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DURKHEIM, E. DURKHEIM. So Paulo: Nova Cultural, 1978. (Col. Os Pensadores).

LIVRO I

A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO CAPTULO I Mtodo para determinar esta funo A palavra funo empregada de duas maneiras muito diferentes. Designa ora um sistema de movimentos vitais, abstrao feita de suas conseqncias, ora a relao de correspondncia que existe entre estes movimentos e algumas necessidades do organismo. assim que se fala da funo de digesto, de respirao, etc.; mas diz-se tambm que a digesto tem por funo presidir incorporao no organismo de substncias lquidas ou slidas destinadas a reparar suas perdas; que a respirao tem por funo introduzir nos tecidos do animal o gs necessrio manuteno da vida, etc. nesta segunda acepo que entendemos a palavra. Perguntar-se qual a funo da diviso do trabalho, portanto, procurar a qual necessidade ela corresponde; quando resolvermos esta questo, poderemos ver se esta necessidade da mesma natureza que aquelas s quais correspondem outras regras de conduta cujo carter moral no discutido. Se escolhemos este termo, foi porque qualquer outro seria inexato ou equvoco. No podemos empregar o termo fim ou objetivo e falar da finalidade da diviso do trabalho, porque isto seria supor que a diviso do trabalho existe em vista de resultados que iremos determinar. O termo resultado ou efeito no nos satisfaria mais, porque ele no desperta nenhuma idia de correspondncia. Ao contrrio, a palavra papel ou funo tem a grande vantagem de implicar esta idia, mas sem prejulgar nada sobre a questo de saber como esta correspondncia se estabeleceu, se ela resulta de uma adaptao intencional e preconcebida ou de um ajustamento repentino, Ora, o que nos importa saber se ela existe e em que consiste, no se foi pressentida de antemo nem mesmo se foi sentida ulteriormente. I Nada parece mais fcil, primeira vista, do que determinar o papel da diviso do trabalho. Seus esforos no so conhecidos por todo mundo? Tendo em vista que ela aumenta simultaneamente a fora produtiva e a habilidade do trabalhador, ela a condio necessria do desenvolvimento intelectual e material das sociedades; ela a fonte da civilizao. Por outro lado, como se atribui de bom grado civilizao um valor absoluto, no se tenta nem mesmo procurar uma outra funo para a diviso do trabalho. Que ela realmente tenha este resultado, algo que no se pode pensar em discutir. Mas, se ela no tivesse outro e no servisse para outra coisa, no se teria nenhuma razo para atribuir-lhe um carter moral. Com efeito, os servios que ela assim presta so completamente estranhos vida moral ou, pelo menos, tm com ela apenas relaes muito indiretas e muito distantes. Menino que hoje esteja muito em voga responder aos libelos de Rousseau por ditirambos em sentido inverso, no est completamente provado que a civilizao seja uma coisa

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moral. Para encerrar a questo, no podemos nos referir a anlises de conceitos que necessariamente so subjetivas; seria preciso conhecer um fato que pudesse servir para medir o nvel de moralidade mdia e observar em seguida como ele varia na medida em que a civilizao progride. Infelizmente, esta unidade de medida nos falta; mas possumos uma para a imoralidade coletiva. O nmero mdio dos suicdios, dos crimes de todo tipo, pode com efeito servir para marcar a elevao da imoralidade em uma dada sociedade. Ora, se fizermos a experincia, ela no redundar em honra para a civilizao, pois o nmero destes fenmenos mrbidos parece crescer na medida em que as artes, as cincias e a indstria progridem.36 Sem dvida, haveria alguma leviandade em concluir deste fato que a civilizao imoral; mas pelo menos pode-se ficar certo de que, se ela tem sobre a vida moral uma influncia positiva e favorvel, esta muito fraca. Se, por outro lado, se analisa este complexus mal definido que chamamos civilizao, v-se que os elementos dos quais est composta esto desprovidos de todo carter moral. Isto verdadeiro sobretudo para a atividade econmica que acompanha sempre a civilizao. Muito longe de ela servir ao progresso da moral, nos grandes centros industriais que os crimes e os suicdios so mais numerosos; em todo caso, evidente que ela no apresenta os signos exteriores pelos quais se reconhecem os fatos morais. Substitumos as diligncias pelas estradas de ferro, os barcos a vela pelos transatlnticos, as pequenas oficinas pelas manufaturas; todo este desdobramento de atividades geralmente visto como til, mas no tem nada de moralmente obrigatrio. O arteso, o pequeno industrial, que resistem a esta corrente geral e perseveram obstinadamente em seus modestos empreendimentos, cumprem igualmente bem seu dever como o grande manufatureiro que cobre um pas de usinas e rene sob suas ordens todo um exrcito de operrios. A conscincia moral das naes no se engana nisto: ela prefere um pouco de justia a todos os aperfeioamentos industriais do mundo. Sem dvida, a atividade industrial no existe sem razo de ser; ela corresponde a necessidades, mas estas necessidades no so morais. Com maior razo acontece o mesmo com a arte, que absolutamente refratria a tudo o que se assemelha a uma obrigao, pois ela o domnio da liberdade. Ela um luxo e um adorno que talvez seja bom ter, mas que no se pode ter o dever de adquirir: o que suprfluo no se impe. Ao contrrio, a moral o mnimo indispensvel, o estrito necessrio, po cotidiano sem o qual as sociedades no podem viver. A arte responde necessidade que temos de difundir nossa atividade sem fim, pelo prazer de difundi-la, enquanto que a moral nos obriga a seguir uma via determinada em direo a um fim definido: quem diz obrigao diz igualmente constrangimento. Assim, mesmo que possa estar animada por idias morais ou achar-se misturada evoluo dos fenmenos morais propriamente ditos, a arte no moral por si mesma. Talvez a prpria observao estabeleceria que, junto aos indivduos como nas sociedades, um desenvolvimento intemperante de faculdades estticas seja um grave sintoma do ponto de vista da moralidade. De todos os elementos da civilizao, a cincia o nico que, em certas condies, apresenta um carter moral. com efeito, as sociedades tendem cada vez mais a ver como um dever do indivduo desenvolver sua inteligncia, assimilando as verdades cientficas que so estabelecidas. Existe desde agora um certo nmero de conhecimentos que devemos todos possuir. No se obrigado a jogar-se no grande conflito industrial, no se
36 Ver Alexandre von Oettingen, Moralstatistik, Erlangen, 1882, 37 ss. Tarde, Criminalidade comparada, cap. II (Paris, F. Alcan) (N. do A.)

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obrigado a ser artista, mas agora todo mundo obrigado a no permanecer ignorante. Esta obrigao mesmo to fortemente sentida que, em certas sociedades, no apenas sancionada pela opinio pblica como tambm pela lei. Alis, no impossvel entrever de onde vem este privilgio especial da cincia. que a cincia no outra coisa seno a conscincia levada ao seu mais alto ponto de claridade. Ora, para que as sociedades possam viver nas condies de existncia que lhes so agora feitas, preciso que o campo da conscincia, tanto individual quanto social, se estenda e se ilumine. com efeito, como os meios nos quais elas vivem tornam-se cada vez mais complexos e, por conseguinte, cada vez mais mveis, para durar preciso que elas mudem freqentemente. Por outro lado, quanto mais uma conscincia obscura, tanto mais refratria mudana, pois no v com muita rapidez que preciso mudar, nem em qual sentido preciso mudar; ao contrrio, uma conscincia esclarecida sabe preparar previamente a maneira de adaptar-se a isto. Eis por que necessrio que a inteligncia guiada pela cincia tome uma parte maior no curso da vida coletiva. Ao menos, a cincia que se requer que todo mundo assim a possua no merece quase ser chamada por este nome. No a cincia, no mximo sua parte comum e a mais geral. Ela reduzse, com efeito, a um pequeno nmero de conhecimentos indispensveis que so exigidos de todos s porque esto ao alcance de todos. A cincia propriamente dita ultrapassa infinitamente este nvel vulgar. No compreende apenas isto que vergonhoso ignorar, mas tudo o que possvel saber. Ela no supe apenas, nos indivduos que a cultivam, estas faculdades mdias que todos os homens possuem, mas disposies especiais. Portanto, sendo acessvel somente a uma elite, no obrigatria; uma coisa til e bela, mas no necessria a tal ponto que a sociedade a reclame imperativamente. vantajoso estar munido dela; no h nada de imoral em no adquiri-la. Ela um campo de ao que permanece aberto iniciativa de todos, mas onde ningum est constrangido a entrar. No se obrigado a ser sbio como no se obrigado a ser artista. A cincia est, portanto, como a arte e a indstria, fora da moral. 37 Se houve tantas controvrsias sobre o carter moral da civilizao foi porque, freqentemente, os moralistas no tm critrio objetivo para distinguir os fatos morais dos fatos que no o so. Tem-se o hbito de qualificar de moral tudo o que tem alguma nobreza e algum valor, tudo o que objeto de aspiraes um pouco elevadas, e foi graas a esta extenso abusiva da palavra que se fez a civilizao penetrar na moral. Mas no preciso que o domnio da tica seja to indeterminado; ele compreende todas as regras de ao que se impem imperativamente conduta e s quais est ligada uma sano, mas no vai mais longe. Por conseguinte, visto no haver nada na civilizao que apresente este critrio da moralidade, ela moralmente indiferente. Portanto, se a diviso do trabalho no tivesse outro papel alm do de tornar a civilizao possvel, participaria da mesma neutralidade moral. Foi porque geralmente no se deu outra funo diviso do trabalho que as teorias, que dele foram propostas, so to inconsistentes. Com efeito, supondo que exista uma zona neutra em moral, impossvel que a diviso do trabalho faa parte dela. 38 Se no boa, m; se no moral, uma runa moral. Portanto, se ela no serve para outra coisa, cai-se em insolveis antinomias, pois as vantagens econmicas que ela apresenta so compensadas por inconvenientes morais e, como impossvel subtrair uma da outra
37 "O carter essencial do bem comparado ao verdadeiro portanto o de ser obrigatrio. O verdadeiro, tomado em si mesmo, no tem este carter." (Janet, Moral, pag. 139.) (N. do A.) 38 Pois ela est em antagonismo com a regra moral. (N. do A.)

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estas duas quantidades heterogneas e incomparveis, no se saberia dizer qual das duas leva vantagem sobre a outra, nem, por conseguinte, tomar um partido. Invocar-se- a primazia da moral para condenar radicalmente a diviso do trabalho. Mas, alm desta ultima ratio ser um golpe de Estado cientfico, a evidente necessidade da especializao torna uma tal posio impossvel de sustentar. H mais: se a diviso do trabalho no preenche outro papel, ela apenas tem carter moral, mas no se percebe qual razo de ser ela pode ter. Veremos, com efeito, que por si mesma a civilizao no tem valor intrnseco e absoluto; o que faz seu valor que corresponde a certas necessidades. Ora, esta proposio ser demonstrada mais adiante, estas necessidades so conseqncias da diviso do trabalho. porque esta no prossegue sem um acrscimo de fadiga que o homem constrangido a buscar, como aumento da restaurao de foras, estes bens da civilizao que, de outra forma, seriam para ele sem interesse. Portanto, se a diviso do trabalho no respondesse a outras necessidades alm daquelas, no teria outra funo que a de atenuar os efeitos que ela prpria produz, que a de curar as feridas que ela mesma fez. Nestas condies, poderia ser necessrio suport-la, mas no haveria nenhuma razo de quer-la, porque os servios que ela prestaria reduzir-se-iam a reparar as perdas que ela causa. Portanto, tudo nos convida a procurar uma outra funo para a diviso do trabalho. Alguns fatos de observao corrente vo colocar-nos no caminho da soluo. II Todo mundo sabe que gostamos de quem se assemelha a ns, de quem pensa e sente como ns. Mas o fenmeno contrrio no menos freqente. Acontece muitas vezes que nos sentimos atrados por pessoas que no se nos assemelham, precisamente porque so diferentes. Estes fatos so aparentemente to contraditrios que, em todos os tempos, os moralistas hesitaram sobre a verdadeira natureza da amizade e- a derivaram ora de uma ora de outra causa. Os gregos j tinham colocado o problema. "A amizade", diz Aristteles, "d lugar a muitas discusses. Segundo uns, consiste em uma certa semelhana e aqueles que se assemelham se amam: da o provrbio quem se assemelha se rene e o gaio busca o gaio, e outros ditados similares. Mas, segundo outros, ao contrrio, todos aqueles que se parecem so oleiros uns para os outros. Existem outras explicaes buscadas em pocas mais remotas e tomadas da considerao da natureza. Assim, Eurpides diz que a terra ressecada est sequiosa de chuva e que o cu sombrio carregado de chuva se precipita com um amoroso furor sobre a terra. Herclito afirma que se ajusta apenas o que se ope, que a mais bela harmonia nasce das diferenas, que a discrdia a lei de todo devir."39 O que prova esta oposio das doutrinas que ambas as amizades existem na natureza. A dessemelhana, como a semelhana, pode ser causa de mtua atrao. Entretanto, no so quaisquer dessemelhanas capazes de produzir este efeito. No encontramos nenhum prazer em ver em outro uma natureza simplesmente diferente da nossa. Os prdigos no procuram a companhia dos avaros, nem os de carter correto e franco aquela dos hipcritas e dos dissimulados; os espritos amveis e doces no sentem nenhum gosto pelos temperamentos duros e malevolentes. Portanto, existem apenas diferenas de um certo gnero que tendem uma para a outra; so aquelas que, ao invs de se oporem e se exclurem, completam-se mutuamente. "Existe", diz M. Bain, "um gnero de dessemelhana que repele, um outro que atrai, um que tende a levar rivalidade, outro
39 tica a Nicmaco, VIII, I, 1155 a, 32. (N. do A.)

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a conduzir amizade. Se uma (das duas pessoas) possui algo que a outra no tem, mas que ela deseja, existe neste fato o ponto de partida de um charme positivo." 40 assim que o terico com esprito sagaz e sutil tem freqentemente uma simpatia toda especial pelos homens prticos, ao sentido correto e s intuies rpidas; o tmido, pelas pessoas decididas e resolutas; o fraco, pelo forte, e reciprocamente. Por mais ricamente dotados que sejamos, sempre nos falta alguma coisa, os melhores dentre ns tm o sentimento de sua insuficincia. porque buscamos em nossos amigos as qualidades das quais carecemos, pois, unindo-nos a eles, participamos de alguma maneira da sua natureza e nos sentimos ento menos incompletos. Formam-se assim pequenas associaes de amigos onde cada um tem seu papel conforme o seu carter,-onde h uma verdadeira troca de servios. Um protege, o outro consola; este aconselha, aquele executa, e esta partilha de funes, ou, para empregar a expresso consagrada, esta diviso do trabalho que determina estas relaes de amizade. Assim, somos conduzidos a considerar a diviso do trabalho sob um novo aspecto. Neste caso, com efeito, os servios econmicos que ela pode prestar so pouca coisa ao lado do efeito moral que ela produz, e sua verdadeira funo criar entre duas ou vrias pessoas um sentimento de solidariedade. De qualquer maneira que este resultado seja obtido, ela que suscita estas sociedades de amigos e ela os marca com seu cunho. A histria da sociedade conjugal nos oferece do mesmo fenmeno um exemplo mais admirvel ainda. Sem dvida, a atrao sexual s se faz sentir entre indivduos da mesma espcie e o amor supe geralmente uma certa harmonia de pensamentos e sentimentos. No menos verdade que o que d a esta inclinao seu carter especfico e o que produz sua particular energia no a semelhana, mas a dessemelhana das naturezas que ele une. porque o homem e a mulher diferem um do outro que se procuram com paixo. Entretanto, como no caso precedente, no um contraste puro e simples que faz eclodir estes sentimentos recprocos: apenas diferenas que se supem e se completam podem ter esta virtude. Com efeito, o homem e a mulher isolados um do outro so somente partes diferentes de um mesmo todo concreto que eles formam unindo-se. Em outros termos, a diviso do trabalho sexual que a fonte da solidariedade conjugal e eis por que os psiclogos observaram corretamente que a separao dos sexos tinha sido um acontecimento capital na evoluo dos sentimentos; ela tornou possvel talvez a mais forte de todas as inclinaes desinteressadas. H mais. A diviso do trabalho sexual suscetvel de mais ou de menos; ela pode ou no versar apenas sobre os rgos sexuais e alguns caracteres secundrios que deles dependem, ou, ao contrrio, estender-se a todas as funes orgnicas e sociais. Ora, pode-se ver na histria que ela se desenvolveu exatamente no mesmo sentido e da mesma maneira que a solidariedade conjugal. Quanto mais voltamos ao passado, tanto mais ela se reduz a pouca coisa. A mulher destes tempos distantes no era de maneira alguma a criatura frgil que se tornou com o progresso da moralidade. Ossadas pr-histricas testemunham que a diferena entre a fora do homem e a da mulher era relativamente muito menor do que hoje.41 Ainda agora, na infncia e at a puberdade, o esqueleto dos dois sexos no difere de um modo aprecivel: seus traos so sobretudo femininos. Se se admite que o desenvolvimento do indivduo reproduz resumidamente o da espcie, tem-se o direito de conjeturar que a
40. Emoes e Vontade, trad. fr., Paris, F. Alcan, pg. 135. (N. do A.) 41. Topinard, Antropologia, pg. 146. (N. do A.)

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42 Ver Spencer, Ensaios Cientficos, trad. fr., Paris, F. Alcan, pg. 300 Waitz, em sua Antropologia dos Povos Primitivos, 1. 76, narra muitos fatos do mesmo gnero. (N. do A.) 43 O Homem e as Sociedades, II, pg. 154. (N. do A.) 44 O Peso do Crebro do Homem, um Estudo, Bonn, 1880. (N. do A.) 45 Waitz, Antropologia, in, pgs. 101-102. (N. do A.) 46 Waitz, op. Cit., VI, pg. 121. (N. do A.) 47 Spencer, Sociologia, tr. fr., Paris, F. Alcan, III, pg. 391. (N. do A.) 48 A famlia materna certamente existiu entre os germanos. V. Dargun, Mutterrecht und Raubehe im Germanischen Rechte, Breslau, 1883. (N. do A.) 49 Vide particularmente Smith, Casamento e Relao Familiar na Arbia Antiga, Cambridge, 1885, pg. 67. (N. do A.)

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se chama assim, consiste unicamente em obrigaes de extenso restrita, e, freqentemente, de curta durao, que ligam o marido aos pais da mulher; portanto, ele reduz-se a pouca coisa. Ora, em uma dada sociedade o conjunto destas regras jurdicas que constituem o casamento somente simboliza o estado da solidariedade conjugal. Se esta muito forte, os elos que unem os esposos so numerosos e complexos e, por conseguinte, a regulamentao matrimonial, que tem por objeto defini-los, muito desenvolvida. Se, ao contrrio, a sociedade conjugal carece de coeso, se as relaes do homem e da mulher so instveis e intermitentes, ela no pode tomar uma forma bem determinada e, conseqentemente, o casamento reduz-se a um pequeno nmero de regras sem rigor e sem preciso. O estado do casamento nas sociedades onde os dois sexos so fracamente diferenciados testemunha portanto que a prpria solidariedade conjugal muito fraca. Ao contrrio, na medida em que se avana rumo aos tempos modernos, v-se o casamento desenvolver-se. A rede de elos que ele cria estende-se cada vez mais, as obrigaes que ele sanciona multiplicam-se. As condies nas quais ele pode ser concludo, aquelas nas quais ele pode ser dissolvido delimitam-se com uma preciso crescente, assim como os efeitos desta dissoluo. O dever de fidelidade se organiza; primeiramente imposto apenas mulher, mais tarde torna-se recproco. Quando o dote aparece, regras muito complexas vm fixar os direitos respectivos de cada esposo sobre sua prpria fortuna e sobre a do outro. Alis, suficiente dar uma olhada nos cdigos para ver que lugar importante neles ocupa o casamento. A unio dos dois esposos deixou de ser efmera; no mais um contato exterior, passageiro e parcial, mas uma associao ntima, durvel, muitas vezes indissolvel de duas existncias inteiras. Ora, certo que, ao mesmo tempo, o trabalho sexual dividiu-se cada vez mais. Limitado primeiramente apenas s funes sexuais, estendeu-se pouco a pouco a vrias outras. H muito tempo a mulher retirou-se da guerra, dos negcios pblicos, h muito tempo sua vida concentrou-se totalmente no interior da famlia. Depois, seu papel no fez seno especializar-se mais. Hoje, nos povos cultivados, a mulher leva uma existncia completamente diferente daquela do homem. Dir-se-ia que as duas grandes funes da vida psquica como que se dissociaram, que um dos sexos aambarcou as funes afetivas e o outro as funes intelectuais. Vendo, em certas classes, as mulheres se ocuparem de arte e de literatura como os homens, poder-se-ia crer, verdade, que as ocupaes dos dois sexos tendem a voltar a ser homogneas. Mas, mesmo nesta esfera de ao, a mulher traz sua natureza prpria e seu papel permanece muito especial, muito diferente daquele dos homens. Alm do mais, se as artes e as letras comeam a tornar-se coisas femininas, o outro sexo parece abandon-las para dedicar-se mais especialmente cincia. Portanto, este retorno homogeneidade primitiva poderia bem ser o comeo de uma nova diferenciao. Ademais, estas diferenas funcionais tornam-se materialmente sensveis pelas diferenas morfolgicas que determinaram. No apenas a estatura, o peso, as formas gerais so muito dessemelhantes no homem e na mulher, mas o Dr. Lebon demonstrou, como vimos, que com o progresso da civilizao o crebro dos dois sexos diferencia se cada vez mais. Segundo este observador, o distanciamento progressivo seria devido, simultaneamente, ao desenvolvimento considervel dos crnios masculinos e a um estacionamento ou mesmo a uma regresso dos crnios femininos. "Agora", diz ele, "que a mdia dos crnios parisienses masculinos os coloca entre os maiores crnios conhecidos, a mdia dos crnios parisienses femininos os coloca entre os menores crnios observados, bem abaixo do crnio das chinesas e um pouco acima do crnio das mulheres da Nova Calednia."50
50 Op. cit., pg. 154. (N. do A.)

