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Joo Marecos Direito Internacional Privado Ramo do Direito que regula situaes transnacionais atravs de um processo conflitual.

Situaes transnacionais so aquelas onde se coloca um problema de determinao do Direito aplicvel, que deva ser resolvido pelo DIP. Processo Conflitual, atravs do qual se determina qual a lei aplicvel ao caso concreto, por via de uma norma remissiva para o Direito aplicvel (Direito dos conflitos) ou atravs do reconhecimento dos efeitos de sentenas estrangeiras (Direito do reconhecimento) O DIP regula situaes de direito pblico? Antes, no (concepo da absoluta territorialidade do DPub; absoluta imunidade de jurisdio dos Estados). Agora, sim, se o DPub da ordem jurdica para a qual o DIP remete for aplicvel situao. Aceita-se hoje que a imunidade Estadual respeita apenas aos actos praticados ius imperii (exerccio de poderes de autoridade) e no aos ius gestionis. Caracterizao das normas de conflitos de leis no espao em DIP; so: 1. Normas de regulao indirecta: Previso (determinada situao conflitual) + Remisso para Direito aplicvel. Profs. Lima Pinheiro (LP) e Magalhes Collao (IMC): so normas de conduta e no meras normas remissivas (como defende a escola de Coimbra), j que exprimem valorao prpria (muito dbio). 2. Normas de conexo: conectam uma situao da vida com o Direito aplicvel, atravs do elemento de conexo (que pode ser a nacionalidade, a residncia habitual, etc.) 3. Normas formais: no atendem ao resultado material da aplicao da lei para a qual remetem. Limite: 22CC, clusula de ordem pblica internacional. Tcnicas de regulao Estadual diferentes da exposta acima: 1. Aplicao directa do Direito material comum: regulaes como se de situaes internas se tratassem, prescindindo de normas de conflitos. Desvantagens: compromete a segurana jurdica e a harmonia internacional de solues; possibilita o frum shopping. LP rejeita como alternativa. 2. Criao de um Direito material especial de fonte interna: s aplicvel s situaes transnacionais. Mesmas desvantagens que (1). LP rejeita como alternativa global. Justificam-se em situaes excepcionais: v.g., 54/2 CC, defesa dos terceiros. 3. Unificao internacional do Direito material aplicvel: criao, por fonte supraestadual, de Direito uniforme (Roma I, Convenes de Haia, etc.). Desvantagens: a unificao no geral (de todas as matrias), nem universal (s abrange contratantes) e suscita diferentes interpretaes e integraes. 4. Regulao por normas de Direito comum do foro autolimitadas e relevncia de normas imperativas estrangeiras: diz-se autolimitada a norma material que, apesar de incidir sobre situaes reguladas pelo DIP, tem uma esfera de aplicao no espao diferente da que resultaria da actuao do sistema de Direito dos Conflitos. V.g. art. 38 do DL Contrato de agncia. 5. Reconhecimento de decises estrangeiras. Regulao pelo Direito Comunitrio: as normas de DC so directamente aplicveis, sendo normalmente normas de conflitos que operam uma regulao indirecta. Regulao por Direito autnomo do comrcio internacional: a nova lex mercatoria (natureza: Schmitthoff: no ordem jurdica autnoma, mas sim fonte de interpretao e integrao do negocio jurdico; direito material especial do comrcio internacional dotado de uniformidade. Goldman: O.J. autnoma, com valorizao da jurisprudncia arbitral enquanto fonte. LP: 1 Direito transnacional mais adequado especificidade do comrcio internacional; no ainda O.J. autnoma).

