existentes (e, designadamente, com recurso posio perfilhada no Curso) seria substancialmente valorizado que referisse e explorasse as restantes.

As respostas que apenas explorem as concees doutrinrias existentes mas no resolvam o problema sero substancialmente penalizadas. Quanto Questo 2: Reconhecer que a resposta questo implicava a anlise de dois aspetos: 1) saber se o Decreto n. 1/2009 tinha derrogado a Lei n. 20/2000 quanto proibio de contratao de doentes crnicos do foro psicolgico; 2.) analisar qual o efeito da existncia de uma prtica social reiterada contrria ao disposto no artigo 16. da Lei n. 20/2000 em relao vigncia da norma revelada por esse preceito; Quanto ao primeiro aspeto, o examinando deveria: o Qualificar o Decreto como um ato regulamentar e a Lei n. 20/2000 como uma lei em sentido formal. s respostas que qualificassem o Decreto n. 1/2009 como um Decreto-Lei no seria atribuda qualquer cotao; as respostas que considerassem o Decreto n. 1/2009 como um ato legislativo no promulgado seriam substancialmente penalizadas, posto que no enunciado era referido expressamente que o mesmo se encontrava em vigor. o o Reconhecer que os regulamentos so fontes hierarquicamente infra-ordenadas em relao s leis mencionando a correta base jurdico-positiva (artigo 112./7 CRP); Como tal, concluir que um Regulamento no pode derrogar uma Lei.

Quanto ao segundo aspeto, o aluno deveria: o o Reconhecer que a prtica de se contratarem doentes crnicos do foro psicolgico devidamente medicados poderia revelar um costume; Reconhecer que a questo de saber quais os requisitos que devem estar preenchidos para que exista um costume controvertida pela doutrina, revelando conhecer as posies que se confrontam. Seria considerado suficiente aplicar resoluo do caso a posio sustentada no Curso (prtica social reiterada acompanhada de convico de juridicidade) embora fosse substancialmente valorizado se o examinando explorasse outras posies;

Identificar a modalidade de costume em causa e ponderar as suas implicaes sobre a vigncia da norma legal revelada pelo artigo 16. da Lei n. 20/2000.

Quanto Questo 3: Identificar que Benurina agia em erro sobre os pressupostos da legtima defesa, posto que representou a existncia de uma agresso de Mr. Hyde que na verdade no se verificava. Assim, no seria aplicvel o disposto no artigo 337., mas a sua conduta poderia, ainda assim, ser justificada nos termos do artigo 338.; Avaliar, nos termos do artigo 338., se o erro em que incorreu Benurina seria ou no censurvel; Demonstrar conhecer que a doutrina discute se o preenchimento dos pressupostos do artigo 338. tem por efeito a excluso da ilicitude ou da culpa tomando posio e resolvendo o caso concreto. II

1 Nesta questo o examinando deveria: Distinguir os trs conceitos apresentados, refletindo os aspetos focados no Curso.

Seria valorizado se fossem referidas manifestaes destas modalidades de justia em solues normativas do ordenamento jurdico portugus. 2 Nesta questo o examinando deveria: Apresentar uma noo de sano e de desvalor; Reconhecer que a questo nsita na frase a comentar discutida na doutrina, revelando conhecer posies em cada um dos sentidos possveis e respetivos fundamentos e sendo obrigatria uma referncia posio defendida no Curso. Seriam substancialmente penalizadas as respostas que se limitassem a expor as vrias modalidades de sanes ou desvalores, pois que se afastavam do objeto da questo que era, precisamente, o comentrio da frase apresentada. 3 Nesta questo o examinando deveria: Mencionar as principais caractersticas do sistema de direito romano-germnico.

4 Nesta questo o examinando deveria: Apresentar uma noo de fontes internas e de fontes externas e identificar as fontes que se reconduzem a cada uma das modalidades; Comentar a afirmao mencionando as relaes existentes entre as fontes internas e as fontes externas. 5 Nesta questo o examinando deveria: Distinguir os dois conceitos tendo em ateno os aspetos focados no Curso.

6 Nesta questo o examinando deveria: Proceder distino das duas modalidades de regras.

Ponderao Global 2 valores (domnio da lngua, encadeamento lgico do raciocnio, organizao das respostas).

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I Ano letivo 2012/2013 Turma B/Dia 14 de janeiro de 2013

I Em 7 de janeiro de 2011, disponibilizado no stio da internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da Moeda um suplemento ao Dirio da Repblica de 3 de janeiro de 2011 contendo o Decreto-Lei n. X/2011 que estabelece que os contratos de compra e venda de coisas mveis em que o preo seja superior a 5.000 devem ser celebrados por documento particular autenticado. O diploma determina na sua entrada em vigor trs meses aps a data da sua publicao. Em 7 de abril de 2011, publicado o Decreto-Lei n. Y/2011 que, sem referir o Decreto-Lei n. X/2011, estabelece que s os contratos de compra e venda de coisas mveis em que o preo seja superior a 10.000 devem ser celebrados por documento particular autenticado e determina a sua entrada em vigor no dia da publicao. Em 10 de dezembro de 2012, celebrado um contrato de compra e venda de um quadro de um pintor afamado, entre Antnio e Bernardo, pelo preo de 200.000, por documento particular no autenticado. Como Antnio se recusa a entregar o quadro na data estipulada no contrato, Bernardo prope uma ao de cumprimento do contrato. Antnio contesta, alegando que o contrato nulo por inobservncia da forma legalmente exigida. Bernardo replica, argumentando que a exigncia de forma legal nestes contratos de compra e venda no geralmente respeitada, razo por que o Decreto-Lei n. Y/2011 se no pode considerar em vigor. Admitindo que: 1. - O art. 219. CC estabelece o princpio da liberdade de forma; 2. - O art. 220. CC determina a nulidade do negcio jurdico que carea da forma legalmente prescrita, quando outra no seja a sano especialmente prevista na lei, Responda, justificando, s seguintes questes: A) Indique a data em que o Decreto-Lei n. X/2011 entrou ou deveria entrar em vigor. B) Indique a data em que o Decreto-Lei n. Y/2011 entrou em vigor. C) Diga se o Decreto-Lei n. Y/2011 operou a revogao do Decreto-Lei n. X/2011 e, em caso afirmativo, qual a modalidade de revogao. D) Diga se a ao proposta por Bernardo deve proceder. II Comente a seguinte afirmao: O jus positivismo distingue-se do jus naturalismo na medida em que traa uma separao absoluta entre Direito e moral. III Responda sucintamente a duas, e s duas, das questes deste grupo: A) Diga em que consiste a complexidade da ordem normativa da sociedade estadual. B) Distinga a tutela jurisdicional da tutela administrativa. C) Caracterize a Filosofia do Direito. Durao da prova: 2 horas Cotao: I 9 valores II 5 valores; III 2 valores cada questo; sistematizao e portugus 2 valores

