Jurisprudence

Limmunit dexcution des personnes morales de droit public et ses applications jurisprudentielles en droit OHADA

Flix ONANA ETOUNDI Magistrat ; Expert Juridique International spcialis Enseignant/Formateur en Droit OHADA Revue de Droit Uniforme Africain n 000 - 09/08/2010

en

Droit

des

Affaires

Le 07 Juillet 2009, la Cour Commune de Justice et dArbitrage a rendu un arrt dont la porte pratique a donn lieu jusqualors diverses interprtations quivoques, certains thoriciens dplorant mme une occasion manque par la Haute Juridiction Communautaire de restreindre le caractre absolu de limmunit dexcution des personnes morales de droit public en droit OHADA. En effet, dans laffaire qui a donn lieu larrt n 043/2005/CCJA du 07 juillet 2005 , il tait fait grief l'arrt confirmatif attaqu de la Cour dAppel de Lom d'avoir viol l'article 30, alinas 1 et 2 de l'Acte Uniforme portant Organisation des Procdures Simplifies de Recouvrement et Voies dExcution, en ce que la Cour d'appel, pour confirmer l'Ordonnance n 425/03 du 13 Aot 2003, a considr que l'Acte Uniforme de l'OHADA, en son article 30 alina 1er a pos le principe d'immunit d'excution, principe qui sera attnu l'gard de certaines Socits d'Etat nominativement cites en son alina 2; que figurent dans cette numration, les entreprises publiques, catgorie dans laquelle est classe l'intime; qu'il n'existe aucun doute l'gard de cette dernire sur sa qualit de bnficiaire de l'immunit d'excution alors que, selon le moyen, l'alina 1er de l'article 30, qui ne prcise pas les personnes bnficiant de l'immunit d'excution, ne fait qu'noncer le principe gnral de droit selon lequel l'Etat et les personnes morales de droit public bnficient d'une immunit d'excution attache leur statut ( ... ), [et] l'alina 2 de l'article 30 innove simplement lorsqu'il autorise la compensation, privant ainsi les personnes publiques de ce privilge de protection; ... que le fait que les entreprises publiques soient cites dans l'alina 2 de l'article 30, ne signifie pas qu'elles bnficient automatiquement de l'immunit d'excution ... que le TOGO ayant voulu rendre comptitives ses entreprises publiques les a soustraites au droit public pour les soumettre au droit priv ... qu'il est donc manifeste que l'arrt dfr a err en nonant que l'Acte Uniforme de l'OHADA en son article 30 alina 1er a pos le principe d'immunit d'excution ... ; que ledit arrt doit tre cass de ce chef.