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Em todos estes exemplos, o mais notvel efeito da diviso do trabalho no que aumenta o rendimento das funes divididas, mas que as torna solidrias. Seu papel em todos estes casos no simplesmente embelezar ou melhorar as sociedades existentes, mas tornar possveis sociedades que, sem ela, no existiriam. Fazei regredir alm de um certo ponto a diviso do trabalho sexual, e a sociedade conjugal esvanece-se para deixar subsistir apenas relaes sexuais eminentemente efmeras; se mesmo os sexos no tivessem se separado completamente, toda uma forma da vida social no teria nascido. possvel que a utilidade econmica da diviso do trabalho valha para alguma coisa neste resultado, mas, em todo caso, ele ultrapassa infinitamente a esfera dos interesses puramente econmicos; pois ele consiste no estabelecimento de uma ordem social e moral sui generis. Indivduos que sem isso seriam independentes esto ligados uns aos outros; ao invs de se desenvolverem separadamente, eles conjugam seus esforos; so solidrios e de uma solidariedade que no age apenas nos curtos instantes em que os servios se trocam, mas que se estende bem alm. A solidariedade conjugal, por exemplo, tal como existe hoje nos povos mais cultivados, no faz sentir sua ao em cada momento e em todos os detalhes da vida? Por outro lado, estas sociedades que a diviso do trabalho cria no podem deixar de carregar sua marca. Visto terem elas esta origem especial, no podem assemelhar-se quelas que a atrao do semelhante pelo semelhante determina; devem ser constitudas de uma outra maneira, repousar sobre outras bases, apelar para outros sentimentos. Se freqentemente se fez consistir apenas na troca as relaes sociais oriundas da diviso do trabalho, foi por se ter desconhecido o que a troca implica e o que dela resulta. A troca supe que dois seres dependam mutuamente um do outro, pois ambos so incompletos, e no faz seno traduzir exteriormente esta mtua dependncia. Portanto, ela a expresso superficial de um estado interno e mais profundo. Precisamente porque este estado constante, suscita todo um mecanismo de imagens que funciona com uma continuidade que a troca no tem. A imagem daquele que nos completa torna-se em ns mesmos inseparvel da nossa, no apenas porque a est freqentemente associada, mas sobretudo porque ela seu complemento natural: torna-se, portanto, parte integrante e permanente de nossa conscincia, a tal ponto que no podemos mais passar sem ela e procuramos tudo o que pode aumentar-lhe a energia. Por este motivo amamos a sociedade daquele que ela representa, porque a presena do objeto que ela exprime, fazendo-o passar para o estado de percepo atual, lhe d mais realce. Ao contrrio, sofremos por causa de todas as circunstncias que, como o distanciamento ou a morte, podem ter por efeito impedir o retorno ou diminuir sua vivacidade. Por mais breve que seja esta anlise, suficiente para mostrar que este mecanismo no idntico quele que serve de base aos sentimentos de simpatia dos quais a semelhana a fonte. Sem dvida, aqui no pode jamais haver solidariedade entre o outro e ns a no ser que a imagem do outro se una nossa. Mas, quando a unio resulta da semelhana das duas imagens, consiste em uma aglutinao. As duas representaes tornam-se solidrias porque, sendo indistintas, totalmente ou em parte, confundem-se e no fazem mais seno uma, e so solidrias s na medida em que se confundem. Ao contrrio, no caso da diviso do trabalho, esto fora uma da outra e esto ligadas apenas porque so distintas. Portanto, os sentimentos no poderiam ser os mesmos nos dois casos, nem as relaes sociais que derivam. Assim, somos conduzidos a perguntar-nos se a diviso do trabalho no desempenharia o mesmo papel nos grupos mais extensos, se, nas sociedades contemporneas onde ela tomou o desenvolvimento que sabemos, no teria por funo integrar o corpo

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social, assegurar sua unidade. legtimo supor que os fatos que acabamos de observar se reproduzam aqui, mas com mais amplido; que tambm estas grandes sociedades polticas podem manter-se em equilbrio s graas especializao das tarefas; que a diviso do trabalho a fonte, seno nica, pelo menos principal da solidariedade social. J Comte se tinha colocado sob este ponto de vista. De todos os socilogos que conhecemos, ele foi o primeiro que tinha assinalado na diviso do trabalho outra coisa alm de um fenmeno puramente econmico. Ele viu ali a "condio mais essencial da vida social", contanto que se a conceba "em toda a sua extenso racional, quer dizer, que se a aplique ao conjunto de quaisquer de nossas diversas operaes, em lugar de limit-la, como muito comum, a simples usos materiais". Considerada sob este aspecto, diz ele, "conduz imediatamente a considerar no apenas os indivduos e as classes, mas tambm, sob muitos aspectos, os diferentes povos como participando simultaneamente, segundo um modo prprio e um grau especial, exatamente determinado, numa obra imensa e comum cujo inevitvel desenvolvimento gradual liga, alis, tambm os cooperadores atuais srie de quaisquer de seus predecessores e mesmo srie de seus diversos sucessores. , portanto, a repartio contnua dos diferentes trabalhos humanos que constitui principalmente a solidariedade social e que se torna a causa elementar da extenso e da complicao crescente do organismo social".51 Se esta hiptese fosse demonstrada, a diviso do trabalho desempenharia um papel muito mais importante do que aquele que se lhe atribui ordinariamente. Ela no serviria apenas para dotar nossas sociedades de um luxo, invejvel talvez, mas suprfluo; ela seria uma condio de sua existncia. por ela, ou pelo menos sobretudo por ela, que estaria assegurada sua coeso; ela que determinaria os traos essenciais de sua constituio. Por isto mesmo, embora ainda no estejamos em condio de resolver a questo com rigor, pode-se entretanto entrever desde agora que, se tal realmente a funo da diviso do trabalho, ela deve ter um carter moral, pois as necessidades de ordem, de harmonia, de solidariedade social geralmente passam por morais. Mas, antes de examinar se esta opinio comum est fundada, preciso verificar a hiptese que acabamos de lanar sobre o papel da diviso do trabalho. Vejamos se, com efeito, nas sociedades em que vivemos dela que deriva essencialmente a solidariedade social. III Mas, como proceder a esta verificao? No temos simplesmente que investigar se, nestes tipos de sociedade, existe uma solidariedade social que vem da diviso do trabalho. uma verdade evidente, visto que a diviso do trabalho aqui est muito desenvolvida e produz a solidariedade. Mas preciso sobretudo determinar em que medida a solidariedade que ela produz contribui para a integrao geral da sociedade: pois apenas ento que saberemos at que ponto necessria, se um fator essencial da coeso social, ou, ao contrrio, se s uma condio acessria e secundria. Para responder a esta questo preciso, portanto, comparar este elo social aos outros, a fim de medir a parte que lhe cabe no efeito total, e para isto indispensvel comear por classificar as diferentes espcies de solidariedade social. A solidariedade social, porm, um fenmeno completamente moral que, por si mesmo, no se presta observao exata nem sobretudo medida. Para proceder tanto
51 Curso de Filosofia Positiva, IV, pg. 425. Encontram se idias anlogas em Schaeffle, Bau und Leben des sozialen Koerpers, ll,passim, e Clement, Cincia Social, I, pg. 235 ss. (N. do A.)

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a esta classificao quanto a esta comparao, preciso substituir o fato interno que nos escapa por um fato exterior que o simbolize, e estudar o primeiro atravs do segundo. Este smbolo visvel o direito. com efeito, l onde a solidariedade social existe, malgrado seu carter imaterial, ela no permanece no estado de pura potncia, mas manifesta sua presena por efeitos sensveis. Ali onde ela forte, inclina fortemente os homens uns em direo aos outros, coloca-os freqentemente em contato, multiplica as ocasies de relacionamento. Falando exatamente, no ponto a que chegamos difcil dizer se foi ela que produziu estes fenmenos ou, ao contrrio, se ela resulta deles; se os homens se aproximam porque enrgica ou se enrgica porque eles se aproximaram uns dos outros. Mas no necessrio para o momento elucidar a questo, suficiente constatar que estas duas ordens de fatos esto ligadas e variam no mesmo tempo e no mesmo sentido. Quanto mais os membros de uma sociedade so solidrios, tanto mais mantm relaes diversas, seja uns com os outros, seja com o grupo tomado coletivamente: pois, se seus encontros fossem raros, dependeriam uns dos outros apenas de uma maneira intermitente e fraca. Por outro lado, o nmero destas relaes necessariamente proporcional quele das regras jurdicas que as determinam. com efeito, a vida social, em todas as partes em que ela existe de uma maneira durvel, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e a organizar-se; o direito no outra coisa seno esta organizao mesma, no que ela tem de mais estvel e de mais preciso. A vida geral da sociedade no pode se desenvolver num ponto sem que a vida jurdica se estenda ao mesmo tempo e na mesma proporo. Portanto, podemos estar certos de encontrar refletidas no direito todas as variedades essenciais da solidariedade social. Poder-se-ia objetar, verdade, que as relaes sociais podem fixar-se sem tomar por isto uma forma jurdica. Existem algumas cuja regulamentao no chega a este grau de consolidao e de preciso; no permanecem indeterminadas por isto, mas, ao invs de serem reguladas pelo direito, elas o so pelos costumes. O direito reflete, portanto, s uma parte da vida social e, por conseguinte, nos fornece apenas dados incompletos para resolver o problema. H mais: acontece freqentemente que os costumes no esto de acordo com o direito; diz-se constantemente que eles temperam seus rigores, corrigem seus excessos formalistas, algumas vezes diz-se mesmo que eles so animados de um esprito completamente diferente. No poderia ento ocorrer que eles manifestem outros tipos de solidariedade social que aqueles que exprime o direito positivo? Mas esta oposio feita unicamente em circunstncias completamente excepcionais. Por isso, preciso que o direito no corresponda mais ao estado presente da sociedade e que, entretanto, se mantenha, sem razo de ser, pela fora do hbito. Neste caso, com efeito, as relaes novas que se estabelecem, apesar dele, no deixam de se organizar; pois elas no podem subsistir sem procurar se consolidar. Apenas, como elas esto em conflito com o antigo direito que persiste, no ultrapassam o estdio dos costumes e no chegam a penetrar na vida jurdica propriamente dita. assim que o antagonismo explode. Mas ele pode se produzir somente nos casos raros e patolgicos, que no podem durar sem perigo. Normalmente, os costumes no se opem ao direito, mas, ao contrrio, so a sua base. Acontece, verdade, que sobre esta base nada se constri. Pode haver relaes sociais que comportem apenas esta regulamentao difusa que vem dos costumes; mas que elas carecem de importncia e continuidade, salvo, bem entendido, os casos anormais mencionados. Portanto, se podem existir tipos de solidariedade social que os costumes so os nicos a manifestar, so certamente muito secundrios; ao contrrio, o direito reproduz todos aqueles que so essenciais, e estes so os nicos que temos necessidade de conhecer.

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Ir-se- mais longe e sustentar-se- que a solidariedade social no est inteiramente em suas manifestaes sensveis; que estas a exprimem s em parte e imperfeitamente; que alm do direito e dos costumes h o estado interno de onde ela deriva e que, para conhec-la verdadeiramente, preciso atingi-la em si mesma e sem intermedirio? Mas no podemos conhecer cientificamente as causas seno pelos efeitos que produzem, e, para melhor determinar sua natureza, a cincia apenas escolhe, entre estes resultados, os mais objetivos e que se prestam melhor para medida. Ela estuda o calor atravs das variaes de volume que produzem nos corpos as mudanas de temperatura, a eletricidade atravs de seus efeitos fsico-qumicos, a fora atravs do movimento. Por que a solidariedade social seria uma exceo? Que subsiste dela, alis, uma vez que se a despojou de suas formas sociais? O que lhe d suas caractersticas especficas a natureza do grupo do qual ela assegura a unidade; por isso que ela varia segundo os tipos sociais. Ela no a mesma no seio da famlia e na sociedade poltica; no estamos ligados nossa ptria como o romano cidade ou o germano sua tribo. Mas, porque estas diferenas dependem de causas sociais, s podemos apreend-las atravs das diferenas que apresentam os efeitos sociais da solidariedade. Portanto, se negligenciamos estas ltimas, todas as variedades tornam-se indiscernveis e podemos perceber apenas o que comum a todas, a saber, a tendncia geral sociabilidade, tendncia que sempre e em toda parte a mesma e no est ligada a nenhum tipo social em particular. Mas este resduo apenas uma abstrao; pois a sociabilidade em si no est em parte alguma. O que existe e vive realmente so as formas particulares da solidariedade, a solidariedade domstica, a solidariedade profissional, a solidariedade nacional, a de ontem, a de hoje, etc. Cada uma tem sua natureza prpria; em conseqncia, estas generalidades poderiam em todo caso dar somente uma explicao bem incompleta do fenmeno, porque necessariamente deixam escapar o que h de concreto e vivo. Portanto, o estudo da solidariedade pertence sociologia. um fato social que se pode conhecer bem s por intermdio de seus efeitos sociais. Se tantos moralistas e psiclogos puderam tratar a questo sem seguir este mtodo, porque contornaram a dificuldade. Eliminaram do fenmeno tudo o que h de mais social para dele reter apenas o germe psicolgico do qual ele o desenvolvimento. certo, com efeito, que a solidariedade, mesmo sendo um fato social de suma importncia, depende de nosso organismo individual. Para que ela possa existir, preciso que nossa constituio fsica e psquica a comporte. A rigor, portanto, podemos contentar-nos em estud-la sob este aspecto. Mas, neste caso, vemos unicamente a parte mais indistinta e menos especial; no nem mesmo ela propriamente falando, mas antes o que a torna possvel. Este estudo abstrato no poderia ainda ser muito fecundo em resultados. Pois, enquanto permanece no estado de simples predisposio de nossa natureza psquica, a solidariedade algo muito indefinido para que se possa facilmente atingi-la. uma virtualidade intangvel que no oferece chance observao. Para que ela tome uma forma apreensvel, preciso que algumas conseqncias sociais a traduzam para o exterior. Alm do mais, mesmo neste estado de indeterminao, ela depende de condies sociais que a explicam e das quais, por conseguinte, no pode ser separada. Por isso, muito raro que a estas anlises de pura psicologia no se encontrem misturadas algumas consideraes sociolgicas. Por exemplo, dizemos algumas palavras da influncia do estado gregrio sobre a formao do estado social em geral;52 ou ento indicamos rapidamente as principais relaes sociais das quais a sociabilidade depende da maneira mais aparente.53 Sem dvida, estas consideraes complementares, introduzidas sem mtodo,
52 Bain, Emoes e Vontade, pg. 117 ss. Paris, F. Alcan. (N. do A.) 53 Spencer, Princpios de Psicologia, VIII parte, cap. 5, Paris, F. Alcan. (N. do A.)

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a ttulo de exemplos e segundo os acasos da sugesto, no poderiam ser suficientes para elucidar muito a natureza social da solidariedade. Demonstram, pelo menos, que o ponto de vista sociolgico se impe mesmo aos psiclogos. Portanto, nosso mtodo est completamente traado. Visto que o direito reproduz as formas principais da solidariedade social, precisamos apenas classificar as diferentes espcies de direito para buscar em seguida quais so as diferentes espcies de solidariedade social que a elas correspondem. provvel, desde j, que exista uma que simbolize esta solidariedade especial da qual a diviso do trabalho a causa. Isto feito, para medir a parte desta ltima, ser suficiente comparar o nmero das regras jurdicas que a exprimem com o volume total do direito. Para este trabalho no podemos nos servir das distines usuais dos jurisconsultos. Imaginadas para a prtica, podem ser muito cmodas sob este ponto de vista, mas a cincia no pode contentar-se com estas classificaes empricas e inexatas. A mais difundida aquela que divide o direito em direito pblico e em direito privado; o primeiro deve regular as relaes do indivduo com o Estado; o segundo, aquelas dos indivduos entre si. Mas, quando se tenta analisar os conceitos de perto, a linha de demarcao, que parecia to clara primeira vista, se apaga. Todo direito privado, no sentido de que sempre e em toda parte se trata de indivduos e suas aes; mas, sobretudo, todo direito pblico, no sentido de que uma funo social e de que todos os indivduos so, se bem que sob diversos ttulos, funcionrios da sociedade. As funes maritais, paternais, etc., so delimitadas e organizadas como as funes ministeriais e legislativas, no sendo sem razo que o direito romano qualificava a tutela de munus publicum. Por outro lado, o que o Estado? Onde comea e onde acaba? Sabe-se quanto esta questo controvertida; no cientfico fazer repousar uma classificao fundamental sobre uma noo to obscura e mal analisada. Para proceder metodicamente, precisamos encontrar alguma caracterstica que, sendo essencial aos fenmenos jurdicos, seja suscetvel de variar quando eles variam. Ora, todo preceito de direito pode ser definido: uma regra de conduta sancionada. Por outro lado, evidente que as sanes mudam segundo a gravidade atribuda aos preceitos, o lugar que ocupam na conscincia pblica, o papel que desempenham na sociedade. Portanto, convm classificar as regras jurdicas segundo as diferentes sanes a elas vinculadas. Existem dois tipos. Umas consistem essencialmente numa dor, ou, pelo menos, numa diminuio infligida ao agente; tm por objeto atingi-lo em sua fortuna, ou em sua honra, ou em sua vida, ou em sua liberdade, priv-lo de algo que ele desfruta. Diz-se que so repressivas; o caso do direito penal. verdade que aquelas ligadas s regras puramente morais tm o mesmo carter: apenas so distribudas de uma maneira mais difusa por todos indistintamente, enquanto que as do direito penal so aplicadas pelo intermedirio de um rgo definido; so organizadas. Quanto ao outro tipo, ela no implica necessariamente um sofrimento do agente, mas consiste somente na restituio das coisas nas devidas condies, no restabelecimento das relaes perturbadas sob sua forma normal, quer o ato incriminado seja reconduzido fora ao tipo do qual foi desviado, quer seja anulado, isto , privado de todo valor social. Portanto, devemos dividir as regras jurdicas em duas grandes espcies, segundo tenham sanes repressivas organizadas ou sanes apenas restitutivas. A primeira compreende todo o direito penal; a segunda o direito civil, o direito comercial, o direito processual, o direito administrativo e constitucional, abstrao feita das regras penais que podem a encontrar-se. Procuremos agora a que tipo de solidariedade social corresponde cada uma destas espcies.

