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Professor: Hudson Fabiano Costa.

NOES DE DIREITO ADMINISTRATIVO


ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA Organizao da Administrao: 1) Formas de prestao da atividade administrativa: - Muitas vezes prestado pelo centro da Administrao direta (prestao centralizada). - sai do mrito e transferido para outras pessoas jurdicas Administrao indireta (prestao descentralizada). - sai do ncleo e transferido para particular. E quando Unio transfere para Estado, etc? descentralizao poltica. No direito constitucional. De ente poltico para ente poltico. E quando h deslocamento de atividade de ente administrativo para outro ente administrativo (mesma pessoa jurdica) desconcentrao. Desconcentrao - mesma pessoa jurdica - controle com hierarquia Descentralizao - nova pessoa jurdica (tambm pode ocorrer para pessoa fsica) - controle sem subordinao

Descentralizao da atividade administrativa: a) por outorga: transfere titularidade e execuo da atividade. Titularidade nunca pode sair das mos da Administrao Pblica, quem recebe a Administrao Indireta. Segundo a doutrina majoritria s transfere para Administrao Indireta de direito pblico (autarquias + fundaes pblicas de direito pblico). Outorga depende de lei. b) por delegao: transfere somente a execuo, a titularidade segue com a Administrao. - por lei para pessoas da Administrao Indireta (empresas pblicas, sociedade de economia mista e autarquia pblica). - por contrato feito para particular (concessionria e permissionria). - por ato administrativo autorizao de servio pblico, particular.

Administrao Direta: Como se faz a relao do Estado com seus entes? Ato administrativo impessoal, em nome da pessoa jurdica os administradores fazem os atos. Como o agente recebe poder? 1 teoria - teoria do mandato: A relao Estado com agente da mesma forma que advogado e cliente. Celebram contratos de mandato (Estado x agente). Como Estado celebra contrato com agente? Quem pelo Estado assina contrato? Teoria no prevalece porque no pode celebrar o Estado sem o agente manifestar sua vontade. 2 teoria - teoria da representao: Incapacidade do Estado. O Estado precisa de representante, tal qual ocorre na tutela e na curatela. O Estado incapaz. No pode ser aplicada, porque no Brasil e no Mundo, o Estado sujeito capaz, de direitos e obrigaes. 3 teoria - teoria do rgo ou imputao: Todo poder transferido ao agente por meio de lei. Poder do agente decorrente da previso legal. A vontade do agente representa o rgo e a vontade deste da pessoa jurdica. Vontade do agente + vontade do Estado se mistura e so uma s vontade, igual a vontade da pessoa jurdica. No Brasil esta teoria a que vale. rgos pblicos: quanto mais especializado o rgo melhor ele vai ser, mais eficiente. Dividido em vrios ncleos. Cada pedao tem uma competncia. rgo pblico = centro especializado de competncia mais eficincia. Alem de existir na Administrao Direta, existe tambm na Administrao Indireta? Sim ocorre. Ex: INSS tem varias cidades, varias competncias, ncleos. O artigo 1 da Lei n. 9.784/99 conceitua rgos pblicos, Administrao direta e indireta. rgo pblico pode celebrar contrato administrativo? rgo pblico no tem personalidade jurdica, no sujeito de direito e obrigao. No pode celebrar contrato.

possvel celebrar contrato administrativo? Quem celebra a pessoa jurdica. Pode administrar. Art. 37, VIII da CR contrato de gesto (entre rgos). muito criticado. Como pode celebrar se no pessoa de direito? CUIDADO O CNPJ desses rgos por causa da receita federal, para viabilizar controle, a fiscalizao (Instruo Normativa 748) segue no tendo personalidade jurdica. rgo pblico pode ir a juzo? Em regra no vai a juzo. Mas na previso pelo Cdigo Civil d alguns quase sujeitos de direito, excepcionalmente prerrogativas das atividades, funes, como sujeito ativo (alguns doutrinadores falam isso). Classificao dos rgos pblicos: 1 posio estatal: (IASS) ) rgos independentes: aquela que goza de independncia chefia dos poderes. No sofrem subordinao, sem poder superior (ex: Presidente, Governador, Prefeito). o ncleo do ente. ) rgos autnomos: que goza de autonomia. Tem muito poder, mas no total. subordinado aos rgos independentes. Ex: Ministrios, Secretarias Municipais e Estaduais. (estrutura administrativa) minoritrio. ) rgos superiores: aquele que no tem autonomia, mas tem poder de deciso mesmo sendo subordinados aos dois acima. Ex: procuradores e gabinetes. ) rgos subalternos: mero rgo de execuo, no decide e no manda nada. ex: departamento de recursos humanos, almoxarifado, zeladoria. 2 estrutura dos rgos: A cara dele. ramificado? Com ramificao composto (ex: delegacia de ensino e escola; hospital e posto de sade tm rgos agregados).

