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TRABAJO DE INVESTIGACIN PARA LA DEFENSA DEL DIPLOMA DE ESTUDIOS AVANZADOS. UNIVERSIDAD CASTLLA-LA MANCHA. TOLEDO-ESPAA.

APROXIMACIONES AL OBJETO TUTELADO EN LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Tutor: Profesor Dr. Eduardo Demetrio Crespo. Alumno: Luis Pacull del Ro.

2009-2011

NDICE CAPITULO INTRODUCTORIO. La Propiedad Industrial en la Sociedad Postmoderna y Globalizacin. Sumario. I. Introduccin. I.1.Evolucin histrica. I.2.Postmodernidad y globalizacin. I.3. Etapas de la globalizacin. (Del colonialismo al aplanamiento del mundo). I.3.1. Globalizacin 1.0. I.3.2. Globalizacin 2.0. I.3.3. Globalizacin 3.0. I.4.Componentes de la estructura social emergente. I.4.1. Sector econmico. I.4.2. Distribucin ocupacional. I.4.3. Principio Axial o relativo al eje. I.4.4. Orientacin futura. I.4.5. Toma de decisin. I.5.Consecuencias de la Sociedad Postindustrial. II. Sistemas de resguardo de la propiedad intelectual. II.1.Convenios internacionales. II.2.Organismos internacionales especializados. II.3.Sistema comunitario. II.4.Sistema Americano. III. Formas de proteccin de la propiedad industrial. III.1.Sistema de proteccin civil. III.2.Sistema de proteccin administrativo, control administrativo sancionador. III.3.Sistema Penal, la ltima ratio. III.4.Expansin del Derecho Penal. 63 71 71 20 21 21 22 28 28 29 30 31 32 36 47 48 51 53 55 57 60 7 7 7 11 16

IV. Tipificacin de conductas y temas de autora y participacin. IV.1. Responsabilidad de los rganos de las Empresas: Referencia a la Responsabilidad por omisin del empresario. IV.1.1. Teora del dominio material. IV.1.2. Teora del dominio personal. .1.3. Teora del dominio social. IV.2. Responsabilidad de los rganos de las Empresas: La cuestin de la Responsabilidad del Representante. IV.2.1. Teora de la representacin o de la transmisin. IV.2.2. Teora material del dominio sobre el resultado. IV.3. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas (Vigencia del principio societas delinquere non potest). IV.4. Sistemas de Imputacin de Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. IV.4.1. Sistema Vicarial o de Transferencia de personalidad. IV.4.1.1. Respondeat superior. IV.4.1.2. Teora de la identificacin. IV.4.2. Sistema de culpabilidad de empresa. IV.4.2.1. Culpabilidad por deficiente cultura corporativa. IV.4.2.2. Culpabilidad por defecto de organizacin. IV.4.2.3. Culpabilidad por la conduccin de la empresa. IV.4.2.4. Culpabilidad reactiva.

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CAPITULO PRIMERO. Bases de la Teora del Bien Jurdico. Sumario. I. El Bien Jurdico Protegido: Su Justificacin y Funciones dentro del Sistema Jurdico. I.1. Funcin lmite al ius puniendi estatal. I.2. Funcin de orden dogmtico interpretativo. 120 129 131 120 120

I.3. Funcin garantizadora de bienes jurdicos. I.4. Funcin clasificadora. I.5. Funcin de legitimacin material. II. Origen y Evolucin del Concepto de Bien Jurdico Protegido. II.1. FEUBERBACH Y KANT. II.2. Trascendentalismo iusnaturalista de BIRNBAUM. II.3. Iusracionalismo de BINDING. II.4. El positivismo naturalista de VON LISZT. II.5. El Neokantismo y los bienes de la cultura. II.6. Concepcin monista colectivista de MEZGER. II.7. Concepcin finalista de HANS WELZEL. II.8.Corrientes funcionalistas. Postura de JAKOBS. II.9. Observaciones crticas de HASSEMER Y HIRSCH. III. Orientaciones Contemporneas sobre el Bien Jurdico Protegido. III.1. El bien jurdico como valor social anterior a la norma. III.2. El bien jurdico como un concepto previo a la legislacin, pero no a la Constitucin. III.3. Concepcin dialctica del bien jurdico. III.4. Las concepciones constitucionalistas y sociolgicas del bien jurdico. IV. El Bien Jurdico Colectivo. IV.1. Teoras Monistas y Dualistas. IV.2. Crtica de la Escuela de Frankfurt. IV.3. Postura de BUSTOS RAMREZ. V. Estado actual del concepto de Bien Jurdico y toma de postura. V.1. La sociedad de Riesgo y el problema de la doble contingencia. V.2. Crtica a la solucin Preventivo General Positiva. V.3. Negacin de la autonoma de los bienes jurdicos colectivos. V.4. Toma de posicin y caractersticas del Bien Jurdico Colectivo.

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CAPITULO SEGUNDO. Aproximaciones al objeto protegido en la propiedad industrial. Sumario. I. Desarrollo socioeconmico y Propiedad Industrial. II. Ubicacin de la propiedad industrial como categora de proteccin jurdica. III. El Objeto jurdico protegido en la propiedad industrial. III.1. El Patrimonio. III.2. La Propiedad. III.2.1. Fundamentos de la Propiedad. III.2.2. Diferencia con la propiedad industrial. III.2.3. Fundamentos de la Propiedad industrial. III.3. El Orden Econmico. IV. Propiedad industrial y su vinculacin con otros bienes jurdicos protegidos. IV. 1. Propiedad industrial y patrimonio. IV. 2. Propiedad industrial y libre competencia. IV. 3. Propiedad industrial y derecho de los consumidores. IV.4. Propiedad industrial y salud pblica. Particularidad de las patentes de invenciones farmacuticas. V. El objeto material protegido en la propiedad industrial. V.1. Marcas De Fbrica o De Comercio. V.2. Las indicaciones geogrficas. V.3. Dibujos y Modelos Industriales. V.4. Patentes. V.4.1. El Desarrollo de productos farmacuticos, qumicos y biolgicos inexistentes en el mercado nacional. Licencia obligatoria. V.4.2. Las importaciones paralelas. V.4.3. El tratamiento de las Clusulas Abusivas 288 290 268 277 278 281 284 286 258 259 261 266 218 222 224 229 232 240 247 255 213 213 213

(que imponen injustas restricciones). V.4.4. Colisin de intereses, justificacin supralegal de la conducta. V.5. Las Obtenciones Vegetales. V.6. Modelos de utilidad. V.7. Los Mejoramientos. V.8. Esquemas de Trazados o Topografas de Circuitos Integrados. V.9. Proteccin de la Informacin no Divulgada. (Aspectos Relacionados con la Propiedad Industrial). VI. Propiedad industrial como bien jurdico protegido autnomo.

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CONCLUSIONES FINALES.

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BIBLIOGRAFA.

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LEGISLACIN RELACIONADA Y ALGUNAS PUBLICACIONES SOBRE LA MATERIA TENIDAS A LA VISTA. 340

CAPTULO INTRODUCTORIO. La Propiedad Industrial en la Sociedad Postmoderna y Globalizacin. Sumario. I. Introduccin. I.1. Evolucin histrica. I.2. Postmodernidad y globalizacin. I.3. Etapas de la globalizacin. I.3.1. Globalizacin 1.0. I.3.2. Globalizacin 2.0. I.3.3. Globalizacin 3.0. I.4. Componentes de la estructura social emergente. I.4.1. Sector econmico. I.4.2. Distribucin ocupacional. I.4.3. Principio Axial o relativo al eje. I.4.4. Orientacin futura. I.4.5. Toma de decisin. I.5. Consecuencias de la Sociedad Postindustrial. II. Sistemas de resguardo de la propiedad intelectual. II.1. Convenios internacionales. II.2. Organismos internacionales especializados. II.3. Sistema comunitario. II.4. Sistema Americano. III. Formas de proteccin de la propiedad industrial. III.1. Sistema de proteccin civil. III.2. Sistema de proteccin administrativo, control administrativo sancionador. III.3.Sistema Penal, la ltima ratio. III.4.Expansin del Derecho Penal. IV. Tipificacin de conductas y temas de autora y participacin. IV.1. Responsabilidad de los rganos de las Empresas: Referencia a la Responsabilidad por omisin del empresario. IV.1.1. Teora del dominio material. IV.1.2. Teora del dominio personal. IV.1.3. Teora del dominio social. IV.2. Responsabilidad de los rganos de las Empresas: La cuestin de la Responsabilidad del Representante. IV.2.1. Teora de la representacin o de la transmisin. IV.2.2. Teora material del dominio sobre el resultado. IV.3. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. (Vigencia del principio societas delinquere non potest). IV.4. Sistemas de Imputacin de Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. IV.4.1. Sistema Vicarial o de Transferencia de personalidad. IV.4.1.1. Respondeat superior. IV.4.1.2. Teora de la identificacin. IV.4.2. Sistema de culpabilidad de empresa. IV.4.2.1. Culpabilidad por deficiente cultura corporativa. IV.4.2.2. Culpabilidad por defecto de organizacin. IV.4.2.3. Culpabilidad por la conduccin de la empresa. IV.4.2.4. Culpabilidad reactiva. IV.4.2. Sistema de culpabilidad de empresa.

I. Introduccin.

La sancionabilidad de conductas relativas a la vulneracin de la propiedad intelectual expresin utilizada en sentido amplio como omnicomprensiva de la propiedad intelectual propiamente tal y de la propiedad industrial ha cobrado en las ltimas dos dcadas relevancia en los sistemas penales de todo el mundo, como

respuesta a los procesos de integracin, el desarrollo de las sociedades y en general los cambios que experimenta la economa y el comercio. Se discute en poltica y doctrina jurdica la necesidad de proteccin penal de la propiedad intelectual e industrial. Se ha planteado, adems, la necesidad de proteccin penal de bienes jurdicos intermedios vinculados con las distintas actividades propias de las interrelaciones comerciales y econmicas; Como consecuencia de esto, se han modificado los estndares de exigibilidad e imputacin de los distintos componentes jerrquicos dentro de una esfera organizacional empresarial, lo que redunda en la necesidad de determinacin de los contenidos de objetos jurdicos protegidos, por un lado, y por el otro, la determinacin de la adecuacin de la respuesta necesaria en proporcin a los fines perseguidos por la sociedad. Esta modificacin de estndares y necesidades de proteccin ha ido plasmando un proceso en que se homologan normas de conductas prohibidas que han afectado el concepto y contenido de la propiedad intelectual en sentido amplio. En el siglo XVIII EDMUND BURKE sostena que la propiedad intelectual contrapesaba y daba estabilidad a la sociedad ya que sta reconoce y da valor al talento y al ingenio humano.1. Ha pasado mucho tiempo desde que la filosofa y el derecho buscaban el reconocimiento de los objetos intelectuales como categoras institucionales condignas de reconocimiento jurdico. Hoy en da ms que su fundamento y justificacin, lo que se busca establecer son sus lmites y objetos materiales en que recae. El propsito de este trabajo es deslindar el contenido de la propiedad industrial en el mundo globalizado como tambin analizar esta situacin en dos mbitos de relaciones

HUGHES, Justin. The philosophy of intellectual property. Revista HeinOnline [en lnea]. 1988-1989, 77 Geo. L.J. [fecha de consulta: 20 mayo 2010]: 290 y ss. pp. Disponible en http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/glj77&div=19&id=& page=

sociales y estatales diferentes. Por un lado, se observa la realidad de pases desarrollados que se encuentran inmersos en un sistema interestatal de gran cohesin producto de la materializacin de tratados internacionales la Unin Europea que han logrado unificar y homologar los criterios de punibilidad frente a la lesin del derecho a la propiedad intelectual. Y, por el otro lado, la realidad de pases que se encuentran en la necesidad de adecuarse a las nuevas exigencias originadas por recientes suscripciones de Tratados de Libre Comercio que suponen la adaptacin de la legislacin interna a las exigencias de los mismos y que generalmente corresponden a Estados de economas pequeas y con un incipiente desarrollo industrial, que en definitiva, les dificulta enfrentar en igualdad de condiciones los procesos de competencia con sus similares desarrollados. La exposicin de este trabajo se centrar en los derechos y deberes del Estado para satisfacer las demandas de proteccin de las cosas u objetos incorporales y de los derechos industriales, como particularmente ocurre, por ejemplo, respecto de frmacos y medicamentos desarrollados por industrias dedicadas a la investigacin sobre nuevos procesos y productos de sta ndole. Estos derechos de propiedad industrial se relacionan con todo el aparato productivo de la economa y adems entran en colisin con otros intereses igualmente vlidos; siguiendo con el ejemplo, los medicamentos genricos son iguales o similares a los desarrollados por la industria que los inventa, evidentemente a un costo de produccin muy inferior, puesto que no incluyen gastos de investigacin, los costes de colocacin del producto en el mercado, la defensa de la marca que lo respalda y su difusin, lo que evidentemente produce un doble efecto; primero, beneficia inmediatamente a los consumidores de estos productos, pero en segundo lugar afectan a quienes han invertido en el desarrollo inventivo del mismo, desincentivando econmicamente el desarrollo de esta actividad. Las necesidades sociales en contraposicin a los intereses individuales, para satisfacer los requerimientos de alimentacin, tecnologa, salud de la poblacin y los respectivos costos de adquisicin directa o estatal de productos protegidos por la

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propiedad industrial, constituyen una valida limitacin al establecimiento de normas rgidas en cuanto a lo exclusivo y lo excluyente de los derechos resguardados por la propiedad industrial. El presente trabajo busca aproximarse a la justa medida entre el titular de los derechos que nacen de la propiedad industrial, y los intereses sociales de cobertura de estos como la salud pblica, en igualdad para todos los seres humanos sin distincin econmica o social;2 o como ocurre con los trazados computacionales, la tecnologa y las legtimas necesidades sociales de su uso y adecuacin a cosas tan diferentes como la educacin y la alimentacin. Respecto de sta ltima, tambin se relaciona en forma yuxtapuesta, con la aplicacin de los resguardos registrales de la propiedad industrial directamente con las obtenciones vegetales, lo que importa afectar en forma determinante la satisfaccin de las necesidades de alimentacin de la poblacin. En definitiva, por ejemplo, colisionan los intereses sociales con el inters econmico particular de quienes desarrollan las nuevas tecnologas, siendo un negocio creciente en la era de la globalizacin y de la llamada sociedad post industrial a la cual nos referiremos ms adelante, y las tendencias sociolgicas que han marcado la segunda mitad del siglo XX y lo que va corrido de este siglo.

La relevancia general de la propiedad industrial conforma, en todo caso, un importante captulo del Derecho Penal econmico. En este sentido: TRABALLINI DE AZCONA, Mnica. Delitos contra la propiedad Industrial: Patentes de invencin y modelos de utilidad pblica, marcas y designaciones comerciales. Derecho Penal Econmico. Crdoba: Mediterrnea, pp. 359-391, 2004, 360 p. y BENEYTEZ MERINO, Luis. Delitos relativos a la propiedad industrial. Derecho Penal Econmico. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, 241 p.

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I.1. Evolucin Histrica.

El desarrollo, tanto del contenido del bien jurdico protegido como de la evolucin de la proteccin de las creaciones inventivas, fueron efecto de las mltiples necesidades sociales que requirieron una respuesta para satisfacerlas. En el contexto de la proteccin de las actividades inventivas, se entendan los aspectos individuales de raigambre meramente dominical de las mismas, respondiendo a la necesidad de proteccin legal a ese derecho. La proteccin de objetos industrial tiene antecedentes legislativos en Europa y en Amrica, en el siglo XVIII. Sin embargo encontramos privilegios de invencin en el Renacimiento, perodo caracterizado por las capacidades individuales y el

reconocimiento antropocntrico de la creacin, no limitado solamente a la divinidad. Un ejemplo de ello fue lo que aconteci en la Repblica de Florencia, donde se otorg el primer privilegio de invencin en el ao 1421, en beneficio del arquitecto BRUNELLESCHI para la construccin de una barcaza con gra para transporte de mrmol.3 En 1474 se public en Venecia la primera ley que regula estos privilegios.4 Tan slo cuatro aos despus en 1478, ISABEL LA CATLICA firmaba la primera patente de invencin que se conoce en Espaa, a favor del mdico PEDRO AZLOR, quien ideo un sistema para moler pan. Luego de esto, se produjeron numerosas invenciones que se concretaron en patentes, que recaan sobre distintos objetos materiales relacionados con la minera, molinera, maquinaria de elevacin de agua, tcnica nutica, instrumentos de

RAMOS, Sucet Beoto [et al]. Antecedentes de la Proteccin de las Invenciones. BetSime [en lnea]. [fecha de consulta: 14 Agosto 2011]. Disponible en http://www.betsime.disaic.cu/secciones/tec_nd_05.htm.
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navegacin y diseos de barco.5 Por su parte Inglaterra estableci en el ao 1449 las patentes de letras que otorgaban a su titular un monopolio para producir mercancas particulares o servicios especiales. La primera de estas letras fue concedida por ENRIQUE VI en 1449 con un monopolio de 20 aos para su invencin. Estas patentes fueron otorgadas con el fin de obtener dinero para la Corona, por lo que fueron concedidas para toda clase de mercancas comunes (sal, por ejemplo). JAIME I fue forzado por el Parlamento a revocar todos los monopolios existentes y declarar que deban ser utilizados solamente para los proyectos de la nueva invencin. Adems, se estableci que las patentes de invencin tendran una duracin limitada, crendose para esto efectos los Estatutos de Monopolios que se aplicaran tanto en la Metrpolis como en sus colonias.6 Los Estados de la Unin Americana no quedaron atrs en este proceso. Luego de la independencia de las trece colonias norteamericanas de la Corona Britnica, se cre en 1790 la Comisin de patentes de Estados Unidos presidida por el Secretario de Estado THOMAS JEFFERSON. Siendo concedida la primera patente el 30 de julio de ese ao a SAMUEL HOPKINS por un mtodo para producir carbonato de potasa.7 En Francia durante el siglo XVIII, se instituye la Declaration du Roi concernte les privilges en fair de comerce. Estos avances se debieron sin duda al cambio de las monarquas absolutas hacia regmenes polticos ms liberales donde se condicionaron los conceptos valorativos de reconocimiento a las invenciones dictndose modernas

LUSA MANFORTE, Guillermo. La tcnica en Espaa durante el Renacimiento . Zaragoza: Silva Surez, 2004, 324 p.
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ARIAS, Esther. Fuentes de informacin sobre patentes. Anuario Acadmico sobre Documentacin Digital y Comunicacin Interactiva Hipertext.net. [en lnea] no 1, 2003. [fecha de consulta: 14 Agosto 2011]. Disponible en: http://www.hipertext.net/web/pag240.htm.
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STOBBS, Gregory A. Patentes del software. Aspen: Aspen Publicaciones, 2000, 3 p.

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leyes sobre Patentes de Invencin.8 Pero fue slo en el siglo XIX en que Espaa e Hispanoamrica presentan una regulacin jurdica ms avanzada de las invenciones. Sin embargo, la literatura especializada encuentra antecedentes en el mundo Espaol, en la Real Cdula de Privilegios de Invencin de CARLOS I del ao 1522,9 a condicin de que antes de un ao el invento se construyera y se comprobara. Durante la ocupacin francesa de Espaa, bajo la influencia de los conceptos napolenicos, se dict la primera ley sobre propiedad industrial. Es en este momento cuando se comenz a gestar un verdadero hito en materia de patentes de invencin que se concret en el Decreto de 1811, y luego en el Real Decreto Sobre privilegios de invencin del ao 1826.10 En cuanto al resto de las modalidades de la propiedad Industrial, su regulacin legal es posterior. As en el ao 1850 se dicta una norma que da proteccin al diseo.11 El desfase, se debe al cambio de prioridades, en un principio se protegan las innovaciones tcnicas y luego en el proceso evolutivo que venimos sealando, se introducen como objetos jurdicos de resguardo otras modalidades e intereses, como la calidad y el diseo. La agrupacin de las cosas inmateriales, bajo la denominacin o nomini juris

ARIAS.

GARCA TAPIA, Nicols. Patentes de Invencin Espaolas en el siglo de Oro. Oficina Espaola de Patentes y Marcas: Ministerio de Industria y Energa, Madrid, 1990, 39 p.
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DE LA CUADRA BLANCO, Francisco. La patente farmacutica en Espaa: Industria Farmacutica y Propiedad Industrial. Tesis [Doctoral]. Madrid, Espaa: Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Farmacias, 1999. 10 p.
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de nuestro tema, la propiedad industrial, es dada por el profesor Belga EDMUNDO PICARD, quin adopt el trmino propiedad intelectual en el ao 1877 para referirse a relaciones del espritu y por ende inmateriales del creador. Esto sera una categora sui generis en oposicin a los derechos reales que seran materiales. Para PICARD habran sido derechos intelectuales los siguientes: 1) Los derechos sobre obras literarias y artsticas, 2) Los inventos, 3) Los modelos y dibujos industriales 4) Las Marcas de Fbrica y 5) las seas comerciales.12 Como advertamos, el rpido desarrollo tecnolgico y los descubrimientos en conjunto con las expansiones del comercio, los mercados y la produccin en general en las ltimas dcadas, han exigido constantes modificaciones para la proteccin de las denominaciones de origen, las topografas de semiconductores, las variedades vegetales, los nombres de dominios de la red y los inventos en la industria qumico-farmacutica. En el ao 1986 y 1988 se establecen en Espaa nuevas legislaciones que actualizan el estado de la propiedad industrial, mediante las leyes 11/86 y 32/88 sobre patentes y marcas, respectivamente, cuyo contenido es el mismo que adopt el Cdigo Penal Espaol de 1995.13 En ste se incorporan los productos farmacuticos con resguardo registral, sancionando penalmente las contravenciones respecto del mbito de aplicacin y vigencia de esta ley. Posteriormente se dictan las leyes 17/2001, la ley 20/2003 y finalmente la ley 19/2006 que amplan los objetos protegidos y los medios

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Hernn. Tratado de los Derechos Reales: Tomo I. 5. ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1997, 33 p. Vid. PICARD, Edmond. El Derecho Puro. Madrid: Impresiones de Jaime Rats, 1911.
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BENEYTEZ. 412 p.

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de tutela de la propiedad Industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicacin de reglamentos comunitarios.14 En Chile, la proteccin de la propiedad industrial sigue la historia republicana con normativas relacionadas, en un comienzo, a la legislacin agrcola de 1874, ao en que se crea un registro especial de propiedad industrial en la Oficina de la Sociedad Nacional de Agricultura.15 Los reconocimientos formales a los privilegios de los autores e inventores se remontan a la Constitucin Poltica del Estado de 1833, la que slo se materializ legislativamente en el Decreto Ley de 9 de Septiembre de 1940. ANDRS BELLO incorpor, al redactar el Cdigo Civil Chileno de 1853-1855 - y que fue modelo de los de Ecuador, Colombia, Argentina, Per y Mxico - el artculo 584, que dispone : Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta propiedad se rige por leyes especiales. Adoptando una concepcin patrimonialista, relacionada expresamente con el derecho de propiedad privada, respondiendo a las tendencias filosficas del siglo XIX.16 No fue sino hasta 1925 en que formalmente, por medio del Decreto Ley. N588, se dict el primer texto de ley de propiedad industrial. El citado cuerpo legal comprendi las patentes de invencin, marcas y modelos industriales, y fue complementado y organizado por el decreto ley N 958 de 1931 sobre Propiedad Industrial en que se consideraba las invenciones farmacuticas como materia no susceptible de ser patentada. En 1991 se dicta la tambin modificada ley 19.039, reemplazando y refundiendo todos los cuerpos legales anteriores sobre propiedad

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Estas y otras normas pertinentes se pueden encontrar en www.oepm.es. Oficina de Patentes y Marcas, legislacin.
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CHILE, Ministerio de Economa Fomento y Reconstruccin. Memoria 2000-2007. Gobierno de Chile, 2008, 14 p.
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LARRAGUIBEL ZAVALA, Santiago. Derecho de Autor y Propiedad Industrial. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1979, 15 p.

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industrial, creando un sistema de sanciones nicamente basado en multas, a diferencia del Cdigo Penal Espaol que incluye penas privativas de libertad. Esto adecu las normas legales internas a la Convencin de Pars, la que adems fue ratificada por Chile recin en ese ao publicndose como Ley de la Repblica con fecha 30 de Septiembre en el Diario Oficial. Cabe destacar que el legislador Espaol de 1902 haba tipificado una sancin penal en la ley sobre registro de propiedad industrial incluido en el artculo 534 del derogado Cdigo Penal Espaol, como norma penal en blanco.17 En Chile, en tanto, se inclua en el artculo 190 del Cdigo Penal -an vigente y slo modificado en cuanto a la multa accesoria- estableciendo pena de presidio menor para algunos atentados contra la propiedad industrial.18 Sin embargo, pareciera ser que esta disposicin protege al consumidor ms que al propietario industrial o fabricante.

I.2. Postmodernidad y Globalizacin.

Hace bastantes dcadas las sociedades occidentales vienen experimentando una serie de cambios que han sido enmarcados en la sociologa bajo diversos nombres, tales

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MARTNEZ-BUJAN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico y de la Empresa: Parte Especial. 2. ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005, 168 p.
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CHILE. Cdigo Penal del 12 Noviembre 1874. ltima versin del 13 Agosto 2011. Artculo 190 Cdigo Penal Chileno: El que hiciere poner sobre objetos fabricados el nombre de un fabricante que no sea autor de tales objetos, o la razn comercial de una fbrica que no sea la de la verdadera fabricacin, sufrir las penas de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se aplicarn a todo mercader, comisionista o vendedor que a sabiendas hubiere puesto en venta o circulacin objetos marcados con nombres supuestos o alterados .

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como postmodernidad, sociedad postindustrial, sociedad de la informacin o sociedad del riesgo.19 La postmodernidad est fundada en la crtica a las posturas tradicionales que consideran la historia como un fenmeno lineal y unitario, y en su lugar plantean la idea de una sociedad de carcter plural y diverso, debido principalmente al dominio que ejercen los medios comunicacionales sobre esta.20 Su denominacin ha sido criticada por LUHMANN, quien afirma que:
Si se entiende por postmodernidad la falta de una descripcin unitaria del mundo, una razn vinculante para todos o aunque slo sea una posicin correcta y comn ante el mundo y la sociedad, ste es precisamente el resultado de las condiciones estructurales a las que se expone la sociedad moderna. No soporta ningn pensamiento concluyente, no soporta por tanto autoridad alguna.21

Por otra parte, el concepto de sociedad de la informacin ha sido definido por sus defensores como una sociedad que crece y se desarrolla alrededor de la informacin y aporta un florecimiento general de la creatividad intelectual humana, en lugar de un aumento del consumo material.22 Esta manifestacin social no es

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BALMACEDA HOYOS, Gustavo, CASTRO CUENCA, Carlos y HENAO CARDONA, Luis. Derecho Penal y Criminalidad Postindustrial. Santiago de Chile: Ediciones Jurdicas de Santiago, 2007, 23 p.
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GIDDENS, Anthony. Sociologa. 4. ed. [traducida por: Jess Cuellar Menezo]. Madrid: Alianza Editorial, 2004, 843 p.
21

LUHMANN, Niklas. Observaciones de la modernidad, Racionalidad y Contingencia en la sociedad moderna. [Trad. Lpez Petit y Odrote Shmistz]. Barcelona: Paids, 1997, 41 p.
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MASUDA, Yoneji. La Sociedad informatizada como sociedad postindustrial. Madrid: Tecnos, 1984, 184 p.

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comprendida como un cambio radical en las condiciones de vida de la sociedad, pues es evidente que la informacin es un recurso bsico en el desarrollo de cualquier forma social, aunque sea esta la ms bsica. Por ello los defensores de este concepto hablan de que la informacin en esta sociedad est en su mximo esplendor, gracias a que en este momento histrico existe respecto de la informacin una gran posibilidad de acceso, manipulacin y control personal. Esto ha permitido un gran avance tecnolgico y econmico en torno a la informacin dando valores econmicos ya no a lugares fsicos determinados, sino que a redes de conocimiento, datos informacin y comunicacin, comenzado a tener sentido el trmino globalizacin.23 La globalizacin como concepto es relativamente nuevo, dcadas atrs se hablaba de aldea global para explicar el fenmeno de integracin planetaria producto del desarrollo de las comunicaciones24, que implicaba, como hoy ocurre, que lo que acontece en cualquier lugar del planeta sea conocido y tenga consecuencias casi inmediatas en todo el orbe. Este fenmeno fue expuesto por el filsofo canadiense MARSHALL MCLUHAN que la defini como un rpido desarrollo de los medios de comunicacin y sus efectos radicales en la convivencia de los seres humanos. Tambin la influencia de sta en las relaciones humanas, el futuro de la informacin que sera para l sin duda ms rpido y expedito.25 CASTELLS, dentro de los defensores del concepto sociolgico: sociedad de la informacin, sustenta la teora de la sociedad en red, analizando el fenmeno del

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Ibd.

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MCLUHAN, Marshall, POWERS, B.R. La aldea global: transformaciones en la vida y los medios de comunicacin mundiales en el siglo XXI. Barcelona: Planeta-Agostini, 1994. Esta obra fundamental planteada en la dcada de los 60 del siglo pasado consideraba a futuro un mundo interrelacionado, con estrechez de vnculos econmicos, polticos y sociales, producto de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC), lo que se ha materializado con la Internet, como promotora de una conciencia planetaria.
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Ibd. 27 y ss. pp.

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internet sobre diversos aspectos de la sociedad, tales como la comunicacin, la economa, el trabajo y las redes interactivas principalmente. En sus postulados cobran vital importancia los flujos de informacin que crean espacios globales atemporales que estn llamados a superar a la ciudad como dogma de la sociedad moderna.26 Las naciones en la actualidad actan e interactan generando un cmulo de situaciones fcticas que forman parte de un todo. Este fenmeno es social, econmico, tecnolgico y cultural. Esta revolucin es sumamente compleja, no se puede analizar desde slo un punto de vista, debido a la gran cantidad de factores que influyen en l, de modo que toma forma un fenmeno multifactorial en constante evolucin. Este cambio que toma fuerza luego de concluidos los conflictos mundiales fue vivido primeramente en los Estados Unidos que, con sus fenmenos particulares de produccin industrializada de alta tecnologa y de consumo masivo de productos y servicios, demand una interdependencia hemisfrica desarrollndose una dependencia econmica con mercados que deban satisfacer la demanda interna de ese pas.27 Simultneamente, EE. UU. desarrollaba una produccin industrial de alta tecnologa que se exportaba a otros mercados demandantes de estas nuevas tecnologas. Esto produce un cambio en el consumidor final que demanda y exige nuevas condiciones sociales. En este sentido se puede afirmar que la sociedad postindustrial se caracteriza por el predominio de los servicios. Ya no es la relacin con los factores de produccin la que determina el poder o privilegios en una sociedad, sino que los capitales de los servicios son principalmente la educacin, la ciencia y la investigacin.28 En esta

26

CASTELLS, Manuel. La era de la Informacin: La Sociedad Red. Madrid: Alianza, 1997, 59 p.

27

MONSALVE VERGARA, Sergio. Derecho Penal de los Poderosos, Derecho Penal Moderno: Relacin entre el Delito de Cuello Blanco y la Expansin del Derecho Penal. Santiago de Chile: Editorial Metropolitana, 2009, 178 p.
28

BELL, Daniel. El Advenimiento de la Sociedad Postindustrial. Madrid: Alianza, 2006, 70 p.

20

sociedad, la estratificacin social se genera a travs de la educacin, y la industrializacin est marcada por la ciencia, por ello las instituciones bsicas para la productividad son las universidades, instituciones acadmicas y corporaciones de investigacin.29 Las nuevas tecnologas son fundamentales en el aumento de la productividad, y por ende, en el desarrollo econmico y social de un pas determinado, ubicado a todo el aparataje legislativo en torno a esta materia entre las prioridades de todo gobierno central.

I.3. Etapas de la globalizacin. (Del colonialismo al aplanamiento del mundo).

La Globalizacin no es algo nuevo, es algo en constante evolucin como hemos sealados y su complejidad y yuxtaposicin de realidades puede ser analizada en distintos perodos como bien hace THOMAS FRIEDMAN, quin distingue tres perodos, relacionndolo con los avances del comercio y los descubrimientos tecnolgicos a saber:

29

Ibd. 143 p.

21

I.3.1. La Globalizacin 1.0.30

Este perodo abarcara entre los aos 1742 a 1800. En esta etapa el principal agente de transformacin es la fuerza dinmica que impulso la integracin global, era la fuerza o la energa y el poder de cada Estado Nacin (y por ende los nuevos descubrimientos y avances tecnolgicos, cientficos y de de innovacin) lo que permita imponer relaciones comerciales entre los Estados Nacionales, los que buscaban como encajar en esas realidades competitivas y como se podan integrar a las oportunidades globales, las que estaban casi monopolizadas por los Estados Westfalianos Europeos.

I.3.2. La Globalizacin 2.0.

La segunda etapa que distingue el autor en comentario, es la que llama Globalizacin 2.0 que habra ocurrido entre comienzos del siglo XIX y comienzos del siglo XXI, donde La Tierra se hizo ms pequea, la aldea global de MCLUHAN corresponda a un planeta encogido de mediano a pequeo. El gran agente impulsor fue la empresa multinacional. La integracin global se vio impulsada, durante la mitad de dicha era, por la cada de los costes de transporte, motivada a su vez por la irrupcin de la mquina de vapor y el ferrocarril, y durante la segunda mitad por la cada de los costes de las telecomunicaciones, gracias a la expansin del telgrafo, de los telfonos, de los computadores personales, de los satlites, del cable de fibra ptica y de la primera versin de la World Wide Web.

30

FRIEDMAN, Thomas. La Tierra es Plana: Breve Historia del Mundo Globalizado del Siglo XXI . [traducido por: Ins Belaustegui]. Madrid: Ediciones Martnez Roca S.A, 2006, 17 p.

22

En este perodo inmediatamente pasado la interrogante era: Cmo puedo globalizarme y colaborar con otros a travs de mi empresa?

I.3.3. La Globalizacin 3.0.

En la actualidad el proceso de globalizacin se encuentra en una fase distinta, lo que se puede denominar Globalizacin 3.0 que abarcara entre el ao 2000 a la fecha. Se caracteriza este periodo en que el planeta no slo se ha encogido, sino que se ha aplanado, segn expone FRIEDMAN. Esta etapa se diferencia de las anteriores principalmente en el grado de encogimiento y aplanamiento del planeta, y adems en el sujeto del poder dinmico, que tanto la GLOBALIZACIN 1.0 y GLOBALIZACIN 2.0 estuvo en manos de los individuos y el Estado en la primera, y por empresas europeas y norteamericanas, (por mucho que en el siglo XVIII China tuviese la economa ms grande del mundo) en la segunda. Fue as, que quizs sin quererlo, estas etapas desarrollaron como evolucin natural del desarrollo del ius gentium la denominada GLOBALIZACIN 3.0, que aplana y encoge al mundo. Esta Globalizacin, como se viene viendo en los pases con cierto grado de desarrollo, se caracteriza por una poblacin que demanda ms intervencin en la toma de decisiones relativas al ejercicio del poder de carcter directo, y est impulsada ya no por individuos en general, sino por un conjunto mucho ms variopinto (no solo por blancos, no slo occidentales) de individuos de todos los rincones de esta tierra plana, que ya se estn dotados de poder. La GLOBALIZACIN

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3.0 hace posible que mucha gente se conecte y entre en la partida, y vamos a ver todos los colores del arco iris humano participar en ella.31 Siguiendo a FRIEDMAN, en el orden econmico y como se ver ms adelante junto con el cambio de paradigma del concepto Westfaliano de Estado existen o se distinguen a lo menos 10 elementos que caracterizan este proceso de aplanamiento global, a saber:

1 Los muros se derrumban y las ventas se levantan (9/11/1989):32 El capitalismo haca a la gente desigualmente rica, y la cada del muro de Berln desestabiliz profundamente a un tipo de persona acostumbrada al estilo de vida

limitado pero seguro, del socialismo real, en el que se tena garantizado el empleo, la vivienda, la educacin y una pensin, por magros que fuesen. La liberacin de la mujer, que promueve en la alfabetizacin y tiende a reducir la fertilidad y la mortalidad infantil y aumenta las oportunidades de encontrar empleo, lo que a su vez influye en el dialogo poltico, dando mayores espacios de debate y visiones de la vida y de la sociedad. La Unin Europea aument sus miembros de 15 a 27 pases.33 Debido a que los sistemas totalitarios dependen de un monopolio de la informacin y de la fuerza, empez a colarse demasiada informacin por el Teln de Acero, gracias a la difusin de los faxes, telfonos y otras modernas herramientas de comunicacin. Es un fenmeno que podemos reconocer en las cadas de dictaduras norafricanas como la de Egipto, con el encarcelamiento de su dictador Mubarak y la muerte de Gadafi en Libia, o con las

31

Ibd. 22 p. Ibd. 57 p.

32

33

UNIN EUROPEA, portal. [En lnea]. [fecha de consulta: 8 Noviembre 2011]. Disponible en: http://europa.eu/about-eu/countries/index_es.htm.

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protestas de los indignados en Espaa y en EE.UU., las revueltas en Londres, la rebelin de los jvenes en Chile,34 etc. Pero esto no fue fcil, mientras las comunicaciones y la Globalizacin 2.0 hacan caer el muro de Berln el 9/11, ya se fraguaba el 11/9 que golpeara a la entonces economa ms fuerte del mundo, y que trajo aparejada un fortalecimiento, a lo menos en EE.UU. de los conceptos clsicos de Estado Nacin cuyas caractersticas explicaremos ms adelante.

2 Netscape sale a bolsa, o la necesidad global de interactuar electrnicamente a travs de la WEB: La fase aplanadora es protagonizada por PC Windows, que permiti interactuar a mi ordenador con mi propia, pero ilimitada, red informtica dentro de mi empresa. Luego, vino la fase Internet correo electrnico navegador, que aplano la tierra un poco ms, permitiendo a un sujeto interactuar a travs su ordenador con cualquier persona que estuviese trabajando, en cualquier sitio con cualquier tipo de aparato (en esto consiste el correo electrnico), y a su ordenador con el sitio web de cualquiera a travs de Internet (en esto consiste la navegacin). En pocas palabras: la fase PC Windows engendr la fase "navegador netscape correo electrnico", y las dos juntas hicieron posible que muchas personas que nunca se comunicaron, interactuasen con ms personas que nunca, y en cualquier punto del planeta.

Aplicaciones informticas para el flujo de trabajo: El desarrollo de

programas interconectados de flujo de trabajo basados en el uso de la web que

34

Aufstand der Jungen en alemn. Denominacin original del seminario alemn Die Zeit. En Chile se refieren al Movimiento Estudiantil.

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interrelaciona las aplicaciones informticas entre s, sumado a un grado sin precedentes de comunicacin entre las personas, tiene como resultado una plataforma global absolutamente nueva, gracias a la cual pueden surgir infinidad de maneras de colaborar entre distintos sujetos directamente. De hecho, gracias a esta plataforma que surgi a partir de estos tres primeros procesos no solo fuimos capaces de hablar unos con otros, sino tambin de hacer ms cosas juntas. Este es el aspecto crucial, como dijo JOEL CAWLEY (el estratega de IBM), citado por FRIEDMAN: "no solo estamos comunicando unos con otros como nunca. A dems podamos colaborar (crear juntos coaliciones, proyectos y productos) como nunca."35

4 El acceso libre a los cdigos fuentes: Como ejemplo de esta caracterstica estn los Grupos Humanos creados de manera autnoma con el fin de colaborar (Programa Apache), donde no slo el acceso a la informacin es transversal, sino que tambin las fuentes de esta lo son. Un gran ejemplo de este fenmeno es Wikipedia, que ha ganado cada vez ms terreno.

5 La subcontratacin: El proceso actual de intercambio directo entre empresas de distintas partes del mundo permite construir un men de posibilidades de contratacin ms barata, sin lmite territorial, pudiendo subcontratar bienes y servicios en distintas partes del planeta. As en la India, que produca profesionales de calidad y en gran cantidad, pero donde la gran mayora no tena acceso a puestos dignos de trabajo en sus reas profesionales, gracias a la fibra ptica han podido prestar sus servicios en una economa abiertamente competitiva.

35

FRIEDMAN. 89 p.

26

Este proceso de subcontratacin, segn se expone en otra parte de este trabajo, est muy ligado a los estndares de proteccin de valores relacionados con la propiedad industrial, precisamente en sus lmites normativos de proteccin al trabajo, especficamente las condiciones laborales, la libre competencia y aspectos relativos a la proteccin de garantas, tomando sentido los planteamientos garantsticos de autores como FERRAJOLI, que dan cuenta de los abusos a los trabajadores y los excesivos mtodos de control y tratamiento de los mismos como sospechosos subversivos de tiempos recientemente pasados en los pases desarrollados y occidentales.36

6 Traslado de fbricas para abaratar costos: Paralelamente a lo anteriormente sealado, todo tipo de industrias de distintas nacionalidades han buscado minimizar sus costos y han traslado sus plantas en busca de mano de obra ms barata. Se han ido a India o China, por ejemplo. Lo que debe relacionarse con lo sealado precedentemente. Si bien el autor destaca este punto como algo positivo, la verdad es que debe estarse a las crticas muy fundadas que no son del caso tratar en este trabajo relativo al neocolonialismo y la vulneracin de las ya sealadas garantas de los trabajadores y habitantes que reciben ests industrias, muchas de las cuales no son siquiera compatibles con los ms mnimos requerimientos medioambientales.

7 El supply chaining: Segn FRIEDMAN se trata del desarrollo de grandes y elaboradas cadenas de suministros. Es un trmino que designa la serie de procesos de intercambio de mercadera e informacin entre las empresas, sus proveedores y los

36

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal. [traduccin: Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel y Juan Carlos Bayn]. Madrid: Editorial Trotta S.A., 1995, 248, 802 y 932 pp.

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clientes. El principal beneficiario de una buena cadena de suministros, para el autor en comento, sera el consumidor que saca provecho de la reduccin del costo de produccin en el producto final.

8 El insourcing: Es decir, la presencia de los subcontratistas en las empresas contratantes. Las empresas pequeas, que no pueden darse el lujo de desarrollar grandes cadenas de suministros, recurren a empresas que estn en el negocio de las "soluciones sincronizadas". Estas se encargan de desarrollar la cadena de suministro de la empresa contratante. La diferencia con la subcontratacin es que, la empresa subcontratada, interviene en el funcionamiento de la empresa contratante para analizar los procesos internos y, as, poder formular un nuevo diseo.

9 Acceso libre a la informacin: La WEB permite el desarrollo de grandes bases de datos y poderosos buscadores, que permiten, a su vez, acceder en tiempo real a un sin nmero de valiosos elementos necesarios para todo tipo de decisiones de carcter econmico relevante en la vida empresarial.

10 Los Esteroides: Finalmente, se refiere de esta manera FRIEDMAN a los avances tecnolgicos que han permitido profundizar el fenmeno del aplanamiento de La Tierra. "El esteroide agrupa todos los avances tecnolgicos y los pone, aglutinados, en manos del consumidor."37 En definitiva, estaramos en la era de lo digital, mvil, virtual y personal, gracias a la tecnologa inalmbrica.

37

FRIEDMAN. 172 p.

28

Estos elementos que en forma no exclusiva ni excluyente vienen a explicar el estado actual de la globalizacin, han influido en los resultados de los actuales componentes de la estructura social emergente que se analizar a continuacin:

I.4. Componentes de la estructura social emergente.

BELL al describir este proceso esboza cinco componentes bsicos de la estructura social emergente y que influyen en todo el devenir jurdico como se expondr ms adelante38. Estos componentes se pueden resumir de la siguiente forma:

I.4.1. Sector econmico.

El cambio de una economa productora de mercancas a otra productora de servicios. Esta transicin es similar a la que sucedi en la revolucin industrial, en que la poblacin pasa de labores agrcolas y artesanales a labores fabriles. Este cambio en el

38

Una postura interesante respecto de las consecuencias de que se puede llamar sociedad del riesgo se encuentra en PRITTWITZ, Cornelius. Sociedad De Riesgo y Derecho Penal. [en lnea]. Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, 2003, pp. 259 a 287 [fecha de consulta: 20 de marzo 2012] Disponible en: http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/sociedad%20del%20riesgo%20y %20derecho%20penal.pdf., 286 p. un aspecto de gran importancia: se trata de cmo ha penetrado en la sociedad y en el Derecho Penal la orientaci6n al riesgo. Se ha observado claramente, en lo que los socilogos denominan modernizaci6n, como a medida que el hombre va comportndose como homo economicus efecta clculos de coste-beneficio ante situaciones en las que debe tomar una decisin. Este cambio de comportamiento podra resultar extraordinariamente perjudicial para el Derecho Penal (o ms exactamente para la protecci6n de bines jurdicos a travs del Derecho Penal), si los ciudadanos se comportaran ante este clculo utilitarista de acuerdo con el principio de crime pays

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sector productivo y econmico produce un desplazamiento de la industria fabril y agrcola a una industria fuertemente sustentada en los servicios. A este respecto cabe hacer presente que, segn FRIEDMAN, nos encontramos en una situacin de convergencia o primera convergencia que sera la creacin de un terreno global y con conexin a Internet, que permite la puesta en prctica de infinidad de variantes de colaboracin (que viene de hecho de compartir conocimientos y trabajo) en tiempo real, sin que importe el lugar geogrfico, la distancia ni, el futuro prximo, el idioma. Se trata de la convergencia complementaria de los 10 aplanadores o caractersticas del proceso social a lo que nos hemos referido precedentemente y que ha creado este nuevo terreno de juego global mltiples formas de colaboracin. Es verdad que no todos tienen acceso a esto, sin embargo cada da son ms los que entran en este juego.39

I.4.2. Distribucin ocupacional.

Se caracteriza por la preeminencia de las clases profesionales y tcnicas40. A partir de la dcada del 50 del siglo pasado, directamente relacionado con el punto anterior, se verifica una modificacin en la composicin de los grupos de trabajadores, aumentando y superando en algunos lugares como Estados Unidos los trabajadores que utilizan sus capacidades intelectuales y acadmicas frente a los que se desempean en funciones de ejecucin directa y fsicamente productivas.

39

FRIEDMAN. 85 p. BELL. 9 p.

40

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I.4.3. Principio axial o relativo al eje.

La centralidad del crecimiento terico como fuente de innovacin y formulacin de la poltica de la sociedad. La sociedad postindustrial se organiza en torno al conocimiento, con l se logra el control social y la innovacin; ello requiere investigacin y desarrollo lo que hace surgir toda una industria basada en la ciencia y la tecnologa, como objeto de sus funciones. Esta nueva industria reclamar nuevos paradigmas conceptuales y lugares institucionales de resguardo que no podan ser satisfechos con las estructuras jurdicas propias de la industrializacin basada en el capitalismo director con raigambre en estructuras agrcolas y de dominio directo o real respecto de una cosa determinada. En este sentido las necesidades planteadas por la sociedad del conocimiento, revisten un complejo escenario diferente en cuanto a su contenido de la mera creacin de riquezas por medios de produccin clsicos. De esta forma el valor econmico de la propiedad como relacin objetal encuentra un cambio de direccin a realidades basadas en informacin intangible que agrega infinita diferenciacin econmica y valorativa de bienes y servicios diferentes. Pero introducir nuevas tecnologas no basta por s slo. Los grandes repuntes de productividad se producen cuando una nueva tecnologa se combina con nuevas formas de hacer negocios y su correspondiente sustrato jurdico institucional. Esto sera la segunda convergencia.41

41

FRIEDMAN. 186 y ss. pp.

31

I.4.4. Orientacin Futura.

Se refiere al control de la tecnologa y de las contribuciones tecnolgicas. Los efectos de los desarrollos tecnolgicos tienen varios aspectos: el primario que es buscado intencionalmente por el creador de la tecnologa. Los secundarios, son los no queridos o no previstos por el creador de la tecnologa, como en el caso de la polucin producida por los motores de combustin interno. As el desarrollo de la ingeniera gentica ha reportado beneficios directos, pero sus efectos no deseados, hoy en da, no se han podido determinar. La industrializacin de fines del Siglo XVIII hasta comienzos del siglo XX slo tena por objeto conseguir determinados fines inmediatos amparados en una legislacin que responda a los conocimientos y concepciones de valor de aquella poca. En lo que nos ocupa y a partir de los puntos anteriores, el desarrollo tecnolgico y sus contribuciones, tienen como orientacin el perfeccionamiento y cuidado de las realidades sociales que son modificadas directa o indirectamente con sus efectos. As, como sealaba BECK, hoy en da se exige una responsabilidad por los efectos que se producen en el desarrollo de cualquier actividad. En la sociedad de riesgo se debe adelantar el estndar de proteccin y sancionar las puestas en peligro de bienes jurdicos. El control de los efectos de la tecnologa es un elemento necesario e indispensable en la toma de decisiones industriales.42 Junto a lo anterior, debemos agregar lo relativo a la triple convergencia, pues porque nada ms se termina de crear este nuevo terreno de juego, mas horizontal que el anterior, y las empresas y los particulares (del mundo occidental, principalmente)

42

BECK, Ulrich. Sociedad del riego hacia una nueva Modernidad. Barcelona: Paids, 2006, 13 y ss. pp.

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empezaron a adaptarse a l, 3.000 millones de personas que se haba pasado todo este tiempo en el banquillo, de repente tuvieron la oportunidad de entrar al partido representado fuertemente por nuevas economas como las de la India, China y Brasil. La triple convergencia formara la economa y las polticas globales de la primera mitad del siglo XXI. Al facilitar a tanta gente el acceso a todas estas herramientas de colaboracin, y a miles de millones de pginas de informacin en estado puro a travs de motores de bsqueda y de la Web, queda garantizado que la prxima generacin de innovaciones vendr de absolutamente todo el planeta plano.43

I.4.5. Toma de decisin.

La creacin de una nueva tecnologa intelectual. Se requiere una teora con gran nmero de variables que pueda especificar resultados en el mbito de las probabilidades, ya que se encuentra con que la sociedad a partir de la segunda mitad del siglo XX es compleja y se basa en grandes sistemas organizacionales. Los resultados no provienen de una cadena lineal de sucesos, sino que de eventos multifactoriales que requieren que la toma de decisiones sea cada vez ms informada, lo que repercute en la legislacin y en todo el devenir del derecho. BECK, sostiene que somos testigos de una fractura en la modernidad, La produccin social de riqueza va acompaada sistemticamente por la produccin social de riesgos.44 En este sentido, tambin ha escrito LUHMANN 45 -quien no ha sido acogido

43

FRIEDMAN. 185 y ss. pp. BECK (2006). 17 p.

44

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unnimemente por la sociologa- generando un interesante debate sobre la prevencin de los riesgos. LUHMANN distingue entre riesgo y peligro, indicando que slo en el riesgo es la decisin humana un factor determinante, y slo en este se puede aplicar el concepto de atribucin de la conducta46, mientras que el peligro lo correcto es hablar de responsabilidad por omisin de la prevencin.47 Para BECK, el gran reto de la sociologa moderna es la determinacin de la distribucin del riesgo, pues lo comn es que lo soportan determinados ncleos de la poblacin que no se ven beneficiados por la realizacin de la actividad que lo origin.48 La sociedad del riesgo tiene ciertos aspectos que la distinguen como tal, donde destacan los siguientes: 1. El cambio en la magnitud de los peligros actuales en la relacin con los de otros tiempos. 2. La rebuscada estructura de las relaciones de responsabilidad. 3. La impresin de inseguridad subjetiva que existe en la sociedad. Estos riesgos son artificiales, pues dicen relacin con el hacer humano y su albedro, lo que siempre conlleva riesgos.49 A esto se suma que tienen una gran magnitud, porque amenazan a un nmero indeterminado de personas, pues en esta sociedad los riesgos tambin se puede globalizar, y son consecuencia secundaria del proceso que lleva consigo la tecnologa. En este sentido, los riesgos suelen ser

45

LUHMANN, Niklas. El concepto de Riesgo En: BERIAIN, Josexto: Las consecuencias Perversas de la Modernidad. [traducido por: Snchez Capdequi]. Barcelona: Anthropos, 1996, 123-153 pp.
46

Ibd. 145-147 pp. Ibd. 152 p. BECK (2006). 25 y ss. pp. LUHMANN (1996). 149 p.

47

48

49

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imprevistos que inicialmente se dirigan a un objetivo percibido de manera positiva. Para LUHMANN la distribucin del riesgo puede analizarse en tres etapas: en la primera existe una decisin de carcter poltico, pues debe decidirse que riesgos sern permitidos y cules no. En la segunda fase se debe pasar a la consumacin de la prevencin, y en la ltima etapa se le debe atribuir a la persona responsable de la conducta que promovi el riesgo.50 La cuestin del Derecho Penal del Riesgo no se limita a al tratamiento de la tecnologa, pues tiende a ser utilizado en realidades sociales complejas, tecnolgicas o no. Como ejemplos de ello est la actividad econmica empresarial, las marcas y patentes, e incluso el racismo.51 El carcter de los riesgos actuales radica en su naturaleza cientfica y social. Los mismos son producidos y solucionados por la ciencia y la tecnologa. El riesgo de la actividad trae aparejado inseguridad. Esto produce que los sujetos demanden del Estado una labor protectora y de previsin frente al riesgo, como dice MENDOZA BUERGO, respecto de esta realidad:
Se convierte en algo problemtico cuando el destinatario de todas las exigencias de seguridad por parte de la opinin pblica, de los medios y de las propias autoridades es sobre todo, el Derecho Penal, incluyendo aqu tambin el

50

Ibd. 150-153 pp.

51

PAREDES CASTAN, Jos Manuel. Sobre el Concepto de Derecho Penal del Riesgo: Algunas notas. En: Revista Internacional Derecho Penal Contemporneo. Bogot: Legis, Julio Septiembre. No 4, 2003, 114 p.

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Derecho procesal penal, que se ven as forzados, en un continuo proceso de expansin destinado al control de nuevos peligros.52

Una primera aproximacin a los temas relativos a la sociedad del riesgo podra inducir a pensar que estos temas son slo relevantes en el los pases del primer mundo, pero en la economa global, implica justamente que el resultado de la actividad econmica del primer mundo afecta directamente a los pases en vas de desarrollo. Son ejemplos de los problemas de falta de regulacin en este sentido pues la conducta riesgosa no se produce en el pas en donde se manifiestan las consecuencias los caso del trfico de desechos txicos, la utilizacin de productos transgnicos, la venta de alimentos sin las condiciones bsicas para la seguridad del consumidor o de menor calidad, y los riesgos industriales. En estos casos ocurre que las grandes multinacionales aprovechan los vacos legislativos en materia sanitaria, ambiental o del derecho del consumidor para llevar a cabo actividades prohibidas en los pases en que tiene su sede principal. Una consecuencia de lo anteriormente dicho es que en materia informtica, la sociedad carece de fronteras y las comunicaciones son inmateriales, lo que en el mbito del derecho significa eliminar los lmites temporales y espaciales. El Derecho Penal se encuentra en un proceso de expansin que se inclina por el nacimiento de nuevos bienes jurdicos, y una valoracin diferente de los que ya existan. Esta circunstancia nos obliga a detenernos en el fenmeno de la globalizacin ya definida anteriormente en palabras de MCLUHAN, y que BECK describe como un proceso (antiguamente se hubiera dicho: como una dialctica) que crea vnculos y espacios sociales

52

MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo. Madrid: Civitas, 2001, 32 p.