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CAPITULO II Solidariedade mecnica ou por similitude I O elo de solidariedade social ao qual corresponde o direito repressivo aquele cuja ruptura constitui o crime; chamamos por este nome todo ato que, em qualquer grau, determina contra seu autor esta reao caracterstica chamada pena. Buscar qual este elo , portanto, perguntar-se qual a causa da pena, ou, mais claramente, em que consiste essencialmente o crime. Existem sem dvida crimes de espcies diferentes; mas, entre todas estas espcies, h, no menos seguramente, algo de comum. O que o prova que a reao que eles determinam por parte da sociedade, a saber, a pena, , salvo diferenas de grau, sempre e em toda parte a mesma. A unidade do efeito revela a unidade da causa. No apenas entre todos os crimes previstos pela legislao de uma nica e mesma sociedade, mas entre todos aqueles que foram ou que so reconhecidos e punidos nos diferentes tipos sociais, existem seguramente semelhanas essenciais. Por mais diferentes que paream primeira vista, impossvel que os atos assim qualificados no tenham algum fundamento comum. Pois em toda parte afetam da mesma maneira a conscincia moral das naes e produzem em toda parte a mesma conseqncia. Todos so crimes, isto , atos reprimidos por castigos definidos. Ora, as propriedades essenciais de uma coisa so aquelas que se observam em toda parte em que esta coisa existe e que pertencem s a ela. Portanto, se queremos saber em que consiste essencialmente o crime, preciso depreender os traos que so idnticos em todas as variedades criminolgicas dos diferentes tipos sociais. No existe nenhum que possa ser negligenciado. As concepes jurdicas das sociedades mais inferiores no so menos dignas de interesse que aquelas das sociedades mais avanadas; elas so fatos no menos instrutivos. Fazer abstrao deles seria expormo-nos a ver a essncia do crime ali onde ela no est. O bilogo teria dado uma definio muito inexata dos fenmenos vitais se tivesse desenhado a observao dos seres monocelulares; pois, apenas da contemplao dos organismos e sobretudo dos organismos superiores, teria concludo falsamente que a vida consiste essencialmente na organizao. O meio de encontrar este elemento permanente e geral no evidentemente enumerar os atos que foram, em todos os tempos e em todos os lugares, qualificados como crimes, para observar as caractersticas que apresentam. Pois, se, o que quer que se tenha dito, existem aes que foram universalmente vistas como criminosas, elas so a minoria nfima e, por conseguinte, um tal mtodo s nos poderia dar uma noo singularmente truncada do fenmeno, porque se aplicaria somente s excees.54 Estas variaes do
54 Foi, entretanto, este mtodo que seguiu M Garofalo Sem dvida, parece renunciar a ele quando reconhece a impossibilidade de lavrar uma lista de fatos universalmente punidos (Criminologia, pg. 5), o que, alis, excessivo Mas finalmente retorna a ele porque, em suma, o crime natural para ele aquele que con-

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direito repressivo provam ao mesmo tempo que esta caracterstica constante no poderia encontrar-se entre as propriedades intrnsecas dos atos impostos ou proibidos por regras penais, porque eles apresentam uma tal diversidade, mas nas relaes que eles mantm com alguma condio que lhes exterior. Acreditou-se encontrar esta relao num tipo de antagonismo entre estas aes e os grandes interesses sociais, e se disse que as regras penais enunciavam para cada tipo social as condies fundamentais da vida coletiva. Sua autoridade viria, pois, de sua necessidade; por outro lado, como estas necessidades variam com as sociedades, explicar-se-ia assim a variabilidade do direito repressivo. Mas j nos explicamos sobre este ponto. Alm de uma tal teoria fazer com que o clculo e a reflexo ocupem um lugar muito grande na direo da evoluo social, h uma variedade de atos que foram e ainda so vistos como criminosos, sem que, por si mesmos, sejam nocivos sociedade. O fato de tocar um objeto tabu, um animal ou um homem impuro ou consagrado, de deixar apagar o fogo sagrado, de comer certas carnes, de no imolar sobre o tmulo dos pais o sacrifcio tradicional, de no pronunciar exatamente a frmula ritual, de no celebrar certas festas, etc., pde alguma vez constituir um perigo social? Sabe-se, entretanto, que lugar ocupa no direito repressivo de muitos povos a regulamentao do rito, da etiqueta, do cerimonial, das prticas religiosas. preciso apenas abrir o Pentateuco para se convencer disto e, como estes fatos se encontram normalmente em certas espcies sociais, impossvel ver a simples anomalias e casos patolgicos que se tem o direito de negligenciar. Mesmo que o ato seja certamente nocivo sociedade, preciso que o grau de nocividade que apresenta esteja regularmente em relao com a intensidade da represso que o atinge. No direito penal dos povos mais civilizados, o assassnio universalmente visto como o maior dos crimes. Entretanto, uma crise econmica, uma quebra na bolsa, mesmo uma falncia podem desorganizar muito mais gravemente o corpo social do que um homicdio isolado. Sem dvida, o assassnio sempre um mal, mas nada prova que seja o maior mal. Que um homem a menos na sociedade? Que uma clula a menos no organismo? Diz-se que a segurana geral estaria ameaada para o futuro se o ato permanecesse impune; mas que se observe a importncia deste perigo, por mais real que seja, e a da pena: a desproporo flagrante. Enfim, os exemplos que acabamos de citar mostram que um ato pode ser desastroso para a sociedade sem sofrer a menor represso. Esta definio do crime , pois, de qualquer maneira, inadequada. Dir-se-, modificando-a, que os atos criminosos so aqueles que parecem nocivos sociedade que os reprime; que as regras penais exprimem, no as condies essenciais vida social, mas as que parecem tais ao grupo que as observa? Tal explicao, porm, no explica nada; pois no nos faz compreender por que, num nmero to grande de
traria os sentimentos que em toda parte so a base do direito penal, isto , a parte invarivel do sentido moral e aquele apenas. Mas, por que o crime que contraria algum sentimento particular de certos tipos sociais seria menos crime que os outros? M. Garofalo assim levado a recusar o carter de crime a atos que foram universalmente reconhecidos como criminosos em certas espcies sociais, e, por conseguinte, a estreitar artificialmente os quadros da criminalidade. Resulta disto que sua noo do crime singularmente incompleta. Tambm vaga, pois o autor no insere em suas comparaes todos os tipos sociais, mas exclui um grande nmero que trata de anormais. Pode-se dizer que um fato social anormal em relao ao tipo da espcie, mas uma espcie no poderia ser anormal. Juntas, as duas palavras desafinam. Por mais interessante que seja o esforo de M. Garofalo para chegar a uma noo cientfica do delito, no o faz todavia com um mtodo suficientemente preciso e exato. o que mostra a expresso delito natural que usa. Todos os delitos no seriam naturais? provvel que exista a um retorno da doutrina de Spender, para quem a vida social verdadeiramente natural s nas sociedades industriais. Infelizmente, nada mais falso. (N. do A.).

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casos, as sociedades se enganaram e impuseram prticas que, por elas mesmas, no eram nem mesmo teis. Definitivamente, esta pretensa soluo do problema reduz-se a um verdadeiro trusmo; pois, se as sociedades obrigam assim cada indivduo a obedecer a estas regras, evidentemente porque estimam, com ou sem razo, que esta obedincia regular e pontual lhes indispensvel; porque disto fazem questo energicamente. Portanto, como se dissssemos que as sociedades julgam as regras necessrias porque elas as julgam necessrias. O que nos seria preciso dizer por que elas as julgam assim. Se este sentimento tivesse sua causa na necessidade objetiva das prescries penais ou, pelo menos, na sua utilidade, isto seria uma explicao. Mas contraditada pelos fatos; a questo permanece inteira. Entretanto, esta ltima teoria no sem algum fundamento; com razo que ela busca em certos estados do sujeito as condies constitutivas da criminalidade. Com efeito, a nica caracterstica comum a todos os crimes que eles consistem salvo algumas excees aparentes que sero examinadas mais adiante em atos universalmente reprovados pelos membros de cada sociedade. Pergunta-se hoje se esta reprovao racional e se no seria mais sbio ver no crime uma doena ou um erro. Mas no vamos entrar nestas discusses; procuramos determinar o que ou foi, no o que deve ser. Ora, a realidade do fato que acabamos de estabelecer no contestvel; quer dizer, o crime fere sentimentos que, para um mesmo tipo social, se encontram em todas as conscincias ss. No possvel determinar de outra maneira a natureza destes sentimentos, defini-los em funo de seus objetos particulares; pois estes objetos variaram infinitamente e podem variar ainda.55 Hoje, so os sentimentos altrusticos que apresentam esta caracterstica da maneira mais marcada; mas houve uma poca, muito prxima nossa, onde os sentimentos religiosos, domsticos e mil outros sentimentos tradicionais tinham exatamente os mesmos efeitos. Agora ainda, preciso que a simpatia negativa por outro seja, como o quer M. Garofalo, a nica a produzir este resultado. Mesmo em tempo de paz no temos pelo homem que trai sua ptria pelo menos tanta averso como pelo ladro e pelo escroque? Nos pases em que o sentimento monrquico ainda est vivo, os crimes de lesa-majestade no despertam uma indignao geral? Nos pases democrticos, as injrias dirigidas ao povo no desencadeiam as mesmas cleras? No se poderia, pois, enumerar uma lista dos sentimentos cuja violao constitui o ato criminoso; distinguem-se dos outros apenas por um trao: so comuns grande mdia dos indivduos da mesma sociedade. Igualmente, as regras que probem estes atos e o direito penal sanciona so as nicas s quais o famoso axioma jurdico ningum pode ignorar a lei se aplica sem fico. Como esto gravadas em todas as conscincias, todo mundo as conhece e sente que so fundadas. Isto verdadeiro pelo menos quanto ao estado normal. Se existem adultos que ignoram estas regras fundamentais ou no reconhecem sua autoridade, uma tal ignorncia ou uma tal indocilidade so sintomas irrecusveis de perverso patolgica; ou ento, se ocorre que uma disposio penal se mantenha algum tempo, se bem que seja contestada por todos, graas a um concurso de circunstncias excepcionais, por conseguinte, anormais, e jamais um tal estado de coisas pode durar. isto que explica a maneira particular pela qual o direito penal se codifica. Todo direito escrito tem um duplo objeto: prescrever certas obrigaes, definir as sanes que
55 No vemos qual razo cientfica M. Garofalo tem para dizer que os sentimentos morais atualmente adquiridos pela parte civilizada da humanidade constituem uma moral "no suscetvel de perda, mas de um desenvolvimento sempre crescente" (pg. 9). O que permite marcar assim um limite s mudanas que se faro num sentido ou noutro? (N. do A.)

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p. 38 a isto esto ligadas. No direito civil, e mais geralmente em toda espcie de direito com sanes restitutivas, o legislador aborda e resolve separadamente estes dois problemas. Determina primeiramente a obrigao com toda a preciso possvel, e apenas em seguida que diz a maneira pela qual deve ser sancionada. Por exemplo, no captulo de nosso Cdigo Civil consagrado aos deveres respectivos dos esposos, estes direitos e estas obrigaes so enunciados de uma maneira positiva; mas nada aqui dito do que acontece quando estes deveres so violados por uma parte ou outra. preciso buscar esta sano em outro lugar. Algumas vezes est mesmo completamente subentendida. Assim, o artigo 214 do Cdigo Civil ordena mulher habitar com seu marido: disto se deduz que o marido pode for-la a reintegrar o domiclio conjugal, mas esta sano no em parte alguma formalmente indicada. O direito penal, ao contrrio, promulga apenas sanes, mas no diz nada das obrigaes s quais elas se relacionam. No manda respeitar a vida do outro, mas condenar morte o assassino. No diz primeiramente, como faz o direito civil: "Eis o dever", mas. imediatamente: "Eis a pena". Sem dvida, se a ao punida, porque contrria a uma regra obrigatria; as esta regra no expressamente formulada. Para isto pode haver s uma razo: a regra conhecida e aceita por todos. Quando um direito costumeiro passa ao estado de direito escrito e se codifica, porque questes litigiosas reclamam uma soluo mais definida; se o costume continuasse a funcionar silenciosamente, sem despertar discusses nem dificuldades, no haveria razo para que se transformasse. O motivo de o direito penal se codificar s para estabelecer uma escala graduada de penas porque apenas estas esto sujeitas a dvida. Inversamente, se as regras cuja pena pune a violao no tm necessidade de receber uma expresso jurdica, porque no so objeto de nenhuma contestao, porque todos sentem sua autoridade.56 verdade que, algumas vezes, o Pentateuco no promulga sanes, se bem que, como o veremos, quase contenha s disposies penais. o caso dos dez mandamentos, tais como se encontram formulados no captulo 20 do xodo e no captulo 5 do Deuteronmio. Mas o Pentateuco, embora faa o ofcio de cdigo, no , entretanto, um cdigo propriamente dito. No tem por objetivo reunir em um sistema nico e precisar em vista da prtica regras penais seguidas pelo povo hebreu; mesmo to pouco uma codificao que as diferentes partes de que est composto parecem no ter sido redigidas na mesma poca. antes de tudo um resumo das tradies de todo tipo pelas quais os judeus se explicavam a si mesmos e sua maneira a gnese do mundo, sua sociedade, suas principais prticas sociais. Portanto, se enuncia alguns deveres que certamente eram sancionados por penas, isto no representa que fossem ignorados ou desconhecidos dos hebreus nem que fosse necessrio revel-lo a eles; ao contrrio, porque o livro apenas um tecido de lendas nacionais, pode-se estar seguro que tudo o que ele contm estava escrito em todas as conscincias. Mas que se tratava essencialmente de reproduzir, fixando-as, as crenas populares sobre a origem destes preceitos sobre as circunstncias histricas nas quais tinham sido promulgados, sobre as fontes de sua autoridade; ora, deste ponto de vista, a determinao da pena torna-se algo acessrio.57 pela mesma razo que o funcionamento da justia repressiva tende sempre a permanecer mais ou menos difuso. Em tipos sociais muito diferentes, ela no se exerce pelo rgo de um magistrado especial, mas a sociedade inteira dele participa em maior ou
5 6 Cf. Bening, As Normas e Sua Transgresso, Leipzig, 1872,1, pg. 6. (N. do A.) 57 As nicas excees verdadeiras a esta particularidade do direito penal produzem se quando um ato da autoridade pblica que cria o delito. Neste caso, o dever geralmente definido independentemente da sano; mais longe darse conta da causa desta exceo. (N. do A.)

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p. 39 menor medida. Nas sociedades primitivas, onde, como o veremos, o direito inteiro penal, a assemblia do povo que faz a justia. o caso dos antigos germanos.58 Em Roma, enquanto que os negcios civis incumbiam ao pretor, os casos criminais eram julgados pelo povo, primeiramente pelas assemblias curiais e em seguida, a partir da Lei das Doze Tbuas, pelas assemblias centuriais; at o fim da Repblica, se bem que ele delegou seus poderes a comisses permanentes, permaneceu em princpio o juiz supremo para estes tipos de processos.59 Em Atenas, sob a legislao de Slon, a jurisdio criminal pertencia em parte aos heliaa, grande colgio que, nominalmente, compreendia todos os cidados acima de trinta anos.60 Enfim, entre as naes germano-latinas, a sociedade intervm no exerccio destas mesmas funes, representada pelo jri. O estado de difuso em que se encontra assim esta parte do poder judicirio seria inexplicvel se as regras das quais ele assegura a observao e, por conseguinte, os sentimentos aos quais estas regras correspondem no fossem imanentes a todas as conscincias. verdade que, em outros casos, ele detido por uma classe privilegiada ou por magistrados particulares. Mas estes fatos no diminuem o valor demonstrativo do que precede, pois, pelo fato de os sentimentos coletivos no reagirem mais seno atravs de certos intermedirios, no se segue que tenham cessado de ser coletivos para se localizarem num nmero restrito de conscincias. Esta delegao, porm, pode ser devida multiplicidade maior dos negcios que acarreta a instituio de funcionrios especiais, bem como grande importncia tomada por certos personagens ou certas classes e que faz delas os intrpretes autorizados dos sentimentos coletivos. Todavia, no se definiu o crime quando se disse que consiste numa ofensa aos sentimentos coletivos; pois existem entre estes ltimos alguns que podem ser ofendidos sem que haja crime. Assim, o incesto objeto de uma averso muito geral, e, entretanto, uma ao simplesmente imoral. Ocorre o mesmo com as faltas honra sexual que comete a mulher fora do estado de casamento, pelo fato de alienar totalmente sua liberdade nas mos de outro ou de aceitar de outro uma tal alienao. Os sentimentos coletivos aos quais corresponde o crime devem, portanto, se singularizar dos outros por alguma propriedade distintiva: devem ter uma certa intensidade mdia. Esto gravados em todas as conscincias; alis fortemente gravados. No so de forma alguma veleidades hesitantes e superficiais, mas emoes e tendncias que esto fortemente enraizadas em ns. O que o prova a extrema lentido com que o direito penal evolui. No apenas se modifica mais lentamente que os costumes, mas a parte do direito positivo mais refratria a mudana. Que se observe, por exemplo, o que fez a legislao desde o comeo do sculo nas diferentes esferas da vida jurdica; as inovaes nas matrias de direito penal so extremamente raras e restritas, enquanto que, ao contrrio, uma variedade de disposies novas foi introduzida no direito civil, no direito comercial, no direito administrativo e constitucional. Que se compare o direito penal, tal como a Lei das Doze Tbuas fixou-o em Roma, com o estado em que se encontra na poca clssica; as mudanas constatadas so muito poucas ao lado daquelas que sofreu o direito civil durante o mesmo tempo. Desde a poca das Doze Tbuas, diz Mainz, os principais crimes e delitos esto constitudos: "Durante dez geraes, o catlogo dos crimes pblicos foi aumentado apenas por algumas leis que punem o peculato, a briga e talvez o plagium.61 Quanto aos delitos
58 Tcito, Germania, cap. XII. (N. do A.) 59 Cf. Walter, Histria do Processo Civil e do Direito Criminal entre os Romanos, trad. fr., 829; Rein, Direito Criminal dos Romanos, pg. 63. (N. do A.) 60 Cf. Gilbert, Handbuch der Griechischen Staatsalterthmer, Leipzig, 1881, 1, pg. 138. (N. do A.) 61 Esboo histrico do direito criminal da antiga Roma, in Nouyelle Revue Historique du Droit et tranger, 1882, pgs. 24 e 27. (N. do A.)

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p. 40 privados, reconheceram-se dois novos: a rapina (actio bonorum vi raptorum) e o dano causado injustamente (damnum injuria datum). Encontra-se o mesmo fato em toda parte. Nas sociedades inferiores, o direito, como o veremos, quase que exclusivamente penal; tambm muito estacionrio. De uma maneira geral, o direito religioso sempre repressivo: essencialmente conservador. Esta fixidez do direito penal testemunha a fora de resistncia dos sentimentos coletivos aos quais ele corresponde. Inversamente, a maior plasticidade das regras puramente morais e a rapidez relativa de sua evoluo demonstram a menor energia dos sentimentos que esto em sua base; ou foram mais recentemente adquiridos e ainda no tiveram tempo de penetrar profundamente nas conscincias, ou esto prestes a perder raiz e sobem do fundo para a superfcie. Uma ltima adio ainda necessria para que nossa definio seja exata. Se, em geral, os sentimentos protegem sanes simplesmente morais, isto , difusas, so menos intensos e menos solidamente organizados do que aqueles que protegem penas propriamente ditas; existem, todavia, excees. Assim, no h nenhuma razo para admitir que a piedade filial mdia ou mesmo as formas elementares da compaixo pelas misrias mais aparentes sejam hoje sentimentos mais superficiais que o respeito pela propriedade ou pela autoridade pblica; entretanto, o mau filho e o egosta mesmo o mais endurecido no so tratados como criminosos. Portanto, no suficiente que os sentimentos sejam fortes, preciso que sejam precisos. com efeito, cada um deles relativo a uma prtica bem definida. Esta prtica pode ser simples ou complexa, positiva ou negativa, isto , consistir em uma ao ou em uma absteno, mas sempre determinada. Trata-se de fazer ou no fazer isto ou aquilo, de no matar, de no ferir, de pronunciar tal frmula, de realizar tal rito, etc. Ao contrrio, os sentimentos como o amor filial ou a caridade so aspiraes vagas para objetivos muito gerais. Tambm as regras penais so notveis por sua claridade e sua preciso, enquanto que as regras puramente morais tm geralmente algo de flutuante. Sua natureza indecisa faz mesmo com que, freqentemente, seja difcil dar-lhes uma frmula fixa. Podemos dizer, de uma maneira muito geral, que se deve trabalhar, ter piedade do outro, etc.; mas no podemos fixar de que maneira nem em que medida. Por conseguinte, aqui h lugar para variaes e nuanas. Ao contrrio, porque os sentimentos que encarnam as regras penais so determinados, tm maior uniformidade; como no podem ser compreendidos de diferentes maneiras, so em toda parte os mesmos. O conjunto das crenas e dos sentimentos comuns mdia dos membros de uma mesma sociedade forma um sistema determinado que tem sua vida prpria; poderemos cham-lo: a conscincia coletiva ou comum. Sem dvida, ela no tem por substrato um rgo nico; , por definio, difusa em toda extenso da sociedade; mas no deixa de ter caracteres especficos que fazem dela uma realidade distinta. com efeito, independente das condies particulares em que os indivduos esto colocados; eles passam, ela permanece. a mesma no norte e no sul, nas grandes e pequenas cidades, nas diferentes profisses. Da mesma forma, no muda a cada gerao, mas, ao contrrio, liga umas s outras as geraes sucessivas. Portanto, completamente diversa das conscincias particulares, se bem que se realize somente entre indivduos. Ela o tipo psquico da sociedade, tipo que tem suas propriedades, suas condies de existncia, seu modo de desenvolvimento, tudo como os tipos individuais, embora de uma outra maneira. com razo, pois, tem o direito de ser designada por uma palavra especial. Aquela que empregamos mais acima no est, verdade, isenta de ambigidades. Como os termos coletivo e social so freqentemente tomados um pelo outro, -se induzido a crer que a conscincia coletiva toda a conscincia social, isto , estende-se to longe quanto a vida psquica da