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I Ano letivo 2012/2013 Turma B/Dia 14 de janeiro de 2013 TPICOS DE CORREO I A) Art. 5, n 2, do Cdigo Civil. Nos termos do artigo 1/2, da Lei 74/98, alterado pela Lei n 26/2006, releva como data de publicao o dia em que o Dirio da Repblica se torna disponvel no stio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da Moeda. A vacatio legis de trs meses, fixada pelo prprio diploma, terminava, nos termos do artigo 279, alnea c), do Cdigo Civil, aplicvel por fora do art. 296 do Cdigo Civil, s 24 horas do dia 7 de abril de 2011. Logo, o Decreto-Lei n X/2011 deveria ter entrado em vigor no dia 8 de abril de 2011. B) Embora o n. 1 do artigo 2. da Lei 74/98 estabelea que a lei no pode entrar em vigor no dia da publicao, esta determinao s tem que ser observada pelas leis de valor hierarquicamente inferior. Ora, a no ser que se entenda que a Lei n. 74/98 uma lei com valor reforado, o que oferece muitas dvidas ou que conhece carter materialmente constitucional (soluo que carecer, em qualquer dos casos, da necessria fundamentao), tal lei tem o mesmo valor que as outras leis da Assembleia da Repblica, que os Decretos-Leis do Governo ou que os Decretos Legislativos Regionais, nada impedindo, portanto, que o Decreto-Lei n Y/2011 entre em vigor na data da sua publicao, ou seja, em 7 de abril de 2011. C) Parece defensvel que, para haver revogao, a lei revogada no tem que estar em vigor no momento da entrada em vigor da lei revogatria. A revogao pode incidir sobre uma lei que ainda no entrou em vigor, com o sentido til de impedir a sua entrada em vigor. Neste caso, a revogao no atinge a eficcia da lei revogada, mas remove-a da ordem jurdica. Deste modo, pode entender-se que o Decreto-Lei n Y/2011 operou a revogao tcita (logo, substitutiva) e total do Decreto-Lei n X/2011, por incompatibilidade entre as respectivas disposies (artigo 7/2, segunda alternativa, do Cdigo Civil). D) Deve entender-se que a simples inefetividade da regra no prejudica, por si, a sua vigncia. A soluo do caso j seria controversa se o uso contrrio regra fosse acompanhado de uma convico de vinculatividade, caso em que consubstanciaria um costume contra legem. No , porm, fornecido nenhum elemento que aponte neste sentido. Por conseguinte, a ao proposta por Bernardo no deve proceder. II a) Caracterizao do jusnaturalismo e do juspositivismo e correspondentes evolues (jusnaturalismo medieval, racionalista e neojusnaturalismo;

positivismo sociolgico, positivismo voluntarista, positivismo normativo e neopositivismo). b) Ligao essencial entre Direito e moral no jusnaturalismo. Criticas: supostas atemporalidade e ubiquidade do Direito; confuso entre iure condito e iure condendo; subjetivismo na apreciao do fundamento e validade do Direito.

c) Distino entre Direito e moral imposta pelo juspositivismo. Criticas: mecanicismo aplicativo, viso deformada da ordem jurdica baseada no conceito imperativista da norma jurdica, limites da lgica normativa na legitimao do Direito. d) reas de confluncias entre as duas orientaes. Mitigao neojusnaturalista: a ligao entre Direito e moral s necessria ao nvel do sistema global: (LON FULLER). Doutrina da natureza das coisas de OLIVEIRA ASCENSO. Aluso ao pensamento sistmico de LARENZ e DWORKIN. Controvrsia sobre a existncia da verdade moral e da moral objetiva. e) Outros polos de distino entre jusnaturalismo e do juspositivismo para alm da separao Direito/Moral. A questo do mtodo. Orientao sufragada: a relevncia da conscincia social espciotemporalmente condicionada dos valores, sem prejuzo do patrimnio adquirido de valores e princpios fundamentais e do sentido da evoluo verificada. O carcter basilar da referncia a determinados valores e procedimentos, que se traduz, num entendimento democrtico, no reconhecimento social da pretenso de vigncia do Direito. III A) Os dois nveis de complexidade da ordem normativa da sociedade estadual: outros setores normativos alm do Direito (complexos normativos religiosos, morais e do trato social) e ordens jurdicas complexas (de base territorial e pessoal). B) Princpio da tutela pblica (art. 20./1 CRP). A tutela pblica incumbe a dois tipos de rgos pblicos, com distintas funes e modos de funcionamento: rgos jurisdicionais e rgos administrativos. Distino das duas modalidades de tutela: (i) independncia vs hierarquia; (ii) imparcialidade vs parcialidade ou interesse (na prossecuo de fins coletivos), sem prejuzo da garantia administrativa dos direitos do administrado face prpria Administrao. C) Ligao da Filosofia do Direito aos problemas suscitados pelo Direito enquanto manifestao cultural perante as questes gerais e bsicas da filosofia (que podemos saber?, que devemos fazer?). Estudo pela Filosofia do Direito das questes ltimas sobre o sentido, o fundamento, a validade e o mtodo do Direito. Duas grandes reas: a epistemologia jurdica (abrangendo a metodologia) e a tica jurdica (numa perspectiva valorativa e crtica).

Introduo ao Estudo do Direito I 1. Ano, Turno da Noite / 17 de janeiro de 2013; 19h00 I Imagine que o Governo faz aprovar um decreto-lei com as seguintes normas sobre o regime da atividade de comrcio: 1. Cabe Direo-Geral dos Espetculos autorizar a instalao e modificao dos recintos de espetculos e divertimentos pblicos. 2. A instalao de recintos de espetculos e divertimentos pblicos sem a necessria autorizao faz incorrer o respeito titular no pagamento de uma coima, para alm da pena acessria do encerramento do recinto. 3. Por recinto de espetculos e divertimentos pblicos deve entender-se a instalao fsica construda com carter de permanncia com o intuito de a serem realizados espetculos e divertimentos com acesso ao pblico em geral. 4. Em caso de dvida, cabe ao presidente da cmara municipal onde se situe o estabelecimento comercial esclarecer o conceito de recinto de espetculos e divertimentos, segundo os usos locais, atravs de regulamento. a) Imagine que Abel pretende aproveitar um armazm desocupado para a instalar uma discoteca. Deve solicitar a autorizao prevista na norma? (2 valores) b) Imagine agora que o Governo altera o artigo 2. do diploma acima transcrito determinando que a coima ser reduzida a metade, no sendo aplicvel a pena acessria, caso esteja em causa a instalao de um teatro. Bento pretende invocar essa norma para impedir o encerramento da sala de concertos de msica que acabou de abrir ao pblico, sem autorizao, considerando que est tambm em causa uma atividade cultural. Que lhe diria? (3 valores) c) Imagine que existe uma norma segundo a qual proibido ao proprietrio do recinto realizar obras de conservao dos recintos de espetculos sem autorizao da Direo-Geral de Espetculos. Daniel fez obras que aumentam nmero de lugares de uma sala de teatro de que era proprietrio. Deveria ter previamente obtido autorizao para o efeito? (2 valores) d) A norma do n. 4 do decreto-lei conforme Constituio? (2 valores) e) O n. 3 do decreto-lei contm alguma norma jurdica? (1 valor) f) Classifique as normas contidas no decreto-lei (2 valores) II a) Distinga interpretao declarativa lata, interpretao extensiva, extenso teleolgica e integrao de lacunas por analogia. (3 valores) b) Comente a frase: a jurisprudncia nunca fonte de direito, salvo quando a lei o determine. (3 valores) Redaco e sistematizao: 2 v. / Durao: 2 horas