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transnacionales, revaloriza culturas locales y trae a un primer plano terceras culturas.53 La sociedad contempornea sienta sus bases en un fenmeno econmico que se caracteriza por la eliminacin de restricciones en las transacciones y por la ampliacin de los mercados. SILVA SNCHEZ54 observa que la globalizacin exige practicidad al Derecho Penal, quiere decir, una mayor eficacia en el control y represin de la criminalidad. Esta criminalidad es econmica en el sentido de lucrativa y plantea a los Estados el desafo de lograr una solucin uniforme a la criminalidad transnacional. Implica adems una flexibilizacin de categoras y una relativizacin de principios y en definitiva una gran reorganizacin.55

I. 5. Consecuencias de la Sociedad Postindustrial.

La sociedad postindustrial ha generado importantes cambios institucionales y en las relaciones de poder. El Estado, como ente regulador de la vida social va

53

BECK, Ulrich. Que es la Globalizacin?, falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin. [traducido por: Bernardo Moreno y Mara Rosa Borrs]. Barcelona: Paids, 1998, 15 p.
54

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal en las Sociedades Postindustriales. Madrid: Civitas, 2001, 81 y ss. pp.
55

FRIEDMAN. 212 p. Concluye: "La triple convergencia no slo va afectar a la manera de prepranos, como individuo, para el trabajo, o la forma de competir de las empresas, o como los pases reorganizaran sus economas y sus estrategias geopolticas. Con el tiempo, remodelaran la identidad poltica, reestructuran los partidos polticos y redefinirn la nocin de agente poltico. En definitiva, la estela de esta triple convergencia en la que no hemos hecho sino empezar a meternos, vamos a asistir a lo que denomino la gran reorganizacin. Por que cuando el mundo comienza a pasar de un modelo de creacin de valor estructurado sobretodo verticalmente, no solo afecta a como las actividades empresariales y de negocio. Afecta a todo. "

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desarrollando lmites basado en la proteccin de intereses supra estatales, dejando de lado progresivamente las instituciones propias de la soberana estatal del sistema de organizacional westfaliano que, segn DAVID HELD se fundaba en 7 puntos, a saber:

1. El mundo est compuesto y dividido por Estados soberanos que no reconocen ninguna autoridad superior. 2. El proceso de creacin del derecho, la resolucin de las disputas y la ejecucin de la ley estn bsicamente en manos de los Estados individuales. 3. El derecho internacional se orienta al establecimiento de reglas mnimas de coexistencia; la creacin de relaciones duraderas entre los Estados slo es promovida cuando atiende a objetivos polticos estatales. 4. La responsabilidad por acciones ilegales detrs de las fronteras es un asunto privado que concierne a los afectados. 5. Todos los Estados son considerados iguales ante la ley: las disposiciones legales no toman en cuenta la asimetra del poder. 6. Las diferencias entre los Estados son, en ltima instancia, resueltas por la violencia; predomina el principio del poder efectivo. Prcticamente no existen frenos legales para contener el recurso de la fuerza; las normas legales internacionales garantizan mnima proteccin. 7. El minimizar las restricciones a la libertad del Estado es la prioridad colectiva.56

Para comprender este desarrollo y los mltiples matices del Estado westfaliano hay que sealar que ste se sustenta en tres principios, cuales son: la soberana estatal, el

56

ACEVES, Liza. Cambios en el Sistema Interestatal Westfaliano. En Revista Aportes. [en lnea]. Enero Abril, Vol. VIII, n 25. Mxico: Puebla, 2004. [fecha de consulta: 14 Agosto 2011], 49 p. Disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/pdf/376/37602504.pdf.

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uso exclusivo de la fuerza del Estado sobre sus miembros y la idea de cooperacin entre los Estados. El Tratado de Westfalia constat el desarrollo de los conceptos capitalistas y territoriales que se venan desarrollando en los pases de Europa Central, Inglaterra y los pases bajos, con los cambios provocados por los sismas de la Iglesia Catlica y el desarrollo del pensamiento occidental; en tal sentido la evolucin de los sistemas de dominacin y de relacin entre sbditos y gobernantes ha llegado hasta nuestros das en forma ms o menos igual, en que el ejercicio del poder slo ocasionalmente encuentra limites, debido a que la fuerza es desproporcionada entre los Estados. El Tratado de Westfalia por s solo no transform los parmetros occidentales de las relaciones de poder. stos ya estaban siendo transformados, desde el conocimiento, a partir de fuertes transformaciones en el pensamiento, los descubrimientos y las invenciones que transformaban la vida material. El Tratado de Westfalia recogi el espritu de la poca, como el mecanismo de dominacin territorial y capitalista imperantes en la misma. El comercio y la expansin colonial de los siglos XVII y XVIII, establecieron la necesidad de desarrollo del Ius Gentium y reconocimiento de derechos de extranjeros de otros Estados, que se sometan a la normativa y reconocimiento individual de cada Rey que ejerca el derecho divino sobre sus sbditos. Lo que empieza a cambiar con el advenimiento de las revoluciones americana y francesa, y la difusin de sus contenidos en las guerras napolenicas.57 Estos movimientos revolucionarios trajeron aparejados procesos

independentistas en Latinoamrica, que establecieron funcionamientos estatales republicanos basados en conceptos de soberana popular o nacional que reconocen en igualdad, por lo menos en lo formal, los derechos de sus ciudadanos, estatuyendo

57

Ibd. 44-46 pp.

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progresivamente reconocimientos de derechos individuales bajo conceptos liberales nuevos, con fuerte influencia del pensamiento de filsofos como HOBBES y LOCKE. En los albores del siglo XX la crisis del sistema econmico, la expansin de los nuevos imperios coloniales y las presiones independentistas de las colonias, provocaron una serie de conflictos que llevaron al mundo a dos grandes guerras que asolaron a todo el planeta y principalmente a las potencias coloniales europeas. Espaa, a su vez, vive una sangrienta guerra civil que termina instaurando un rgimen autoritario que se prolonga ms all de las dos guerras. En la primera mitad del siglo veinte se empiezan a consolidar instituciones supraestatales que reconocen la existencia de derechos que se encuentran por sobre los presupuestos westfalianos comentados ms arriba. As por ejemplo, concluida la Primera Guerra Mundial se plasman los intereses universales de persecucin de ciertos ilcitos cometidos en cualquier parte del mundo y que afectan esos valores universales,58 por lo que se consolida una distincin clara entre Derecho Penal internacional y

derecho internacional penal, el primero busca regular, no una relacin entre Estados para la persecucin del delito que se resolva en base al principio de soberana propias del Estado Westfaliano -principalmente como la extradicin y el asilo- sino un reconocimiento de lmites a favor del ser humano. De esta forma se va imponiendo una Jurisdiccin Universal para ciertas conductas que afectan conceptos bsicos de la vida civil organizada. El proceso de integracin y el desarrollo de las comunicaciones que hoy conocemos como globalizacin, cuyos principios ya fueron expuestos, demandan sistemas jurdicos ms eficientes que van exigiendo polticas criminales modernas y

58

CARNEVALI R., Ral. Derecho Penal y Derecho Sancionador de la Unin Europea . Granada: Comares, 2001, 23 y ss. pp. Tras abordar el tema de los distintos tratados de garantas e integracin econmica, establece que la naturaleza supranacional de la U.E. se acerca a una organizacin de Corte Federal, estableciendo competencias delegadas y de carcter autnomo de sus Estados Miembros.

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requiriendo una fuerte colaboracin intergubernamental. En tal sentido se encuentran la creacin y establecimiento de organismos internacionales que facilitan tanto las regulaciones estatales particulares, como las relaciones entre particulares de distintos Estados, evolucionado, como se ver en lo que nos ocupa, el inters de proteccin de la llamada propiedad industrial. El desarrollo de sistemas y organismos internacionales dedicados a coordinar las legislaciones y la poltica criminal de los Estados particulares ha sido explosivo y contagioso, aceptando la necesidad de integracin, haciendo tambalear los sistemas de derecho internacional penal como mecanismos de control, por innecesarios. Sin embargo, este proceso evolutivo requiere la existencia de Estados que garanticen los derechos de los imputados, asumiendo sus defensas. Pero, por otro lado, el impulso de unificacin de criterios y homologacin de normas que van provocando los cambios en la soberana del Estado, basado en el respeto de los derechos del hombre, esta dado por la necesidad de eficiencia y competitividad estatal como en el caso de la Unin Europea y la consolidacin de la transnacionalizacin de las empresas. Las empresas en la era de las comunicaciones no requieren tener un sustrato de grandes corporaciones o sistemas financieros, sino que, aunque se trate de pequeas o medianas, pueden actuar internacionalmente, abriendo sucursales, agencias,

corresponsales o meros equipos de trabajo en cualquier parte del mundo a muy bajo costo, trabajando on net y on line y tomando decisiones en tiempo real, manejando

capitales o personas que afectan valores sociales o intereses fuera del control de un Estado en particular. En este orden de cosas la necesidad de proteccin del hombre en sus aspectos sustantivos y la regulacin de las actividades empresariales en el plano internacional, ha llevado a la comunidad internacional a la celebracin de tratados que fomentan la proteccin penal de ciertos bienes jurdicos en los sistemas internos de los Estados contratantes, lo que implica una limitacin progresiva de la llamada soberana interna de cada uno de ellos.

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Existe una condena casi unnime a los Estados renuentes (Estados forajidos) que amparndose en los principios del sistema westafaliano, siguen vulnerando los derechos de sus habitantes.59 As, los Estados quieren garantizar que las polticas criminales se ajusten a la proteccin de valores sociales de convivencia comnmente aceptadas. El sistema de garantas ciudadanas y de limitacin de las actividades persecutorias del Estado bajo los procesos de integracin y globalizacin -como por ejemplo en el campo Europeo- conlleva el reconocimiento de principios rectores plasmados en la evolucin de las limitaciones del poder, alcanzado con posterioridad al absolutismo penal.60 La gran garanta protectora del ciudadano, el principio de legalidad, en sede internacional y sus sub-principios de determinacin, la prohibicin de analoga y la irretroactividad con exclusin de la lex mitor son determinantes en la estructuracin de instituciones de de garanta supraestatal como el Eurodelito. El catlogo de delitos que se puedan tipificar supraestatalmente es el sustituto funcional del principio de doble

59

CHOMSKY, Noam. Estados Fallidos, El abuso de poder y el ataque a la democracia . [traduccin de: Gabrile Dols]. Barcelona: Ediciones B S.A., 2007, 51-58 pp. Quien se refiere a la calificacin de John Rawls, Estados forajidos en The Laws of Peoples. (1999) en que denomina de esta forma a los Estados que no respetan las normas de convivencia social, de pueblos decentes. Demuestra de este modo como la constante auto exencin de EE. UU. a las normas internacionales y a los dictmenes de tribunales Internacionales como el Tribunal Mundial, transforman a la primera potencia mundial en un peligro para todo el globo, particularmente por la seleccin de qu pases sern considerados amenazas dignas de persecucin blica.
60

FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar: Nacimiento de la prisin. 35 ed. en espaol. [traduccin de: Aurelio Garzn del Camino]. Mxico D.F.: Siglo XXI Editores S.A., 2008, 98-107 pp. Considera que el poder de castigar a partir del Siglo XVIII, se sustenta en cinco o seis principios o reglas. Regla de la cantidad mnima: Por la cual el castigo debe exceder el dao que causa el crimen, un poco ms de ste para actuar en el nivel de los intereses. Regla de la idealidad suficiente: Lo que produce la pena es un efecto de representacin del castigo. Regla de los efectos laterales: Debe dar la impresin a los que no han cometido el delito que la pena a producido el efecto de la incapacidad de reincidencia. Regla de la certidumbre absoluta: Debe sealar claramente que es lo que se castiga, que es lo que se permite o no. Regla de la verdad comn: La justicia es orientada por medios de pruebas de carcter comn que llevan a la formacin de una verdad a partir de un sistema probatorio con pruebas comunes que deben orientar al Juez. El juez no es seor de la verdad sino de la Justicia. Regla de la especificacin ptima: Se establece un sistema de pruebas regladas y de la aplicacin de la pena precisa para cada delincuente. Es decir se debe individualizar la pena a travs de una serie de reglas que le permiten al juicio lograr la ms acorde al delito.

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incriminacin.61 Esta integracin normativa alcanza su mxima expresin, ya no como elemento de poltica criminal, sino tambin como norma de garanta y proteccin, en contrapeso del constitucionalismo jurdico, expresado en las nuevas concepciones de proteccin y desarrollo de la persona. Segn FERRAJOLI, estos nuevos factores directivos de la convivencia social seran tres: 1. Un constitucionalismo social aadido de uno de orden liberal. 2. Un constitucionalismo de derecho privado aadido aquel de derecho pblico. 3. De un constitucionalismo internacional aadido a aquel estatal. En este sentido los derechos fundamentales se encuentran en sede supranacional buscando su satisfaccin de tutela en: 1) La completa institucionalidad del TPIP o Corte Penal Internacional cuyos estatutos fueron aprobados en Roma en 1998. 2) Un sistema internacional impuesto a la tutela de los derechos sociales de los pases ms pobres y por ltimo el progresivo desarme de los Estados miembros de la ONU y la creacin de un monopolio de la fuerza y fabricacin de armas en manos de esta entidad.62 La postura de FERRAJOLI y lo que dice relacin con el contenido patrimonialista y dominical de la propiedad industrial como eje central de la construccin, posesiona los derechos fundamentales por sobre los derechos patrimoniales que, como se ver, el citado autor no le da ese valor.

61

NIETO MARTIN, Adn. Principio de doble incriminacin y lista de eurodelitos, la corrupcin como ejemplo. Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales. [en lnea]. Castilla: Universidad de Castilla-La Mancha, 2006. [fecha de consulta: 23 Noviembre 2010], 3 p. Disponible en: http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/nieto_def.pdf
62

FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofa del derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000, 183-184 pp.

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La sujecin de la soberana estatal a las normas supranacionales de reconocimiento de los derechos del hombre reorganizan el sentido de validez de la norma legal y subordinan los derechos o garantas fundamentales cuyo origen es situado por FERRAJOLI en la Carta de la Organizacin de Naciones Unidas y la Declaracin Universal de 1948, que ha sido reconocido en diversas constituciones como la de la Repblica Alemana (ex RFA) de 1949 y la Italiana de 1948. 63 Lo planteado por FERRAJOLI, no es sino una concrecin del ideario del imperativo categrico que KANT propone en La Paz Perpetua, en este planteamiento general el estado de libertad natural del hombre y de la sociedad y el Estado es el Estado de Guerra. El reconocimiento del Ius Gentium, como derecho poltico en base a un derecho de hospitalidad deba ser establecido de acuerdo a un pacto entre naciones, pero reconociendo el derecho de auto determinacin de los pueblos, limitando los conceptos de Soberana Estatal a partir de este reconocimiento a los derechos de toda persona y no solo de los ciudadanos en base del reconocimiento de igualdad entre los mismos, es decir de reciprocidad.64 En definitiva, la globalizacin con el explosivo avance de las comunicaciones ha supeditado a los Estados a una nueva legislacin internacional, debiendo ajustar las polticas criminales de cada uno de ellos y tambin estableciendo sistemas de persecucin penal intergubernamentales con la colaboracin que se basa en la creacin y establecimiento de organismos internacionales que facilitan tanto las regulaciones estatales particulares, como las relaciones entre particulares de distintos Estados y el

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FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. 3 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007, 52-54 pp.
64

KANT, Immanuel. Sobre La Paz Perpetua. 6 ed. [traduccin de: Joaqun Abellan]. Madrid: Tecnos, 1998, 64 p. 2 Con relacin al derecho de Gentes:... ... Slo se puede hablar de derecho de gentes presuponiendo alguna situacin jurdica (es decir, una condicin externa bajo la que se pueda atribuir realmente al hombre un derecho): el derecho de gentes, como derecho pblico, implica la publicacin de una voluntad general que determine a cada cual lo suyo, y este status iuridicus debe proceder de algn contrato que no necesita fundarse en leyes coactivas (como s lo est el contrato de donde surge el Estado), sino que puede ser, en todo caso, el contrato de una asociacin constantemente libre, como el citado ms arriba de la federacin de varios Estados.

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desarrollo de sistemas y organismos internacionales dedicados, en lo que es objeto de este trabajo, a la necesidad de suscripcin de acuerdos como el ADPIC dedicados a la regulacin de la propiedad industrial. Los Estados en la sociedad de los riesgos, exponen sus estilos de vida, sus condiciones de mercado y sus propagandas junto a sus polticas internas, basadas en el manejo de estos elementos. La inclusin en el mercado internacional de los propios pases como un pas-marca y sus ciudades como categoras de ciudad-marca, responden a la necesidad de homogeneizar los criterios internacionales, como consecuencia de la fragmentacin del poder estatal entre diversos agentes locales. Esto ocurre a la velocidad de las comunicaciones y su consecuente () red de influencias y poderes que penetran a los pases por la va de los tratados de comercio, los pactos multilaterales, las cartas y compromisos sectoriales y temticos, las cortes internacionales y la diplomacia directa.65 Para satisfacer esa necesidad y para el reconocimiento mutuo y multilateral, en la actualidad adquiere gran relevancia las distintas entidades y estructuras internacionales que regulan las materias y actividades sealadas recientemente. En este estado de cosas, el comercio internacional de la propiedad industrial se enfrenta, como ya lo dijimos en relacin a la propiedad industrial de las patentes farmacuticas, a un conflicto de intereses entre empresas de pases titulares de derechos de propiedad industrial y de pases usuarios de la misma propiedad industrial que juega un rol en niveles distintos de inters, a saber: a) Entre empresas tanto a nivel nacional como internacional porque permite establecer diferencias competitivas entre las mismas, y;

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TIRONI, Eugenio, CAVALLO, Ascanio. Comunicacin Estratgica, Vivir en un mundo de seales. 2 ed. Santiago de Chile: Tauros, 2008, 50 p.

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b) Entre Estados, puesto que establecen ventajas econmicas entre los mismos o bloques de pases frente a otros.66 Tal ha sido el efecto en los pases ms fuertes de la industria de la propiedad intelectual (entendida en su sentido amplio), que han ejercido las atribuciones que sancionan a los tratados de libre comercio con el fin de perseguir la falta de proteccin de los menos avanzados, por ejemplo, Estados Unidos, dict la Digita Millennium Copyright Acta67 para aplicar sanciones arancelarias a los Estados que no presten la adecuada proteccin a sus intereses nacionales. Como contrapartida, los pases menos desarrollados han pedido que la propiedad industrial no sea utilizada como un elemento de dominacin econmica, sino muy por el contrario como un elemento de crecimiento global, por lo que debemos recordar la Declaracin de DOHA68 y la solicitud presentada a la Asamblea General de la OMPI el 27 de Septiembre y el 5 de Octubre de 2004 por Argentina y Brasil denominada Propuesta para establecer un programa de la OMPI para el desarrollo; ya que lo que se busca establecer es que la propiedad industrial sea entendida como una forma de desarrollo de los pases menos avanzados y con menos recursos. Finalmente producto de lo sealado y de la evolucin del sistema social interrelacionado los Estados postindustriales en sede de los procesos de globalizacin y en contraposicin al Estado westfaliano, podemos caracterizarlo de la siguiente forma:

66

SCHMITH, Christian. Propiedad Industrial a la luz de los tratados de libre comercio . 1 ed. Santiago de Chile: Lexis Nexis, 2005, 40 p.
67

EE.UU. The Digital Millennium Copyright Act. UCLA Online Institute for Cyberspace Law and Policy. [fecha de consulta: 15 Agosto 2010]. Disponible en: http://gseis.ucla.edu/iclp/dmca1.htm. El 17 de octubre de 1998, el Congreso americano aprob el acta tras varios meses de turbulentas negociaciones.
68

La Declaracin de Doha establece el mandato de las negociaciones sobre una variedad de temas y prescribe otros trabajos, especialmente en relacin con las cuestiones relativas a la aplicacin de los acuerdos actuales.

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1. El mundo est compuesto y dividido por Estados cuyas soberanas reconocen limitaciones en los derechos fundamentales y en los tratados internacionales a que se someten. 2. El proceso de creacin del derecho, la resolucin de las disputas y la ejecucin de la ley est supeditado a la validez de los tratados internacionales y organismos internacionales a que se tambin someten los Estados individuales. 3. El derecho internacional se orienta al establecimiento de reglas claras, completas y complejas de coexistencia; la creacin de relaciones duraderas entre los Estados tienen un carcter de integracin y de largo plazo. 4. La responsabilidad por acciones ilegales detrs de las fronteras es de inters de rganos internacionales y de la comunidad internacional. 5. Todos los Estados son considerados iguales ante la ley, sin embargo las disposiciones legales toman en cuenta la asimetra del poder, para buscar la igualdad y la integracin entre los pueblos. Se reconocen las diferencias en bsqueda de establecer normas ms favorables y de proteccin de los ms dbiles. 6. Las diferencias entre los Estados son resueltas por instituciones de orden internacional, foros y tribunales internacionales; predomina el principio del poder del derecho con frenos legales para contener el recurso de la fuerza; 7. Se restringe las intervenciones del Estado en post de las prioridades y garantas colectivas e individuales es el modelo de desarrollo social.69

69

ACEVES. 55 y 56 pp.

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II. Sistemas de resguardo de la propiedad intelectual.

En el plano internacional, los pases se han organizado en bloques econmicos, por ejemplo, la Unin Europea o el Mercosur. A raz de la globalizacin, las necesidades de cooperacin internacional se han ido abordando a travs de convenios internacionales, tratados multilaterales y la creacin de organismos especializados. La normativa del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio denominados por su sigla en ingls TRIPS, trata sobre los aspectos de contenido sustantivo de la propiedad industrial (marcas comerciales, indicaciones geogrficas, diseos industriales, patentes, circuitos integrados, proteccin de informacin confidencial) y sobre la organizacin internacional (crea el Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio). Establece normas de procedimiento de estos derechos conocidas como enforcement, esto es, ejecucin y normas sobre adquisicin y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual. Finalmente establece reglas transitorias de nivelacin en esa materia en pases en desarrollo con la normativa existente en relacin con las naciones desarrolladas, estimulando la integracin. Sin perjuicio del Ius Gentium, que regula estas materias a travs de dichos instrumentos, existe tambin el llamado derecho domstico o interno que a travs de sus propios textos legales brinda proteccin a la propiedad intelectual, el cual se va adaptando a los estndares internacionales y esta adaptacin es necesariamente el futuro desafo de los estados en materia legislativa y tutela efectiva de derechos.70

70

LORENZINI BARRA, Jaime. El rgimen de propiedad industrial en la O.M.C. Santiago de Chile: Conosur, 2000, 3 p.

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II.1. Convenios internacionales.

Los convenios internacionales son acuerdos entre dos o ms Estados independientes que son parte de la Comunidad Internacional y que produce efectos jurdicos en los Estados intervinientes.71 En relacin al tema objeto de este trabajo, los tratados internacionales que versan sobre temas de propiedad industrial tienen un rol protagnico en todo ordenamiento jurdico interno sobre la materia, pues si bien cada Estado tiene en su derecho interno normas particulares que la regulan, en un mundo con una economa globalizada es necesaria una legislacin coherente que posibilite el libre y justo intercambio del mercado de las ideas, lo que mejora el desarrollo comercial e industrial entre los pases que suscriben estos tratados. Una regulacin uniforme entrega certeza jurdica al mercado. En primer trmino cabe mencionar el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial del ao 1883, que fue el reflejo de las preocupaciones de esos primeros tiempos por el reconocimiento, proteccin y desarrollo de esta rea de la economa ya que incluy inventos, marcas, diseos industriales, nombres comerciales, y la represin en contra de la competencia desleal. Es importante sealar que esta preocupacin se reflej no slo a travs de los acuerdos multilaterales internacionales sino que tambin a travs de acuerdos regionales y bilaterales. En el continente Europeo existen tambin vinculaciones normativas que regulan la materia, como por ejemplo, el Reglamento de la CEE N1768/92 72 y recientemente el

71

VARGAS CARREO, Edmundo. Derecho Internacional Pblico. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2009, 234 p.
72

Normativa sobre medicamentos, certificado complementario de proteccin, rgimen transitorio, en medicamentos para uso veterinario y humano. En: http://eur-lex.europa.eu.

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reglamento Europeo 816 de 17 de Mayo de 2006. Antes de la U. E., Espaa adhiri al Tratado de la Comunidad Econmica Europea, sin embargo, se fij un lapso para admitir la posibilidad de patentar los productos qumico-farmacutico hasta el ao 1992, con el fin de adecuar est rea de su economa a las nuevas exigencias suscritas en relacin a sus nuevos compromisos internacionales. Ya en el mbito de las invenciones de biotecnologas, se han establecido normas y acuerdos como la Directiva 98/44/2006, relativa a biotica, demografa y animales, adoptadas por el Parlamento Europeo y del Consejo de 1998. El Convenio de Munich de fecha 5 de Octubre de 1973 o Convencin sobre Concesin de Patentes Europeas (CPE), estableci un procedimiento nico y centralizado al momento de conceder una patente cuya resolucin la otorgara la Oficina Europea de Patentes con sede en Munich. El sistema consiste en que una vez concedida la patente, sta se somete a las normas nacionales de cada uno de los Estados designados en la solicitud de la patente, lo que implica que las eventuales acciones judiciales debern ejercerse en todos y cada uno de los Estados donde tiene validez, dado que las sentencias que se dictaren slo tendrn efecto en el territorio del respectivo tribunal sentenciador, que en la prctica es un sistema que puede ser engorroso.73 Espaa, suscribi a nivel supra comunitario, el Tratado de Cooperacin en materia de Patentes (PCT) de Washington de 1970, formando parte en el ao 1995 del acuerdo ADPIC de la OMC. En Europa, adems de las normas relativas a la propiedad industrial que rigen en la Unin se han desarrollado acuerdos relativos a la propiedad industrial con otras naciones europeas, como por ejemplo, el Espacio Econmico Europeo y los Acuerdos Europa que comprenden a pases con economas ms avanzadas como, pases de Europa Central y naciones del Este.

73

PIA, Jose Ramn. El nuevo sistema europeo en materia de proteccin de las invenciones. Portal jurdico UAIPIT [en lnea]. Universidad de Alicante, 2001. [fecha de consulta: 20 Agosto 2010], 1 p. Disponible en: http://www.uaipit.com/files/publicaciones/0000001679_F2-patente%20comunitaria.pdf

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En Amrica Latina, se ha impulsado la integracin en acuerdos supranacionales como el Grupo Andino, la ALADI y el Mercosur, ste ltimo da nfasis a materias de marcas y de proteccin de imagen empresarial. En la zona Americana se han suscrito tratados como el NAFTA (acuerdo de Libre Comercio que une a las tres economas ms fuertes de Amrica del Norte- Canad, EE.UU. y Mxico) adoptando reglas con estndares ms altos que los acuerdos GATT (TRIPS) en materias marcaras, demostrando la importancia que las marcas comerciales tienen para el comercio y la industria de estos pases. La mayora de los pases latinoamericanos, en esta materia, se encuentran relacionados con los acuerdos comerciales ADPIC (o TRIPS) y, con los Acuerdos de Asociacin con la Comunidad Europea y sus Estados Miembros. Algunos pases como Chile se han vinculado a travs de tratados bilaterales como el Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito con Estados Unidos de Amrica. Esta fuerte evolucin y establecimiento de tratados comerciales que hacen directa referencia al respeto de los derechos emanados de la propiedad industrial, demuestran que, como se ha dicho, no son slo de inters individual de los titulares de sus derechos sino que tambin son un instrumento estratgico de competencia en el comercio internacional. Siendo su proteccin eficaz fundamental para el desarrollo de inversiones en investigacin, desarrollo de las actividades comerciales de las naciones en forma interna y en el intercambio internacional que trae aparejado los procesos de integracin global. Desde otra perspectiva, la vigencia y reconocimiento de esos derechos a nivel internacional y su adecuada proteccin permite la movilidad de capitales en distintos pases, entre los cuales existe una homologacin de criterios de proteccin del desarrollo de productos relacionados con la propiedad industrial.

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II.2. Organismos internacionales especializados.

Los tratados internacionales no son lo suficientemente operativos para lograr ciertos fines. As la comunidad internacional se ha visto en la necesidad de crear ciertos organismos especializados y supranacionales. Sobre la base del artculo 57, prrafo uno de la carta constitutiva de las Naciones Unidas, los organismos especializados pueden definirse como organizaciones intergubernamentales con amplias atribuciones en los campos econmico, social, educativo, sanitario y otros conexos vinculados a Naciones Unidas por lazos de coordinacin y subordinacin. El origen de estos organismos es un tratado internacional, lo que lo diferencia de meros rganos creados por una resolucin de una entidad supranacional principal. La jurisdiccin es amplia y puede extenderse a cualquier asunto de inters comn, estos gozan tambin de amplia autonoma respecto de Naciones Unidas para su constitucin y organizacin. Estos organismos se encuentran subordinados a la Asamblea General de Naciones Unidas para su aprobacin y control de sus actividades.74 El marco institucional internacional en materia de patentes est dado principalmente por la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) con su sede en Ginebra, la que se estableci en el ao 1970; la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), organizaciones regionales de patentes como por ejemplo la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Organizacin Regional Africana de la Propiedad Industrial (ARIPO) conformado por pases que eran antiguas colonias britnicas.

74

Ibd. 27 p.

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Tambin coexiste en el continente africano la Organizacin Africana de la Propiedad Industrial (OAPI) que incluye pases que correspondan a antiguas colonias Francesas.75 La OMPI fue el resultado de la unificacin en 1893 de las Secretarias establecidas en el Convenio de la Unin de Pars de 1883, y en el Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas de 1886. A la postre, la OMPI se transform en un organismo especializado de la ONU.76 Por la fuerte evolucin comercial y las necesidades de adecuacin industriales los miembros del GATT iniciaron negociaciones respecto de la propiedad industrial relacionadas con el comercio en el perodo extraordinario de sesiones celebrado en Punta del Este, Uruguay en 1986, lo que se denomin La Ronda de Uruguay. El GATT posee elementos jurdicos ms eficientes y efectivos que la OMPI para lograr la proteccin de la propiedad industrial, tanto con sistemas de solucin de controversias de los cuales careca la OMPI, como de un sistema efectivo de cumplimiento de las obligaciones de los miembros y de solucin de controversias. Todo esto responda paralelamente a la creciente liberalizacin del comercio internacional cuya desproteccin tena aparejado el aumento del riesgo en inversiones, el aumento de precios como consecuencia de lo anterior, la inseguridad de los consumidores finales que se podan ver afectados por falsificaciones, asunto que se ver cuando se analice los bienes jurdicos de inters de los mismos. Las disposiciones del GATT se concretaron en los Acuerdos sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS) que acompaaban una serie de medidas arancelarias de distinta clase acordadas por las

75

LARRAGUIBEL ZAVALA, Santiago. Tratado sobre la Propiedad Industrial. Tomo I. Santiago de Chile: Conosur, 1995, 125 p.
76

LORENZINI. 47 p.

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naciones miembros del GATT en que las presiones de los mismos necesariamente requeran el establecimiento de los TRIPS. El resultado de estos acuerdos constituy la base de una nueva Organizacin Mundial de Comercio que impone la aceptacin de los pases menos industrializados de todas las condiciones de proteccin a la propiedad industrial establecida en esos estatutos internacionales. A partir de la Declaracin suscrita en la ciudad de Punta del Este se inicia un proceso evolutivo de la Economa Mundial hacia nuevas formas de organizacin de produccin de bienes, servicios y conocimiento. Esta constante interaccin es una seal de la creciente internacionales.77 y multifactorial interdependencia en las relaciones econmicas

II.3. Sistema Comunitario.

La creatividad humana y la innovacin dentro de la U.E. se basan en un sistema uniforme de salvaguardia de los derechos de propiedad intelectual que van de la propiedad industrial a los derechos de autor, los derechos afines, y el respeto de los principios bsicos del mercado interior (libre circulacin de mercancas y servicios y libre competencia). Todas ellas se basan en la uniformidad de la propiedad intelectual en Europa. La proteccin de la propiedad intelectual a nivel europeo tambin est amparada por varios convenios internacionales promovidos por la OMPI y la OMC. La Unin

77

Ibd. 49 p.

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Europea dispone de dos importantes instrumentos para cumplir esta funcin: La Oficina de Armonizacin del Mercado Interior, OAMI, encargada del registro de las marcas comunitarias y de los dibujos y modelos comunitarios y la Oficina de Modelos de Patentes OEP. La Comisin aboga actualmente por un sistema de patente comunitaria menos costoso y ms eficaz jurdicamente que garantice la competitividad de la industria europea, dado el engorroso sistema de inscripcin de patentes en distintos Estados de la Unin Europea con su sentencia no vinculante fuera del Estado en que se dicte. Por ltimo, la proteccin de estos derechos implica igualmente su proteccin frente a la piratera, los intercambios ilegales y la falsificacin. Se ha estimado que el actual sistema de patentes en la UE que es un conjunto de patentes nacionales es oneroso. Una patente europea sera mucho ms atractiva que el actual sistema.78 Estas ltimas consideraciones generaron una consulta el ao 2006 llevada a cabo por la Comisin, el resultado de la misma comprob la necesidad de mejorar el sistema de patentes europeas, a uno ms simple y econmico.79

78

Actualmente en el mbito procesal se verifican problemas como la multiplicidad de jurisdicciones nacionales de la Unin Europea, sus altos costes, y la inexistencia de sistema judicial unificado.
79

SINTESIS DE LA LEGISLACION DE LA U.E. Mejorar el sistema de patentes en Europa. En: Comunicacin n 165 de la Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo, 3 de abril, 2007. [com (2007) 165 final-no publicada en el Diario Oficial]. [fecha de consulta: 31 abril 2012]. Disponible en: http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/intellectual_property/l24120b_es.htm

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II.4. Sistema Americano.

Hemos

visto la forma en que se han

establecido

y desarrollado

internacionalmente distintos tratados y organismos que se refieren a la proteccin de la propiedad industrial, cuyo fin es resolver los conflictos y satisfacer las demandas de intereses entre naciones y entre particulares; a raz de lo anterior se han ido plasmando criterios generales de proteccin nacional de la propiedad industrial y se han ido estableciendo, diferentes sistemas de integracin que han surgido en Amrica, cuya incidencia en el desarrollo del comercio y de la proteccin de la propiedad industrial ha sido relevante. Esta interrelacin estatal se ha materializado con la suscripcin de tratados de libre comercio con expresa referencia a estas materias. Entre Estados Unidos de Amrica, Canad y Mxico, por ejemplo, rige el NAFTA80 en el que se estableci un captulo especial sobre proteccin de la propiedad intelectual. En efecto, la Sexta Parte de dicho tratado contiene en su Captulo XVII normas sobre el desarrollo en particular y respeto de la propiedad intelectual en todos sus aspectos y a continuacin la formulacin de indicaciones para sancionar la internacin de productos o mercaderas que no cumplan con los requisitos legales; gracias a esto se persigue la piratera o Piracy y las falsificaciones; se permite el inicio de actividades procesales; de persecucin por hechos que puedan constituir tales ilcitos y permite tomar medidas preventivas precautorias, etc.81

80

NAFTA, sigla en Ingls del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte [North American Free Trade Agreement].
81

ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Acuerdos de Libre Comercio. NAFTA. 1 de Enero de 1994. Artculos 1716 al 1718.

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Para esta finalidad se han celebrado distintos tratados internacionales entre pases americanos en forma bilateral, cabe destacar que Canad celebr un tratado internacional de Libre Comercio (TLCCC) con Chile y de igual modo Estados Unidos de Amrica celebr este Tratado con Chile y despus con Per. A travs de ellos se ratifican los acuerdo de Marrakech y se busca no slo las preferencias arancelarias o el aumento del trfico preferente de bienes y servicios sino que tambin la proteccin de la propiedad industrial, situacin que en Chile, lamentablemente, se encuentra retrasada, encabezando el grupo de pases donde existe la ms dbil proteccin industrial reflejado en la lista de vigilancia prioritaria y la lista de vigilancia de la institucin Norteamericana denominado Especial 30, informe desarrollado por Representantes del Comercio de ese pas.82 En Amrica con exclusin de Estados Unidos, Canad y Mxico, como se ha sealado, se han intentado acuerdos de integracin que no han tenidos los efectos de formacin de un mercado como el de la Unin Europea, principalmente por las diferencias monetarias y de estructuras internas, que soslayaron los pases europeos. Aunque hoy los pases menos industrializados sufren de serios problemas financieros y de creacin de empleo. Sin embargo la tendencia de integracin global parece irreversible, As Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay, con enormes diferencias estructurales, de tamao, industrializacin y desarrollo, han formado una zona de libre comercio e integracin denominada MERCOSUR, en un proceso dirigido a fines de mayor cohesin y participacin. Otra regulacin internacional en la zona americana est dada por el Pacto Andino que une a varios pases latinoamericanos en la proteccin de la propiedad industrial y cuyo instrumento fundador al respecto tiene un sistema similar a los sistemas ordenados por el ADPIC, con sus particularidades reafirman la necesidad de

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SCHMITH. 234 p.

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proteccin de los mismos aspectos del sealado instrumento global de la OMC.83

III. Formas de proteccin de la propiedad industrial.

Precedentemente se han detallados los sistemas, elementos y rganos realizados por los distintos pases con el objeto de de proteger la propiedad intelectual e industrial. Ahora se analizar la forma concreta que toma la legislacin, la que de antemano caracterizamos como variada y con una creciente necesidad de flexibilidad, por el alto grado de cambio tecnolgico que se presenta en estas reas. En este contexto es importante recordar que dentro del marco de la denominada Propiedad Intelectual se consideran tres categoras diferentes de derechos: el derecho de autor, las variedades vegetales y la propiedad industrial. En el desarrollo de este trabajo se explicar en profundidad la relacin existente entre los derechos de autor, la propiedad intelectual y la propiedad industrial. Brevemente se puede decir que los derechos de autor y la propiedad intelectual estn comprendidos como parte del derecho de propiedad tradicional, y la propiedad industrial como una parte del derecho de la empresa. En particular la Propiedad Intelectual comprende dos ramas o reas: una vertiente es el Derecho de Autor que comprende tambin los Derechos Conexos, Vecinos o Asociados, referida

principalmente a las obras literarias, musicales, artsticas, fotogrficas y audiovisuales; y la otra es la Propiedad Industrial que se ocupa de las invenciones, marcas de fbrica y comercio, nombres y denominaciones comerciales, dibujos y diseos industriales,

83

CORREDOR BELTRN, Diego. Delitos contra la Propiedad Industrial. Bogot: Gustavo Ibez Ltda., 2005, 31 p.

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modelos de utilidad. As, la denominacin Propiedad Intelectual en su sentido restringido es la disciplina del Derecho que regula el Derecho de Autor y en sentido amplio, comprende todas las manifestaciones, obras o producciones del talento o del ingenio, independientemente de su aplicacin o destino, por lo tanto constituye una expresin genrica para designar tanto al Derecho de Autor como el Derecho o Propiedad Industrial.84 En las legislaciones internas de pases iberoamericanos, por ejemplo, y por regla general, se aborda el concepto de Propiedad Intelectual en su sentido restringido y se utiliza para referirse al Derecho de Autor y Derechos Conexos, reservndose la expresin Propiedad Industrial para la regulacin de las patentes de invencin, marcas de fbrica y comercio, dibujos y diseos industriales, esquemas de trazados o topografas de circuitos integrados, denominaciones de origen e indicaciones geogrficas, circuitos integrados, variedades vegetales y represin de la competencia desleal. La propiedad industrial, a su vez, puede subdividirse en reas de desarrollo o especializaciones; dentro de la propiedad industrial podemos distinguir los siguientes subsistemas: Primero las nuevas creaciones o invenciones, entre las cuales, se encuentran incluidas las invenciones, los modelos de utilidad, los diseos industriales y los esquemas de trazado. Se ha definido como creaciones inventivas patentable en

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OMPI. Convenio que establece la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. Estocolmo: 14 de Julio de 1967. Enmendado el 28 de septiembre de 1979. Art. 2 seala que: a los efectos del Convenio, por propiedad intelectual se entendera los derechos relativos: a las obras literarias, artsticas y cientficas; a las interpretaciones de los artistas interpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusin; a las invenciones de todos los campos de la actividad humana; a los dibujos y modelos industriales; a las marcas de fbrica, de comercio y de servicio, as como a los nombres y denominaciones comerciales; a la proteccin contra la competencia desleal; y todos los dems derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, cientfico, literario y artstico.

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ADPIC, en su Articulo 27.1 lo siguiente: todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial. Es decir, debe cumplir con las caractersticas de NOVEDAD. Esto es, que el invento no haya sido divulgado en el estado de la tcnica. Adems debe tener NIVEL INVENTIVO, o sea que no resulte obvio o evidente para una persona medianamente versada en el arte, y APLICACIN INDUSTRIAL; Esto es, que sea aplicable en una actividad productiva de bienes o servicios.85 En segundo lugar, los signos distintivos. Dentro de los signos distintivos encontramos las marcas, los lemas comerciales, nombres comerciales, enseas y las denominaciones de origen. Y por ltimo la competencia desleal o ms bien el resguardo de una competencia sana y leal. En esta categora se encuentran los secretos industriales y los datos de prueba. Competencia desleal que analizaremos brevemente infra al tratar el bien jurdico protegido. Las categoras mencionadas en la propiedad intelectual e industrial no pueden ser rgidas. Es el caso de las patentes de invencin farmacutica, las que por amplia que sea la definicin dada por el ADPIC y por mucho que se pretenda homologar con categoras propias del mercado, como los signos distintivos, denominaciones de origen, marcas y logos, tienen un sustrato distinto ms cercano a la propiedad intelectual. Se trata de procedimientos inventivos imaginativos propios del trabajo de investigadores cientficos, que por mucho que se permita por altos niveles de inversin, no se desnaturaliza su esencia. Lo sealado demuestra consecuencialmente que, el objeto material protegido en la propiedad industrial es mutable y expansivo y su justificacin deber verse caso a caso.

85

LARRAGUIBEL (1995). 181 p.

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III.1. Sistema de Proteccin Civil.

Como hemos visto los tratados internacionales sobre la materia imponen la necesidad de que sus Estados contratantes establezcan sistemas de proteccin de los intereses de los particulares titulares de los derechos que da la propiedad industrial y mecanismos de reparacin en caso de perjuicios sufridos por el Estado en particular que tome medidas aunque preventivas, afecten estos intereses. A continuacin expondremos a partir del ADPIC cules son los procedimientos e instituciones recomendadas. Segn el ADPIC, los Estados Miembros tendrn la obligacin de establecer procedimientos eficaces en materia civil, buscar mecanismos que permitan el control, disuasin y proteccin de la propiedad industrial. En este sentido, por ejemplo, la legislacin chilena ha recurrido a los procedimientos sumarios especiales para lograr la reparacin de los afectados por atentados de terceros en la vulneracin de sus derechos registrales. En el orden procedimental, establece el ADPIC una serie de recomendaciones que consagran principios que para la doctrina occidental del derecho, son principios bsicos de la administracin de justicia, y que se otorgan como facultades al rgano judicial. Algunos de estos principios son: 1. Bilateralidad de la audiencia. Esto es, el derecho de las partes a que se ponga en su conocimiento, en este caso, mediante un aviso, la reclamacin en su contra; 2. Indemnizacin de perjuicios, tanto en beneficio del titular como del supuesto infractor si se le causa alguno; 3. Medidas provisionales de proteccin, con el objeto de evitar que se cometa la infraccin, en particular, evitando que las mercaderas ingresen a los circuitos

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comerciales, inclusive en el caso de mercaderas importadas.86 En materia probatoria se recomienda la oficialidad del Juez Civil en cuanto a la generacin de pruebas permitiendo que este ordene al infractor o demandado que sea obligado a apartar prueba salvaguardando en todo caso la informacin confidencial. A nuestro entender estas recomendaciones atentan o puede poner en riesgo el principio de presuncin de inocencia y de auto incriminacin, puesto que no olvidemos que paralelamente se puede seguir un procedimiento penal, esto es, se puede utilizar lo que se obtiene en un procedimiento civil, como prueba en el campo penal lo que conllevara indirectamente a afectar un principio de rango constitucional superior a las pretensiones civiles. Paralelamente a lo anterior se promueve la inversin de la carga de la prueba, el onus probandi. El artculo 34 de los ADPIC dispone que este mecanismo operara respecto de una patente de procedimiento de obtencin de un producto. En este caso corresponder al supuesto infractor probar que el procedimiento que eventualmente infringe es diferente del procedimiento patentado. Si el producto es idntico se entender que ha sido obtenido mediante el procedimiento patentado. En otras palabras se presume culpable, lo que contrara a toda la tradicin jurdica continental y de los pases latinoamericanos. Los Estado Miembros del ADPIC estn obligados a establecer estas medidas en relacin a la falsificacin marcara. En caso de los dems derechos de propiedad industrial, esta recomendacin es facultativa para los Estados Miembros.87 En Espaa,

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ABARZA, Jaqueline, KATZ, Jorge. Los derechos de Propiedad intelectual en el mundo de la OMC. En: Desarrollo Productivo, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), n 118 [LC/L.1666-P]. Santiago de Chile: Publicacin de las Naciones Unidas, Enero 2002, 40 p.
87

OMC. Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos De Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. Acuerdo de Marrakech. Anexo 1C: ADPIC. Marruecos: 15 abril 1994. Art. 51 dispone: ...los

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los procedimientos civiles de proteccin se encuentran regulados en los artculos 40 y siguientes de la Ley 17/2001 que regula las marcas comerciales, en los artculos 123 y siguientes de la Ley 11/1986 sobre Patentes y en los artculos 721 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. Est legislacin habilita al titular del derecho infringido para solicitar medidas cautelares, como las que venamos sealando que recomendaba el ADPIC para asegurar la eficacia de las acciones que se deduzcan. Estas medidas cautelares se encuentran reguladas en el artculo 134 de la ley de patentes y es aplicable a toda clase de propiedad industrial. Estas medidas cautelares tienen por objeto el establecimiento de resguardos necesarios para lograr la eficacia de las acciones civiles que se intenten y cumplen con las variadas alternativas que establece el legislador y por ende debe cumplir con los mismos requisitos de equilibrio entre necesidad, proporcionalidad y urgencia en su aplicacin. Estos son por un lado el fumus boni iuris y por el otro el periculum in mora. 88 El Tribunal competente para conocer segn la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, es el Tribunal Superior de Justicia de la CCAA del domicilio del demandado que es la regla general en materia civil, pero en caso de la violacin de derechos tambin puede ser a eleccin del demandante el Juez de Primera Instancia de la Comunidad Autnoma donde se hubiera realizado la violacin o producido sus efectos, Por otro lado, el demandante tambin puede solicitar del Juez una diligencia de comprobacin cuando sea presumible la violacin del derecho.

miembros podrn autorizar para que se haga dicha demanda tambin respecto de mercancas que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual....
88

La apariencia de buen derecho y el peligro inminente es requisito no slo de las precautorias o cautelares del derecho civil, sino que se entienden concurrir respecto de aquellas que se quieren adoptar en los procedimientos penales. Conf. HORVITZ, Mara Ins, LPEZ, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno: Principios, Sujetos Procesales Medidas Cautelares y Etapa de Investigacin . Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2003, 344 p.

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Estas diligencias tendrn por objeto la comprobacin de los hechos que puedan constituir violacin del derecho exclusivo, siempre y cuando que, adems de ser presumible la violacin no fuera posible comprobar la realidad de la misma sin recurrir a esta va procesal. De ah se pueden ejercer las demandas civiles que busquen detener o resarcir los perjuicios causados.

III.2. Sistema de Proteccin Administrativo, control administrativo sancionador.

Antes de entrar de lleno al control del derecho administrativo como sancionador haremos unas breves consideraciones histricas previas. En Espaa el camino al reconocimiento constitucional de las facultades administrativo sancionadoras del Estado, no ha sido fcil. Desde antes de la Constitucin de 1978 y hasta nuestros das siempre ha existido el problema de la justificacin y los limites dados a esta rama del derecho. Desde la perspectiva de los lmites la pregunta que se plantea es si se pueden extender las garantas del Derecho Penal a esta rama y de esta forma adecuarlas. Adems la pregunta a responder es si existen las posibilidades para estructurar claramente un ordenamiento jurdico administrativo castigador. Para intentar dar respuesta a esto comenzaremos repasando la forma como ha sido tratada las potestades sancionadoras en esta disciplina. En Espaa, la realidad del derecho administrativo sancionador era diferente a los otros pases de su entorno. Podemos distinguir etapas de desarrollo de esta rama del derecho, a saber:

Primera etapa: Se da un paulatino reconocimiento y aceptacin de las potestades sancionadoras administrativas del Estado. Este reconocimiento tuvo su inicio con la Constitucin de Cdiz de 1812. Con ella se intento separar competencias judiciales y

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administrativas, lo que no se logro a causa de la adecuacin del sistema legal que se realizo para dar facultades represivas al ejecutivo. El artculo 172 de esa Constitucin estableci para el Rey la imposibilidad privar de su libertad a cualquier individuo y de imponer penas. Dndoles un rango constitucional de limite a las facultades gubernativas. Sin embargo para mejorar el objetivo del las finalidades del ejecutivo se establecieron una serie de rganos diferentes a los magistrados con atribuciones de carcter sancionador. Estas facultades se encontraban reguladas en el captulo III, articulo 1 del decreto de junio 23 de 1813, que aprob la instruccin para el Gobierno Econmico-Poltico de las provincias. El resultado fue que se permiti ejecutar gubernativamente las penas impuestas por leyes de la polica y del buen gobierno y tambin imponer y exigir multas a los que realicen actos que alteren la tranquilidad pblica.89 Otro ejemplo de otorgar facultades sancionadoras a la administracin son los artculos 135 y 138 del Cdigo Penal de 1822, y luego la instruccin contemplada en el decreto de 3 de febrero de 1823, donde ya existe un criterio de diferencia entre delitos penales y contravenciones administrativas. Entre los aos 1823 a 1833 perodo de restablecimiento absolutista variaron las condiciones de existencia del rgimen constitucional y se incorporan disposiciones en materia sancionadora administrativa. Como ejemplo est la ley de caza de 1833, Real Decreto de 30 de noviembre de 1833 y las ordenanzas generales de Montes del mismo ao.90 Importante tambin fue la ley de 8 de enero de 1845 sobre organizacin y

89

MEJIA PATIO, Omar. Garantismo versus Realismo en la configuracin del Ius Puniendi del Estado . Tesis [doctoral]. Ciudad Real, Espaa: Universidad Castilla-La Mancha, Instituto de Derecho Penal Europeo, 2005, 65 p.
90

Ibd. 66 p.

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atribuciones del los ayuntamientos donde se permite que los alcaldes tengan potestades sancionadoras segn los lmites mximos del importe de las multas.

Segunda etapa: Se muestra una clara tendencia a consolidar el derecho administrativo sancionador, este comienza en el ao 1923 y se intensifica paulatinamente, como el Decreto Ley de 18 de mayo de 1926, el que se dota de facultades discrecionales al gobierno central. Estas facultades discrecionales incorporan sanciones. Se separan la facultad administradora sancionadora del Estado de la penal, aumentando las potestades administrativas. Estas facultades administrativas sancionadoras se extienden a los alcaldes. Como freno y contrapeso, el cdigo penal de 1928 que estableci la prohibicin de imposicin de de penas privativas de libertad, si estas tiene su fuente en un reglamento. Entra en juego por primera vez la aplicacin material del principio non bis in dem, lo que prueba la generalizacin de las potestades administrativas. Son muchas las leyes que se dictaron con posterioridad al Cdigo del ao 1928 entre ellas la ley de defensa de la repblica de 21 de octubre de 1931, que contena normas que consolidan y aumentan las facultades administrativas sancionadoras. Por ejemplo se doto de facultades al Ministerio de la Gobernacin y el Consejo de Ministros a imponer arrestos sustitutorio de hasta 1 mes.91

Tercera etapa: se encuentra constituida por la expansin y afianzamiento de los poderes represivos sancionadores de la administracin. Se caracteriza por la legislacin del momento, que potencia esta realidad. Son los aos que dur el gobierno de Franco.

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CARRETERO PREZ, Adolfo, CARRETERO SNCHEZ, Adolfo: Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1995, 58 p.

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Como ejemplo del enriquecimiento de las medidas administrativas sancionadoras estn: el Decreto Ley de 10 de octubre de 1958 que regulo las atribuciones y deberes de los gobernadores civiles para establecer sanciones de orden pblico en asuntos urbansticos; la ley de orden pblico de 30 de julio de 1959, en la que, se establece la capacidad sancionadora de la autoridad gubernativas en estos temas, se regulan tambin las cuantas de las multas de las autoridades locales y de la administracin del Estado; el Decreto Ley de 16 de junio de 1965, que declara vigente el procedimiento administrativo del ministerio de la gobernacin de 31 de enero de 1947, permitiendo la imposicin de sanciones de plano cuando el la denuncia estuviese acreditada la infraccin. Finalmente la constitucin del ao 1978 donde se consagra el artculo 25 sobre el principio de legalidad para los delitos, faltas o infracciones administrativas. En la actualidad, podemos definir el derecho administrativo sancionador como: es aquella
rama del derecho compuesta por las manifestaciones punitivas del Estado. De tal manera, la punibilidad se manifiesta en la capacidad del Estado de afectar bienes jurdicos de personas que incurran en conductas determinadas como punibles. 92

En rigor este conjunto normativo de disposiciones reguladoras de la actividad administrativa, tiene como finalidad coadyuvar al cumplimiento de las tareas estatales. As, el Estado puede en caso de infracciones imponer una sancin administrativa, siempre con respeto a las garantas constitucionales con observancia de los principios constitucionalmente establecidos. La situacin actual del derecho administrativo sancionador es el resultado del proceso comentado brevemente, el que se ha visto determinado por los regmenes polticos imperantes segn los momentos histricos por los que pasa. Hoy en da no se

92

BELTRAN DVILA, David: Derecho Sancionador. Memoria de Grado [Titulo de Abogado]. Bogot, Colombia: Pontificia Universidad Javeriana de Bogot, Facultad de Ciencias Jurdicas, 2006, 7 p.

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discute la legitimidad del Ius Puniendi del Estado y el derecho administrativo sancionador, como necesidades para el desarrollo y consecucin de los fines del Estado, en razn de suplir la falta de mecanismos que tena el Estado y la Administracin contra aquellos actos que atentaban contra ellos y su propia subsistencia. Se ira calibrado a la necesidad del propio gobierno de auto protegerse. En el mismo sentido, GARCA
DE

ENTERRA argument el surgimiento de las

potestades administrativas de la siguiente forma:

() En primer lugar, era muy conveniente para las autoridades administrativas, el tener en periodos revueltos o autoritarios instrumentos para reprimir, lo cual hace parte de lo poltico. Al mismo tiempo, una segunda razn que explica las sanciones administrativas, es la inadecuacin del sistema penal comn, por su lentitud, por si rigidez y a su vez, por la benignidad de sus sanciones, o por su posible excesivo rigor o contendido socialmente infamante, o, en fin por la posible formalidad de sus sistema acusatorio .Y finalmente, de acuerdo a lo que ya hemos reiterado, las dos razones expuestas, llevan a una potenciacin de las facultades administrativas represivas, problema que actualmente est vigente. 93

Por otro lado, la positivizacin del derecho administrativo queda reconocida en el artculo 25 de la Constitucin: nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infraccin administrativa segn la legislacin vigente en aquel momento, esto constituye la consagracin del principio de legalidad y tambin del derecho administrativo sancionador a nivel constitucional.

93

GARCA DE ENTERRA, Eduardo: El problema jurdico de las sanciones administrativas . Revista Espaola del Derecho Administrativo. n10, 1976, 231 p. ISSN O210 8461.

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El fundamento de las sanciones administrativas es su carcter preventivo; su finalidad es la evitacin futura de conductas que atenten contra el orden jurdico administrativo. Es un mal infringido por la administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal.94 El que debe ser establecida en un procedimiento administrativo y con una finalidad represora. Pero en el ejercicio de las facultades, o mejor dicho, en el control sancionador administrativo, se plantea el problema de coordinacin entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, particularmente el problema de doble incriminacin. En esto y en lo que nos ocupa, las formas en que el Estado protege el Bien Jurdico y desalienta las conductas atentatorias a la Propiedad Industrial, se plantea la aplicacin de la restriccin sancionadora dada por el principio non bis in dem. Esto es, no aplicar dos sanciones por un mismo comportamiento. Este problema surge por varias razones, como lo es una inadecuada legislacin con una estructura poco coherente, donde no estn delimitados el orden a seguir al sancionar determinada conductas. Otra razn es la multiplicidad de tipificacin de conductas. Podemos encontrar proteccin a bienes jurdicos tanto penales como administrativos, lo que puede llevar a la concurrencia de infracciones penales y administrativas de iguales caractersticas y una vulneracin del principio non bis in dem. En la prctica se ha sostenido jurisprudencialmente al enfrentar esta situacin, que se d prelacin al proceso y la sentencia formalmente penal, sobre la actuacin sancionadora administrativa y sus consecuencias jurdicas. En esta materia el Tribunal Constitucional adopta la tendencia de dar prevalencia penal por sobre la administrativa sancionadora. Por ejemplo la obligacin de abstenerse

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Ibd. 161 p.