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p. 41 sociedade, sendo que, sobretudo nas sociedades superiores, ela s uma parte muito restrita. As funes judicirias, governamentais, cientficas, industriais, em uma palavra, todas as funes especiais so de ordem psquica, visto consistirem em sistemas de representaes e de aes: entretanto, esto evidentemente fora da conscincia comum. Para evitar uma confuso62 que foi cometida, o melhor seria talvez criar uma expresso tcnica qu designasse especialmente o conjunto das similitudes sociais. Todavia, como o emprego de uma palavra nova, quando no absolutamente necessria, no se apresenta livre de inconvenientes, manteremos a expresso mais habitual de conscincia coletiva ou comum, mas lembrando-nos sempre do sentido estrito no qual a empregamos. Podemos, pois, resumindo a anlise que precede, dizer que um ato criminoso quando ofende os estados fortes e definidos da conscincia coletiva.63 A letra desta proposio quase no contestada, mas se lhe atribui ordinariamente um sentido muito diferente daquele que ela deve ter. entendida como se exprimisse no a propriedade essencial do crime, mas uma de suas repercusses. Sabe-se que ele fere sentimentos muito gerais e muito enrgicos; acredita-se, porm, que esta generalidade e esta energia provm da natureza criminosa do ato que, por conseguinte, permanece inteiro para se definir. No se contesta que todo delito seja universalmente reprovado, mas admite-se que a reprovao, da qual ele objeto, resulta de sua delituosidade. Todavia, fica-se em seguida muito embaraado para dizer em que consiste esta delituosidade. Numa imoralidade particularmente grave? Eu o consinto; mas responder questo pela questo e colocar uma palavra no lugar de outra; pois trata-se de saber precisamente o que imoralidade e, sobretudo, esta imoralidade particular que a sociedade reprime por meio de penas organizadas e que constitui a criminalidade. Evidentemente ela no pode vir seno de uma ou vrias caractersticas comuns a todas as variedades criminolgicas; ora, a nica que satisfaz esta condio a oposio que existe entre o crime, qualquer que seja, e certos sentimentos coletivos. , pois, esta oposio que faz o crime, em vez de derivar dele. Em outros termos, no preciso dizer que um ato fere a conscincia comum porque criminoso, mas que criminoso porque fere a conscincia comum. No o reprovamos porque um crime, mas um crime porque o reprovamos. Quanto natureza intrnseca destes sentimentos, impossvel especific-la; eles tm os objetos mais diversos e no se poderia dar uma forma nica. No se pode dizer que eles se relacionam nem aos interesses vitais da sociedade nem a um mnimo de justia; todas estas definies so inadequadas. Mas, apenas porque um sentimento, quaisquer que sejam sua origem e seu fim, encontra-se em todas as conscincias com um certo grau de fora e de preciso, todo ato que o fira um crime. A psicologia contempornea retorna cada vez mais idia de Espinosa segundo a qual as coisas so boas porque as amamos e no que as amemos por serem boas. O primitivo a tendncia, a inclinao; o prazer e a dor so apenas fatos derivados. Acontece o mesmo na vida social. Um ato socialmente mau porque repelido pela sociedade. Mas, dir-se-, no existem sentimentos coletivos que resultem do prazer ou da dor que a sociedade experimenta ao contato de seus objetos? Sem dvida, mas eles no tm todos esta origem. Muitos, seno a maior
62 A confuso no sem perigo. Assim, pergunta se algumas vezes se a conscincia individual varia ou no como a conscincia coletiva; tudo depende do sentido que se d palavra. Se representa similitudes sociais, a relao de variao inversa, ns o veremos; se designa toda a vida psquica da sociedade, a relao direta. Portanto, preciso distinguir. (N. do A.) 63 No entramos na questo de saber se a conscincia coletiva uma conscincia como a do indivduo. Por esta palavra designamos simplesmente o conjunto das similitudes sociais, sem prejulgar a categoria pela qual este sistema de fenmenos deve ser definido. (N. do A.)

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p. 42 parte, derivam de causas completamente diferentes. Tudo o que determina a atividade a tomar uma forma determinada pode originar hbitos dos quais resultam tendncias que desde ento preciso satisfazer. Alm do mais, so estas ltimas tendncias que, sozinhas, so verdadeiramente fundamentais. As outras so formas especiais e melhor determinadas; pois, para encantar-se com tal ou tal objeto, preciso que a sensibilidade coletiva j esteja constituda de maneira a poder apreci-lo. Se os sentimentos correspondentes so abolidos, o ato mais funesto sociedade poder ser no apenas tolerado, mas honrado e proposto como exemplo. O prazer incapaz de criar por si s uma inclinao; pode apenas lig-la queles que existem com tal ou tal fim particular, contanto que este esteja em relao com sua natureza inicial. Entretanto, existem casos em que a explicao precedente no parece explicar-se. Existem atos que so mais severamente reprimidos do que fortemente reprovados pela opinio. Assim, a coalizo dos funcionrios, a invaso das autoridades judicirias pelas autoridades administrativas, das funes religiosas pelas funes civis, so objeto de uma represso que no est em proporo com a indignao que elas suscitam nas conscincias. A subtrao de dinheiro pblico deixa-nos muito indiferentes e entretanto punida com castigos muito elevados. Acontece mesmo que o ato punido no fira diretamente nenhum sentimento coletivo; no h nada em ns que proteste contra o fato de pescar ou caar em pocas proibidas ou de fazer passar viaturas muito pesadas sobre a via pblica. Entretanto, no h nenhuma razo para separar completamente estes delitos dos outros; toda distino radical64 seria arbitrria, porque apresentam todos, em diferentes graus, o mesmo critrio externo. Sem dvida, em nenhum destes exemplos a pena parece injusta; se no repugnada pela opinio pblica, esta, abandonada a si mesma, ou no a reclamaria ou mostrar-seia menos exigente. porque, em todos os casos deste gnero, a delituosidade no deriva, ou no deriva inteiramente da vivacidade dos sentimentos coletivos que so ofendidos, mas tem uma outra causa. Com efeito, certo que. uma vez institudo um poder governamental, ele tem por si mesmo muita fora para ligar espontaneamente a certas regras de conduta uma sano penal. capaz, por sua ao prpria, de criar certos delitos ou de agravar o valor criminolgico de outros. Tambm, todos os atos que acabamos de citar apresentam a caracterstica comum de serem dirigidos contra algum dos rgos diretores da vida social. Precisa-se, pois, admitir que existem dois gneros de crimes dependentes de duas causas diferentes? No se poderia permanecer com uma tal hiptese. Por mais numerosas que sejam suas variedades, o crime em toda parte essencialmente o mesmo, porque determina em toda parte o mesmo efeito, a saber, a pena, que. se pode ser mais ou menos intensa, no muda de natureza por isso. Ora, um mesmo fato no pode ter duas causas, a menos que esta dualidade seja s aparente e que no fundo as causas sejam apenas uma. O poder de reao prprio ao Estado deve portanto ser da mesma natureza que o difuso na sociedade. E, com efeito, de onde ele viria? Da gravidade dos interesses que gere o Estado e que precisam ser protegidos de uma maneira toda particular? Mas sabemos que a nica leso de interesses, mesmo grave, no suficiente para determinar a reao penal; preciso ainda que seja sentida de uma certa maneira. De onde vem, alis, que o menor dano causado ao rgo governamental seja punido, quando desordens muito mais terrveis em

64 preciso apenas ver como M. Garofalo distingue o que ele chama os verdadeiros crimes dos outros, segundo uma apreciao pessoal que no repousa sobre nenhum carter objetivo. (N. do A.)

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p. 43 outros rgos sociais so reparadas apenas civilmente? A menor infrao polcia rodoviria castigada com uma multa; a violao, mesmo repetida, dos contratos, a falta constante de probidade nas relaes econmicas obrigam s reparao do prejuzo. Sem dvida, o aparelho de direo desempenha um papel eminente na vida social, mas existem outros cujo interesse no deixa de ser vital e cujo funcionamento no entretanto assegurado desta maneira. Se o crebro tem sua importncia, o estmago tambm essencial, as doenas de um como as do outro so ameaas vida. Por que este privilgio atribudo ao que se chama s vezes de crebro social? A dificuldade resolve-se facilmente se observamos que, em toda parte onde um poder diretor se estabelece, sua primeira e principal funo fazer respeitar as crenas, as tradies, as prticas coletivas, isto , defender a conscincia comum contra todos os inimigos internos e externos. Assim ele se torna seu smbolo, a expresso viva aos olhos de todos. Tambm a vida que est nela comunica-se a ele, como as afinidades de idias se comunicam s palavras que as representam, e eis a como ele adquire uma caracterstica que o coloca fora de comparao. Ele no mais uma funo social mais ou menos importante, o tipo coletivo encarnado. Ele participa, pois, da autoridade que este ltimo exerce sobre as conscincias e de l que lhe vem sua fora. Uma vez que esta fora se constituiu sem libertar-se da fonte da qual ela decorre e onde continua a se alimentar, ela torna-se entretanto um fator autnomo da vida social, capaz de produzir espontaneamente movimentos prprios que nenhuma impulso externa determina, precisamente por causa desta supremacia que ela conquistou. Como, por outro lado, ela apenas uma derivao da fora que imanente conscincia comum, tem necessariamente as mesmas propriedades e reage da mesma maneira, mesmo quando esta ltima no reage de maneira completamente unssona. Portanto, ela repele toda fora antagnica como faria a alma difusa da sociedade, mesmo que esta no sinta este antagonismo ou no o sinta to vivamente, quer dizer, ela marca como crimes atos que a ferem sem entretanto ferir com o mesmo grau os sentimentos coletivos. Mas destes ltimos que ela recebe toda a energia que lhe permite criar crimes e delitos. Alm de ela no poder vir de outro lugar e entretanto no poder vir de nada, os fatos seguintes, que sero amplamente desenvolvidos em toda a seqncia desta obra, confirmam esta explicao. A extenso da ao que o rgo governamental exerce sobre o nmero e sobre a qualificao dos atos criminosos depende da fora que encerra. Esta por sua vez pode ser medida seja pela extenso da autoridade que ela exerce sobre os cidados, seja pelo grau da gravidade reconhecido nos crimes dirigidos contra ela. Ora, veremos que nas sociedades inferiores que esta autoridade maior e esta gravidade mais elevada, e, por outro lado, nestes mesmos tipos sociais que a conscincia coletiva tem mais potncia.65 , pois, sempre a esta ltima que preciso retornar; dela que, direta ou indiretamente, decorre toda a criminalidade. O crime no apenas a leso de interesses mesmo graves, uma ofensa contra uma autoridade de alguma forma transcendente. Ora, experimentalmente, no h fora moral superior ao indivduo, salvo a fora coletiva. Existe, alis, uma maneira de controlar o resultado a que chegamos. O que caracteriza o crime que ele determina a pena. Portanto, se nossa definio do crime exata, ela deve dar conta de todas as caractersticas da pena. Vamos proceder a esta verificao. Mas antes preciso estabelecer quais so estas caractersticas.
6 5 Alis, quando a multa toda a pena, como ela apenas uma reparao cujo montante fixo, o ato est nos limites do direito penal e do direito restitutivo. (N. do A.)

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II

Em primeiro lugar, a pena consiste numa reao passional. Esta caracterstica tanto mais aparente quanto menos cultivadas so as sociedades. com efeito, os povos primitivos punem por punir, fazem sofrer o culpado unicamente por faz-lo sofrer e sem esperar, para si mesmos, nenhuma vantagem do sofrimento que lhe impem. O que o prova que no procuram castigar nem justa nem utilmente, mas apenas castigar. assim que castigam os animais que cometeram o ato reprovado66 ou mesmo os seres inanimados que foram seu instrumento passivo.67 Quando a pena aplicada a pessoas, estende-se freqentemente bem alm do culpado e atinge inocentes, sua mulher, seus filhos, seus vizinhos, etc.68 porque a paixo, que a alma da pena, s pra uma vez esgotada. Portanto, se, quando ela destruiu aquele que a suscitou o mais imediatamente, lhe restam foras, estende-se mais longe de uma maneira completamente mecnica. Mesmo quando bastante moderada para prender-se s ao culpado, ela faz sentir sua presena pela tendncia que tem em ultrapassar em gravidade o ato contra o qual reage. da que provm os refinamentos de dor acrescentados ao ltimo suplcio. Ainda em Roma, o ladro devia no apenas devolver o objeto roubado, mas ainda pagar uma multa do dobro ou qudruplo do preo. Alis, a pena to geral de talio no uma satisfao concedida paixo da vingana? Mas, hoje, diz-se, a pena mudou de natureza; no mais para vingar-se que a sociedade castiga, para defender-se. A dor que ela inflige apenas um instrumento metdico de proteo. Ela pune, no porque o castigo lhe oferea por ele mesmo alguma satisfao, mas a fim de que o temor da pena paralise as ms vontades. No mais a clera mas a previso refletida que determina a represso. As observaes precedentes no poderiam, pois, ser generalizadas: concerniriam s forma primitiva da pena e no poderiam ser estendidas sua forma atual. Mas, para que se tenha o direito de distinguir to radicalmente estes dois tipos de penas, no bastante constatar que so empregadas em vista de fins diferentes. A natureza de uma prtica no muda necessariamente porque as intenes conscientes daqueles que a aplicam modificam-se. Ela podia, com efeito, desempenhar j o mesmo papel que antes, mas sem que isto se percebesse. Neste caso, por que se transformaria apenas pelo fato de que se d conta de maneira melhor dos efeitos que ela produz? Ela se adapta s novas condies de existncia que lhe so assim feitas sem mudanas essenciais. o que ocorre com a pena. Com efeito, um erro acreditar que a vingana seja apenas uma intil crueldade. bem possvel que ela mesma consista numa reao mecnica e sem fim, num movimento passional e ininteligente, numa necessidade irracional de destruir; mas, de fato, o que ela tende a destruir era para ns uma ameaa. Ela constitui, portanto, na realidade, um verdadeiro ato de defesa, se bem que instintivo e irrefletido. Ns s nos vingamos daquilo que nos fez mal, e o que nos fez mal sempre um perigo. O instinto de vingana em suma o instinto de conservao exasperado pelo perigo. Assim, no preciso que a vingana tenha tido na histria da humanidade o papel negativo e estril que se lhe atribui. uma arma defensiva que tem seu preo; unicamente, uma arma grosseira. Como ela no tem conscincia dos servios que presta automaticamente, no pode regrar-se conseqentemente; mas difunde-se um pouco ao acaso, merc das causas cegas que a
66 Vide x. 21, 28; Lev 20, 16. (N. do A.) 67 Por exemplo, a faca que serviu para perpetrar o assassinato. Ver Post, Baunsteinej fr eine allgememe Rechtswissenschaft, I, pgs. 230-231. (N. do A.) 68 Ver x. 20, 4 e 5; Dt 12, 12-13; Thonissen, Estudos de Histria do Direito Criminal, I, pgs. 170 e 178 ss. (N. do A.)

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impelem e sem que nada modere sua exaltao. Hoje, como conhecemos mais o fim a atingir, sabemos utilizar melhor os meios de que dispomos; protegemo-nos com mais mtodo e, por conseguinte, mais eficazmente. Mas, desde o princpio, o resultado era obtido, se bem que de uma maneira mais imperfeita. Entre a pena de agora e a de antes no existe, pois, um abismo e, por conseguinte, no era necessrio que a primeira se tornasse outra coisa seno ela mesma para acomodar-se ao papel que desempenha em nossas sociedades civilizadas. Toda diferena vem do fato de ela produzir seus efeitos com mais conscincia do que faz. Ora, embora a conscincia individual ou social no seja desprovida de influncia sobre a realidade que ela ilumina, no tem o poder de mudar sua natureza. A estrutura interna dos fenmenos permanece a mesma, sejam conscientes ou no. Podemos, pois, esperar que os elementos essenciais da pena sejam os mesmos de antes. E com efeito a pena permaneceu, pelo menos em parte, uma obra de vingana. Diz-se que no fazemos sofrer o culpado apenas por faz-lo sofrer; no menos verdadeiro que achamos justo que ele sofra. Talvez no tenhamos razo; mas no isto que est em questo. Procuramos no momento definir a pena tal como ou foi, no como deve ser. Ora, a expresso vindita pblica, que retorna incessantemente nos tribunais, no uma expresso v. Supondo que a pena possa realmente servir para proteger-nos no futuro, estimamos que deva ser, antes de tudo, uma expiao do passado. O que o prova so as precaues minuciosas que tomamos para proporcion-la to exatamente quanto possvel gravidade do crime; elas seriam inexplicveis se acreditssemos que o culpado deve sofrer porque fez o mal e na mesma medida. Com efeito, esta graduao no seria necessria se a pena fosse s um meio de defesa. Sem dvida, haveria perigo para a sociedade se os atentados mais graves fossem assimilados a simples delitos; mas no poderia haver seno vantagem, na maior parte dos casos, se os segundos fossem assimilados aos primeiros. Contra um inimigo, no se saberia demais tomar precaues. Dir-se- que os autores dos menores delitos tm naturezas menos perversas e que, para neutralizar seus maus instintos, so suficientes penas mais fracas? Mas, se suas inclinaes so menos viciosas, no so por isto menos intensas. Os ladres esto to fortemente inclinados ao roubo quanto os assassinos ao homicdio; a resistncia que oferecem os primeiros no inferior dos segundos, e, por conseguinte, para triunfar, dever-se-ia recorrer aos mesmos meios. Se, como se disse, se tratasse apenas de recalcar uma fora nociva por uma fora contrria, a intensidade da segunda deveria ser unicamente medida segundo a intensidade da primeira, sem que a qualidade desta entrasse em considerao. A escala penal deveria, pois, compreender apenas um pequeno nmero de graus; a pena deveria variar na medida em que o criminoso fosse mais ou menos endurecido, no segundo a natureza do ato criminoso. Um ladro incorrigvel seria tratado como um assassino incorrigvel. Ora, de fato, mesmo quando estivesse verificado que um culpada definitivamente incurvel, sentir-nos-amos ainda preocupados em no aplicar-lhe um castigo excessivo. a prova de que permanecemos fiis ao princpio de talio, se bem que o entendamos em um sentido mais elevado que antes. No medimos mais de uma maneira to material e grosseira nem a extenso da falta nem a do castigo; mas pensamos sempre que deve haver uma equao entre estes dois termos, tenhamos ou no proveito em estabelecer esta balana. Portanto, a pena permaneceu para ns o que era para nossos pais. Ela ainda um ato de vingana porque uma expiao. O que ns vingamos, o que o criminoso expia, o ultraje feito moral. Existe sobretudo uma pena em que este carter passional est mais manifesto: a vergonha que acompanha a maior parte das penas e que cresce com elas. Freqentemente, ela no serve para nada. Para que aviltar um homem que no deve mais viver na

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sociedade de seus semelhantes e que provou abundantemente pela sua conduta que as ameaas mais terrveis no eram suficientes para intimid-lo? Compreende-se o aviltamento quando no h outra pena ou como complemento de uma pena material muito fraca; caso contrrio, ela ambgua. Pode-se mesmo dizer que a sociedade recorre aos castigos legais s quando os outros so insuficientes; mas ento por que mant-los? So um tipo de suplcio suplementar e sem finalidade, ou que no pode ter outra causa seno a necessidade de compensar o mal pelo mal. So um produto de sentimentos instintivos, irresistveis, que freqentemente se estendem a inocentes; assim que o lugar do crime, os instrumentos que lhe serviram, os pais do culpado participam s vezes do oprbrio com o qual castigamos este ltimo. Ora, as causas que determinam esta represso difusa so tambm as da represso organizada que acompanha a primeira. Alis, suficiente ver nos tribunais como a pena funciona para reconhecer que seu motor completamente passional; pois s paixes que se dirigem o magistrado que acusa e o advogado que defende. Este procura excitar a simpatia pelo culpado, aquele procura despertar os sentimentos sociais que o ato criminoso feriu, sendo sob a influncia destas paixes contrrias que o juiz se pronuncia. Assim, a natureza da pena no mudou essencialmente. Tudo o que se pode dizer que a necessidade de vingana est hoje mais bem dirigida do que antes. O esprito de previso que se despertou no deixa mais o campo to livre ao cega da paixo; ele a contm em certos limites, ope-se s violncias absurdas, s destruies sem razo de ser. Mais esclarecida, difunde-se menos ao acaso; no se a v mais, mesmo para satisfazer-se, voltar-se contra inocentes. Mas ela ainda permanece a alma da penalidade. Podemos dizer, pois, que a pena consiste em uma reao passional de intensidade graduada.69 Mas de onde emana esta reao? Do indivduo ou da sociedade? Todos sabem que a sociedade que pune; mas poderia acontecer que no fosse por sua conta. O que coloca fora de dvida o carter social da pena que, uma vez pronunciada, pode ser sustada s pelo governo, em nome da sociedade. Se ela fosse uma satisfao concedida aos particulares, estes seriam sempre senhores de perdo-la: no se concebe um privilgio imposto e ao qual o beneficirio no pode renunciar. Se apenas a sociedade que dispe a represso, porque est atingida quando os indivduos tambm o so, e o atentado dirigido contra ela que reprimido pela pena. Entretanto, podem-se citar casos em que a execuo da pena depende da vontade dos particulares. Em Roma, alguns delitos eram punidos com uma multa em benefcio da parte lesada, que podia renunciar a ela ou faz-la objeto de uma transao: era o roubo no manifesto, a rapina, a injria, o dano causado injustamente.70 Esses delitos, chamados privados (delicia privata), opunham-se aos crimes propriamente ditos cuja represso era exigida em nome da cidade. Encontra-se a mesma distino na Grcia e entre os hebreus.71 Nos povos primitivos a pena parece ser algumas vezes algo ainda mais privado, como tende a prov-lo o uso da vendetta. Essas sociedades so compostas de agrega69 , alis, o que reconhecem aqueles mesmos que acham ininteligvel a idia de expiao; pois sua concluso que, para ser posta em harmonia com a sua doutrina, a concepo tradicional da pena deveria ser totalmente transformada e reformada inteiramente. porque repousa e sempre repousou sobre o princpio que eles combatem (Vide Fouille, Cincia Social, pg. 307 ss.). (N. do A.) 70 Rein, op. cit., pg. 111. (N. do A.) 71 Entre os judeus, o roubo, a violao de depsito, o abuso de confiana, os golpes eram tratados como delitos privados. (N. do A.)