Sem ramificao simples ou unitrio, sem rgos agregados (ex: gabinetes). 3- atuao funcional: Os agentes que compe. S um agente singular, unipessoal (ex: Presidente, Prefeitura, Juzo monocrtico). Com mais de um agente colegiado (ex: tribunais, casas legislativas). Caractersticas da Administrao Indireta: 1- personalidade jurdica prpria: - Responde pelos seus atos, responde pelos atos de seus agentes. - Receita e patrimnio so prprios, independente da origem. - Autonomia administrativa, tcnica e financeira. No goza de autonomia poltica porque seno teriam autonomia de legislar. 2- criao extino: Depende de lei, para criar, autorizar criao. Art. 37, XIX, CR lei especifica para criar (lei ordinria); lei complementar regulamenta. Lei ordinria especifica cada pessoa jurdica vai ter a sua lei e vai cuidar s disso. Lei cria autarquia, fazendo-a existir para mundo jurdico. Lei autoriza empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao, que precisa de criao pelo Registro no rgo competente (depende da natureza jurdica: cartrio e junta comercial). Lei autorizando + registro. Se quer extinguir usa lei tambm. Se cria, autoriza, tambm extingue. Paralelismo de formas. Lei complementar definir finalidades da fundao, para criar lei ordinria; lei complementar define possveis finalidades, enumerando-as. Fundao: Patrimnio destinado a finalidade especifica. Patrimnio personalizado. Quando ao instituidor: - pblica: instituda pelo poder pblico, estudada pelo direito administrativo.

- privada: instituda por um particular, estudada pelo direito civil. O que interessa a pblica. As fundaes pblicas podem ter dois regimes: a) direito pblico: espcie de autarquia. Lei cria sua existncia. Regime jurdico igual ao da autarquia (autarquia fundacional). b) direito privado: igual a fundao governamental. Mesmo regime da empresa pblica e da sociedade de economia mista. No especifico nem de um nem de outro, segue s o mesmo regime. No tem natureza empresarial. 3- sem fins lucrativos: Pessoas jurdicas no so criadas para o lucro, mas ele pode acontecer. O lucro vai acontecer. Mas Estado no pode criar visando o lucro, o objetivo deve ser o interesse pblico, a segurana nacional. Art. 173, CR empresa pblica, sociedade de economia mista. O Estado s intervm em caso de segurana nacional e interesse coletivo. Empresa dar lucro no pode ser motivo para criao da mesma. 4- toda pessoa jurdica da indireta tem uma finalidade especifica, sendo a ela vinculada. Principio da especialidade. 5- no so subordinadas: No h hierarquia. Mas esto sujeitas a controle. Quando administrao direta controla indireta? - Poder Legislativo - Tribunal de Contas Obs.: STF entendia que Tribunal de Contas no tinha poder de controlar sociedade de economia mista (2005); hoje se entende que pode controlar todas da indireta. - Poder Judicirio: Diversas aes. - Poder Executivo: Superviso ministerial, feita pelo ministrio, dependendo da finalidade. Controle de finalidade, finalstico. Controle de despesas e receitas. A superviso ministerial vai de acordo com a lei de cada pessoa jurdica podendo gerar nomeao do dirigente da indireta. A direta nomeia dirigente da indireta. Poder executivo o Presidente da Repblica. Mas no h hierarquia. Se escolhe quem vai