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de conocer de un asunto cuando este hecho que constituye infraccin administrativa y a la vez delito, caso en el cual debe informar a sede penal, la existencia de hechos que han dado ocasin a tales ilcitos. Estos mecanismos permiten la vulneracin del principio en cuestin. En el aspecto procedimental el non bis in dem se traduce en la garanta de no ser sometido a un doble procedimiento sancionador, esto es, a no ser vulnerada la garanta en una duplicidad de procesos con un resultado de doble sancin. El control administrativo sancionador tambin debe someterse al principio de la proporcionalidad, el cual est en plena concordancia con el principio de prohibicin de doble castigo. En este sentido el Tribunal Constitucional, viene otorgando sustento al non bis in dem, a partir de la conexin con el principio de la proporcionalidad como se puede entender en la sentencia de 15 octubre de 1990.95 As las cosas este principio se ha trasladado a la esfera del derecho administrativo sancionador justificndose la conexin entre ambos principios ya comentados. La consecuencia de lo sealado en el prrafo anterior es impedir toda intervencin innecesaria o excesiva que grave al ciudadano ms all de los

estrictamente indispensable para la proteccin de los intereses pblicos y que erige,

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Ibd. 125 p. En que se dispone: Se impide sancionar doblemente por un mismo delito , desde la misma perspectiva de defensa social , o sea que por un mismo delito recaiga sobre un sujeto una sancin penal principal doble o plural , lo que tambin contradira el principio de proporcionalidad entre la infraccin y la sancin, que exija mantener una adecuacin entre la gravedad de la sancin y la de la infraccin .Esa adecuacin lleva al legislador a calificar el delito en un determinado nivel de gravedad fijando unas sanciones proporcionales a tal calificacin dentro de los que habrn que actuar los criterios de graduacin , pero aplicada una determinada sancin a una especifica infraccin la reaccin punitiva ha quedado agotada .dicha reaccin ha tenido que estar en armona o consonancia con la accin delictiva y correspondiente condena ha de considerarse como autosuficiente desde una perspectiva punitiva , por lo que aplicar otra sancin en el mismo orden punitivo representara la ruptura de esa proporcionalidad , una reaccin excesiva del ordenamiento jurdico al infligirse al condenado una sancin desproporcionada respecto de la infraccin que ha cometido.

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por ello, en canon de constitucionalidad de la actuacin de aquellos.96 Planteando en forma somera las facultades sancionadoras del Estado, debemos sealar que la Oficina Espaola de Patentes y Marcas (OEPM) es un organismo autnomo del ministerio de industria turismo y comercio que fomenta el desarrollo econmico y tecnolgico y presta una funcin protectora registral. Este registro representa beneficios a los titulares de invenciones y marcas ya que ejerce un control preventivo para atacar la piratera de marcas por ejemplo, que es un caso tpico de vulneracin de la propiedad industrial. Pero adems esta institucin cumple un rol informativo ya que necesariamente el asunto debe ser derivado ya sea a la competencia penal o a la civil. Sus funciones principales son: Proteger y fomentar la actividad de creacin e innovacin tecnolgica en su pas, as como la identidad corporativa empresarial mediante la concesin de ttulos de propiedad industrial; Transmitir informacin que oriente la actividad investigadora a travs del mantenimiento de fondos documentales y bases de datos que permiten un acceso rpido y sencillo al estado actual de la tcnica mundial en cualquier sector. Impulsar la circulacin y el intercambio de bienes y servicios a travs de la difusin de la informacin de los signos distintivos registrados. Estas funciones que realiza la OEPM las efecta con la colaboracin del Boletn Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI) donde se insertan todas las solicitudes, notificaciones y resoluciones relativas a las diversas modalidades de propiedad industrial. Las recomendaciones del ADPIC respecto del procedimiento a iniciar a instancia del titular del Derecho que se considera afectado por la falsificacin o

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DE LEN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulacin de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio Non Bis In Idem. Barcelona: Bosch, 1998, 424 p.

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infraccin a su derecho protegido por la propiedad industrial, permite a la Administracin la exigencia de una fianza para poder ejercer acciones preventivas, del mismo modo es facultativo para los Estados miembros, excluir de medidas preventivas las pequeas cantidades de mercancas que no tengan carcter comercial y formen parte del equipaje de una persona. Del mismo modo, el rgano administrativo debe promover la represin de las importaciones insignificantes de productos lcitos o ilcitos que atenten contra la propiedad industrial y en atencin a lo sealado el artculo 54 del ADPIC que describe claramente el objetivo: suspender del despacho de aduana las mercaderas que se consideran infractoras por un plazo de 10 das con posibilidad de prorrogarlo por otros diez das. Esta seccin del ADPIC va ms lejos y permite que el rgano jurisdiccional en virtud de una presuncin de infraccin, acte de oficio y disponga la suspensin de despacho de aduanas de aquellas mercaderas que l presuma que infringen derechos de propiedad intelectual. Parece que estas facultades administrativas (aunque se les otorgue a un Tribunal que acta sin forma de juicio) importan una violacin a normas supra legales de debido proceso y establecen una presuncin de culpabilidad, permitiendo una discusin sobre constitucionalidad del tratado en cuanto existe un conflicto de normas supralegales entre las cuales, a nuestro juicio, se debe estar a las de mayor jerarqua. Esto es, los tratados de derechos del hombre y del ciudadano que rigen como derecho interno en casi la totalidad de los pases del orbe segn plantea FERRAJOLI.97

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FERRAJOLI (2007). 52 54 pp. El autor en comentario encuentra que la norma fundamental es la Carta de la Organizacin de Naciones Unidas y la Declaracin Universal de 1948 y su reconocimiento en diversas constituciones como la de la Repblica Alemanda (ex RFA) de 1949 y la italiana de 1948. En tal sentido da pbulo a que una norma vigente pueda ser declarada invlida por inconstitucionalidad.

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III.3. Sistema Penal, la ltima ratio.

Al respecto, el ADPIC establece una serie de recomendaciones e instrucciones sobre sanciones que debern adoptar las legislaciones de los Estados Miembros. Estas pueden ser prisin y/o la imposicin de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias. Sin embargo, la aplicacin de un procedimiento penal y sanciones penales queda restringida como obligatoria para los Estados contratantes slo en los casos de falsificacin dolosa de marcas o de piratera lesiva de derecho de autor a escala comercial. Esta restriccin obedece a la tendencia mundial de aplicar a las infracciones relativas a la propiedad intelectual slo sanciones civiles y en particular pecuniarias, como mximo de poltica criminal aplicada en esta materia. El ADPIC permite establecer sanciones como la confiscacin, el decomiso y la destruccin de las mercaderas infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados, predominantemente, para la comisin del delito.98 No obstante lo anterior, podemos observar que los Estados miembros han

tomados medidas legislativas en las cuales se han expandido las penas, las descripciones tpicas y las agravantes. La modificacin Orgnica del Cdigo Penal Espaol entrada en vigencia el ao 2004 muestra, como se ha adelantado, una expansin punitiva en contra de las actividades atentatorias a la propiedad industrial. Sin embargo, es la mayor proteccin dada por la oficialidad para la persecucin penal de los atentados ms graves que se produzcan en contra de la propiedad industrial en el desarrollo tecnolgico de Espaa,

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ABARZA, KATZ. 39 p.

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y requiere intervencin del titular a fin de determinar el carcter falso o genuino de las mercancas intervenidas en cada caso por las Fuerzas Policiales, ya que, dependiendo del tipo de atentado no se podr presumir la falta de autorizacin por la va de franquicia, licencia o agencia. En rigor el interesado siempre debe manifestar su voluntad puesto que la raigambre patrimonial del derecho tutelado se sigue manifestando sin perjuicio del carcter autnomo del bien jurdico protegido por las patentes y registros.99 Esto lleva a una reflexin respecto una tendencia basada principalmente en motivos polticos: de la expansin del Derecho Penal.

III.4. Expansin del Derecho Penal.

Las recomendaciones del ADPIC, sobre la punibilidad de conductas atentaras contra la propiedad industrial con aumento de las tradicionales penas de multa que en ejemplo mantena la ley espaola de patentes de 1902, la reciente agravacin de las penas relativas a los delitos contra la propiedad industrial introducidas a partir de la ley orgnica de 2003 vigente a partir del ao 2004 que modifica el Cdigo Penal Espaol constituyen la advertencia sobre la expansin del Derecho Penal en esta parte. El recurso al Derecho Penal que facilita al legislador la persecucin de su infraccin por lo que debieran ser medios legislativos de ultima ratio, obligan necesariamente a la precisin de este tema, a objeto de instar a volver a criterios de racionalidad y justicia que no parecen respetarse con el exacerbado recurso a penalizar todas las actividades

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ESPAA, Oficina de Patentes y Marcas del Gobierno de Espaa [en lnea] [fecha de consulta: 16 Agosto 2011]. Disponible en: http://www.oepm.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1144260495177 &classIdioma=_es_es&idPage=1144260495177&pagename=OEPMSite/Page/tplListaInfoGeneral C& numPagActual=1

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que se pretenden disuadir por el Estado. Quienes fomentan un Derecho Penal del enemigo expansivo basado en explicaciones sociolgicas, suelen confundir el bien jurdico que se busca proteger con la funcin que se pretende ver en la disuasin de conductas no deseadas del sistema penal.100 El carcter autopoitico de los seres vivos, particularmente de los seres humanos responde a una fenomenologa biolgica, que responde a fenomenologa fsica, por la propia organizacin de las unidades autopoiticas,101 y que no es meramente transmisible a entidades sociales. Esta creciente penalizacin y aumento de penalidades, encuentran limitacin en el reconocimiento de polticas criminales ajustadas a la necesidad de respuesta estatal a la comisin de delitos de acuerdo a criterios de proporcionalidad y racionalidad. Esto es, existen distintas formas de responder dependiendo del delito de que se trate, estas son las llamadas velocidades del Derecho Penal.102 Pero estas respuestas no siempre se condicen con las realidades polticas de cada Estado. As por ejemplo, mientras en Chile se penaliza el trfico de estupefacientes, el blanqueo de capitales y las asociaciones ilcitas relacionadas a las mismas con penas que parten en 5 aos, por factores econmicos en el Estado de California en EE. UU. se discute en su congreso ya no slo la legalidad del consumo privado de drogas como una actividad lcita, sino que su comercializacin y plantacin, particularmente de Cannabis, por razones de bsqueda

100

TAVAREZ E.X. Jurez. Bien Jurdico y Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, 65 p. Para el autor la distincin entre funcin y bien jurdico reside en que la funcin no existe por s misma sino que depende de sus variables, posibilitando nicamente clculos de predicados que no pueden ser considerados valores.
101

MATURANA, Humberto, VARELA, Francisco. El rbol del conocimiento. 19 ed. Santiago de Chile: Editorial Universitaria, 2007, 32 p.
102

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La Expansin del Derecho Penal: Aspectos de Poltica Criminal en las Sociedades Post Industriales. 2 ed. Buenos Aires: Editorial Buenos Aires, 2006, 182 p.

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de equilibrios fiscales en virtud de mayor recaudacin de impuestos. En sencillo: mientras en Chile los microtraficantes son condenados a 5 aos de presidio en crceles infrahumanas, por disposiciones y acuerdos internacionales con Estados Unidos, un Estado de esa Nacin estudia su legitimacin para recaudar impuestos. El sistema funcional tan en boga, no considera la aplicacin de categoras cientficas de las ciencias naturales o fsicas para comprender los procesos sociales y del hombre, limitndose al mbito meramente relacional. Pero su propia pretendida pureza conceptual no explica la anomia de algunos ciudadanos.103 En que la falta de entendimiento o aprehensin del valor de la norma por parte de estos, que por factores sociales y por entorno, realizan actividades de sobrevivencia. No todo atentado contra la vigencia de la norma o contra las expectativas sociales debe ser objeto de respuesta penal. El principio de oportunidad o de el principio de mnima lesividad consagran el valor del ser humano que como tal, no deja de ser un ser legtimo en s mismo y autopoytico que slo puede ser perseguido por otros por razones de prevencin general, en que las interacciones de seres vivos complejos diferentes, con puntos de vista productos del resultado de un acoplamiento estructural en un dominio

experiencial tan vlidos como el del oponente, aunque el suyo nos parezca menos deseable,104debe respetar la divergencia a la norma de conducta esperada. El establecimiento de seres humanos como destinatarios de la norma particularmente la norma penal debe ser vista, por de pronto, como sanciones entre seres

103

SERRANO MAILLO, Alfonso. Introduccin a la Criminologa. 4 ed. Madrid: Dickinson, 2006, 327 y ss. pp. El autor nos recuerda que a partir de El suicidio (1897) de Durkheim aparece el estudio del sujeto criminal como disfuncional o sin norma, respecto de la sociedad, fundando el estudio del fenmeno criminal que durante el siglo 20 permiti la explicacin criminolgica en base cientfica dando origen a Las teoras del aprendizaje social, a las teoras de la anomia y de la frustracin, del control y de la desorganizacin social entre otras, que tendrn que tenerse en cuenta al momento de la construccin de sistemas penales justos y eficientes.
104

MATURANA, VARELA. 163 p.

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iguales, en que el destinatario de la sancin es un legtimo otro con sus diferencias biolgicas y neuropsicolgicas autopoyticas, absolutamente individuales y por ende universales, en que las meras regulaciones normativas no slo se estructuren en el poder funcional de quin ostenta polticamente el poder, sea por su superioridad cultural, sea por la fuerza o por su capacidad organizativa, sino en que el destinatario sea visto como el mandante de la dictacin de la norma de conducta. En rigor, lo que llama FERRAJOLI la ley del ms dbil,105 como lmite a la ley del ms fuerte y aplicacin del derecho, la justicia y el efectivo resguardo de la igualdad ante la ley. La sociedad no puede justificar la imposicin de penas a conductas slo porque el legislador satisface necesidades democrticas en una sociedad del riesgo 106 o seguridad ciudadana en que la inflacin penal se va dando por concepciones rigurosamente basadas en la sensacin de inseguridad de los ciudadanos, en la prdida o afectacin de sus bienes jurdicos ganados y asegurados dentro del patrimonio de la personas por el desarrollo de la modernizacin social, en trminos de cmo BECK resume su teora: in continuity of modernization the social positions and conflicts of a wealth-distributing society begin to be joines by those of a risk-distributing

105

FERRAJOLI (2007). 362 p. Para el autor debe sustrarseles la titularidad individual o de la vida, libertad y supervivencia, tanto a la disponibilidad privada como pblica formulando los derechos en forma rgida y universal. Lo que para nosotros por nuestro planteamiento ontolgico de los derechos por ser seres individuales, nicos y autopoyticos importa slo un reconocimiento y reforzamiento interpretativo.
106

BALMACEDA, Gustavo, HENAO, Luis. Sociedad de Riesgo y Bien Jurdico Penal. Santiago de Chile: Ediciones Jurdicas Aremi, 2005, 66 y ss. pp. Compartiendo tanto sus observaciones epistemolgicas aplicables al sistema jurdico - o subsistema - como su carcter conservador y de autorregulacin de la teora de Luhmann de los sistemas sociales y de su trasvasije al derecho por Jakobs, que no responde correctamente a los intereses del individuo sino que a un difuso concepto de expectativas sociales. En este sentido tambin CARNEVALI RODRGUEZ, Ral. Algunas reflexiones en relacin a la proteccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales. Revista Chilena de Derecho. Vol. 27, n1: 133-153, Enero-Marzo, 2000. Seccin Estudios, 153 p. Se refiere a que una poderosa razn que justifica la expansin del Derecho Penal es la llamada Sociedad del Riesgo.

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society.107 La respuesta sancionatoria que promueve el ADPIC se limita a establecer penas de comiso o decomiso, multas, estableciendo para los atentados ms graves, las falsificaciones y las pirateras las penas privativas de libertad. Sin embargo discrepamos de tales criterios, puesto que las falsificaciones debern ser objeto de este tipo de sanciones cuando se afecta al adquirente, por estafa cuando entra en un concurso con la proteccin de la propiedad industrial y siempre que se desplace la conducta. Recordemos el tipo penal espaol que protege una marca notoria incluso cuando no est registrada. En este sentido el sistema de multas, decomiso, perdida de beneficios tributarios, perdida de autorizaciones de produccin, incautacin de mquinas, etc. dan una respuesta suficientemente eficaz.

IV. Tipificacin de conductas y temas de autora y participacin.

Cuando se trata de delitos que protegen bienes jurdicos de orden socioeconmico, la materia referente a la autora y participacin representa una de las peculiaridades dogmticas ms significativas.108 En esta materia emerge la tensin existente entre el Derecho Penal clsico y el moderno109, donde el segundo considera la

107

BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. [traduccin de: Mark Ritter]. Lndres: SAGE, 1992, 20 p.
108

MARTNEZ-BUJAN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1998, 193 p.
109

OLVERA AGUILAR, Rubn Martn. La expansin del Derecho Penal y el bien jurdico tutelado. En: Derecho Penal y Poltica Criminal. 1 ed. Mxico D.F.: Ubijus Editorial, Abril 2010, 655-657 pp. Trata el autor las principales novedades del Moderno Derecho Penal en relacin al Clsico Derecho Penal: 1.- mbito de actuacin: el moderno Derecho Penal ha adoptado una poltica de criminalizacin de

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posibilidad de matizar las reglas clsicas de imputacin e incluso, crear en algunos casos nuevos principios de imputacin,110 diferentes a los tradicionales, y que se ajusten a las necesidades de los tipos penales de empresa. Y es que en estos delitos surgen problemas especficos de imputacin penal, derivados de una criminalidad organizada, lo que suele suceder en los ilcitos empresariales.111 Otra particularidad de la estructura de los delitos econmicos es que tienden a crear figuras delictivas que se configuran como tipos especiales. La regla general en estos ilcitos est marcada por lo que suele ser una excepcin en los tipos penales comunes: que el injusto tpico se apoye en la atribucin de una determinada caracterstica objetiva al autor (ser administrador de una sociedad, fabricante, comerciante, etc.). El problema de la persecucin e imputacin en estos casos se suscita debido a que el sujeto que ejecuta la accin tpica no es el que ostenta la calidad especial que seala el tipo.112 La denominacin delitos econmicos en un sentido amplio comprende, en

hechos, lo que revela su carcter de expansionista. Acta principalmente en las partes especiales de los cdigos, y en las legislaciones especiales. 2.- Utiliza elementos que facilitan su actuacin. Los bienes jurdicos que propone proteger son universales, no individuales, utilizando normas penales en blanco o delitos de peligro abstracto. 3.- Cambios en las funciones del Derecho Penal. Antes era un instrumento de reaccin frente a los ataques ms contra bienes jurdicos relevantes, sino que se transforma en un instrumento de poltica de seguridad.
110

Vid., en este sentido la tesis de GMEZ JARA, Carlos. Fundamentos Modernos de la Culpabilidad Empresarial. Santiago de Chile: Ediciones Jurdicas de Santiago, Septiembre, 2009; y BACIGALUPO, Silvina. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Barcelona: Bosch, 1998. Ambas tratan la posibilidad de un modelo de culpabilidad aplicable a las personas jurdicas o morales, partiendo de la base de reformular el concepto de culpabilidad tradicionalmente aceptado por la doctrina.
111

MARTNEZ-BUJAN (1998). 193 p. Sobre como la criminalidad empresarial en cierta forma define al Derecho Penal Econmico vid. PREZ DEL VALLE, Carlos. Introduccin al Derecho Penal Econmico. En: BACIGALUPO, Enrique [et al]. Curso de Derecho Penal Econmico. 2 ed. Madrid Barcelona: Marcial Pons, 2005, 20 p.
112

Ibd. 194-195 pp.

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palabras de BAJO FERNNDEZ, el conjunto de normas jurdico-penales que protegen el orden econmico entendido como regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios.113 De ah que los delitos que atentan contra los derechos emanados de la propiedad industrial sean catalogados como delitos que atentan contra el orden econmico, lo que ser analizado en profundidad infra al tratar el objeto jurdico protegido en la propiedad industrial. De este modo se puede afirmar que los delitos socioeconmicos se enmarcan dentro de la criminalidad de la empresa. En un concepto amplio, el Derecho Penal de la empresa hace referencia a un espectro de delitos que se enmarcan de manera ms o menos estricta dentro de los delitos socioeconmicos, donde no se excluyen la afectacin de bienes jurdicos individuales. De caracteriza el actuar delictivo empresarial por ciertas formas de realizacin de los delitos, porque se puede distinguir la divisin funcional del trabajo en el plano horizontal, y la jerarqua en el plano vertical.114 La tipificacin de las conductas sancionadas penalmente y destinadas a proteger la propiedad industrial, ha evolucionado segn los requerimientos sociales descritos sobre la sociedad post-industrial y la globalizacin. La Nueva Ley Espaola 17/2001 de Marcas en su artculo 4, establece los elementos normativos que van a integrar el tipo de los atentados ms graves en contra del derecho registral marcario. Entendiendo a la marca como un signo distintivo, relacionndolo directamente con el mercado de productos o servicios de una empresa, todo de acuerdo con la redaccin del artculo 274 del Cdigo Penal Espaol. En este sentido, la STS de 22 de Septiembre de 2000 da una definicin del contenido especfico del bien jurdico protegido ya no restringindolo a la

113

BAJO FERNNDEZ, Miguel: Derecho Penal Econmico aplicado a la actividad empresarial. Madrid: Civitas, 1978, 36 y ss. pp.
114

DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Responsabilidad Penal por Omisin del Empresario . 1 ed. Madrid: Iustel, 2009, 29 y 30 pp. Vid. PREZ DEL VALLE, 28 y ss. pp.

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imitacin o reproduccin de una marca sino al hecho que se pongan los productos en el comercio, resaltando el carcter de Derecho Penal econmico del sistema de proteccin. Tomando dicha jurisprudencia -en opinin de JAN VALLEJO- un concepto puramente econmico del patrimonio al casar parcialmente la sentencia impugnada.115 Por modificacin del CPE del ao 2003 se agregaron nuevos delitos, los que sern analizados en el captulo segundo de este trabajo. Tales descripciones tpicas incluyen variedades tan disimiles como la usurpacin de obtenciones vegetales y la usurpacin de nombre ampliando el tipo del artculo 274. En el caso de la usurpacin de nombre, que tiene una semejanza directa con la marca comercial, ampla la proteccin a lo que comprende la ley de marcas en su artculo 87, que trata la proteccin del nombre de una empresa o grupo empresarial y no a un producto o servicio representado por la marca. Por otro lado, el artculo 274.3 del CPE establece el mismo sentido estructural del tipo objetivo en cuanto a que la conducta tpica exige que se realice con fines agrarios o comerciales; la disposicin del artculo 274.4 ampla la conducta a cualesquiera de los actos descrito en el apartado anterior, utilizando bajo la denominacin de una variedad vegetal protegida, material vegetal de reproduccin o multiplicacin que no pertenezca a tal variedad. A juicio nuestro pareciera que lo que se protege es directamente el sistema econmico, particularmente a la propiedad industrial como un bien jurdico intermedio, ya que no se protege directamente al obtentor, sino que se protege el sentido comercial y agrcola de la obtencin vegetal como elemento de fidelidad de la propiedad industrial en su conjunto.

115

JAN VALLEJO, Manuel. Estudios Penales Principios, sistema de consecuencias penales, jurisdiccin universal, nuevas formas de criminalidad, proceso penal, y otras cuestiones de actualidad penal. Santiago de Chile: Lexis Nexis, 2006, 156 p. Al analizar la sentencia y sealar que al casar parcialmente la sentencia en cuanto se anula la condena por estafa se vulnera el derecho subjetivo de la vctima abandonndose el concepto personal de Patrimonio.

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A propsito del caso descrito en el prrafo anterior en relacin a las obtenciones vegetales, es necesario precisar a qu nos referimos al hablar de la proteccin de propiedad industrial como un bien jurdico intermedio. La denominacin dada por TIEDEMANN, se refiere a bienes jurdicos supraindividuales de la esfera econmica que no pueden ser incluidos en la categora de los bienes jurdicos que protegen al Estado, pero que tampoco pueden ser identificados con los intereses de un individuo que interviene en el trfico econmico.116 En lo que le corresponde a la propiedad industrial, clsicamente se vea que el bien jurdico inmediatamente protegido era configurado desde la perspectiva patrimonial individual. En la actualidad, como consecuencia de la importancia que tiene un sano desarrollo de la propiedad industrial en el intercambio comercial, cada vez es ms evidente que lo que se protege son las consecuencias econmicas de la explotacin de los derechos sobre la propiedad industrial.117 Otro ejemplo en la legislacin espaola sobre lo dicho anteriormente se encuentra en el artculo 273.1 del citado CPE, que requiere en su faz objetiva, que la conducta sea desplegada en el contexto comercial e industrial, donde necesariamente se vincula con el carcter empresarial del sujeto activo.118 La descripcin del tipo tampoco establece la necesidad de un dao patrimonial, lo que demuestra el cambio de paradigma del objeto protegido, desde los derechos individuales a un contenido de carcter intermedio relacionado con la actividad econmica, como elemento de la estructura del tipo objetivo. En cuanto a la autora podemos sealar que la descripcin permite entender el carcter de delito de emprendimiento, por la distinta participacin autoral de sujetos activos sucesivos. La ley de patentes espaola incluye ampliaciones

116

MARTNEZ-BUJAN (1998). 101 p. Ibd. 103 p. BENEYTEZ. 283 p.

117

118

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tpicas de complicidad, induccin o cooperacin necesaria segn BENEYTEZ,119 sin embargo pareciera ser que lo dispuesto en la legislacin de fondo es una descripcin de conductas no deseadas por el derecho, debiendo estarse a las normas generales de participacin del Cdigo Penal Espaol. Lo sealado precedentemente se hace extensivo a la llamada usurpacin de modelos de utilidad. Respecto de la divulgacin de secretos, aparte de lo sealado respecto de otros bienes jurdicos que se relacionan en estos atentados como la seguridad nacional 277, no existen limitaciones autorales en la descripcin tpica, lo que incide respecto de la omisin del empresario como ejemplo de conducta tpica. De todo lo anteriormente expuesto adems se debe agregar que el contexto en el que se cometen estos delitos que atentan contra el orden econmico, se cometen en el despliegue de la actividad comercial. Es por ello que consideramos pertinente tratar brevemente en este apartado la cuestin de la responsabilidad de los rganos de las empresas,120 en particular lo que se ha dicho sobre las conductas omisivas de sus directores, la responsabilidad del representante y la responsabilidad penal de las personas jurdicas, la que se encuentra en abierto avance como consecuencia de la desaparicin de la figura del empresario individual.

119

Ibd. 286 p.

120

BATISTA GONZLEZ, Mara Paz. Responsabilidad Penal de los rganos de la Empresa. En: Curso de Derecho Penal Econmico. 2 ed. Madrid Barcelona: Marcial Pons, 2005, 145-156 pp.

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IV.1 Responsabilidad de los rganos de las Empresas: Referencia a la Responsabilidad por omisin del empresario.

En general, la importancia de este tema radica la escisin que se produce en las estructuras jerarquizadas, donde los sujetos que ejecutan materialmente la conducta ilcita y los sujetos responsables de la decisin criminal son distintos, y se encuentran en diferentes esferas. El fenmeno en cuestin traslada la imputacin personal a los miembros bajos de la pirmide jerrquica, los que ejecutan materialmente el tipo penal. Esto, desde el punto de vista de la poltica criminal constituye un considerable menoscabo al efecto preventivo de las normas, pues quienes efectivamente han trazado el plan delictivo se mantienen en la impunidad. La cuestin a tratar en este apartado no es la responsabilidad del ejecutor material, sino tratar la posibilidad de hacer responsable por conducta omisiva al rgano directivo, por el comportamiento de sus subordinados. La doctrina, en este sentido, ha descrito estructuras de imputacin aptas para atribuir el hecho ilcito a los verdaderos responsables, sin que ello implique pasar a una forma solapada de responsabilidad objetiva y conservar el carcter garantista del Derecho Penal, lo que actualmente se discute respecto al criterio de imputacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, que trataremos ms adelante. La posibilidad de responsabilizar penalmente a los rganos de una empresa por su autora en la esfera de los delitos comisivos tiene una serie de dificultades que la transformaban en inviable segn la opinin doctrinaria dominante.121122 Por ello se

121

MARTNEZ-BUJAN (1998). 201 p.

122

Si el ejecutor material comete el delito con formas limitadas de accin, slo l ser responsable, y el rgano que no particip en la actividad material y que slo se limita a no impedir el hecho a lo sumo ser calificado de partcipe. Ahora bien, la inclusin de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas en

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discuti doctrinariamente la posibilidad de penalizar las conductas delictivas de los rganos con la estructura de la comisin por omisin. Si bien la distincin entre delitos de accin o de comisin por omisin, respecto de la responsabilidad de sus autores, carecen de efectos prcticos, cuando la omisin es equivalente a la accin, la entidad de la misma y sus consecuentes implicancias de la misma en el mbito del ter crminis y de la autora y la participacin criminal, justifica la diferenciacin de la misma.123 La comisin por omisin importa resolver el problema de la responsabilidad, por la va de la atribucin,124 imputacin y de riesgo de los focos de peligro,125 cuyo anlisis escapa a los lmites de este trabajo, que busca establecer a la luz de una correcta responsabilidad de los empresarios que trabajan dentro de la esfera empresarial y las relaciones de libertad y derechos que se deben respetar al bien jurdico protegido y de determinar quienes estn llamados a evitar la actividad que vulnera la propiedad industrial. Cabe advertir que la forma de desplegar la conducta y los verbos rectores utilizados al describir las conductas objeto del injusto penal no impiden la realizacin de la conducta en su forma omisiva. En situaciones normales fuera de una organizacin empresarial y estando en conocimiento de una especial posicin de cuidado pareciera que se podra dar una omisin impropia como conducta penalmente relevante. 126 En lo que nos ocupa, la posibilidad de imputar a los directores de una empresa, en la cual se

muchas legislaciones as ha ocurrido en Chile y Espaa a instancia de la OCDE, no ha cambiado esta realidad, pues en los modelos de responsabilidad de la persona jurdica adoptados, se excluye expresamente la responsabilidad de la persona jurdica si existe una persona natural responsable por el delito. 123 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. El delito de omisin, concepto y sistema. 2 ed. Buenos Aires: Editorial B de F, 2006, 217 p.
124

YACOBUCCI, Guillermo J. Modelos de atribucin de responsabilidad penal en la empresa. En: YACOBUCCI, Guillermo [dir.]. Derecho Penal Empresario. Buenos Aires: Editorial B de F., 2010, 26 p.
125

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Buenos Aires - Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, 53 p.
126

BACIGALUPO, Enrique. Delitos impropios de omisin. Bogot: Temis, 1983, 153 p.

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afectan las relaciones jurdicas amparadas por la propiedad industrial. La atribucin de responsabilidad penal por omisin impropia a los superiores jerrquicos en la organizacin empresarial se obtiene como consecuencia de que los rganos directivos no hubiesen evitado que el hecho delictivo se ejecutase por parte de sus subordinados, siempre y cuando pueda acreditarse que el rgano directivo se hallaba en el ejercicio de una concreta situacin que le obligaba a controlar todos los factores de peligro derivados de la misma, y evitar as la realizacin de delitos por sus subalternos en la cadena jerrquica.127 La imputacin penal no puede fundarse en la mera existencia de riesgo que evidentemente en mayor o menor medida crea o aumenta la empresa en sus actividades de desarrollo econmico y social ni en la pura causa del resultado sino en el dominio sobre su fundamento.128 Siguiendo a FRISCH, se requiere una conducta prohibida en relacin a su peligrosidad para los bienes.129 En tal sentido, podra cometerse un delito por el empresario por comisin por omisin, siempre y cuando se den los presupuestos que dogmticamente se requieren para su punibilidad. En este orden de cosas, un sector de la doctrina considera que todo delito de comisin por omisin impropia, es de infraccin de deber. Para otro sector de la doctrina, el fundamento de las omisiones sera el mismo que el delito de accin, esto es, tener consideracin por los otros al configurar el propio mbito de organizacin.130

127

MARTNEZ-BUJAN (1998). 201 p. DEMETRIO. 157 p. En el mismo sentido YACOBUCCI. 16 p.

128

129

FRISCH, Wolfang. Comportamiento tpico e imputacin del resultado . Madrid: Marcial Pons, 2000, 48-51 pp.
130

JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la imputacin . [Traduccin de la 2 edicin alemana por: Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, 1991.] Madrid: Marcial Pons, 1995, 949 p.

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A travs de la teora del dominio, en opinin de SCHUNEMANN,131 se puede conseguir una importante restriccin de las situaciones de garante derivadas del pensamiento de la injerencia a supuestos en que pueda acreditarse un autntico dominio del rgano directivo de la empresa. Este dominio puede emanar de un dominio factico sobre los elementos o procedimientos peligrosos de la empresa o puede provenir sobre el comportamiento de los subordinados dentro de la organizacin jerrquica. El primero es el caso del dominio material, y el segundo, dominio personal.

IV.1.1. Teora del dominio material.

En el caso del dominio material de la organizacin, la especial posicin de garanta surge privativamente de la relacin con un mbito particular de competencia, la que acota la esfera de responsabilidad del directivo y fuera de la cual se extingue el dominio material, siendo posible que, en cambio, permanezca el dominio personal.

IV.1.2. Teora del dominio personal.

En el caso del dominio personal, la responsabilidad omisiva se configura no slo por el poder legal de mando que ostenta el rgano directivo, sino que tambin por el mayor acopio de informacin global que este posee, a diferencia del conocimiento incompleto y fragmentario que tiene el subordinado. Ambas formas de dominio son

131

MARTNEZ-BUJAN (1998). 202 p.

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diferentes y complementarias.132 Para SILVA SNCHEZ,133 la teora del dominio personal, exige ms que una mera posicin de garanta del rgano directivo o empresario. De esta idea se desprende que no todos los directivos o miembros del rgano directivo responden por omisin frente a los delitos cometidos en el mbito de la empresa. La ostentacin formal de la posicin jerrquica no es suficiente fundamento de imputacin, sino que la responsabilidad proviene de mbitos especficos de competencia individual, los que por cierto son frutos de la divisin social del trabajo y de la estructura jerrquica. De este modo, cada persona se halla en una propia esfera de dominio de la organizacin interna de la actividad. Por consiguiente, el rgano directivo asume la contencin o prevencin de proteccin de determinados bienes jurdicos que puedan provenir de las personas que se encuentran bajo su supervisin, siempre y cuando sea en el ejercicio de actividades propias de la empresa, y respecto de hechos que se encuentre en condiciones de evitar de acuerdo a su competencia en la estructura empresarial. Ahora bien, para que exista responsabilidad del rgano administrativo de la empresa, por su conducta omisiva, debe adems existir una estrecha conexin entre el hecho delictivo cometido y ejecutado por el subordinado, y el ejercicio de las facultades de auto organizacin. Esto significa que hay que incluir dentro de esta responsabilidad los procesos de riesgo generados directamente por la propia actuacin de los directivos de la empresa, y los procesos de riesgo que se derivan de los objetos, procedimientos o personas que carecen de un grado de autonoma relevante dentro de la estructura empresarial, y que por ende, son parte de las esfera organizacional del directivo

132

Ibd. 204 p.

133

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Responsabilidad Penal de las Empresas y de sus rganos en Derecho Espaol. En: Fundamentos de un Sistema Europeo de Derecho Penal . Barcelona: Bosch, 1995, 371 y ss. pp.

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empresarial.134 Respecto de la responsabilidad del rgano en la vulneracin de bienes jurdicos protegidos por la propiedad industrial hemos de hacer nfasis en diversas situaciones que la rodean. El empresario que dentro de su compaa permite, a travs de una conducta omisiva la vulneracin de la propiedad industrial, hace posible su imputacin a ttulo de participe por omisin cuando con su omisin ha contribuido a que el riesgo creado o incrementado se realice en el resultado ejecutado por su subordinado.135 En trminos generales, por otro lado, no se permite concluir que la mera injerencia del empresario en la produccin de un resultado lesivo en sede empresarial importe entender que los atentados omisivos a la propiedad industrial impliquen que existe una infraccin de deber. Esta injerencia entendida como aumento de riesgo y a la disminucin de proteccin al actuar en una organizacin ajena, naciendo consecuentemente, el deber de salvamento de la merma a la proteccin ajena causada136 cuando constituye la nica vinculacin negativa con la vulneracin del bien. Surge entonces, otro problema en relacin a la comisin por omisin en el mbito de la propiedad industrial, particularmente en los delitos cometidos a travs de una empresa, esto es, cul es la vulneracin del principio non bis in dem. En fallo de 25 de Octubre de 2002 el STS,137 se estableci como criterio de atribucin de conductas

134

Ibd. 206 p. DEMETRIO. 176 p.

135

136

BERNATE OCHOA, Francisco. La Injerencia en el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal de Mxico y el Nuevo Cdigo Penal Colombiano. [en lnea]. Colombia, Bogot: Universidad del Rosario. [fecha de consulta: 26 Agosto 2011]. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_26.pdf
137

El punto 3 del considerando primero del fundamento de derecho del citado fallo resume el punto en los siguientes trminos: 3.- Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida no precisa cul fue su participacin en los hechos que se declaran probados y sostiene que el Sr. Leonardo "no ha desplegado

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conducta alguna que ni siquiera la Sentencia haya podido poner en relacin con ninguno de los elementos que, aun con todas las insuficiencias que hemos tratado de describir, han servido al Tribunal "a quo" para afirmar la existencia de un delito contra el medio ambiente y otro delito de daos." La organizacin jerrquica de las empresas determina que no siempre la conducta puramente ejecutiva del operario subordinado sea la que deba ser examinada desde la perspectiva de su posible relevancia jurdico penal, sino que normalmente ser mucho ms importante el papel de los que estn situados jerrquicamente por encima (especialmente si se trata de quienes detentan el control efectivo de la empresa o, como en este caso, la jefatura en el proceso de produccin). Se trata de que en este mbito de relaciones jerarquizadas la conducta relevante ser la de aqul que "es responsable del mbito de organizacin por ser el legitimado para configurarlo con exclusin de otras personas". La cuestin debe encontrar solucin necesariamente en el mbito de los delitos impropios de omisin, pues normalmente el responsable del proceso contaminante, o los altos directivos que conocen la existencia del carcter contaminante de la actividad de su empresa no realizarn materialmente la accin de vertido o emisin que integra el delito medioambiental, sino que se servirn de operarios que habitualmente actuarn con al menos dolo eventual. El problema que debe resolverse es doble: deber fundamentarse la posicin de garante de esos superiores jerrquicos, y su posible omisin de las actuaciones debidas para controlar el peligro derivado de la actividad industrial que se desarrolla dentro de su mbito de dominio (es decir, la responsabilidad por omisin); y, en segundo lugar, resolverse el problema de imputacin que plantea la actuacin por medio de terceros (los operarios) que incluso podran actuar, como se ha dicho, con al menos dolo eventual, es decir, en otras palabras, debe resolverse en estos supuestos si el principio de auto responsabilidad puede actuar o no como un posible lmite a la imputacin a los superiores. La primera de las cuestiones debe est resuelta legalmente en el art. 11.b) CP. Resulta innegable que los responsables de produccin de las empresas contaminantes asumen un compromiso de control de los riesgos para bienes jurdicos que puedan proceder de las personas o cosas que se encuentran bajo su direccin. La posicin de garante de aquel que "tiene un dominio efectivo sobre las personas responsables mediante el poder de imponer rdenes de obediencia obligatoria" no puede ser puesta en duda. En consecuencia, conocida la situacin generadora del deber (el carcter potencialmente contaminante de los residuos txicos que produca la factora no poda resultar ajeno al responsable de produccin de la misma, que incluso declar ser perfectamente consciente de la utilizacin de elevadas cantidades de TCE en el proceso productivo), la omisin de las medidas que fcilmente podan haber sido puestas en prctica para la correcta eliminacin de los residuos, realizada con conocimiento tanto de la propia situacin generadora del deber, como de las condiciones que fundamentaban su posicin de garante y de la posibilidad de realizar la accin debida, determina la comisin como autor por omisin del delito medioambiental del art. 325 C.P. Con relacin a la segunda de las cuestiones anteriormente aludidas debe indicarse que en el mbito de los delitos de empresa (en el que habitualmente se producen los delitos medioambientales), el amplio dominio de todo el marco y condiciones de la ejecucin del hecho corresponde aqullos que integran las posiciones ms elevadas en la jerarqua (los denominados hombres de atrs), que se sirven de operarios puramente fungibles que incluso pueden no conocer el sentido ltimo del hecho, y que difcilmente pueden por s mismos poner fin al mismo (en el caso de autos, cuando el Sr. Daro , que era la persona que durante varios aos se encarg de verter los residuos en el campo utilizando una cuba, confirm que poda llegar a ser denunciado por lo que estaba haciendo dej de encargarse de realizar esta actividad;

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punibles la estructura de los delitos impropios de omisin a los autores de delitos cometidos en el seno de una organizacin empresarial lcita. En este orden de cosas pareciera ser que, si a la jerarqua o vrtice superior de la pirmide empresarial encargada o mandada a evitar la puesta en peligro o lesiones de bienes jurdicos en el desarrollo de las actividades propias que le permite el ordenamiento jurdico. La posicin de garante no podra ser utilizada tambin para responder de la comisin por omisin. Salvo que entendiramos que en el caso que especialmente nos ocupa de Derecho Penal econmico, la fuente de garanta no slo este dado por el posicionamiento estructural de jerarqua.

pero los vertidos continuaron). Por ello, la actuacin de los operarios en la realizacin material del ilcito solamente debe excluir la imputacin del mismo a los superiores en los supuestos en los que se haya producido una delegacin efectiva de la posicin de garante, si bien solamente debe reconocerse "valor exonerante de la posicin de garante cuando tal delegacin se efecta en personas capacitadas para la funcin y que disponen de los medios necesarios para la ejecucin de los cometidos que corresponden al deber de actuar." Ambas cuestiones han sido ya resueltas por la jurisprudencia, que con relacin a un supuesto de desvo al consumo humano de aceite de colza desnaturalizado con gravsimas consecuencias declar en la STS de 23 de abril de 1992 que "cada uno de los administradores es responsable del control de todos los peligros, normales o no, que sean consecuencia de la actividad de la sociedad, por lo cual cada uno de aqullos resulta obligado a hacer lo que le sea posible y exigible, segn las circunstancias, para lograr que el producto peligroso introducido antijurdicamente en el mercado sea retirado de la circulacin, en todo caso para que no sea introducido en l (...); su deber de cuidado le impona ejercer un control e informarse de los posibles desvos de aceite desnaturalizado, utilizando a tales fines su posicin en la empresa, y por ello no ofrece la menor duda que si hubiera obrado diligentemente hubiera podido tener conocimiento de nuevos envos y, por tanto, de las circunstancias generadoras del deber de garante". En suma, y como ya ha sido declarado, corresponde a los responsables de produccin, as como a los altos responsables de la direccin de las industrias que desarrollan actividades industriales potencialmente contaminantes la adopcin de las medidas necesarias para neutralizar, conforme a las exigencias legales y reglamentarias, el peligro contaminante procedente de las mismas (art. 11.b) CP). Por ello, la falta de adopcin de tales medidas (cuando se conocen la situacin generadora del deber, y las circunstancias que fundamentan la posicin de garante y de la capacidad de accin) y, en todo caso, la utilizacin de operarios subalternos para el vertido ilcito de los residuos, equivale a la produccin activa del vertido (arts. 11 y 325 CP). Y es justamente por esa comisin por omisin por la que resulta condenado el recurrente en la sentencia de instancia, en cuyo Fundamento de Derecho cuarto se dice que " es tambin clara la responsabilidad de Leonardo, en su condicin de quien permiti que los hechos ilcitos ocurrieran, sin haber puesto nada de su parte para impedirlo, al igual que los otros acusados . [en lnea]. [fecha de consulta: 5 Agosto 2011]. Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=314946 0&links=&optim

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DEMETRIO considera que debe existir una especificidad legal o contractual respecto de los lmites de la posicin de garante, esto es por un lado, los principios de carcter comn responsabilidad por el hecho propio , el ttulo de imputacin, la parte subjetiva del hecho,- y por el otro las especificidades propiamente empresariales -como el carcter vinculado a la empresa de los delitos y la delegacin lcita de competenciaspara poder imprimir una correcta imputacin al vrtice superior de la organizacin empresarial.138 Dicho lo anterior de otro modo, si la fuente de imputacin se encuentra dada por la posicin de garanta de la jerarqua superior del vrtice organizacional, salvo que existiera, como puede suponerse por otras normas de vinculacin con el bien jurdico protegido, como lo es, el deber de informar, que en la legislacin chilena se encuentra expresamente tratado, por ejemplo, en la ley de lavado de activos y a las atribuciones propias de la Unidad de Anlisis Financiero y que en Espaa se vincula a reglamentos propios del rea de desarrollo empresarial de que se trate. Pareciera ser que el vnculo con el bien jurdico protegido in abstracto al no tratarse de un delito de infraccin de deber sino que un delito comn o como se dir ms adelante, de un delito especial de deber no podra atribursele o ms precisamente imputrsele por el slo hecho de dejar de actuar. Valida consideracin de lo expuesto sobre la delegacin lcita, eficaz y efectiva de las conductas especializadas a un oficial a cargo de la actividad particularmente en la obligacin de informar a la autoridad, por ejemplo. Otro aspecto que llama la atencin y al cual nos debemos de referir respecto de la comisin por omisin, dice relacin con la naturaleza del delito. Por una parte advertamos que se trata de un delito comn o especial de deber en que los autores

138

DEMETRIO. 160 y ss. pp.

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no se limitan a un nmero determinado de agentes delictivos que tuvieran una especial vinculacin con el bien jurdico protegido, como sucede en los delitos de infraccin de deber. Sin embargo lo anterior nos parece que en el caso de un delito contra la propiedad industrial, para ser imputado es requisito su vinculacin, a lo menos con el cumplimiento de la vinculacin formal con la actividad delictiva (especial deber de vinculacin). Esto es, en caso contrario, de no existir una especial vinculacin respecto de la omisin, no slo se infringira el principio non bis in dem en cuanto al responsable organizacional de una empresa sujeta a evitar el uso de bienes propios del sistema de relaciones jurdicas que da la propiedad industrial, como es el uso de marcas o productos registrables para el desarrollo de una actividad comercial o industrial lcita sino que importara una ampliacin del crculo de posibles autores llevando ad infinitum, el deber de evitar el resultado lesivo. Por lo anterior, pareciera incluso ser que, un delito comn en su forma de comisin por omisin no es un delito de infraccin de deber sea este particularmente tipificado o no sino que un delito especial o comn como la tcnicas legislativas utilizadas lo disponen en general, no muta por el hecho de cometerse dentro o a travs de una esfera de desarrollo empresarial. Otro aspecto, siguiendo la tendencia actual en la tcnica legislativa dentro del marco de los delitos de empresa y particularmente en la construccin tpica de conductas en el modelo Espaol, segn las recomendaciones de Organismos Internacionales de proteccin de las distintas formas de propiedad industrial, se produce en el adelantamiento de punibilidad, siendo la descripcin tpica, aquella propia de los delitos de mera actividad, que no requieren por ende un resultado lesivo de un bien jurdico protegido, todo habida consideracin de lo ya sealado respecto del carcter de delito de peligro.

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IV.1.3. Teora del dominio social.

La lesin a la norma o a las expectativas sociales que se tienen en no afectar bienes jurdicos y no actuar en contra de estos aunque pareciera no reconocrsele valor dentro del contenido del injusto desde perspectivas normativas extremas al bien jurdico protegido, como se advierte en otra parte de este trabajo, el resultado estara dado por la lesin a la vigencia de la norma. sta como protectora no de los derechos subjetivos del titular de los derechos registrales, sino como un elemento del sistema econmico mundial en que se protege el desarrollo industrial y la inversin de todos sus componentes y no entendidos ellos en particular. En realidad, siendo un tema de lege ferenda, pareciera necesario dejar en claro que para poder imputar responsabilidad en la esfera empresarial, sera necesario establecer jurdicamente la obligacin de mantener en regla el procedimiento de adquisicin de productos certificados, cuando por ejemplo se pretende proteger el desarrollo industrial de una marca y su producto con el carcter de meramente europeo, en el marco de las ya regladas normas comunitarias sobre la materia, como por el uso de productos, sistemas y otros elementos protegidos. En efecto, este sistema de certificacin aclara una dificultad probatoria y de imputacin en caso de contravencin y lesin a la propiedad industrial. Se trata de posiciones de dominio social, por la particular ubicacin de roles de individuos, sus atribuciones y deberes, en lo anterior se sanciona no como delito de infraccin de deber sino como un delito especial de deber, como sujetos que estn obligados por normas muy especficas.139

139

ROBLES PLANAS, Ricardo. Garantes y Cmplices. Barcelona: Atelier, 2006, 31 y ss. pp.

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En el mbito de la actividad empresarial actan una serie de sujetos que se relacionan con distintos roles, atribuciones y jerarquas, los aportes que se dan a un suceso que puede ser considerado un atentado contra lo que nos ocupa, esto es, la propiedad industrial deben ser evaluados con criterios normativos. As un mero aporte causal puede tener el carcter de un comportamiento neutro en relacin a la juridicidad de la conducta. Por razones de poltica criminal es importante aclarar normativamente quienes y en que situaciones una persona va a quedar a cargo del cumplimiento del respeto de la normativa extrapenal relacionada con la propiedad industrial en el seno de una organizacin empresarial y cules seran sus funciones para y deberes de informar.

IV.2. Responsabilidad de los rganos de las Empresas: La cuestin de la Responsabilidad del Representante.

En este apartado se tratar brevemente el caso en que si bien las cualidades o condiciones que exige el tipo para el sujeto activo son efectivamente cumplidas por la empresa, pero no en los rganos que las integran. Por ello esta cuestin es llamada responsabilidad del representante de la empresa. La problemtica nace especficamente en los delitos especiales propios, que tienen como requisito del tipo alguna condicin para ser autor y que no encuentran correlato en ninguna figura paralela comn. El caso es el siguiente: si el sujeto que ejecuta la accin tpica inmediata y materialmente (la persona del representante) no ostenta la cualidad especial de autora (la que si tiene la empresa) por lo que el hecho delictivo puede quedar sin castigo, a menos que exista una disposicin legal que expresamente permita atribuirle la responsabilidad por el hecho ilcito a la persona del representante. Esta suerte de laguna de punibilidad reconoce dos soluciones legislativas, extendiendo de alguna manera la autora a los que actan en nombre de otro. Esta tarea

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se poda llevar a cabo principalmente de dos formas: 1) incluir normas especiales de extensin de la autora en cada figura de la parte especial en que fuera necesario, o 2) en la parte general en que se trate la autora y la participacin agregar una disposicin que prescribiese en forma global la situacin del actuar en nombre de otro.140 Esta ltima fue la opcin tomada por el legislador espaol, claramente inspirada en similar norma en el StGB alemn. La norma del Art. 31 del Cdigo Penal espaol141 y la del Art. 14 del StGB alemn,142 adoptan como punto de partida una disociacin entre los elementos del tipo especial, adems de que en apariencia utilizan como criterio de imputacin la representacin. En primer lugar, la cuestin de la disociacin o escisin en el delito

140

MARTNEZ-BUJAN (1998). 215 y 216 pp.

141

Ley Orgnica N 5/2010. Cdigo Penal Espaol. Boletn Oficial del Estado. Espaa: 22 de junio de 2010. Art. 31 seala: El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin se obre.
142

LPEZ DIAZ, Claudia [traductora]. Cdigo Penal Alemn: del 15 de mayo de 1871, con la ltima reforma del 31 de enero de 1998. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999. ISBN 958-616423-3. Art. 14, apartado Actuar por otra persona: Alguien acta 1. como rgano con poder de representacin de una persona jurdica o como miembro de tales rganos. 2. como socio con poder de representacin de una sociedad comercial de personas; o, 3. como representante legal de otro, as una ley fundamenta la punibilidad de acuerdo con las especiales cualidades personales, las relaciones o las circunstancias (caractersticas especiales personales), tambin se debe aplicar al representante an cuando esas caractersticas no las tenga l pero si existan en el representado. (2) Si alguien es autorizado por el propietario de una empresa o por alguien autorizado para ello 1. encargado de dirigir totalmente o parcialmente la empresa; o, 2. expresamente encargado a salvaguardar bajo su propia responsabilidad, tareas que le corresponden al propietario de la empresa, y acta el con fundamento en ese encargo, entonces la ley es la que fundamenta la punibilidad de acuerdo con las caractersticas especiales personales. Esto tambin se aplica al encargado, an cuando esas caractersticas no las tenga l, pero si existan en el propietario de la empresa () (3) Los incisos 1 y 2 tambin son aplicables cuando el hecho jurdico en que se deba fundamentar el derecho de representacin o la relacin de mandato es ineficaz

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especial ocurre en los casos en que la persona del representante que realiza un hecho punible, no rene las caractersticas de autora que si concurren en el representado. Si las caractersticas de autora concurriesen personalmente en el representante a causa de una disposicin que expresamente as lo seale, no sera aplicable la norma de actuacin en lugar de otro, sino que se imputara directamente al representante.143

IV.2.1. Teora de la representacin o de la trasmisin.

Respecto a la utilizacin de la teora de la representacin como criterio de imputacin, la doctrina se encuentra dividida. La opcin mayoritaria en la doctrina alemana es la teora de la representacin o de la trasmisin, segn la cual se traslada al representante la cualidad especial de autora del delito especial, reuniendo as el representante todos los requisitos necesarios para imputarle la responsabilidad criminal.144 En una posicin contraria se encuentra SCHNEMANN,145 quien resalta el hecho de que la teora de la representacin no justifica por qu en el seno de los delitos especiales se extenda la autora al representante. Afirma que la teora de la

143

MARTNEZ-BUJAN (1998). 218 p.

144

Ibd. 218 p. Se han manifestado a favor en la doctrina espaola BACIGALUPO, Enrique. Responsabilidad Penal de rganos, directivos y representantes de una persona jurdica . En: Comentarios a la Legislacin Penal. Madrid: Vol. 5, 1985, 316 y ss. pp. ; y DE TOLEDO, Octavio. Las actuaciones a nombre de otro. En ADPCP, Tomo XLI, Fasc. I, pp. 23 66. Enero Abril, 1984, 49 y ss. pp.
145

SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de la empresa. En: Anuario de Derecho Penal y ciencias sociales, Tomo 41, 1988, pp. 529 558. ISSN 210 3001.

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representacin es errnea desde un punto de vista dogmtico pues se limita a tomar del derecho civil esta construccin formal y no tiene en cuenta la perspectiva jurdico-penal.

IV.2.2. Teora material del dominio sobre el resultado.

La teora material de dominio sobre el resultado estriba en coordinar las estructuras lgico-materiales de la responsabilidad del representante y las estructuras de la responsabilidad por un delito impropio de omisin. Con esta base se sustituye la fundamentacin formal de la teora civilista y en su lugar aparece una fundamentacin material con criterios jurdico-penales autnomos. La responsabilidad del representante est dada por un dominio sobre el resultado producido equivalente al dominio que posee el garante en la omisin impropia. Contribuyendo a esta teora en Espaa, GRACIA146expone que la inclusin del representante en la autora de los delitos especiales de empresa, slo puede justificarse si se demuestra que el significado de su conducta es idntico a la de la conducta del sujeto expresamente descrito por la ley mediante una categora formal. De esto modo la fundamentacin del actuar en lugar de otro deja de rotar alrededor de la relacin interna de la representacin para pasar a ser la relacin material externa que se establece entre el representante y el bien jurdico. La responsabilidad del representante emana, por lo tanto, exclusivamente de elementos que concurren material y personalmente en s mismo.147 Esta es una relacin

146

GRACIA, Martn. Instrumentos de Imputacin jurdico-penal en la criminalidad de empresa y reforma penal. En Actualidad Penal, n 15, 1993, 226 y ss. pp.
147

Ibd. 229 p.

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de dominio social tpica, que constituye el fundamento material general de las posiciones de garante y es la fuente del deber de actuar. Por lo tanto, los delitos especiales de dominio social son a la vez delitos especiales de garante. Esto trae dos consecuencias bsicas: 1. Para que un sujeto sea equiparado totalmente al autor idneo del delito especial no es suficiente acercarse a la esfera del dominio del titular de la funcin y actuar materialmente en ella, sino que es necesario adems que haya adquirido una competencia para ejercer el dominio social tpico. 2. Si la base del injusto tpico del delito especial es el ejercicio del dominio social, es irrelevante el camino o la motivacin que se utiliz para acceder a l, por lo que carece de trascendencia la relacin formal de representacin para la atribucin de responsabilidad penal al que acta en lugar de otro.148 Las repercusiones prcticas que derivan de la fundamentacin material y dinmica descritas, que permiten eludir los inconvenientes de la teora de la imputacin seran las siguientes: 1. La mera condicin formal de directivo, representante u rgano de la persona jurdica no comporta por si misma atribucin de la responsabilidad penal, pues es necesario que el que acta en lugar de otro tenga una conducta materialmente idntica a la del sujeto idneo del actuar del tipo. 2. Queda libre la posibilidad de castigar las conductas ejecutadas por los representantes fcticos que actan en lugar del sujeto idneo. 3. Ofrece la posibilidad de perseguir penalmente la representacin en cadena. Es el caso en que el sujeto que acta en lugar de otro est en

148

Ibd. 232 p.