Joo Marecos Normas de conflitos unilaterais: s determinam a aplicao do direito do prprio foro. V.g. 37 da LAV. Bilaterais: tanto remetem para o direito do foro como para direito estrangeiro. V.g. 50 CC Qual o objecto das normas bilaterais? Tese universalista conflitos de soberanias. Tese da escola nacionalista italiana (Ago) normas internas no podem ter essa funo; objecto so relaes interindividuais. Tese LP o objecto a situao transnacional Tese escola de Coimbra o objecto so normas materiais (porque defendem que as normas de conflitos so normas sobre normas). A dupla funo tcnico-jurdica das normas bilaterais: por um lado a norma determina o Direito aplicvel; por outro, confere um ttulo de aplicao na O.J. interna a esse Direito. 3 tipos de normas unilaterais: 1 - as que se reportam a estados ou categorias de relaes jurdicas (v. 3/1/1 parte CSC). 2 - as que se reportam a questes parciais que em princpio estariam englobadas no domnio de aplicao de outras normas de conflito. 3 - as que se reportam a uma norma ou lei material individualizada (norma ad hoc) (v. 37 LAV). 4 tipos de normas autolimitadas: 1 - as que tm uma esfera de aplicao no espao mais vasta que aquela que decorreria do Direito dos conflitos geral. Estas so aplicveis sempre que o Direito do foro chamado pelo Direito dos conflitos geral e ainda noutros casos (v. 38 Agncia). 2 - as que tm esfera de aplicao parcialmente coincidente com a que decorre do Direito dos Conflitos geral. Aplicam-se a alguns casos em que o Direito do foro chamado pelo Direito dos conflitos geral, mas no a todos e tambm se aplicam quando o Direito do foro no competente. 3 - as que tm esfera mais restrita que a que decorre do Direito dos conflitos geral. 4 - as que tm esfera de aplicao no espao inteiramente diferentes do que decorreria do Direito dos conflitos geral. Lacunas em normas unilaterais: a bilateralizao s possvel quando a regra unilateral valha como revelao de um princpio geral, como conexo adequada situao ou questo parcial em causa. LP - 1 passo: verificar se h lacuna, mediante interpretao dos valores em causa. Ex: 3/1/2 parte CSC, s contempla directamente a hiptese em que a sociedade tem sede de administrao no estrangeiro e estatutria em Portugal. E quando a sociedade tem sede estatutria em pas estrangeiro diferente do da sua sede de administrao? Aplica-se a regra geral, sede da administrao, ou bilateraliza-se esta norma unilateral especial? O objectivo defender os terceiros que confiam na sede estatutria. Assim, a no previso desta situao constitui uma falha de regulao contrria ao plano do legislador: h lacuna e deve por isso ser integrada, atravs da bilateralizao. Normas bilaterais imperfeitas: Limitam o seu objecto a certos casos que tm uma ligao especial ao foro. Relevncia das normas imperativas estrangeiras: as normas imperativas estrangeiras s podem ser aplicadas na O. J. estrangeira por fora de ttulo de aplicao que conceda vigncia na O. J. local. As da lex causae so aplicveis. A Justia do Direito dos Conflitos: justia de conexo (atende ao significado dos laos que a situao estabelece com os Estados em presena e no soluo material dada pelo Direito desses Estados)

Joo Marecos Princpios de Direito dos conflitos Moura Ramos (RMR) e Baptista Machado (BM) os princpios prevalecem sobre as normas singulares. LP no, as normas de conflitos vinculam tanto como as normas materiais. Princpios de conformao global do sistema: 1. Harmonia jurdica internacional; 2. Harmonia material; 3. Confiana; 4. Efectividade; 5. Favor Negotii; 6. Reserva jurdico material. Princpios de conexo: 1.Conexo mais estreita; 2. Personalidade (lei pessoal, respeito pela identidade cultural); 3. Territorialidade (no vigora em Portugal, veja-se desde logo a autonomia das partes designarem o Direito aplicvel); 4. Autonomia Privada. Quanto interpretao, integrao de lacunas, etc., aplicam-se as regras gerais, quando no haja nada em contrrio. Divergncia quanto s lacunas: BM e RMR dizem que s h lacunas patentes em DIP; LP diz que podem ser descobertas lacunas ocultas, atravs de interpretao restritiva ou reduo teleolgica. Elemento de Conexo Contedo mltiplo (ex. dupla nacionalidade) pode ser resolvido por norma especial, v.g., caso da nacionalidade, arts. 27 e 28 da Lei da Nacionalidade (LN). 27 - quando uma das nacionalidades for portuguesa, essa prevalece. Marques dos Santos defende, contra legem, que a estrangeira deve prevalecer se se verificar que essa a conexo mais estreita. LP contrape com a letra do 27 e com o argumento de que essa soluo levaria a tratar a mesma pessoa como nacional de um pas para umas situaes e como portugus para outras. Ac. Garcia Avello do afastamento de uma nacionalidade comunitria em benefcio da nacionalidade do foro no pode resultar um efeito discriminatrio. 28 - releva a nacionalidade da residncia habitual, se esta for num dos Estados de que nacional (princpio da nacionalidade efectiva); se no, conexo mais estreita. Quando uma das nacionalidades comunitria? Acrdo Micheletti (1992) entendeu que para efeitos de direito de estabelecimento a nacionalidade relevante sempre a do Estado comunitrio. Isto vale para outros efeitos, designadamente para a aplicao das normas de conflitos. Se no existir norma especial, deve interpretar-se a norma de conflitos para resolver a situao. Falta de contedo v.g. aptrida, resolve-se com lei especial. Concretizao no tempo do elemento de conexo (v.g. residncia habitual verifica-se com referncia a que data? que pode mudar): sucesso de estatutos. 2 teses: Batiffol, BM, Vitta aplicam-se as regras gerais de direito intertemporal; IMC, Ferrer Correia interpretao da norma de conflitos que suscita o problema. Ordenamentos jurdicos complexos Art. 20. s se refere remisso feita pelo elemento de conexo nacionalidade. Quando o elemento outro? 2 teses: Ferrer Correia entende que competente o sistema em vigor no exacto lugar para onde o elemento aponta. LP e IMC competente o estado soberano desse lugar, que depois logo distribui a competncia, porque ao DIP no compete resolver conflitos internos. Se o ordenamento jurdico complexo no resolver os conflitos internos, aplica-se o sistema com conexo mais estreita: 20/2 residncia habitual. 2 teses: IMC e LP s releva a residncia se for num estado da nacionalidade. Se no for, h lacuna, integrada com recurso ao princpio da conexo mais estreita. Escola de Coimbra aplica a lei da residncia habitual mesmo que esta se situe fora do estado da nacionalidade.