mandar l, vai colocar algum que seja de seu agrado, abala autonomia. Pssima idia. Excepcionalmente escolha no livre. Ex: Banco do Brasil, Agencias Reguladoras (art. 52). Depende de prvia deciso, aprovao do Senado Federal. Senado escolhe, Presidente nomeia, precisa dos dois para fazer e para tirar. Pessoas jurdicas: 1) autarquias: pessoa jurdica de direito pblico + as 5 caractersticas. Para finalidades tpicas de Estado, para funes prprias, especificas. ( muito semelhante a Administrao Direta) Regime jurdico: seus atos so administrativos? Sim. a) atos ato administrativo. Contrato controle administrativo Licitao (Lei n. 8.666/93) Art. 37, XXI, CR e art. 1 da Lei n. 8.666/93. b) est sujeita ao art. 37, VI, CR? Responsabilidade civil art. 37, VI CR sim. A responsabilidade civil em regra objetiva (ao). Mas jurisprudncia entende a teoria subjetiva tambm (omisso). Teoria objetiva Ao Elementos: - conduta - dano - nexo causal Teoria subjetiva Omisso subsidiria (tem Elementos: ordem de preferncia - conduta 1- autarquia - dano 2- Estado - nexo causal (solidria todos - dolo ou culpa pagam ao mesmo tempo). Responsabilidade civil Estado

Bens autrquicos: so bens pblicos. Conseqncia: impenhorvel, inalienvel, no pode ser objeto de onerao.

- Inalienabilidade: de forma relativa, porque preenchidas algumas condies poder alienar. Autores modernos falam que so bens alienveis de forma condicionada. - Impenhorvel: no pode ser objeto de penhora, seqestro e arresto. Penhora a restituio judicial para garantia de debito. Arresto a restituio de bens indeterminados. Seqestro para bens determinados. Arresto e seqestro so cautelares tpicas, para garantir uma futura penhora. - Impossibilidade de onerao: no podem os bens pblicos ser objeto de penhor e hipoteca (de direito real de garantia). A garantia do penhor e da hipoteca tambm se convertem em penhora (penhor fora do juzo, penhora em juzo). Obs.: a penhora alienao em praa ou leilo. Logo todas as conseqncias decorrem da inalienabilidade. Os dbitos sero pagos por precatrio (art. 100, CR). Cada pessoa jurdica tem sua fila (ex: INSS tem sua fila, Unio tem a sua, etc.) pago de acordo com a disponibilidade oramentria. Pode haver parcelamento. Qual o prazo prescricional para se ajuizar em face das autarquias? Autarquia fazenda pblica. Prescrio qinqenal (5 anos) posio majoritria que se aplica o Decreto n. 20.910/32. Privilgios processuais prazo dilatado e reexame necessrio (art. 188, CPC). Duplo grau de jurisdio obrigatrio ou reexame necessrio (art. 475, CPC) Essa regra no absoluta. Se no passar de 60 salrios mnimos e se tiver passado pelo pleno do tribunal no precisa de reexame. Deciso que depende de duplo grau e processo no vai para o tribunal esta deciso no transita em julgado. Privilgio tributrio: Imunidade recproca: aplicvel somente aos impostos. Ente poltico no cobre imposto de outro ente poltico. Nada impede cobrana de taxa e de contribuio. Art. 150, 2 da CR imunidade recproca do art. 150, 6, a da CR extensvel as autarquias, que paga taxa e contribuio, mas no paga imposto.