Vidant sa saisine, la CCJA a rendu larrt n 043/2005/CCJA du 07 juillet 2005 dont on peut retenir en substance : - Quen application de lart. 30 (1er et 2) AUVE, les entreprises publiques, quelles qu'en soient la forme et la mission, bnficient du principe gnral de l'immunit d'excution accorde aux personnes morales de droit public. Il en est ainsi mme si la loi de lEtat partie o est domicilie lentreprise concerne en dispose autrement. Par consquent, en jugeant que lart.30 (1er) AUVE pose le principe d'immunit dexcution, et que les entreprises publiques, catgorie dans laquelle est classe TOGO TELECOM, figurent dans l'numration des Socits contre lesquelles s'applique la compensation, il n'y a aucun doute l'gard de cette dernire sur sa qualit de bnficiaire de l'immunit d'excution , la Cour d'appel de Lom n'a point err dans l'interprtation des dispositions de lart. 30(1&2). En lespce, le demandeur au pourvoi soutenait ...que le fait que les entreprises publiques soient cites dans l'alina 2 de l'article 30, ne signifie pas qu'elles bnficient automatiquement de l'immunit d'excution ... que le TOGO ayant voulu rendre comptitives ses entreprises publiques les a soustraites au droit public pour les soumettre au droit priv ... et quen admettant que la socit TOGO TELECOM, Entreprise publique bnficie de limmunit dexcution, larrt attaqu a viol lart. 30 (1er) de lActe Uniforme sur les Voies dExcution. - Que les dispositions de droit interne togolais, qui soustraient les entreprises publiques du rgime de droit public pour les soumettre au droit priv, privent celles-ci, notamment de l'immunit d'excution attache leur statut d'entreprises publiques; ce faisant, elles contrarient les dispositions de l'art. 30 de lAUVE qui consacre ce principe d'immunit d'excution des entreprises publiques, alors que, d'une part, l'art. 336 AUVE a expressment abrog toutes les dispositions relatives aux matires qu'il concerne dans les Etats parties et que d'autre part l'article 10 du Trait dispose que les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antrieure ou postrieure. En l'espce, que l'article 2 de la loi togolaise n 90/26 du 04 dcembre 1990 portant rforme du cadre institutionnel et juridique des entreprises publiques dont la violation tait invoque par les demandeurs au pourvoi, dispose que les rgles du droit priv, notamment celles du droit civil, du droit du travail et du droit commercial, y compris les rgles relatives aux contrats et la faillite sont applicables aux entreprises publiques dans la mesure o il n'y est pas drog par la prsente loi. Les entreprises publiques sont soumises aux rgles du plan comptable national. La rglementation gnrale sur la comptabilit publique ne leur est pas applicable ; En invoquant les articles 336 AUVE et 10 du Trait, la CCJA a approuv la position de la Cour dappel de Lom qui avait cart lapplication de cette loi togolaise une socit cre par dcret, la Socit TOGO TELECOM. Si une telle jurisprudence de la CCJA respecte la lettre de la loi (I), labsolutisme de limmunit dexcution quelle consacre reste critiquable (II). I. UNE JURISPRUDENCE CONFORME LA LETTRE DE LA LOI Selon larticle 30 alina 1er de lAUVE, lexcution force et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bnficient dune immunit dexcution . Lalina 2 complte la disposition en ces termes : Toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles quen soient la forme et la mission, donnent lieu compensation avec les dettes galement certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles sous rserve de rciprocit . A l'analyse, lon saperoit que le lgislateur OHADA reprend sans restriction ni rserve le principe de l'immunit d'excution des personnes morales de droit public. Ainsi, la protection que procure

l'immunit de saisie aux personnes publiques est absolue en ce qu'elle interdit toute mesure de contrainte, conservatoire ou excutoire, l'oppos de l'insaisissabilit qui ne peut tre que partielle. Face au caractre absolu de limmunit relle gnrale dexcution qui bnficie au dbiteur personne morale de droit public et qui ne donne au crancier aucun recours possible pour contraindre la personne publique payer ses dettes, le lgislateur OHADA a cru devoir en attnuer les consquences. Mais, la compensation quil a institue est trs vite apparue comme un temprament insuffisant et de porte limite. Car, si larticle 30 alina 2 de lAUVE introduit un mode d'extinction lgale des obligations rciproques entre le crancier et le dbiteur comme une attnuation la rigueur de l'immunit d'excution des personnes morales de droit public interne, l'objet et le domaine de cette compensation demeurent imprcis. De mme que, si les effets que le lgislateur OHADA comptait faire jouer la compensation sont certains, l'incertitude qui persiste par contre sur leur nature juridique en rduit la porte. Tout comme lon peut s'interroger sur la forme que devra revtir la reconnaissance des dettes concernes par les personnes morales. S'agira-t-il des actes notaris ou tout au moins des reconnaissances de dette dment enregistres ? Les orientations de la Cour Commune de Justice et dArbitrage taient donc trs attendues, surtout que lon esprait une application jurisprudentielle restreignante du caractre absolu de l'immunit d'excution, dans un sens plus compatible avec les objectifs du de lOHADA. Dans laffaire AZIABLEVI et Autres C/ TOGO TELECOM, la CCJA raffirme le caractre absolu de limmunit dexcution des personnes morales de droit public. Le problme pos la Cour dans cette espce provenant du Togo est fort intressant, en ce quil se pose de la mme manire dans dautres Etats comme la Cte dIvoire. En effet, l'article 2 de la Loi togolaise n 090/26 du 04 dcembre 1990 portant rforme du cadre institutionnel et juridique des entreprises publiques, dispose que : Les rgles du droit priv, notamment celles du droit civil, du droit du travail et du droit commercial, y compris les rgles relatives aux contrats et la faillite sont applicables aux entreprises publiques dans la mesure o il n'y est pas drog par la prsente loi ; Les entreprises publiques sont soumises aux rgles du plan comptable national. La rglementation gnrale sur la comptabilit publique ne leur est pas applicable ; Ces dispositions de droit interne togolais soustraient les entreprises publiques du rgime de droit public pour les soumettre au droit priv, dans le cadre dune politique de relance de la comptitivit des entreprises. La consquence en est que la comptabilit de ces entreprises publiques tant soumise aux rgles de droit priv, celles-ci sont prives de l'immunit d'excution attache leur statut d'entreprises publiques et peuvent faire lobjet de saisie. Une telle loi, du reste identique une loi ivoirienne qui consacre la mme rforme, est en phase avec lobjectif de scurisation juridique de linvestissement vis par le lgislateur OHADA. Car, quand on sait que les personnes publiques bnficiaires de limmunit dexcution que sont l'tat, les Collectivits Publiques Territoriales, ainsi que de tous les types d'tablissements Publics, Socits d'Etat ou Capitaux Publics sont les principaux partenaires des oprateurs conomiques, il est fort parier que limpossibilit de les contraindre payer leurs dettes soit un facteur de rticence des investisseurs sinstaller dans lespace OHADA.