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realidad actuando en nombre de una tercera persona, puesto que este segundo sujeto en realidad es representante de la ltima persona. 4. Permite castigar penalmente al representante aunque ste no haya actuado en inters del sujeto idneo del delito especial, sino que en inters propio. 5. Finalmente, la teora material conduce coherentemente a hacer imputable de reproche penal a aquel que acta en lugar de una persona fsica.149

IV.3. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. (Vigencia del principio societas delinquere non potest.).

Hace algn tiempo la tendencia legislativa ha estado dirigida a solucionar los temas de criminalidad empresarial por la va de exigir la responsabilidad penal de la propia empresa, en su calidad de persona moral o jurdica. Existen bsicamente dos posturas frente a la admisin y legitimidad de este tipo de responsabilidad penal, una que plantea que la discusin carece de relevancia dogmtica pues su incorporacin en definitiva se tratara de una decisin poltico-criminal del legislador150, y la que postura que propone que la discusin depende de los presupuestos tericos de los que se parte,

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MARTNEZ-BUJAN (1998). 224 p.

150

En palabras de CARNEVALI (2000). 153 y 154 pp.: que las autoridades estatales acojan esta creciente demanda ciudadana de proteccin, a veces irracional, recurriendo para este efecto incluso, como nica va- al Derecho Penal puede resultar peligroso. Como lo es, asimismo, que se perciba que la forma ms eficaz para combatir la criminalidad organizada que es, esencialmente de orden econmicoes modificando los principios que sustentan el Derecho Penal de corte liberal as, lesividad concreta, imputacin individual-, al apreciarse estos como inadecuados y de limitado alcance para combatir estos fenmenos.; se corre el riesgo cierto de que se autorice una mayor flexibilizacin de orden garantstico y una disminucin de de las reglas de imputacin

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de modo que hay premisas que conduciran a aceptarla, y premisas que necesariamente llevarn a rechazarla.151 Antiguamente la discusin sobre la posibilidad de imponer sanciones de carcter penal a las personas jurdicas se debata en dos extremos: en los pases cuyo sistema penal se basa en los principios de derecho continental europeo, sola regir el principio societas delinquere non potest, principio que no admite la punibilidad de las personas jurdicas, quedando slo la posibilidad de aplicar sanciones administrativas o civiles. En los pases de tradicin anglosajona y los que haban recibido sus influencias, se admita la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Debido a la nueva economa global, los tratados internacionales y la creciente necesidad de una legislacin que frenara con fuerza la criminalidad empresarial, la responsabilidad penal de las personas jurdicas se ha configurado como la actual tendencia legislativa, y an en los pases con otra tradicin legislativa, se ha incorporado esta responsabilidad. NIETO afirma que el principio societas delinquere non potest ya es parte de la historia del derecho en la prctica de la totalidad de los pases de la Unin Europea.152 Tal es el caso de Espaa y Chile,153 y es a partir de este escenario que actualmente se discuten los fundamentos y presupuestos de este tipo de responsabilidad, pero el trasnochado debate sobre si una persona jurdica puede ser penalmente responsable parece haber llegado a su fin.

151

VAN WEEZEL, Alex. Contra la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En Poltica Criminal [en lnea], Vol. 5, N 9, Julio 2010, Art. 3, pp. 114 142. [fecha de consulta: 11 diciembre 2010]. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A3.pdf. P. 115.
152

NIETO MARTN, Adn. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas: Esquema de un Modelo de Responsabilidad Penal. [en lnea]. [Breve Resea de: La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Un Modelo Legislativo]. [fecha de consulta: 8 octubre 2010]. 1 p. Disponible en http://portal.uclm.es/portal/pls/portal/PORTAL_IDP.PROC_FICHERO.DOWNLOAD?p_cod_fichero=F 1239162821.
153

ESPAA. Ley Orgnica 5/2010 y CHILE. Ley N 20.393, Establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. Diario Oficial de la Repblica de Chile. 2 de diciembre de 2010 [publicada].

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Pero el dogma al tenor del cual las personas jurdicas no podan cometer delitos societas delinquere non potest- tiene una fuerte base dogmtica, que est estrechamente relacionada con la forma de entender la culpabilidad y la pena que surgen en el siglo XIX. Se dice que una persona acta culpablemente cuando se entiende que ha realizado un hecho delictivo y le era posible actuar conforme al ordenamiento. En estas circunstancias, con la imposicin de la pena el ordenamiento manifiesta un reproche a esa concreta persona. Llamamos a este principio personalidad de las penas, el que vincula la pena a una culpabilidad individual. Fue una forma de reaccionar ante la sancin a colectivos que haba sido muy frecuente durante toda la Edad Media. La imposicin de una sancin a la persona jurdica significa para muchos una forma de responsabilidad colectiva contraria al principio de personalidad de las penas, que acababa castigando a socios inocentes, sin ninguna responsabilidad en los hechos.154 Un segundo bloque de argumentos tericos en contra de la responsabilidad de personas jurdicas provena de la forma de entender la esencia del delito. Por una parte, est la causalidad: un comportamiento humano que pone en marcha un curso causal que produce la lesin del bien jurdico. Por otro lado est la finalidad, donde cobra protagonismo la intencin del autor, el dolo, el que va dirigido a la lesin del bien jurdico. Encajar la responsabilidad de las personas jurdicas dentro de cualquiera de estas dos formas de entender la esencia de un comportamiento delictivo resultaba poco menos que imposible. Pues evidentemente, una persona jurdica ni tiene voluntad en el sentido del concepto de accin final, ni tiene capacidad de poner en marcha un curso causal.155 Para NIETO la responsabilidad penal de las personas jurdicas es una decisin de poltica criminal condicionada por los principios constitucionales como el de legalidad,

154

NIETO (2009). 9 p. Ibd. 13 p.

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culpabilidad, proporcionalidad o non bis in idem,156 y excepto por estos principios, no tiene mayores inconvenientes tericos para su incorporacin en el Derecho Penal. Se justifica as la existencia de la responsabilidad penal de las personas jurdicas argumentando que su aplicacin aumenta la eficacia del Derecho Penal y de la responsabilidad individual, pues la responsabilidad colectiva incentiva que las personas jurdicas adopten medidas de organizacin que impidan la realizacin de los hechos delictivos, y en caso de que estos igualmente ocurran, favorezcan su esclarecimiento y denuncia a las autoridades pblicas. La eficacia de este self policing se sostiene por el hecho de que la empresa se encuentra en una mejor posicin que el Estado para controlar el comportamiento de sus miembros.157 La idea de fondo en esta responsabilidad de la empresa como ente es de exigir de las empresas que, en cierto modo, asuman una tarea pblica y que se autorregulen. De este modo se encuentran junto al Estado en la tarea de controlar nuevos riesgos, proteger accionistas, consumidores y evitar as nuevos hechos delictivos. En palabras de NIETO, es un pacto entre Estado y poder corporativo, donde a cambio de los beneficios derivados de la responsabilidad limitada y de la cada vez mayor libertad econmica, este se compromete al cumplimiento de determinados fines pblicos.158 Los argumentos a favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se pueden resumir de la siguiente forma: 1. El Derecho Penal individual pierde fuerza cuando se aplica en el interior de una empresa. Esta prdida de energa se debe a que:

156

NIETO MARTN, Adn. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas: Un modelo Legislativo. Madrid: Iustel, 2008, 17 p.
157

NIETO (2009). 5 p. Ibd. 3 p.

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En ocasiones no es posible encontrar una persona natural que pueda ser declarada enteramente responsable del delito. La organizacin de trabajo de las empresas implica que cada uno desempea una labor determinada, pero a veces nadie es responsable del resultado final. Si existe un claro responsable, ocurre que la justicia penal tiene dificultades para aclarar quin es y juzgarlo. Las empresas debido a su gran estructura jerrquica fabrican con facilidad chivos expiatorios, que respondern por lo ocurrido liberando los dems, aunque no hayan sido totalmente ajenos al hecho delictivo. 2. Se ha indicado que la corporacin constituye bajo determinadas circunstancias un factor crimingeno, pues provoca comportamientos delictivos por parte de las personas naturales, los que de manera aislada no se hubieran cometido. Surge lo que se denomina un espritu criminal de grupo, donde los administradores, directivos y empleados acaban considerando que es mucho ms importante la lealtad a la empresa y la bsqueda de su beneficio, que el respeto a la ley. La importancia de la empresa neutraliza los valores o principios ticos que normalmente les detrae de la comisin de hechos delictivos.159 3. Por ltimo se puede decir que hoy en da el poder de las corporaciones en todo el mundo es mucho mayor que hace dos dcadas. Existen gigantes empresariales cuyo volumen de negocios es mayor que el Producto Interior Bruto de muchos pases y que adems gracias a la globalizacin puede escoger el ordenamiento ms favorable a sus intereses. De hecho en los Estados Unidos la responsabilidad penal de las personas jurdicas nace como una forma ms de lucha contra el abuso de poder de los gigantes corporativos, que van apareciendo tras la Guerra Civil y la construccin del ferrocarril. En Europa con un derecho administrativo tradicionalmente mucho ms incisivo, y una economa donde el

159

Ibd.

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Estado y las empresas pblicas jugaban un papel central, impulsando incluso procesos de cartelizacin, la situacin haba sido bien distinta hasta prcticamente la ltima dcada del pasado siglo.160 La imposicin de penas a la personas jurdicas servira para compensar estos problemas de aplicacin del Derecho Penal que acaban de enunciarse. En opinin de NIETO esta tcnica legislativa es til a fin de motivar a las personas jurdicas a que adopten medidas de organizacin internas. Esta estrategia de control parte de uno de los postulados bsicos de la teora de la organizacin empresarial: que la mejor forma de controlar a un colectivo es hacer responsable de lo que en l ocurra a sus dirigentes. Un mundo sin Derecho Penal para las personas jurdicas, segn NIETO, es ideal para socios que tienen todo que ganar si se cometen hechos delictivos que de algn modo beneficien a la empresa y poco o nada que perder si son descubiertos. Se puede predicar algo similar con los altos dirigentes que, como se seal supra a propsito de la responsabilidad del rgano por comisin omisiva, difcilmente sern responsables individuales de los hechos delictivos. Estas ideas constituyen la base pragmtica ms importante en el que descansa la responsabilidad de las personas jurdicas. De este modo se ha planteado en diversas legislaciones que, en la medida que exista una persona natural responsable, pero sea imposible hacerla responder por su hecho ilcito, y a la vez si de este hecho delictivo se ha generado un beneficio patrimonial para la persona jurdica, procede iniciar accin judicial contra la persona jurdica. 161

160

Ibd. 2 p.

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CHILE. Ley N 20.393. No existe responsabilidad penal de la persona jurdica por el hecho de la empresa por s misma. En su Art. 5 la ley seala que se trata de una responsabilidad autnoma pues requiere defecto de organizacin de la persona jurdica, ms esto parece suceder ms bien desde un punto de vista procesal, porque materialmente no hay ninguna hiptesis de responsabilidad de la empresa sin que concurra la responsabilidad de una persona natural. HERNNDEZ BASUALTO, Hctor. La introduccin de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas en Chile. En Poltica Criminal. [en

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Evidentemente existe tambin un buen nmero de propuestas tericas que fundamentan la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Una de ellas es la de GMEZ JARA, quien plantea un modelo constructivista de autorresponsabilidad empresarial162. O tambin la tesis sustentada por SILVINA BACIGALUPO,163 que se centra en la capacidad de accin y culpabilidad que puede tener la persona jurdica, si se parte de supuestos tericos distintos a los tradicionales. Segn VAN WEEZEL el pragmatismo que NIETO reconoce tan abiertamente debe ser llevado con mucha ms cautela, pues la imposicin de una pena tiene consecuencias sociales de gran importancia. Es por ello que ni la imposicin de multa ms insignificante se encuentra exenta de la necesidad de legitimacin en el fondo y en la forma. Adems aade el autor, existe una prohibicin de instrumentalizar a los individuos prohibicin de carcter moral inspirada en el imperativo categrico: Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca slo como un medio164- que implica que la pena debe ser de algn modo merecida por quien la sufre, y adems debe tener cierta capacidad para entenderla como sancin merecida.165 Seala adems que para llamar penas a las cargas que se imponen a las personas jurdicas hay que hacerlo en un sentido figurado o redefinir el reproche moral con otras bases, pues las personas jurdicas no slo se pueden instrumentalizar, sino que son en s mismas instrumentos para la obtencin de

lnea]. Santiago de Chile: Vol. 5, n 9, Julio 2010. [fecha de consulta: 10 Marzo 2011]. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-33992010000100005&script=sci_arttext
162

GMEZ-JARA. 20 p. BACIGALUPO. 31 p.

163

164

SYMPLOK, Enciclopedia Filosfica [en lnea]. Impertativo Categrico. [fecha de consulta: 10 agosto 2011]. Disponible en: http://symploke.trujaman.org/index.php?title=Imperativo_categ%F3rico.
165

VAN WEEZEL. 116 p.

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los fines de sus socios.166 En resumen, no se tratara de una sancin derechamente penal, sino que el Estado en el ejercicio de su poder coactivo impone una sancin en el marco de un proceso penal.167 Lo que al parecer es un punto pacfico en la doctrina es que efectivamente las empresas tienen un grado de responsabilidad socio-econmica como elemento fundador de la vida en sociedad, por lo que la actividad interna complementaria de la empresa en forma de autorregulacin sera un mtodo eficaz para la prevencin y esclarecimiento de los delitos que atenten contra los bienes jurdicos afectados por la actividad empresarial168, ya que debe existir un compromiso tico social como contrapartida de la confianza y reconocimiento jurdico en la creacin de la riqueza econmica. En Estados Unidos, en el caso U.S.
VS.

NEW YORK CENTRAL & HUDSON

RIVER RAILROAD CO.,169 la Suprema Corte de ese pas estim penalmente responsable a una corporacin por los actos ilcitos de sus agentes en el pago de bonificaciones a otra compaa. De ese modo se consagra en ese pas, en forma jurisprudencial que las empresas pueden ser objeto de punicin por las transacciones y acciones que realicen sus agentes que actan en el mbito de autoridad que le confiere la respectiva

166

Ibd. Sobre este punto se pronuncia la tesis de BACIGALUPO, Silvina (1998) al expresar que los fines que persigue la persona jurdica son la expresin de la voluntad de los socios, y que esta voluntad es la que tiene capacidad de accin. Pero el anlisis de este tema excede con creces el propsito de este trabajo. Vid. Tambin de BACIGALUPO, Silvina. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. En Curso de Derecho Penal Econmico. 2 ed. Madrid: Marcial Pons, 2005, 81-104 pp.
167

VAN WEEZEL. 117 p.

168

NIETO MARTIN, Adn. Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulacin: sus influencias en el Derecho Penal de la empresa. Revista Poltica Criminal [en lnea]. N 5, 2008, [fecha de consulta: 13 diciembre 2010]. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_05/A_3_5.pdf
169

UNITED STATES. United States Vs. New York Central & Hudson River R. Co. 212 U.S. 509, 1909. [en lnea]. [fecha de consulta: 20 mayo 2011]. Disponible en: http://supreme.justia.com/us/212/509/case.html.

107

corporacin.170 Ahora bien, sin duda alguna es parte de los esfuerzos que ha realizado Chile por incorporarse a la OCDE171 que ha sido introducida la responsabilidad penal de las personas jurdicas a travs de la ley 20.393 del 2 de diciembre de 2009. 172 Lo realmente curioso es que la Convencin no prescribe el establecimiento de una responsabilidad penal de las personas jurdicas, sino que requiere que las sanciones que en virtud de la misma se impongan a dichos entes sean eficaces, proporcionadas y disuasivas, 173 lo que deja abierta la posibilidad ms aceptada por la doctrina que, reconociendo la peligrosidad social de la empresa, no le atribuye capacidad de actuar culpable, por lo tanto satisface la necesidad social de prevenir y sancionar los hechos delictivos cometidos por o en el interior de las personas jurdicas con la tercera va.174 Esta tercera va consiste bsicamente en el conjunto de medidas de seguridad particulares, que comparten rasgos de las penas. MIR expresa que las medidas que se imponen a las

170

STRADER J., Nelly. Understanding White Collar Crime. United State: Lexis Nexis, 2002, 5 y 6 pp.

171

CHILE. Historia de la Ley 20.393. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile [en lnea]. Boletn 6423-07. [fecha de consulta: 8 noviembre 2010]. Disponible en: www.bcn.cl. En el mensaje, el ejecutivo le atribuye al proyecto de ley vital importancia especficamente por el inminente ingreso de Chile a la OCDE. Esto explica que un proyecto de ley de tamaa envergadura se haya despachado ntegramente en poco menos de 7 meses.
172

Ley N 13.305. Contralora General de la Repblica. Recopilacin. Chile: 6 de Abril de 1959. Art. 173. Esta norma estableca una figura penal que prevea la pena de disolucin de la persona jurdica en caso de reincidencia en la comisin de conductas monoplicas. Era un ejemplo doctrinario (no expreso) de responsabilidad penal de la persona jurdica. Ms esa regulacin tuvo muy pocos efectos prcticos, lo que la vuelve muy poco trascendente, especialmente comparada con la regulacin de la Ley 20.393.
173

OCDE. Convencin Para Combatir El Cohecho De Servidores Pblicos Extranjeros En Transacciones Comerciales Internacionales. 21 de noviembre de 1997. Artculos 2 y 3.2.
174

MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa [en lnea]. Enero, N 06-01, 2004. [fecha de consulta: 23 enero 2011]. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf.

108

personas jurdicas no son punitivas, sino que meramente preventivas.175 Como ya se ha mencionado, este tema se encuentra estrechamente vinculado con el punto anterior de este captulo: la imputacin de la persona jurdica y la imputacin del directivo de la empresa. El sistema anglosajn como el continental requieren estndares subjetivos de imputacin, el mens rea, el cual fue restringido por primera vez en los Estados Unidos de Norte Amrica en el fallo de 1947 en el caso US. Vs DOTTERWEICH, quin era gerente responsable de una empresa farmacutica que cometi actos de adulteracin de etiquetas y mercaderas. La Suprema Corte de EE. UU., sostuvo la imputacin penal por la mera amenaza del bienestar pblico. En este sentido la Suprema Corte de EE.UU. resolvi lo siguiente:
El propsito de esta legislacin- se trata de la ley sobre alimentos drogas y cosmticos- toca aspectos de la vida y salud del pueblo quin, en las circunstancias del industrialismo moderno, no puede protegerse a s mismo. Esta legislacin libera de los requerimientos convencionales para conductas delictivas- sensibles en algunos ilcitos. En el inters del bien comn, pone el peso del actuar riesgoso sobre una persona de otra manera inocente pero puesta en relacin de responsable por un peligro pblico.176

El compromiso socioeconmico, es por cierto, otro de los motivos que ha llevado a la prctica una legislacin que establece penas atribuibles a conductas desarrolladas por una empresa en sancin penal por su defecto organizacional con extraordinaria rapidez. Si bien consideramos que la infraccin a la norma o de deberes

175

Ibd. 1 p. MONSALVE. 159 p.

176

109

subyacente en la conducta atribuida a las personas jurdicas dice relacin con un hecho antijurdico y no de culpabilidad, lo cierto es que justifican el poder coercitivo del Estado no el punitivo- para lograr tales o cuales fines. 177 La idea de responsabilidad penal de las personas jurdicas debe verse como el desarrollo de extensin de un modelo de garantas que viene a limitar las facultades sancionadoras administrativas del Estado respecto de las personas jurdicas, que indirectamente constitua una afectacin indirecta de intereses individuales de las personas fsicas que las integraban, siendo una expansin de los conceptos garantsticos de convivencia social.178 Ser tal vez, una limitacin de lenguaje o, por el contrario, un motivo de comunicacin social la denominacin de Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas pero lo cierto es que existe en el mundo del derecho aunque no responde a los mismos objetivos de la responsabilidad penal de las personas fsicas. En este entendido deben analizarse los efectos superpuestos de la responsabilidad de las personas naturales imputadas dentro de la organizacin empresarial. Este enfoque se deber resolver de acuerdo con los principios de resolucin de concursos, y en respeto al principio non bis in dem. Para NIETO, este principio constituye el lmite constitucional ms importante a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pues en pequeas y medianas empresas, donde la direccin suele estar en manos de los accionistas principales que adems son quienes resultan penalmente responsables, resulta evidente que sancionarlos a ambos implica una doble sancin.179

177

GRACIA MARTIN, Luis. La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas. En: MIR PUIG, Santiago, LUZN PEA, Diego-Manuel [Coord]. Responsabilidad Penal de las Empresas y Sus rganos y Responsabilidad por el Producto. Barcelona: Bosch, 1996, 69 p.
178

MEJIA. 275 p. NIETO (2009). 7 p.

179

110

IV.4. Sistemas de Imputacin de Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas.

Existen 2 teoras fundamentales a la hora de sealar bajo qu circunstancias pueden ser hechas responsables de un delito las personas jurdicas.180 En el caso de las personas fsicas es necesario un comportamiento tpico antijurdico y culpable. La pregunta a responder ahora es de qu forma se imputar la responsabilidad penal a las personas jurdicas. Analizaremos a continuacin dos modelos a saber el sistema vicarial o de transferencia de responsabilidad y el modelo de culpabilidad de empresa.

IV.4.1. Sistema vicarial o de transferencia de responsabilidad.

Es la forma ms sencilla de resolver el problema, utilizando la teora de la representacin del derecho privado. En el derecho de sociedades a las personas jurdicas les son imputables los comportamientos de sus rganos, es decir, de sus administradores por lo que lo mismo habra que hacer en el Derecho Penal.181 Recurriendo a una imagen

180

NIETO (2008). 85-214 pp.

181

La polmica de derecho privado acerca de si es mejor hablar de rganos o representantes no tiene, en estos momentos, importancia en el debate penal, como tampoco resulta ya relevante el eterno debate civil Gierke vs Savigny, o teoras de la personalidad real vs teoras de la ficcin. La polmica estara hoy ms en discutir si las personas jurdicas son ciudadanos, con iguales derechos libertad de expresin, participacin en la poltica a travs de la financiacin de partidos etc. y por tanto responsabilidades. La irrupcin de conceptos como good citizens corporations, la responsabilidad social de la empresa o determinadas sentencias, sobre todo de la jurisprudencia norteamericana, relativas a la posibilidad de

111

antropomrfica de la persona jurdica se indica que sus administradores son como su cerebro y sus manos. De esta forma se resuelven todos los inconvenientes tericos que antes sealbamos: al igual que en el derecho privado, la voluntad del rgano se traslada a la persona jurdica, lo que en el Derecho Penal significa que la accin, el dolo o la culpabilidad de la persona jurdica sera la de la persona natural que acta como rgano de la misma. Este modelo tiene principalmente dos variantes. Respondeat Superior y la teora de la identificacin.182

IV.4.1.1. Respondeat superior.

Esta variante proveniente de Estados Unidos en que la transferencia de la culpabilidad requiere presupuestos, a saber: la actuacin culpable del agente, dentro de los fines de la empresa, y con el fin de beneficiarla. Esto es, si alguna de las siguientes categoras se encuentra presente en los hechos incriminados, la corporacin o la empresa responde penalmente, esto es: 1. Cuando un Agente acta en representacin de la corporacin. 2. Cuando lo actuado por el agente beneficia a la corporacin. 3. Cuando el agente acta dentro de sus facultades.183

participar en el vida poltica, parece que permiten hablar de una ciudadana corporativa, a partir de la cul puede fundamentarse la responsabilidad penal. En este sentido GMEZ-JARA. 288 y ss pp. Vid. ARROYO JIMENEZ, Luis, NIETO MARTN, Adn. Autorregulacin y sanciones. Valladolid: Lex Nova, 2008, 272 y ss. pp.
182

NIETO (2009). 8 p. MONSALVE. 156 p.

183

112

Un modelo restrictivo de imputacin penal permite la imputacin y responsabilidad corporativa, cuando la comisin del delito fue autorizado, requerido, ordenado, actuado o negligentemente tolerado por el directorio o por el alto agente gerencial actuando en representacin de la corporacin dentro del alcance de su oficio o empleo.184

IV.4.1.2. Teora de la identificacin.

Corresponde a la segunda variante del modelo de responsabilidad vicarial, y es de origen britnico. Esta teora exige que el comportamiento delictivo haya sido cometido por un superior, y no por cualquier agente de la entidad. Algunas versiones de esta teora se caracterizan por relajar el grado de conexin entre el superior y el delito, conformndose con que el superior haya autorizado, consentido o simplemente tolerado la comisin del hecho delictivo, o incluso, bastando que la infraccin haya sido realizada como consecuencia de un mal ejercicio de las facultades de vigilancia y control.185 El principal defecto del modelo vicarial, sobre todo en la versin de la teora de la identificacin, es que favorece a las grandes corporaciones, perjudicando principalmente a las pequeas y medianas empresas.186

184

Ibd. 157 p.

185

NIETO (2009). 8 p. Todas las decisiones marco de la Unin Europea acogen esta versin ms relajada de la teora de la identificacin.
186

Ibd. 9 p.

113

Adems este modelo resulta insuficiente desde el punto de vista de los objetivos poltico criminales perseguidos por el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pues si la responsabilidad de la empresa y del superior se anan, lo lgico es que el superior cierre los ojos o busque un chivo expiatorio en la parte baja de la cadena jerrquica, ya que de ese modo evitar tanto su responsabilidad como la de la empresa. Adems, como sistema de responsabilidad objetiva, la empresa nunca ve reconocidos sus esfuerzos organizativos encaminados a evitar los hechos delictivos. Es el efecto perverso de la responsabilidad vicarial, en donde no hay incentivos para que la empresa colabore con la justicia, reforzando el pacto de silencio entre el infractor y la empresa.187 De modo que la forma ms moderna de responder a la pregunta sobre la imputacin de la persona jurdica es buscando una responsabilidad o culpabilidad propia de la persona jurdica.

IV.4.2. Sistema de culpabilidad de la empresa.

Se caracteriza por hacer desaparecer a la persona individual y tener por objeto de reproche slo factores que se vinculan exclusivamente con la propia empresa. sta respondera cuando no ha adoptado las medidas de organizacin necesarias para prevenir y detectar la comisin de hechos delictivos por parte de sus empleados. Respondera de este modo por un hecho propio, su propio defecto de organizacin, y no derivado de la actuacin de una persona natural.

187

Ibd.

114

Cuando la persona jurdica ha hecho todo lo posible para evitar la aparicin de un hecho delictivo, aunque un empleado o directivo lo realice, puede excusarse vlidamente y no ser sancionada. Para NIETO 188existen cuatro variables de este modelo, a saber:

IV.4.2.1. Culpabilidad de la empresa por una deficiente cultura corporativa.

Esta teora se sustenta en que el concepto de empresa va ms all que la suma de sus activos y su personal, y como tal posee una cultura corporativa, que se caracteriza por determinados modos y formas de proceder y tomar decisiones, procesos estndar que se ejecutan y aplican sin necesidad de adoptar una resolucin al respecto, una estructura ms o menos rgida respecto de incentivos y desincentivos para hacer carrera dentro de la organizacin.189 Ser esta cultura corporativa la que anima a la comisin del delito al infractor individual, pues se siente tolerado o amparado en sus hechos.190

188

Ibd. VAN WEEZEL. 118 p.

189

190

Cdigo Penal 1995. [Criminal Code Act 1995]. Australia: Promulagado el 13 de Marzo de 1995. ltima Versin 7 de Junio 2010. El apartado 2.5 titulado Corporate criminal responsibility se pronuncia en este sentido respecto del delito empresarial.

115

IV.4.2.2. Culpabilidad de empresa como un defecto de organizacin.

Respecto a lo que se ha de considerar como defecto de organizacin existen, a su vez, tres variantes: 1. Como en la propuesta de GNTHER HEINE de construir una culpabilidad de las organizaciones empresariales que, aunque fundada en la organizacin deficiente de la empresa, se origina en la propia empresa, de modo independiente a la culpabilidad individual de quienes actan a favor de la empresa. La culpabilidad por organizacin deficiente no se sustenta en deficientes decisiones individuales sino en una deficiencia duradera en la previsin de los riesgos de explotacin,191 con lo cual sta sera una especie de estado de hecho culpable.192 La culpabilidad por defecto de organizacin sera una suerte de responsabilidad imprudente de la empresa. El reproche a la empresa est dado por haber generado una lesin de bienes jurdicos causados por no haber organizado correctamente sus procesos de produccin.

2. La ausencia de un responsable individual. El Cdigo penal suizo indica que la empresa es responsable si la falta de adscripcin del hecho a la persona individual se debe a una carencia de la organizacin interna. Se

191

HEINE, Gnther. La responsabilidad penal de las empresas: Evolucin y consecuencias nacionales . En: HURTADO POZO, Jos, DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, SIMONS VALLEJO, Rafael [Dir]. La responsabilidad criminal de las personas jurdicas: Una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, 68 p.
192

Ibd. 69 p.

116

trata de una responsabilidad subsidiaria de la empresa.

3. Por ltimo est la postura que define la falta de organizacin en sentido negativo. Se presenta en no haber puesto todas las medidas organizativas razonables e indispensables para impedir la infraccin cometida.193 En esta variante se podra resumir que, los hechos delictivos imputables a la persona jurdica son los comportamientos dolosos e imprudentes de los trabajadores de la entidad a la cual pertenecen.

IV.4.2.3. Culpabilidad por la conduccin de la empresa.

Este tipo de culpabilidad de la empresa bsicamente se trata de un caso de Derecho Penal de autor; As lo sostiene LAMPE,194 que considera este Derecho Penal de autor sera admisible constitucionalmente, pues mientras que el Estado carece de legitimidad para sealar a los individuos cmo tienen que conformar su carcter, que en definitiva significa en este caso, organizarse internamente, s puede exigirlo de las corporaciones.195

193

NIETO (2009). 10 p. Ibd. Ibd.

194

195

117

IV.4.2.4. Culpabilidad Reactiva.

FISSE y JOHN BRAITHWAITE196 utilizan el criterio de culpabilidad de la empresa segn su forma de reaccionar ante la comisin de un delito. Atiende principalmente al comportamiento post delictivo, eximindose de culpabilidad la empresa si reacciona adecuadamente poniendo en marcha una investigacin interna con el fin de desvelar las causas que han provocado la actividad delictiva, reparando voluntariamente a las vctimas e implementando las medidas de organizacin necesarias para que los hechos no vuelvan a repetirse. Este modelo de responsabilidad se inscribe en la estrategia de control del delito va autoregulacin forzada, en que se impone a la empresa bajo cuyo manto se comete la actividad delictiva, la obligacin de organizarse y regularse de modo que la empresa sirva como instancia de prevencin y deteccin de la actividad delictiva.197 Esta ltima opcin parece ser la solucin adoptada en la propuesta legislativa sostenida por NIETO,198 quien plantea la responsabilidad de la persona jurdica por defecto de organizacin permanente. Se trata de un defecto de organizacin en la direccin empresarial. Comportamientos individuales aislados, sin conexin con defectos de organizacin estables o estructurales no dan lugar a responsabilidad. Su idea es que administradores adopten medidas razonables de control y de gestin, no muy distintas a las que adoptan para conseguir sus resultados econmicos, con el fin de

196

BRAITHWAITE, John. "Enforced Self-Regulation: a new strategy for corporate crime control . En: Mich. L. United State: N 80, 1981 1982, pp. 14661507
197

Ibd. 1448 p.

198

NIETO (2008). 289 y ss. pp. Recordemos adems que la importancia legislativa de este autor radica en que tanto en Chile como en Espaa fue su propuesta de modelo de culpabilidad empresarial el acogido por la legislacin.

118

impedir o dificultar la comisin de hechos delictivos, dolosos o imprudentes, por parte de sus empleados, y en caso de que estos se cometan permitan a la empresa localizar al infractor y reparar el dao. Esta tendencia a penalizar la responsabilidad de las personas jurdicas por esta va, implica la implantacin de una tica empresarial. Pues una buena organizacin empresarial es aquella que dentro de su obtencin de beneficios procura generar una cultura corporativa que fomente el respeto la ley.199 El punto ms dbil de esta teora podra ser que es excesivamente indeterminada, por ello una vez establecido que la empresa responde por su defecto de organizacin se han adoptado diversas formas de precisar cul es la forma de organizacin bajo la cual se considerar que la persona jurdica no es responsable por el delito producido bajo su manto. La estrategia de control del delito va autorregulacin forzada (enforced selfregulation), esto es, imponindole a las empresas en cuyo seno se produce la actividad delictiva el deber de organizarse y regularse de modo que sirvan tambin como instancia de prevencin y deteccin de los delitos, lo que suele hacerse concretamente mediante la adopcin e implementacin de programas de cumplimiento (compliance programs).200 El ordenamiento jurdico chileno en el Art. 4 de la ley 20.393 indica bajo qu circunstancias se considera que la empresa ha cumplido con el deber de supervisin y direccin,201 tal como lo propone NIETO en su modelo legislativo, pues sin esta

199

NIETO (2009). 12 p. Al respecto Vid. BRAITHWAITE y tambin NIETO (2010). 1-18 pp.

200

201

CHILE. Los elementos bsicos considerados en el Art. 4 de la Ley 20.393, son: a) La designacin de un encargado de prevencin dotado de autonoma. b) La provisin de los medios y facultades suficientes para el desempeo de sus funciones, entre los que deben considerarse a lo menos: a. Los recursos y medios materiales necesarios, en consideracin al tamao y capacidad econmica de la persona jurdica. b. Acceso directo a la administracin para informar oportunamente por un medio idneo, de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de su gestin y reportar a lo menos semestralmente. c) El establecimiento de un sistema de prevencin de delitos, que debe ponerse en conocimiento de todos los trabajadores y colaboradores y contemplar a lo menos lo

119

herramienta el modelo se torna absolutamente vago e impreciso, lo que va totalmente en contra de un Derecho Penal garantista. Estas conductas que puede adoptar la empresa son: a. La necesidad de contar con normas de conductas o cdigos de prevencin y de formar a los trabajadores de la empresa en su cumplimiento. b. La evaluacin de riesgos, el risk assesment, vital a la hora de disear los cdigos de prevencin. c. Que la responsabilidad por la prevencin se asuma en todos los niveles jerrquicos, especial mente los administradores, y que existan personas encargadas especficamente de ejecutarlos. d. Revisar peridicamente los planes de cumplimiento, entre otras.202

siguiente: a. La identificacin de las actividades o procesos de la entidad en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisin de delitos. b. El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos especficos que permitan a quienes intervengan en tales actividades o procesos programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisin de delitos. c. La identificacin de los procedimientos de administracin y auditora de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilizacin en delitos. d. La existencia de sanciones internas, as como de procedimientos de denuncia o persecucin de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevencin de delitos. d) El establecimiento de mtodos para la aplicacin efectiva del modelo de prevencin de los delitos y su supervisin a fin de detectar y corregir sus fallas, as como actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respectiva entidad.
202

NIETO (2009). 15 p.

120

CAPTULO PRIMERO. Bases de la Teora del Bien Jurdico. Sumario. I. El Bien Jurdico Protegido: Su Justificacin y Funciones Dentro del Sistema Jurdico. I.1. Funcin lmite al ius puniendi estatal. I.2. Funcin de orden dogmtico interpretativo. I.3. Funcin garantizadora de bienes jurdicos. I.4. Funcin clasificadora. I.5. Funcin de legitimacin material. II. Origen y Evolucin del Concepto de Bien Jurdico Protegido. II.1. FEUBERBACH Y KANT. II.2. Trascendentalismo iusnaturalista de BIRNBAUM. II.3. Iusracionalismo de BINDING. II.4. El positivismo naturalista de VON LISZT. II. 5. El Neokantismo y los bienes de la cultura. II.6. Concepcin monista colectivista de MEZGER. II.7. Concepcin finalista de HANS WELZEL. II.8.Corrientes funcionalistas. Postura de JAKOBS. II.9. Observaciones crticas de HASSEMER Y HIRSCH. III. Orientaciones Contemporneas sobre el Bien Jurdico Protegido. III.1. El bien jurdico como valor social anterior a la norma. III.2. El bien jurdico como un concepto previo a la legislacin pero no a la Constitucin. III.3. Concepcin dialctica del bien jurdico. III.4. Las concepciones constitucionalistas y sociolgicas del bien jurdico. IV. El Bien Jurdico Colectivo. IV.1. Teoras Monistas y Dualistas. IV.2. Crtica de la Escuela de Frankfurt. IV.3. Postura de BUSTOS RAMREZ. V. Estado actual del concepto de Bien Jurdico y toma de postura. V.1. La sociedad de Riesgo y el problema de la doble contingencia. V.2. Crtica a la solucin Preventivo General Positiva. V.3. Negacin de la autonoma de los bienes jurdicos colectivos. V.4. Toma de posicin y caractersticas del Bien Jurdico Colectivo.

I. El Bien Jurdico Protegido: Su Justificacin y Funciones Dentro del Sistema Jurdico.

En los ltimos aos el advenimiento de la llamada sociedad post industrial ha trado variados cambios en los conceptos y teoras que durante siglos han construido a las ciencias sociales. La teora del bien jurdico203 no ha quedado exenta de estas

203

FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos. Sobre la crisis de la teora del bien jurdico . En: Revista InDret [en lnea]. n 2. Barcelona: abril, 2008, [fecha de consulta: 16 abril 2011]. Disponible en:

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transformaciones, tanto en su forma, funcin e incluso en su necesidad, pues como veremos en el desarrollo de este captulo, existen concepciones que se inclinan por el abandono del concepto de bien jurdico204. Ahora bien, en un sector mayoritario de la Ciencia del Derecho Penal an predomina la idea de que el Derecho Penal tiene como finalidad la proteccin de bienes jurdicos,205 siendo el objeto de sus esfuerzos el determinar qu es lo que debe entenderse como tal, su sustrato fctico, su adscripcin al Estado o a las personas individuales, la funcin que ha de cumplir dentro del sistema jurdico y su capacidad crtica del sistema y de s mismo.206 Para ilustrar el rol que cumple el concepto de bien jurdico, ROXN utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler. Se trata de la leyenda de GUILLERMO TELL, la que

http://www.indret.com/pdf/526.pdf 2 p. : La teora del bien jurdico se encuentra en el centro de tres grandes discusiones de la teora general del Derecho Penal que no suscitan un consenso unnime: 1. La funcin del Derecho Penal: Se puede definir bsicamente como proteccin subsidiaria de bienes jurdicos? 2. El concepto material de delito: Es el delito en esencia lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos? 3. La cuestin poltico-criminal de la legitimacin de criminalizaciones concretas: Es legtimo, por ejemplo, tipificar y, por tanto, castigar la tenencia de pornografa infantil, el maltrato de animales, la profanacin de cadveres o sepulturas, la negacin o justificacin de genocidios o comportamientos que encierran una peligrosidad abstracta para el medio ambiente?
204

HEFENDEHL, Roland. Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?: Bienes Jurdicos colectivos y delitos de peligro abstracto. En: Anales del Derecho, n 19, 2001, pp. 147-158. Universidad de Murcia. 68 p. El concepto de bien jurdico es notoria y ampliamente discutido, y es acusado de ser vago e impreciso, por lo que se ha planteado la solucin radical de renunciar a este dogma. E n palabras de este autor: Esta propuesta de huida lo que supone en realidad es deshacerse de un concepto que en si posee una enorme validez para el Derecho Penal, () debe combatir muchos problemas e interrogantes, pero puede servir a su vez de base a reflexiones crticas importantes, como por ejemplo, la de por qu conductas homosexuales no lesionan ningn bien jurdico y por lo tanto no deben ser criminalizadas
205

FERNNDEZ, Gonzalo D. Bien Jurdico y Sistema de Delito. Buenos Aires: B de F. 2004, 3 p. En este mismo sentido: BIANCHI PREZ, Paula Beatriz. Evolucin del Concepto de Bien Jurdico en la Dogmtica Penal. Revista Dikaiosyne [en lnea], n 22, 2009, 31 p. [fecha de consulta: 4 de junio 2011]. Disponible en: http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/29413/1/articulo2.pdf
206

MUOZ CONDE, Francisco. Prlogo. En: HORMAZABAL MALAREE, Hernn. El Bien Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho: El Objeto Protegido en la Norma Penal. 2 ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica Conosur, 1992, I p. Vid. FERNNDEZ, 6 y 7 p.

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versa sobre cmo este campesino amante de la libertad menosprecia el sombrero puesto en una estaca por HERMANN GESSLER, el autocrtico gobernador enviado por Viena, quien decret que en su ausencia el sombrero representaba su autoridad, por lo que los peatones deban rendirle pleitesa. TELL fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el smbolo del tirano, pero este experto tirador logr escapar y matar al gobernador, dando inicio a la guerra de independencia Suiza.207 Con esta leyenda el mencionado autor recuerda que no se puede exigir bajo pena a un ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de GESSLER o a otro smbolo cualquiera, pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal, ni aporta a la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios.208 El Derecho Penal no es un instrumento que pueda ser utilizado arbitrariamente bajo razones polticas, morales, religiosas, ideolgicas, culturales, econmicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el funcionamiento del sistema mismo como expresin de participacin y realizacin209. Estos fundamentos son vistos desde la perspectiva de un Estado social y democrtico, y

207

El castigo impuesto por la desobediencia Guillermo Tell era disparar una flecha a una manzana sobre la cabeza de su hijo, so pena de muerte de ambos. Luego de que lograra esa hazaa fue apresado; mientras lo trasladaban a su lugar de cautiverio se escap y en venganza contra el gobernador dispar una segunda flecha, que dio muerte a Gessler. Si bien la historia del arquero Guillermo Tell es parte ficcin, existen indicios de que en parte esta leyenda, que da cuenta del inicio de la guerra de independencia Suiza, son verdicos.
208

ROXN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos: La estructura de la Teora del Delito. [traduccin de: 2 ed. alemana y notas de Luzn-Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remasal]. Madrid: Civitas, 1997, 56 p.
209

OLVERA. 652 y 653 pp. El autor realiza un anlisis del quiebre del principio de intervencin mnima del Derecho Penal, a causa del moderno Derecho Penal, que no es ms que el Derecho Penal en la sociedad del riesgo.

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el lugar que ocupa el bien jurdico en este orden es el de lmite y garanta del Derecho Penal.210 De modo que llamamos bien jurdico a la necesidad de un referente material para la norma jurdica penal. Esta necesidad aparece en los albores del estado liberal 211. Fue FEUERBACH quien vincul el Derecho Penal con la proteccin de los derechos subjetivos, ms, en el siglo XIX, BIRNBAUM puso en relieve la endeble consistencia de esta relacin si el derecho subjetivo no se concretaba en algo material, en un bien.212 De ah el nombre de este concepto bsico en la teora del Derecho Penal, el que da paso a una serie de discusiones, que abarcan cuestiones tales como el sustrato fctico del bien jurdico, su adscripcin al Estado o a la persona, y su posible trascendencia para la crtica del mismo.213

210

URQUIZO OLAECHEA, Jos. El Bien Jurdico. En: Revista Cathedra, Espritu del Derecho. [en lnea], Mayo 1998, n 2, Ao 2. [fecha de consulta: 20 julio 2011]. Disponible en: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/cathedra/1998_n3/el_bi_jur.htm.
211

ABANTO VZQUEZ, Manuel. Acerca de la Teora de Bienes Jurdicos. En: Revista Penal [en lnea], n 18, 2006: 3-44 pp. [Fecha de consulta: 23 de mayo 2011]. Disponible en: http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/view/283/273. ISSN 1138-9168 15 p. Es necesario adems precisar que bien jurdico, objeto de proteccin u objeto del bien jurdico: ...no son conceptos idnticos aunque, en el anlisis penal, suelan ser confundidos. Todo bien jurdico, como valor, tiene un correlato aprehensible en el mundo naturalstico que puede ser atacado. A travs del ataque (como lesin o puesta en peligro) a este objeto se ataca tambin al bien jurdico. Pero mientras el bien jurdico, como valor ideal, slo puede ser afectado normativamente, el objeto del bien jurdico puede ser lesionado o puesto en peligro tanto naturalsticamente como en el sentido de desorganizacin o arrogacin de organizacin. As, la vida como valor es atacada a travs de una lesin o puesta en peligro de una vida concreta.
212

MUOZ CONDE. III p.

213

FEIJOO. 2 p. Mientras el papel del bien jurdico como criterio interpretativo de los diversos tipos penales o figuras delictivas de la parte especial no parece ser seriamente objeto de discusin, la teora del bien jurdico se encuentra en el centro de tres grandes cuestiones de la teora del Derecho Penal que no suscitan (ni suscitarn nunca) un consenso unnime: 1. La funcin del Derecho Penal: Se puede definir bsicamente como proteccin subsidiaria de bienes jurdicos? 2. El concepto material de delito: Es el delito en esencia lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos?

124

Al concepto de bien jurdico, como obra del pensamiento de la Ilustracin y categora fundamental del Derecho Penal, se le ha concedido un carcter residual o fragmentario, pues no tiene protagonismo alguno en la sistemtica de la Parte General del Derecho Penal. Slo presta servicio a la interpretacin de la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial214. Cualquier exposicin sobre la Parte General del Derecho Penal sita al bien jurdico como su razn de proteccin y sin embargo en el desarrollo de la teora analtica del delito, no se le vuelve a mencionar. Esto no implica que la funcin de los bienes jurdicos sea limitarse a la mera ordenacin distributiva de temas delictivos dentro de la Parte Especial de los cdigos penales, sino que constituye una gua interpretativa de directa incidencia en la funcin interpretativa y aplicativa.215 Ahora bien, sobre el contenido de los bienes jurdicos, afirmar que son tales porque el legislador los ha catalogado abstractamente en una norma jurdica, la que puede estar supeditada quiz a un evento o situacin coyuntural, puede conducir a abusos o como se trat infra, a una irresponsable extensin del Derecho Penal. Los bienes jurdicos representan presupuestos indispensables para la vida en comn.216 En palabras de ROXN:

3. La cuestin poltico-criminal de la legitimacin de criminalizaciones concretas: Es legtimo, por ejemplo, tipificar y, por tanto, castigar la tenencia de pornografa infantil, el maltrato de animales, la profanacin de cadveres o sepulturas, la negacin o justificacin de genocidios o comportamientos que encierran una peligrosidad abstracta para el medio ambiente?.
214

RETEGUI SNCHEZ, James. Consideraciones sobre el Bien Jurdico tutelado en los Delitos Ambientales. En: Revista Electrnica de Derecho Ambiental: Medio Ambiente y Derecho [en lnea]. Diciembre 2004, n 11. [fecha de consulta: 15 julio 2011]. Disponible en: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/11/consideraciones.htm#_ftn1.
215

Ibd.

216

HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, 1987, 39 p. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal: Estudio Programtico de Parte General. Lima: Grijley. 1994, 64 p.

125

Bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.217

Al "bien jurdico" se le confiere una importancia sistemtica fundamental218, no slo en la Ciencia del Derecho Penal, sino adems en el plano de la teora general del Derecho.219 Se ha llegado a hablar del dogma del bien jurdico protegido, de modo que sera rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que penaliza conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico,220 y de ah que se diga, que la funcin del Derecho Penal sea la proteccin de bienes jurdicos, desterrndose de esta manera protecciones ligadas a meras desobediencias formales, o injustos administrativos221. Los bienes llamados jurdicos adems de comprender distintos objetos materiales contienen en su seno diversos matices de regulacin, aunque todos posean la

217

ROXN (2007). 57 p.

218

Todo ello, no obstante la imprecisin del concepto. En palabras de HEFENDEHL (2001). 68 p.: en el intento de definir positivamente un bien jurdico se llega rpidamente a un resultado que nos desilusiona: la relatividad social y poltico-jurdica del fenmeno bien jurdico nos condena a la triste encrucijada de elegir entre la vaguedad o la selectividad
219

POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Barcelona: Bosch, 1996, 28 p.
220

DIEZ RIPOLLES, Jos Luis. El bien jurdico protegido en un Derecho Penal garantista. En: Jueces Para la Democracia. Madrid: n 30, 10 19 pp. 1998, 10 p.
221

HEFENDEHL, Roland [ed.]. La teora del bien jurdico. Fundamento de legitimacin del Derecho Penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid y Barcelona: Marcial Pons, 2007, 52 p. el bien jurdico por s solo no puede conformar una teora adecuada de la criminalizacin. Y la cuestin acerca de si deben existir criterios legtimos de criminalizacin ms all de la nocin del bien jurdico, cules habrn de ser y donde habra que situar sus lmites, dista mucho de estar resuelta.

126

misma importancia y jerarqua. As en el mbito de la responsabilidad civil se necesitar la infraccin del supuesto de hecho contenido en normas jurdicas que conciernen al mbito de disposicin de las partes involucradas, lo que acarrear la imposicin de una consecuencia jurdica que puede ser una sancin pecuniaria o indemnizatoria, de acuerdo a lo previsto en la legislacin civil.222 Por otro lado, en el Derecho Administrativo Sancionador, la vulneracin de sus normas se relaciona con el Derecho Pblico, con intereses estatales o institucionales que no requieren la vulneracin a intereses individuales. Muchos delitos que afectan el orden econmico suelen ser penalizados en esta sede. Su caracterstica est dada no por la aplicacin de una pena, sino que por una sancin prevista en la ley administrativa. Existe adems una seccin del ordenamiento jurdico que ante la presencia de determinadas formas y modalidades de ataque, sean estos que provoquen un resultado lesivo o slo de pongan en peligro a bienes jurdicos, requieran previamente que se establezca la imposicin estatal de una sancin especfica preventiva. En otras palabras existe adems prevencin general y/o especial a fin de proteger mediante la intimidacin esos intereses, est proteccin ex antes mediante la aplicacin de penas preventivas no se encuentran en otras reas del Derecho, y que, sera capaz de preservar suficientemente las condiciones mnimas de convivencia social.223 La proteccin de bienes jurdicos no se resuelve en todos los casos con la imposicin de penas criminales, puesto que una cosa son los bienes jurdicamente protegidos y otra los bienes jurdicos penalmente protegidos. Esta distincin es relevante para la poltica criminal. La intervencin punitiva del Estado slo debera ser legitimada cuando salvaguarda intereses o condiciones que renan dos requisitos, en

222

RETEGUI. Ibd.

223

127

primer lugar la generalidad, donde se tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayora de la sociedad, y en segundo lugar la relevancia, esto es, que la intervencin penal slo se justifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad224. La mera prevencin, es una forma frvola de justificar la imposicin de una pena.225 La proteccin que se brinda al bien jurdico penal es de manera indirecta o mediata a todas las ramas del ordenamiento jurdico. En este orden de cosas, las funciones que realmente se consideran legtimas y adecuadas al Derecho Penal son: la funcin instrumental, que se concibe como medio para la proteccin de bienes jurdicos resultantes de una seleccin operada conforme a los principios de intervencin mnima, que legitima a las normas penales pues consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la aplicacin de la ley.226 Las controvertidas funciones de carcter simblico, que es el resultado de momentos crticos econmicos, sociales o polticos promocional, que intenta utilizar el Derecho Penal como un instrumento de cambio y transformacin de la sociedad y la funcin tico-social,227 que es aquella que tiene por finalidad que el Derecho Penal sea

224

FEIJOO. 3 p. () con independencia de que se comparta o no la idea de que la funcin esencial del Derecho Penal sea la proteccin de bienes jurdicos (aunque es evidente que los acaba protegiendo) o de que el delito sea en esencia una lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos (aunque muchas veces lo sea), esta tercera cuestin relativa a criminalizaciones concretas se merece una respuesta doctrinal especfica.
225

GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal: Introduccin. Madrid: Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2000, 367 p.
226

RETEGUI.

227

HEFENDEHL (2001). 69 p. En relacin a lo que podemos llamar funcin crtica del concepto de bien jurdico, que es una idea discutida an en la doctrina: Pese a la descriminalizacin de determinadas conductas, o a la limitacin del alcance de ciertos tipos penales por parte del legislador penal, que pudieran tener su base en consideraciones acerca del bien jurdico protegido, sobre todo en materia de delitos relacionados con la libertad sexual, no es menos cierto que estas medidas se han llevado a cabo en un momento en que la valoracin social dominante sobre dichas conductas sexuales era contraria, a su vez, a la permanencia de una sancin penal sobre las mismas.

128

una fuerza creadora de costumbres. Esto slo significa una conculcacin a los principios de subsidiaridad, ultima ratio, e intervencin mnima del Derecho Penal.228 De este modo, la funcin material del bien jurdico penal deber cumplir con un aspecto crtico tanto por los objetivos dogmticos que de hecho protege el orden penal vigente (lege lata), as como las valoraciones polticos-criminales que se relacionan con aquellos intereses que reclaman proteccin penal (lege ferenda), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y democrtico de Derecho.229 Desde la perspectiva de la poltica criminal se busca justificar las facultades punitivas del Estado para proteger ciertos aspectos de la vida social, y de esta forma su contenido evitar aplicaciones de la norma penal a casos que no son penalmente relevantes en cuanto exigen la conminacin y aplicacin de una pena.230 El Derecho Penal entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho Penal en sentido subjetivo, ius puniendi),231 es fundamento de la existencia de un

228

Ibd.

229

CARO CORIA, Carlos. Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs. En Revista Themis. Lima: n35, 1997, 165 y ss. pp.: el camino hacia la concrecin del bien jurdico-penal debe atender en primera instancia a las consideraciones de merecimiento de pena, cuyo juicio deriva de la significacin atribuida al bien y de la gravedad de las diversas formas de ataque al mismo. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sita en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad. Ms adelante (168 p.) sobre la necesidad de pena sostiene que obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, pues impone agotar la eficacia de otros medios menos lesivos, previo al paso de la intervencin penal, pues de los que se trata es de proteger los bienes jurdicos al menor coste posible, y si ello es suficiente recurrir al control administrativo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena.
230

TAVAREZ. 44 p. Se debe concluir, entonces, que la nocin de bien jurdico no puede ser tomado como legitimacin de la incriminacin sino como su delimitacin, de ah siguiendo a Donna, la necesidad de que sea determinado con precisin para poder servir de barrera frente a la intencionalidad y a la vacuidad.
231

CUETO ETCHEBERRY, Germn. El delito de apropiacin indebida. Santiago de Chile: Ediciones Jurdicas de Santiago, 2005, 12 p.

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conglomerado sistemtico de normas primarias y secundarias, que al estar en conexin con la realidad social propicia que el bien jurdico asuma una importancia esencial en la reconstruccin del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien jurdico nos hace entender que este concepto, desde sus orgenes, no nace con pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de ste, como ratio legis del ius positum (de lege lata). Actualmente, el bien jurdico expresa un criterio de legitimacin y de limitacin del poder de definir conductas criminales por parte del Estado, y encausarlo a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos,232 adems de su necesaria funcin de interpretacin teleolgica del injusto que le da racionalidad y sentido a la lgica interpretativa para adecuar conductas a un tipo penal en particular. Entre las diversas funciones que se le reconocen al concepto de bien jurdico se suele sealar:

I.1. Funcin lmite al ius puniendi estatal.

Es una propuesta poltico criminal, que se manifiesta como un lmite para el legislador, el que se debe acotar a crear normas penales que tengan por objeto la proteccin de bienes jurdicos.233 El bien jurdico cumple una funcin de lege ferenda al establecer una limitacin de carcter material al ius puniendi estatal. El Derecho Penal y

232

As, BUSTOS RAMREZ, Juan, HORMAZBAL MALARE, Hernan. Lecciones de Derecho Penal. [Vol. I]. Madrid: Trotta, 1997, 58 p.; MIR PUIG, Santiago. Introduccin a la bases del Derecho Penal. Buenos Aires: B. de F. 2002, 112 p. Este autor nos recuerda que el concepto de bien jurdico no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en el mbito de los delitos contra la religin y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales.
233

BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal: Parte General. 3 ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1989, 44 p.; HORMAZBAL. 9 p.

130

la pena deben enmarcarse normativamente en las consideraciones ya sealadas, particularmente con arreglo a los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. A este respecto se debe tener presente que la pena, esto es la reaccin penal legislada que tiene por objeto la sancin a la vulneracin de un bien jurdico mediante la comisin de un ilcito penal, no solo es limitativas del ius puniendi estatal en una faz intimidatoria, sino que tambin estabilizadora del sistema penal en forma copulativa.234 La pena, debe cumplir funciones de resocializacin y reinsercin voluntarias como lo dispone el artculo 25 de la Constitucin Espaola. sta, a nuestro juicio, cumple una funcin comunicadora de desvalores, as la teora de la pena, engarza con las teoras del delito y del bien jurdico protegido y el nexo se encuentra dado en el significado directivo de la norma penal en cuanto da a conocer al destinatario la valoracin del bien jurdico y la negacin de la actividad lesiva especfica235. En sede democrtica, hoy en da podemos afirmar que la distincin entre antijuricidad y culpabilidad est dada por el contenido de prevencin de lesividad de bienes jurdicos protegidos, dados en el ncleo de la antijuricidad tipificada como fundamentaba MIR,236 previo a los planteamientos del constitucionalismo planteado por FERRAJOLI. En este entendido existen vasos comunicantes entre la teora del delito y los derechos fundamentales, no slo en cuanto a los bienes jurdicos como elemento justificador del Derecho Penal, sino con la proporcionalidad de la pena como elemento

234

MIR, Santiago. Funcin de la pena y Teora del delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho. 2 ed. Barcelona: Bosch, 1982, 30 p.
235

OLVERA. 658 p. sobre el moderno Derecho Penal, o como se ha llamado por otros autores, el Derecho Penal en la sociedad del riego, y su crisis en la funcin limitadora del ius puniendi estatal: el Derecho Penal ya no es considerado como un instrumento de reaccin frente a los ataques ms violentos contra bines jurdicos ms relevantes, sino que se transforma en un instrumento de poltica de seguridad, lo que lo aproxima a las funciones del derecho civil o administrativo.
236

Ibd. 48 y ss. pp.