* autarquia jamais pagar imposto? Falso. No paga imposto quanto a sua finalidade especifica (para o que foi criada). Se for de fora da sua finalidade especifica paga o imposto. Lei de responsabilidade fiscal e autarquia. Contabilidade pblica Lei n. 4.320/64. Responsabilidade fiscal LC 101/00. Regime de pessoal: Tem que ser servidor pblico. CR, no seu artigo 39, exigia que fosse somente um regime, regime nico, e a maioria escolheu o estatutrio (no era exigido, foi uma preferncia). EC 19/98 retirou o art. 39 da CR abolindo o regime nico. A CR passou a aceitar o regime mltiplo, admitindo os dois ao mesmo tempo. Para cargo era o estatutrio, e para emprego era o celetista. Quem escolhia era a previso legal. Vrios entes misturaram. STF, por ADIN, reconhece a inconstitucionalidade formal do art. 39, CR, o fez em forma de cautelar. Conseqncia jurdica: efeitos ex nunc daqui para frente. * O que aconteceu com entes que se misturaram? Fica abolido o regime mltiplo e volta o regime nico. Para federal estatutrio porque lei exige assim. Em sede de cautelar de ADIN no pode mais misturar dali para frente. O que j foi vai ser resolvido pela ADIN. Pior resultado de inconstitucionalidade formal. para toda pessoa de direito pblico. O regime tem que ser nico mas no necessariamente estatutrio. Exemplos de autarquias: INCRA, INSS, Universidades Federais Conselhos de Classe: Controla categorias profissionais, cuidando dos interesses. So autarquias profissionais. (conselho de engenharia, conselho de medicina). Originariamente era autarquia. Lei n. 9.649/98 mudou para pessoa jurdica de direito privado.

Poder de polcia no pode ser transferido para a mo do particular, pois causa insegurana jurdica (ADIN 1.717, STF), portanto no pode ser pessoa jurdica de direito privado. Declara Lei n. 9.649 inconstitucional neste ponto. Volta a ser autarquia. A anuidade tem natureza tributria. Se no for paga, cabe execuo fiscal. Tribunal de contas deve controlar. Se autarquia contabilidade pblica (Tribunal de Contas). Est sujeito a concurso pblico. Estatuto da OAB anuidade no tem natureza tributria, no cabendo execuo fiscal. Jurisprudncia majoritria diz que anuidade da OAB no tributria; no cabe execuo fiscal; no tem contabilidade pelo Tribunal de Contas; e no cabe concurso pblico. OAB no precisa fazer concurso pblico. OAB pessoa jurdica de natureza impar. De quem a competncia? Ainda no foi decidido. Tem funo constitucional. Autarquias territoriais: So os territrios. No tem natureza de ente poltico, mas deve ser pblico. No tem nada a ver com autarquia. s para ter personalidade de direito pblico. No tem finalidade de autarquia. Autarquia de regime especial: Autarquias com regras especiais. - surgiu para tratar das Universidades pblicas. Dirigente escolhido por voto e mandato certo. Tem autonomia didtica. - trata tambm de agencias reguladoras, as funes que exercem. Sai do contexto da privatizao. um mecanismo de controle/fiscalizao para desestatizao. Antes da criao das agencias reguladoras, o Estado j controlava. A idia que com as agencias o controle fosse mais efetivo. uma autarquia de regime especial. Tudo de autarquia serve aqui. O regime igual ao da autarquia, com algumas peculiaridades: a) aquela que regula, disciplina a prestao de diversas atividades. Tem funo normativa. Tem mais autonomia que demais pessoas jurdicas. Cria normas tcnicas complementares a lei. No tem capacidade jurdica. b) nomeao especial: Presidente da Repblica com prvia aprovao do Senado Federal, sendo um consenso.

c) dirigente com mandato de prazo fixo, certo. J sabe quanto tempo vai ficar ali. No pode ter mandato maior do que daquele que o escolheu. Tem agencias com 2, 3 ou 4 anos. Tem projeto de lei para que se modifique para 4 anos, no coincidindo com o mandato do Presidente que o nomeou. A lei de cada agencia tem perodo de quarentena (perodo de 4 meses; exceo 12 meses) que no pode dirigente trabalhar ficando afastado daquele ramo de iniciativa privada, por causa das informaes privilegiadas que tem. Segue recebendo neste tempo de quarentena. Exemplos de agencias reguladoras: ANATEL ANEEL quando teve apago no Brasil, esta j existia. ANTT transporte terrestre ANTAQ transportes aquavirios ANAC aviao civil ANS sade ANVISA vigilncia sanitria ANP petrleo (monoplio do petrleo) ANA agencia nacional de gua (bem pblico) ANCINE agencia nacional do cinema (fomento) No mbito estadual e municipal tambm possvel criao de agencia reguladora. Tem rgos da administrao que tem nome de agncia, mas no so. Agncia Nacional ... agencia reguladora Agncia ... no agencia reguladora. Exemplos de rgos que tem nome de agncia, mas no so reguladoras: SUDAM hoje ADA SUDENE hoje ADENE So agncias executivas. ABIN rgo da administrao direta. No autarquia, no tem personalidade jurdica. Modalidades licitatrias especificas reguladora de agncia: Regime jurdico: 1) licitao:

* tem que licitar? Deveria estar sujeita a regra geral. Lei n. 9.472/97 ANATEL estabeleceu que agncias reguladoras no obedecem a Lei n. 8.666. Cada agncia reguladora deve definir o processo licitatrio. Ter modalidade especifica prpria: prego e consulta. Qual hoje a modalidade especifica da agencia reguladora? Em 2000 (Medida Provisria n. 2.026/00) prego foi definido para Unio. Em 2002 (Lei n. 10.520/02) se tornou para todos os entes. Qualquer ente pode fazer prego. Hoje para agncias reguladoras (sujeita a Lei n. 8.666) a consulta. No foi definido ainda o procedimento. 2) regime de pessoal: Tentam de todas as formas fugir de concurso pblico. - Lei n. 9.986/00 quadro de pessoal seria contratao temporria com regime da CLT. Objeto de ADIN n. 2.310 no pode ser temporrio, nem CLT. Deve ser estatutrio e a necessidade no temporria. Servidores esto no quadro permanente da agncia. STF cautelar de ADIN contrato inconstitucional invlido, mas continuava vlido at acabar prazo para que agncia criasse cargo e fizesse concurso. Ganha Medida Provisria n. 155/03 cria cargos e virou Lei n. 10.871/04. Cargos no foram preenchidos. Novas ADINs j foram propostas. Lei foi alterada e ADIN perde seu objeto. Prazos so sempre prorrogados e sempre surge nova ADIN sobre este tema. * Qual o regime de pessoal? Cargo com regime estatutrio. Na pratica contratao temporria (inconstitucional). Agencias executivas: Lei n. 9.649/98. uma autarquia ou fundao pblica que se encontra em plano de modernizao com intuito de se tornar mais eficiente. Para isso, a autarquia celebra um contrato de gesto com a Administrao direta, que lhe d mais autonomia e recurso. um contrato que faz mais do que a lei. A autarquia j deveria ser mais eficiente no poderia a pessoa jurdica nesta situao.

Agencia executiva no uma situao permanente, pois s ter esse status enquanto estiver em andamento o contrato de gesto. Ex: INMETRO, ADA, ADENE. Empresa pblica: pessoa jurdica de direito privado criada com a finalidade de exercer servio pblico ou atividade econmica, sendo formada por capital exclusivamente pblico e constituda por qualquer modalidade empresarial admitida no direito. Sociedade de Economia Mista: pessoa jurdica de direito privado criada com a finalidade de prestar servio pblico ou explorar atividade econmica, sendo formada por capital misto (a maioria votante do capital tem estas nas mos do poder pblico) e constituda somente na forma de S/A. Obs.: empresa pblica federal competncia da justia federal (art. 109 da CR). Sociedade de economia mista federal competncia da justia estadual. Regime jurdico: A empresa pblica e a sociedade de economia mista adotam o chamado regime misto ou hbrido, pois adotam as regras de direito pblico e tambm as de direito privado. Obs.: a regra o Estado prestar servio pblico, mas excepcionalmente em virtude da segurana nacional e relevante interesse coletivo poder explorar atividade econmica, de acordo com artigo 173 da CR. 1) Falncia: Empresa pblica e sociedade de economia mista independentemente de prestar servio pblico ou explorar atividade econmica no esto sujeitos a falncia. No se submetem a lei de falncia. 2) Licitao: se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista prestar servio pblico, estar sujeito a licitao, de acordo com o artigo 37, XXI da CR c/c artigo 1 da Lei n. 8.666/93. Todavia, se for a explorao econmica o artigo 173, III da CR dispe que as estatais tero estatuto prprio para contratos e licitao por meio de lei especifica. Esse estatuto prprio ainda no foi criado, logo at o seu advento as estatais esto sujeitas a Lei n. 8.666/93.