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dos elementares de natureza quase familiar que so comodamente designados pelo nome de cls. Assim que um atentado cometido por um ou vrios membros de um cl contra um outro, este ltimo que pune a ofensa que sofreu.72 O que acresce ainda, pelo menos aparentemente, a importncia desses fatos do ponto de vista da doutrina que freqentemente se sustentou que a vendetta tinha sido primitivamente a nica forma da pena: esta teria, pois, consistido primeiramente em atos de vingana privada. Mas, ento, se a sociedade est hoje armada com o direito de punir, isso pode ocorrer, ao que parece, apenas em virtude de um tipo de delegao dos indivduos. Ela no seno sua mandatria. So os interesses deles que ela gere em seu lugar, provavelmente porque os gere melhor, mas no os seus prprios. No princpio, vingavam-se por si mesmos; agora ela que os vinga; mas, como o direito penal no pode ter mudado de natureza em decorrncia dessas simples transferncias, ele no teria, pois, nada de propriamente social. Se a sociedade parece a desempenhar um papel preponderante, somente como substituta dos indivduos. Mas, por mais difundida que seja essa teoria, contrria aos fatos mais bem estabelecidos. No se pode citar uma nica sociedade em que a vendetta tenha sido a forma primitiva da pena. Muito pelo contrrio, certo que o direito penal na origem era essencialmente religioso. Esse um fato evidente para a ndia, para a Judia, porque a o direito que era praticado era tido como revelado.73 No Egito, os dez livros de Hermes, que continham o direito criminal com todas as outras leis relativas ao governo do Estado, eram chamados sacerdotais, e lien afirma que em toda a antigidade os padres egpcios exerceram o poder judicirio.74 Acontecia o mesmo na antiga Germnia.75 Na Grcia, a justia era considerada como uma emanao de Jpiter e o sentimento como uma vingana do deus.76 Em Roma, as origens religiosas do direito penal so tornadas manifestas por velhas tradies,77 por prticas arcaicas que subsistiram tardiamente e pela prpria terminologia jurdica.78 Ora, a religio uma coisa essencialmente social. Longe de perseguir apenas fins individuais, exerce sobre o indivduo um constrangimento perene. Ela o obriga a prticas que o pressionam, a sacrifcios, pequenos ou grandes, que lhe custam. Ele deve tomar dos seus bens as oferendas que deve apresentar divindade, deve tomar do tempo do seu trabalho ou de suas distraes os momentos necessrios realizao dos ritos; deve impor-se todo tipo de privao que lhe ordenado, renunciar mesmo vida se os deuses o ordenam. A vida religiosa inteiramente feita de abnegao e de desinteresse. Portanto, se o direito criminal primitivamente um direito religioso, pode-se estar certo de que os interesses aos quais ele serve so sociais. So as ofensas sociedade que os deuses vingam pela pena, e no as dos particulares; ora, as ofensas contra os deuses so ofensas contra a sociedade. Tambm nas sociedades inferiores os delitos mais numerosos so os que lesam a coisa pblica: delitos contra a religio, contra os costumes, contra a autoridade, etc. Basta ver na Bblia, nas leis de Manou, nos monumentos que nos restam do velho direito
72 Ver particularmente Morgan, Sociedade Antiga, Londres, 1870, pg. 56. (N. do A.) 73 Na Judia, os juzes no eram padres, mas todo juiz era o representante de Deus, o homem de Deus (Dt l, 17; x 22, 28). Na ndia era o rei que julgava, mas essa funo era vista como essencialmente religiosa (Manou, VIII, v. 303-311). (N. do A.) 74 Thonissen, Estudos sobre a Histria do Direito Criminal, I. pg. 107. (N. do A.) 75 Zoepfl, Histria do Direito Alemo, pg. 909. (N. do A.) 76 "Foi o filho de Saturno", diz Hesodo, "que deu aos homens a justia" (Os Trabalhos e os Dias, V, pgs. 279 e 280, ed. Didot). "Quando os mortais se entregam s aes viciosas, Jpiter, a distncia, lhes inflige um pronto castigo." (Ibid. 266, cf. llada, XVI, pg. 384 ss.) (N. do A.) 77 Walter, op. cit., 788. (N. do A.) 78 Rein, op. cit., pgs. 27-36. (N. do A.)

p. 48 egpcio, o lugar relativamente pequeno dado s prescries protetoras dos indivduos e, ao contrrio, o desenvolvimento luxuriante da legislao repressiva sobre as diferentes formas de sacrilgio, sobre a negligncia dos diversos deveres religiosos, das exigncias do cerimonial, etc.79 Ao mesmo tempo, esses crimes so punidos mais severamente. Entre os judeus, os atentados mais abominveis so os atentados contra a religio.80 Entre os antigos germanos, apenas dois crimes eram punidos com a morte, segundo Tcito: a traio e a desero.81 Segundo Confcio e Meng Tseu, a impiedade uma falta maior que o assassinato.82 No Egito, o menor sacrilgio era punido com a morte.83 Em Roma, no cume da escala da criminalidade encontra-se o crimen perduellionis (crime de lesa-majestade).84 Mas, ento, que so essas penas privadas das quais dvamos exemplos acima? Elas tm uma natureza mista e participam simultaneamente da sano repressiva e da sano restitutiva. Assim, o delito privado do direito romano representa um tipo de intermedirio entre o crime propriamente dito e a leso puramente civil. Ela tem traos de um e de outro, flutuando nos confins dos dois domnios. Ela um delito no sentido em que a sano fixada pela lei no consiste simplesmente na restituio sob condio; o delinqente no apenas obrigado a reparar o dano que causou, mas deve algo mais, uma expiao. Entretanto, ele no completamente um delito, visto que, se a sociedade que pronuncia a pena, no ela que a aplica. Esse um direito que ela confere parte lesada, que dispe dele livremente.85 Igualmente, a vendetta evidentemente um castigo que a sociedade reconhece como legtimo, mas que deixa aos particulares o cuidado de infligi-lo. Esses fatos confirmam o que dissemos sobre a natureza da penalidade. Se esse tipo de sano intermediria , em parte, uma coisa privada, na mesma medida no uma pena. O carter penal tanto menos pronunciado quanto mais apagado o carter social, e inversamente. A vingana privada no pode portanto ser o prottipo da pena; , ao contrrio, apenas uma pena imperfeita. Longe de os atentados contra as pessoas terem sido os primeiros a serem reprimidos, na origem esto apenas no limiar do direito penal. Elevaram-se na escala da criminalidade na medida em que a sociedade se inteirou deles completamente, e essa operao, que no descreveremos, no se reduziu simplesmente a uma transferncia; ao contrrio, a histria dessa penalidade uma seqncia contnua de invases da sociedade sobre indivduos, ou antes, sobre os grupos elementares que ela contm em seu seio, e o resultado dessas invases substituir cada vez mais o direito dos particulares pelo da sociedade.86 Mas as caractersticas precedentes pertencem tanto represso difusa que segue as aes simplesmente imorais quanto represso legal. O que distingue esta ltima , ns o dissemos, ser organizada; mas em que consiste essa organizao? Quando se pensa no direito penal, tal qual funciona em nossas sociedades atuais, representase um cdigo em que penas muito definidas esto ligadas a crimes igualmente
79 Vide Thonissen,passim. (N. do A.) 80 Munck, Palestina, pg. 216. (N. do A.) 81 Germania, XII. (N. do A.) 82 Plath, Lei e Direito na Velha China, 1865, pgs. 69 e 70. (N. do A.) 83 Thonissen, op. cit., I, pg. 145. (N. do A.) 84 Walter, op. cit., 803. (N. do A.) 85 Entretanto, o que acentua o carter penal do delito privado que implicava infmia, verdadeira pena pblica. (Vide Rein, op. cit., pg. 916, e Bouvy, Sobre a Infmia no Direito Romano, Paris, 1884, pg. 35.) (N. do A.) 86 Em todo caso, importante observar que a vendetta algo eminentemente coletivo. No o indivduo que se vinga, mas seu cl; mais tarde ao cl ou famlia que a restituio paga. (N. do A.)

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definidos. O juiz dispe de uma certa flexibilidade para aplicar a cada caso particular essas disposies gerais; mas, em suas linhas essenciais, a pena est predeterminada para cada categoria de atos delituosos. Entretanto, essa organizao engenhosa no constitutiva da pena, pois existem vrias sociedades em que essa existe sem estar fixada previamente. H na Bblia numerosas proibies que so to imperativas quanto possvel e que, entretanto, no so sancionadas por qualquer castigo expressamente formulado. O carter penal no entretanto duvidoso; pois, se os textos se calam sobre a pena, exprimem ao mesmo tempo pelo ato proibido um tal horror que no se pode suspeitar um s instante que tenha ficado impune. H, pois. toda razo para se acreditar que esse silncio da lei advm simplesmente do fato de a represso no estar determinada. E, com efeito, muitas narrativas do Pentateuco nos ensinam que havia atos cujo teor criminal era incontestado, e cuja penalidade era estabelecida s pelo juiz que a aplicava. A sociedade sabia perfeitamente que se encontrava em presena de um crime; mas a sano penal que devia acompanh-lo no estava ainda definida.87. E mais, mesmo entre as penalidades enunciadas pelo legislador, muitas h que no esto especificadas com preciso. Assim sabemos que havia diferentes modalidades de suplcios que no eram postos no mesmo nvel, e, no entanto, num grande nmero de casos, os textos s falam da morte de maneira geral, sem dizer que espcie de morte devia ser infligida. Segundo Sumner Maine, dava-se o mesmo na Roma primitiva; os crimina eram julgados diante da assemblia do povo, que fixava soberanamente a penalidade atravs de uma lei, ao mesmo tempo que estabelecia a realidade do fato incriminado.88 De resto, mesmo at o sculo XVI, o princpio geral da penalidade " que a aplicao dela se deixava ao arbtrio do juiz arbtrio et officio judicis. Somente, ao juiz no permitido inventar penas alm daquelas usuais".89 Outro efeito desse poder do juiz era o de tornar inteiramente dependente de sua apreciao at a qualificao do ato criminal, que, por conseguinte, era ela prpria indeterminada.90 No , pois, na regulamentao da pena que consiste a organizao distintiva desse gnero de represso. No tampouco na instituio de um processo criminal; os fatos que acabamos de citar demonstram suficientemente que por muito tempo ela fez falta. A nica organizao que se encontra por toda parte em que h pena propriamente dita se reduz, pois, ao estabelecimento de um tribunal. De qualquer forma que seja composto, compreenda todo o povo ou somente uma elite, siga ou no um processo regular tanto na instruo do caso quanto na aplicao da pena, pela nica razo de que a infrao, em vez de ser julgada por cada um, submetida apreciao de um corpo constitudo, pela nica razo de que a reao coletiva tem como intermedirio um rgo definido, ela cessa de ser difusa: organizada. A organizao poder ser mais completa, mas desde esse momento ela existe. A pena consiste, pois, essencialmente numa reao passional, de intensidade gradual, que a sociedade exerce por intermdio de um corpo constitudo sobre aqueles dos seus membros que tenham violado certas regras de conduta. pena. Ora, a definio que demos do crime presta facilmente contas de todos esses caracteres da

87 Um homem havia sido encontrado recolhendo lenha no dia de sabbat: "Os que o encontraram conduziram no a Moiss e a Aaro e a toda a assemblia, e puseram-no em priso, pois no se havia ainda declarado o que se lhe devia fazer "(Num 15, 32-36). Alhures, trata-se de um homem que havia blasfemado contra o nome de Deus. Os presentes o prendem, mas no sabem como deve ser tratado. Moiss mesmo o ignora e vai consultar o Eterno (Lev 24, 12-16). (N. do A.) 88 Direito Antigo, pg. 353. (N. do A.) 89 Du Boys, Histria do Direito Criminal dos Povos Modernos, VI, pg. 11. (N. do A.) 90 Du Boys, ibid., pg. 14. (N. do A.)

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III Todo estado forte da conscincia uma fonte de vida; um fator essencial de nossa vitalidade geral. Por conseguinte, tudo o que tende a debilit-la nos diminui e nos deprime; da resulta uma impresso de desequilbrio e de mal-estar anloga impresso que sentimos quando alguma funo importante se interrompe ou torna-se lenta. , pois, inevitvel que reajamos energicamente contra a causa que nos ameaa de um tal amesquinhamento, que nos esforcemos por afast-la, a fim de manter a integridade de nossa conscincia. No primeiro plano das causas que produzem este resultado preciso colocar a representao de um estado contrrio. Uma representao no , com efeito, uma simples imagem da realidade, uma sombra inerte projetada em ns pelas coisas; uma fora que suscita em torno de si todo um turbilho de fenmenos orgnicos e psquicos. No apenas a corrente nervosa que acompanha a ideao se irradia nos centros corticais e em torno do ponto onde nasceu e passa de um plexo ao outro, como tambm ressoa nos centros motores onde ela determina movimentos, nos centros sensoriais onde desperta imagens, excita algumas vezes comeos de iluses e pode mesmo afetar at as funes vegetativas;91 esta ressonncia tanto mais considervel quanto mais intensa a prpria representao, quanto mais desenvolvido o elemento emocional. Assim, a representao de um sentimento contrrio ao nosso age em ns no mesmo sentido e da mesma maneira que o sentimento do qual ela o substituto; como se ele mesmo tivesse penetrado em nossa conscincia. Ela tem, com efeito, as mesmas afinidades, se bem que menos vivas; ela tende a despertar as mesmas idias, os mesmos movimentos, as mesmas emoes. Ela ope assim uma resistncia ao jogo de nosso sentimento pessoal e, por conseguinte, enfraquece-o, atraindo em uma direo contrria toda uma parte de nossa energia. como se uma fora estranha se tivesse introduzido em ns de maneira a desarranjar o livre funcionamento de nossa vida psquica. Eis por que uma convico oposta nossa no pode se manifestar em nossa presena sem nos perturbar; porque no mesmo instante ela penetra em ns e, estando em antagonismo com tudo o que a encontra, determina verdadeiras desordens. Sem dvida, enquanto o conflito no explode seno entre idias abstratas, no tem nada de muito doloroso, porque no tem nada de muito profundo. A regio destas idias simultaneamente a mais elevada e a mais superficial da conscincia e as mudanas que a ocorrem, no tendo grandes repercusses, nos afetam s fracamente. Mas, quando se trata de uma crena que nos cara, no permitimos e no podemos permitir que nela se ponha impunemente a mo. Toda ofensa dirigida contra ela suscita uma reao emocional, mais ou menos violenta, que se volta contra o ofensor. Ns nos arrebatamos, nos indignamos contra ele, lhe queremos mal e os sentimentos assim suscitados no podem deixar de traduzir-se por atos; ns fugimos dele, o mantemos a distncia, o exilamos de nossa sociedade, etc. Sem dvida, no pretendemos que toda convico forte seja necessariamente intolerante; a observao corrente suficiente para demonstrar o contrrio. Mas que as causas exteriores neutralizam ento aquelas das quais acabamos de analisar os efeitos. Por exemplo, pode haver entre os adversrios uma simpatia geral que contenha seu antagonismo e o atenue. Mas preciso que esta simpatia seja mais forte que esse antagonismo,
91 Vide Maudsley, Fisiologia do Esprito, trad. fr., pg. 270. (N. do A.)

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pois de outra maneira ela no lhe sobreviveria. Ou os dois partidos em questo renunciam luta quando averiguado que ela no pode terminar e eles contentam-se em manter suas situaes respectivas, toleram-se mutuamente, no podendo se destruir. A tolerncia recproca que s vezes acaba com as guerras de religio freqentemente desta natureza. Em todos esses casos, se seu conflito de sentimentos no engendra suas conseqncias naturais, no c porque ele no as contm, porque est impedido de produzi-las. Alis, elas so ao mesmo tempo teis e necessrias. Alm de derivarem das causas que as produzem, elas contribuem para mant-las. Na realidade, todas essas emoes violentas constituem um apelo a foras suplementares que do ao sentimento atacado a energia que lhe retira a contradio. Algumas vezes se disse que a clera era intil porque era uma paixo destrutiva; mas isto v-la apenas por um de seus aspectos. De fato, ela consiste numa superexcitao de foras latentes e disponveis que auxiliam nosso sentimento pessoal a fazer face aos perigos dando-lhes fora. No estado de paz, se podemos falar assim, este no esta suficientemente armado para a luta; arriscar-se-ia, pois, a sucumbir se reservas passionais no surgissem no momento certo; a clera uma mobilizao destas reservas. Pode mesmo acontecer que, o auxlio assim evocado ultrapassando as necessidades, a discusso tenha como efeito tornar mais firmes nossas convices, ao invs de abal-las. Sabe-se que grau de energia podem tomar uma crena ou um sentimento apenas pelo fato de serem sentidos por uma mesma comunidade de homens relacionados uns aos outros; as causas desse fenmeno so hoje bem conhecidas. Assim como estados de conscincia contrrios enfraquecem-se reciprocamente, estados de conscincia idnticos, permutando-se, reforam-se uns aos outros. Enquanto que os primeiros se subtraem, os segundos se adicionam. Se algum exprime diante de ns uma idia que j era nossa, a representao que fazemos dela acrescenta-se nossa prpria idia, a se superpe, confunde-se com ela, comunica-lhe o que ela mesma tem de vitalidade; desta fuso sai uma idia nova que absorve as precedentes, sendo mais viva que cada uma delas tomada isoladamente. Eis por que nas reunies numerosas uma emoo pode adquirir uma tal violncia; pois a vivacidade com a qual ela se reproduz em cada conscincia ressoa em todas as outras. Nem mesmo necessrio que experimentemos por ns mesmos, apenas em virtude de nossa natureza individual, um sentimento coletivo, para que ele tome em ns uma tal intensidade; pois o que ns lhe acrescentamos , em suma, muito pouco. suficiente que no sejamos muito refratrios para que, penetrando do exterior com a fora que traz de suas origens, ele se imponha a ns. Portanto, porque os sentimentos que o crime ofende so, no seio de uma mesma sociedade, os mais universalmente coletivos que existam, porque eles so estados particularmente fortes da conscincia comum, impossvel que tolerem a contradio. Sobretudo se esta contradio no puramente terica, se ela se afirma no apenas por palavras mas por atos, como ento levada ao seu maximum, no podemos deixar de resistir a ela com paixo. Uma simples restituio da ordem perturbada no poderia ser suficiente; precisamos de uma satisfao mais violenta. A fora contra a qual o crime se chocou muito intensa para reagir com moderao. Alis, ela no poderia faz-lo sem se enfraquecer, pois graas intensidade da reao que volta a dominar-se e se mantm com o mesmo grau de energia. Pode-se explicar assim uma caracterstica dessa reao que freqentemente se assinalou como irracional. certo que no fundo da noo de expiao h a idia de uma satisfao concedida a alguma potncia real ou ideal, que nos superior. Quando reclamamos a represso ao crime, no somos ns que queremos pessoalmente nos vingar, mas