131

del injusto penal, al cual recaer el juicio de reproche necesario de la culpabilidad. El punto de partida est dado intrasistmicamente por el desvalor del acto y resultado segn la medicin que la pena seala.

I.2. Funcin de orden dogmtico interpretativo.

sta busca la determinacin de la ratio legis del bien jurdico involucrado en la proteccin. Esta funcin es de orden teleolgica, en el sentido de construir un criterio de interpretacin de los tipos, que fijarn su sentido y alcance segn la finalidad del bien jurdico protegido. En palabras de JESCHECK: el bien jurdico es el concepto central del tipo, en torno al que giran todos los elementos objetivos y los subjetivos y, un importante instrumento de la interpretacin.237 Esta es sealada como la raz del criterio sistemtico de agrupar los delitos de la parte especial segn el bien jurdico que protegen y del orden de relevancia del bien lesionado.238 Hemos sealado en otra parte de este trabajo, que los bienes jurdicos son valores o principios y como tales deben ser interpretados segn normas hermenuticas propias de la ley, y resolviendo los conflictos entre estos y las reglas, sin embargo nos referiremos a la funcin clasificadora del bien jurdico tratado ms adelante, por estimar que esto resuelve un tema de ponderacin y proporcionalidad relacionado y que

requieren por ende ser visto de la perspectiva sistematizadora en general, del bien jurdico protegido.

237

JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal: Parte General. [traduccin de: Miguel Ormedo Carmenete]. 5 ed. Granada: Comares, 2002, 352 p.
238

HORMAZBAL. 10 p.

132

Cabe formular respecto de la interpretacin del bien jurdico protegido su materializacin en el mundo concreto a travs de la efectuada por el poder judicial.239 Esto es la interpretacin judicial de una norma penal y particularmente de un delito que es la que se efecta en ejercicio del poder deber jurisdiccional. En este ejercicio potestativo la labor hermenutica, los jueces se encuentran vinculados por las normas contenidas en las disposiciones particulares que existen al respecto y a las reglas propias de esa actividad. El punto de partida es una investigacin filolgica (gramatical) sobre el sentido de la ley, que debe procurar extraerse de su propio texto,240 debiendo estarse primeramente a su sentido natural y obvio que se aproxima a la interpretacin autntica de la norma que en sede democrtica se da en una sociedad determinada por la voluntad soberana manifestada en la forma prescrita por la constitucin.241 El sentido natural y obvio de las palabras es aquel que se les concede en el uso comn de las mismas. Cuando la ley proporciona una definicin de ciertos trminos, sta prevalece sobre su significado corriente, puesto que estaremos a una determinacin autntica del sentido de la norma. En lo que nos ocupa, el bien jurdico protegido, se encuentra determinado en conformidad a los trminos de la misma disposicin que lo contieneEl que mata a otro, contiene la vulneracin de la vida del otro-, por lo que es preciso investigar si la materia sobre la cual versa el injusto tpico contiene esa

239

Para otra forma de dilucidar de forma crtica cual es el bien jurdico protegido en cada tipo delictual entrega HEFENDEHL. 73 p.: 1.- el bien jurdico ha de tratarse de un objeto del mundo real, sometido a la leyes fsicas. Explica que realidad del bien jurdico no tiene que ver con la materialidad del bien en contraposicin a un bien jurdico ideal- pues la realidad se compone tanto de circunstancias reales como de causalidades en el plano de los fenmenos incorporales; 2.- Independientemente de cmo se defina el bien jurdico, ste ha de encarnar una posibilidad de participacin de los individuos en el sistema social.
240

CURY URZA, Enrique. Derecho Penal: Parte General Tomo I. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1982, 154 p.
241

Se sostiene por algunos que dicha interpretacin corresponde al Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua. Sin embargo es entregar a un compilador lingstico el destino poltico criminal y la resolucin de conflictos de carcter jurisdiccional, lo que no parece acertado.

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vulneracin, cobrando importancia la funcin clasificadora del bien jurdico protegido que se expone ms adelante. Otra regla de interpretacin de la ley penal, est dada por las expresiones tcnicas lo que por cierto ser importante al determinar en el captulo segundo de este trabajo, el objeto material en que recae la propiedad industrial- se las debe tomar en el sentido que les den lo que profesan la misma tcnica, ciencia o arte. Si entre stos hay un desacuerdo, el tribunal tiene que decidir por el significado ms adecuado al contexto legal y a la situacin fcticas del caso. Si de la propia ley aparece claramente que la expresin tcnica ha sido tomada en un sentido diferente del que le atribuyen los especialistas, se debe prescindir de ste.242 El anlisis meramente gramatical de un precepto, como venimos diciendo, es un marco normativo de referencia cuyos lmites no deben ser sobrepasados, en sede del principio de legalidad. El contenido del objeto material y jurdico de lo que nos ocupa, esto es de la norma que se encuentre siendo interpretada desde el ngulo filolgico, es preciso acudir todava al recurso sistemtico, como unidad de sentido, ella debe ser interpretada en forma que entre sus distintas partes haya la debida correspondencia y armona y, adems, que no aparezcan contradicciones entre sus mandatos y prohibiciones y las emanadas del contexto del ordenamiento jurdico.243 Una vez fijado el marco de sentido dado por el momento filolgico o gramatical, para alcanzar una autntica comprensin del precepto interpretado, hacerse cargo de su telos o fines, en otras palabras su intencin o espritu, para lo cual hay que estarse a lo que de l aparece claramente manifestado en la otra ley o en la historia fidedigna de su establecimiento, el grupo de mandatos normativos sobre la materia, como se ver la

242

CHILE. Cdigo Civil. Diario Oficial de la Repblica de Chile. 1 de enero de 1857. En este sentido la disposicin del Artculo 21, in fine. [fecha de consulta 30 de Abril de 2012] en lnea http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=172986&idParte=8717776
243

CURY. 154 p.

134

propiedad industrial, no es slo su objeto material, marca, patente farmacutica o denominacin de origen, etc., sino que un sistema jurdico complejo e interrelacionado. Cobran significacin los tratados internacionales ya vistos, los medios de proteccin las disposiciones constitucionales, cuyo sentido condiciona el de la totalidad del ordenamiento jurdico. Adems la historia fidedigna del establecimiento de la norma ilustra el sentido de la misma, los trabajos preparatorios e, incluso, los debates entre particulares cuando hayan encontrado una expresin pblica significativa y sean reveladores de la situacin cultural y tico-jurdica imperante en el momento de generacin de la ley. Todo lo expuesto sobre la interpretacin judicial es plenamente vlido referente a la ley penal y al objeto protegido por el injusto. Sin embargo lo anterior, la interpretacin de una norma penal reconoce una limitacin en sede del in dubio pro reo y del estricto sentido del principio de reserva, esto es: La interpretacin analgica, lo que importa, atribuir a un texto cuyo significado es dudoso, el mismo que se le otorga en otra u otras leyes cuyo contenido ya ha sido interpretado y esclarecido, sobre todo cuando estas ltimas versan sobre el mismo asunto. La interpretacin analgica se distingue de la analoga empleada como recurso para la integracin de lagunas legales, y es, por lo tanto, perfectamente lcito acudir a ella a fin de fijar el sentido de las leyes penales. Lo anterior dice relacin con la extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentemente tratadas. Naturalmente, es preciso hacerse cargo de que, en muchos casos, los lmites entre lo que constituye interpretacin (extensiva) permitida y lo que ya es franca integracin por analoga prohibida son, en la prctica, difciles de establecer.

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En tales circunstancias, cuando la duda persiste an despus de concluido el proceso hermenutico.244 Hecha la salvedad precedente respecto de las normas institucionalizadas de interpretacin judicial, la dogmtica o ciencia aporta al esclarecimiento de la norma y su sentido, estableciendo que el delito debe presuponerse que el delito es un ente jurdico, aunque sociolgicamente el delito sea eventualmente la violacin a una norma tica considerada de elemental cumplimiento por el grupo dominante al tiempo de la sancin legal, ningn mnimo tico es una norma jurdica si no se lo institucionaliza como tal.245 El ente jurdico es una delimitacin jurdica de un sector de la realidad. Esto requiere una construccin lgicamente completa o no contradictoria que se construyen a partir del texto.246 la cual se basa en inferir las soluciones conforme a una serie de principios generales conceptos

244

Ibd. 157 p.

245

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte General, Tomo I. Buenos Aires: Ediar, 1998, 281 p.
246

Ibd. 282 p. El autor sintetiza: El mtodo cientfico (dogmtico). Frente a un conjunto de disposiciones legales el jurista se encuentra en la misma situacin que el fsico; debe tomar los datos, analizarlos (dogmas), establecer las similitudes y diferencias y reducir lo que opera igual bajo una apariencia pre-analtica de diversidad. Luego, debe elaborar una teora (construccin) en que cada uno de ellos encuentre su ubicacin y explicacin. Por ltimo, debe plantearse hiptesis a efectos de verificar si esta teora funciona de acuerdo a la totalidad, si no hay elementos que no hallan explicacin adecuada, o sea, si alguna parte del todo la contradice (en otras palabras: la teora construccin no puede estar en contradiccin con los textos legales). Esta es el proceso de verificacin. Por supuesto que la construccin no puede estar tampoco en contradiccin consigo misma (requiere ser lgicamente completa). En sntesis, el jurista debe elaborar un sistema no contradictorio de proposiciones, cuyo valor de verdad sea verdadero.

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En la construccin dogmtica se emplea el razonamiento lgico aristotlico, en que se incluyen los argumentos analgicos con los lmites sealados precedentemente o argumentum a simile, y los argumentos a contrarios o argumentum a contrario.247 Las disposiciones legales las conocemos mediante los sentidos y de ellas inferimos las proposiciones universales, pero luego debemos verificar si no hay contradiccin entre estas proposiciones universales y las disposiciones legales. La resolucin de los conflictos interpretativos con las reglas hermenuticas sealadas. De esta forma los hechos probados se infieren las proposiciones universales, pero si un solo hecho contradice a las mismas, stas son falsas. Siendo de todos modos lo anterior un clculo de probabilidades, al decir de ZAFFARONI:
() ignoramos si dentro de un instante no se nos ocurrir o presentar un caso en que el principio as enunciado entre en contradiccin con el funcionamiento de alguna disposicin, lo que hara necesaria la formulacin de una nueva proposicin universal, porque basta con hallar un solo supuesto en que la proposicin universal no opere, para que, al resultar falsa ella, tambin caiga el valor de verdad verdadero de todo el sistema de proposiciones universales.248

En una construccin dogmtica que es un sistema de proposiciones cuando una proposicin resulta falsa se nos derrumbar todo el sistema, porque se trata de un grupo de juicios que se sostienen mutuamente.

247

Del mismo modo los argumentum a maiore ad minus, y sus derivas los argumentum a fortiori y ad absurdum.
248

ZAFFARONI (1998). 285 p.

137

I.3. Funcin garantizadora de bienes jurdicos.

Esta funcin dice relacin con el castigo de conductas que afectan bienes trascendentes socialmente y que permitan la justificacin de la pena subsecuente.249 Para que se cumpla esta funcin es necesario que la teora del bien jurdico sea capaz de dar cuenta del qu y por qu de la punicin de una conducta determinada.250 De estas preguntas nace adems la posibilidad de crtica y revisin de la norma, otorgando la posibilidad de someter al ordenamiento jurdico penal a un proceso que por un lado llevar a la decriminalizacin251 de determinadas conductas cuyo tratamiento penal ha perdido relevancia social, y por el otro, a la penalizacin de nuevas formas de criminalidad.252 La revisin dice relacin con la posibilidad del Derecho Penal de legitimarse y recuperar un prestigio en el orden social, ello supone que contine y se intensifique la investigacin de los supuestos reales de la intervencin jurdico penal y significa que no

249

HEFENDEHL. 74 p. Un uso correcto del concepto de bien jurdico ha de con ducirnos a desenmascarar aparentes bienes jurdicos que en realidad no lo son.
250

En palabras de COBO DEL ROSAL, Manuel, VIVES ANTON, Toms. Derecho Penal: Parte General. Valencia: Bosch, 1996, 289 p.: el bien jurdico es el ndulo o corazn del delito, p ues ofrece un criterio material decisivo en la interpretacin y la construccin de la teora jurdica del delito, y de los tipos en particular.
251

CERVINI, Ral. Los procesos de decriminalizacin. 2 ed. Montevideo: Editorial Universidad, 1991, 90-91 pp. El sealado autor, siguiendo a Baratta, distingue entre principios intrasistmicos y extrasistmicos de un Derecho Penal mnimo. Los primeros hacen referencia a los lmites y garantas, e indican los requisitos para la introduccin y mantenimiento de las figuras delictivas en los textos legales. Los segundos refieren a criterios polticos y metodolgicos para la decriminalizacin y la construccin de un sistema alternativo al sistema penal de los conflictos y de los problemas sociales.
252

ZAFFARONI (1998). 285 p.

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se pretendan consecuencias que no pueden ser constatadas y se tengan en cuenta las consecuencias desfavorables, en otras palabras:
Un Derecho Penal legitimado por las consecuencias no puede sustraerse a la legitimacin, En nuestra opinin un Derecho Penal que no utilice el concepto de consecuencias como una simple estrategia simblica, sino que lo elabora metodolgicamente y de modo ms honesto posible, vuelve en muchos mbitos a la legitimacin input.253

De esta forma se pretende identificar una serie de valores o principios que orienten la finalidad poltico criminal de un Estado determinado proyectando su carga axiolgica en funcin de sus fines propios.254 En un Estado de Derecho se garantiza la coherencia entre las consecuencias sistemtica y la correccin material, mediante una orientacin teleolgica, asentada sobre determinaciones valorativas previas255. Por lo que, los conceptos jurdicos de la parte general tienen que ser determinados desde sus consecuencias jurdicas y su concepcin sistemtica tiene que originarse en criterios directrices poltico criminales.256

253

HASSEMER, Winfred. Persona, Mundo y Responsabilidad: Base de una teora de la imputacin en Derecho Penal. [traduccin de: Francisco Muoz Conde, y Mara del Pilar Del Mar Diaz Pita]. Bogot: Temis, 1999, 13 y siguientes pp.
254

Vid. BALMACEDA, HENAO. 79 p.

255

COBO DEL ROSAL, VIVES ANTON. 290 p. La lesin al bien jurdico y la contradiccin con el precepto jurdico penal se unifican, de modo que toda contravencin de la norma supone un menoscabo del bien jurdico.
256

ROXIN, Claus. Poltica Criminal y estructuras del delito. [traduccin de: Juan Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare]. Barcelona: PPU, 1992, 42 y ss. pp.

139

El Derecho Penal no se agota en el inters de disminuir la comisin de delitos sino que por el contrario se extiende a la contencin de la violencia que emana del propio poder punitivo del Estado. La Pena no sirve nicamente para prevenir injustos delitos, sino tambin injustos castigos,257 y el Derecho Penal aparece legitimado en tanto que la ley del ms dbil258 en la medida que tenga por objeto la minimizacin de la violencia en la sociedad.259 La teora de los bienes jurdicos como funcin limitadora y justificadora del ius puniendi estatal dice estricta relacin con los deberes del Estado de proteger y desarrollar las garantas primarias del ser humano como destinatario de las finalidades del Estado. El Estado de Derecho debe buscar la consecucin del Bien Comn, es decir la creacin de las condiciones necesarias para el desarrollo de todos los individuos de la comunidad. Sin embargo la conceptualizacin de qu es el bien jurdico y cul es su contenido, divaga en la dogmtica penal desde concepciones estticas, como las posturas constitucionalistas que entienden que el Derecho Penal slo puede proteger los

257

TAMARIT SUMALLA, Jos. Fundamento y orientacin de un sistema penal teleolgicogarantstico. En: Revista Actualidad Jurdica Aranzadi. 2001-2005, 49 p.
258

FERRAJOLI (1995). 335 p. La concepcin del Derecho Penal mnimo como tcnica de legislacin y de poltica criminal es expresada de la siguiente manera por el autor, lo que importa la determinacin de elementos de racionalidad y proporcionalidad del Derecho Penal, coherentemente a la funcin del bien jurdico protegido de este prrafo: El Derecho Penal mnimo como tcnica de tutela de los derechos fundamentales. La ley del ms dbil. El fin general del Derecho Penal, tal y como resulta de la doble finalidad preventiva que se acaba de mostrar, puede identificarse en una palabra con el impedir que los individuos se tomen la justicia por su mano o, ms en general, con la minimizacin de la violencia en la sociedad. Razn de la fuerza es el delito. Razn de la fuerza es la venganza. En ambos casos se da un conflicto violento resuelto mediante la fuerza: mediante la fuerza del reo en el primer caso, mediante la de la parte ofendida en el segundo. Y la fuerza es en ambos casos arbitraria e incontrolada: no slo como es obvio, en la ofensa, sino tambin en la venganza, que es por su propia naturaleza incierta, desproporcionada, desenfrenada, dirigida a veces contra el inocente. La ley penal se dirige a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte prohibitiva la razn de la fuerza manifestada en los delitos y mediante su parte punitiva la razn de la fuerza manifestada en las venganzas u otras posibles reacciones informales.
259

BALMACEDA, HENAO. 83 p.

140

derechos reconocidos en la constitucin y aquellas que consideran los valores sociales susceptibles de proteccin para el desarrollo social. Lo que se vera infra. Desde otra perspectiva los bienes jurdicos seran, para algunos aquellos derechos subjetivos objetos de aprehensin como la propiedad, o la salud y otras que dicen relacin a valores sociales necesarios para la convivencia. Si bien el concepto de bien jurdico protegido como limitador del ius puniendi Estatal se ha ido dejando de lado como nica funcin del mismo analizado precedentemente, justificando su cesin a favor de un Derecho Penal meramente simblico y orientado polticamente como instrumento -inflacionario y costoso- para conseguir fines sociales distintos de los que son propios del derecho sancionador. HASSEMER nos recuerda que la llamada sociedad de riesgo, ha afectado negativamente la poltica criminal, la teora de la pena y la doctrina del bien jurdico protegido.260 As este nuevo avance del Derecho Penal autoritario es un retroceso frente a los discursos limitadores liberales del ius puniendi estatal. Este nuevo avance del Derecho Penal antiliberal que sin embargo, en nuestros sistemas no adopta las formas del Derecho Penal autoritario ni se enmarca en los discursos polticos totalitarios como los de los Cdigos y legislaciones penales soviticos y nacionalsocialista, invoca, por de pronto, un pragmatismo relacionado enfocado hacia la eficacia preventiva. A este respecto nos recuerda ZAFFARONI que:
La legitimacin de este avance antiliberal se vale de dos discursos diferentes, segn se dirija al gran pblico o al reducido crculo tcnico jurdico, en razn de que, conforme al destinatario, fundan la supuesta eficacia preventiva del poder punitivo en diferentes formas de prevencin. En tanto que el discurso poltico periodstico basa la eficacia en la prevencin general negativa (la disuasin), el

260

HASSEMER, Winfred. Derecho Penal Simblico y proteccin de bienes jurdicos. En: HASSEMER, Winfred. Pena y Estado. Santiago de Chile: Conosur, 1995, 33 p.

141

discurso legitimante de los juristas lo hace en la positiva (el refuerzo de la confianza en el sistema).261

Cobra importancia discursiva desde prismas garantsticos toda construccin de una teora de bienes jurdicos como justificacin de conminacin penal debe responder a ciertos patrones bsicos, a saber: Primero: una norma penal deber justificarse por la proteccin de un bien jurdico y por ende una garanta. Segundo: La pena debe cumplir una funcin de prevencin de lesin real o potencial- de aquello que se busca proteger, las prevencin de buscada con fines simblicos responden a un engao y a un fraude de etiqueta, el legislador debe proteger bienes concretos, no se legitima seriamente un derecho orientado a amenazar todas las conducta con penas del infierno, para satisfacer a la opinin pblica, demostrar la existencia de un estado fuerte y de una legislacin con fines cuando lo relevante son sus funciones262y no se debiera buscar a travs de la conminacin de privacin de derechos fundamentales de los destinatarios de proteccin del Estado, fines simblicos que representan un utilitarismo exacerbado de estabilizacin como organismo del sistema social.

261

ZAFFARONI, Eugenio Ral. El Derecho Penal liberal y sus enemigos. [en lnea]. En: ZAFFARONI, Eugenio Ral. En Torno de la Cuestin Penal. Buenos Aires: Editorial B. de F, 2005, pp 153-177. [fecha de consulta: 10 noviembre 2011]. Disponible en: http://neopanopticum.wordpress.com/2007/08/25/elderecho-penal-liberal-y-sus-enemigos-e-zaffaroni/ 2 p.
262

Ibd. 28 p.

142

Tercero: La descripcin tpica debe dejar en trminos claros cuales determinadas conductas que atentan contra un determinado bien jurdico para evitar duda en el mandato o la prohibicin. As: si A mata a B= P, describiendo precisamente una conducta disvaliosa que trae un resultado lesivo concreto y una consecuencia. En el homicidio la conducta y el resultado (Bien Jurdico lesionado) claramente se relacionan. Un caso contrario est dado en las conductas de trfico de estupefacientes,263 donde la mera tenencia de drogas constituye trfico a menos que sea para su consumo personal en espacios privados prximo en el tiempo.264 En que no queda claro cuntas dosis de drogas pueden tener un consumidor, cunto tiempo puede tenerlo en su poder, que debemos considerar privado y como la mera tenencia puede afectar la salud pblica o de terceros. A mayor abundamiento si la posesin y tenencia de drogas importa trfico consumado y se sanciona como consumado desde su tentativa, se atena en slo un grado en caso de conspiracin265. No cabe hacer ninguna reflexin ms que decir que si yo converso con alguien respecto de la conveniencia econmica de tener drogas cometo un delito con pena de presidio menor en su grado mximo, 3 aos y un da a 5. La pregunta es: cul es el bien jurdico protegido y cul es su lesin real o puesta en peligro. La respuesta es imposible porque no existe. El problema de proporcionalidad

263

La referencia se hace a la luz de la legislacin penal chilena que ha seguido las recomendaciones dadas por organismos continentales encargados del trfico ilcito y blanqueo de capitales.
264

Ley N 20.000. Sustituye la Ley N 19.366, que Sanciona el Trfico Ilcito de Estupefaciente y Sustancias Sicotrpicas. Diario Oficial de la Repblica de Chile. Chile: 16 de febrero de 2005. Art. 14
265

Ley N 20.000, dispone en su artculo 17: La conspiracin para cometer los delitos contemplados en esta ley ser sancionada con la pena asignada al delito respectivo, rebajada en un grado . A su vez el Artculo 18.- Los delitos de que trata esta ley se sancionarn como consumados desde que haya principio de ejecucin.

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adecuacin y necesaridad- es absoluto. En este evento tenemos el contrasentido que la conspiracin para matar a alguien impune en nuestro derecho constituye una laguna de punibilidad del sistema general insalvable, tanto axiolgicamente como de proximidad, de concretividad y de lesin a un bien jurdico. Cuarto: El bien jurdico protegido entendido como el objeto de proteccin de la norma. La conducta descrita en la norma penal debe cumplir una funcin de prevencin general disuasiva de lesividad del mismo bien jurdico, pero con un lmite en la retribucin del mal causado. Es decir, el destinatario de la norma considerado como un legtimo infractor de la misma, no puede ser sancionado ms all del dao causado, por lo que a mayor distancia de la lesin del bien jurdico, menor penalidad. El buen y viejo Derecho Penal liberal que tena por objeto limitar el poder del Estado cumple la funcin de legitimar lo limitado para limitarlo. Este derecho burgus de los siglos XVIII y XIX en el fondo contena conceptos de defensa social. El Derecho Penal liberal ya no puede volver a refundarse en un Derecho Penal de garantas sino que bajo las bases de un Derecho Penal garantista266, por lo que el anclaje de la teora de los bienes jurdicos debe efectuarse en torno al ser humano y sus derechos fundamentales retomando la cultura del Derecho Penal mnimo en que el recurso al Derecho Penal vuelva ser la ltima ratio de prevencin de la intervencin estatal para la consecucin de finalidad propia del Estado. En definitiva hablar de bienes jurdicos protegidos es hablar de derechos fundamentales, sea positivamente como objetos de proteccin penal sea negativamente como limites a esas funciones de proteccin que se demandan al Estado. proteccin de bienes jurdicos como

266

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Abolicionismo y garantas. En: Jueces para la Democracia. N 24, 1994, pp. 23-25. ISSN 1133-0627. 23 p.

144

I.4. Funcin clasificadora.

Esta funcin responde a un criterio de jerarquizacin de los bienes jurdicos que subyacen a los tipos penales, se suma paralelamente a la idea de la funcin crtica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la poltica criminal.267 La poltica criminal debe responder al principio de proporcionalidad que debe tener el legislador frente a la punibilidad de ciertas conductas, en relacin a los bienes jurdicos protegidos y a su contracara los derechos fundamentales, ya que la pena, que importa afectacin de derechos fundamentales, debe tener una justificacin de proteccin de otros lo que se debe interpretar de acuerdo a la jerarquizacin y clasificacin de los bienes de acuerdo a juegos de reglas y principios que los rigen. Para ALEXY, los principios seran mandatos no slo prohibitivos sino que permisivos y facultativos distintos a las reglas; en sus palabras:
El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor -medida posible-dentro de las posibilidades jurdicas reales existentes - . Por lo tanto, los principios son mandatos d optimizacin que estn caracterizados por el hecho de-que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo- depende de las posibilidades reales., sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestas. En cambio las reglas son normas que pueden ser cumplidas o no ().268

267

RETEGUI.

268

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 86 p.

145

Lo expuesto permite establecer que un principio no pierde su validez, como cuando una regla entra en conflicto con otra en caso de colisin entre estas categoras. Un principio en colisin con otro deber ser objeto de una ponderacin, y por ejemplo cuando se habla, por una parte, de la obligacin de mantener el mayor grado posible de aplicacin del Derecho Penal y, por otra, de la obligacin de afectar lo menos posible la vida y la integridad fsica del destinatario de la sancin penal. 269 Ambos principio tomados separadamente conducen a una contradiccin que importa no una negacin sino que una limitacin jurdica de cumplimiento reciproco. La solucin constatada por ALEXY, denominada ley de colisin, est basada en la relacin de precedencia condicionada, y sta resolvera cada caso concreto, va ponderacin por el juzgador. Esta ponderacin se da a la luz del hecho que los principios contienen razones prima facie y no razones definitivas, advirtiendo que, cuando un principio es la razn de un juicio concreto de deber ser, pasa a constituir una razn para una regla que representa una razn definitiva para este juicio concreto de deber, pero el principio no constituye, per se, razones definitivas. La aclaracin sealada precedentemente, justifica la tcnica clasificatoria y ordenadora que permite la teora del bien jurdico. La mxima de la proporcionalidad de la ordenacin de los bienes jurdicos protegidos, se estructurara de igual forma de acuerdo a las mximas parciales, cuales son: 1. La mxima de la adecuacin (o de la idoneidad), entendiendo por esta la regla por el cual se subsume hipotticamente, siendo su aplicacin conducente a que el fin legtimo perseguido por el Estado sea alcanzado o promovido. En relacin

269

Ibd. 87 p.

146

a esto, la prevencin de la comisin de nuevos delitos, con un mnimo dentro de un marco de justa retribucin. 2. La mxima de la necesidad, (postulado del medio ms benigno), que tambin tiene el carcter de regla, como aquella medida que busca alcanzar fin legtimo perseguido por el Estado. En cuanto a la pena debe adecuarse a la necesidad de proteccin del bien jurdico, cobrando importancia la clasificacin que deba darse segn la jerarqua del bien jurdico en la ordenacin dada por la ley. 3. Finalmente el principio de proporcionalidad exige la concurrencia de la mxima o regla, segn se ha expuesto, de exigibilidad o de proporcionalidad stricto sensu, que es aquel que reclama una ponderacin de bienes entre la gravedad de la afectacin del derecho fundamental y el peso de las razones que lo justifican.270 En sentido estricto el postulado de ponderacin carcter de principio, es decir, es deducible de l.271 Este proceso lgico relacional de reglas incluidas como mximas segn ALEXY integrantes del principio de proporcionalidad, posteriormente fueron considerados como sub principio de este ltimo, regido por la ley de ponderacin antes expuesta.272 Esta ley de ponderacin, consta de tres pasos:
En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o afectacin de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia

se infiere lgicamente del

270

BOROWSKY, Martn. La Funcin del Principio de Proporcionalidad. Disercin [Doctoral] Chile, Universidad de Chile. Magster de Derecho Econmico y de Los Negocios, 2008. En: Grundrechte Al Principien [Derechos fundamentales como principios] , [traducido por: Antonio Bascun]. BadenBaden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2008, 115-122 pp.
271

ALEXY (1993). 111-112 pp.

272

ALEXY, Robert. Eplogo de la Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Fundacin Beneficentia et Perita Iuris, 2004, 49-50 pp.

147

de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro.273

El anlisis de la funcin clasificadora del bien jurdico protegido a la luz de la ordenacin basada en el principio de proporcionalidad, abre debate sobre el quantum de la pena in abstracto y de las normas de determinacin de las mismas; estas pueden, eventualmente, entrar en colisin con principios o valores de un rango superior. La garanta primaria de igualdad ante la ley - que por un lado es garanta y por el otro principio - determina que las reglas deben adecuarse constitucionalmente al mandato de optimizacin, puesto que finalmente el derecho debe estructurarse en funcin jerrquica de las garantas primarias. En otras palabras, la proporcionalidad va exigir siempre una ponderacin de los valores en juego, con las reglas de la necesidad y adecuacin que justifican las razones de afectacin de lo que a nivel constitucional est reconocido al individuo, ya sea por el reconocimiento de los derechos del hombre, por la racionalidad del justo y debido proceso, por el principio de igualdad ante la ley y por la dignidad de las personas, o por el simple hecho del establecimiento del Estado al servicio del ser humano.

273

Ibd. 49 p.

148

I.5. Funcin de legitimacin material.

Esta funcin en un Estado democrtico cumple un rol importante debido a que la norma penal, como expresin formalizada del control estatal, necesita una justificacin racional. HORMAZABAL MALAREE sostiene en este sentido que el bien jurdico en cuanto expresin que sintetiza el objeto jurdico protegido por la norma penal, aparece indisolublemente vinculado al Estado, en la medida que es l el que tiene el monopolio de la coercin penal.274 La decisin sobre lo que ser considerado bienes jurdicos objetos de proteccin no es neutral, se trata de una decisin poltica.275 El bien jurdico no slo integra el tipo penal y la norma que subyace a l, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construyen una y otra vez los tipos de injustos. El Legislador al momento de crear infracciones penales, tendr que establecer determinados criterios poltico-criminales que permitan justificar la incorporacin de aquellos bienes jurdicos que necesitan proteccin desde la rbita punitiva. Por ello es necesario tener presente, lo que se ha dicho y discutido en referencia al estudio del bien jurdico protegido respecto a la legitimacin de la actividad punitiva del Estado,276 adems, de su funcin de interpretacin teleolgica del

274

HORMAZBAL. 12 p.

275

CARNEVALI (2000). 154 p.: Quiz una de las materias que mayores controversias suscita en la dogmtica penal es la determinacin de las condiciones que permitan precisar cundo estamos frente a un jurdico (penal). Es decir, la confeccin de un concepto material que acte de referente de la actividad legislativa, cumpliendo de esta manera, con una funcin legitimadora y limitadora- de la intervencin punitiva
276

HORMAZABAL. 175 p. hablar de poltica penal en un Estado Democrtico es hablar de poltica de proteccin de bienes jurdicos.

149

injusto que le da racionalidad y sentido a la lgica interpretativa para adecuar conductas a un tipo penal en particular.277 Es en este sentido es importante determinar cul es el mbito de desarrollo en el que debe ser protegida la propiedad industrial tanto para la legitimacin y delimitacin eventual de normas punitivas a la luz de un Estado Democrtico Material de Derecho, para as poder delimitar el mbito de extensin de las facultades punitivas del Estado y de esta forma su contenido evitar aplicaciones de la norma penal a casos que no son penalmente relevantes en cuanto exigen la conminacin y aplicacin de una pena,278 y para determinar si existen otros recursos legales de menor rigor legal que den resguardo necesario para el desarrollo industrial subyacente. Esta tendencia de desarrollo y sistematizacin en torno a la propiedad industrial, en nuestras realidades polticas y sociales es nueva, y ha cumplido un rol casi meramente simblico en cuanto a la efectiva persecucin de los atentados a los derechos del inventor a diferencia de lo que ocurre en pases de industrializacin temprana como EE. UU. o el Reino Unido que han establecido legislaciones desde hace mucho tiempo para resguardar a su titular, en respuesta a los conceptos de properties en que se estructuran sus sistemas jurdicos.

277

A este respecto se puede sealar lo dicho por ABANTO. 4 p. A su parecer la funcin ms importante de la teora del bien jurdico es: la llamada funcin crtica: desde una perspectiva del ideal del principio democrtico el penalista estara en condiciones de discutir la legitimidad de aquellos tipos penales creados o por crearse que no cumplan con proteger bienes jurdicos. se es el motivo por el cual no deberan perseguirse penalmente las concepciones morales o ticas de las minoras
278

Por ejemplo, la industria farmacutica, como otras reas relacionadas con la actividad productiva de bienes y servicios, tiene varios aspectos protegidos en general por el derecho, sea en forma administrativo o civil.

150

II. Origen y Evolucin del Concepto Bien Jurdico Protegido.

El concepto de bien jurdico, como se afirm previamente, no tiene contornos definidos. La necesidad de un referente material para la norma jurdico-penal aparece ya en los albores del Estado Liberal, ganando un espacio firme en la dogmtica penal durante las dcadas de los aos sesenta y setenta del siglo pasado.279 En la actualidad la capacidad y utilidad del concepto de bien jurdico ha sido criticada principalmente por las corrientes funcionalistas. Si bien la falta de acuerdo en la delimitacin del contenido de esta figura y de sus funciones, ha devenido en un constante desarrollo terico que no puede considerarse en absoluto agotado;280 existen fuertes corrientes que afirman la obsolescencia del concepto y que aseguran la vigencia de la norma sin otra referencia material legitimadora que la defensa del sistema social. Adoptar esta postura implicara, perder el ltimo apoyo que le queda para la crtica del Derecho Penal positivo.281

279

En este sentido RUDOLPHI. Die Verschiedene Aspekte des Reschtsgutbegriffs. 1970, 151 p. En HORMAZBAL. 7 p.
280

Las concepciones inmanentes al sistema, entienden que los bienes jurdicos son creados por el legislador, sin ningn tipo de limitacin en el proceso de seleccin de los intereses a proteger con la amenaza de la pena, Slo posibilitan asociar el bien jurdico las funciones sistemtica e interpretativa. Estas concepciones estn siendo abandonadas por la dogmtica moderna, que tiende a ubicar al bien jurdico fuera del sistema (concepciones trascendentes), lo que da cabida a la funcin de crtica que permite cuestionar el proceso de criminalizacin primaria. Ver: FERR OLIV, Juan Carlos. El delito contable. Anlisis del artculo 350 bis del Cdigo penal. Barcelona: Editorial Praxis, 1988, 33 y 34 pp.
281

MUOZ CONDE, Francisco. El nuevo Derecho Penal Autoritario. En: LOSANO, Mario, MUOZ CONDE, Francisco [Coord.]. El derecho ante la Globalizacin y el Terrorismo. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004, 172 p.: Los derechos y garantas fundamentales propias del Estado de Derecho, sobre todo las de carcter penal material (principios de legalidad, intervencin mnima y culpabilidad) y procesal penal (derecho a la presuncin de inocencia, a la tutela judicial, a no declarar contra s mismo, etc.), son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del Estado de Derecho. Si se admite su derogacin, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir tambin el desmantelamiento del Estado de Derecho, cuyo Ordenamiento jurdico se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrtico o funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, cuyos valedores tengan el poder o la fuerza suficiente

151

La doctrina no es pacfica en torno al concepto de bien jurdico. La discusin que se genera en torno al desarrollo de este concepto posiblemente tiene su causa en la sospecha de que la determinacin del objeto que ser protegido por la norma penal obedece, aunque no nicamente, a coyunturas polticas, junto a las condiciones poltico sociales del momento, y las necesidades de la sociedad en una poca dada. En sus orgenes el concepto acuado por BIRNBAUM aparece ligado a la teora del Estado, es decir, con las diferentes formas que ha adoptado el poder a lo largo de su evolucin histrica, lo que redunda es una imprecisin del concepto, y falta de capacidad en sealar lo realmente protegido por el Derecho Penal.282 Es la aspiracin de establecer lmites al Estado en relacin al Derecho Penal. Su origen se enmarca dentro de los esfuerzos por desarrollar un concepto material de delito.283

para imponerlo. En definitiva, el Derecho as entendido se convierte en un puro Derecho de Estado, en el que el Derecho se somete a los intereses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que controlen o monopolicen su poder. El Derecho es entonces simplemente lo que en cada momento conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor dao posible a sus enemigos.
282

ZAFFARONI, Ral Eugenio. Derecho Penal Parte General. 2 ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, 530 p.

283

HIRSCH, Hans Joachim. Acerca del Estado Actual de la Discusin sobre el Concepto de Bien Jurdico. En: Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. [Congreso Internacional] [trad. de Daniel Pastor]. Facultad de Derecho de la UNED, Noviembre, 2000, 372 p.

152

II.1. FEUERBACH Y KANT.

Desde la herencia del iluminismo, FEUERBACH284 sostuvo la tesis de la lesin de un derecho subjetivo, derivado del pensamiento de KANT y que debe entenderse en el contexto de la pugna entre opciones filosficas iusnaturalistas y la Ilustracin. En trminos generales, si los individuos decidieron libremente constituir la sociedad civil, la libertad quedar garantizada por todos, y la funcin del Estado ser la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurdicas.285 No es ms que la expresin de la teora del contrato social en el Derecho Penal, y se representa una limitacin a la potestad punitiva del Estado, pues la razn slo puede justificar la imposicin de una pena en la medida que exista lesin al derecho de otro, o que represente un peligro para el Estado, en su calidad de garante de las condiciones de vida en comn. Finalmente, se deja atrs la ideologa teolgica del absolutismo, donde el delito era una agresin a Dios, un pecado, que bastaba alcanzar el orden de la mera desobediencia al soberano que representaba a Dios en la Tierra, para justificar la imposicin de una pena. Este concepto de objeto protegido por el Derecho Penal requiere una efectiva lesividad o daosidad a la sociedad. FEUERBACH logra con la idea de proteccin de un derecho subjetivo delimitar exactamente la potestad penal y la potestad policial del Estado. El principio kantiano segn el cual el ejercicio de la libertad de un ser racional no puede contradecir la libertad de ningn otro ser racional, en FEUERBACH se expresa as: el que se excede en el ejercicio de la libertad jurdica lesiona un derecho subjetivo

284

FERNNDEZ. 11 p. La obra de Feuerbach se publica en Giessen en 1801. Sobre la importancia de Feuerbach en el Derecho Penal moderno vid. JESCHECK, WEIGEND. 102 p.
285

FEUERBACH, Paul Johan Anselm. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Rechts, Gissen, 1832. En castellano: Tratado de Derecho Penal comn vigente en Alemania. [traduccin de: Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier], Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 137 p.

153

y al lesionar un derecho est actuando en contra de un fin del Estado, el que trasforma esta conducta en un delito.286 Esta concepcin iusprivatista, de la lesin de un derecho subjetivo es la exaltacin de la libertad individual, y sobre la cual se construye el modelo econmico liberal de mercado. El contenido liberal de los derechos subjetivos como objetos de determinacin del contenido del delito, tiene un doble aspecto: por una parte el contenido liberal sistemtico funcional,287 en el que la punibilidad de las conductas se limitan a la lesin de un derecho subjetivo, con lo que se impone un freno a la arbitrariedad e indeterminacin; y por otra parte el contenido liberal concretoinmanente, que no es ms que la consecuencia de tener proteccin penal basada en la anti totalitaria teora del contrato social, con lo que se protegi tambin el derecho de los individuos a una esfera concreta de libertad personal.288 Pero a pesar del atractivo que representa esta tesis al imponer un lmite al ius puniendi estatal, existe una contradiccin interna: en la medida que la doctrina liberal impulsa a crear un poder facultado exclusivamente para el uso de la fuerza a fin de asegurar la libertad de los individuos, se produce un enfrentamiento dialctico entre la necesidad del Estado como garante de la libertad, y por otra, el temor al Estado como

286

BONESANA, Csar (Marqus de Beccaria). Tratado de los delitos y de las penas. Buenos Aires: Heliasta S.R.L, 1993, 80 p. El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos, y retraer los dems de la comisin de otros iguales.
287

HORMAZBAL. 17 p.

288

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal y El Estado de Derecho. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2005, 11-12 pp. El Derecho Penal moderno tiene sus orgenes ideolgicos en la filosofa de la Ilustracin, en la segunda mitad del siglo XVIII, y est fuertemente unido a las transformaciones polticas del Estado posteriores a la Revolucin Francesa de 1789. La nueva visin del Derecho Penal se caracteriz por una premisa bsica hasta entonces extraa al mismo: el carcter necesario e irrenunciable de la aplicacin de las penas. La nueva concepcin del Derecho Penal se bas en el reemplazo de la crueldad de las penas por la inexorable y pronta aplicacin de las mismas.

154

amenazador y limitador de dicha libertad. De esta interrelacin dialctica surge el liberalismo como ideologa, junto al Estado liberal como su expresin material.289 En la poca de la Restauracin, marcada por la derrota de NAPOLEN, la burguesa logro un cierto grado de estabilidad en la hegemona poltica, econmica y social, y consecuentemente deseaban reafirmar este liderazgo consolidndose en el poder. Es el periodo en que la burguesa revolucionaria que conquist sus derechos frente al monarca por medio de una aniquilacin del rgimen tal como lo conocan, se transforma en conservadora y desea justificar esta sociedad en que ellos tienen el poder poltico, econmico y social.290 La ideologa de la Restauracin en lo jurdico se expres en la Escuela Histrica del Derecho, cuyos exponentes ms destacados son SAVIGNY
Y

PUCHTA. Esta teora jurdica neg el carcter racional del Derecho, y por

ende su raz contractualista, afirmando que el derecho constituye una creacin histrica del pueblo, propia de su carcter nacional y de su espritu. Opuso el derecho natural al derecho positivo, sosteniendo que la ciencia del derecho no es especulativa, sino que constructivo-formal, donde el derecho positivo pasa a ser la nica realidad y objeto para la ciencia del derecho. El derecho, por su naturaleza histrica y singular, lleva en s mismo una justificacin inmanente y absoluta.291

289

HORMAZABAL. 18 y 19 pp. Esta crtica corresponde a una situacin histrica muy concreta, pues fue la exaltacin de la libertad individual en el Derecho Penal, la filosofa kantiana y la hegeliana las que dieron sustento terico para el establecimiento del nuevo orden burgus en Alemania.
290

Ibd. 20 p. Ibd. 22 y 23 pp.

291

155

II.2. Trascendentalismo iusnaturalista de BIRNBAUM.

En este contexto aparecen las crticas a la teora de FEUERBACH, y es publicada la obra de BIRNBAUM, de claro contenido liberal, que traslada el concepto subjetivo planteado por FEUERBACH, y lo adeca a un concepto no individual como bien (gut); bienes que se encuentra en una esfera prejurdica, los que deben ser garantizados de forma equivalente a todos por el poder estatal.292 En consecuencia, puede sostenerse, como lo hace MIR PUIG que el concepto de bien jurdico no nace como proteccin a los bienes jurdicos individuales, sino para la tutela de los intereses de la colectividad. 293 Los postulados de BIRNBAUM, en su artculo fundacional de 1834 son los siguientes:

292

KANT, Inmanuel. Critica de la razn prctica. [traduccin de: J. Rovira Armengol]. Edicin Ansgar Klein. Ttulo del original alemn: Kritik der reinen Vernunft. Buenos Aires: Editorial La Pgina S.A. y Editorial Losada, 2003, 56 p. El concepto apriorstico de Kant sobre lo bueno (gute) y lo malo y lo que debe ser querido como principio categrico concuerda con esta concepcin de lo que debe ser garantizado por el Estado, as: Mas como ya se puso como fundamento de toda ley prctica un objeto segn conceptos del bien y del mal, y ese objeto slo poda pensarse por conceptos empricos sin una ley precedente, se haba eliminado de antemano la posibilidad de concebir siquiera una ley prctica pura; por el contrario, si se hubiera investigado primero analticamente la ltima, se habra encontrado que no es el concepto del bien como objeto lo que determina y hace posible la ley moral, sino, al contrario, es la ley moral lo que slo hace posible el concepto del bien en la medida en que ste merezca absolutamente tal nombre.
293

MIR, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal. 2 ed. Buenos Aires: B de F., 2003, 113 p. El concepto de bien jurdico no naci con el propsito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por Birnbaum en el mbito de los delitos contra la religin y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales. Aunque el ambiente de la poca era todava liberal, no debe olvidarse que, tras los movimientos polticos de 1813 y 1848, el liberalismo evolucion y perdi su originaria pureza. El bien jurdico no nace como lmite de lege ferenda, sino como producto del positivismo (de lege lata). Signific una consecuencia de la crtica formulada por la escuela histrica y el positivismo jurdico al derecho natural en que se basaba la ideologa de la Ilustracin y su concepcin del delito como lesin de un derecho subjetivo. Con dicha crtica se perdi la intencin limitadora del Derecho Penal de la Ilustracin que exiga como presupuesto del ejercicio del ius puniendi la "daosidad social" del hecho a castigar.

156

Est en la naturaleza de las cosas que adems del () concepto jurdico positivo del delito tiene que haber un concepto natural del l () Cuando hablamos de un concepto jurdico natural de delito entendemos por esto aquello que segn la naturaleza del Derecho Penal puede ser razonablemente valorado como punible por la sociedad y resumido en un concepto general. () Si se quiere tratar al delito como lesin, entonces ese concepto se debe extraer naturalmente no de un derecho, sino de un bien.294

BIRNBAUM fundament as las bases adecuadas para una configuracin cientfica y tcnica de la categora dogmtica bien jurdico, lo que ha llevado a que la existencia de estos sea reconocida en general, siempre relacionada con las diferentes formas de legitimacin que ha adoptado el poder. El concepto de bienes permite salvar el obstculo que supona la doctrina de los derechos subjetivos para la incriminacin de conductas en contra de la religin y de la moral.295 BUSTOS RAMREZ296 califica la concepcin de BIRNBAUM como trascendentalista de corte iusnaturalista moderado, pues se encuentra entre el iusnaturalismo y el racionalismo. En efecto, al fundamentar la proteccin estatal de bienes seala que estos han sido dados al hombre por la naturaleza o son precisamente el resultado de su revolucin social y de la sociedad burguesa.297 Esto le permite clasificar los delitos

294

BIRNBAUM. Uber das Erfordernis einer Rechtserletzung zum Begriffe des Verbrechens. Archiv des Kriminalrechts, Neue Folge, 1834, 149 p. En: HIRSCH. 372 y 373 pp.
295

FERNNDEZ. 15 p. El autor reconoce en Birnbaum al fundador de la Teora del Bien Jurdico.

296

BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal: Parte General. 4 ed. Barcelona: Editorial PPU, 1994, 100 y 101 pp.
297

HORMAZBAL. 28 p.

157

entre naturales y sociales; o tambin entre delitos en contra del ser colectivo y en contra del individuo, dependiendo si el actuar lesiona un bien de la colectividad o a una persona determinada.298 La tesis de BIRNBAUM rechaz la nocin del delito como lesin de un derecho, al considerarse que el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, lo que puede suceder nicamente respecto del objeto de derecho, definido como un bien que jurdicamente nos pertenece. El concepto trascendente de BIRNBAUM no confunde el bien jurdico con el derecho que le sirve de fundamento,299 y es considerado contrapuesto a la funcin sistemticamente inmanente de un concepto de bien jurdico tomado del derecho positivo.300 BIRNBAUM al formular un concepto general de lesin de un bien, al cual ubica en el mundo fctico, se apart del concepto de lesin de un derecho subjetivo enmarcado en un crculo abstracto y espiritual.301 Es ello consiste el carcter limitador de esta concepcin, pues si el contenido de esos bienes es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, el Derecho y el Estado slo puede reconocerlos, no alterarlos ni mucho menos establecerlos.302 Ahora bien, hay que sealar que en el texto de BIRNBAUM en que da forma a la teora del bien jurdico, no define lo que debe entenderse por tal, ni tampoco seal a algn orden sistemtico para su comprensin. Lo que queda claro es que con su tesis

298

Ibd. 29 p. BUSTOS (1994). 100 p. HIRSCH. 373 p.

299

300

301

ABANTO. 4 p. Esta idea de la proteccin de bienes jurdicos como tarea del Derecho Penal fue el punto de partida para el desarrollo del llamado principio de lesividad u ofensividad.
302

BUSTOS (1994). 101 p.

158

intenta solucionar el problema de la Restauracin de penalizar las conductas que atentan contra la moralidad, y asimismo se observa su intento de fundar una teora del delito basada en la proteccin de un bien cuyo origen estara en una esfera pre jurdica. De este modo, el bien aparece como un concepto relacional, es por ende:
() el concepto natural de lesin () que vinculamos con una persona o una cosa que la concebimos como de nuestra pertenencia o sobre algo que para nosotros es un bien y que nos puede ser disminuido y sustrado por la accin de otro303() El bien es el objeto de nuestro derecho que jurdicamente nos corresponde ()304

En otras palabras, el bien est establecido a favor de una persona que es su titular, y es directamente la objetivacin, una transformacin a lo material de lo que antes representaba la teora de los derechos subjetivos que se encontraban en la esfera de lo espiritual.305 La daosidad social de una conducta no ser dada por la lesin o puesta en peligro de los bienes. En este contexto los bienes son objetos valorados y dados ya sea por la naturaleza, o por la evolucin social y la sociedad burguesa306 o segn expone

303

HORMAZBAL. 30 p. Ibd.

304

305

MIR (2003). 138 p. Las dos concepciones del bien jurdico representadas por Binding y Von Liszt sirvieron de base a las dos posiciones principalmente defendidas desde entonces. Por una parte, Welzel y Mayer siguieron el concepto de Binding, que identific el bien jurdico con el concreto objeto del mundo emprico lesionado o puesto en peligro por el delito. Por otra, los neokantianos, que constituyeron la doctrina dominante a partir de los aos veinte, continuaron en cierta forma el planteamiento de Von Liszt, al remitir a una realidad externa al derecho positivo. Pero, en lugar de acudir al terreno de lo social, se traslad el problema al mundo espiritual de los valores.
306

HORMAZABL. 31 p.

159

AMELUNG307 los bienes son objetos respecto de los cuales un sujeto estima que tiene un valor. Por lo tanto, determinar bajo qu circunstancias un objeto en particular es merecedor de proteccin penal, y por consiguiente su elevacin a la categora jurdica de bien depende del sujeto que valora, e importa una decisin de carcter poltico.308 En este contexto el poder estatal cumple con garantizar esta relacin objetivada de las personas con los bienes, en palabras de BIRNBAUM: de forma equitativa a todos de acuerdo a la naturaleza de las cosas o conforma a la razn de toda lesin o puesta en peligro.309 Del anlisis de la referida tesis en el slo contexto terico de su publicacin no permite concluir efectivamente si el concepto de bien constituye un lmite real y eficiente al ius puniendi estatal. En opinin de HORMAZABAL,310 el contexto poltico social monrquico en que fue formulada la teora hace difcil en su aplicacin prctica el bien jurdico, as particularmente los seala el autor en comento:
Hubiera constituido un lmite poltico criminal efectivo. Ms an si comprobamos que el bien de BIRNBAUM no es ms que un objeto valorado y que el sujeto valorante es el propio Estado que le va a permitir incriminar toda conducta que pueda perturbar las nuevas condiciones sociales que se conformaron con la Restauracin.

307

AMELUNG, Knut. Rechtsguterschutz und Schutz der Gesellschaft. Frankfut: M. Athenaun Verlag, 1972, En: HORMAZBAL. 31 p.
308

MIR (2003). 114 y115 pp. Observa el autor respecto de lo expuesto por Amelung ().el neokantismo equivoc el terreno mismo en que situ la problemtica del bien jurdico, que no es el mundo espiritual-subjetivo de los valores, sino el social-objetivo, mbito especfico del derecho. El Derecho Penal de las ciencias del espritu poda, a lo sumo, haber explicado el delito como "Kultunvidrigkeit" (contrariedad a la cultura), nunca como perturbacin de la vida social .
309

HORMAZBAL. 32 p. Ibd. 32 y 33 pp. Vid. FERNNDEZ. 16 y 17 pp.

310

160

La teora del bien y del delito planteada por BIRNBAUM no tuvo mayor relevancia que la acadmica en el siglo XIX debido a su impronta iusnaturalista, cediendo ante los planteamientos hegelianos, que estaban ms acordes con la ideologa de la Restauracin.311 Desde el punto de vista de la poltica criminal esta teora llam la atencin en Alemania en dos momentos distintos: la primera vez rechazada por la tendencia nacionalsocialista de la Escuela de KIEL, que consideraban el corte liberal de su estructuracin como un obstculo para un Derecho Penal nacionalsocialista que se basaba en sentimientos y fidelidades. En su lugar utilizaron el concepto de delito como lesin de un deber.312 Esto, porque el derecho deba servir de proteccin a los valores comunes, el llamado sano sentimiento del pueblo.313 En ese momento, la teora del bien jurdico defendida, para sus sostenedores, el concepto de bien jurdico era trascendente al sistema y a la vez inmanente a l.314 La segunda vez que la teora de BIRNBAUM fue considerada en Alemania fue frente a las reformas del Derecho Penal sexual en los aos sesenta. Este proceso se

311

ZAFFARONI (2002), 303 p.: Hegel reafirmaba la confiscacin de la vctima como progreso de la razn, separaba el dao del delito del injusto del delito, la lesin criminal de la afectacin al bien jurdico, y reafirmaba la lesividad como signo de ese injusto, pero no como esencia del mismo. El bien jurdico se opac con Hegel, pues prcticamente el estado, como garante de la eticidad, quedaba como nico titular de los bienes jurdicos. La esencia del delito era para Hegel una lesin a la eticidad, alcanzada en el estado y no en las acciones, que son voluntad subjetiva. Su idea del estado no es la de una voluntad comn sino universal, que lo coloca muy por sobre la persona, como intrprete nico del espritu del mundo.
312

MIR (2003). 115 p. Nos recuerda que: Cierto que en un primer momento el bien jurdico fue rechazado, como signo individualista, por la escuela de Kiel (as, Dahm y Schaffstein). Pero en 1937 y 1938 estos mismos autores lo aceptaron en sendos trabajos, despus de que el neokantiano Schwinge y el nacional-socialista Klee defendiesen la compatibilidad de bien jurdico y nacional-socialismo. El acuerdo fue facilitado tambin por aportaciones de defensores del bien jurdico como h. Mayer y Welzel y, tambin, Maurach. En 1940 Dahm escriba que el debate en torno al dogma del bien jurdico haba conducido en lo fundamental a un acuerdo en la doctrina.
313

HIRSCH. 373 p. Ibd.

314

161

caracteriz por la despenalizacin de conductas como homosexualidad entre adultos, sodoma y otras similares, basados en la falta de lesin de un bien jurdico, pues tales conductas no daaban a nadie, tratndose de acciones que slo contrariaban la moral.315

II.3. Iusracionalismo de BINDING.