Se a licitao em relao a atividade fim prejudicar a prestao do servio pblico ou a explorao econmica da estatal, torna-se inexigvel, pois prejudica o interesse pblico. A CR/88 no artigo 173, 2, dispe que a estatal que explorar a atividade econmica no tem privilgio no extensvel a iniciativa privada. Porm, se a estatal prestar servio pblico aplica-se o artigo 150, 3 da CR, ou seja, se o custo do tributo estiver repassado no ato do servio no haver privilgio. Regra: as estatais no tm privilgios tributrios. Art. 173 da CR - Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Responsabilidade civil: Art. 37, 6 da CR - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Estatal presta servio pblico: aplica-se o art. 37, 6 da CR, ou seja, h responsabilidade objetiva. Nesse caso, a responsabilidade do Estado subsidiria. Estatal explora atividade econmica: no aplica-se o art. 37, 6 da CR, e sim o direito civil, havendo responsabilidade subjetiva. Nesse caso, o Estado no ter responsabilidade. Bem estatal: Regra: um bem privado. Exceo: um bem pblico, quando ele estiver ligado diretamente a prestao de servio pblico.

Regime de pessoal: Quem trabalha na empresa pblica e na sociedade de economia mista no so servidores pblicos. So servidores de entes governamentais de direito privado (empregados) e seguem regime da CLT. Se equiparam a servidor pblico em alguns pontos: a) exigncia de concurso pblico; b) teto remuneratrio (salvo quando no receber dinheiro para custeio) pessoa jurdica com liberdade financeira no recebe custeio; c) no acumulao; d) sujeitos a improbidade administrativa (lei n. 8.429/92); e) art. 327 do CP funcionrio pblico para fins penais; f) sujeitos aos remdios constitucionais (Mandado de Segurana, Ao Popular). E para mandar embora? Dispensa no sendo igual a do servidor. Smula 390 TST empregador de empresa pblica e de sociedade de economia mista no tem estabilidade do artigo 41 da CR. OJ 247 TST j que no tem estabilidade sua dispensa imotivada, no precisando de justificativa. Ressalvada a empresa pblica dos correios e telgrafos. Correios e telgrafos empresa pblica que ganhou tratamento de fazenda pblica pelo Decreto n. 509/69. Conseqncia: tratamento de autarquia bens so impenhorveis, segue regime de precatrio, goza de imunidade recproca, no pagando imposto. Em tese no deveria estar nas mos de empresa. ADPF 46 se tem exclusividade fazenda pblica; mas se no, no deve ter privilgios de fazenda pblica. Tribunal de Contas no pode agncia de correios privada (lojinhas). Lei n. 11.668 - franquias que j existem tem prazo de 24 meses a mais; as novas sero por contrato administrativo. ADIN 4.155 constitucionalidade da Lei n. 11.668. Petrobras sociedade de economia mista sujeita a lei de licitao (Lei n. 8.666).

Lei n. 9.478/97 que cria ANP, diz que Petrobras seguiria procedimento simplificado de licitao, definida pelo Presidente da Repblica, por decreto. Tribunal de Contas diz que inconstitucional, determinando que deve ser seguida a Lei n. 8.666. Petrobras entrou com Mandado de Segurana n. 25.888 no STF que decidiu em sede de liminar de Mandado de Segurana que Tribunal de Contas aplicando Smula 347 do STF pode analisar constitucionalidade de ato determinado e no de lei (no de forma geral). At que STF decida sobre isto Petrobras segue procedimento simplificado. Mandado de Segurana n. 27.837 procedimento simplificado segue ( de fevereiro/2009). Consrcios pblicos: Lei n. 11.107/05 - Reunio de entes polticos (Unio, estados, Municpios e DF) buscando objetivo comum. um contrato de consrcio. Surge uma nova pessoa jurdica que no se mistura com entes polticos. chamada de associao. Natureza jurdica: pode ter regime de direito pblico ( uma espcie de autarquia) ou privado (regime hibrido, determinado pela lei, semelhante a empresa pblica e a sociedade de economia mista).