Tpicos de correo I a) Integrao de lacunas por analogia. b) Problema da aplicao analgica de normas excecionais. c) Inferncia analgica de normas. d) Relao entre lei e regulamento, em especial a norma do artigo 112., n. 5 da Constituio. e) Normas incompletas e definies legais. f) Norma permissiva; norma proibitiva; definio legal; norma de competncia. II a) Problema da delimitao dos vrios resultados interpretativos, em sentido amplo, em funo da progressiva menor proximidade do elemento literal da interpretao. b) Discutir a afirmao, em funo de dois casos: os acrdos com fora obrigatria geral; a concretizao de princpios e de conceitos indeterminados pelas decises dos tribunais. Referncia ao problema dos assentos e sua conformidade constitucional.

Introduo ao Estudo do Direito II


1. Ano Turno da Noite / Exame Final 6 de Junho de 2013, 19h Tpicos de Correco I Responda, em no mais de cinco linhas, a duas das seguintes questes (2 valores cada): a) Como distinguir entre clusulas gerais e conceitos indeterminados?
Por conceito indeterminado pode entender-se todo aquele conceito que no transmite comunicaes claras quanto ao seu contedo em virtude de polissemia, vaguidade, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento. A clusula geral pode ser um conceito indeterminado, mas no necessariamente, como demonstra o artigo 483., n. 1, do CC; o trao distintivo da clusula geral consiste, pois, na respectiva oposio a uma regulamentao casustica ou tipificada, caracterizando-se assim por uma grande abertura, deixando bastante indefinidos os casos a que vir a aplicar-se.

b) Como distinguir entre revogao total e revogao global?


A revogao global ou por substituio verifica-se quando uma nova lei regula completamente todo um ramo de Direito ou um instituto jurdico. Est prevista na parte final do art. 7., n. 2, do CC, e resulta da expresso da circunstncia de a nova lei regular toda a matria da lei anterior.; A revogao total (ou abrogao) verifica-se quando uma lei anterior cessa integralmente a sua eficcia. Segundo Miguel Teixeira de Sousa a revogao global atende ao critrio do seu objecto e a revogao total atende ao critrio do seu mbito; h ainda quem defenda que a revogao global respeita natureza da lei revogatria, que regula todo um ramo do direito ou instituto jurdico, e que a revogao total respeita lei revogada, que deixa, toda ela, de estar em vigor.

c) Como se distingue a lei interpretativa da lei inovadora e qual a relevncia de tal distino?
A lei interpretativa distingue-se da inovadora por visar resolver uma questo duvidosa ou controversa na lei interpretada e por a resolver num sentido que seria possvel a qualquer intrprete. A relevncia da distino entre estes dois tipos de leis prende-se com o regime de retroactividade: a retroactividade da lei interpretativa uma retroactividade natural e o seu regime consta do art. 13. do CC, onde se prev um grau de retroactividade agravada. J lei inovatria aplica-se o regime geral do art. 12., n. 1, do CC. Este facto no significa que o regime do artigo 13. no seja aplicvel a leis inovatrias, tal pode acontecer em caso de leis falsamente interpretativas, se for essa a vontade do legislador.

II Desenvolva, em no mais de vinte linhas, um dos seguintes temas (4 valores):

a) A oposio entre jusnaturalismo e positivismo perdeu muita da sua importncia a partir do momento em que se admite pacificamente a existncia de normas jurdicas com a natureza de princpios, sobretudo no plano constitucional.
Aspectos a analisar: conceptualizao do jusnaturalismo e do positivismo, enquanto correntes que fundamentam o Direito; as teorias clssicas e modernas do jusnaturalismo e do positivismo (o Direito natural clssico e as teorias modernas do direito natural; o positivismo clssico e o positivismo moderno); a tendncia principiolgica do Direito e a superao das teses.

b) O requisito da proporcionalidade comum legtima defesa e aco directa, mas adquire nesses dois meios de autotutela caractersticas muito diversas
Menor exigncia da proporcionalidade na legtima defesa em razo da imediatez da reaco; distino entre proporcionalidade como excesso e como ponderao. O princpio da proporcionalidade ou ponderao de interesses apresenta diversos graus nestes meios de tutela privada: a legtima defesa lcita se o bem lesado ao abrigo desta actuao for inferior, igual ou superior (no manifestamente) ao bem protegido; a aco directa s lcita se o bem lesado for inferior ou igual ao bem protegido.

III a) Bento pretende no celebrar a escritura definitiva de compra e venda, alegando que o contrato promessa nulo por falta de forma. Tem razo? 2 valores
A LA dispunha que o contrato promessa deveria ser feito atravs de escritura pblica e a LN dispe que o contrato promessa pode ser feito por simples escrito particular. Visto estar em causa um facto constitutivo a celebrao do contrato promessa-, aplica-se o art. 12. n. 2, 1 parte, isto , a lei em vigor no momento da sua feitura - a LA. E nestes termos, o contrato promessa seria invlido, visto no ter sido feito atravs de escritura pblica. Porm, sucede que a doutrina tem defendido a aplicao da LN quando esta vise tornar menos exigentes os requisitos de validade previstos em leis anteriores, fala-se, a este respeito, de leis confirmativas que visam salvaguardar situaes jurdicas antigas invlidas efectivadas luz do direito anterior. o que sucede na situao que ora resolvemos, pois a LN, ao prever apenas documento particular, est a aligeirar as formalidades da LA que exigia escritura pblica. Por isso, esta LN configura-se como uma lei confirmativa que deve ser aplicada a este contrato promessa, razo pelo qual ele se apresenta vlido e, por isso, Bento no tem razo.

b) Na sequncia de processo crime movido contra Antnio este defende-se, alegando no ter cometido qualquer ilcito. Concorda? 3 valores
Antnio agiu em legtima defesa (art. 337. do CC), que consiste no acto de afastar uma agresso actual ou eminente ilcita contra uma pessoa ou patrimnio de uma pessoa, quando no for possvel recorrer autoridade pblica. Os seus pressupostos so: 1. Impossibilidade de recurso aos meios coercivos normais - o que se verifica, visto pressupormos no estarem entidades policiais por perto. 2. Reaco a uma agresso eminente e contra o patrimnio de uma pessoa as mas da quinta. 3. Esta legtima defesa de prpria, porque Antnio est a defender os seus bens.