La tesis del bien como objeto de proteccin jurdico penal tuvo que esperar la reformulacin efectuada pore BINDING, a la luz de las corrientes de pensamiento denominadas iusracionalismo positivista, de fines del siglo XIX, que dieron legitimacin al Estado Prusiano y la revolucin burguesa llevada adelante en su aspecto econmico en toda Alemania; de modo que la burguesa alemana no tuvo necesidad de una ideologa poltico liberal para legitimar el orden econmico social, pues tena un poder estatal fuerte y autoritario que garantizaba estructuras sociales que permitan su desarrollo.316 Por ello se le reconoce al Estado la titularidad de derechos subjetivos, al

315

Cdigo Penal Alemn. [Alemania: norma vigente entre el 1 de enero de 1872 hasta el 11 de junio de 1994] sobre las figuras penales sexuales que permanecieron en el STGB [Arts. 174 y ss] son aquellas que atentan contra el bien jurdico libertad. De ah que se agrupen en el ttulo de delitos contra la autodeterminacin sexual, donde antes el ttulo era Crmenes y delitos contra la moralidad.
316

ZAFFARONI (2002). 54 p. La diferencia sustantiva del Derecho Penal liberal -no meramente contractualista- y del autoritario, en cuanto al bien jurdico protegido estara dado en sus diferentes direcciones no reversibles: (a) el Derecho Penal liberal trata de reducir el poder punitivo, mientras el autoritario trata de ampliarlo; (b) el liberal procura aumentar el poder de las agencias jurdicas para acrecentar su capacidad de decisin reductora; el autoritario intenta ampliar el poder de las agencias jurdicas pero slo mediante su ejercicio a travs de un discurso legitimante del poder de las agencias no jurdicas; (c) el primero refuerza los componentes limitadores del estado de derecho; el segundo refuerza las pulsiones del estado de polica que pugnan por neutralizar los anteriores; (d) el primero tutela los bienes jurdicos de todo los habitantes; el segundo reconoce un nico bien jurdico, que es el poder del gobernante.

162

igual que a los individuos, pero de carcter pblico.317 Al fortalecerse mediante su formalizacin el pensamiento liberal, pierde sentido el rol del Estado garante de las condiciones de vida en comn, pues el Estado es un fin en s mismo. En el Derecho Penal esto se traduce en una apertura en el mbito de intervencin del Estado. Ya no se penalizaban slo las conductas atentatorias a las condiciones que aseguran la vida en comn. Esta nueva visin de Estado se abre a penalizar toda conducta que considere necesario poner bajo pena. El pensamiento iusnaturalista exige una objetivizacin del objeto del delito, la funcin del Derecho Penal es proteger objetos reales y concretos. Cobra relevancia la proteccin de bienes jurdicos, pues estos pueden ser fijados en su extensin por el legislador arbitrariamente, pues ya no est dentro de los fines del Estado el condenar las conductas que atenten contra las condiciones de vida en comn. De esta forma el bien jurdico es el resultado de un liberalismo vaco de contenido, que slo ha quedado reducido a la expresin formal de sus principios ideolgicos.318 El objeto directo del mtodo positivista en el derecho pasa a ser el derecho positivo, el que es tomado sin mayores consideraciones crticas como la realidad dada. Este positivismo que tanto favoreca al Estado Prusiano -conservador en lo social, y liberal en lo econmico- tom dos direcciones metodolgicas diferentes, encabezadas por BINDING y LISZT, las que en principio parecen ir por caminos distintos, pero que

317

V.g, un derecho subjetivo del Estado es el derecho a exigir obediencia. HORMAZBAL. 36 p.

318

163

enfrentadas necesariamente coincidan en un punto: el reconocimiento del derecho de mandar y exigir obediencia.319 BINDING formula la culminacin del racionalismo heredado de la Ilustracin. Plantea que el objeto de estudio del Derecho Penal es simplemente la ley como realidad dada fuera de todo cuestionamiento. Un racionalismo centrado absolutamente en el derecho positivo, libre de toda consideracin filosfica o metajurdica.320 Sus detractores lo describen como parte de un racionalismo que ha perdido absolutamente su capacidad crtica, y que conserva del racionalismo revolucionario slo el dogma hegeliano de la indiscutible racionalidad de la ley por ser ella producto del Estado. El referido autor construye su teora a partir del derecho positivo, en un sistema de derecho donde son suficientes las mismas normas como objeto del derecho, al cual se accede a travs del mtodo lgico deductivo, pues la norma es deducible y es lgicamente anterior a la ley penal. De modo que, los derechos subjetivos no radican en el ciudadano sino que en el Estado. De este modo, con su lgica impecable -en el sentido racional- afirmar que el delincuente cumple con lo sealado por la norma en vez de infringirla. Lo que realmente contraviene la conducta delictual son las normas previas a la ley penal, de las que se puede deducir si mandan o prohben una conducta.321 Para BINDING el bien jurdico no es algo que vaya ms all del derecho, sino que es meramente la creacin del legislador. Es en los bienes jurdicos en que se concreta la lesin de los derechos subjetivos. En sus palabras bienes jurdicos son todos los

319

MIR (2003). 170 p. En Alemania el neokantismo superara al positivismo jurdico "naturalstico", introduciendo en el esquema formulado por VON LISZT y BELING la idea de valor, que supuso conexiones idealistas incompatibles con el "puro" espritu positivista.
320

HORMAZBAL. 38 p. Ibd. 38 y 39 pp.

321

164

objetos cosificados de los derechos, son la vida, la salud, la libertad, el honor.322 Destaca aqu la importancia de los derechos subjetivos, pues el objetivo de la norma es fundamentar deberes de actuar o de omitir, y por lo tanto, impedir la lesin de un derecho subjetivo,323 ya que si existe un deber jurdico tiene que existir su correlativo derecho subjetivo. El titular de este derecho es el Estado, el nico sujeto que puede exigir la obediencia de la norma y ejercer el imperio. Es el objeto de la norma lo que BINDING denomina bien jurdico. El bien jurdico es el principal objeto del delito, en sus palabras bien jurdico es:
Todo lo que en s mismo no es un derecho, pero que en los ojos del legislador es de valor como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento inclume y libre de perturbaciones tiene inters desde su punto de vista y que por ello hace esfuerzos a travs de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas en peligro no deseadas.324

En este sentido, la justificacin del ius puniendi del Estado, se encuentra contenida en la propia autoridad de la norma, se basta a s mismo y no necesita ningn otro presupuesto que el ser la expresin de la soberana del Estado. El bien jurdico es, por tanto, un bien del derecho en la medida en que su lesin constituye una infraccin a un derecho subjetivo protegido por la norma y que debe ser obedecida, que es lo que el Estado exige a sus sbditos, y que adems constituye un delito. El Estado en la creacin

322

BINDING. Grundriss des deutschen Strafrechts. 8 ed. Leipzig: Alen Scientia Verlag, 1975. En: Hormazbal. 42 p.
323

El derecho subjetivo segn Binding es el que de acuerdo con la teora poltica le asiste al Estado de mandar y exigir obediencia. No se trata del concepto de derecho subjetivo utilizado por Feuerbach. En: HORMAZBAL. 40 p.
324

Ibd. 41 p.

165

de estos bienes jurdicos slo realiza un juicio de valor a travs del legislador, y este no tiene otra limitacin ms que su propia consideracin y la lgica. BINDING escribi en este sentido que el Estado poda decidir qu punir y cmo quera punir.325 El gran mrito de BINDING desde el punto de vista poltico es haber elaborado una teora penal en concordancia y funcionalidad con la Alemania del Segundo Imperio, superando los inconvenientes del Iluminismo y el liberalismo. Esto lo hace sin romper con la tradicin Iluminista, pues reduciendo los principios jurdicos penales al ms estricto formulismo, elimina todo el contenido poltico de ellos.326 Sin embargo, los bienes jurdicos adquieren esa calidad por una decisin del legislador, esto es, por una decisin poltica. Pero adems de esas fallas lgicas, la mayor crtica a la teora de BINDING radica en su excesivo normativismo y el estado en que queda el individuo frente al poder estatal. La persona queda absolutamente privada de las herramientas que brinda una perspectiva iusnaturalista o las ciencias sociales en general frente a la arbitrariedad del Estado. Para el positivismo de Binding nicamente la colectividad puede ser titular de un bien jurdico.327 No obstante las crticas, los planteamientos de BINDING dieron base a la formulacin de una dogmtica penal y su desarrollo al recuperar y reformular el

325

HIRSCH. 374 p. HORMAZBAL. 45 p.

326

327

MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. [traducido por: Juan Crdoba Roda]. Barcelona: Ariel, 1992, 25 p.

166

concepto de BIRNBAUM como ncleo del injusto,328 asumiendo una tesis colectivista que postula la prevalencia de los bienes jurdicos colectivos.329

monista

II.4. El positivismo naturalista de VON LISZT.

El positivismo en Alemania se manifiesta en el pensamiento jurdico penal de VON LISZT, en la distincin entre una ciencia normativa y las dems ciencias penales, entre las que destaca la poltica criminal. Para este autor son ciencias independientes, en cuanto que la poltica criminal es un compendio sistemtico de aquellos principios de acuerdo con los cuales el Estado lleva adelante la lucha contra el delito 330, siendo en el lmite entre ambas disciplinas que se encuentra el bien jurdico, lo que deja a este virtualmente fuera del Derecho Penal al ser el punto de unin con las otras ciencias penales. El bien jurdico en este contexto pasa a ser un inters vital del individuo o de la comunidad, es el inters jurdicamente protegido,331 una parte de la vida fruto de las relaciones humanas, a la que la proteccin del derecho le da el carcter de bien jurdico.

328

HORMAZBAL. 47 p. BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 125 p.

329

330

MIR, Santiago: El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Barcelona: Editorial Ariel S. A., 1994. 225 p. Cuando Von Liszt impuso en la teora del delito la distincin de antijuridicidad y culpabilidad, entendi aqulla de forma estrictamente objetiva como lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (antijuridicidad material), pero, al mismo tiempo, como infraccin de una norma estatal, de un mandato o prohibicin del ordenamiento jurdico (antijuridicidad formal), esto es, como antinormatividad. En el mismo sentido HORMAZABAL. 47 p.
331

VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal: Tomo II. 20 ed. [traducido por: Luis Jimnez de Asa]. Madrid: 1916, 2 p.

167

En el positivismo naturalista de VON LISZT, el bien jurdico es identificado con el inters jurdicamente protegido, que corresponde a los intereses vitales del individuo o de la comunidad.332 Se reconoce de esta forma la existencia e importancia de los bienes jurdicos individuales y los colectivos como condiciones de existencia social. El injusto, por lo tanto, no es slo una accin imputable, sino que es tambin el ilcito. Si transgrede slo una norma estatal, ser formalmente ilcita la conducta, y ser materialmente ilcita en la medida que el injusto constituya una lesin o una amenaza a un bien jurdico entendido como el inters vital protegido por la norma. As al mismo tiempo que el bien jurdico le da materialidad al delito, expresara el fin del ordenamiento jurdico penal, dando fundamento a un sistema teleolgico del delito. El bien se encuentra originariamente dentro de la realidad social y por ello est sujeto permanentemente a la contingencia, lo que permitira su revisin crtica. En conclusin, el Derecho Penal que crea el Estado, se encuentra legitimado por su fin, esto es, la proteccin de intereses que son la expresin de las condiciones necesarias para una vida en comn.333 El bien jurdico no es el producto de una decisin poltica, sino que un inters del Estado, y lo lesionado en infringir la norma son las condiciones vitales o necesarias del individuo o del Estado en representacin de la sociedad. Finalmente, tanto en BINDING como en VON LISZT se llegar a un lugar comn en relacin al objeto de proteccin del Derecho Penal, pues siempre la norma expresar un inters del Estado, lo que significa que en ltimo trmino la decisin de penalizar determinadas conductas estar sujeta a la una decisin poltica de este, lo que hace a

332

Ibd. 3 p. Vid. FERNNDEZ. 22 y ss. pp. HORMAZBAL. 55 p.

333

168

ambas teoras ineficaces al momento de limitar u orientar la poltica criminal de un Estado.

II.5. El Neokantismo y los bienes de la cultura.

El neokantismo reacciona a este positivismo y su pretensin de igualar las ciencias sociales a las ciencias naturales buscando leyes naturales que dieran certeza cientfica a los postulados de sus teoras. Esta corriente toma los postulados de KANT y los relativiza, a fin de desprenderse de la cientificidad. Se caracteriz por ubicar principalmente como fundamento de las ciencias del espritu la filosofa de los valores, pudiendo con ello dar fundamento a una reestructuracin de la teora del delito. Ahora bien, respecto de la teora del bien jurdico, el relativismo neokantiano trajo como consecuencia que el concepto de bien jurdico quedara vaco de contenido real y concreto. En la Alemania de la Constitucin de Weimar se distinguen dos corrientes que reducen la relevancia de los bienes jurdicos, una que por un lado los limita a una funcin meramente teleolgica, y por otra parte la que concibe a los bienes jurdicos como bienes de la cultura.334

334

VON BELING, Ernst. Esquema De Derecho Penal: La Doctrina Del Delito-Tipo. [traduccin de: Grundzge der Strafrechts]. 11 ed., 1930. [Esquema de Derecho Penal, Die Lehre von Tatbestand, 1930, La Doctrina del Delito-Tipo]. [traduccin de: Sebastian Soler]. Buenos Aires: "El Foro", 2002, 43 y 44 pp. adems de su caracterstica de ser contraria al derecho, la accin antijurdica vulnera otros valores que dan sustento poltico a las normas jurdicas. Tales valores estn representados por las normas de cultura, segn la denominacin de Mayer, que permiten acceder a la nocin del injusto como esencia de la antijuridicidad. Lo injusto es, en este sentido, lo que lesiona aquellos valores superiores, que representan el sentido tico de la comunidad en un mo mento dado de su historia.. Vid. FERNNDEZ. 24 p.

169

Estas corrientes espiritualistas, para superar el positivismo y su transpolacin mecnica de los conceptos a las ciencias del espritu, colocaron como fundamento de estas ltimas a la filosofa de los valores. Esta es la llamada corriente teleolgica, en que destaca como exponente HONIG, quien define bien jurdico como: El fin reconocido por el legislador en los preceptos individuales en su frmula ms sucinta, reducindolo a una categora interpretativa, con lo cual pierde su carcter garantista y, consecuentemente, deja de servir de fundamento material del injusto.335 El vaco y deterioro que sufri la teora del bien jurdico, como consecuencia de la espiritualizacin a que se ha hecho referencia, se evidenci especialmente en el tratamiento que recibi por los representantes de la escuela de Kiel, la que en un primer momento neg el concepto de bien jurdico como lmite al ius puniendi, al estimarlo incompatible con los postulados del Estado totalitario del nacionalsocialismo, y en un segundo momento, le reconocieron cierto espacio evolucin del concepto de bien Jurdico en la dogmtica penal, pero desde una perspectiva prcticamente metodolgica, convirtindolo en un instrumento poltico criminal inocuo.336 Esta postura, as como la que concibe el bien jurdico como un bien de la cultura, no contribuye a darle contenido al concepto de bien jurdico.337

335

BUSTOS (1994). 104 y 105 pp.

336

RODRGUEZ GMEZ, Carmen. La tutela penal de las marcas y dems signos distintivos en el Nuevo Cdigo Penal, Tesis [Doctoral]. Espaa, Salamanca: Universidad de Salamanca, 1996, 270 p.
337

HORMAZBAL. 63 p.

170

II.6. Concepcin monista colectivista (o causalista valorativa) de MEZGER.

MEZGER, considera que: Es fundamental para el bien jurdico de los tipos jurdico-penales, el que no sea solamente un bien del individuo sino de la sociedad, un bien del derecho,338 defendiendo as una postura de tendencia monista colectivista del bien jurdico.339 Seala adems que el bien jurdico es la sntesis realizada en ideas de lo que el tipo abarca en conjunto con su sentido,340 idea de la cual se destaca su conclusin de acuerdo con la cual la suma de todos los bienes jurdicos significa, a la vez, el ordenamiento del derecho en su conjunto.341 Al igual que las corrientes ya descritas esta concepcin del bien jurdico es demasiado vaga e imprecisa, impidiendo que el injusto sea dotado de ningn contenido material, reduciendo el delito a una simple infraccin de la norma imperativa.

II.7. Concepcin finalista de HANS WELZEL.

Con la intencin de superar el positivismo naturalista, HANS WELZEL y en atencin que desde su perspectiva, el Derecho Penal debe cumplir con una misin tico

338

MEZGER, Edmund. Derecho Penal: Parte General. 6 ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1958, 321 p.

339

Una clasificacin distinta podemos encontrar en FERNNDEZ. 28 y ss. pp. quien denomina a la postura de Mezger Causalismo Valorativo.
340

MEZGER. 155 p. Ibd. 155 y ss. pp.

341

171

social de asegurar la real vigencia de los valores de acto de la conciencia jurdica,342 la tutela de los bienes jurdicos se encuentra mediatizada por la tutela de los valores de conciencia de carcter tico social. Este autor distingue entre el bien jurdico entendido como todo estado social deseable que el Derecho quiere resguardar de lesiones y el valor tico social, aunque reconoce que a travs de la proteccin de estos ltimos se cumple igualmente con la funcin de tutela de los bienes jurdicos individuales y colectivos.343 La aplicacin de esta concepcin tiene como consecuencia la absorcin del desvalor de resultado por el desvalor de acto, WELZEL seala que: Se impide el desvalor
material o de resultado mediante la punicin del desvalor de acto. As asegura la vigencia de los valores tico-sociales de carcter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc.344

El bien jurdico para WELZEL si bien debe ser determinado desde la norma, tiene su origen en la sociedad. Esto es, la formacin del bien jurdico se realiza en una instancia prejurdica.345

342

HORMAZBAL. 83 p. Tambin vid. FERNNDEZ. 36 p. que lo ubica en la poca contempornea, como primer integrante de las corrientes finalistas de la posguerra, en el resurgimiento valorativo.
343

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. [traduccin de Juan Bustos y Sergio Yez]. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1976, 12 p.
344

Ibd.

345

MSSIG, Bernd. Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal sobre las perspectivas y los fundamentos de una teora del bien jurdico crtica hacia el sistema. En: Revista De Derecho Penal y Criminologa. 2 poca, n 9, 2002, 177 p. Armin KAUFMANN formul el fundamento tericonormativo de la teora jurdico-penal del finalismo, desarrollada en debate con la teora de las normas de BINDING; simultneamente, coloc la primera piedra de la imagen an hoy comnmente asumida de la configuracin social de las normas jurdicas, imagen que toman como presupuesto las distintas teoras del bien jurdico. KAUFMANN logr precisar en el plano terico-normativo la relacin existente entre bienes jurdicos, valores de accin y normas, cerrando de este modo en la lnea del finalismo una laguna que presentaba la concepcin del Derecho Penal de WELZEL.

172

Se critica a WELZEL porque, al sacar al bien jurdico del mbito de proteccin del Derecho Penal, poniendo en su lugar la proteccin de valores del acto, contribuye a la etizacin del Derecho Penal.346 Pero lo cierto es que sus planteamientos tornaron la mirada de la dogmtica a la antijuridicidad material como fundamento del desvalor del resultado, y vuelve a colocar a la teora del bien jurdico dentro de la relacin social.347

II.8. Corrientes funcionalistas. Postura de JAKOBS.

En el contexto del Estado social y democrtico de derecho, la poltica criminal tuvo un resurgimiento en funcin de los logros propuestos por sus planteamientos, que conllev la necesidad de buscar nuevas formas de justificar la coercin penal del Estado. La bsqueda de este nuevo fundamento racional se realiz bajo el amparo de la

346

MIR (1994). 132 p. Ms esencial que la proteccin de los concretos bienes jurdicos particulares escriba Welzel es la tarea de asegurar la vigencia real [...] de los valores de accin de la actitud jurdica [...] La mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo una finalidad de prevencin negativa [...] La misin ms profunda del Derecho Penal es, por el contrario, de una naturaleza tico-social positiva: Al proscribir y castigar el apartamiento realmente actualizado de los valores fundamentales de la actitud jurdica, el Derecho Penal expresa, de la manera ms impresionante de que dispone el Estado, la vigencia inquebrantable de dichos valores positivos de accin, conforma el juicio tico-social del ciudadano y fortalece su actitud permanente de fidelidad al Derecho.. Vid. FERNNDEZ. 42 y ss. pp. que da cuenta de que los Posfinalistas, como Nicolai Hartmann y Stratenwerth disienten de esta radical postura welzwliana acerca de la supuesta funcin tico social del Derecho Penal.
347

MSSIG. 174 p. Contemplada la cuestin desde la perspectiva actual, queda claro que esta relativizacin de la idea de la proteccin de bienes jurdicos () tambin puede ser entendida como intento de buscar un anclaje para la concepcin del bien jurdico en la realidad social, es decir, en la realidad de seres humanos que actan. Desde esta perspectiva, para WELZEL de lo que se trata es de demostrar una relacin funcional entre el fortalecimiento o, en su caso, la confirmacin de valores de accin , por un lado, y la proteccin de bienes jurdicos, por otro, relacin que tenga en cuenta los presupuestos y limitaciones reales de los efectos sociales del Derecho Penal.

173

sociologa, en particular dentro de las corrientes funcionalistas.348 Dentro de las teoras con fundamento sociolgico, el autor que ms destaca en su aporte a la evolucin y desarrollo del concepto de bien jurdico es GNTHER JAKOBS, partiendo de una concepcin funcionalista sistmica del ordenamiento jurdico. La tesis de JAKOBS se basa limitadamente en la teora de los sistemas de NIKLAS LUHMANN y se la conoce como funcionalismo sistmico.349 A grandes rasgos el funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. En el funcionalismo jurdico penal, el Derecho Penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad y la misin de la dogmtica penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infraccin penal como acto con significado (acto con contenido expresivo) mediante otro acto con significado. Al igual que una lesin externa es la manifestacin de la

348

SNCHEZ GARCA DE PAZ, Mara Isabel. El Moderno Derecho Penal y La Anticipacin de la Tutela Penal. Valladolid: Secretariado de Publicaciones e Intercambio Cientfico, Universidad de Valladolid, 1999, 93 y 94 pp. Resume esta autora: En particular Jakobs define el bien jurdico penal como "la validez fctica de las normas que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica", lo que permite justificar la anticipacin de la tutela penal sin chocar formalmente con el principio de proteccin de bienes jurdicos. Pues dicha validez o vigencia "puede verse daada no slo por quebrantamientos de la norma, entendidos en su sentido habitual, sino tambin por cualquier menoscabo de la confianza de los afectados, cualquiera que sea la va para que esto ocurra". Ello le permite reconocer, junto a los delitos en que se infringen las normas que denomina principales (Hauptnormen) ("las normas de los delitos de lesin"), "delitos con un injusto meramente parcial", en las que se infringen las que denomina ""normas de flanqueo" (flankierende Normen), cuya misin es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales". El "injusto parcial" de la perturbacin de la paz jurdica -que vendra a ser un vorgezogenen o flankierende Rechtsgut- est presente, por ejemplo, en determinados actos preparatorios de un delito, particularmente de terrorismo. De este modo, el punto de partida preventivo-general del autor le conduce a la legitimacin de la criminalizacin anticipada en cuanto sta sirva a la demostracin de la vigencia de la norma frente al afectado y la generalidad.
349

PEARANDA RAMOS, Enrique, SUREZ GONZLEZ, Carlos, CANCIO MELI, Manuel: Un Nuevo Sistema del Derecho Penal: Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. En Estudios de Derecho Penal, 1 ed. Madrid: UAM Ediciones Civitas, 1997, 24 p. Vid. FILLIA, Leonardo Cesar. Funcionalismo sistmico de la Autopoiesis normativa de Jakobs. En: VILLEGAS DAZ, Myrna [coord.]. Contribuciones Crticas al Sistema Penal de la Post Modernidad. Santiago de Chile: Comisin de Publicaciones de la Universidad Central de Chile, 2007.

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vulneracin de la norma, tambin la pena es la manifestacin en que tiene lugar la estabilizacin de la norma.350 Para el funcionalismo sistmico la funcin de la pena es preventiva, lo que coloca el enfoque de la norma ya no en el individuo, sino que en la sociedad completa, siendo el objetivo de la pena el proteger las relaciones sociales. JAKOBS no reconoce que la misin del Derecho Penal sea la proteccin de bienes jurdicos, por tanto no plantea su legitimacin material desde el bien jurdico. El objeto del bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma:
Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarrear consecuencias en lugar de la alternativa inocua. La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al de la norma."351

JAKOBS considera que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho Penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la

350

JAKOBS (1997). 9 p. Segn el autor, la pena hay que definirla positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de la norma lesionada.
351

Ibd.

175

norma. La teora de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "daosidad social" de la conducta lesiva. La solucin de un problema social a travs del Derecho Penal tiene lugar por medio del sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible separar al Derecho Penal de la sociedad; el Derecho Penal constituye una tarjeta de presentacin de la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho. Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera, por contar chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho Penal y a la sociedad.352

II.9. Observaciones crticas de HASSEMER Y HIRSCH.

Paralelamente a los planteamientos funcionalistas, habran de aparecer en la doctrina alemana otras propuestas, que tomaran elementos tanto del estructural funcionalismo como del interaccionismo simblico (HASSEMER y CALLIES).353

352

Ibd. 48 p.

353

MIR (1994). 30 y 31 pp. Y una vez fundada constitucionalmente la funcin de la pena, tambin la teora del delito puede orientarse, y es conveniente que as suceda, en base al mismo fundamento constitucional, pues la teora general del delito no hace sino establecer los presupuestos mnimos de lo punible, esto es, traza lmites a lo que puede castigarse con una pena, lo cual depende de la funcin que la Constitucin permita atribuir a la pena. No slo la pena, sino tambin el delito han de encontrar, pues, su fundamento en la concepcin del Estado social y democrtico de Derecho, que se convierte as en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el sistema (teleolgico) de la Parte general del Derecho Penal. Ver: Calliess. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechsstaat. Frankfort, 1974.

176

Para HASSEMER el bien jurdico cumple una funcin crtica354, que lo sita en una esfera trascendente del Derecho Penal y no responde a un fenmeno puramente normativo, haciendo derivar de l las lneas directrices para una poltica criminal racional. Su reflexin lo lleva a centrar el problema de la bsqueda de un principio prepositivo que jerarquizando los bienes jurdicos marque pautas a la poltica criminal. La decisin incriminadora est vinculada a un contexto histrico cultural concreto, por lo que concluye que la comprensin del valor de un bien jurdico no tiene un fundamento racional, y de este modo HASSEMER entra a considerar las condiciones reales del proceso de incriminacin y en esto se diferencia su teora del bien jurdico de las otras teoras crticas al sistema penal.355 HASSEMER nos recuerda, adems, que la teora del bien jurdico es incapaz por si misma de responder al problema del merecimiento de la pena. El bien jurdico es condicin necesaria pero no suficiente para criminalizar una conducta. Por ello, es en las nuevas formas de criminalidad que se pone en duda la capacidad del bien jurdico para hacer aportes significativos al Derecho Penal.356 Se trata de los delitos de vctimas

354

MSSIG. 171 p. Segn las ideas de Hassemer de la funcin crtica: su objetivo principal es un inters inspirado por la Ilustracin, es decir, el de ofrecer al legislador penal un criterio plausible y til para sus tomas de decisiones, desarrollando al mismo tiempo un parmetro de valoracin externo para determinar si esa decisin es justa . Una teora del bien jurdico entendida de este modo ve el concepto de bien jurdico como un concepto crtico hacia el sistema, es decir, que atribuye a este concepto la potencialidad de lograr ir ms all de una funcin dogmtico-hermenutica: se pretende sobrepasar el horizonte de un ordenamiento jurdico positivado con la intencin de medir los objetos de proteccin existentes con relacin a un catlogo de proteccin ideal. Al mismo tiempo, el Derecho Penal es referido a la sociedad, a las condiciones de la vida social.
355

HORMAZBAL. 116 p.

356

MSSIG. 182 p. Desde una perspectiva crtica hacia la concepcin de HASSEMER hay que apuntar, en primer lugar, que su concepto de bien jurdico, al ser disuelto en los procesos de constitucin de la criminalizacin social, ms bien tiende a convertirse en una mera descripcin afirmativa de la experiencia valorativa social. El punto de partida crtico hacia el sistema se traslada as desde el concepto de bien jurdico hacia la concepcin de la formalizacin; el concepto de bien jurdico mismo en la construccin de HASSEMER se convierte meramente en un reflejo de los procesos sociales de criminalizacin. Ahora bien, que tal concepto desmaterializado de bien jurdico an pueda servir de gua

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difusas, que son aquellos generalmente relacionados con la economa, el medio ambiente o la informtica entre otros. En estos delitos el bien jurdico parece ms diluido y el Derecho Penal no entra con el fin de proteger derechos personales concretos, sino funciones, dando lugar a tipos excesivamente amplios.357 Dentro de este esquema de desarrollo del concepto de bien jurdico han surgido crticas de otro orden. Segn HIRSCH, desde HASSEMER -para quien el concepto de bien jurdico debera limitarse al Derecho Penal bsico- existe una crtica al constante aumento de figuras penales, las que ya no se limitan a la proteccin de intereses directos o indirectos de la persona. Para HIRSCH, la cuestin es si en la actualidad puede haber siquiera un concepto de bien jurdico que predefina el contenido y los lmites del Derecho Penal.358 HIRSCH se hace cargo de las crticas que ha tenido este supuesto desde sus inicios. El positivismo legal, en el paso del siglo XIX al XX, con un concepto natural del bien jurdico limitador a priori del Derecho Penal no consegua frenar la arbitrariedad del Estado. Es as que los diversos esfuerzos por construir un concepto de bien jurdico previamente dado para evitar los desbordes del Derecho Penal, como en BIRNBAUM y HASSEMER, en los que el fundamento estaba dado por el contrato social,

de una poltica criminal racional, aunque slo fuera como topos de argumentacin, parece ms bien dudoso Ibd. 169-170 pp. La actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos ltimas dcadas en Alemania ha colocado alrededor del elenco de normas penales existentes hasta ese momento que desde el punto de vista actual pueden parecer clsicas un anillo de tipos penales para cuya legitimacin nicamente cabe hacer referencia a bienes jurdicos si es que siquiera quiere acudirse a stos con este propsito de carcter vago y slo susceptibles de una descripcin a grandes trazos. Vistos desde la perspectiva de los bienes jurdicos clsicos, estos tipos penales constituyen supuestos de criminalizacin en el estadio previo a lesiones de bienes jurdicos, cuyos marcos penales, adems, se encuentran establecidos en sanciones desproporcionadamente altas, sin conexin con el mbito nuclear del Derecho Penal.
358 357

HIRSCH. 374 p.

178

del que se derivaba la funcin limitadora previa del bien jurdico. Es la libertad de la persona asegurada en el contrato social la que es lesionada en el delito. Sin embargo, BIRNBAUM y HASSEMER han debido referirse a las crticas respecto de los intereses de la comunidad, como es en el caso de la administracin de justicia. El contrato social no se trata de un concepto estrictamente jurdico penal. La proteccin penal no se puede deducir solamente del contrato social ni el concepto de bien jurdico es una caracterstica consustancial al Derecho Penal.359 Slo se puede sostener que siempre la proteccin penal se trata de la proteccin de bienes jurdicos, ms el Derecho Penal comparte esta tarea con otras ramas, lo que torna en improductiva esta sutileza. Asimismo, los ejemplos histricos del bien jurdico previo y delimitador del Derecho Penal no prueban la existencia de este, y en gran medida demuestran que la despenalizacin de una conducta y el consiguiente el cambio en los bienes jurdicos protegidos obedece, ms que a ventajas absolutas de contenido, a una transformacin en las valoraciones sobre el merecimiento de la pena.360 Frente a esta problemtica HIRSCH infiere que la bsqueda de una demarcacin a priori del Derecho Penal debe seguir un camino distinto al del concepto de bien jurdico. En este sentido MICHAEL KHLER afirma que el concepto de bien jurdico no aporta una base suficiente para la definicin de delito. La delimitacin requerida se encuentra en la diferenciacin kantiana entre la forma jurdica de la libertad legal y las mximas de contenido material. El delito consiste en la lesin de un derecho en su vigencia legal, especial y general, en la medida que afecte fundamentalmente la libertad jurdica.361 Pero este criterio no representa especficamente al problema jurdico penal,

359

Ibd. 376 p.

360

Ibd. Menciona el autor al respecto el caso de la derogacin parcial del Derecho Penal sexual alemn en 1973.
361

Ibd. 377 p.

179

pues rige tambin para otras normas jurdicas, adems de no ofrecer claridad alguna en el criterio, pues todos los casos, desde el Derecho Penal sexual hasta el de medio ambiente, deberan obtener una respuesta diferente.362 En relacin a un concepto material de delito, no ofrece tampoco un criterio delimitador preexistente: la daosidad social. Este concepto reconoce al Estado que puede intervenir contra las conductas que afectan el inters de un miembro de la sociedad. Est dentro de sus tareas de proteccin. Pero nuevamente el concepto de daosidad social parece tener una extensin muy superior al Derecho Penal.363 En opinin de HIRSCH, la respuesta se encuentra en la escala de los medios estatales de regulacin e intervencin. La pena no es legitimada por objetos preexistentes, sino que la legitimacin de la pena es la que produce los objetos por ella protegidos. El punto de partida es la pena, y no el bien jurdico protegido por esta, lo que concuerda con lo expuesto supra en cuanto que sta es comunicadora de disvalores sociales. Ello debido a que la pena, como medida ms grave de intervencin, slo es considerado no haber sido suficiente otro medio menos agresivo, por lo tanto, en la legitimacin de la pena subyacen los principios de proporcionalidad, subsidiaridad y ultima ratio. Es a travs del principio de proporcionalidad que se puede conseguir que los tipos penales de peligro sean atribuidos al Derecho Penal slo si existen motivos agravantes del injusto, especiales y evidentes.364 De modo que afirma este autor que respecto del concepto a priori de bien jurdico se ha llegado al resultado de que, segn la opinin unnime, l no existe. Los

362

Ibd. Ibd. Ibd.

363

364

180

fines que con l se pretende alcanzar deber ser conseguidos, antes bien por otros medios.365 Respecto del estado de la discusin sobre el concepto de bien jurdico inmanente al sistema aquella que se encuentra vinculada a la interpretacin del derecho positivo este est en crisis debido a la expansin constante de los llamados bienes jurdicos universales. Se ha observado un proceso creciente de espiritualizacin de los bienes jurdicos, donde cada vez tienen menos contenido material. Es ejemplo de esta desmaterializacin el Derecho Penal Econmico, del Medio Ambiente y del Trfico Vial. La consecuencia prctica de esta regulacin es que el concepto de bien jurdico ha perdido rendimiento en estos mbitos en donde los contornos son muy imprecisos. Estas tendencias tienen como consecuencia un adelantamiento de una punibilidad siempre mayor y la creacin de amenazas penales irrazonables y desajustadas dentro de la ley. Esta crisis del concepto de bien jurdico que denuncia HIRSCH est fuertemente vinculada a la incorporacin de las figuras penales de marco econmico, con el fin de recibir legitimacin poltico-criminal y aprobacin incuestionable, aprobando la incorporacin de bienes jurdicos universales. Por otro lado, como en el Derecho Penal del Medio Ambiente, se ha perdido de vista la diferencia entre el bien jurdico concreto y el concepto abstracto de bien jurdico. Y por ltimo HIRSCH hace hincapi en la falta de distincin entre el concepto de bien jurdico previamente dado o a priori, que tiene como funcin delimitar el Derecho Penal, y el derecho positivo inmanente al sistema.366

365

Ibd. 379 p. Ibd. 386 p.

366

181

III. Orientaciones Contemporneas sobre el Bien Jurdico Protegido.

Con los cambios sociales posteriores a la segunda guerra mundial y en consonancia con lo ocurrido con el desarrollo del pensamiento y tecnologas durante la segunda mitad del siglo XX, en el plano axiolgico toman fuerzas las ideas de proteccin de bienes intermedios, distintos de los bienes de intereses sociales que representa el Estado y los del individuo en particular. Estos bienes jurdicos son parte de estructuras intermedias en las cuales se desarrolla la sociedad, donde se vinculan los derechos del individuo. En esta categora se encuentra el Derecho Penal Econmico que es, al decir de TIEDEMANN:
La salvaguardia del conjunto de bienes protegidos por el Derecho Econmico y el Derecho Penal Econmico y que se puede hacer referir, en ltima instancia, a la proteccin del individuo, por cuya causa el Estado existe. Pero cuya autonoma se manifiesta en el derecho en forma innegable.367

Esta autonoma permite la proteccin de reas sociales cuya preservacin asegure condiciones que hagan ms difcil las lesiones de bienes jurdicos individuales. As entendido, tales situaciones previas de la realidad social seran dignas de proteccin en s mismas y a ellas habra de referirse la estructura tpica adoptada (esto es, si se trata de un delito de peligro, lo ser respecto a un bien jurdico colectivo, no

367

TIEDEMANN, Klaus. Poder econmico y delito. Introduccin al Derecho Penal econmico y de la empresa. [traduccin de: de Amelia Malilla Villegas]. Barcelona: Ariel, 1985, 13 p.

182

individual).368 Por lo que, la ratio legis ser la de prevenir la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos individuales.369 En este contexto recientemente el bien jurdico ha readquirido su importancia como instrumento en el objetivo poltico criminal de evitar los abusos de poder del legislador, a travs de diversas posturas sobre su naturaleza, a saber:

III.1. El bien jurdico como valor social anterior a la norma.

La base de la estructura y de la interpretacin de los tipos esta antes de la norma, se encuentra como valor social.370 Sin embargo su concepto no puede ser igualado con el de la ratio legis, pues debe cumplir por su mismo con un contenido real anterior a la norma penal, de lo contrario no podra cumplir con las funciones inherentes a su concepto, tal es su funcin sistmica como criterio para el contenido, significado y delimitacin de la disposicin penal. En sntesis, para esta postura el bien jurdico penalmente protegido corresponde a un valor abstracto del orden social protegido jurdicamente, en cuya defensa est

368

BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 130 p. BUSTOS RAMREZ, Juan. Introduccin al Derecho Penal. Bogot: Temis, 2005, 34 p.

369

370

MSSIG. 185 p. Las teoras institucionales del Derecho se caracterizan por que conciben una teora estructural del Derecho como teora estructural de la sociedad, aprehendiendo con ello la gnesis del Derecho como proceso social global, analizando desde esta perspectiva la configuracin y funcin sociales del Derecho en cuanto estructura de la sociedad. Los dos protagonistas ms conocidos y, al mismo tiempo, polos opuestos en lo que concierne a los contenidos, de una teora institucional del Derecho son en Alemania LUHMANN y HABERMAS; se trata, al mismo tiempo, de las personificaciones de los paradigmas que compiten en el momento actual en la teora sociolgica en su conjunto: teora de los sistemas versus punto de partida en la teora de la comunicacin.

183

interesada la comunidad y cuya titularidad puede corresponder a un individuo o a la colectividad.371

III.2. El bien jurdico como un concepto previo a la legislacin pero no a la Constitucin.

Para ROXIN los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son til para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esta concepcin para los fines o para el funcionamiento del propio sistema.372 Podemos sintetizar su postulado de la siguiente manera:
El nico punto de partida correcto consiste en reconocer que la nica restriccin previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitucin. Por tanto, un concepto de bien jurdico vinculante poltico criminalmente slo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley fundamental de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la potestad punitiva del Estado.373

371

JESCHECK, WEIGEND. 275 p. Ibd. 56 p. ROXN (1997). 55 p.

372

373

184

III.3. Concepcin dialctica del bien jurdico.

La concepcin dialctico del bien jurdico, en el cual los bienes jurdicos corresponden a relaciones sociales concretas que surgen como sntesis normativa de procesos interactivos de discusin y confrontacin que tienen lugar dentro de una sociedad democrtica. Son dinmicos pues estn en permanente discusin y revisin.374 Surgen de la base de la relacin social y constituyen una superacin en la sntesis de la confrontacin social. As, los bienes jurdicos se basan en la relacin social consistente en la satisfaccin de necesidades y son la base del funcionamiento del sistema.

III.4. Las concepciones constitucionalistas y sociolgicas del bien jurdico.

La concepcin constitucionalista del Bien Jurdico, entiende que el objeto del reato debe ser siempre un bien constitucional375 pues en la medida que el bien jurdico lesionado por la sancin de un bien de rango primario, por el principio de proporcionalidad tambin el bien ofendido por el crimen debe ser igualmente un bien constitucionalmente primario.376

374

BUSTOS, HORMAZBAL. 58 p.

375

ANGIONI, Francesco. Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico. Milano: Dott. A. Giuffr editore, 1983, 175 p.
376

Ibd. 168 p.

185

Esta teora sostiene que en el caso de los hechos punibles que dan lugar a la detencin se lesiona el bien jurdico libertad personal el que corresponde a un derecho protegido por va primaria en la Constitucin377 y que es declarado solemnemente inviolable, y que slo puede ser suspendido por un acto proferido por una autoridad judicial.378 Bajo esta lgica, en aquellos delitos que son sancionados con penas pecuniarias el hecho delictivo ofende a lo menos un bien constitucionalmente secundario. De acuerdo a esta concepcin se consideran bienes jurdicos primarios aquellos que sin los cuales el hombre no puede realizarse en forma mnima existencial.379 Son aquellos sin los cuales se derrumbaran los principios fundamentales del estado social de derecho o se impediran o desnaturalizaran las funciones institucionales de los rganos contemplados en la constitucin. La Constitucin es considerada la forma idnea de la soberana popular. Un proceso de consenso que est condicionado por el contexto y necesidades histricas y polticas. Por ello, es parte inherente a su formacin su carcter activo, siendo una norma vinculada a las transformaciones vitales de la sociedad, que expresa los valores propios de esta y del modelo de Estado inscrito. De esta manera la Constitucin como

377

Como explica a este respecto CARNEVALLI (2000). 137 p.: en la medida en que es la Constitucin la que refleja el conjunto de valores que se ha autoimpuesto una sociedad de forma democrtica, claro est- es posible extraer criterios materiales, tanto para efectos de incriminacin como de desincriminacin.
378

Asimismo, en el caso de la vulneracin de este bien jurdico, para algunos autores, como menciona CARNEVALLI (2000). 137 p. en la medida que desempea un papel preponderante en la Constitucin, sirve como criterio delimitador del ilcito penal, siendo justificable su vulneracin slo se nos encontramos frente a un bien jurdico de igual o superior valor. Esto, en el fondo implica la utilizacin por esta va del principio de proporcionalidad.
379

Ibd. 203 p.

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norma bsica representa la voluntad general y acoge objetivos que la convierten en una unidad teleolgica dinmica.380 Para dotar de contenido material al concepto de bien jurdico y para que este pueda deducirse de un marco constitucional, al tipificar las conductas consideradas lesivas para la sociedad, se deben respetar los preceptos de libertad, igualdad, dignidad, justicia y pluralismo poltico.381 Las teoras constitucionalistas tienen como caracterstica principal que al trasladar estos ideales al ordenamiento penal, el injusto aparece en el plano constitucional como un ataque desvalorado a la libertad ajena, o a la coexistencia de libertades, siendo el desvalor de la conducta el grave dao que implica a la sociedad al atacar las condiciones mnimas necesarias para una sana convivencia social, lo que constituye la llamada antijuridicidad material.382 Se le da as una funcin garantista al concepto de bien jurdico dentro de un Estado social y democrtico, estableciendo un lmite axiolgico al ius puniendi. Dentro de las tesis constitucionalistas, la corriente estricta de ANGIONI, distingue entre bienes jurdicos primarios y secundarios protegidos por la Constitucin. Esta tesis ha sido criticada por penalizar en exceso, pues se pregunta si todos los bienes constitucionales garantizados merecen proteccin por la va penal, y por defecto, por deja fuera de la proteccin penal bienes que si bien doctrinariamente tienen carcter de inviolables (o sea, bienes jurdicos primarios) no han hallado reconocimiento expreso en la Constitucin. 383

380

BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 98 y 99 pp. Ibd. 101 p. Ibd. Ibd. 103 y 104 pp.

381

382

383

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BUSTOS manifiesta que: La Constitucin no puede constituir un lmite a la derogacin de bienes jurdicos que implique una profundizacin del Estado social y democrtico de Derecho, como tampoco impedir la exclusin de objetos de proteccin, que ya no pueden sostenerse democrticamente como bienes jurdicos.384 Adems, los derechos que garantiza y protege la Constitucin no pueden ser confundidos con los bienes jurdicos, pues los derechos constitucionales establecen una relacin entre el ciudadano y el Estado, en la que el ciudadano puede exigir un cierto actuar del Estado, en cambio en los bienes jurdicos no existe tal funcin, pues implican una realidad susceptible de ser afectada en cuanto tal. 385 En respuesta a estas crticas han surgido tesis constitucionalistas amplias, en las que la Constitucin se constituye en un simple marco de referencia para el bien jurdico.386 No existira una correspondencia exacta entre bienes jurdicos y valores

384

BUSTOS RAMREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. Barcelona: Promociones Publicaciones Universitarias, 1987, 192 p.
385

Ibd. 193 p.

386

ABANTO. 9 p. ltimamente, HEFENDEHL ha propuesto una teora propia que, por un lado, busca a partir de la Constitucin, definir los bienes jurdicos que el Derecho Penal debe proteger, como tambin fijar los lmites a la intervencin penal. Aunque la Constitucin no describa de manera precisa y completa la tarea del Derecho Penal, Por lo menos permitira establecer los requisitos mnimos para la legitimidad de los tipos penales. As, bajo un anlisis histrico (la Constitucin alemana como respuesta al nacionalsocialismo) y sistemtico (la dignidad humana frente a un objeto del colectivo) el punto de partida estara dado por el entendimiento de que el Derecho Penal tendra que ser visto como un derecho de proteccin(Schutzrecht), o sea que quiere evitar resultados ms all de meras infracciones de normas. Recin las esferas individuales de libertad intermediadas por los derechos fundamentales podran ofrecer los lmites que no encontrara un Derecho Penal basado solamente en la mera lesin de deberes; este ltimo sera inconstitucional. El elemento personal (individual) procedente de la Constitucin debera estar presente en el contenido de todo bien jurdico tutelable penalmente, tanto individual como colectivo. En este ltimo caso, el elemento personal fundamentara bienes jurdicos creadores de espacios de libertad o posibilitadores del desarrollo de las libertades individuales, por un lado, y bienes protectore s de las condiciones bsicas de la actividad estatal, por el otro. En ambos casos, la legitimidad estara fundada en la cercana al elemento personal: en el primero, porque la proteccin penal recin sera dable en tanto el individuo no pueda protegerse por s mismo, en el segundo, porque lo punible recin existir cuando se ataque

188

constitucionales, sino que una mera adaptacin genrica entre ambos. De este modo son bienes jurdicos todos aquellos que no son incompatibles con la Constitucin, siendo funcin de la Constitucin imponer un lmite y direccin a las decisiones legislativas,387 sin que ello limite con identificar el bien jurdico con el derecho constitucional tutelado. Esta es una caracterstica que le atribuye ROXN al bien jurdico, sealando que de tal concepto de bien jurdico, que le viene previamente dado al legislador penal, pero no es previo a la Constitucin, se pueden derivar una serie de tesis concretas,388 donde las conminaciones penales arbitrarias, las finalidades ideolgicas y las inmoralidades no protegen bienes jurdicos, mientras que las contravenciones si los lesionan. La principal crtica que se hace a las tesis constitucionalistas amplias es que su sujecin a la Constitucin como marco de referencia obligatorio implica el abandono del anlisis de las relaciones sociales y en cuanto fundamenta positivamente la tutela penal provoca la formacin de un sistema integrado de valores que implica una seleccin autoritaria de las necesidades y bienes que requieren tutela penal, cuando la funcin que es llamada a cumplir la Constitucin es la de garante y lmite en la relacin existente entre los ciudadanos y el Estado.389 Como corriente sociolgica del bien jurdico protegido, cabe sealar que gran parte de la doctrina alemana encuentra el fundamento en los valores sociales y no en la Constitucin. AMELUNG, - quin es enmarcado dentro de las corrientes funcionalistas -

(sensiblemente) el elemento confianza (constitutivo del funcionamiento de la institucin en cuestin) del ciudadano.
387

BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 108 p. ROXN (1997). 56 p. BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 109 p.

388

389

189

considera que slo puede ser objeto de tutela penal las condiciones necesarias para la conservacin de un determinado orden social, contexto en el que lo que es daino para la sociedad est determinado por la disfuncionalidad social de la accin, que son aquellas que impiden o dificultan el progreso social.390 As, el delito es slo un caso especial de un fenmeno disfuncional. Desde esta perspectiva se encuentra lo sealado por CALLIENS, para quien el bien jurdico es la oportunidad en que el sujeto se hace partcipe dentro del sistema social,391 tesis que es recogida en Espaa por MIR PUIG quien afirma que: Si el Derecho Penal protege la estructura social, entendida como red de
distribucin de posibilidades de participacin reciprocasen los sistemas sociales, los bienes jurdicos no pertenecern a la categora de los sustanciales, ni son valores cuasicosificados, ni bienes, sino aquella estructura social, en general y las posibilidades de participacin que supone, en particular.392

IV. El bien jurdico colectivo.

Dos discursos poltico-criminales diametralmente opuestos tratan de explicar las nuevas formas de criminalidad: uno est referido a un discurso de resistencia a aceptar la modernizacin del Derecho Penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia trae consigo una serie de infracciones a los principios del Derecho Penal liberal legalidad,

390

HORMAZBAL. 110 p. BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 110 p. MIR (1994). 121 p.

391

392

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causalidad, culpabilidad y lesividad- y que sera conveniente volver a ese Derecho de corte clsico, y el otro discurso que acepta la modernizacin o expansin del Derecho Penal, que es consecuencia de las nuevas formas de aparicin de criminalidad, inevitable por la sociedad de riesgo en que vivimos. Una de las caractersticas del moderno Derecho Penal, es precisamente la aparicin de bienes jurdicos colectivos, que segn dicen los crticos, dan forma artificial y adelantada de proteccin a los bienes jurdicos personales.393 En doctrina se ha hecho la distincin, entre bienes jurdicos de naturaleza individual y colectiva.394 Como se ha mencionado, existe una poderosa base terica en pensamiento filosfico desde la que se desarrollan las diversas teoras del bien jurdico. En tal sentido, la orientacin individualista pregona que los valores de las obras y de la colectividad, estn al servicio de los valores la personalidad. En cambio, para la concepcin supraindividualista, los valores colectivos supeditan cualquier otro valor, de manera que todos ellos sirven al Estado y al Derecho. La proliferacin de los bienes colectivos en el campo jurdico es consecuencia del intervencionismo estatal, pues debe atender a un nivel macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva.

393

HEFENDEHL (2001). 69 p. Este autor se pregunta: Qu es un bien jurdico colectivo?, respondiendo con un simple criterio numrico para efectos de su trabajo: los bienes jurdicos protegidos son individuales aquellos que sirven a los intereses de una persona o de un determinado grupo de personas. A aquellos que sirven a los intereses de muchas personas de la generalidad- los denominaremos bienes jurdicos colectivos universales.
394

Ibd. 72 p. Hay autores que sostienen una teora personalista extrema, en que aceptan la legitimidad de los bienes jurdicos colectivos slo en la medida que estos sirvan al desarrollo individual del individuo. Segn el autor, esta postura no deja de tener asidero, puesto que no se puede sin ms inventar un bien jurdico colectivo para crear un nuevo tipo delictivo. Ejemplos de ello es que la seguridad colectiva y la proteccin del crdito son bienes jurdicos colectivos dudosos.

191

Ahora bien, la discusin gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la proteccin, a su vinculacin material con los bienes jurdicos personales y a la instrumentalizacin de las tcnicas legislativas para la formulacin de los tipos de injustos encargados de su proteccin. Y no puede obviarse, las dificultades que plantean los bienes jurdicos colectivos en relacin a su colisin con otros intereses. No cabe duda, que uno de los puntos centrales ms importantes de la crtica respecto a la teora actual del bien jurdico, la constituye las nuevas formas de proteccin de carcter masivo y universal. ROXN sostiene que en la tercera fase (desde 1975) de la evolucin del Derecho Penal en Alemania, estaba determinado por el desplazamiento que experiment los comportamiento punibles, esto es, desde la proteccin individual a la proteccin de la colectividad, ya que:
(...) tales hechos delictivos el bien jurdico protegido slo reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesin del bien jurdico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitan en una fase previa a la produccin del dao.395

IV.1. Teoras Monistas y Dualistas.

Se han tejido diferentes concepciones desde el prisma individualista o suprapersonal, destacndose las teoras monistas y dualistas. Como apunta MATA y MARTN,396 la teora dualista establece que los bienes jurdicos pueden ser de naturaleza

395

ROXN, Claus. La Evolucin de la Poltica Criminal, El Derecho Penal y el Proceso Penal. [trad. de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen Garca Cantizano]. Valencia: 2000, 27 p.
396

MATA Y MARTN, Ricardo M. Bienes jurdicos intermedios y delitos de peligro. Granada: Comares, 1997, 12 y 13 pp.

192

individual o bienes universales, sin que quepa encontrar un denominador comn. Para la teora monista, la figura central es concebir al bien jurdico desde una sola perspectiva, bien en sentido estatista o bien desde el punto de vista de los intereses de la persona singular. Si se toma como punto de referencia el Estado, cualquier inters se considera una nueva atribucin jurdica derivada de las funciones del Estado. Si se parte de la teora monista-personalista,397 la persona y su libre desarrollo, se convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurdicos protegidos por el Derecho Penal. En este orden de ideas, los bienes jurdicos colectivos o universales se convierten en simplemente medios o vehculos al servicio del desarrollo personal del hombre, que son los nicos realmente protegibles.398

397

HORMAZBAL. 115 p.

398

MSSIG. 201 p. Respecto de la teora personal del bien jurdico, () una diferenciacin dualista entre bien jurdico individual y bien jurdico universal, recibe en la doctrina personal del bien jurdico un inequvoco rechazo; sin embargo tampoco para ella es sin ms obsoleta la categora del bien jurdico universal. La diferenciacin de bienes jurdicos individuales y universales conserva una importancia especfica para la jerarquizacin de bienes jurdicos , es de esta teora Hassemer, que sostiene: Si se condiciona la admisin de bienes jurdicos a intereses personales, se ha dado por supuesta una relacin jerrquica: los bienes jurdicos de la generalidad se tienen que legitimar de un modo especial y su proteccin penal queda sometida a especiales mandatos de moderacin

193

IV.2. Crtica de la Escuela de Frankfurt.399

Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurdicos colectivos, sobre todo por un sector doctrinario importante vinculado a la Escuela de Frankfurt, (entre ellos HASSEMER, NAUCKE
Y

ALBRECHT) quienes defienden una postura personalista,

manifestando que aquellos intereses comunitarios constituyen una clara muestra del carcter expansionista del Derecho Penal, lo que violenta la idea del Derecho Penal de ltima ratio. Para ello sera necesario elaborar un concepto material del bien jurdico capaz de cumplir funciones como limitadora, crtica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien jurdico de corte personalista. HASSEMER, por ejemplo, construye su teora estrictamente en base a intereses humanos (principio antropocntrico), en el cual individualismo de la teora personal confluyen planteamientos donde se dejan serias dudas en la proteccin de determinados intereses.400 Una de las caractersticas de los bienes colectivos es que en ellos no se presenta exclusin en su uso ni rivalidad en su consumo, lo que s est presente en la configuracin de los bienes jurdicos individuales, as por ejemplo en el bien jurdico patrimonio existe una total exclusin y rivalidad en lo concerniente al uso y disfrute de

PRITTWITZ. 259 p. Dice el autor respecto a cmo se tiende a relacionar el Derecho Penal y la sociedad del riego a la Escuela de Frankfurt: Cuando en un congreso que acomete expresamente el anlisis crtico de la Escuela de Frankfurt, se discute especficamente sobre Sociedad de riesgo y Derecho Penal, a1 lado de campos temticos ampliamente concebidos, como Derecho Penal y Poltica Criminal, Alternativas al Derecho Penal o Futuro del Derecho Penal, esto indica que los organizadores asocian singularmente esta cuesti6n con la Escuela de Frankfurt. Si esta imputaci6n es correcta o incorrecta es algo discutido tanto desde una perspectiva externa como interna -frankfurtiana-, lo que tambin ocurre con el presupuesto propio del que parten estas jornadas: el que exista de algn modo dicha escuela.
400

399

REYNA ALFARO, Luis. Los delitos informticos. Lima: El Jurista, 2001, 227 p. CARO CORIA, Carlos. Cdigo Penal & Legislacin complementaria. Lima: Grfica Horizonte, 2001, 48 p.

194

la posesin del patrimonio de una persona en relacin a los dems que con l componen el grupo social. Lo que no sucede en los bienes colectivos, en la cual pueden disfrutarlo todos los componentes de la sociedad, sin excepcin alguna. Estos bienes no son distributivos, es decir, que un bien ser colectivo cuando sea conceptual, real y jurdicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porcin de ste a un individuo concreto.401

IV.3. Postura de BUSTOS RAMREZ.