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algo de sagrado que sentimos mais ou menos confusamente fora e acima de ns. Este algo, ns o concebemos de maneiras diferentes segundo os tempos e os meios; s vezes uma simples idia, como a moral, o dever; mais freqentemente, ns o representamos sob a forma de um ou vrios seres concretos: os ancestrais, a divindade. Eis por que o direito penal no apenas essencialmente religioso na origem, mas ainda guarda sempre uma certa marca de religiosidade: que os atos que ele castiga parecem ser atentados contra algo de transcedente, ser ou conceito. por esta mesma razo que nos explicamos a ns mesmos como eles parecem reclamar de ns uma sano superior simples reparao com que nos contentamos na ordem dos interesses puramente humanos. Seguramente, esta representao ilusria; em um sentido somos ns que nos vingamos, ns que nos satisfazemos, porque em ns e apenas em ns que esto os sentimentos ofendidos. Mas esta iluso necessria. Como, em decorrncia de sua origem coletiva, de sua universalidade, de sua permanncia na durao, de sua intensidade intrnseca, estes sentimentos tm uma fora excepcional, separaram-se radicalmente do resto de nossa conscincia cujos estados so mais fracos. Eles nos dominam, tm por assim dizer algo de sobre-humano e, ao mesmo tempo, ligamnos a objetos que esto fora de nossa vida temporal. Eles nos aparecem, pois, como eco de uma fora que nos estranha e que, alm do mais, superior quela que somos. Precisamos assim projet-la fora de ns, relacion-la a algum objeto exterior; sabemos hoje como se fazem estas alienaes da personalidade. Esta miragem de tal maneira inevitvel que, de uma forma ou de outra, se produzir enquanto houver um sistema repressivo. Pois, para que fosse de outra maneira, seria preciso que houvesse em ns apenas sentimentos coletivos de uma intensidade medocre, e, neste caso, no haveria mais pena. Diremos que o erro se dissipar por si mesmo assim que os homens dele tiverem tomado conscincia? Mas sabemos que o sol um globo imenso e o vemos sempre como um disco de algumas polegadas. O entendimento pode ensinar-nos a interpretar nossas sensaes; ele no pode mud-las. De resto, o erro s parcial. Visto os sentimentos serem coletivos, no a ns que eles representam, mas sociedade. Portanto, vingando-os, a ela e no a ns que vingamos, e, por outro lado, ela algo superior ao indivduo. , pois, intil ater-se a este carter quase religioso da expiao para fazer dele um tipo de superfetao parasita. Ao contrrio, um elemento integrante da pena. Sem dvida, ele exprime sua natureza de uma maneira apenas metafrica, mas a metfora no est isenta de verdade. Por outro lado, compreende-se que a reao penal no seja uniforme em todos os casos, visto no serem as emoes que a determinam sempre as mesmas. com efeito, so mais ou menos vivas segundo a vivacidade do sentimento ferido e tambm segundo a gravidade da ofensa sofrida. Um estado forte reage mais que um estado fraco e dois estados de mesma intensidade reagem desigualmente, segundo so mais ou menos violentamente contraditos. Essas variaes produzem-se necessariamente, e alm do mais ajudam, pois bom que o recurso de foras esteja em relao com a importncia do perigo. Muito fraco, ele seria insuficiente; muito forte, seria uma perda intil. Visto que a gravidade do ato criminoso varia em funo dos mesmos fatores, a proporcionalidade que se observa em todas as partes entre o crime e o castigo estabelece-se, pois, com uma espontaneidade mecnica, sem que seja necessrio fazer computaes engenhosas para calcul-la. O que faz a graduao dos crimes faz tambm a das penas; as duas escalas no podem, por conseguinte, deixar de corresponder- se, e esta correspondncia, por ser necessria, no deixa de ser ao mesmo tempo til. Quanto ao carter social desta reao, ele deriva da natureza social dos sentimentos ofendidos. Porque estes se encontram em todas as conscincias, a infrao cometida sus

p. 53 cita em todos aqueles que foram sua testemunha ou que sabem de sua existncia uma mesma indignao. Todos so atingidos; por conseguinte, todos resistem ao ataque. A reao no apenas geral, mas coletiva, o que no a mesma coisa; ela no se produz isoladamente em cada um, mas com um conjunto e uma unidade, alis variveis segundo os casos. com efeito, assim como os sentimentos contrrios se repelem, sentimentos semelhantes se atraem, e isto de maneira mais forte quanto mais intensos eles so. Como a contradio um perigo que os exaspera, amplifica sua fora atrativa. Jamais se experimenta tanto a necessidade de rever os compatriotas do que quando se est num pas estrangeiro; jamais o crente se sente to fortemente levado em direo de seus correligionrios do que nas pocas de perseguio. Sem dvida, amamos todo tempo a companhia dos que pensam e sentem como ns; mas com paixo e no apenas com prazer que os procuramos ao sair de discusses em que nossas crenas comuns foram vivamente combatidas. Portanto, o crime aproxima as conscincias honestas e as concentra. Basta ver o que se produz, sobretudo numa pequena cidade, quando um escndalo moral cometido. Pra-se na rua, fazemse visitas, promovem-se encontros nos lugares convenientes para falar do acontecimento e indigna-se em comum. De todas essas impresses similares que se trocam, de todas as cleras que se exprimem, desprende-se uma clera nica, mais ou menos determinada segundo o caso, que a de todos sem ser a de ningum em particular. a clera pblica. Apenas ela, alis, pode servir para alguma coisa. com efeito, os sentimentos que esto em jogo tiram toda a sua fora do fato de serem comuns a todo mundo, so enrgicos porque so incontestes. O que faz o respeito particular do qual so objeto o fato de serem universalmente respeitados. Ora, o crime s possvel se esse respeito no verdadeiramente universal; por conseguinte, implica que no so absolutamente coletivos e rompe esta unanimidade, fonte de sua autoridade. Portanto, se, quando ele se produz, as conscincias que ele fere no se unissem para testemunhar umas s outras que elas permanecem em comunho, que este caso particular uma anomalia, no poderiam deixar de ser abaladas com o decorrer do tempo. preciso que elas se reconfortem e se assegurem mutuamente que esto sempre em unssono; o nico meio para isso que ajam em comum. Em uma palavra, porque foi a conscincia comum que foi atingida, tambm preciso que seja ela que resista e, por conseguinte, que a resistncia seja coletiva. Resta dizer por que ela se organiza. Explicar-se- esta ltima caracterstica se se observa que a represso organizada no se ope represso difusa, mas distingue-se dela apenas por diferena de graus; aqui a reao tem mais unidade. Ora, a intensidade maior e a natureza mais definida dos sentimentos que a pena vinga do conta facilmente desta unificao mais perfeita. Com efeito, se o estado negado fraco ou se apenas negado fracamente, ele pode determinar apenas uma concentrao fraca das conscincias ultrajadas; ao contrrio, se forte e se a ofensa grave, todo o grupo atingido se estreita em face do perigo e se rene sobre si mesmo, por assim dizer. No nos contentamos mais em trocar impresses quando temos ocasio, em aproximar-nos aqui ou ali segundo os acasos ou a maior comodidade ds encontros, mas a emoo que se formou pouco a pouco leva violentamente uns em direo aos outros todos os que se assemelham e rene-os num mesmo lugar. Esse estreitamento material do agregado, tornando mais ntima a penetrao mtua dos espritos, torna tambm mais fceis todos os movimentos do conjunto; as reaes emocionais, das quais cada conscincia o teatro, esto, pois, nas mais favorveis condies para se unificar. Entretanto, se fossem muito diversas, seja em quantidade, seja em qualidade, seria impossvel uma fuso completa entre esses elementos parcialmente heterogneos e

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irredutveis. Mas sabemos que os sentimentos que as determinam so muito definidos e, por conseguinte, muito uniformes. Elas participam, pois, da mesma uniformidade que, por conseguinte, se perdem naturalmente umas nas outras, confundem-se em uma resultante nica que lhes serve de substituto e que exercida no por cada um isoladamente, mas pelo corpo social assim constitudo. Muitos fatos tendem a provar que tal foi historicamente a gnese da pena. Sabe-se, com efeito, que na origem era a assemblia do povo inteiro que fazia o papel de tribunal. Reportandonos aos exemplos que citamos h pouco, tomados ao Pentateuco,92 veremos que as coisas se passam como acabamos de escrev-las. Assim que a notcia do crime se difunde, o povo se rene e, se bem que a pena no esteja predeterminada, a reao se faz com unidade. Em alguns casos era o prprio povo que executava coletivamente a sentena logo aps pronunci-la.93 Depois, ali onde a assemblia se encarnou na pessoa de um chefe, este tornou-se total ou parcialmente o rgo da reao penal e a organizao se dirigia conforme as leis gerais de todo desenvolvimento orgnico. , pois, a natureza dos sentimentos coletivos que presta contas da pena e, por conseguinte, do crime. Alm do mais, v-se novamente que o poder de reao de que dispem as funes governamentais, assim que surgiram, apenas uma emanao do que est difuso na sociedade, pois nasce dela. Um apenas o reflexo do outro, a extenso do primeiro varia como a do segundo. Acrescentemos, alis, que a instituio deste poder serve para manter a prpria conscincia comum. Pois ela se enfraqueceria se o rgo que a representa no participasse do respeito que ela inspira e da autoridade particular que ela exerce. Ora, ele no pode participar disto sem que todos os atos que a ofendem sejam reprimidos e combatidos como aqueles que ofendem a conscincia coletiva, e isto mesmo quando ela no est diretamente afetada. IV Assim, a anlise da pena confirmou nossa definio do crime. Comeamos estabelecendo indutivamente que este consistia essencialmente em um ato contrrio aos estados fortes e definidos da conscincia comum; acabamos de ver que todas as caractersticas da pena derivam, com efeito, desta natureza do crime. porque as regras que ela sanciona exprimem similitudes sociais mais essenciais. V-se assim que espcie de solidariedade o direito penal simboliza. com efeito, todos sabem que h uma coeso social cuja causa est numa certa conformidade de todas as conscincias particulares a um tipo comum que no outra coisa que o tipo psquico da sociedade. Nestas condies, com efeito, no apenas todos os membros do grupo so individualmente atrados uns pelos outros porque se assemelham, mas esto tambm ligados condio de existncia deste grupo coletivo, isto , sociedade que formam por sua reunio. Os cidados no s se amam e se procuram de preferncia aos estrangeiros, mas amam sua ptria, querem-lhe como querem a si mesmos, almejam que dure e progrida, porque, sem ela, existe toda uma parte de sua vida psquica cujo funcionamento estaria entravado. Inversamente, a sociedade almeja que todos apresentem semelhanas fundamentais, porque isto uma condio de sua coeso. Existem em ns duas conscincias: uma contm apenas estados que so pessoais a cada um de ns e que nos caracterizam, enquanto que os estados que compreendem a outra so comuns em
92 Vide nota supra 87. (N. do A.) 93 Vide Thomssen, Estudos, etc , I, pgs. 30 e 232. As testemunhas do crime desempenhavam s vezes um papel preponderante na execuo. (N. do A.)

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toda sociedade.94 A primeira representa nossa personalidade individual e a constitui; a segunda representa o tipo coletivo, e, por conseguinte, a sociedade sem a qual ele no existiria. Quando um dos elementos desta ltima que determina nossa conduta, no em vista de nosso interesse pessoal que agimos, mas perseguimos fins coletivos. Ora, se bem que distintas, essas duas conscincias so ligadas uma outra, porque em suma so apenas uma, havendo para as duas um mesmo substrato orgnico. So, pois, solidrias. Disto resulta uma solidariedade sui generis que, nascida das semelhanas, liga diretamente o indivduo sociedade; no prximo captulo poderemos mostrar melhor por que temos teno de cham-la mecnica. Esta solidariedade no consiste apenas num vnculo geral e indeterminado do indivduo ao grupo, mas tambm torna harmnico o detalhe dos movimentos. com efeito, como esses mveis coletivos so em toda parte os mesmos, em toda parte produzem os mesmos efeitos. Por conseguinte, cada vez que eles entram em jogo, as vontades movem-se espontaneamente e com o conjunto no mesmo sentido. esta solidariedade que exprime o direito repressivo, pelo menos no que ela tem de vital. com efeito, os atos que ele probe e qualifica de crimes so de dois tipos: ou manifestam diretamente uma diferena muito violenta entre o agente que os realiza e o tipo coletivo, ou ofendem o rgo da conscincia comum. Tanto num caso como no outro, a fora atingida pelo crime que o recalca a mesma; ela um produto de similitudes sociais mais essenciais, tem por efeito manter a coeso social que resulta destas similitudes. esta fora que o direito penal protege contra todo enfraquecimento, exigindo simultaneamente de cada um de ns um mnimo de semelhanas sem as quais o indivduo seria uma ameaa para a unidade do corpo social, e impondo-nos o respeito ao smbolo que exprime e resume essas semelhanas ao mesmo tempo que as garante. Explica-se assim por que certos atos foram freqentemente reputados como criminosos e punidos como tais sem que, por si mesmos, fossem malficos para a sociedade. com efeito, assim como o tipo individual, o tipo coletivo formou-se sob o imprio de causas muito diversas e mesmo de encontros fortuitos. Produto do desenvolvimento histrico, traz a marca das circunstncias de todo tipo pelas quais a sociedade passou em sua histria. Seria, pois, milagroso se tudo o que nele se encontra estivesse ajustado a algum fim til; mas no podem ter-se introduzido a elementos mais ou menos numerosos que no tenham nenhuma relao com a utilidade social. Entre as inclinaes, as tendncias que o indivduo recebeu de seus ancestrais ou que formou para si no percurso, certamente muitas ou no servem para nada ou custam mais do que produzem. Sem dvida, no poderiam ser nocivas em sua maioria, pois, nestas condies, o ser no poderia viver; mas existem algumas que se mantm sem ser teis, e mesmo aquelas cujos servios so incontestveis freqentemente tm uma intensidade que no proporcional sua utilidade, porque parcialmente ela lhes vem de outras causas. Acontece o mesmo com as paixes coletivas. Todos os atos que as ferem no so perigosos por si mesmos ou, pelo menos, no so to perigosos como insinua a sua reprovao. Entretanto, a reprovao de que eles so o objeto no deixa de ter uma razo de ser; pois, qualquer que seja a origem deste sentimento, uma vez que eles fazem parte do tipo coletivo, sobretudo se so seus elementos essenciais, tudo o que contribui para abal-los abala simultaneamente a coeso social e compromete a sociedade. O seu nascimento no foi necessariamente til; mas. uma vez que duraram, torna-se necessrio que persistam malgrado sua irracionali94 Para simplificar a exposio, supomos que o indivduo pertence apenas a uma sociedade. De fato fazemos parte de vrios grupos e existem em ns vrias conscincias coletivas; mas esta complicao no muda nada em relao ao que estamos prestes a estabelecer. (N. do A.)

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dade. Eis por que, em geral, bom que os atos que os ofendem no sejam tolerados. Sem dvida, raciocinando abstratamente pode-se facilmente demonstrar que no h razo para que uma sociedade se prive de comer tal ou tal carne por si mesma inofensiva. Mas, uma vez que o horror a este alimento se tornou parte integrante da conscincia comum, no pode desaparecer sem que o elo social se afrouxe, e isto que as conscincias ss obscuramente sentem.95 Acontece o mesmo com a pena. Embora proceda de uma reao completamente mecnica, de movimentos passionais e em grande parte irrefletidos, no deixa de desempenhar um papel til. Este papel apenas no est ali onde se o v ordinariamente. Ela no serve, ou no serve seno secundariamente para corrigir o culpado ou intimidar seus imitadores possveis; sob este duplo ponto de vista, sua eficcia justamente duvidosa e, em qualquer caso, medocre. Sua verdadeira funo manter intata a coeso social mantendo toda a vitalidade da conscincia comum. Negada to categoricamente, esta necessariamente perderia sua energia se uma reao emocional da comunidade no viesse compensar esta perda, resultando disto um afrouxamento da solidariedade social. preciso, pois, que ela se afirme com brilho no momento em que contradita, e o nico meio de afirmar-se exprimir a averso unnime, que o crime continua a inspirar, por um ato autntico que apenas pode consistir em uma dor infligida ao agente. Assim, mesmo sendo um produto necessrio das causas que a engendram, esta dor no uma crueldade gratuita. Ela o signo que atesta que os sentimentos coletivos so sempre coletivos, que a comunho dos espritos na mesma f permanece inteira, e, atravs disto, ela repara o mal que o crime fez sociedade. Eis por que se tem razo de dizer que o criminoso deve sofrer na proporo de seu crime, pois as teorias que recusam pena todo carter expiatrio parecem a tantos espritos teorias subversivas da ordem social. que, com efeito, essas doutrinas apenas poderiam ser praticadas em uma sociedade na qual toda conscincia comum estivesse quase abolida. Sem esta satisfao necessria, a chamada conscincia moral no poderia ser conservada. Poder-se-ia, pois, dizer, sem paradoxo, que o castigo est destinado a agir sobretudo sobre as pessoas honestas; pois, porque serve para curar as feridas feitas nos sentimentos coletivos, s pode preencher este papel onde estes sentimentos existem na medida em que esto vivos. Sem dvida, prevenindo entre os espritos j abalados um novo enfraquecimento da alma coletiva, ele pode impedir a multiplicao dos atentados; mas esse resultado, alis til, apenas um contragolpe particular. Numa palavra, para se fazer uma idia da pena, preciso reconciliar as duas teorias contrrias que foram dadas; aquela que a v uma expiao e aquela que faz da pena uma arma de defesa social. com efeito, certo que tem por funo proteger a sociedade, mas o faz por ser expiatria; por outro lado. se deve ser expiatria, no porque, em conseqncia de no sei que virtude mstica, a dor resgata a falta, mas porque s pode produzir seu efeito socialmente til sob esta nica condio.96
95 Isto no quer dizer que seja preciso conservar uma regra penal porque num dado momento ela correspondeu a algum sentimento coletivo. Ela s tem razo de ser se este ltimo ainda est vivo e enrgico. Se ele desapareceu ou se enfraqueceu, nada mais vo e mesmo mais maldoso do que tentar mant-la artificialmente e pela fora. Pode mesmo acontecer que seja preciso combater uma prtica que foi comum, mas no o mais e ope se ao estabelecimento de prticas novas e necessrias. No entraremos, porm, nesta questo de casustica. (N. do A.) 9 6 Dizendo que a pena, tal qual , tem uma razo de ser, no dizemos que seja perfeita e no possa ser melhorada. evidente, ao contrrio, que, sendo produzida em parte por causas completamente mecnicas, apenas pode ser imperfeitamente ajustada ao seu papel. Trata-se somente de uma justificao em geral. (N. do A.)

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Resulta deste captulo que existe uma solidariedade social que provm do fato de que um certo nmero de estados de conscincia comum a todos os membros de uma mesma sociedade. a ela que o direito repressivo figura materialmente, pelo menos no que ela tem de essencial. A parte que ela tem na integrao geral da sociedade depende evidentemente da maior ou menor extenso da vida social que a conscincia comum compreende e regulamenta. Quanto mais existem relaes diversas em que esta ltima faz sentir a sua ao, mais tambm ela cria elos que ligam o indivduo ao grupo, mais a coeso social deriva completamente desta causa e traz a sua marca. Mas, por outro lado, o prprio nmero destas relaes proporcional ao de regras repressivas; determinando qual frao do aparelho jurdico representa o direito penal, mediremos simultaneamente a importncia relativa desta solidariedade. verdade que, procedendo desta maneira, no levaremos em conta certos elementos da conscincia coletiva que, por causa de sua menor energia ou de sua indeterminao, permanecem estranhos ao direito repressivo, mesmo contribuindo para assegurar a harmonia social; so aqueles protegidos por penas simplesmente difusas. Mas acontece o mesmo com as outras partes do direito. No existe nenhuma que seja completada por costumes e, como no h razo para supor que a relao entre o direito e os costumes seja diferente nestas diversas esferas, esta eliminao no oferece o risco de alterar os resultados de nossa comparao.