4. Proporcionalidade entre a reaco e a agresso prevista que contem duas vertentes: a) proporcionalidade em sentido restrito ou equilbrio, que est previsto no art. 337., n. 1, parte final, e de acordo com o qual deve haver um equilbrio entre as vantagens alcanadas e as desvantagens de certa actuao, isto , entre os interesses do defendente e os interesses do atacante. Neste caso, este requisito no parece estar preenchido porque os interesses sacrificados dos atacantes a sua integridade fsica so manifestamente superiores aos interesses do defendente de evitar o roubo das mas; b) necessidade ou indispensabilidade, que est previsto no art. 337., n. 2, do CC, e segundo o qual o meio usado de entre todos os disponveis deve ser o menos lesivo. Neste caso, este requisito tambm falha, porque Antnio poderia ter escolhido um meio menos lesivo dos interesses dos atacantes para a impedir a agresso, sabendo de antemo que era Daniel e que este pretendia apropriar-se de mas. Acresce que este excesso da defesa no est coberto pela parte final do art. 337., n. 2, do CC, visto no se dever a perturbao ou medo no culposo do agente. dado a actuao de Antnio ter sido premeditada. Deste modo, verifica-se que a actuao de Antnio no est coberta pela figura da legtima defesa temos um excesso de legtima defesa -, e, como tal, ilcita, gerando um dever de indemnizar nos termos do art. 483., n. 2, do CC e tambm a possibilidade de punio penal. Refiram-se ainda os artigos 32. e 33. do Cdigo Penal quanto legtima defesa, enquanto causa de excluso de ilicitude em termos penais, onde, a respeito do princpio da proporcionalidade, se prev expressamente apenas a vertente da necessidade ou proibio do excesso.

c) Quais as sanes que podem ser aplicadas a Antnio? 2 valores


Tiro est em causa uma sano compensatria art. 566. do CC em que se visa reconstituir uma situao que embora diferente da que existia antes da violao da norma todavia valorativamente equivalente primeira, operando atravs da indemnizao dos danos sofridos. Temos, por um lado, uma indemnizao pelos danos patrimoniais sofridos por Daniel, isto , relativamente s despesas hospitalares e tratamentos (danos emergentes art. 564., n 1 ,do CC, 1 parte). E uma indemnizao pelos danos no patrimoniais ou morais (art. 496, n1, do CC), isto , relativamente s dores que teve no momento e aos danos psicolgicos decorrentes do facto de ter ficado sem andar. Eventualmente, poderamos falar de sanes punitivas crime de ofensas integridade fsica - art. 143. do Cdigo Penal. No cumprimento do contrato promessa - est em causa uma sano reconstitutiva, isto , uma sano que visa restabelecer a situao que existiria se a norma jurdica no tivesse sido violada. Segundo os artigos 562. e 566., n. 1, do CC, esta a modalidade de sano que o direito privilegia. E, neste caso, diante do no cumprimento de um contrato promessa, estaria em causa a sano da obrigao de contratar (art. 830. do CC).

d) Eduardo est a organizar um passeio, a decorrer em 6 de Agosto de 2013, incluindo o percurso a passagem pela quinta de Antnio e quer saber se precisa da autorizao deste ltimo para o efeito. Qual a sua opinio? 2 valores
Entrada em vigor da Decreto-Lei n. X/2013 - nos termos do art. 5., n. 2, do CC, quando a prpria lei fixa um prazo de vacatio legis esse que deve prevalecer. Neste caso, fixado o prazo de quatro meses, que se deve contar a partir da data da sua publicao e disponibilizao

online, que ocorreu no dia 6 de Abril. De acordo com o art. 279., alnea c), relativo contagem de prazos em meses, o prazo termina s 24 horas do dia 6 de Agosto (6 o dia a que corresponda porque a lei foi publicada a 6 de Abril), logo a lei entra em vigor s 00 horas do dia 7 de Agosto. Posto isto, a 6 de Agosto, altura em que se d o passeio, o Decreto-Lei n. X/2013 ainda no estava em vigor, e, como tal, Eduardo deveria pedir autorizao a Antnio para entrar no seu terreno.

e) Pode Antnio candidatar-se ao subsdio previsto na lei, a ser atribudo em Dezembro? 2 valores
A particularidade deste caso reside na circunstncia de o crime de ofensas integridade fsica (de Daniel) cometido por Antnio ter ocorrido antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n. Z/2013, o que poderia suscitar uma eventual aplicao retroactiva deste novo diploma. Todavia, estamos diante de uma situao de retroconexo, pois o facto crime de ofensas integridade fsica um facto pressuposto do passado que auxilia na determinao do regime do facto constitutivo do presente a candidatura a subsdios de exportao de produtos agrcolas que esse novo diploma visa regular. Assim, no sendo aquele o facto constitutivo, o Decreto-Lei n. Z/2013 no tem qualquer aplicao retroactiva, ainda que atenda a factos do passado para concretizao dos factos constitutivos que se verificam quando ela j est em vigor.

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO II Ano letivo 2012/2013 Turma B TPICOS DE CORREO 6 de junho de 2013

I O problema da sucesso de leis no tempo. Regras de conflitos gerais do art. 12. CC. Teoria do facto passado. Princpio da irretroatividade (n. 1 e n. 2/1. parte) e princpio da aplicao imediata da lei nova s situaes em curso (n. 2/2. parte). O casamento de Ana e Bruno como situao em curso no momento da entrada em vigor da lei nova (Lei n. 61/2008). Aplicabilidade da lei nova aos factos transmissivos, modificativos ou extintivos das situaes em curso. Lei aplicvel ao divrcio com fundamento na al. a) do art. 1781. CC: possibilidade da aplicao do art. 297./1 CC (regra sobre aplicao no tempo das leis que encurtam prazos); soluo mais adequada: tratando-se do pressuposto de uma faculdade legal, o tempo decorrido ao abrigo da lei antiga releva perante a lei nova como facto pressuposto e no como facto constitutivo (BAPTISTA MACHADO) ou em virtude de retroconexo da lei nova (TEIXEIRA DE SOUSA). O divrcio deve ser decretado. Lei aplicvel ao direito de Ana compensao: a nova redao dada pela Lei n. 61/2008 ao art. 1676. CC como lei relativa a factos ou como lei relativa ao contedo da relao matrimonial que abstrai do facto constitutivo? O n. 1, que relativo aos deveres dos cnjuges (integrando o contedo da relao matrimonial), no foi alterado. Parece que os n.s 2 a 4, com a redao dada pela lei nova, podem ser encarados, quando vigore um regime de comunho, como efeitos de um facto extintivo (o divrcio), que esto submetidos lei em vigor no momento em que o facto ocorre (momento em que o divrcio decretado). Ana tem direito compensao. II O problema da interpretao. Teorias subjetivista e objetivista (variantes historicista e atualista). Relevncia do princpio da diviso de poderes e da atribuio da competncia a determinados rgos para o exerccio da funo legislativa. O art. 9. CC no consagra uma particular teoria sobre a interpretao da lei, contendo elementos que permitem ter em conta ambas as perspetivas. Teoria dominante: objetivismo atualista. Posio adotada no curso: combinao do subjetivismo e do objetivismo. Apreciao crtica e tomada de posio. Critrios de interpretao. Relevncia dos critrios teleolgicoobjetivos. III Responda sucintamente a duas, e s duas, das questes deste grupo: A) Critrios tradicionais de distino: o dos interesses, o da qualidade dos sujeitos e o da posio dos sujeitos ou subordinao. Posio adotada no curso: caractersticas