BUSTOS RAMREZ402 sostiene que es necesario considerar una ordenacin de los delitos en vista a los bienes jurdicos, no sobre la base de una atomizacin de la sociedad, sino del todo que implica un sistema. En consecuencia existen bienes jurdicos, que estn referidos a las bases de existencia del sistema y aquellos que estn en conexin con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que tradicionalmente se les han llamado bienes jurdicos individuales, como es el caso de la vida humana, la salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones macrosociales.

401

HEFENDEHL (2001). 69 p. Segn la doctrina de este autor, la definicin de los bienes jurdicos colectivos puede precisarse utilizando los siguientes criterios: () conceptos de no exclusin del uso y de no rivalidad en el consumo. La seguridad colectiva de un Estado se trata de un bien jurdico universal o colectivo, puesto que, en primer lugar, nadie puede ser excluido de su uso y, en segundo lugar, porque el uso o disfrute de ese bien por un individuo A no perjudica ni impide el de un individuo B adems, para limitar los conceptos de bien jurdico individual y colectivo () se utiliza el concepto adicional de no-distributividad. Puede decirse que un buen ser colectivo cuando sea conceptual, real y jurdicamente imposible dividir este bien en partes y asignar una porcin de ste a un individuo
402

BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal: Parte Especial. Barcelona: Bosch, 1986, 6 p.

195

La transformacin en el objeto de proteccin, que va desde el bien jurdico individual a los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos, se sostiene concretamente que unas causas se debe al denominado proceso de administrativizacin del Derecho Penal, que marcan un acusado movimiento neocriminalizador escasamente garantista, con tcnicas de proteccin anticipadas de peligro presunto o estadstico,403 propiciando no que el Derecho Penal asuma el modo de razonar propio del Derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un Derecho de gestin ordinario de problemas sociales.404 Existe adems otro paradigma del nuevo Derecho Penal de la sociedad postindustrial: son los llamados delitos de acumulacin, en el sentido que el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, sino que existe una verdadera lesividad para los sujetos, que incide recin a travs de la adicin de determinados peligros considerados globales (dao acumulativo o efecto sumativo), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar individual, sino slo como problemas sistmicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de personas, es decir, no hay una lesin (o peligro) para el bien jurdico atribuible personalmente a la conducta del sujeto concreto.405

403

GARCA PABLOS. 347 p.

404

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal: Aspectos de poltica criminal en las sociedades posindustriales. Madrid: Civitas, 1999, 107 p.
405

Ibd. 110 p.

196

V. Estado actual del concepto de Bien Jurdico y toma de postura.

A continuacin desarrollaremos brevemente la discusin de necesidad de garantizar los derechos sociales y personales demandados crecientemente por la sociedad, lo que se ha denominado la sociedad de riesgo406, la creciente demanda de tolerancia cero y de ley y orden por un lado y sus crticas, las caractersticas de estos bienes intermedios colectivos y finalmente una toma de postura personal sobre la materia.

V.1. La sociedad de Riesgo y el problema de la doble contingencia.

El Estado en las sociedades en que impera el libre mercado, ha subordinado su poltica penal a la racionalidad de la proteccin de objetos concretos que quedaran cubiertos por el concepto de bienes jurdicos.407 De este modo, la teora del bien jurdico cumple con una funcin ideolgica de justificacin racional del Derecho Penal. Es la

406

Vid. PRITTWITZ. 262 p. describe este fenmeno: () este Derecho Penal del riego se caracteriza adems porque el comportamiento que va ser tipificado no se considera previamente como socialmente inadecuado, al contrario se criminaliza para que sea considerado como socialmente desvalorado. Esta descripci6n afecta al Derecho Penal medioambiental in toto y puede apreciarse tambin en el Derecho Penal econ6mico, y conduce en mbitos distintos a los conocidos y criticados con raz6n- a una revitalizaci6n de la creencia en la fuerza conformadora de costumbres del Derecho Penal.
407

Es por ello que se espera de la teora de los bienes jurdicos que d cuenta de toda legitimacin. Dice en este sentido MSSIG. 171 p.: Ahora bien, si una teora crtica del bien jurdico pretende satisfacer sus propios requerimientos, entonces no slo debe estar en condiciones de identificar los criterios de definicin materiales o condiciones de constitucin sociales de los bienes jurdicos, sino que, adems, debe ser capaz de mostrar las condiciones y posibilidades del aparato de proteccin jurdico-penal. Por lo tanto, una teora crtica del bien jurdico no slo debe poder indicar qu es lo que son bienes jurdicos y cmo stos aparecen en la realidad social, sino que tambin debe poder explicar cmo funciona en detalle la proteccin de bienes jurdicos a travs del Derecho Penal

197

respuesta de un modelo ideolgico de carcter legitimador del poder en el Estado liberal.408 El bien jurdico va a tener relevancia penal y por ende va a ser condigno de respuesta penal, cuando se cometan atentados graves, que justifiquen su intervencin, por no existir mecanismos menos rigurosos para obtener los resultados buscados por el ordenamiento jurdico.409 Es importante detenernos brevemente en este punto para poner en perspectiva el concepto de bien jurdico, y luego sealar sus contenidos, sus relaciones con otras instituciones y su materializacin legislativa. Como sealamos en el captulo introductorio de este trabajo la globalizacin y su influencia en el establecimiento de nuevos tratados internacionales que influyen en el direccionamiento social desarrollado por los medios de comunicacin -televisin, radio, internet, etc., -, donde estos se convierten en el centro neurlgico de una sociedad donde el poder se fragmenta y slo queda como espacio la llamada opinin pblica-410 ha acrecentado polticas criminales represivas en las que el sistema penal acta como prima ratio,411 donde se atacan conductas por "parecer o ser potencialmente" criminales.412 Nuestro actual modelo de sociedad postindustrial globalizada -caracterizado por BECK como una "sociedad del riesgo"413- se percibe como con focos de riesgo y

408

HORMAZBAL. 93 p. CUETO. 12 p. TIRONI, ASCANIO. 59 p. BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 61 p. BUSTOS (2005). 241 y ss. pp. Vid. BECK (2006).

409

410

411

412

413

198

peligros incontrolables actividades que afecten estructuras de propiedad y poder. Lo que ha llevado a establecer nuevas fronteras entre el Derecho Penal y la poltica criminal. La expansin del Derecho Penal no es otra cosa que la expansin de la poltica criminal para llegar a establecer nuevos paradigmas de imputacin. Cmo se ver ms adelante, la pregunta es cmo imputar nuevas realidades que afectan a la comunidad en el desarrollo en general y en particular del empresariado parapetado en una estructura lcita de unidad econmica que afecta con su actuar aspectos relevantes de la comunidad y de la necesidad de regular la sancionabilidad de estas estructuras en s mismas414. En esta realidad, desde las ciencias naturales se ha planteado la aplicacin de la teora de los sistemas. LUHMANN denomina "problema de la doble contingencia", las fallas en las relaciones sociales esperadas, y su solucin radicara en la formacin de "estructuras de expectativas", las cuales tienen como funcin reducir el nivel de complejidad que las sociedades postmodernas ofrecen a las personas desde una perspectiva psicolgica o individual.415 Por su parte, las expectativas normativas se sustentan en el mantenimiento del sistema, y de este modo es el mismo sistema el que debe incluir norma de superacin de las frustracin de las expectativas con el propsito de que el asociado pueda superar la conducta discrepante sin cuestionar la norma; y la forma ms contundente de asegurar dicha expectativa es la sancin.416 La teora de los

414

PRITTWITZ. 268 p. Bajo el slogan de aseguramiento del futuro se analizan un conjunt o de cuestiones heterogneas e interdependientes, que comienza con el diagn6stico de las nuevas fuentes de riesgo, prosigue con su traduccin al concepto de bien jurdico, en el contexto jurdico penal, y termina con la pregunta relativa al frente en el que debe luchar el Derecho Penal; para comenzar inmediatamente de nuevo con las complejas cuestiones -en parte empricas, en parte normativas, y en parte tambin metodolgicas- relativas a la efectividad (y el potencial de efectividad) del Derecho Penal, y desembocar finalmente en la pregunta referente a cul ha de ser el significado del principio de ultima ratio.
415

LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambicin de la teora . [traduccin de: Santiago Lpez Petit y Odrote Schmitz]. Barcelona: Paidos, 1997, 44 y ss. pp.; vid. FILLIA. 130 p.
416

SOTO NAVARRO, Susana. La proteccin penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Granada: Comares, 2003,14 y ss. pp.

199

sistemas consecuentemente, slo se ocupa de las condiciones de interaccin entre la pluralidad de individuos, esto es, para la coordinacin de expectativas, de modo que sea posible la convivencia social organizada."417 En este orden de cosas, JAKOBS, plantea la aplicacin de la teora de LUHMANN a la teora del Derecho Penal, el funcionalismo sistmico. Este autor, adopta en cuanto a la funcin de la pena una teora "preventivo-general positiva", con base a la proteccin de la vigencia de la norma en que lo relevante para la sociedad no es la lesin externa de una situacin valiosa (como la propiedad o el orden econmico).

V.2. Crtica a la solucin Preventivo General Positiva.

Si bien JAKOBS, siguiendo a LUHMANN, adopta la teora autopoitica de la sociedad como sistema, excluyendo la importancia del ser humano en su anlisis, en nuestra opinin incurre en un error epistemolgico por razones de historia del pensamiento cientfico,418 en que las relaciones funcionales se basan en interacciones de seres vivos complejos diferentes, con puntos de vistas de sus relaciones sociales productos del resultado de un acoplamiento estructural en un dominio experiencial tan validos y diferentes como el del oponente argumental, aunque el suyo nos parezca menos deseable.419 Este anlisis estructural autopoitico de LUHMANN pierde el sentido a partir de que encuentra su fuente en los sistemas sociales descartando el elemento de

417

Ibd. 252 p.

418

En cierto sentido Luhmann rectifica los postulados de Parson y Merton a la luz de las de la neurobiologa planteados por Maturana y Varela. Vid. FILLIA. 129 y 130 pp.
419

MATURANA, VARELA. 163 pp.

200

acoplamiento estructural social en el devenir del mundo lingstico que construimos con los otros seres humanos.420 Como contrapartida a la supresin del individuo en el anlisis jurdico y el reemplazo del concepto de bien jurdico por el de expectativa de la norma en el sistema adoptado por JAKOBS, FERRAJOLI, ubica al individuo en el ncleo de construccin jurdica, posesionando los derechos humanos por sobre los sistemas. De acuerdo con esto, las personas no deben ser titulares individuales de la vida, libertad y supervivencia, dentro de un sistema, tanto por la inaceptable disponibilidad privada como pblica, formulando consecuentemente los derechos en forma rgida y universal y no limitadas solo a las expectativas sociales en clave de un sistema hermtico de validez neopositivista de la norma que la hace impermeable. 421 La concepcin del Derecho Penal dado por la teora de JAKOBS-LUHMANN, constituye un sistema cerrado, hermtico a la realidad social, que confunde el deber ser con el ser de forma clara,422 toda vez que no sera permeable a los cambios sociales que se van produciendo en el devenir social. Desde otra perspectiva, pero con una raz semejante, los postulados de ROXN, en clave metodolgica neokantiana, consideran que cada delito tiene una finalidad en si misma desde una perspectiva poltico criminal y la teora del delito armoniza la esfera social con la esfera individual en un doble juicio de reproche respecto de la conducta. El primero en el marco social y el segundo en el individuo por haber actuado de una forma

420

Ibd. 155 p. FERRAJOLI (2007). 362 p.

421

422

BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 83 p. Los autores siguen en esto la opinin de TERRADILLOS BASOCO, Juan. La satisfaccin de necesidades como criterio de determinacin del objeto de tutela jurdica. En Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense , n 63. Madrid: 1981, 135 p.

201

no esperada ni querida por el derecho. Del mismo modo, en este sistema se determina la conveniencia de una sancin penal a una conducta que, en principio, est amenazada con una pena.423 Este planteamiento engloba en un sistema los bienes jurdicos, como ncleo del injusto penal, objeto por ende de proteccin penal y como lmite material del ius puniendi estatal que deben ser protegidos por el Derecho Penal ahora en clave, como advertimos, de los derechos humanos. A mayor abundamiento, la concepcin pre jurdica del bien jurdico, como aquello que es lo que la norma jurdica va a proteger o resguardar en materia penal, tiene o debiera tener una restriccin an mayor, cual es considerar al bien jurdico penalmente relevante como aquel que es necesario para la convivencia social en un momento histrico determinado y no la vigencia de la norma como sostiene JAKOBS en clave de construccin de un derecho preventivo general positivo.424 Esta aseveracin est conteste con lo que hemos expresado al tratar la globalizacin en la primera parte de nuestro trabajo y a la limitacin de la soberana de los Estados en funcin de los derechos fundamentales. Lo que importa es el establecimiento de un conjunto normativo de la ley del ms dbil frente a la ley del ms fuerte.425 Este sistema axiolgico abierto permite superar el inmovilismo del tradicional sistema cerrado con base lgico-formal para sustituirlo por un sistema permeable a las valoraciones sociales sin renunciar a las pretensiones de orden lgico y sin contradiccin entre sus elementos.426

423

ROXN, Claus. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal. [traduccin de: Francisco Muoz Conde]. Buenos Aires: Hammurabi, 2002, 40 y 41 pp.
424

JAKOBS (1995). 80 y ss. pp. FERRAJOLI (2007). 362 p.

425

426

Cfr. TAMARIT SUMALLA, Jos. Fundamentos y orientacin de un sistema penal teleolgico y garantista. En Revista actualidad Jurdica Aranzad. n 5, Madrid: Civitas, 2001, 38 p.

202

Sin embargo, es innegable la influencia de los conceptos constructivos sistmicos, de la mano con las expectativas de seguridad y de evitacin de todo riesgo social, que se han concentrado en esfuerzos de desnaturalizacin de bienes jurdicos en base a un Derecho Penal simblico, que tiene por objeto no proteger ni reprimir atentados cometidos ex ante en contra de un bien jurdico, sino que adelantar esa puniblidad al extremo, manifestndose en la tipificacin de delitos de peligro en base a una construccin de Derecho Penal simblico donde el objeto protegido, y precisamente su atentado, es confundido con su puesta en peligro. La funcin latente y manifiesta del bien jurdico protegido se ve alterada por esta bsqueda preventiva de las polticas criminales.427 El bien jurdico su teora discursiva cumple una funcin de interpretacin teleolgica valorativa como ya hemos sealado. Es el ncleo central del injusto penal, del cual se interpreta la conducta en contravencin. Pero su funcin no es meramente descriptiva sino que directa, o a lo menos indirectamente, debe existir una lesin o una puesta en peligro de derechos fundamentales, sirviendo a los propsitos garantsticos de la persona humana.428 Como hemos expuesto las teoras funcionalistas moderadas, como la de ROXN, buscan reconducir la teora de los bienes jurdicos a los fines que se buscan proteger por la constitucin poltica de un Estado de Derecho, como categora prejurdica.429 En este orden de cosas, las teoras constitucionalistas basadas en el sistema democrtico entienden que el bien jurdico protegido: (...) sintetiza -a travs de la norma- la resolucin de un conflicto social y al resolver este conflicto de forma normativa permite el ejercicio de la libertad y de la convivencia pacfica en el seno de la comunidad social

427

HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simblico y Proteccin de Bienes Jurdicos. [traduccin de: Elena Larrauri]. En: BUSTOS RAMREZ [dir.]. Pena y Estado. Santiago: Conosur, 1995, 36 p.
428

TAVAREZ. 83 p. HORMAZBAL. 122 p.

429

203

basado en el respeto del individuo.430 Siendo el bien jurdico una condicin que realza o reivindica los principios de libertad y dignidad, estableciendo un lmite axiolgico al ius puniendi.431 Por otro lado y frente a tesis conservadoras o estrictas a la mera esfera constitucional del bien jurdico protegido, responde BUSTOS, acertadamente a nuestro juicio, que:
"La Constitucin no puede constituir un lmite a la derogacin de bienes jurdicos que impliquen una profundizacin del Estado social y democrtico de Derecho, como tampoco impedir la exclusin de objetos de proteccin, que ya no pueden sostenerse democrticamente como bienes jurdicos."432

V.3. Negacin de la autonoma de los bienes jurdicos colectivos.

Otra perspectiva de los bienes jurdicos colectivos esta dado por las concepciones sociolgicas del bien jurdico penalmente relevante. HASSEMER, considera que el bien jurdico puede identificarse con "los intereses humanos que requieren proteccin penal en clave negativa (limitadora del Estado, en la forma ms precisa posible"),433 centrando al objeto jurdico tutelado por el Derecho Penal

430

MNDEZ RODRGUEZ, Cristina. Los delitos de peligro y sus tcnicas de tipificacin . Madrid: Publicaciones Facultad de Derecho de la Universidad de Complutence, 1993, 39 p.
431

BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 102 p. BUSTOS. (2005). 246 p. HASSEMER (1995). 31 p.

432

433

204

exclusivamente en las necesidades del individuo e incluso negando la autonoma de los bienes jurdicos colectivos.434 La teora de los bienes jurdicos cumple, para esta posicin doctrinaria, una funcin protectora en cuanto a poner lmites y adems una funcin, justificadora del ius puniendi estatal, como ya hemos dicho, y que dice estricta relacin con los deberes del Estado de proteger y desarrollar las garantas primarias del ser humano como destinatario de las finalidades del Estado435. El Estado debe buscar la consecucin del bien comn, es decir, la creacin de las condiciones necesarias para el desarrollo de todos los individuos de la comunidad. Sin embargo la conceptualizacin de qu es lo que debe entenderse por bien comn y en particular qu es el bien jurdico y cul es su contenido, divaga en la dogmtica penal desde concepciones estticas, como las posturas constitucionalistas ms rgidas como expusimos, que entienden que el Derecho Penal slo puede proteger los derechos reconocidos en la constitucin y aquellas que consideran los valores sociales susceptibles de proteccin para el desarrollo social. Como sealamos precedentemente para HASSEMER la llamada sociedad de riesgo ha afectado negativamente la poltica criminal, la teora de la pena y la doctrina del bien jurdico protegido. Algunos consideran que este nuevo avance del Derecho Penal autoritario es un retroceso frente a los discursos limitadores liberales del ius puniendi estatal. Este nuevo avance del Derecho Penal antiliberal, a juicio de ZAFFARONI -que sin embargo, en nuestros sistemas no adopta las formas del Derecho Penal autoritario ni se enmarca en los discursos polticos totalitarios como los de los

434

BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 110 p. Vid., tambin HASSEMER, Winfred. Fundamento del Derecho Penal. [traduccin de: Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero]. Barcelona: Bosch, 1984, 38 p.
435

CARNEVALLI (2000). 141 y 142 pp. Para Hassemer y Muoz Conde, es propio de las modernas sociedades del riesgo la utilizacin de los delitos de peligro abstracto y los bienes jurdicos colectivos como instrumentos de expansin del Derecho Penal.

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Cdigos y legislaciones penales soviticos y nacionalsocialista- invoca, por de pronto, un pragmatismo relacionado, enfocado hacia la eficacia preventiva.436

V.4. Toma de posicin y caractersticas del Bien Jurdico Colectivo.

La globalizacin y las nuevas realidades sociales plantean necesidades de proteccin que no importan una expansin en ese sentido, sino que la adaptacin a nuevas realidades no previstas bajo el prisma de la sociedad liberal decimonnica y que a nuestro entender, encuentran ms garanta al aplicar un sistema limitado por la dogmtica y el sentido de racionalidad y proporcionalidad que deben concurrir para la legitimacin de medidas protectoras de intereses de relevancia social. Las sociedades post industriales se caracterizan fundamentalmente porque la relacin con los instrumentos de produccin no determinan ya el dominio, el poder o el privilegio en una sociedad, siendo remplazados por el predominio de los servicios cuyos capitales principales son la educacin, la ciencia y la investigacin. El Estado, por de pronto, como creacin humana, hoy en da debe hacer respetar valores universales, en virtud de la ya sealada limitacin de su soberana tratada en el captulo introductorio, por las normas a los que se encuentra sujeto.

436

ZAFFARONI, Eugenio Ral. El Derecho Penal Liberal y sus Enemigos. En: VZQUEZ VARELA, Carmen [dir.]. Investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Castilla -La Mancha del Excmo. Sr. D. Eugenio Ral Zaffaroni. Castilla-La Mancha: Universidad Castilla-La Mancha, 2004, 1947 pp. 20 p. A este respecto nos recuerda Zaffaroni que: La legitimacin de este avance anti liberal se vale de dos discursos diferentes, segn se dirija al gran pblico o al reducido crculo tcnico jurdico, en razn de que, conforme al destinatario, fundan la supuesta eficacia preventiva del poder punitivo en diferentes formas de prevencin. En tanto que el discurso poltico periodstico basa la eficacia en la prevencin general negativa (la disuasin), el discurso legitimante de los juristas lo hace en la positiva (el refuerzo de la confianza en el sistema).

206

El concepto Hegeliano del Estado como fusin de lo individual y de lo social como culmine de la obra social histrica del individuo no se ve mediatizado por el traslado a la proteccin de garantas, como lmite de la soberana, a rganos supraestatales, por el contrario le da una legitimacin material y lo sujeta a una constante revisin del cumplimiento de sus objetivos esenciales. En otras palabras, es el fin de lo humano y de los social que se encuentra dado por el Estado y por la delegacin a Organismos internacionales que lo limitan su soberana pero complementan su funcin de garanta de Estado de Derecho. En este sentido lo humano responde a lo social siempre que lo social se plasme en el Estado. Al decir de HEGEL:
Si se confunde al Estado con la Sociedad Civil y su determinacin se pone en la seguridad y la proteccin de la propiedad y libertad personal, se hace del inters de los individuos como tales, el fin ltimo en el cual se unifican; y en ese caso, ser miembro del Estado cae dentro del capricho individual. Pero, el Estado tiene una relacin muy distinta con el individuo; el individuo mismo tiene objetividad, verdad y tica slo como miembro del Estado, pues el Estado es Espritu objetivo.437

La evolucin del concepto de valores sociales supraestatales paradjicamente lo advierte el propio HEGEL quin encontraba al Estado como ente superior de desarrollo cultural entendiendo que la unin o resultado dialctico -desde su concepcin de la dialctica- lleva al contenido y fin del Estado y la determinacin del individuo es llevar una vida universal; su posterior y particular satisfaccin, actividad y

437

HEGEL, Georg. Filosofa Del Derecho. [traduccin de: Anglica Mendoza de Montero de la versin italiana de Francisco Messineo]. Buenos Aires: Direccin de Benedetto Croce y G. Gentile, 1968, 146 p.

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comportamiento tienen como punto de partida y como resultado esa sustancialidad y validez universal.438 As el bien jurdico protegido de carcter colectivo responde al proceso dialctico en constante desarrollo que demanda nuevas respuestas para las garantas primarias y la sobrevivencia de la vida en sociedad. Cuando nos referimos al concepto del bien jurdico a lo largo de este captulo, no ha sido slo una expresin retrica, el concepto al decir de HEGEL: () no es algo vaco sino que l es determinante de s mismo o el pensamiento es esencialmente concreto, cuando esta actividad de pensar es determinante lo llamamos concepto.439 El concepto es lo determinante del pensamiento es la particularizacin de lo universal que es la abstraccin del pensamiento.440 Para HEGEL, la idea se encuentra en constante desarrollo y en el cual se deben distinguir dos cosas o dos estados, por una parte el ser en s y el ser por s.441 El primero se encuentra dado por un germen del conocimiento de lo verdadero no es lo verdadero es un punto de partida y el segundo es la misma cosa pero desarrollada en el devenir. El ser en s y por s, son una misma cosa una en potencia y la otra en realidad que pasa por una relacin de mediacin de inmediacin y en esta se encuentra la existencia. Pero HEGEL, siguiendo el idealismo de su pensamiento, hace nacer el sustento del bien, no slo en la estructura externa del conocimiento del bien expuesto por KANT

438

Ibd. HEGEL, Georg. Introduccin a la Historia de la Filosofa . Buenos Aires: Ediciones Aguilar, 2010, 32

439

p.
440

Ibd. 33 p.

441

Ibd. 36 p. La denominacin dada por el citado autor a la potencia y la realidad siguiendo a Aristteles es Patentia o dynamis y actus o energeias.

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en su Crtica a la razn pura442 o la construccin de imperativos categricos que justifican el cumplimiento del deber planteado en la Critica a la razn prctica, 443 el bien no slo se descubre por existir en forma apriorstica, el bien es una idea que se desarrolla; as en su planteamiento terico La Idea, en cuanto unidad del concepto de la voluntad y de la voluntad particular en la cual el Derecho abstracto, as como el bienestar y la subjetividad de saber, y la accidentalidad del existir exterior, son superados en cuanto son autnomos por s, pero no obstante, contenidos y conservados segn su esencia; es la libertad realizada, el absoluto fin del mundo. Concluye HEGEL:
El bien en esta idea no tiene validez por s, en cuanto existencia de la individual voluntad particular, sino solamente como Bien Universal, y sustancialmente como Universal en s, esto es, segn la libertad; el Bienestar no

442

HEGEL (1968). 106 p.: El Bien es, en general, la esencia de la voluntad en su sustancialidad y universalidad la voluntad en su verdad y, por lo tanto, slo reside, simplemente, en el pensamiento y para el pensamiento. La afirmacin de que el hombre no puede conocer la verdad, sino que trata solamente con los fenmenos; que el pensamiento perjudica a la buena voluntad; estas y otras concepciones semejantes privan al espritu as como del valor intelectual, de todo valer y dignidad tica .
443

Ibd. 108 p.: El Bien tiene para con el sujeto particular la cualidad de ser lo esencial de su voluntad, la que tiene en l simplemente su obligacin. Siendo la individualidad distinta del Bien y reintroducindose en la voluntad subjetiva, el Bien ante todo, tiene slo la determinacin de la esencialidad universal abstracta, como deber; en razn de su determinacin, el deber debe ser cumplido por el deber. Puesto que el obrar exige por s un contenido particular y un fin determinado, pero como el trmino abstracto de deber no contiene an nada semejante, surge la pregunta: Qu cosa es el Deber? Para esta determinacin no existe, primeramente, otra cosa que esto: realizar el Derecho y cuidar del Bienestar como determinacin universal, el Bienestar de los otros ( 119). Empero, esas determinaciones no estn contenidas en la determinacin del deber mismo; pero siendo entrambas condicionadas y limitadas, conducen, precisamente por eso, al lugar ms elevado de lo incondicionado, del Deber. Al Deber mismo, en cuanto es en la autoconciencia moral lo esencial y lo universal de la misma, as como se refiere dentro de s y solamente as, queda, en consecuencia, slo la universalidad abstracta; l tiene para su determinacin la identidad privada de contenido o la abstracta positividad, la indeterminacin.

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es Bien sin el Derecho. Igualmente el Derecho no es el Bien sin el Bienestar ("fat iustitia" no debe tener como consecuencia: "pereat mundus").444

En consecuencia, el Bien como necesidad de ser realmente por medio de la voluntad particular y, a la vez, en cuanto sustancia de la misma, tiene el Derecho Absoluto frente al Derecho Abstracto de la propiedad y a los fines particulares del Bienestar. Cada uno de estos dos momentos, en cuanto es distinto del Bien, tiene validez slo en cuanto a l se conforman y subordinan.445 El bien jurdico no sera sino que esto: el bien dentro del derecho, dentro del sistema social permitiendo por ende su manifestacin de acuerdo a su ser. El Bien sera el germen (el ser en s) y el derecho su materializacin (el ser por s) y su proteccin en el Derecho Penal sera su relacin de mediacin o inmediacin, su existencia.446 En el captulo segundo de este trabajo dividiremos el bien jurdico en objeto ideal o jurdico, esto es el ser en s, el bien como germen y su materializacin el ser por s, su manifestacin o inmediacin se encuentra dado por su existencia en el Derecho Penal, en la poltica criminal y en su limitacin como Estado de Bienestar o material de Derecho.

444

Ibd. 106 p.

445

Ibd. 105 p.: El Bien es la Idea, en cuanto unidad del concepto de la voluntad y de la voluntad particular en la cual el Derecho abstracto, as como el bienestar y la subjetividad de saber, y la accidentalidad del existir exterior, son superados en cuanto son autnomos por s, pero no obstante, contenidos y conservados segn su esencia ; es la libertad realizada, el absoluto fin del mundo.
446

Ibd. 106 p.: En consecuencia, el Bien como necesidad de ser realmente por medio de la voluntad particular y, a la vez, en cuanto sustancia de la misma, tiene el Derecho Absoluto frente al Derecho Abstracto de la propiedad y a los fines particulares del Bienestar. Cada uno de estos dos momentos, en cuanto es distinto del Bien, tiene validez slo en cuanto a l se conforman y subordinan.

210

Por lo anterior, el bien jurdico se justifica en el derecho como ordenamiento jurdico que protege el fin del Estado que busca la consecucin del desarrollo de la libertad en sociedad y la proteccin de las garantas de los individuos para el desarrollo de sus derechos. Los bienes colectivos son una supra estructura conceptual que permite el desarrollo de la libertad sealada y cumple con ciertas caractersticas que a continuacin se sealan y que los individualizan como sntesis de los intereses sociales que permiten el desarrollo en sociedad de esa libertad individual en sociedad, reconocidos por la doctrina penal, a saber: 1. Se caracterizan por su carcter supraindividual con una triple posicin doctrinaria al respecto: las que sealan que los bienes jurdicos preservados frente a colectivos determinados son en realidad individuales, pues siempre afectan a bienes jurdicos como la salud individual, la vida, la integridad personal o el patrimonio;447 quienes consideran que estos bienes jurdicos conservan su naturaleza colectiva, aunque adems sus titulares compartan

iguales aspiraciones de proteccin en relacin a los ataques a sus bienes jurdicos; y finalmente los que sealan que estos bienes jurdicos son una categora independiente denominada bienes jurdicos intermedios.448 2. Se caracterizan por su indisponiblidad. Sin embargo, no siempre la indisponibilidad es absoluta; como veremos ms adelante respecto de los delitos contra de la propiedad industrial, se permite su disponibilidad, en razn a elementos de antijuridicidad material. 3. Se les atribuye a estos bienes el carcter de indivisibles. No pueden adjudicarse a los afectados.

447

BALMACEDA, CASTRO, HENAO. 134 p. Ibd. 130 p.

448

211

4. SOTO NAVARRO, destaca la naturaleza conflictiva de muchos de estos bienes jurdicos entre los cuales, por cierto, se encuentra la propiedad industrial - cuyas relaciones a otros intereses desarrollaremos ms adelante-, y se caracterizan por el hecho de que las fuentes de peligro para los mismos provienen de actividades lcitas y socialmente necesarias, que en modo alguno pueden ser suprimidas, sino tan slo sometidas a control. Tales sectores de actividad son generados fundamentalmente por intereses de contenido econmico y provocan, a su vez, intereses de muy diversa ndole, legtimos todos ellos en su respectivo mbito, pero en clara colisin. 449 Por su parte, BUSTOS RAMREZ, establece otra forma de individualizacin de estos bienes jurdicos, distinguiendo tres tipos de bienes jurdicos no individuales, a saber: Los institucionales, referidos a determinadas instituciones bsicas para el funcionamiento del sistema; los colectivos, en sentido estricto, que se refieren a la satisfaccin de necesidades de carcter social y econmico, y que estn en relacin a la participacin de todos en el proceso econmico-social para que ste pueda cumplir sus funciones. 450 Consecuentemente, el reconocimiento de necesidad de especial proteccin de estos bienes jurdicos colectivos, ha incidido en tcnicas de adelantamiento de punibilidad y en la creacin de tipos penales de peligro. Estos delitos pueden ser descritos como peligro abstracto o peligro concreto; estos ltimos son los que en el tipo penal no se limita a castigar la ocurrencia de una operacin peligrosa (delito de peligro abstracto), pues ms bien procura cerciorarse de que "real y efectivamente" se ha puesto y por ltimo, los bienes

jurdicos de control, que son aquellos referidos a la organizacin del aparato estatal,

449

SOTO. 198 y ss. pp. BUSTOS (1987). 200 p.

450

212

en peligro el bien jurdico tutelado. Por lo tanto, al igual que en los delitos de lesin, debe crearse, si bien no un resultado, un "peligro de resultado concreto" en cuanto sea el riesgo de lesin adecuado y no permitido.451 Las conductas desplegadas en riesgo de un bien jurdico, sern consideradas siempre como de peligro, salvo aquellas posturas que consideran que slo se pone en riesgo la vigencia de la norma y ser la intensidad de la puesta en peligro lo que determinar si la misma es concreta o meramente abstracta.452

451

ROXN (1997). 336 p.: "() en los delitos de peligro concreto la realizacin del tipo presupone que el objeto de la accin se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea slo por casualidad.".
452

ESCRIVA GREGORI, Jos Mara. La Puesta en Peligro de Bienes Jurdicos en Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1976, 73 p. El autor en comento prefiere la distincin entre delitos de peligro explcito e implcito.

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CAPTULO SEGUNDO. Aproximaciones al objeto protegido en la propiedad industrial. Sumario. I. Desarrollo socioeconmico y Propiedad Industrial. II. Ubicacin de la propiedad industrial como categora de proteccin jurdica. III. El Objeto jurdico protegido en la propiedad industrial. III.1. El Patrimonio. III.2. La Propiedad. III.2.1. Fundamentos de la Propiedad. III.2.2. Diferencia con la propiedad industrial. III.2.3. Fundamentos de la Propiedad industrial. III.3. El Orden Econmico. IV. Propiedad industrial y su vinculacin con otros bienes jurdicos protegidos. IV. 1. Propiedad industrial y patrimonio. IV. 2. Propiedad industrial y libre competencia. IV. 3. Propiedad industrial y derecho de los consumidores. IV.4. Propiedad industrial y salud pblica. Particularidad de las patentes de invenciones farmacuticas. V. El objeto material protegido en la propiedad industrial. V.1. Marcas De Fbrica o De Comercio. V.2. Las indicaciones geogrficas. V.3. Dibujos y Modelos Industriales. V.4. Patentes. V.4.1. El Desarrollo de productos farmacuticos, qumicos y biolgicos inexistentes en el mercado nacional. Licencia obligatoria. V.4.2. Las importaciones paralelas. V.4.3. El tratamiento de las Clusulas Abusivas. V.4.4. Colisin de intereses, justificacin supralegal de la conducta. V.5. Las Obtenciones Vegetales. V.6. Modelos de utilidad. V.7. Los Mejoramientos. V.8. Esquemas de Trazados o Topografas de Circuitos Integrados. V.9. Proteccin de la Informacin no Divulgada. (Aspectos Relacionados con la Propiedad Industrial). VI. Propiedad industrial como bien jurdico protegido autnomo.

I. Desarrollo socioeconmico y propiedad industrial.

El derecho que regula la propiedad industrial ha tenido una evolucin desde su reconocimiento como derecho subjetivo, hasta una visin pluriofensiva que protege directa e indirectamente aspectos socioeconmicos de la misma. El aspecto socioeconmico de proteccin de la propiedad industrial excede el mbito individual en

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pos del inters de resguardo supraindividual,453 debiendo aceptar para ello, la diferenciacin entre Derecho Penal patrimonial y Derecho Penal econmico. Este ltimo, en su sentido amplio, est concebido como el conjunto de normas jurdico penales que protegen el orden socioeconmico, entendido como regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios.454 Existe una serie de regulaciones e interpretaciones necesarias de imputacin para satisfacer las necesidades de legitimacin de la persecucin penal de las acciones que atenten contra los derechos que emanan de la propiedad industrial. 455 La pregunta que debe ser respondida es si existe efectivamente un mbito de inters social distinto que la mera posicin patrimonial del titular de un derecho de propiedad industrial,456 y en su caso, si existen otros mecanismos directos o indirectos, distintos de las penas privativas de libertad, para evitar los atentados ms graves a ella, entendida como una extensin de derechos subjetivos de inters individual.

453

TIEDEMANN (1985). 9 p. MARTNEZ-BUJAN (1998). 35 p.

454

455

SCHNEMANN, Bernd, TIEDEMANN, Klaus. Artculo 15.1 de la Responsabilidad por comportamiento ajeno en el proyecto de poltica criminal. En TIEDEMANN, Klaus [dir.], Nieto Martn, Adn [coord.]. Eurodelitos: El Derecho Penal Econmico en la Unin Europea. Castilla-La Mancha: Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, 142 p.
456

OSORIO MORENO, Csar Alejandro. Es legtima la proteccin penal de los derechos morales de autor? En: Opinin Jurdica, vol. 9, n 18, julio-diciembre, 2010 pp. 143-158. Medelln, Colombia. ISSN: 1692-2530. 151 p. considera que: el fundamento de la concesin de derechos de propiedad intelectual no puede estar nicamente en la existencia de un derecho natural del autor o en la retribucin por el trabajo realizado, sino que tambin la funcin de cumplimiento de intereses sociales tan importantes como el desarrollo cultural y econmico de un pas . De la obra como producto del creador de la misma, no slo surgen relaciones personales (de identidad personal de la obra con su dueo) que se traducen en derechos morales sino que tambin, una vez la obra es dada a conocer al pblico, adquiere cierta entidad como un bien cultural, de modo que al Estado le correspondera la proteccin inters individual del autor

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El problema sistemtico y de posicionamiento de las figuras delictivas que sancionan los atentados a la regulacin de la propiedad industrial dentro de la esfera de proteccin penal socioeconmica, responde a intereses supraindividuales puesto que ms all del mero -y legtimo, a nuestro entender- inters del propietario industrial, existe una clara afeccin de los intereses colectivos de los individuos que participan en el sistema econmico, al verse defraudadas sus expectativas en el funcionamiento del mismo.457 El desarrollo de una verdadera industria paralela informal de produccin de artculos con marcas amparadas por inscripciones registrales a favor de un tercero, y directamente, la copia de productos amparados por patentes de invencin y otros sistemas como las creaciones informticas, vulnera y pone en riesgo la mantencin de ingresos de productos y/o servicios elaborados, con grandes estndares de calidad, al mercado. Estos se ven afectados por copias que no slo daan al oferente del o de los sealados bienes amparados por un registro, sino que al destinatario al consumidor, cuando no consiente en adquirir la copia del mismo y en general al sistema de mercado, que identifica las marcas y las patentes de invencin con los productos a que acceden dichas marcas y patentes Todo esto sin considerar si quiera la afectacin del inters estatal, producto de la reduccin de su recaudacin impositiva, originadas por la evasin fiscal que trae aparejado el comercio informal e ilegal de estos productos.458 Efectivamente existe un consumidor dispuesto a adquirir productos y servicios desarrollados paralelamente en perjuicio de quin tiene registrada la marca o patente de invencin. Este sujeto es un partcipe necesario en esta cadena delictual, una especie de receptor por aprovechamiento del menor valor y en cuyo caso slo afecta a quin

457

GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico: Parte General. Lima: Ara Editores, 2003, 43

p.
458

En un mismo sentido respecto a los derechos morales de autor: OSORIO. 151 p. parece necesaria la proteccin de los derechos de autor, no slo para el autor individualmente considerado sino tambin para la proteccin de la sociedad a travs de garantizar su desarrollo cientfico y cultural y de paso, econmico, por la valoracin pecuniaria que tienen estos bienes informacionales.

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patrimonialmente se encuentre vinculado al producto original o a su marca. Por ello es dable sostener que el inters patrimonial de resguardo es esencial en el actual estado de cosas para obtener una persecucin penal de los atentados ms graves en contra de la propiedad industrial. Por tanto cuando nos referimos a la propiedad industrial, en la actualidad, nos referimos a materias propias y originalmente patrimoniales, con una especial trascendencia o importancia social.459 El acelerado proceso de industrializacin, tecnologizacin y globalizacin, como fenmeno de fines del siglo XX y comienzos del siglo XXI, ha dado un vuelco de la mera racionalidad jerarquizada de la normativa interna de cada Estado-Nacin, en una dependencia entre estos, y adems entre estos y, entidades internacionales. Este proceso de globalizacin incluso es de orden privado, puesto que participan empresas particulares transnacionales que no slo influyen en los destinos de los pases segn sus intereses particulares, sino que tambin son relevantes en las tomas de decisiones entre Estados y organizaciones internacionales; Por ejemplo, la industria farmacutica que maneja presupuestos inmensamente superiores a los de pequeos Estados, ha hecho lobbys para que las patentes farmacuticas y los permisos de utilizacin en los distintos Servicios de Salud de los Estados sean reconocidas como invenciones protegidas en sus sistemas jurdicos particulares. La influencia de la industria farmacutica se ha morigerado con disposiciones transitorias de los ADPIC, que han fijado plazos para la adopcin de la internacionalizacin de los acuerdos en estas materias.460

459

PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Fraude de Seguros, cuestiones penales y de tcnica legislativa . Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2006, 41 p. En que destaca en el mismo sentido la interpretacin patrimonialista con trascendencia social en el fraude de seguro.
460

ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO. Las Patentes de Productos Farmacuticos y el Acuerdo sobre los ADPIC. [en lnea]. [fecha de consulta: 8 noviembre 2010]. Disponible en: www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/pharma_ato186_s.htm: El Acuerdo sobre los ADPIC establece

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Los procesos de globalizacin a los cuales nos referimos en el captulo introductorio de este trabajo traslado los problemas civiles y administrativos entre grandes empresas a esferas punitivas de mayor intensidad de persecucin estatal, bajo el contexto y el prisma de incriminacin cada vez ms cercanos a meros delitos de desobediencia o de peligro abstracto.461 Lo que requiere hacer un esfuerzo respecto del contenido de la norma que establece dicha agravacin para efectos de la legitimacin de la misma. Determinar el contenido del injusto en esta materia no es simple, ni en doctrina ni en poltica criminal y ni siquiera jurisprudencialmente para un caso concreto. En efecto, existen dos posiciones extremas respecto de la sancionabilidad en general - sea civil, administrativa o penal- de las conductas relativas a la proteccin estatal de la propiedad industrial.

algunas disposiciones transitorias que prevn plazos para que los Miembros de la OMC adapten sus legislaciones y prcticas a las obligaciones contradas en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. Esos plazos difieren en funcin del tipo de obligacin y del nivel de desarrollo del pas de que se trate. Por lo que respecta a las disposiciones transitorias que guardan relacin con el cumplimiento de las obligaciones relativas a las normas sustantivas para la proteccin de las invenciones farmacuticas, estas obligaciones se dividen en dos categoras principales: i) como norma bsica, los pases en desarrollo tenan de plazo hasta el 1 de enero de 2000 para aplicar las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, incluidas las obligaciones relativas a la proteccin de patentes para procedimientos y productos. En lo que concierne a las patentes para productos farmacuticos, los pases en desarrollo que no hubieran otorgado esa proteccin el 1 de enero de 2000 tenan un plazo suplementario, que terminaba el 1 de enero de 2005, para concederla. Dado que la mayora de los pases en desarrollo Miembros de la OMC haban otorgado ya proteccin mediante patente para los productos farmacuticos, esas disposiciones slo afectaban a un nmero relativamente pequeo de pases; ii) los pases menos adelantados tenan inicialmente de plazo hasta el 1 de enero de 2006 para cumplir las obligaciones contradas en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. En cumplimiento de lo encomendado en la Declaracin de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la salud pblica, el Consejo de los ADPIC prorrog ese plazo hasta el 1 de enero de 2016 (Decisin de 27 de junio de 2002). En ambos casos, las normas del Acuerdo sobre los ADPIC se aplican o se aplicarn no slo a las nuevas solicitudes de patentes, sino tambin a las patentes que todava estn protegidas al trmino de los respectivos perodos de transicin.
461

JAKOBS (1997). 213 p.

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Por una parte aquella que busca la persecucin administrativa y penal de los atentados a la propiedad industrial y por otra la que busca despenalizar y la desregularizacin administrativa. En este captulo se presentar el estado actual de la propiedad industrial y su contenido jurdico y material presentando las posturas que justifican su incriminacin y la justa necesidad de respuesta penal.

II.

Ubicacin de la propiedad industrial como categora de proteccin jurdica.

En la primera mitad del siglo XIX la propiedad intelectual era vista slo como una serie de elementos jurdicos en que se relacionaba a una persona - creador - con el producto de su intelecto. Sin embargo la base de la proteccin de la propiedad intelectual cambiara hacia fines del sealado siglo. La propiedad industrial e intelectual, de ser considerada como instituciones aisladas de cada pas relacionadas con los titulares a instituciones jurdicas como los principios de trato nacional, -que significan que el trato que se le da a los extranjeros respectos de sus derechos sern los mismos que los que se le dan a los nacionales de un pas- vienen a consagrar conjuntos de reglas sobre el respeto de derechos sobre bienes incorporales, en tratados internacionales, pasando a atender los aspectos comerciales de bienes y servicios como elementos relacionados a la propiedad industrial. Del mismo modo se institucionalizaron los derechos de prioridad, que permiten la proteccin en diversos pases miembros del Convenio de Pars de los derechos cuya proteccin se solicit en otro. Tambin se institucionaliz el principio de independencia que seala que el destino de esa patente o marca (art. 3 y 6 de la Convencin de Pars) es independiente en uno u otro pas respecto de tratado de los derechos, no siendo vinculante lo que ocurra en un Estado y en otro. El Convenio de Pars es un acuerdo internacional adoptado en base a soluciones prcticas y concretas respecto de la

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propiedad industrial. Empezando con esto una divergencia de tratamiento jurdico entre la propiedad industrial y la meramente intelectual que mantiene su preeminente inters de proteccin de los derechos de autor. Dentro de los conceptos utilizados ms frecuentemente en cuanto al contenido o bien jurdico protegido, y sin perjuicio de lo que se sealar ms adelante, cabe hacer presente desde ya, que la construccin normativa penal como reaccin de resguardo a los atentado ms graves contra la propiedad industrial fue formulada en base a la espiritualizacin del concepto de patrimonio, alrededor de los intereses de su titular. En el perodo temprano de la propiedad industrial de fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX se consideraba una extensin del derecho de propiedad sobre bienes inmateriales.462 El Cdigo Penal Espaol recoge la sealada formulacin e incluye dentro del ttulo en que se protegen a los delitos patrimoniales los atentados contra la propiedad industrial. BACIGALUPO recuerda la inclusin del anteproyecto de Cdigo Penal de 1992463 dentro de los delitos contra la propiedad industrial, la libre competencia y los consumidores, sealando que no ve cual es la relacin de los primeros con los atentados contra la libre competencia.464

462

JAN. 149 p.

463

OSORIO. 145 p.: el ordenamiento jurdico espaol se ha decantado por una teora monista integral tendencialmente patrimonialista (se privilegian los efectos econmicos de la obra como beneficio para su creador) por lo que prcticamente se ha desterrado la proteccin de los derechos morales de autor y se privilegia casi exclusivamente la proteccin de los derechos de explotacin exclusiva o patrimoniales a partir del Cdigo Penal Espaol de 1995, en la regulacin legal relativa a este tipo de delitos se exigen dos elementos para la configuracin del tipo penal: el nimo de lucro y el perjuicio de un tercero, con lo que no queda duda alguna de la intencin del legislador de privilegiar la esfera patrimonial de los derechos de autor y/o propiedad intelectual
464

BACIGALUPO, Enrique. Problemas de legislacin y jurisprudencia en delitos contra la propiedad industrial. 2 ed. En: BACIGALUPO, Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Econmico. Madrid: Marcial Pons, 2005, 268 p.

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En otras legislaciones como la italiana y la francesa se relaciona la proteccin de la propiedad industrial con los delitos de falsedad o fe pblica, partiendo de otro prototipo y concepto justificativo de la sancin a sus atentados 465 y otros con el derecho de los consumidores.466 Con la finalidad de dar contenido a la diferenciacin de tratamiento que se le da a la propiedad industrial de la intelectual, es importante recordar que dentro de la denominada Propiedad Intelectual se consideran tres categoras diferentes: el derecho de autor, las variedades vegetales y la propiedad industrial. El derecho de autor y los derechos sobre las variedades vegetales se entendan como parte del derecho de propiedad tradicional y la propiedad industrial parte del derecho de la empresa. La propiedad intelectual propiamente tal, comprende dos ramas o reas de conocimiento, una vertiente es el Derecho de Autor que comprende tambin los Derechos Conexos, vecinos o asociados, referida principalmente a las obras literarias, musicales, artsticas, fotogrficas y audiovisuales; y la otra es la Propiedad Industrial que se ocupa de las invenciones, marcas de fbrica y comercio, nombres y denominaciones comerciales, dibujos y diseos industriales, modelos de utilidad. Se trata entonces de una relacin de gnero a especie, en que la Propiedad Intelectual es el gnero y la Propiedad Industrial una especie de ella. La denominacin Propiedad Intelectual, en su sentido ms restringido, es aquella disciplina del Derecho que regula el Derecho de Autor y en sentido amplio comprende todas las manifestaciones, obras o producciones del talento o del ingenio, independientemente de su aplicacin o destino, por lo tanto constituye una expresin

465

Ibd. 266 p. Recordando la antigua legislacin francesa y el legislador italiano que los incardinaban con la fe pblica.
466

JAN. 253 p.

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genrica para designar tanto al Derecho de Autor como el Derecho o Propiedad Industrial.467 En las legislaciones internas de los pases iberoamericanos, por regla general, se aborda el concepto de Propiedad Intelectual en su sentido restringido y se utiliza para referirse al Derecho de Autor y Derechos Conexos,468 reservndose la expresin Propiedad Industrial para la regulacin de las patentes de invencin, marcas de fbrica y comercio, dibujos y diseos industriales, esquemas de trazados o topografas de circuitos integrados, denominaciones de origen e indicaciones geogrficas, circuitos integrados, variedades vegetales y represin de la competencia desleal. La propiedad industrial, a su vez, puede subdividirse en reas de desarrollo o especializaciones, de este modo dentro de la propiedad industrial podemos distinguir las siguientes especies:

En primer lugar, las nuevas creaciones o invenciones entre los cuales se encuentran incluidas las invenciones, los modelos de utilidad, los diseos industriales y los esquemas de trazado. Se ha definido a las creaciones inventivas patentables en el en el artculo 27.1 del ADPIC como: todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas,

467

Convenio OMPI. Art. 2 seala que: a los efectos del Convenio, por propiedad intelectual se entendera los derechos relativos: a las obras literarias, artsticas y cientficas; a las interpretaciones de los artistas interpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusin; a las invenciones de todos los campos de la actividad humana; a los dibujos y modelos industriales; a las marcas de fbrica, de comercio y de servicio, as como a los nombres y denominaciones comerciales; a la proteccin contra la competencia desleal; y todos los dems derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, cientfico, literario y artstico.
468

Son aquellos que conceden derechos similares a los de autor pero de duracin menor y ms limitados. Los beneficiarios de estos son los artistas intrpretes y ejecutantes tales como autores y msicos respecto de sus interpretaciones y ejecuciones, tambin lo son los productos de grabaciones sonoras.

222

entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial. Segn esta definicin, entonces, las creaciones inventivas patentables deben cumplir con las caractersticas de Novedad, lo que quiere decir a su vez, que el invento no haya sido divulgado en el estado de la tcnica. Adems, ella debe tener nivel inventivo, es decir, que no resulte obvio o evidente para una persona medianamente versada en el arte, y aplicacin industrial. En otras palabras: que sea aplicable en una actividad productiva de bienes o servicios.469

En segundo lugar, los signos distintivos, dentro de estos encontramos las marcas, los lemas comerciales, nombres comerciales, enseas y las denominaciones de origen, y;

En tercer lugar, La competencia desleal o ms bien el resguardo de una competencia sana y leal. En esta categora se encuentran los secretos industriales y los datos de prueba. Competencia desleal que analizaremos ms adelante en relacin a bienes jurdicos con los cuales se relaciona la propiedad industrial.

III.

El objeto jurdico protegido en la propiedad industrial.

Las respuestas legislativas a los nuevos problemas sociales bajo los criterios de prevencin predominantes en la segunda mitad del siglo XX y el surgimiento de

469

LARRAGUIBEL (1995). 181 p.

223

criterios expansivos de respuesta penal en el llamado Derecho Penal del enemigo,470 requieren como contrapeso a esta tendencia, en sede de proporcionalidad y de lmites de garantas mnimas frente a una respuesta penal una determinacin y deslinde del bien jurdico protegido como ncleo del injusto. Del mismo modo frente a tipificaciones ms abstractas, exigir una concreta puesta en peligro de los bienes tutelados,471 para integrar normativamente un injusto en particular. Lo anterior dado que respecto de los llamados delitos de peligro abstracto se busca castigar la peligrosidad misma de la conducta sin necesidad de evaluar la capacidad de lesin o la real puesta en peligro de los bienes jurdicos tutelados472, lo que afecta el principio de legalidad material como deber ser de proteccin de la ley del ms dbil, como tcnica de tutela de los bienes primarios de todos en cuanto eventuales destinatarios de la pena.473 Distintas son las posturas, entonces, para entender el contenido del injusto del delito relacionado con la propiedad industrial. Se han planteado varias premisas interpretativas, que son omnicomprensivas para todas las actividades propias del desarrollo de la propiedad industrial. A continuacin sealaremos como se vincula la

470

JAKOBS, Gnther, CANCIO, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2003, 42 p. En que, para Jakobs, incluso la pena pasa a ser una custodia de seguridad anticipada.
471

Vid. SCHRDER, Horst: Abstrakt-Konkrete Gefhrdungsdelikte? En: Juristenzeitung [discurso]. pp. 522-524, 1967. En espaol: Delitos de Peligro Abstracto -concreto. La creacin de esta categora de delitos de peligro se le atribuye a este autor.
472

CARNEVALLI (2000). 150 p. este autor concluye que ante determinados bienes jurdicos el ... ter a seguir es el de profundizar un Derecho administrativo sancionador. En sus palabras, en los bienes jurdicos colectivos, insistir en la intervencin penal, se corre el riesgo de generar una disociacin entre el rgimen jurdico de imputacin que se quiere imponer y las necesidades que exige un determinado sistema organizativo. si consideramos que, por un lado, lo fundamental en determinadas esferas es la ordenacin de actividades sectoriales, esto es, procurar el adecuado funcionamiento de operaciones globales, y, por otro, la falta de concrecin de bienes jurdicos penales y de conductas que supongan un riesgo jurdico penalmente relevante, la aplicacin de sanciones penales constituir una afectacin al principio de proporcionalidad, al no existir una relacin entre las consecuencias jurdicas de un determinado sistema y la configuracin teleolgica de una organizacin .
473

FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo. Madrid: Trotta, 2008, 252 p.

224

propiedad industrial a diferentes instituciones jurdicas, que son en todo caso, elementos de determinacin del alcance del objeto de nuestro estudio.

III.1. El Patrimonio.

El contenido del concepto patrimonio es necesario que sea determinado para efectos de los alcances interpretativos de hechos que se vinculan al tema objeto de nuestro trabajo. Es un objeto protegido por el derecho que considera normas de poltica criminal de distintas ndoles que no sern detalladamente vistas pero que dicen relacin con otros intereses sociales relevantes, como la seguridad personal, la vida, etc. Para BINDING, el patrimonio se traduce en la suma de todos los derechos y obligaciones patrimoniales de un sujeto de derecho. Esta definicin viene a ratificar los contenidos de las teoras de este autor sobre Derecho Penal como un sistema sancionador accesorio respecto de otros sistemas del ordenamiento jurdico, esto es, reafirmar mediante un castigo o pena lo establecido por otras normas en un ordenamiento jurdico, como expusimos en relacin a su concepcin del bien jurdico. Los ordenamientos jurdicos continentales no dan un concepto de patrimonio. De momento es una categora propia del derecho privado y muchas veces trae la confusin o la mala prctica de hacer casi sinnimas dos conceptos diferentes, patrimonio y propiedad;474 siendo ms complejo y ampli el concepto de patrimonio que el de propiedad.

474

Cdigo Penal. Diario Oficial de la Repblica de Chile. Chile: 12 de noviembre de 1874. ltima versin 13 de agosto de 2011. El modelo de este cdigo fue el Cdigo Penal Espaol de 1848-1850, el que agrupa estos delitos bajo el prrafo de los delitos contra la propiedad.