Devoluo 1) A norma de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira; 2) a remisso possa no ser entendida como referncia material; 3) a lei estrangeira designada no se considera competente.

Joo Marecos Pode ser 1. Retorno de competncia: L2 remete para L1; ou 2. Transmisso de competncia: L2 remete para L3. Critrio gerais de soluo: Referncia material a referncia feita pela norma de conflitos sempre entendida como uma remisso directa e imediata para o Direito material da lei designada, descurando o seu direito dos conflitos. Consagrada no 15 Roma I e 24 Roma II. Tambm art. 16 CC (ler direito interno como material. Referncia global referncia feita atendendo ao Direito dos conflitos da Lei designada, portanto atendendo remisso que esta efectue. Devoluo simples remisso abrange normas de conflitos da ordem estrangeira mas entende necessariamente a remisso operada pela norma de conflitos estrangeira como referncia material. Leva a situaes em que, em caso de retorno entre duas ordens que pratiquem devoluo simples, L2 aplique L2 (por remisso de L3) e L3 aplique L3 (por remisso de L2). J noutro caso, imagine-se que L1 pratica devoluo simples, L2 tambm e L3 remete a situao para L2, com referncia material. L1 aplica L3 (porque a devoluo funciona assim:L1 remete para L2 e considera a remisso de L2 para L3 como referncia material, mesmo que depois verifiquemos que nem L3 se aplica a si prpria). Devoluo integral/dupla devoluo/foreign court theory o tribunal deve decidir a questo como ela seria julgada pelo tribunal do pas da ordem jurdica designada. Regime vigente: Art. 16 - Referncia material, regra geral (para BM, regra pragmtica). Desvios: 17, 18, 36/2, 65/1 in fine. Reenvio para Lei de um terceiro Estado: (No artigo 17, caso seja determinada a aplicao do n1, passar obrigatoriamente para o n2 e, se este for aplicvel, passar obrigatoriamente para o nmero 3. No fim, verificar se no est em causa uma situao do 19.) Art. 17/1 - Transmisso de competncia: aplica-se se L2 aplicar L3 e esta se considerar competente. Este considerar-se competente pode s-lo indirectamente: L1 aplica L2; L2 remete para L3, que considera L2 competente mas pratica devoluo integral pelo que aceita a devoluo. Assim, L3 indirectamente competente: aplica-se o 17. Art. 17/2 No se aplica 17/1, se (1) a lei designada for a lei pessoal e (2) o interessado residir em Portugal ou (2) em pas cujas normas de conflito remetem para o direito do Estado da nacionalidade. LP: L2 tem de ser a Lei da nacionalidade; se no for, no se aplica, devido ratio; o interessado aquele que desencadeou o funcionamento do elemento de conexo. Ferrer Correia: este cessar de efeitos deve-se ao facto de, sendo o Estado do foro o da residncia habitual, no deve abdicar da soluo que elegeu como mais justa. Art. 17/3 1. quando se trate de matrias nele indicadas; 2. A que a lei da nacionalidade aplique a lex rei sitae; 3. E que esta se considere competente; 4. E esteja verificado um dos casos de cessao da transmisso de competncia previstos no n2Volta a ser possvel a transmisso: princpio da maior proximidade. Reenvio para a lei portuguesa: Art. 18- retorno de competncia: L1 remete para L2, que aplica o direito material de L1. Se L2 s remete para L1, mas no a aplica, no se aceita o retorno. Nunca se aceita o retorno directo praticado por um sistema que pratica devoluo simples. 18/2, em matria de estatuto pessoal, o retorno s aceite em duas hipteses.