Or, linitiative du lgislateur Togolais de rendre comptitives ses entreprises publiques en les soustrayant des rgles de droit public pour les soumettre au droit priv constitue un lment fondamental pour lattrait des investisseurs qui sont assurs de recouvrer leurs crances par les voies dexcution du droit OHADA. Ces entreprises publiques deviennent des justiciables de droit commun. La CCJA na malheureusement pas accd largumentation fort justifie des demandeurs au pourvoi qui reprochaient l'arrt dfr une interprtation extensive du principe de limmunit dexcution pos larticle 30 alina 1er de lActe Uniforme sur les Voies dExcution. Si la lgalit dune telle jurisprudence ne peut tre remise en cause, la CCJA ne sen tant tenue qu la lettre de la loi, sa lgitimit suscite nanmoins des interrogations par rapport aux 1 Cass. Civ. 1re Ch. Civ. 20 mars 1989, Clunet 1990. 1004, cit par Dominique CARREAU in "Droit International Public" P. 368 N 937. objectifs poursuivis par lOHADA, et de ce point de vue, elle apparat critiquable. II. UNE JURISPRUDENCE CRITIQUABLE En effet, le prambule du Trait OHADA indique quil est essentiel que le droit OHADA soit appliqu avec diligence, dans les conditions propres garantir la scurit juridique des activits conomiques, afin de favoriser lessor de celles-ci et dencourager linvestissement . Lon peut dduire de ces dispositions la volont du lgislateur communautaire dinterpeller le juge en vue de donner limmunit dexcution un contenu compatible la fois avec les missions de service public de la personne morale et la ncessit de scuriser les activits conomiques. Larrt de la CCJA est de ce point de vue un recul par rapport la finalit mme de lOHADA, tout comme la solution extensive de limmunit dexcution des personnes morales de droit public est en dphasage avec lvolution du droit compar franais qui restreint la porte de cette immunit lorsque la saisie est pratique sur des biens affects une activit industrielle ou commerciale, celle-ci relevant des rgles du droit priv. En effet, dans une affaire Rpublique Islamique d'Iran et OIATE contre Socit FRAMATONE et autres, la Cour de Cassation franaise a dcid le 20 mars 1989 que "si l'immunit d'excution dont jouit l'tat tranger et ses Dpartements ministriels est de principe, elle peut toutefois tre exceptionnellement carte notamment lorsque le bien saisi a t affect l'activit conomique ou commerciale relevant du droit priv qui donne lieu la demande en justice, mme si cette affectation n'a pas t prvue par une clause expresse du contrat, la juridiction saisie pouvant rechercher par tous moyens si cette affectation existe"1. Ce revirement jurisprudentiel est suffisamment rvlateur de la remise en cause de l'absolutisme de l'immunit d'excution. La Haute Juridiction refuse d'appliquer dans l'absolu, l'immunit d'excution lorsque le bien intress par la saisie est affect une activit commerciale. En suivant ce raisonnement, la CCJA devrait donc veiller ce que la personne morale de droit public n'invoque point l'immunit d'excution dans le seul intrt de se soustraire ses engagements pris dans le cadre d'une activit commerciale relevant purement du droit priv.

Il s'agit de donner l'immunit d'excution des personnes morales de droit public, un contenu restreint aux seules missions de service public qui caractrisent l'activit publique des personnes bnficiaires. Autrement dit, lorsqu'une personne morale de droit public bnficiaire de l'immunit d'excution sort du cadre de l'activit publique qui la justifie, le juge devrait en restreindre la porte.