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CAPITULO III A solidariedade orgnica ou devida diviso do trabalho I A prpria natureza da sano restituitria suficiente para mostrar que a solidariedade social qual corresponde esse direito de uma espcie completamente outra. O que distingue esta sano o fato de no ser expiatria, mas se reduz a uma simples restituio sob condio. Um sofrimento proporcional a seu malfeito no infligido quele que violou o direito ou que o desconheceu: simplesmente condenado a se submeter a ele. Se j existem fatos consumados, o juiz os estabelece tais quais teriam sido. Ele diz o direito, no diz penas. As perdas e ganhos no tm um carter penal; so apenas um meio de regredir ao passado para institu-lo tanto quanto possvel, sob sua forma normal. M. Tarde acreditou, verdade, reencontrar uma espcie de penalidade civil na condenao s custas que esto sempre ao encargo da parte derrotada.97 Mas, tomada neste sentido, a palavra tem somente um valor metafrico. Para que existisse pena, seria preciso que houvesse pelo menos alguma proporo entre a punio e a falta, e para isto seria necessrio que o grau de gravidade dessa ltima fosse seriamente estabelecido. Ora, de fato, aquele que perde o processo paga as custas mesmo quando suas intenes tenham sido puras, mesmo quando ele no tenha sido culpado seno por ignorncia. As razes desta regra parecem ser completamente diferentes: sendo dado que a justia no feita gratuitamente, parece eqitativo que suas injunes sejam suportadas por aquele que as ocasionou. possvel, no entanto, que a perspectiva dessas despesas detenha o litigante temerrio, mas isso no basta para fazer delas uma pena. O receio da runa, que segue de ordinrio a preguia ou a negligncia, pode tornar o negociante ativo e aplicado, e no entanto a runa no , no sentido prprio da palavra, a sano penal de suas faltas. A omisso dessas regras no nem mesmo punida por uma pena difusa. O litigante que perdeu seu processo no aviltado, sua honra no fica maculada. Podemos imaginar que estas regras sejam diferentes, sem que isso nos revolte. A idia de que o homicdio possa ser tolerado nos indigna, mas aceitamos muito bem que o direito sucessorial seja modificado, e muitos chegam a conceber que possa ser suprimido. ao menos uma questo que no recusamos discutir. Igualmente, admitimos sem problemas que o direito das servides e dos usufrutos seja organizado de outra maneira, que as obrigaes do vendedor e do comprador sejam determinadas de uma outra maneira, que as funes administrativas sejam distribudas segundo outros princpios. Como essas prescries no correspondem em ns a nenhum sentimento, e como geralmente no conhecemos cientificamente suas razes de ser, uma vez que esta cincia no foi feita, elas no tm razes entre a maioria de ns. Sem dvida h excees. No toleramos a idia de que um
97 Tarde, Criminalidade Comparada, pg. 113, Paris, F. Alcan (N. do A.)

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compromisso contrrio aos costumes ou obtido seja pela violncia seja pela fraude possa unir os contratantes. Igualmente, quando a opinio pblica se encontra diante de um caso deste gnero, mostra-se menos indiferente do que dizamos ainda ha pouco e agrava pela sua repreenso a sano legal. que os diferentes domnios da vida moral no esto radicalmente separados uns dos outros; ao contrrio, so contnuos e em seqncia, na entre eles regies limtrofes onde caractersticas diferentes se encontram simultaneamente. Entretanto, a proposio precedente permanece verdadeira na maior parte dos casos a prova de que as regras de sano restituitria ou no fazem absolutamente parte da conscincia coletiva, ou dela so estados frgeis. O direito repressivo corresponde ao corao, centro da conscincia comum; as regras puramente morais so dele uma parte j menos central; enfim, o direito restituitrio nasce em regies muito excntricas para se estender muito alm. Quanto mais se torna ele mesmo, tanto mais se distancia. Alis essa caracterstica manifestada pela maneira como funciona. Enquanto que o direito repressivo tende a permanecer difuso na sociedade, o direito restituitrio cria rgos mais e mais especiais: tribunais consulares, conselhos prud hommes, tribunais administrativos de todos os tipos. Mesmo em sua parte mais geral, isto e, o direito civil, no entra em exerccio seno graas a funcionrios particulares: magistrados, advogados etc que se tornaram aptos para esse papel graas a uma cultura toda especial. Mas ainda que essas regras estejam mais ou menos fora da conscincia coletiva, no interessam somente aos particulares. Se assim fosse, o direito restituitrio no teria nada em comum com a solidariedade social, pois as relaes que ele regulamenta reuniriam os indivduos uns aos outros, sem lig-los sociedade. Seriam simples acontecimentos da vida privada, como so, por exemplo, as relaes de amizade. E preciso, porm que a sociedade esteja ausente desta esfera da vida jurdica. E verdade que geralmente no intervm por si mesma e por seu prprio movimento; preciso que seja solicitada pelos interessados. Mas, por ser provocada, sua interveno no deixa de ser a engrenagem essencial no mecanismo, visto ser ela que a faz funcionar. E ela que dita o direito atravs do rgo de seus representantes. Sustentou-se, entretanto, que esse papel no tinha nada de propriamente social, mas se reduzia ao de conciliador dos interesses privados; que, por conseguinte, todo particular podia preench-lo, e que, se a sociedade dele se encarregou, foi unicamente por razoes de comodidade. Mas nada mais inexato que fazer da sociedade uma espcie de terceiro rbitro entre as partes. Quando levada a intervir, no para fazer acordo entre interesses individuais; no procura qual pode ser a soluo mais vantajosa para os adversrios e no lhes prope compromissos; mas aplica ao caso particular que lhe e submetido as regras gerais e tradicionais do direito. Ora, o direito uma coisa primeiramente social, tem um objeto completamente outro que o interesse dos litigantes. O juiz que examina uma demanda de divrcio no se preocupa em saber se esta separao verdadeiramente desejvel para os esposos, mas se as causas que so invocadas entram em uma das categorias previstas pela lei. Mas para melhor apreciar a importncia da ao social, e preciso observ-la no somente no momento em que se aplica a sano, em que restabelecida a relao interrompida, mas tambm quando esta instituda. Com efeito, ela necessria, quer para fundar, quer para modificar numerosas relaes jurdicas que regem esse direito e que o consentimento dos interessados no basta nem para criar nem para mudar. Tais so particularmente as que concernem ao estado das pessoas. Embora o casamento seja um contrato, os esposos no podem nem estabelec-lo nem rescindi-lo a seu belprazer. Acontece o mesmo com todas as outras relaes

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domsticas e, com mais forte razo, com todas aquelas que o direito administrativo regulamenta. verdade que as obrigaes propriamente contratuais podem ser feitas e desfeitas apenas pelo acordo das vontades. Mas necessrio no esquecer que, se o contrato tem o poder de ligar, a sociedade que o comunica. Suponhamos que ela no sancione as obrigaes contradas; estas se tornam simples promessas que tm apenas uma autoridade moral.98 Todo contrato supe que, atrs das partes que se comprometem, est a sociedade prestes a intervir para fazer respeitar os compromissos que foram tomados; ela tambm comunica esta fora obrigatria s aos contratos que tm por si mesmos um valor social, quer dizer, so conformes s regras do direito. Ns veremos que s vezes sua interveno ainda mais positiva. Ela est, pois. presente em todas as relaes que o direito restituitrio determina, mesmo naquelas que parecem as mais completamente privadas, e sua presena, por no ser sentida, pelo menos no estado normal, no por isto menos essencial.99 Uma vez que as regras para a sano restituitria so estranhas conscincia comum, as relaes que elas determinam no so aquelas que atingem indistintamente a todos; isto , elas se estabelecem imediatamente, no entre o indivduo e a sociedade, mas entre partes restritas e especiais da sociedade que as relaes ligam entre si. Mas, por outro lado, uma vez que esta no est ausente, necessrio que ela esteja nisto mais ou menos interessada, que sinta os contragolpes. Ento, segundo a vivacidade com que os sente, intervm mais ou menos de perto e mais ou menos ativamente, por intermdio de rgos especiais encarregados de represent-la. Estas relaes so, pois, muito diferentes daquelas que regulamentam o direito repressivo, pois estas ligam diretamente e sem intermedirio a conscincia particular conscincia coletiva, quer dizer, o indivduo sociedade. Mas essas relaes podem tomar duas formas muito diferentes: ora so negativas e se reduzem a uma pura abstrao, ora so positivas ou de cooperao. s duas classes de regras que determinam umas e outras correspondem duas espcies de solidariedade social que e necessrio distinguir. II A relao negativa que pode servir de tipo s outras a que une a coisa pessoa. As coisas, com efeito, fazem parte da sociedade assim como as pessoas, e nela desempenham um papel especfico; tambm necessrio que suas relaes com o organismo social sejam determinadas. Pode-se ento dizer que h uma solidariedade das coisas cuja natureza bastante especial para se traduzir exteriormente por conseqncias jurdicas de um carter muito particular. Os jurisconsultos, com efeito, distinguem duas espcies de direitos: do a uns o nome de reais, aos outros o de pessoais. O direito de propriedade, a hipoteca pertencem primeira espcie, o direito de crdito segunda. O que caracteriza os direitos reais o fato de apenas eles darem origem a um direito de preferncia e de continuidade. Neste caso, o direito que tenho sobre a coisa exclui qualquer outro que viria estabelecer-se aps o meu. Se, por exemplo, um bem foi sucessivamente hipotecado a dois credores, a segunda hipoteca no pode em nada restringir os direitos da primeira. Por outro lado, se meu devedor vender a coisa sobre a qual tenho um direito de hipoteca, este no lesado em
98 E ainda esta autoridade moral provm dos costumes, quer dizer, da sociedade. (N. do A.) 99 Devemos nos deter aqui a essas indicaes gerais, comuns a todas as formas do direito restituitrio. (N. do A.)

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nada, mas o terceiro comprador obrigado ou a me pagar, ou a perder aquilo que adquiriu. Ora, para que isto seja assim, necessrio que o vnculo de direito uma diretamente, e sem o intermdio de nenhuma outra pessoa, esta coisa determinada minha personalidade jurdica. Esta situao privilegiada , pois, a conseqncia da solidariedade prpria s coisas. Ao contrrio, quando o direito pessoal, a pessoa que obrigada perante mim pode, contraindo novas obrigaes, dar-me co-credores cujo direito igual ao meu, e, embora eu tenha por garantia todos os bens de meu devedor, se ele os vender, deixam de ser minha garantia saindo de seu patrimnio. A razo disso que no h uma relao especial entre esses bens e eu mas entre a pessoa de seu proprietrio e minha prpria pessoa.100 V-se em que consiste esta solidariedade real: liga diretamente as coisas s pessoas, mas no as pessoas entre si. A rigor, pode-se exercer um direito real acreditando-se sozinho no mundo, fazendo abstrao dos outros homens. Por conseguinte, como somente por intermdio de pessoas que as coisas so integradas na sociedade, a solidariedade que resulta desta integrao completamente negativa. Ela no faz com que as vontades se movam para fins comuns, mas apenas com que as coisas gravitem em ordem ao redor das vontades. Porque os direitos reais so assim delimitados, no entram em conflito; tenta-se evitar as hostilidades, mas no h concurso ativo, no h consensus. Suponha-se um tal acordo to perfeito quanto possvel; a sociedade em que ele reina se reina sozinho parecer uma imensa constelao onde cada astro se move em sua rbita sem perturbar os movimentos dos astros vizinhos. Uma tal solidariedade no faz assim dos elementos que ela aproxima um todo capaz de agir como um conjunto; no contribui em nada para a unidade do corpo social. Segundo o que precede, fcil determinar qual a parte do direito restituitrio qual corresponde esta solidariedade: o conjunto dos direitos reais. Ora, da prpria definio que foi dada resulta que o direito de propriedade seu tipo mais perfeito. De fato, a relao mais completa que possa existir entre uma coisa e uma pessoa aquela que coloca a primeira sob a inteira dependncia da segunda. Esta relao muito complexa, os diversos elementos de que est formada podem tornar-se o objeto de vrios direitos reais secundrios, como o usufruto, os aluguis, a posse e a habitao. Em suma, pode-se dizer que os direitos reais compreendem o direito de propriedade sob suas diversas formas (propriedade literria, artstica, industrial, mobiliria, imobiliria) e suas diferentes modalidades, tais como as regulamenta o segundo livro de nosso Cdigo Civil. Fora deste livro, nosso direito reconhece ainda quatro outros direitos reais, mas que so apenas auxiliares e substitutos eventuais de direitos pessoais: a garantia, a anticrese, o privilgio e a hipoteca (art. 2 071-2 203). Convm acrescentar a isto tudo o que relativo ao direito sucessoral, ao direito de testar e, por conseguinte, ausncia, visto que quando declarada ela cria um tipo de sucesso provisria. com efeito, a herana uma coisa ou um conjunto de coisas sobre as quais os herdeiros e os legatrios tm um direito real, quer seja este adquirido ipso facto pelo bito do proprietrio, quer ele se abra aps um ato judicirio, como acontece para os herdeiros indiretos e legatrios particulares. Em todos estes casos, a relao jurdica diretamente estabelecida, no entre duas pessoas, mas entre uma pessoa e uma coisa. Acontece o mesmo com a doao testamentria que apenas o exerccio do direito real que o proprietrio tem sobre os seus bens, ou pelo menos sobre a poro aqui disponvel.
100 Algumas vezes j se disse que as qualidades de pai, de filho, etc. eram o objeto de direitos reais (vide Ortolan, Institutos, I, pg. 660). Mas estas qualidades so apenas smbolos abstratos de direitos diversos, uns reais (por exemplo, o direito do pai sobre a fortuna dos filhos menores), outros pessoais. (N. do A.)

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Mas existem relaes entre pessoas que, por no serem reais, so todavia to negativas quanto as precedentes e exprimem uma solidariedade da mesma natureza. Em primeiro lugar esto as ocasionadas pelo exerccio do direito real propriamente dito. inevitvel que o funcionamento destas ltimas leve, s vezes, as prprias pessoas de seus detentores a se defrontarem. Por exemplo, quando uma coisa vem acrescentar-se a outra, o proprietrio daquela reputada como principal torna-se simultaneamente proprietrio da segunda: ele apenas "deve pagar ao outro o valor da coisa que foi unida" (art. 566). Esta obrigao evidentemente pessoal. Igualmente, todo proprietrio de um muro mdio que quer aument-lo deve pagar ao co-proprietrio a indenizao da despesa (art. 658). Um legatrio particular obrigado a dirigir-se ao legatrio universal para obter a liberao da coisa legada, embora tenha um direito sobre esta desde a morte do signatrio do testamento (art. l 014). Mas a solidariedade que estas relaes exprimem no difere daquela que acabamos de falar: apenas se estabelecem para reparar ou prevenir uma leso. Se o detentor de cada direito real pudesse sempre exerc-lo sem jamais ultrapassar seus limites, cada um permanecendo sozinho, no haveria nenhum comrcio jurdico. Mas, de fato, acontece constantemente que estes diferentes direitos so de tal forma emaranhados uns nos outros que no se pode valorizar um sem invadir aqueles que o limitam. Aqui, a coisa qual tenho um direito est nas mos de um outro; o que acontece com os legados. Alis, no posso desfrutar de meu direito sem prejudicar o de outro; o caso de certas servides. As relaes so, pois, necessrias para reparar o prejuzo, se est consumado, ou para impedi-lo; mas elas nada tm de positivo. Elas no fazem convergir as pessoas que colocam em contato, no supem nenhuma cooperao; mas restauram simplesmente ou mantm, nas condies novas que se produziram, esta solidariedade negativa da qual as circunstncias vieram perturbar o funcionamento. Longe de unir, elas surgem apenas para separar melhor o que se uniu pela fora das coisas, para restabelecer os limites que foram violados e recolocar cada um em sua esfera prpria. So to idnticas s relaes da coisa com a pessoa, que os redatores do Cdigo no lhes deram nenhum lugar parte, mas trataram-nas ao mesmo tempo que os direitos reais. Enfim, as obrigaes que nascem do delito e do quase delito tm exatamente o mesmo carter.101 Com efeito, obrigam cada um a reparar o dano que causou com sua falta aos interesses legtimos de outro. Elas so pois pessoais; mas a solidariedade qual correspondem evidentemente toda negativa, visto consistir no em servir, mas em no prejudicar. O elo do qual elas sancionam a ruptura completamente exterior. Toda a diferena que existe entre estas relaes e as precedentes que, num caso, a ruptura provm de uma falta e, no outro, de circunstncias determinadas e previstas pela lei. Mas a ordem perturbada a mesma; resulta, no de uma convergncia, mas de uma absteno.102 Alis, os direitos cuja leso d origem a estas obrigaes so reais; pois sou proprietrio de meu corpo, de minha sade, de minha honra, de minha reputao, ao mesmo ttulo e da mesma maneira que coisas materiais a mim submetidas. Em resumo, as regras referentes aos direitos reais e s relaes pessoais que se estabelecem por ocasio desses direitos formam um sistema definido que tem por funo no a de ligar entre si partes diferentes da sociedade mas, ao contrrio, coloc-las exteriores
101 Art 1382 86 do Cdigo Civil Poder se iam acrescentar os artigos sobre a repetio irregular. (N. do A ) 102 O contratante que no cumpre seus compromissos tambm deve indenizar a outra parte. Mas, neste caso, as perdas e danos servem de sano a um elo positivo. No por ter prejudicado que o violador do contrato paga, mas por no ter efetuado a prestao prometida. (N. do A.)

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umas s outras, marcar nitidamente as barreiras que as separam. Elas no correspondem, pois, a um elo social positivo; a prpria expresso de solidariedade negativa da qual nos servimos no perfeitamente exata. No uma solidariedade verdadeira, tendo uma existncia prpria e uma natureza especial, mas antes o lado negativo de toda espcie de solidariedade. A primeira condio para que um todo seja coerente que as partes que o compem no se choquem em movimentos discordantes. Mas esse acordo externo no faz a coeso, ao contrrio, a supe. A solidariedade negativa apenas possvel onde existe uma outra, de natureza positiva, da qual simultaneamente a resultante e a condio. Com efeito, o direito dos indivduos, tanto sobre si mesmos como sobre as coisas, s pode ser determinado graas a compromissos e a concesses mtuas; pois tudo que concedido a uns necessariamente abandonado pelos outros. Foi dito algumas vezes que se podia deduzir a extenso normal do desenvolvimento do indivduo seja do conceito de personalidade humana (Kant), seja da noo de organismo individual (Spencer). Isso possvel, embora o rigor desses raciocnios seja muito contestvel. Em todo caso, certo que, na realidade histrica, no foi sobre essas consideraes abstratas que a ordem moral se fundou. De fato, para que o homem tenha reconhecido direitos a outrem, no apenas na lgica mas na prtica da vida, foi preciso que consentisse em limitar os seus e, por conseguinte, esta limitao mtua s pde ser feita num esprito de entendimento e de concrdia. Ora, supondo-se uma multido de indivduos sem laos prvios entre si, que razo poderia lev-los a esses sacrifcios recprocos? A necessidade de viver em paz? Mas a paz por si mesma no mais desejvel que a guerra. Esta tem seus pesos e suas vantagens. No houve povos, no h em todos os tempos indivduos dos quais ela a paixo? Os instintos a que ela responde no so menos fortes do que aqueles que a paz satisfaz. Sem dvida, a fadiga pode durante algum tempo pr fim s hostilidades, mas essa simples trgua no pode ser mais durvel do que a lassido temporria que a determina. Com mais razo acontece o mesmo com os desfechos devidos apenas ao triunfo da fora. So to provisrios e precrios quanto os tratados que pem fim s guerras internacionais. Os homens apenas precisam da paz na medida em que j esto unidos por algum elo de sociabilidade. Neste caso, os sentimentos que os inclinam uns para os outros moderam naturalmente as exaltaes do egosmo, e, por outro lado, a sociedade que os envolve, podendo viver apenas sob a condio de no ser a cada instante sacudida por conflitos, pesa com toda a fora sobre eles para obrig-los a fazer as concesses necessrias. verdade que se vem algumas vezes sociedades independentes entenderem-se para determinar a extenso dos seus direitos respectivos sobre as coisas, isto , sobre seus territrios. Mas a extrema instabilidade dessas relaes a melhor prova de que a solidariedade negativa no por si s suficiente. Hoje, se entre os povos cultivados ela parece ter mais fora, se esta parte do direito internacional que regula aquilo que se poderia chamar de direitos reais das sociedades europias tem talvez mais autoridade do que antes, porque as diferentes naes da Europa tambm so muito menos independentes umas das outras; porque, em certos aspectos, todas fazem parte de uma mesma sociedade, ainda incoerente, verdade, mas que toma cada vez mais conscincia de si. O que se chama de equilbrio europeu um comeo da organizao dessa sociedade. costume distinguir com cuidado a justia da caridade, isto , o simples respeito dos direitos de outrem, de todo ato que ultrapasse esta virtude puramente negativa. Vem-se estes dois tipos de prtica como duas camadas independentes da moral: a justia por si s formaria suas bases fundamentais; a caridade seria seu coroamento. A distino to radical que, segundo os partidrios de uma certa moral, apenas a justia seria necessria para o bom funcionamento da vida social; o desinteresse seria apenas