Joo Marecos No pode haver reenvio: Art. 19/1 favor negotii como limite devoluo. Ferrer Correia (FC) e BM defendem interpretao restritiva, que limita o alcance com base na tutela da confiana: s se aplica s situaes j constitudas e que estejam em contacto com a OJ portuguesa ao tempo da constituio. LP: tem um alcance demasiado extenso, mas a interpretao de Ferrer ultrapassa o sentido possvel da letra da lei. 19/2 Se a lei estrangeira for designada pelas partes, no h reenvio. Regimes especiais de devoluo (em matria de forma): 36/2 e 65/1 in fine no exige que L3 seja competente para se aceitar o reenvio. LP: casos de devoluo integral. Fraude Lei Fuga a norma proibitiva atravs do afastamento do ordenamento jurdico que probe determinada conduta, em detrimento de outro que no o faz. Historicamente, caso Bibesco, XIX, Frana, chamou a ateno para o assunto. No se confunde com o instituto da Ordem Pblica Internacional: neste est em causa a compatibilidade do resultado a que conduz a aplicao da lei estrangeira com a justia material da ordem jurdica do foro; naquele o afastamento da lei normalmente competente e o desrespeito da norma imperativa nela contida. um limite tico autonomia privada; um elemento da justia da conexo. Dois tipos: 1. Manipulao do elemento de conexo (modelao do contedo concreto do elemento de conexo: v.g. adquirir nova nacionalidade para contornar lei da sua nacionalidade; FC e LP dizem que no h fraude se o individuo se integrar seriamente na sua nova comunidade nacional caso de sanao); 2. Internacionalizao fictcia de uma situao interna (estabelecimento de uma conexo forada com um Estado estrangeiro para desencadear a aplicao do Direito estrangeiro). Dois elementos: 1. Objectivo (manipulao com xito do elemento de conexo ou internacionalizao fictcia. A fraude norma imperativa, sendo a norma de conflitos o instrumento da fraude; contrariamente, Kegel, FC e BM, a fraude norma de conflitos. LP diz que a fraude lei pressupe que haja uma norma material defraudada mas tutela a justia da conexo e no a justia material); 2. Subjectivo (dolo). Sano: posio 1 - Fernando Olavo, jurisprudncia francesa: fraus omnia corrompit, todos os actos integrados no processo fraudulento so nulos ou inoperantes; posio 2, seguida no art. 21 CC Estado do foro no pode declarar invlida a aquisio da nacionalidade estrangeira, pode sim recusar o efeito dessa naturalizao na aplicao da norma; i.e., devem ser desconsiderados os efeitos jurdicos dos actos cometidos no processo fraudulento: e aplicar-se a lei que seria normalmente competente. Deve ser sancionada tanto a fraude lei do foro como a fraude lei estrangeira. IMC, LP: enquanto a fraude lei do foro sempre sancionada, a fraude lei estrangeira s sancionada em dois casos: 1. Se a lei estrangeira defraudada tambm sanciona a fraude ou 2. Se embora a lei estrangeira no sancione a fraude, est em causa para o DIP do foro um princpio do mnimo tico nas relaes internacionais. FC, BM: no diferenciam. Qualificao Subsuno de uma situao da vida ao conceito tcnico-jurdico utilizado para delimitar o objecto da remisso. Esquema subsuntivo: 1 Premissa maior previso da norma; 2 Premissa menor - situao da vida; 3 Subsuno reconduo da situao de vida previso da norma. Na interpretao dos conceitos contidos na norma de conflitos, h que lhes dar maior abertura. Momentos da qualificao: 1 momento, art.15 CC, reconduzir a situao da vida a uma determinada norma da qual consta um conceito-quadro; interpretar (partindo do direito material portugus mas

Joo Marecos com autonomia, i.e., admitindo a aplicao de normas estrangeiras se forem normas de direito material portugus; partindo do Direito europeu se for uma norma material europeia; etc.) esse conceito-quadro e verificar se a situao da vida lhe subsumvel. Se sim -> seguir para a Lei competente segundo essa norma. Se no -> repetir o processo com outra norma de conflitos at encontrar uma que determine uma Lei competente. 2 momento, qual o contedo e funo da lei material a que chegmos no seu prprio ordenamento jurdico? 