formais (designadamente as definies legais e a delimitao da jurisdio administrativa) e materiais (nota estatutria e nota ligada subordinao ou vinculao lei e contraposta autonomia). Apreciao crtica e tomada de posio. B) Conceito de sistema normativo. Quatro planos de relevncia prtica: - identificao das regras e princpios jurdicos; - enquadramento da atividade legislativa, por forma a evitar contradies normativas e valorativas; - orientao da resoluo dos problemas suscitados pelas contradies que apesar de tudo ocorram; - fornecimento de critrios orientadores para a interpretao e integrao. C) Conceito de lacuna. A relevncia do art. 10. CC. Processos de integrao de lacunas: - a analogia; - o recurso a princpios jurdicos (justificao da sua autonomia e relao com a analogia); - a criao de um critrio de deciso pelo intrprete.

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO II Ano letivo 2012/2013 Turma B Prova de coincidncias TPICOS DE CORREO I O problema da interpretao. Elementos e critrios de interpretao. Art. 9. CC. Critrios do sentido literal e do contexto significativo. Critrio da inteno reguladora do legislador histrico e sua importncia relativamente s leis relativamente recentes. O elemento literal, o elemento sistemtico e o elemento histrico (trabalhos preparatrios). Resultado da interpretao na perspetiva dominante: interpretao extensiva do art. 934./1. parte CC. Posio adotada no curso: sentido literal possvel como fronteira entre a interpretao e a aplicao analgica. Problema da aplicao analgica do art. 934./1. parte: determinao de uma lacuna oculta, excecionalidade da norma e art. 11. CC. A relativizao da proibio da aplicao analgica das normas excecionais. Tomada de posio. Bernardo no pode resolver o contrato. II Conceito de retroatividade. Graus de retroatividade. Proibies constitucionais especficas de retroatividade em certos domnios e limites gerais estabelecidos pela Constituio retroatividade das leis. A excluso da retroatividade extrema. O limite baseado no princpio da confiana. A retroatividade ordinria no sempre admitida. O limite baseado no princpio da confiana no exclui genericamente a retroatividade agravada e quase extrema. III A) Definio de princpio jurdico (diretivo). Caractersticas dos princpios jurdicos. B) Definio de regra permissiva. Modalidades mais importantes de regra permissiva. C) Conceito de hierarquia das leis. Relaes hierrquicas entre a Constituio, as Leis da Assembleia da Repblica de valor reforado, restantes Leis da Assembleia da Republica, os Decretos-Leis do Governo, os Decretos Legislativos Regionais e os regulamentos. 19 de junho de 2013

Introduo ao Estudo do Direito II


1. Ano Turno da Noite / Exame de Coincidncias 24 de Junho de 2013, 19h

Tpicos de Correco I Responda, em no mais de cinco linhas, a duas das seguintes questes (2 valores cada): a) Como distinguir entre retropectividade e retroconexo?
A retrospectividade uma expresso usada tambm para a retroactividade ordinria. Assim, temos retrospectividade quando a LN se aplica a efeitos decorrentes de factos passados (art. 12., n.1, parte final, do CC). Temos retroconexo quando a LN atende a factos pressupostos do passado para definir o regime de factos constitutivos do presente.

b) Como distinguir entre indemnizao especfica e execuo especfica?


Execuo especfica - traduz o princpio da reposio natural ao nvel do direito das obrigaes e consiste na realizao judicial da prestao imposta pela norma violada. Indemnizao especfica com ela visa-se repor a situao que existia antes da violao da norma atravs do recurso a um bem equivalente, isto , a um bem que no sendo o que foi danificado permite desempenhar a mesma funo que o anterior.

c) Como distinguir entre factos constitutivos e factos pressupostos?


Factos constitutivos- so os factos determinantes para se aferir qual a lei a aplicar. Factos pressupostos so os factos usados pela lei como ponto de referncia para definir o regime jurdico de uma situao que durante a sua vigncia criada, gerando-se a situao de retroconexo.

II Comente, em no mais de vinte linhas, uma das seguintes afirmaes (3 valores): a) A frmula da teoria do facto passado apenas seria inteiramente exacta se a aplicao da lei nova a quaisquer factos passados implicasse retroactividade da mesma lei.
Tpicos: Explicar a doutrina do facto passado, separando-a das restantes teorias; expor a verso de Enneccerus/Nipperdey; referir as crticas de Baptista Machado doutrina do facto passado, nomeadamente a no distino entre factos constitutivos e pressupostos.

Opinio crtica acerca do teor da frase.

b) O novo cdigo que no contiver clusula de revogao expressa revoga globalmente os institutos que eram regulados no cdigo anterior e agora o so no novo, mas no atinge aqueles institutos que no tm correspondncia no novo cdigo. Tpicos:
Referir que nestes casos estamos diante uma revogao global e definir o contedo desta modalidade de revogao, assim como a base legal; mencionar os casos em que existem lacunas resultantes de uma revogao global e o critrio que permite aferir a sua existncia; referir as posies da doutrina sobre a questo da amplitude revogatria ligada aprovao de um novo cdigo. Opinio crtica acerca do teor da frase.
III

a) Qual a data da entrada em vigor dos diplomas mencionados na hiptese? 2 valores


Lei n. Y referir a impossibilidade legal de um diploma entrar em vigor no prprio dia da publicao ( art. 2., n. 1 da Lei n. 74/98) e os casos de excepo; aplicar o prazo supletivo da lei ( art. 5., n. 2 do CC e 2., n. 2 da Lei n. 74/98); a lei entraria em vigor a 15 de Maio. Lei n. Z prazo fixado em semanas conta-se de acordo com o art. 279., alnea c), do CC: termina, quinta-feira, s 24 h do dia 27 de Junho e entra em vigor s 0.00 horas do dia 28 de Junho.

b) Sabendo-se que Maria solicitou penso de sobrevivncia no dia 27 de Junho de 2012, sem que tenha provado necessidade de alimentos, diga se ela tem direito penso? 2,5 valores
A LN altera (Lei n. Y) altera as condies em que se pode solicitar a penso de sobrevivncia. Estas condies so um facto meramente pressuposto para se aferir se a penso concedida, ou no. Temos uma situao de retroconexo, logo a lei a aplicar a lei existente no momento em que se solicita a penso, a Lei n. Y. Rege o art. 12., n. 1, 1 parte, do CC, - a lei dispe para o futuro. Em particular, aplicaramos tambm a 1 parte do art. 12., n. 2, do CC: requisitos de validade de atribuio da penso. Sendo a penso solicitada a 27 de Junho, constata-se que a Lei n. Z ainda no estaria em vigor, por isso no se iria aplicar. Porque temos a Lei n. Z tem uma eficcia meramente revogatria, e no dispositiva, poder-se-ia referir a no repristinao da Lei n. X.

c) O testamento feito por Manuel vlido? 1,5 valores


A LN (Lei n. X) altera o contedo do testamento (quota disponvel de bens), logo, de acordo com o estatuto sucessrio, aplica-se a LN art. 12., n. 2, 2 parte, do CC.