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uma virtude privada que e bom para o particular perseguir, mas que a sociedade pode muito bem dispensar. Muitos vem com inquietude a sua interveno na vida pblica. V-se, pelo que precede, como essa concepo concorda pouco com os fatos. Na realidade, para que os homens reconheam e garantam mutuamente seus direitos, preciso primeiramente que se amem, que, por uma razo qualquer, se apeguem uns aos outros e a uma mesma sociedade da qual faam parte. A justia plena de caridade, ou, para retomar nossas expresses, a solidariedade negativa uma emanao de uma outra solidariedade de natureza positiva: a repercusso, na esfera dos direitos reais, de sentimentos sociais que vm de uma outra fonte. Ela no tem, pois, nada de especfico, mas o acompanhamento necessrio de toda espcie de solidariedade. Encontra-se necessariamente em toda parte onde os homens vivem uma vida comum, resulte esta da diviso do trabalho social ou da atrao do semelhante pelo semelhante. III Se do direito restituitrio separamos as regras que foram mencionadas, o que permanece constitui um sistema no menos definido, que compreende o direito domstico, o direito contratual, o direito comercial, o direito de processos, o direito administrativo e constitucional. As relaes que aqui so reguladas so de natureza totalmente diferente das precedentes; exprimem um concurso positivo, uma cooperao que deriva essencialmente da diviso do trabalho. As questes que o direito domstico resolve podem ser reduzidas aos dois tipos seguintes: 1 Quem o encarregado das diferentes funes domsticas? Quem e esposo, pai, filho legtimo, tutor, etc.? 2 Qual o tipo normal dessas funes e das suas relaes? primeira dessas questes que respondem as disposies que determinam as qualidades e as condies referidas para contratar casamento, as formalidades necessrias para que o casamento seja vlido, as condies da filiao legtima, natural, adotiva, a maneira pela qual o tutor deve ser escolhido, etc. Ao contrrio, a segunda questo resolvida pelos captulos sobre os direitos e os deveres respectivos dos esposos, sobre o estado de suas relaes em caso de divrcio, anulao de casamento, separao de corpos e bens, sobre o poder paterno, sobre os efeitos da adoo, sobre a administrao do tutor e suas relaes com o pupilo, sobre o papel do conselho de famlia frente ao primeiro e ao segundo, sobre o papel dos pais nos casos de interdio e de conselho judicirio. Portanto, esta parte do direito civil tem por objetivo determinar a maneira pela qual se distribuem as diferentes funes familiares e o que devem ser em suas relaes mtuas; dizer que ele exprime a solidariedade particular que une entre si os membros da famlia em decorrncia da diviso do trabalho domstico. verdade que no se est habituado a enfocar a famlia sob este aspecto; acredita-se freqentemente que o que faz a sua coeso exclusivamente a comunidade dos sentimentos e das crenas. Com efeito, existem tantas coisas comuns entre os membros do grupo familiar que o carter especial das tarefas atribudas a cada um deles escapa-nos freqentemente; por causa disto dizia A. Comte: a unio domstica exclui "todo pensamento de cooperao direta e contnua para uma meta qualquer". 103. Mas a organizao jurdica da famlia, da qual lembramos sumariamente as linhas essenciais, demonstra a realidade dessas diferenas funcionais e sua importncia. A histria da famlia, a partir de sua origem, apenas um movimento 103 Curso de Filosofia Positiva, IV, pg. 419. (N. do A.)

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ininterrupto de dissociao no decorrer do qual estas diversas funes, primeiramente indivisas e confundidas umas nas outras, separaram-se pouco a pouco, constituram-se parte, repartidas entre os diferentes parentes segundo seu sexo, idade, relaes de dependncia, de maneira a fazer de cada um deles um funcionrio especial da sociedade domstica. Longe de ser apenas um fenmeno acessrio e secundrio, esta diviso do trabalho familiar domina, ao contrrio, todo o desenvolvimento da famlia. A relao da diviso do trabalho com o direito contratual no menos acusada. Com efeito, o contrato , por excelncia, a expresso jurdica da cooperao. Existem, verdade, os contratos ditos de beneficncia, aos quais apenas uma das partes est vinculada. Se dou a outrem algo sem condies, se me obrigo gratuitamente a um depsito ou a um mandato, resultam para mim obrigaes precisas e determinadas. Entretanto, no existe concorrncia propriamente dita entre os contratantes, visto no haver obrigaes seno de um lado. Todavia, a cooperao no est ausente do fenmeno, apenas gratuita ou unilateral. O que , por exemplo, a doao, seno uma permuta sem obrigaes recprocas? Esses tipos de contratos so portanto apenas uma variedade dos contratos verdadeiramente cooperativos. Alis, so muito raros; pois apenas excepcionalmente que os atos de benfeitoria se incluem na regulamentao legal. Quanto aos outros contratos, que so a imensa maioria, as obrigaes s quais eles do origem so correlativas, ou de obrigaes recprocas, ou de prestaes j efetuadas. O compromisso de uma parte resulta ou do compromisso assumido pela outra ou de um servio j prestado por esta ltima. Ora, esta reciprocidade apenas possvel onde h cooperao e esta, por sua vez, depende da diviso do trabalho. Com efeito, cooperar dividir uma tarefa comum. Se esta dividida em tarefas qualitativamente similares, embora indispensveis umas s outras, h diviso do trabalho simples ou do primeiro grau. Se elas so de natureza diferente, h diviso do trabalho composta, especializao propriamente dita. Esta ltima forma de cooperao , alis, aquela que sobretudo se exprime mais geralmente no contrato. O nico que tem uma outra significao o contrato de sociedade e, talvez, tambm o contrato de casamento enquanto determina a parte contributiva dos esposos a expensas do casal. Para que isto seja assim, preciso ainda que o contrato de sociedade coloque todos os associados no mesmo nvel, que suas contribuies sejam idnticas, que suas funes sejam as mesmas, e este um caso que jamais surge exatamente nas relaes matrimoniais, em decorrncia da diviso do trabalho conjugal. Frente a estas espcies raras, que se coloque a multiplicidade dos contratos que tm por objetivo ajustar umas s outras funes especiais e diferentes: contratos entre comprador e vendedor, contratos de troca, contratos entre empresrios e operrios; entre o locatrio da coisa e o locador, entre o que empresta e o que toma emprestado, entre o depositrio e o depositante, entre o hoteleiro e o viajante, entre o mandatrio e o mandante, entre o credor e a cauo do devedor, etc. De uma maneira geral, o contrato o smbolo da troca; assim, M. Spencer pde qualificar, no sem justeza, de contrato fisiolgico a troca de materiais que se faz a cada instante entre os diferentes rgos do corpo vivo.104 Ora, claro que a troca supe sempre alguma diviso do trabalho mais ou menos desenvolvida. verdade que os contratos que acabamos de citar tm ainda um carter um pouco geral. Mas no se pode esquecer que o direito figura apenas os contornos gerais, as grandes linhas das relaes sociais, aquelas que se encontram identicamente nas diferentes esferas da vida coletiva. Igualmente, cada um desses tipos de contratos supe uma variedade de outros mais particulares, dos quais como que o selo comum e simultaneamente
104 Bases da Moral Evolucionista, pg. 124, Paris. (N. do A.)

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o regulador, mas onde as relaes se estabelecem entre funes mais especiais. Portanto, malgrado a simplicidade relativa desse esquema, seria suficiente para manifestar a extrema complexidade dos fatos que resume. Alis, esta especializao das funes aparece mais imediatamente no Cdigo de Comrcio que regulamenta sobretudo os contratos especiais de comrcio: contratos entre o comissionrio e o comitente, entre o almocreve e o expedidor, entre o portador da letra de troca e o sacador, entre o proprietrio do navio e seus credores, entre o primeiro e o segundo capito e o pessoal das mquinas, entre o fretado e o fretador, entre o que empresta e o que toma emprestado, entre o segurador e o segurado. Portanto, ainda aqui h uma grande distncia entre a generalidade relativa das prescries jurdicas e a diversidade das funes particulares das quais elas regulam as relaes, como o prova o lugar importante dado ao direito consuetudinrio no direito comercial. Quando o Cdigo de Comrcio no regulamenta contratos propriamente ditos, determina o que devem ser certas funes especiais, como a do agente de troca, do corretor, do capito, do juiz comissrio em caso de falncia, a fim de assegurar a solidariedade de todas as partes do aparelho comercial. O direito processual trate-se de processo criminal, civil ou comercial desempenha o mesmo papel no aparelho judicirio. As sanes das regras jurdicas de toda espcie s podem ser aplicadas pelo concurso de um certo nmero de funes, funes de magistrados, de defensores, de advogados, de jurados, de promotores e advogados de defesa, etc.; o processo fixa a maneira pela qual devem entrar em cena e em relaes. Ele diz o que devem ser e qual a parte de cada uma na vida geral do rgo. Parece-nos que, em uma classificao racional das regras jurdicas, o direito processual deveria ser considerado como uma variedade do direito administrativo: no vemos qual diferena radical separa a administrao da justia do restante da administrao. O que quer que seja desta viso, o direito administrativo propriamente dito regulamenta as funes mal definidas que so chamadas administrativas.105 assim como o precedente o fez para as funes judicirias. Ele determina seu tipo normal e suas relaes, seja umas com as outras, seja com as funes difusas da sociedade; seria preciso apenas separar dele um certo nmero de regras que geralmente so classificadas sob esta rubrica, embora tenham um carter penal.106 Enfim, o direito constitucional faz a mesma coisa para as funes governamentais. Espantar-se talvez em ver reunidos numa mesma classe o direito administrativo e poltico e o que ordinariamente chamado de direito privado. Mas este relacionamento se impe quando se toma por base da classificao a natureza das sanes; e no nos parece ser possvel tomar uma outra quando se quer proceder cientificamente. Alm do mais, para separar completamente estes dois tipos de direito, seria preciso admitir que h verdadeiramente um direito privado, sendo que acreditamos que todo direito pblico, porque todo direito social. Todas as funes da sociedade so sociais, como todas as funes do organismo so orgnicas. As funes econmicas tm este carter como as outras. Alis, mesmo entre as mais difusas, no existe nenhuma que no esteja mais ou menos submetida ao do aparelho governamental. Portanto, deste ponto de vista, em r elas h apenas diferenas de graus.
105 Mantemos a expresso empregada correntemente; mas precisaria ser definida e no estamos em condio de fazelo Parecenos, grosso modo, que estas funes so imediatamente colocadas sob a ao dos centros governamentais. Mas muitas distines seriam necessrias. (N. do A.) 106 E tambm aquelas que concernem aos direitos reais das pessoas morais da ordem administrativa, pois as relaes que elas determinam so negativas. (N. do A.)

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Resumindo, as relaes que o direito cooperativo regula com sanes constitutivas e a solidariedade por elas expressa resultam da diviso do trabalho social. Por outro lado, explica-se por que, em geral, as relaes cooperativas no comportam outras sanes. Com efeito, da natureza das tarefas especiais escapar ao da conscincia coletiva; pois, para que uma coisa seja objeto de sentimentos comuns, a primeira condio que ela seja comum, isto , que esteja presente em todas as conscincias e que todas possam represent-la de um nico e mesmo ponto de vista. Sem dvida, enquanto as funes tm uma certa generalidade, todos podem ter algum sentimento: mas, quanto mais elas se especializam, mais tambm se circunscreve o nmero daqueles que tm conscincia de cada uma delas; cada vez mais, por conseguinte, elas transbordam a conscincia comum. As regras que as determinam no podem, pois, ter esta fora superior, esta autoridade transcendente que, quando ela ofendida, reclama uma expiao. igualmente da opinio que lhes vem sua autoridade, assim como a das regras penais, mas de uma opinio localizada em regies restritas da sociedade. Alm do mais, mesmo nos crculos especiais em que se aplicam e onde, por conseguinte, so representadas pelos espritos, no correspondem a sentimentos muito vivos, nem mesmo a alguma espcie de estado emocional. Pois, como elas fixam a maneira pela qual as diferentes funes devem concorrer nas diversas combinaes de circunstncias que se podem apresentar, os objetos aos quais elas se relacionam no esto sempre presentes s conscincias. No se tem sempre que administrar uma tutela, uma curatela,107 nem exercer seus direitos de credor ou de comprador, etc., nem, sobretudo, exerc-los em tal ou qual condio. Ora, os estados de conscincia so fortes na medida em que so permanentes. A violao dessas regras no atinge, pois, em suas partes vivas, nem a alma comum da sociedade nem mesmo, pelo menos em geral, a dos grupos especiais, no podendo por conseguinte determinar seno uma reao muito moderada. Tudo o que precisamos que as funes concorram de uma maneira regular; portanto, se esta regularidade abalada, suficiente que seja restabelecida. Isso no dizer, seguramente, que o desenvolvimento da diviso do trabalho no possa repercutir no direito penal. Existem, j o sabemos, funes administrativas e governamentais das quais algumas relaes so reguladas pelo direito repressivo, por causa do carter particular do rgo da conscincia comum e de tudo que a ele se relaciona. Em outros casos, ainda, os elos de solidariedade que unem certas funes sociais podem ser tais que de sua ruptura resultem repercusses demasiadamente gerais para suscitar uma reao penal. Mas, pela razo que dissemos, esses contragolpes so excepcionais. Definitivamente, esse direito desempenha na sociedade um papel anlogo ao do sistema nervoso no organismo. Este tem como tarefa regular as diferentes funes do corpo, de maneira a faz-las trabalhar harmonicamente: exprime assim, naturalmente, o estado de concentrao a que chegou o organismo, em decorrncia da diviso do trabalho fisiolgico. Igualmente, nas diferentes etapas da escala animal, pode-se medir o grau desta concentrao segundo o desenvolvimento do sistema nervoso. dizer que se pode igualmente medir o grau de concentrao ao qual chegou uma sociedade em decorrncia da diviso do trabalho social, segundo o desenvolvimento do direito cooperativo com sanes restituitrias. Prevem-se todos os servios que esse critrio nos prestar. IV Porque a solidariedade negativa no produz por si mesma nenhuma integrao e porque, alis, no tem nada de especfico, reconheceremos apenas dois tipos de solidariedade positiva, discriminados com as caractersticas seguintes:
107 Eis por que o direito que regula as relaes das funes domsticas no penal, embora essas funes sejam bastante gerais. (N. do A.)

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1 A primeira liga diretamente o indivduo sociedade, sem nenhum intermedirio. Na segunda, ele depende da sociedade, porque depende das partes que a compem. 2 A sociedade no vista sob o mesmo aspecto nos dois casos. No primeiro caso, o que se designa por este nome um conjunto mais ou menos organizado de crenas e de sentimentos comuns a todos os membros do grupo: o tipo coletivo. Ao contrrio, a sociedade qual somos solidrios no segundo caso um sistema de funes diferentes e especiais que unem relaes definidas. Alis, estas duas sociedades so apenas uma. So duas faces de uma nica e mesma realidade, mas que precisam ser distinguidas. 3 Desta segunda diferena decorre uma terceira, que nos vai permitir caracterizar e nomear estes dois tipos de solidariedade. A primeira s pode ser forte na medida em que as idias e as tendncias comuns a todos os membros da sociedade ultrapassam em nmero e em intensidade as que pertencem pessoalmente a cada um deles. tanto mais enrgica quanto este excedente mais considerado. Ora, o que faz nossa personalidade o que cada um de ns tem de prprio e de caracterstico, o que o distingue dos outros. Portanto, esta solidariedade apenas pode crescer na razo inversa da personalidade. Existe em cada uma de nossas conscincias, ns o dissemos, duas conscincias: uma comum com o nosso grupo inteiro e, por conseguinte, no somos ns mesmos, mas a sociedade inteira vivendo e agindo dentro de ns. A outra representa, ao contrrio, o que temos de pessoal e distinto, o que faz de ns um indivduo.108 A solidariedade que deriva das semelhanas est em seu maximum quando a conscincia coletiva recobre exatamente nossa conscincia total e coincide em todos os pontos com ela: mas, neste momento, nossa individualidade nula. Ela s pode nascer se a comunidade ocupa menos lugar em ns. Existem a duas foras contrrias, uma centrpeta e outra centrfuga, que no podem crescer ao mesmo tempo. No podemos desenvolver-nos simultaneamente em dois sentidos to opostos. Se temos uma viva inclinao a pensar e agir por ns mesmos, no podemos estar fortemente inclinados a pensar e a agir como os outros. Se o ideal fazei-se uma fisionomia prpria e pessoal, no poderia ser o de assemelhar-se a todos. Alm do mais, no momento em que a solidariedade exerce a sua ao, nossa personalidade se esvai, pode-se dizer, por definio; pois no somos mais ns mesmos, mas o ser coletivo. As molculas sociais, que apenas dessa maneira seriam coerentes, s poderiam pois moverse com o conjunto na medida em que no tm movimentos prprios, como o fazem as molculas dos corpos inorgnicos. por isso que propomos chamar mecnica essa espcie de solidariedade. Esta palavra no significa que seja produzida por meios mecnicos e artificialmente. Chamamola assim apenas pela analogia com a coeso que une entre si os elementos dos corpos brutos, em oposio quela que faz a unidade dos corpos vivos. O que completa para justificar esta denominao o fato de o elo que une assim o indivduo sociedade ser completamente anlogo quele que liga a coisa pessoa. A conscincia individual, considerada sob este aspecto, uma simples dependncia do tipo coletivo, que segue todos os seus movimentos, assim como o objeto possudo segue aqueles que lhe imprime seu proprietrio. Nas sociedades em que esta solidariedade muito desenvolvida, o indivduo no se pertence, ns o veremos mais adiante; ele literalmente uma coisa da qual a sociedade dispe. Igualmente, nesses mesmos tipos sociais, os direitos pessoais no se distinguem ainda dos direitos reais. completamente diferente a solidariedade produzida pela diviso do trabalho. Enquanto a precedente implica que os indivduos se assemelhem, esta supe que difiram
108 Entretanto, essas duas conscincias no so regies geograficamente distintas de ns mesmos, mas penetram se por todos os lados. (N. do A.)

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uns dos outros. A primeira s possvel na medida em que a personalidade individual absorvida pela personalidade coletiva. A segunda apenas possvel se cada um tem uma esfera de ao que lhe prpria, por conseguinte, uma personalidade. preciso, pois, que a conscincia coletiva deixe descoberta uma parte da conscincia individual, para que a se estabeleam estas funes especiais que ela no pode regulamentar; quanto mais extensa esta regio, tanto mais forte a coeso resultante desta solidariedade. Por outro lado, cada um depende tanto mais estreitamente da sociedade quanto mais dividido o trabalho, e, alm disto, a atividade de cada um tanto mais pessoal quanto mais especializada. Sem dvida, por mais circunscrita que seja, no jamais completamente original; mesmo no exerccio de nossa profisso, conformamo-nos a usos, a prticas que nos so comuns com toda a nossa corporao. Mas, mesmo nesse caso, o jugo que sofremos menos pesado do que quando a sociedade inteira pesa sobre ns, e deixa muito mais lugar livre ao de nossa iniciativa. Portanto, aqui a individualidade do todo cresce ao mesmo tempo que a das partes; a sociedade torna-se mais capaz de mover-se como conjunto, ao mesmo tempo que cada um de seus elementos tem mais movimentos prprios. Esta solidariedade assemelha-se quela que se observa nos animais superiores. Cada rgo aqui tem sua fisionomia especial, sua autonomia e, entretanto, a unidade do organismo tanto maior quanto mais marcada a individuao das partes. Em razo desta analogia, propomos chamar orgnica a solidariedade devida diviso do trabalho. Ao mesmo tempo, este captulo e o precedente nos fornecem os meios de calcular a parte que cabe a cada um desses elos sociais no resultado total e comum que concorrem a produzir por vias diferentes. Sabemos sob quais formas exteriores se simbolizam estes dois tipos de solidariedade, isto , qual corpo de regras jurdicas corresponde a cada um deles. Por conseguinte, para conhecer sua importncia respectiva num tipo social dado, suficiente comparar a extenso respectiva dos dois tipos de direitos que os exprimem, porque o direito varia sempre como as relaes sociais que regula.109
109 Para precisar as idias, desenvolvemos no quadro seguinte a classificao das regras jurdicas, implicitamente encerrada neste captulo e no precedente:

I Regras com sano repressiva organizada. II Regras com sanes restituitrias determinando: Relaes negativas ou de absteno
Da coisa com a pessoa Das pessoas entre si
Direito de propriedade sob suas diversas formas (mobiliria, imobiliria, etc.) Mobilidades diversas do direito de propriedade (servido, usufruto, etc.)

Determinadas pelo exerccio normal dos direitos reais Determinadas pela violao faltosa dos direitos reais

Entre as funes domtticas Entre as funes econmicas difusas Das funes administrativas
Das funes governamentais
Relaes contratuais em geral Contratos especiais

Relaes positivas ou de coo perao

Entre si Com as funes governamentais Com as funes difusas da sociedade


Entre si Com as funes administrativas Com as funes polticas difusas