3 momento, subsume-se essa funo do conceito-quadro da norma de conflitos de que partimos? Dpeage fracionamento conflitual de situaes da vida. Suscita dificuldades na qualificao, desde logo na delimitao dos aspectos que so abrangidos pelas normas, podendo originar concursos ou lacunas. V.g., compra e venda, transferncia da propriedade matria real, transferncia do risco material obrigacional. Adaptao ajustamento das normas em presena quando haja duas Leis competentes a dispor em sentidos incompatveis. Criao de solues ad hoc que representem um compromisso entre as solues materiais dos Direitos em presena Questo prvia Pressupostos: 1. Na previso da norma material aplicvel por fora de uma norma de conflitos integra-se um pressuposto cuja verificao constitui matria abrangida por outra norma de conflitos; 2. Para reger a questo principal competente uma lei estrangeira; 3. H divergncia entre a norma de conflitos portuguesa aplicvel questo prvia e a norma de conflitos da lei reguladora da questo principal aplicvel questo prvia; 4. A divergncia entre o DIP da lex fori e da lex causae i.e., da lei aplicvel questo principal, leva apreciao da questo prvia segundo leis diferentes que do soluo diferente questo prvia. Ex: Problema: determinar sucessveis de um suio. L1, portuguesa remete (art.62 CC) para L2, sua, que diz que os sucessveis so os descendentes do autor da sucesso. Questo prvia: como se determina a filiao? Problema: o filho de me casada alem; a me residia na Alemanha com o marido, autor da sucesso; o filho reside na Sua. L1 remete para L3, alem (art. 56/2): no se verifica a filiao luz deste direito; L2 remete para si prpria e afirma a filiao. Resultado: se julgarmos a questo prvia com recurso s normas de conflito quer da lex fori (L1) quer da lex causae (L2), vamos ter solues diferentes. Soluo: tese da conexo autnoma (LP, Helena Brito, Moura Vicente com limitaes) lex fori para tudo; tese da conexo subordinada ( BM, Wengler) lex causae determina tambm o Direito aplicvel questo prvia. A favor da tese da conexo subordinada: 1. Se um ordenamento coloca um pressuposto, cabe a esse ordenamento defini-lo. Crtica LP: h autonomia entre o problema da determinao do Direito aplicvel e o problema jurdico-material, bem como entre valoraes conflituais e valoraes materiais. 2. Harmonia internacional de solues. Crtica LP: Para promover esta harmonia existe o instituto da devoluo. No exemplo em apreo, a L3 devolve para L2 e acaba por dar a mesma soluo. Quando assim no seja, ento porque as ordens no esto em hamonia; outra crtica a de questionar o porqu de se procurar a harmonia com a lex causae da questo principal e no, v.g., com a lex causae da questo prvia. Substituio o preenchimento de um elemento da previso da norma material de uma ordem jurdica deve ser apreciado segundo uma ordem jurdica diferente. Exemplo: 365 e 371 CC: um documento lavrado por notary public nos EUA, sem f pblica, equivalente a documento autntico? No, no pode. Trata-se, diz LP, de reconduzir uma situao da vida, com o contedo jurdico que lhe atribudo por uma ordem jurdica, previso da norma material de outra ordem jurdica. estabelece-se entre as duas ordens um nexo de prejudicialidade.

Joo Marecos Transposio o contedo jurdico que uma situao tem, face de determinado Direito deve tanto quanto possvel ser respeitado face de outra ordem jurdica, designadamente quando esta for chamada a reger a produo de certos efeitos: estabelece-se entre as duas ordens um nexo de preordenao, j que se parte da OJ que d contedo jurdico situao e no da OJ que rege a produo dos efeitos. Reserva de Ordem Pblica Internacional (ROPI) 22 CC. um limite aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional competente segundo o Direito de Conflitos ou ao reconhecimento de uma deciso estrangeira. Internacional porque especfica do DIP mas nacional porque veicula princpios da ordem jurdica do foro. No fim do processo de determinao do Direito aplicvel, aprecia-se a compatibilidade da soluo com a ROPI: concepo aposteriostca da OPI. Caracterstica fundamental da clusula de OPI consiste na sua excepcionalidade: s intervm como limite quando a soluo dada ao acaso for no apenas divergente da que resultaria da aplicao do Direito portugus mas tambm manifestamente intolervel. Atender tambm ao carcter evolutivo: a OPI evolui consoante a evoluo axiolgico da OJ portuguesa; e relatividadade, i.e., a intensidade da relao com as OJ em causa. Consequncias da interveno da ROPI: afastamento do resultado ou no reconhecimento de deciso estrangeira; quando a clusula actua como limite, vale o princpio do mnimo dano lei estrangeira. Se do afastamento resultar uma lacuna, integra-se. Em ltimo caso, recorre-se s regras do Direito material do foro (22/2 CC).