Assim, o testamento de Manuel invlido.

d) Eduardo pode impugnar o testamento? Em caso afirmativo, at quando o pode fazer? 2 valores
A LN (Lei n. X) altera o momento da contagem do prazo de impugnao do testamento. O prazo de impugnao de um testamento um facto pressuposto do exerccio da faculdade legal de impugnar, logo a lei a aplicar deve ser a existente no momento em que se pretende impugnar o testamento (rege a doutrina de Baptista Machado). Assim, de acordo com o estatuto sucessrio aplica-se a LN art. 12., n. 2, 2 parte, do CC. Poder-se-ia suscitar a aplicao do art. 297. do CC, pois existe uma situao em que o momento da contagem do prazo postcipado, estando em causa a aplicao do n. 2 prazo alongado - ou seja, a aplicao da LN (Lei n. X). Porm, nesta caso o prazo configura-se apenas como um facto pressuposto do exerccio da faculdade legal de impugnar o testamento (admitem-se posies divergentes). Nestes termos, Eduardo pode impugnar o testamento at Janeiro de 2012.

e) Pronuncie-se sobre a conduta de Eduardo face ao quadro de Maria. 1,5 valores


Pode-se suscitar a aplicao da figura do direito de reteno (art. 754 e segs do CC). Porm, nenhum dos seus requisitos est preenchido: uma coisa deve estar em poder do credor a ttulo de simples deteno (no propriedade ou posse); existir uma ntima relao entre o crdito e a coisa detida pelo credor - a obrigao tem a ver com a coisa; o detentor da coisa deve ser o credor da obrigao e o devedor deve ser aquele a quem a coisa tem de ser restituda. Assim, a actuao de Eduardo ilcita.

f) Pronuncie-se sobre a actuao de Amlia. 2,5 valores


Est em causa a figura da aco directa, nos termos do art. 336. do CC: apresentar a definio deste meio de tutela privada e explicar o preenchimento, ou no, dos requisitos de aplicao (impossibilidade de recurso aos meios fora pblica; tem por base o exerccio de um direito prprio; pressupe uma actuao normalmente consumada; requisito de proporcionalidade). Esto todos preenchidos, salvo o facto de no se permitir a aco directa a favor de terceiros ( discutvel a exigncia deste requisito). Assim, a actuao de Amlia ilcita.

PERGUNTAS DE ORAIS DE INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I


01.Distinga direitos patrimoniais de direitos no patrimoniais 02. Distinga direito pblico de direito privado. 03.Distinga direitos relativos e direitos absolutos. 04. Qual a diferena entre leis e decretos-lei? 05. Todas as regras que compem a ordem social so regras de direito? 06. Distinga ordem de facto e ordem normativa? 07. Distinga ordem moral e ordem religiosa. 08. Distinga direito de moral. 09. Defina justia. 10. Quais as diferenas entre o ser e o dever ser? 11. O que representa a ordem natural? 12. Comente a seguinte afirmao:ubi societas, ibi jus. 13. Defina instituies. 14.Distinga instituies de grupos. 15. A sociologia do direito teortica analisa o direito atravs dos factos sociais. Porque que esta teoria errada? 16. Qual a diferena entre facto jurdico lato sensu e facto jurdico stricto sensu? 17. E entre facto jurdico stricto sensu e acto jurdico? 18. Defina efeito jurdico. 19. Os direitos subjectivos podem recair sobre o qu? 20. Quais os tipos de sociedade que conhece? 21. O que significa o princpio da subsidiariedade? 22. Qual a diferena entre coercibilidade e imperatividade? 23. Quais os desvalores do acto jurdico? 24. Quais as suas principais diferenas? 25. Defina sano. 26. O que representa, no artigo 1324 do CC, uma sano premial? 27. Distinga sano reconstitutiva, compulsria e compensatria. 28. Quais as caractersticas da ordem jurdica? / O que o direito? 29. Porque que a estatalidade ou no caracterstica do direito? 30. Relacione agora a coercibilidade com a estatalidade. 31. O que significa a reconstituio natural? 32. O que significa a execuo especfica? Artigo 827 CC. 33. Qual a diferena entre coao e coero e coercibilidade? 34.Como se distinguem os tribunais arbitrais dos tribunais comuns? 35. Distinga legtima defesa, aco directa e estado de necessidade. 36. admissvel a legtima defesa contra legitima defesa? 37. O que o sistema jurdico? 38. Qual a estrutura da regra jurdica? 39. O que so princpios jurdicos? 40. Distinga princpios jurdicos materiais e formais. 41. Explicite os princpios de justia, segurana e eficincia. 42. Quais os tipos de sanes que conhece? Explicite cada uma delas. 43. Na sano reconstitutiva o que significa a execuo especfica? 44. O que representa a indemnizao compensatria? 45. Existe direito fora do Estado? Porqu? 46.Defina ineficcia.

47. Distinga, com base no CC, os regimes de nulidade e anulabilidade. 48. O que representa a inexistncia? 49. A inexistncia pode ser considerada uma sano? 50. De acordo com o artigo 338 CC o que significa a pressuposio errnea da legtima defesa? 51. Porque que a aco directa tem carcter residual em relao aos outros tipos de auto-tutela? 52. O direito de reteno uma sano de que tipo? Em que consiste? 53.Distinga fontes de direito intencionais e no intencionais. 54. Defina equidade. 55. A equidade uma fonte de direito? Porqu? 56. Qual a diferena entre fontes mediatas e imediatas do direito? 57. A doutrina uma fonte de direito? 58. O costume fonte de direito? Porqu? 59. Distinga fontes internas e fontes externas. 60. Os tribunais, segundo a ptica de diviso de poderes, podem ser fontes de direito? Porqu? 61. A jurisprudncia fonte de direito? Porqu? 62. O que representa a jurisprudncia constante? 63. Explicite o que a uniformizao da jurisprudncia. 64. O costume constitudo por dois elementos. Quais? 65. O que o costume contra legem? 66. Qual a diferena entre uso e costume? 67. Quais os pretensos requisitos do costume? 68. Qual a diferena entre costume secundum legem e praeter legem? 69. Qual a diferena entre costume contra legem e desuso? 70. O costume contra legem afasta a vigncia da lei? Como relaciona isso como artigo 7, n1 CC? 71. O desuso afasta a vigncia da lei? 72.Distinga lei em sentido material e lei em sentido formal. 73. Defina lei. 74. Defina vacatio legis. 75. A ausncia de publicao da lei implica a sua ineficcia? 76. Qual o perodo de vacatio legis? Esse perodo pode ser alterado pelo legislador? 77. Em que casos pode cessar a vigncia de uma lei? 78. O que uma lei revogatria? 79.Distinga revogao expressa de revogao tcita. 80. Distinga revogao simples de revogao substitutiva. 81. Distinga revogao individual de revogao global. 82. Distinga revogao total de revogao parcial. 83. A revogao global pode ser parcial? 84. Em que consiste o princpio da no repristinao? Identifique excepes a esse princpio. 85. Em que consiste a caducidade? 86. Quais os trs princpios bsicos da revogao? 87.Como constituda a hierarquia das leis? 88.Qual a relevncia da hierarquia das leis? 89. Leis ordinrias e decretos-lei do governo tm igual valor? 90. Pode o costume tornar-se um uso?

91. Distinga abrogao de derrogao. 92. Distinga jurisprudncia constante de jurisprudncia uniformizada. 93. Em que consiste o costume jurisprudencial? 94. Em que consistem os acrdos com fora obrigatria geral? 95. O que eram os assentos? 96. Qual a diferena entre regras injuntivas e dispositivas? 97. Em que consistem as fices legais? Distinga-as de presunes absolutas. 98.Distinga presunes ilidveis de presunes inilidveis. 99. Distinga normas principais de normas derivadas. 100. Distinga normas de valorao de normas de conduta. 101. Distinga normas dispositivas permissivas de normas dispositivas supletivas. 102. Distinga regras especificas excepcionais de regras especficas especiais. 103. O que so regras supletivas?

PERGUNTAS DE ORAIS FREQUENTES Introduo ao Estudo do Direito (Turma A, Dia Miguel Teixeira de Sousa)
01. Distinga direitos patrimoniais de direitos no patrimoniais 02. Distinga direito pblico de direito privado. 03. Distinga direitos relativos e direitos absolutos. 04. Qual a diferena entre leis e decretos-lei? 05. Todas as regras que compem a ordem social so regras de direito? 06. Distinga ordem de facto e ordem normativa? 07. Distinga ordem moral e ordem religiosa. 08. Distinga direito de moral. 09. Defina justia. 10. Quais as diferenas entre o ser e o dever ser? 11. O que representa a ordem natural? 12. Comente a seguinte afirmao:ubi societas, ibi jus. 13. Defina instituies. 14. Distinga instituies de grupos. 15. A sociologia do direito teortica analisa o direito atravs dos factos sociais. Porque que esta teoria errada? 16. Qual a diferena entre facto jurdico lato sensu e facto jurdico stricto sensu? 17. E entre facto jurdico stricto sensu e acto jurdico? 18. Defina efeito jurdico. 19. Os direitos subjectivos podem recair sobre o qu? 20. Quais os tipos de sociedade que conhece? 21. O que significa o princpio da subsidiariedade? 22. Qual a diferena entre coercibilidade e imperatividade? 23. Quais os desvalores do acto jurdico? 24. Quais as suas principais diferenas? 25. Defina sano.

26. O que representa, no artigo 1324 do CC, uma sano premial? 27. Distinga sano reconstitutiva, compulsria e compensatria. 28. Quais as caractersticas da ordem jurdica? / O que o direito? 29. Porque que a estatalidade ou no caracterstica do direito? 30. Relacione agora a coercibilidade com a estatalidade. 31. O que significa a reconstituio natural? 32. O que significa a execuo especfica? Artigo 827 CC. 33. Qual a diferena entre coao e coero e coercibilidade? 34. Como se distinguem os tribunais arbitrais dos tribunais comuns? 35. Distinga legtima defesa, aco directa e estado de necessidade. 36. admissvel a legtima defesa contra legitima defesa? 37. O que o sistema jurdico? 38. Qual a estrutura da regra jurdica? 39. O que so princpios jurdicos? 40. Distinga princpios jurdicos materiais e formais. 41. Explicite os princpios de justia, segurana e eficincia. 42. Quais os tipos de sanes que conhece? Explicite cada uma delas. 43. Na sano reconstitutiva o que significa a execuo especfica? 44. O que representa a indemnizao compensatria? 45. Existe direito fora do Estado? Porqu? 46. Defina ineficcia. 47. Distinga, com base no CC, os regimes de nulidade e anulabilidade. 48. O que representa a inexistncia? 49. A inexistncia pode ser considerada uma sano? 50. De acordo com o artigo 338 CC o que significa a pressuposio errnea da legtima defesa? 51. Porque que a aco directa tem carcter residual em relao aos outros tipos de autotutela?

52. O direito de reteno uma sano de que tipo? Em que consiste? 53. Distinga fontes de direito intencionais e no intencionais. 54. Defina equidade. 55. A equidade uma fonte de direito? Porqu? 56. Qual a diferena entre fontes mediatas e imediatas do direito? 57. A doutrina uma fonte de direito? 58. O costume fonte de direito? Porqu? 59. Distinga fontes internas e fontes externas. 60. Os tribunais, segundo a ptica de diviso de poderes, podem ser fontes de direito? Porqu? 61. A jurisprudncia fonte de direito? Porqu? 62. O que representa a jurisprudncia constante? 63. Explicite o que a uniformizao da jurisprudncia. 64. O costume constitudo por dois elementos. Quais? 65. O que o costume contra legem? 66. Qual a diferena entre uso e costume? 67. Quais os pretensos requisitos do costume? 68. Qual a diferena entre costume secundum legem e praeter legem? 69. Qual a diferena entre costume contra legem e desuso? 70. O costume contra legem afasta a vigncia da lei? Como relaciona isso como artigo 7, n1 CC? 71. O desuso afasta a vigncia da lei? 72. Distinga lei em sentido material e lei em sentido formal. 73. Defina lei. 74. Defina vacatio legis. 75. A ausncia de publicao da lei implica a sua ineficcia? 76. Qual o perodo de vacatio legis? Esse perodo pode ser alterado pelo legislador? 77. Em que casos pode cessar a vigncia de uma lei?

78. O que uma lei revogatria? 79. Distinga revogao expressa de revogao tcita. 80. Distinga revogao simples de revogao substitutiva. 81. Distinga revogao individual de revogao global. 82. Distinga revogao total de revogao parcial. 83. A revogao global pode ser parcial? 84. Em que consiste o princpio da no repristinao? Identifique excepes a esse princpio. 85. Em que consiste a caducidade? 86. Quais os trs princpios bsicos da revogao? 87. Como constituda a hierarquia das leis? 88. Qual a relevncia da hierarquia das leis? 89. Leis ordinrias e decretos-lei do governo tm igual valor? 90. Pode o costume tornar-se um uso? 91. Distinga abrogao de derrogao. 92. Distinga jurisprudncia constante de jurisprudncia uniformizada. 93. Em que consiste o costume jurisprudencial? 94. Em que consistem os acrdos com fora obrigatria geral? 95. O que eram os assentos? 96. Qual a diferena entre regras injuntivas e dispositivas? 97. Em que consistem as fices legais? Distinga-as de presunes absolutas. 98. Distinga presunes ilidveis de presunes inilidveis. 99. Distinga normas principais de normas derivadas. 100. Distinga normas de valorao de normas de conduta. 101. Distinga normas dispositivas permissivas de normas dispositivas supletivas. 102. Distinga regras especificas excepcionais de regras especficas especiais. 103. O que so regras supletivas? 104. Quando a lei se aplica no tempo tem de se ter em conta se a lei nova regula factos ou efeitos.

Explicite, fundamentando com o artigo 12 do CC. 105. Explique os diferentes graus de retroactividade. 106. O que entende por direito transitrio? 107. Distinga direito transitrio formal de direito transitrio material. 108. Distinga factos instantneos de factos continuados. 109. Distinga efeitos instantneos de efeitos continuados. 110. Quando a lei nova regula efeitos continuados abstraindo dos factos como se processa a aplicao o artigo 12 do CC? E quando no abstrai desses factos eu lhe deram origem? 111. Quais os elementos de interpretao da lei? 112. O que entende por occasio legis? 113. Em que consiste a interpretao abrogante da norma? Qual o tipo de lacuna resultante deste tipo de interpretao? 114. Em que consiste a interpretao enunciativa? 115. Quais os sub-elementos do elemento histrico e do elemento sistemtico de interpretao? 116. Defina lacuna. 117. Distinga lacuna da lei de lacuna da ordem jurdica. 118. Distinga lacunas intencionais de lacunas no intencionais. 119. Distinga lacunas manifestas, de coliso e ocultas. 120. Distinga interpretao declarativa lata, mdia e restritiva. 121. Distinga interpretao declarativa, extensiva e restritiva. 122. Na integrao de lacunas o que significa o princpio non liquet? 123. Havendo lacuna possvel no dar uma interpretao ao caso? 124. Como se procede integrao de lacunas? 125. Em que consiste a interpretao correctiva? 126. Distinga analogia legis de analogia iuris. 127. Em que consiste a lacuna teleolgica? 128. Distinga jurisprudncia dos conceitos de jurisprudncia dos interesses.

Perguntas de oral- IED II


1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. Elementos da interpretao. Qual a funo do elemento literal. Tipos de interpretao quanto ao resultado. Interpretao restritiva ou extensiva, apoiamo-nos em que? Interpretao declarativa. Tipos. Interpretao enunciativa. Interpretao ab-rogante, artigo 9/3, e tipos. Sistema cientfico e normativo, diferenas. Integrao de lacunas. Analogia legis, quando se pode utilizar. Equidade pode servir para integrar lacunas? Classificao de normas jurdicas. Generalidade. Abstraco. Concurso. A aplicao e integrao no processo unitrio de realizao do direito. O que ? Argumentos lgicos pertinentes no processo de aplicao da norma jurdica. O que ? Clusulas gerais/ conceitos indeterminados e tipos. O que tipo? Argumento contrario sensu. Todas as regras so imperativas? E so regras de conduta? O que a norma jurdica? Estrutura da norma. Boa f como meio de integrao de lacunas? Existe alguma relao entre conceitos indeterminados e lacunas? O que a boa f? Silogismo judicirio com conceito de boa f, d? Abertura do sistema. Mobilidade do sistema. Incompleitude do sistema. As lacunas integram-se como? Pretensas caractersticas da norma. Bilateralidade. As regras de conduta so bilaterais? Teorias da interpretao. A norma d primazia a alguma das teorias? Interpretao correctiva. 2208 CC Reduo teleolgica. 1358, tipo de norma. Presuno absoluta vs fico jurdica. 876 tipo de norma, aplicao analgica venda de um carro?

44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82.

O que a teleologia? Lacuna intencional, integra-se? Normas excepcionais, formais e materiais. Presuno. Fico. Tipos de concursos de normas. Relao entre regra geral e especial um concurso de que tipo? Conceitos indeterminados, o que se faz com eles? Como se determinam os conceitos indeterminados. Qual das teorias da interpretao prevalece? O que temos de provar para justificar a interpretao extensiva ou restritiva? Pensamento legislativo, o que ? 1260, o que se tem de provar para que a presuno funcione? O que est na base das presunes? Ocasio legis. Regra excepcional. Regra especial. Porque importante a classificao das regras? Aplicao analgica do art 875, pode fazer-se? Porqu? O que uma lacuna? 874, identificar previso e estatuio e que tipo de artigo ? (definio legal? Norma remissiva. Remisso uma forma de evitar lacunas? Lacunas ocultas/patentes, diferenas. Qual o tipo de interpretao ab-rogante permitida? Mtodos de integrao de lacunas. Silogismo judicirio. Modelo de aplicao da regra (diferente do modelo da interpretao). Distinguir clusulas gerais de conceitos indeterminados. Aplicao analgica das normas excepcionais possvel? Princpios jurdicos, como se formam e para que servem? Diferena entre princpios e normas. H alguma relao entre analogia e interpretao? Porque que as normas excepcionais no podem ser aplicadas por analogia? Classificaes de regras de conduta (preceptivas, proibitivas e permissivas). Regras dispositivas. O art 878 injuntivo ou supletivo? E o 875? Sistema externo e interno.

Introduo ao Estudo de Direito II Turma B


Mestre Rui Atade Doutor Nuno Aureliano

- Elemento Sistemtico? - Elemento teleolgico? - O que entende por reduo teleolgica? - Em que elemento se enquadram os precedentes normativos? - Quais so os processos de integrao intersistemticos? - O que analogia iuris? - Princpio jurdico? - O Artigo 11 aplica-se a todas as normais excepcionais? - D um exemplo de uma norma excepcional no Cdigo Civil. - No Artigo 10, n2. O que so as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei. - Interpretao enunciativa, em que consiste? E quais os seus critrios? - Quais so os critrios que regem a interpretao teleolgica? - O Artigo 1318 que tipo de regra/norma? - Caso prtico: Vendi-lhe este Cdigo por forma acordada entre ns em 2012. Em 2013 sai uma lei que estipula a forma, impondo que a venda de cdigos deve ser feita em documento particular. O negcio que celebrmos foi vlido? Qual a lei que subsiste? A lei nova ou a antiga? - O que uma lacuna? - Quando interpretamos uma lacuna, esta desaparece? - Faa a distino entre Regra injuntiva e Regra dispositiva. - O que entende por presunes? Existem artigos que regulem isso no Cdigo Civil? Se sim, quais? - D o exemplo de uma presuno legal que conhea. - O que entende por Clusula Geral?