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El patrimonio es un conjunto de derechos y obligaciones que se relacionan a una persona determinada, conlleva una singularidad de relaciones jurdicas. La propiedad es un derecho civil que se traduce en la proteccin de las facultades respecto de una cosa, incluyendo la posesin y/o la legtima tenencia. En cuanto a ejecuciones de atentado patrimoniales por medios materiales o de apoderamiento, son definidas dentro de la esfera de resguardo de las facultades del dominio sobre las cosas corporales. En tanto, los atentados al patrimonio por medios inmateriales, como las defraudaciones, provienen y se relacionan con los delitos de falsedades que estaban construidos en torno a la fe pblica, engarzndose tpicamente dentro del mbito de proteccin penal del patrimonio.475 Podemos distinguir varias posturas doctrinarias, desde el Derecho Penal, sobre el contenido de la expresin patrimonio, principalmente la teora jurdica del patrimonio y la teora econmica. BINDING, consecuentemente con su teora de proteccin de derechos individuales en la esfera de los bienes jurdicos protegidos, era partidario de la teora jurdica del patrimonio. La Jurisprudencia alemana acogi estas posturas concernientes al patrimonio hasta 1910 y esto influyo en Italia en la preparacin de Cdigo ROCCO y en la dogmtica italiana.476 GLADIS ROMERO, nos brinda la siguiente definicin de patrimonio:
el patrimonio, es el conjunto de relaciones jurdicas, sean estas activas (en forma de derechos) o pasivas (como obligaciones) que, en el momento de que se trate, forman parte de esta esfera. El patrimonio estara integrado por aquellos valores reconocidos por el derecho como derechos patrimoniales subjetivos,

475

KINHAUSER, Urs. Estudios de Derecho Penal Patrimonial. [traduccin de: Nuria Pastor Muoz]. Lima: Grijley, 2002, 34 p.
476

GALLEGO SOLER, Jos Ignacio. Responsabilidad Penal y perjuicio patrimonial. En: Monografas, n 23, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, 108 p.

226

por tanto, no son parte de ste.las meras expectativas , o las simples situaciones de hecho como la esperanza de heredar a un familiar vivo, la capacidad de trabajo de una persona, el enclavamiento de un lugar con ventajas en relacin a una finca etc.477

Esta concepcin jurdica del patrimonio, constituye una visin inventariada del mismo. Limitando el ius puniendi a los atentado a cualquier lesin de inventario. Segn sta definicin el valor econmico de los bienes del patrimonio es irrelevante para su lesin. Existen autores que sostienen que no basta la sola afectacin patrimonial sino que sta debe ser adems, avaluable pecuniariamente, lo que no es una relacin econmica de los mismos. En definitiva, como sealamos ms arriba, el concepto de patrimonio para esta teora el patrimonio es un conjunto de derechos y obligaciones de una persona que comprende slo los derechos que pueden estimarse como subjetivos jurdicamente reconocidos. Esta concepcin jurdica del patrimonio restringe en forma excluyente otros elementos propios de las relaciones comerciales que escapan a una mera enumeracin inventariada de derechos subjetivos avaluables en dinero. Adems de las meras expectativas propias del derecho comercial que quedan excluidas con esta teora, las posturas jurdicas del patrimonio que se amplan a derechos que no tienen valor econmico, quedando al arbitrio del sujeto pasivo si existe o no perjuicio, esto es, un subjetivismo del patrimonio que no da certeza jurdica en la relaciones sociales amparadas por el ordenamiento jurdico. Desde un punto de vista econmico doctrina ampliamente aceptada en

477

ROMERO, Gladis. Delito de estafa: Anlisis de modernas conductas tpicas de estafa -nuevas formas de engao. 2 ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1968, 274 p.

227

Alemania el patrimonio es el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder fctico, no jurdico, de disposicin de una persona.478 Esta teora permite la inclusin en el marco de proteccin de intereses a situaciones que no son derechos subjetivos, como el caso de estafas sobre meras expectativas. La concepcin econmica considera al patrimonio como el conjunto de bienes de valor econmico de que es titular una persona, es decir, se integra por bienes econmicos valorables y no por derechos. Patrimonio sera entonces, la suma de valores expresada en dineros, que pertenece a una persona. En esta hiptesis, perjuicio patrimonial seria una disminucin en dinero de la situacin patrimonial en su conjunto.479 Esta concepcin econmica del patrimonio es criticada, puesto que se extiende a todo lo que se dispone de facto que puedan ser situaciones antijurdicas, como el robo o quitadas de droga entre narcotraficantes. El concepto de patrimonio en su definicin econmica es poder econmico, todo aquello que posee valor para las relaciones de una persona, una suma de valores. Para salvar las insuficiencias de las dos teoras antes esbozadas, se ha elaborado una tercera doctrina denominada mixta o intermedia. Esta es ampliamente aceptada en Espaa su ncleo es la matriz econmica, en cuanto slo los objetos, posesiones o situaciones avaluables econmicamente, seran elementos patrimoniales. Su

caracterstica distintiva respecto del concepto econmico puro, reside en la introduccin de los lmites normativos dirigidos a salvar las contradicciones con el resto del ordenamiento jurdico, negando el carcter patrimonial de otras desaprobadas jurdicamente aun cuando constituyen para su titular la posibilidad fctica de una realizacin econmica. Estas tienen un carcter mixto, jurdico-econmico. En esta

478

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMREZ, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal: Parte Especial. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2005, 415 p.
479

LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Manual de Derecho Penal: Parte especial, Tomo III. Madrid: Akal /Iure, 1992, 270 p.

228

concepcin existe una unidad del punto de partida del concepto de patrimonio de acuerdo a la teora econmico, pero dentro del reconocimiento jurdico.480 El patrimonio, por otro lado, puede ser daado legtimamente, ya que incluye una serie de distintas vinculaciones jurdicas y materiales481 que, en situacin social de mercado, puede ser afectado, incluso intencionalmente siempre que este dao sea lcito y que la conducta daosa se objetivamente aceptada por el derecho. Por ejemplo, el ejercicio de la competencia de otros agentes del mercado para arrebatar una cartera de clientes a su competidor, lo que mermar sus ganancias.482 Es decir, el patrimonio se encuentra vinculado activa y pasivamente en la sociedad y este puede ser resguardado slo de atentados ilcitos respecto de bienes y situaciones fcticas amparadas por la ley.

480

CUETO. 232 p.

481

POLITOFF, MATUS, RAMREZ (2005). 416 p. Quienes conceptualizan las teoras mixtas del patrimonio, dominante en Espaa como el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder de disposicin de una persona siempre que ese poder se encuentre jurdicamente reconocido.
482

TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad. 2 ed. Lima: Grijley, 2007, 166 167 pp. En que se da cuenta que los requisitos exigidos de ilegitimidad de las conductas que atenten contra la libre competencia se penalizan en Europa modernamente a la luz de la integracin de los procesos revolucionarios del Siglo XIX, primeramente en Francia, puesto que antes pertenecan al mbito civil; en Francia tempranamente se fijan requisitos objetivos respecto de los carteles y en EE.UU. a la luz del Sherman Act de 1890 se sancionaban las acciones sin esperar un resultado que afectara el mercado, o C.S. de ese pas el criterio de unreasonable per se. Cabe hacer presente que en Chile, en el ao 2007 se modific el tribunal de libre competencia y se introdujeron normas sancionatorias respecto de la Competencia Desleal. Vid., Decreto Ley N 211. Fija Normas Para la Defensa de la Libre Competencia. Diario Oficial de la Repblica de Chile. Chile: 22 de diciembre de 1973. Este decreto ha sufrido una serie de modificaciones, amparando a los agentes que participan en el mercado y estableciendo sanciones de multas y tambin penas privativas de libertad.

229

III.2. La Propiedad.

Para comenzar con la propiedad como bien jurdico protegido, debemos sealar que la integracin de los conceptos de derechos de dominio, tanto en la esfera de los llamados derechos reales, como dentro de las esferas de los derechos personales, divide los diferentes entornos de vinculacin relacional entre los sujetos que actan en sociedad. En lo que nos ocupa, del propio concepto de propiedad industrial se suele sealar que ste es una extensin del derecho de propiedad sobre las cosas incorporales, con las cuales se reconoce una especie de dominio y normativamente, tanto a nivel legal como constitucional, se resguarda sta como derechos patrimoniales incorporales. As, en forma adicional al resguardo penal y civil del derecho de propiedad, respecto de la propiedad industrial, existe un complejo sistema administrativo estatal con facultades sancionadoras que protegen y resguardan el dominio de la misma. Esto atiende a proteger intereses globales enmarcados y reconocidos por tratados

internacionales, que hacen extensivo el resguardo normativo de la propiedad industrial, incluso fuera de los lmites territoriales de un Estado determinado. La propiedad intelectual en general y la propiedad industrial en particular, responden a un mismo concepto o categora de extensin del dominio al desarrollo intelectual, creativo y del talento como efecto de un esfuerzo intelectual del hombre. Debiendo resolverse los problemas de propiedad intelectual en la forma que cada Estado ha determinado con la homologacin internacional que se ha ido conformando.483 Quienes entienden la propiedad industrial como categora jurdica especial de

483

Cfr. TEUVNER, Gnther. El Derecho como Sistema Autopoitico de la Sociedad Global. Bogot: Carlos Gmez-Jara Daz [Editor], Universidad Externado de Colombia, 2005, 126 y ss. pp.

230

resguardo, al recaudo del derecho de dominio, extienden sus atributos de uso, goce y disposicin. En cuanto a las actuaciones contra el monopolio de exclusividad concedido por el Estado respecto, por ejemplo, de una invencin, se soslaya el requisito de existencia de un perjuicio directo en el patrimonio del inventor, adelantndose aparentemente la punibilidad para un valor abstracto del mismo. De esta manera se protegera, ex ante, de un dao patrimonial relacionado con el enriquecimiento (goce) y no sobre los aspectos de propiedad limitadamente a los atributos de disposicin y /o uso propias del derecho civil. La diferencia entre la proteccin de los derechos industriales con los bienes o derechos reales y con los derechos particulares respecto de otras personas (o simplemente derechos personales o de crdito), es dado por el plus de intereses que los primeros tienen en el mbito econmico y social. Si bien es cierto, la valoracin de los injustos contra la propiedad debe ser comprendida en relacin con el patrimonio como centro interpretativo del mismo,484 no es menos cierto que existen otras valoraciones sociales en juego. Existe una afectacin ms o menos directa al desarrollo financiero normal de los agentes inversores involucrados en el desarrollo industrial. La propiedad industrial incluye una serie de aspectos relevantes de la vida en sociedad, particularmente una serie de bienes jurdicos relevantes distintos de la propiedad. En el derecho romano el concepto de propiedad aparece tempranamente como una institucin religiosa, en la segunda asume un carcter aristocrtico y luego se generaliza como una institucin comn de derecho privado. En un comienzo el derecho de propiedad se relaciona con la familia, de alcance menor limitado principalmente a inmuebles o huertos, ganados y esclavos. El resto de la tierra es colectiva. En la Ley de

484

TERRADILLOS BASOCO, Juan. Empresa y Derecho Penal. Buenos Aires: AD-HOC, 2001, 250 p. En el mismo sentido, BENEYTEZ. 412 p.

231

las XII Tablas emerge una propiedad ms amplia sobre la tierra, dentro de Roma, confirindole al ciudadano amplias facultades. En el siglo I de nuestra era, el dominio romano se muestra con su ms destacada caracterstica, esto es su absolutismo. La propiedad quiritaria pasa a ser institucin de derecho civil pero en suelo provincial no lo puede adquirir persona alguna, slo se admite una posesin que permite el goce de las mismas. La propiedad bonitaria aparece como obra del pretor que otorga al poseedor una excepcin procesal en contra del propietario, cuando no se ha seguido en la transferencia el formalismo debido. Es Justiniano el que unifica el sistema, dando lugar a la propiedad privada romana con sus caracteres absoluto, exclusivo y perpetuo. La propiedad como terminologa, est muy diversificada y se manifiesta de distintas formas y no cabe en el estricto concepto romanista del derecho dominical. Cuando se habla de propiedades se refiere a varias relaciones de pertenencia, que tienen categoras jurdicas separadas. Desde el Siglo XIX, se denomina propiedad a los

derechos sobre objetos incorporales, a la propiedad minera y el derecho de propiedad de aguas con caractersticas muy especficas. De esta forma, no existe una unidad conceptual sino que demuestra una infinita plasticidad y una multiplicidad de formas donde se recogen situaciones diversas.485 La propiedad es un concepto del derecho privado, se puede definir como: el derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.486 Derecho amparado en normas constitucionales.

485

NOVOA MONREAL, Eduardo. El derecho de Propiedad Privada, Concepto, Evolucin y Crtica. 2 ed. Santiago de Chile: Centro de Estudios Polticos Latinoamericano Simn Bolvar. 1989, 8-11 pp.
486

Cdigo Civil. Chile. Artculo 582.

232

En este sentido cabe preguntarse si el bien jurdico propiedad puede ser entendido en el Derecho Penal desde la perspectiva ofrecida por el Derecho Civil, al igual de lo que ocurre con el bien jurdico patrimonio. Algunos consideran que se encuentra definido pre penalmente por el derecho privado. Por el contrario:
() la concepcin autonomista pura que ve el Derecho Penal con el carcter constitutivo entiende que se debe formular un concepto del derecho de propiedad especialmente acuado para el Derecho Penal sosteniendo consecuentemente la autonoma del Derecho Penal en la definicin del bien jurdico.487

III.2.1. Fundamento de la propiedad.

Como veremos ms adelante el contenido del derecho de propiedad -a lo menos respecto de la aproximacin al bien jurdico protegido que es objeto de este trabajo- se analizar desde la perspectiva privatista, sin perjuicio de lo anterior, daremos algunas perspectivas de la justificacin de la propiedad relacionada con su reconocimiento en la esfera de los derechos fundamentales, cuya concepcin, como se ver, influye o debe influir en la valoracin del concepto de las vinculaciones dominicales. ROVETTA, agrupa en dos posturas interpretativas los derechos fundamentales, En primer trmino el denominado individualismo posesivo, Conceptos que habran surgido entre los s. XVII y XVII, en cuyo postulado se centra al titular de los derechos humanos en el sujeto individual, al margen de sus relaciones sociales, y el principal

487

SILVA CASTAO, Maria Luisa. El delito de la apropiacin indebida y la administracin desleal, curso de Derecho Penal econmico. Madrid: Marcial Pons, 1998, 140 pp.

233

derecho que el Estado debe garantizar a travs de un pacto social, es la propiedad privada.488 En un segundo trmino y estructura una visin distinta de los derechos de los seres humanos en lo que denomina Personalismo comunicativo como:
() el supuesto antropolgico de un modelo iberoamericano de derechos humanos, emergente de los debates salmantinos del s. XVI. Para este modelo alternativo, el titular de los derechos es la persona, con su inevitable referencia a las diferentes comunidades de las que participa: sociedad domstica, civil, internacional, etc.; y el principal derecho que vertebra las relaciones intersubjetivas entre Estados, pueblos o personas habr de ser el derecho a la comunicacin.489

ROVETTA reconoce la propiedad privada como derecho fundamental y en su propuesta salamanquina de concepcin iberoamericana de derechos humanos, lo limita a la capacidad de consumir y dejar a los dems y en caso de extrema necesidad se debe optar
a que todos los bienes deberan ser comunes.Esta teora no niega el carcter de derecho fundamental de la propiedad.490

Una postura que niega el carcter de derecho fundamental de la propiedad privada es la que sostiene FERRAJOLI, quin ha formulado una tesis que confronta los derechos patrimoniales con los derechos fundamentales. Para este autor los derechos fundamentales son universalizables, y por ese mismo hecho, segn l, los derechos

488

ROVETTA, Fernando. Personalismo comunicativo y bien comn. En: Polis, Revista Acadmica Universidad Bolivariana [en lnea]. Ao/Vol.4. n 12. Santiago de Chile: 2005. [fecha de consulta: 28 de agosto 2010]. Disponible en: http://www.revistapolis.cl/12/rove.htm. Basndose en MACPHERSON, C.B. La teora poltica del individualismo posesivo. [traduccin de: J.R. Capella]. Barcelona: Libros de confrontacin Filosofa. Fontanella, 1979.
489

ROVETTA. Ibd.

490

234

patrimoniales slo admiten como titular a cada propietario. Luego al excluir los derechos patrimoniales como derechos fundamentales estos dejan de gozar de las garantas que constitucionalmente se reconocen a sus titulares.491 Ante esta postura que fundamenta FERRAJOLI como un error del liberalismo planteado por LOCKE492 estaremos a las observaciones de MARIO JORI493 y las hipotticas condiciones que plantea DANILO ZOLO494 formuladas a continuacin de las exposiciones del autor en comento. Slo agregaremos como reflexin que la conquista y desarrollo de los derechos de la personalidad atribuible a los seres humanos,495 contiene una bsqueda de solucin de la concentracin de la riqueza y del poder en unos pocos respecto de los desamparados, por las desigualdades que a juicio de FERRAJOLI conlleva tanto el ejercicio de los derechos patrimoniales in re como los que dicen relacin con los derechos de crdito.

491

FERRAJOLI (2007). 30 a 35 pp.

492

Ibd. 29 p. En que haciendo referencia al captulo II del Segundo Tratado sobre Gobierno de John Locke de 1690. Error que fundamenta en el carcter polismico de la nocin o concepto lingstico - de derecho de propiedad, esto es en su aspecto de capacidad de ser propietario y el derecho concreto de propiedad sobre un especfico y concreto bien, ambos reconducibles meramente a la clase de derechos civiles.
493

JORI, Mario. Ferrajoli sobre los derechos. En: FERRAJOLI (2007), 115-130 pp.

494

ZOLO, Danilo. Libertad, Propiedad e Igualdad en la teora de los Derechos Fundamentales a propsito de un ensayo de Luigi Ferrajoli. En: FERRAJOLI (2007), 94 p.
495

ALEXY, Robert. Data y los derechos humanos. Mente positrnica y concepto doble tradico de persona. En: ALEXY, Robert, GARCA FIGUEROA, Alonso. Star Trek y los derechos humanos. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, 100 p. Quin finalmente y en virtud de los nuevos paradigmas cientficos y por la ambigedad de los conceptos de seres humanos siguiendo a Kant respecto del hombre y todo ser racional prefiere su definicin a partir del procedimiento de actuacin de las tres capacidades que integran la persona: La inteligencia, el sentimiento y la conciencia . Que le dan en el fondo lo que llama el autor la reflexividad integrada por la autodireccin propia del proceso del devenir del ser. La negacin de la capacidad de titularidad de derechos a quin se autodetermina con estas capacidades, ha encontrado con pseudas bases cientfica en publicaciones como Mine Kanff que han negado la calidad de personas a seres humanos por su raza o caractersticas personales.

235

El derecho de propiedad debe reconocer limitaciones, pero eso obedece a una jerarquizacin de valores socialmente relevantes, esta discusin se da en el plano de colisiones de derechos.496 Para las economas ms pobres el derecho de propiedad sobre algo, es el mnimo sustento de existencia y realizacin de una persona. Siendo la naturaleza de las cosas al revs de lo propuesto desde un punto de vista deontolgico por ROVETTA, que en caso de escasez, los bienes sean comunes. Lo cierto es que la naturaleza humana busca su auto proteccin y su desarrollo autopoitico. La existencia de lmites sociales est reconocida en las Constituciones ms modernas a partir del inters colectivo en el desarrollo del bien comn. La expropiacin por necesidades de utilidad pblica debe ser compensada. Las revoluciones sociales han ido estableciendo limitaciones497 de distinta ndole que desnaturalizan ese poderjurdico que reconocan los romanos en la esfera dominical y se pueden distinguir: 1. Los lmites clsicos del dominio, esto es los derechos que lo afectan como el uso, habitacin y usufructo. 2. Restricciones al ejercicio del derecho, de corte administrativo correspondiendo al non facere. En este sentido se evita el abuso del derecho y responde al principio de no daar al otro. 3. Servidumbres administrativas, que transfieren a la autoridad algunas facultades de dominio pero no su titularidad.

496

Cabe preguntarse Cul es el lmite del derecho al trabajo en su faceta de estabilidad laboral? Si el trabajador, el titular del derecho, el supuestamente ms dbil de la relacin laboral, ofende gravemente a su empleador en trminos que la jerarqua y organizacin para los fines productivos se hace inviable, lgicamente, cualquiera que sea la postura esto podr conllevar al trmino de la misma, incluso si el empleador es el Estado. Otra cosa ser preguntarse cules son los derechos auxiliares que el trabajador tenga.
497

Constitucin de Weimar. Alemania: 11 de noviembre de 1919. En su artculo 153 establece la obligacin de procurar la satisfaccin del bien comn y el inters social. Esta frmula junto con la Constitucin de Mxico dieron origen al constitucionalismo social.

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4. Obligaciones de hacer, impuestas al titular.498 El punto de convergencia debera ser la legitimacin de la interrelacin y de la comunicacin. La naturaleza humana frente a la escasez de bienes busca su auto proteccin y su auto sustento en sede obviamente de la ley del ms fuerte, la cual rige e impera por defecto. El equilibrio, a nuestro entender, tendra que estar dado por el amor al otro que desarrolla en el acoplamiento estructural social en el devenir del mundo lingstico que construimos con los otros seres humanos.499 Esta expresin amor al otro, no tiene un significado ni religioso ni psicolgico, ni romntico, es una respuesta biolgica y de lenguaje en que la interaccin entre seres ontolgicamente distintos y por ende legtimamente divergentes, desarrollan una interaccin intersubjetiva basado en el respeto de esas diferencias y as, no slo en respuesta al Ius Cogens, sino que complementado en base naturalista el respeto de otros es parte de la estructuracin y construccin de la proteccin normativa de los bienes o derechos fundamentales de todos. De esta forma, el derecho de propiedad va a tener carcter de derecho humano o fundamental en la medida que las realidades sociales y estatales se encuentren basadas en pilares fundamentalmente patrsticos, no por su bondad, sino que por estar basados en la recoleccin, la competencia y la jerarqua social. Este estado primitivo, pero legtimo, se mantiene y mantendr hasta que las relaciones humanas recuperen o establezcan las llamadas relaciones matrz(s)ticas de comunin, desarrollo basado en la proteccin, cuidado comn de la sociedad y del ms dbil que es lo que diferencia al ser humano de otras especies que responden a la ley de seleccin natural.500

498

NOVOA. 55 p. MATURANA, VARELA. 155 p.

499

500

DARWIN, Charles. El origen de las especies. Madrid: Catarata CSIC/ UNAM/ AMC, 2009, 97 y ss. pp.

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Tratar de superar la brecha entre lo que es y lo que debiera ser la sociedad y el reconocimiento de los derechos fundamentales, nos lleva a una visin del sistema como un organismo, lo que sera un error conceptual de base, ya que es precisamente la coherencia y armona en las relaciones e interacciones lo que permite el restablecimiento de ese utpico sistema social que denominamos matrztico en contraposicin del sistema patrstico en que desarrollamos nuestro devenir. Las diferencias sociales no se dan por las meras titularidades de derechos reales o de crditos que se deberan limitar con obligaciones y prohibiciones en su ejercicio, en garanta de los derechos de libertad y de los derechos sociales, 501 ni por el hecho de construir la primera cerca en un terreno. Como concausa a lo anterior, debemos reconocer una serie de factores que crean una deriva divergente entre los componentes de cada organismo social. Como un organismo particular se deben en su desarrollo individual a factores genticos y ontogenticos que limitan la plasticidad de las estructuras de sus componentes. Los que se desarrollan en un continuo aprendizaje social que su propio operar social (lingstico) define, y que es posible gracias a los procesos genticos y ontogenticos que permiten en ellos su plasticidad estructural (lo destacado es nuestro). 502 En definitiva, en las estructuras sociales actuales las bases de intercambio de ejercicio de derechos y de limitaciones al poder particularmente estatal- se encuentra dado por los derechos exclusivos y excluyentes que recaen en una cosa o en un crdito cuyas limitaciones responden al nfasis que cada sociedad le d a los limites del ejercicio de dichos derechos.503 Es decir, la proteccin de los derechos de propiedad

501

FERRAJOLI, Luigi. Los derechos fundamentales en la teora del derecho. En: FERRAJOLI (2007), 167 p.
502

MATURANA, VARELA. 137 p.

503

La exclusin del derecho de propiedad como derecho fundamental, en el estado actual de desarrollo social, importa privar de los poderes ms bsicos que tiene el ser humano para defender su propia vitalidad frente a la naturaleza y a otros hombres que no respeten a su vez, lo sealado respecto del

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industrial a partir de los derechos de su titular, tienen, en general, una legitimidad plausible como extensin del dominio, sin perjuicio de otras consideraciones de valor que importan sus limitaciones. Con todo lo anterior, debemos dejar en claro que est extensin dominical, por las cada vez ms complejas interrelaciones sociales, se van independizando y tomando otras conformaciones estructurales como se expondr infra. En el orden de nuestro estudio particular coincidimos en que los pases ms desarrollados reconocen en la propiedad industrial una extensin del Derecho de dominio, como en el orden de las properties que sealaba LOCKE, y en extremos opuestos de pensamiento van teniendo ms un carcter social. Las crticas al modelo de propiedad industrial y de exclusividad se han plasmado en conceptos polticos nuevos, sobre todo en pases latinoamericanos que con posturas polticas de izquierda, resaltan otras caractersticas de las invenciones distintas a las inversiones econmicas de las mismas. Junto a esto, critican la explotacin de las creaciones intelectuales por empresas que ejercen roles de dominacin econmica por va del derecho de propiedad intelectual lato sensu, llegando incluso a suprimir dicha expresin. De lo sealado, por de pronto, podemos destacar lo que ocurre en Venezuela, en que el Servicio Autnomo de Propiedad Intelectual dependiente del Ministerio del Poder Popular para la Industria Ligera del Comercio considera expresamente que es un error material la inversin por inventar:
[y] a que, la libertad de inversin no deben consagrarse en un captulo sobre derechos culturales y educativos. Sobre todo, porqu la libertad de invertir en una actividad cultural no garantiza el ejercicio del derecho a crear libremente una obra del intelecto.

respeto de todos otros como legtimos otros. Valga precisar que FERRAJOLI no niega la importancia del derecho de propiedad como derecho, ni siquiera aboga por su limitacin per se, sino que no le reconoce a ste el carcter de universal para tener la jerarqua de un derecho fundamental, asemejando el derecho de propiedad privada con la capacidad de goce civil.

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Adems, oficialmente se declara que el derecho de autor es un derecho cultural y no una forma de propiedad sealando que: Por tal razn se elimina la palabra "propiedad intelectual" (lo destacado es nuestro).504 Cmo se ver cuando analicemos las distintas figuras introducidas principalmente por el ADPIC y la influencia de la OMC en la proteccin de la propiedad industrial, que le da una nueva potencia a la misma por sobre las que mantena la OMPI, el contenido de los derechos de propiedad industrial se encuentra determinado en funcin a elementos distintos de la propiedad privada como derecho singular de su titular. La propiedad industrial va ms all del derecho de su titular a usar, gozar y disponer de su derecho exclusivo y excluyente. Dice relacin con el derecho econmico y desarrollo general de la sociedad y sus efectos tienen un inters pblico y comercial cada vez ms relevante cuyos alcances y delimitaciones tambin sern expuestos en relacin con otros bienes jurdicos de inters supraindividual. Los matices de proteccin en cada Estado singular dir relacin con sus realidades polticas particulares, como se expuso supra, su carcter socioeconmico innegable ser esbozado infra. Al respecto cabe puntualizar que a la vista de la aparicin de estos objetos, que carecen de materialidad que deben ser protegidos, la legislacin penal requera una figura delictiva especfica capaz de salvar el vaco que se crea si slo se cuenta con un tipo penal que incrimina la apropiacin de cosas muebles ajenas, como el hurto, es decir, la legislacin penal requera, segn algunos, un "hurto" especfico de objetos espirituales ajenos de la misma manera que los

504

GOBIERNO BOLIVARIANO DE VENEZUELA. Servicio Autnomo de la Propiedad Intelectual. [en lnea]. [fecha de consulta: 20 Octubre 2011]. Disponible en: http://www.sapi.gob.ve//content/view/157. En la sealada pgina se sostiene que la decisin responde a la incorporacin de fundamentos de los tratados ms avanzados en derechos humanos y culturales que promueven el reconocimientos del carcter social y participativo de la actividad creativa como el concepto de diversidad cultural de la Convencin sobre la Proteccin y Promocin de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la UNESCO y la incorporacin del fragmento sobre el derecho de todos y todas a tomar parte en la vida cultural, de esta manera, darle cabida al pueblo dentro de este tipo de derechos.

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derechos intelectuales. Sin embargo a nuestro entender no existe un apoderamiento porqu ontolgicamente es imposible.505 En efecto como seala BACIGALUPO, al proteger la propiedad industrial consecuentemente se protege al consumidor y la competencia leal, de ah que algunos autores, incluyan estos delitos bajo las rbricas de delitos que afecta la capacidad competitiva de la empresa y de defensa jurdico-penal de la competencia, del mercado y de los consumidores.506

III.2.1. Diferencias con la Propiedad Industrial.

En cuanto a lo que nos ocupa, se debe sealar que efectivamente no podemos homologar el concepto de propiedad industrial con el de propiedad civil, puesto que el derecho de goce exclusivo o ius exculyendi, si bien es una caracterstica del derecho de propiedad civil o comercial, no representa en la especie una demostracin que la propiedad industrial sea de igual naturaleza que esta clase de propiedad.507 Entendemos

505

BACIGALUPO (2005). 267 p. Explica: El preconcepto o prototipo de estos delito puede ser tambin elaborado no ya desde la perspectiva del titular del derecho de exclusividad, sino tambin partiendo de la base del inters de los consumidores. Esta es la orientacin que ha seguido el legislador italiano, el proteger el derecho de exclusividad establecido en el artculo 2569 CC entre los delitos contra la fe pblica, concretamente en el art. 473 CP como falsificacin (contra faccin) o uso de una marca inautntica. (que no proviene de su titular.).
506

Vid. Ibd. 267 p. y JAN. 153 p. quin considera que el objeto de proteccin se limita al patrimonio y que seran afectados secundariamente el derecho de los consumidores que pueden recurra al expediente de la estafa en caso de ser defraudados.
507

Vid. MORA GONZLEZ, Jess Ivn. Proteccin penal de las denominaciones de origen en el sector vitivincola. En: Revista Penal [en lnea], n 19, 2007. Universidad de Castilla - La Mancha. [fecha de consulta: 15 abril 2012]. ISSN: 1138-9168. Disponible en: http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/306/297 91 p. el derecho de uso exclusivo es un bien digno de tutela penal debido a que es un valor necesario para la proteccin del derecho de propiedad contemplado en el artculo 33 de la Constitucin. El derecho de uso exclusivo supone la principal potestad que se otorga al titular de un bien, ya sea material o inmaterial,

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a la propiedad industrial como un subsistema jurdico dentro del ordenamiento legal distinto del dominio privado, ya que, si bien tiene elementos de este se diferencia como expondremos a continuacin: El derecho de dominio es un derecho real, esto es, es de aquellos que confieren un seoro o poder inmediato sobre una cosa corporal, la propiedad industrial otorga facultades sobre una cosa intangible cuyo seoro no es inmediato sobre ella. Difiere tambin de los derechos personales o de crdito que se tienen de una relacin inmediata entre dos personas que por un hecho suyo o por la sola disposicin de la ley contraen una obligacin personal; entendemos la propiedad industrial como erga omnes, no slo limitado a una relacin personal entre personas determinadas o determinables. Respecto de los derechos reales, entre los cuales se encuentra la propiedad civil, se discute su fuente. As, por un lado, una posicin sostiene que los derechos reales slo son creados por ley- nmerus clausus-, y, por el otro, hay quienes por el contrario estiman que los particulares pueden crear derechos reales sistema de nmerus apertus de acuerdo al sistema de autonoma de la voluntad y de creacin de derechos. En el derecho comparado prevalece el sistema nmerus clausus. As, algunas legislaciones lo establecen en forma implcita: Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza y otras en forma explcita, como el Cdigo Civil Argentino dispone lo siguiente: Art. 2502: Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer."

traducindose en una faceta positiva consistente en un uso por parte del titular, y en una negativa, que implica poder prohibir la utilizacin del bien sin consentimiento del titular. El ejercicio de estas facultades es fundamental, ya que la ausencia de estas dejara vaco de contenido al derecho de propiedad

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El fundamento a favor del sistema nmerus clausus est dado en el hecho que:
"La organizacin y las modalidades de la propiedad, derecho real, interesa al orden pblico; y, por lo dems, si resulta comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurdicas que slo a ellas liguen, ms difcil resultara explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir derechos que pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la colectividad: la norma de la relatividad de las convenciones, que vemos as aparecer, se opone a que un contrato pueda, sin la autorizacin del legislador, producir efecto ms all del crculo de las partes y de sus causahabientes a ttulo Universal.508

La propiedad industrial se inicia con una creacin de autor; la autoridad le da un reconocimiento en el mundo jurdico y le concede una serie de derechos para poder exigir la proteccin de sus intereses este reconocimiento o valor es establecido por ley (nmerus clausus). El objeto de nuestro estudio est centrado en el bien protegido de la llamada propiedad industrial, cuya denominacin se atribuye al jurista belga EDMUNDO PICARD, que en trminos generales se agrupan bajo la denominacin comn de propiedad industrial. En este sentido ms precisamente se debiera de utilizar el trmino Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, puesto que como se viene diciendo existe una diferencia con el carcter de real que tiene el derecho de propiedad privada o civil.

508

JOSSERAND, Louis. Cours de Droit Civil Positif Franais : Tomo I. Pars: Recueil Sirey, 1930, 668669 pp.

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As, el Cdigo Civil Chileno de mediados del siglo XIX reconoce una especie de derecho de propiedad sobre las cosas incorporales, como lo hace el artculo 348 del Cdigo Civil Espaol. Estos, reconocen una especie de derecho de propiedad que puede recaer sobre creaciones del espritu o de la mente que no sean derechos. En trminos simples, no existen derechos intelectuales sobre derechos y no deben confundirse el derecho de propiedad respecto del los atributos o crditos y accesorios que entregan el reconocimiento de los mismos. Veamos algunas diferencias entre propiedad industrial y propiedad civil. 1. Los modos de adquirir del derecho de propiedad se encuentran regulados por la ley civil, la propiedad industrial es un reconocimiento, cuando se cumplen con los requisitos que el Estado exige para su existencia. Es en el origen siempre una creacin que emana de su creador, sin perjuicio de los derechos que se constituyen a partir de ese momento, pero es la autoridad estatal la que reconoce los derechos del particular.

2. Las cosas incorporales permiten la constitucin de una infinita serie de derechos sobre las mismas,509 lo que no ocurre con las cosas materiales que tienen una limitacin fctica y temporal. Por ejemplo, el propietario industrial de una marca puede constituir franquicias con ilimitado nmero de franquiciados, todo los cuales pueden gozar de los derechos comerciales constituidos sobre ella. La propiedad civil, mueble e inmueble slo permite la constitucin de derechos limitados por los marcos fcticos y fsicos de la cosa.

509

HETTINGER C, Edwin. Justifying Intellectual Property en Philosophy and Public Affairs. [en lnea]. Vol. 18, n 1: 31-52. Winter, 1989. [fecha de consulta: 20 octubre 2010]. Disponible en: http://www.jstor.org. 32 p.

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3. Los derechos de propiedad civil entregan atributos directos como el uso, goce y disposicin, lo mismo ocurre con el derecho del propietario industrial, sin perjuicio de aquello ste ltimo puede constituir otros titulares de uso y goce del mismo que ejercen sus derechos coetneamente.

4. La Propiedad industrial le da la exclusividad a su titular para solicitar la intervencin civil o administrativa al Estado en los casos de vulneracin de su legtimo ejercicio sobre su derecho respecto de cualquier persona vulnerando la informacin registrada en su favor. El propietario civil debe dirigirse directamente en contra del tenedor ilegitimo, persona singular y determinada, que se encuentra necesariamente perturbando el goce real y directo de su derecho. Es decir, el propietario industrial debe solicitar la intervencin estatal en el reconocimiento del derecho que se pretende vulnerado. Derecho que previamente debe ser reconocido por la va registral por el propio Estado.

5. La Propiedad Industrial es oponible, como decamos, erga omnes, quin goza de su reconocimiento puede incluso solicitar la exclusin a un tercero que tiene un derecho similar o igual con caractersticas que lo legitiman como propietario civil. Es el caso, por ejemplo, de quien tiene registrada la marca transportes San Jos y que puede impedir a otro incluso sin conocimiento de este hecho que use tal nombre, aunque su adquisicin hubiere sido conforme al derecho civil cosa que un propietario civil de un camin no puede impedir que otro adquiera y use un camin del mismo modelo color y ao.

El contenido de la propiedad industrial no es slo patrimonial, se relaciona con intereses econmicos y afecta el desarrollo de un sinnmero de agentes que intervienen en el mercado, cosa que no ocurre con el derecho de domino sobre una cosa corporal por regla general.

245

La propiedad civil, sobre cosa material depende de su existencia en el mundo fsico, existen y ocupan un lugar siendo percibidas por los sentidos, las cosas incorporales no existen fsicamente y no son percibidos por los sentidos toman forma y existencia en el mundo del derecho a travs de su reconocimiento y consolidacin, la Propiedad industrial existe en la medida que el derecho a travs del sistema registral y de patentes le da existencia jurdica y se materializa.

6. Esta diferencia en el mundo fctico influye en el ejercicio del derecho, siendo por ende distinto para ambas clases de propiedades. El propietario de un derecho real sobre una cosa corporal al ser privado de su posesin material, pierde el uso y goce de la misma y no puede actuar en el mundo jurdico con sta. El propietario industrial sigue gozando de la misma sin perjuicio que otro est a su vez en ilegtimo ejercicio o uso de dicha propiedad, puede ser usado simultneamente por distintas personas.510 Lo que establece, entre otras cosas un problema de determinacin de los perjuicios causados.

7. El propietario de un derecho real sobre una cosa y tambin el tenedor de su crdito entendido como un derecho personal; si es privado de ste, sale de su esfera de proteccin, de su patrimonio. El propietario industrial no pierde la tenencia o posesin de su derecho cuando un tercero vulnera su exclusividad, el perjuicio no es directo como decamos, por lo que requiere derechos auxiliares para la proteccin de ella. Consecuentemente, el dao patrimonial es directo y efectivo cuando el propietario civil es privado de su posesin o tenencia, en cambio como no existe privacin del derecho fcticamente

510

HUGHES. 315 p.

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respecto de la afectacin de la propiedad industrial, el perjuicio se produce en la esfera econmica.

8. El derecho de propiedad se pueden construir un sin nmero de relaciones personales que dan origen a derechos subjetivos que son aquellos que solo se pueden exigir de aquellos que tienen una obligacin correlativa nacidas de la ley o de un hecho u acto suyo, por lo que debemos esbozar diferencias entre derechos personales (que son objeto de propiedad real de su titular) y la propiedad industrial.

9. Aunque aparece de su naturaleza, el derecho de propiedad no tiene limitaciones temporales, los derecho industriales con resguardo registral tienen limitaciones temporales. As las patentes tienen un lapso de duracin determinado y las marcas requieren ser renovadas. En definitiva, el plazo que la ley reconoce al propietario industrial a diferencia de lo que ocurre con el propietario civil es determinado. Esto es la propiedad industrial se asemeja a una concesin estatal para su resguardo y/o la obligacin de uso de algunos objetos materiales de la propiedad industrial. Debemos tambin destacar ciertas diferencias con los derechos personales o crditos. Estos ltimos, slo pueden ser exigidos de ciertas personas segn la definicin y caractersticas de stos, por el contrario la propiedad industrial confiere facultades absolutas. Estas facultades frente a quin vulnera la propiedad industrial no va impedir el pleno goce del propietario industrial frente a su bien, sin perjuicio nace de ello derechos de indemnizacin por la merma en el mercado y en el orden econmico en contra de quin est afectando este bien. Los derechos personales circulan de acuerdo a las normas o leyes propias que lo determinan y que generalmente sern segn la naturaleza de sus ttulos, con la entrega del mismo si es al portador, mediante el simple endoso cuando su ley de circulacin es a la orden, como en el caso de las letras de cambio y pagar, o nominativos, mediante una cesin en forma dependiendo de la

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naturaleza de los mismos. Los derechos de propiedad industrial, sin perjuicio de las vinculaciones o creaciones que pueda contratar en virtud de su derecho, como en el caso de las licencias, agencias o franquicias que responde a la libertad contractual la circulacin de los mismos est sujeta a relaciones administrativas y requieren su intervencin.

III.2.3. Fundamento de la propiedad industrial.

Los fundamentos de la propiedad intelectual, en sentido amplio, responden a un sistema de empoderamiento, en el cul se igualan fuerzas entre talentosos y la clase propietaria.511 Sin perjuicio de lo anterior y como lo hemos expuesto en otras partes de este trabajo, existen sectores que no encuentran legitimidad en la propiedad intelectual sostenindose en la libertad de pensamiento y en el desarrollo social.512 Los objetos incorporales son producto del desarrollo creacional y de un proceso de conocimiento aplicado, que en un comienzo se distingue de otros intangibles como los derechos y otros instrumentos de la vida comercial y jurdica. La distincin de un objeto inmaterial para ser considerado propiedad intelectual esta dado por el valor que se le da a la idea que lo sustenta. Este valor que se le da a la creacin intelectual, su aplicacin en sociedad, contiene, como se seal en el punto anterior de este captulo, un conjunto de derechos estructurados sin una morfologa clara pero con caractersticas propias.

511

Ibd. 291 p. HETTINGER. 35 p.

512

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Como elementos del objeto inmaterial para ser considerado como objeto de propiedad intelectual encontramos en primer trmino, que debe permitirse una manifestacin fsica de la idea de que se trate. En segundo lugar debe permitirse la posibilidad de limitaciones a la exclusin de terceros en su uso (no es absoluta); esto es, se permite un uso razonable sin fines de lucro, permitiendo el uso intelectual y experimental como parte de la creacin y desarrollo social. En tercer lugar, se limitan y se excluyen las creaciones de orden comn o de gran inters para la humanidad como teoremas algebraicos. Finalmente, cmo tambin expusimos en el punto anterior, por regla general la propiedad intelectual tiene un plazo de expiracin o caducidad.513 Fuera de los conceptos dominicales de propiedad sobre cosas corporales, se han desarrollado fundamentos que justifican la proteccin de las creaciones u objetos intelectuales. Dos vertientes que se manifiestan como legitimadoras del reconocimiento de la legitimacin de la propiedad intelectual se encuentran en los trabajos de LOCKE y HEGEL. LOCKE, como sealamos respecto de la propiedad en general, fundamenta los derechos del ciudadano a partir de las limitaciones al monarca y le reconoce a la propiedad privada una caracterstica de derecho fundamental, cuya discusin se expuso supra. Para este autor, la justificacin de la propiedad intelectual est dada como la recompensa, como la justa retribucin del trabajo, con origen en su concepcin naturalista de los derechos y su reconocimiento positivo con base democrtica.514

513

HUGHES. 296 p.

514

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Seleccin de pargrafos en Ensayo sobre el gobierno civil. Madrid: Aguilar, 1980, 72-73 pp. Encuentra en la asamblea de representantes y en el derecho natural y la razn la fundamentacin de la legitimidad de los derechos en General En efecto, para Locke la asambleas investidas por leyes positivas para poder actuar, pero sin que esas leyes positivas hayan establecido un nmero fijo para que puedan hacerlo, la resolucin de la mayora es aceptada como resolucin de la totalidad de sus miembros y, por la ley natural y la de la razn, se da por supuesto que obliga, por llevar dentro de s el poder de la totalidad.

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La teora de LOCKE sobre los bienes en general, se fundamenta en que en un estadio primitivo de evolucin pre estatal los bienes podan apropiarse libremente por voluntad de Dios. El ser humano poda apropiarse libremente de los bienes sin afectar a terceros. En esta teora se manifiesta un lmite, una condicin de no desperdiciar non waste condition- se prohbe la acumulacin de riqueza en trminos que se pueda destruir por su no uso o consumo. LOCKE condena en el Captulo V de su Segundo Tratado de Gobierno Civil, la perdida injustificada del stock comn de bienes objeto de apropiacin. Por otro lado la fundamentacin de la apropiacin de viene, en la teora del autor en comentario, parte de la hipottica situacin que nuestra primera propiedad es nuestro propio cuerpo.515 Bajo la perspectiva de LOCKE, podemos justificar la propiedad sobre objetos inmateriales bajo las siguientes premisas: 1. La produccin de una idea requiere el trabajo de una persona. (LABOR). 2. Esta idea es tomado de la comunidad de ideas, que se asemeja o responde al infinito mundo inagotable de riquezas planteado por LOCKE- sin producir un perjuicio y (THE COMMON). 3. La apropiacin de esta idea no puede afectar la condicin de desperdiciar expuesta precedentemente.516 (Non Waste Condition). En otras palabras: enough and as good left in common for others.517 Hemos expresado que la constitucin de la propiedad en una persona es la contraprestacin del trabajo que es una actividad no placentera. Es decir, para LOCKE la

515

HETTINGER. 37 p. HUGHES. 300 p.

516

517

HETTINGER. 44 p. Citando la Sec. 27 del Captulo 5 del Segundo Tratado de Gobierno Civil de Locke.

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justificacin de la propiedad y particularmente la propiedad intelectual es la justa recompensa de su trabajo. Lo que constituye una postura normativa de justificacin: La propiedad debe ser la contraprestacin del trabajo. Pero adems existe, a partir del mismo postulado dado por LOCKE, una postura instrumental, esto es que da un impulso al desarrollo y elaboracin de nuevas ideas que benefician a la comunidad, esta postura es denominada la del valor aadido o plusvala value-added- responde a contribucin que las ideas creadas dan a la comunidad. Algunas crticas que se pueden formular a esta teora es que la creacin de una idea no siempre tiene una justa retribucin y que por el contrario en una economa moderna que desplaza en ms de 300 aos los planteamiento de LOCKE su justificacin, una simple creacin intelectual puede representar millones de dlares que no se condicen con la mera retribucin del trabajo. Este punto ms que de justificacin dice relacin con las ganancias, que desde una perspectiva meramente civil o dominical basada en la retribucin como contraprestacin conmutativa, no se explica por s sola. Del mismo modo, la justificacin dada por LOCKE no explica el contenido moral, y tal vez, como derecho fundamental, de la propiedad intelectual. La elaboracin fundamental del contenido moral y de derecho fundamental, la podemos encontrar en los planteamientos de HEGEL. Este autor se basa en una justificacin personal de la propiedad intelectual. Para HEGEL la voluntad individual se manifiesta como el centro de la existencia humana que busca ser reconocida y parte de la vida en sociedad.518 La propiedad sobre las cosas emana de su voluntad y que puede recaer sobre una cosa abandonada o sobre res nullius. La relacin objetal con una cosa debe manifestarse en la voluntad, si esta no existe puede entenderse abandonada o prescrita. Esta es la base de la alienacin de los bienes. Frente a la igualdad en el mbito la

518

HUGHES. 331 p.

251

social en que cimenta su concepcin de libertad- requiere que esta se de en la capacidad de obtener la propiedad. Cabe hacer presente que esta capacidad de goce se incardina con el pensamiento de FERRAJOLI respecto del derecho de propiedad segn el cual existira una confusin con los derechos de propiedad o patrimoniales.519 Por otro lado, HOBBES habra constatado que toda propiedad nace de la conquista y por ende debe ser protegida para la sobrevivencia de su titular y slo encontrara limitaciones en la soberana. Es decir, a diferencia de LOCKE, para HOBBES el derecho de propiedad no encuentra lmites en la condicin de no afectar a otro, esto es se justifica en la seguridad, privacidad y soberana.520 Ni sera la emanacin de la voluntad del ser manifestada en sociedad, como lo estimara HEGEL. Consecuentemente con la expresin de su concepcin de libertad y manifestacin de voluntad en la sociedad, para HEGEL, no se requiere una justificacin especial de la propiedad sobre objetos inmateriales, puesto que emanan directamente de su personalidad, siendo un problema de descripcin legal la posesin sobre esos bienes. Es decir el derecho de propiedad se extiende directamente a los objetos inmateriales. La justificacin Hegeliana de la propiedad intelectual es que emana de la personalidad del creador. As la propiedad que sera una manifestacin de la voluntad del titular o creador y por ende una relacin directa con ste y legtima en la medida que tenga un origen directo o alienado con las salvedades que llevan a la crtica de la acumulacin de la riqueza y la falta de igualdad frente a la capacidad de manifestar su libertad y voluntad en sociedad de quienes no tienen acceso a la propiedad- tiene su smil en la

519

FERRAJOLI (2007). 29 p.

520

HOBBES, Thomas. El Leviatn, de la materia la forma y poder de una repblica eclesistica y civil . 5 Reimpresion. Argentina: Fondo de Cultura Econmica, 2005, 237 p. En los captulos XVII y XIII reconoce el carcter de pacto y sometimiento al soberano para alcanzar la paz y como nica limitacin al dominio privado.

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propiedad intelectual. Pero topa con una realidad tambin de vaco argumental al igual que la contraprestacin que sealaba LOCKE, en cuanto a que no toda propiedad intelectual es producto de la personalidad de su creado, que se encuentra conectado a su ser interno y que constituye una expresin social de la misma. Lo anterior se manifiesta por ejemplo en el hecho que la propiedad intelectual sobre objetos puede justificarse en sede de proteccin de personalidad pero no explica la alienacin o sus trminos de intercambio propios del comercio. Esta alienacin puede ser de dos clases: La enajenacin total o la enajenacin parcial. HEGEL no se opone, consecuentemente a sta ltima enajenacin por el aspecto econmico y derechos de su creador. Esto se debe tambin a dos condiciones que considera el sealado autor, a saber: 1 El creador debe ser reconocido como tal y; 2 La creacin debe mantenerse en la forma que el creador seal y no puede ser alterado sin la autorizacin y aprobacin de este.521 Desde otra perspectiva, estas fundamentaciones de la propiedad intelectual en cuanto expresin de la personalidad, no toma en consideracin la contribucin de terceros en la produccin del trabajo, es decir no se dimensiona la participacin de terceros (que lo distingue de la teora del trabajo y de la personalidad) ni el valor que el mercado le da a la innovacin o creacin.522 Las fundamentaciones sealadas precedentemente explican el derecho del inventor o propietario intelectual para usar de su invencin para poseerla y para su reconocimiento como titular, pero no explica el derecho de excluir a terceros y es en esta parte donde existe una deslegitimacin social por la falta de proporcionalidad que a veces tienen los productos protegidos por el sistema de la propiedad industrial.523

521

HUGHES. 350 p. HETTINGER. 39 p. Ibd. 43 p.

522

523

253

La justificacin de la propiedad industrial, como en parte se puede reconocer en los postulados de LOCKE, se encuentran, para algunos, en una posicin utilitaria, esto es, que constituye un incentivo. Incentivo para promover el progreso social, la diseminacin del uso de la informacin, de la creacin de riquezas en sociedad y su consecuencial utilidad.524 Sin embargo, lo anterior, pareciera ser que su fundamento no se encuentra en el mero incentivo del progreso social, cmo se ver en el siguiente punto, la propiedad industrial excede los lmites inventivos y de marcas y si se quiere, la propiedad intelectual sensu latu, tiene una morfologa propia de carcter social, cuya fundamentacin, hoy debe buscarse en otras realidades sociales. En la contribucin e interrelacin social y no slo en su justificacin tica o normativa ni utilitaria, sino que como una necesidad de desarrollo y equilibrio econmico. Con todo, y a ttulo de opinin personal, LOCKE, no slo justifica el derecho de propiedad en los trminos sealados, sino que da luces para el valor agregado y su legitimacin lo que es concordante con el concepto de trabajo. Es en el trabajo humano donde se encuentra la mayor riqueza, es ste el fundamento ltimo de la justificacin de la propiedad. Al observar lo planteado por LOCKE en el pargrafo 37 del Captulo V, De la Propiedad, de su Segundo Tratado Sobre Gobierno -introducido en la tercera edicin y definitiva de la misma- se justifica la apropiacin en el trabajo relacionado con la capacidad de consumir sin dao a otros. Pero lo que seala LOCKE es que una finca bien cercada y hecha producir va a generar un incremento en la riqueza comn de la humanidad.525 Es de este modo como podemos concluir con FERRAJOLI, que la propiedad debe ser entendida -en el sentido de la propiedad industrial que nos ocupa- slo como la

524

Ibd. 51 y 52 pp.

525

LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre el Gobierno: Un Ensayo Sobre El Verdadero Origen, Alcance y Fin del Gobierno. [traduccin de: Editorial Biblioteca Nueva S.L.] Buenos Aires: Editorial Aguilar, Altea, Taururs, Alfaguara, S.A. de Ediciones, 2010, 42 y 43 pp.

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capacidad de goce del Trabajo. La propiedad industrial no sera otra cosa que la aprehensin dominical legitimada por el Trabajo. Este giro526 parte de la base de no visualizar la propiedad industrial como un conjunto de derechos exclusivos y excluyentes sobre el mismo, sino esto como las facultades que emana del producto del trabajo que se encierra bajo un concepto protegido por la norma. Esta legitimacin importa trasladar el punto de estudio al valor del trabajo y su relacin con el sistema econmico y por ende tutelado como un bien intermedio un sistema de intercambio de riquezas. LOCKE en caso alguno justifica la tenencia de propiedad ms all de lo necesario para la subsistencia, sino para el intercambio de las riquezas posedas en un mundo cada vez ms complejo, que en un comienzo se realizaba con un trueque directo de bienes perecibles y luego fueron avanzando a productos no perecibles como el Oro mismo. En palabras de LOCKE:
En las pocas primeras, el trabajo creaba el derecho de propiedad siempre que alguien gustaba de aplicarlo a bienes que eran comunes (...). As fue como el acuerdo y el consenso mutuos establecieron definitivamente la propiedad que el trabajo y la industriosidad haban iniciado.527

Cobra importancia en este sentido lo sealado respecto del objeto jurdico en la propiedad industrial, el que se encuentra en una constante evolucin dialctica al materializarse en los objetos materiales el flujo creacional y laborioso que busca satisfacer necesidades crecientes. Esta dialctica creacional es reconocida y amparada por el derecho y en vista de los procesos de globalizacin, los crecientes intercambios de informacin y los elementos sociales que hemos detallado en el capitulo introductorio enriquecen y clarifican el valor del reconocimiento global de proteccin

526

Ibd. Ibd. 46 p.

527

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de la mano con los dems estndares necesarios para el reconocimiento del ius gentium universal. De este modo la explicacin dada en cuanto que la propiedad industrial es un bien jurdico distinto de la propiedad y de orden social y global cobra sentido para su reconocimiento de inters pblico intermedio. Si es de relevancia social, quien crea un concepto, una idea, un nombre o elemento de comunicacin, un sistema e incluso un mtodo, si es de relevancia social quin lo desarrolla y cul es su estndar y si tiene relevancia social el consumidor, quin es finalmente la persona humana que recibe en el intercambio de mercado ese producto. Por otro lado y como anttesis de esa afirmacin, est el derecho a la riqueza comn y al desarrollo global integral, el derecho de propiedad industrial tiene lmites lo cuales se encuentran dado precisamente por los principios superiores. Este es el enlace sealado en el captulo primero en cuanto la funcin del bien jurdico como concepto y como ente jurdico es comunicante de disvalores, seala que es lo que hay que proteger y hasta donde hay que protegerlo. El juego est finalmente en la funcin de interpretacin y aplicacin al caso concreto. Ser finalmente, como adelantamos, tambin un desarrollo dialectico entre los objetos materiales y lo formal lo que fijar la extensin de la norma jurdico penal y la variacin del contenido del bien jurdico protegido en el futuro, modificando los lmites materiales en los que recae.

III.3. El Orden Econmico.

Se puede pensar y no sin razn, que el orden econmico, entendido en sentido estricto, puede constituir el bien jurdico protegido en relacin con la institucin de la

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propiedad industrial. Hemos visto como se relaciona con la libre competencia y el derecho de los consumidores en forma directa. Cabe detenernos un momento en este bien jurdico. Algunos autores, consideran que el Orden Econmico puede ser considerado como bien jurdico penal directamente tutelado en algunas figuras delictivas relacionndola a una regulacin jurdica concretada en un especfico y determinado inters jurdico del Estado, diferente en cada caso en particular.528 Una adecuada comprensin del Orden Econmico en sentido estricto, debe relacionarse y diferenciarse con un bien jurdico mediato que se trata de un bien colectivo, inmaterial o institucionalizado, integrado por el orden econmico en general aunque sea susceptible de subdivisin de acuerdo a sus funciones, y un bien jurdico inmediato que es el inters directamente tutelado en sentido tcnico.529Estas construcciones van aparejadas con delitos de peligro abstracto que tutelan bienes jurdicos supraindividuales inmateriales. Como seala MARTNEZ-BUJAN, la reconduccin de los bienes jurdicos intermedios al concepto de orden econmico, importa crear una relacin con delitos de inters estatal directo como los que afectan a la hacienda pblica o al orden monetario, sobre la base que se protegen mediatamente estructuras bsicas de la vida econmica, pero a travs de una serie de conductas concretas que, aunque no compartan individualmente una lesin o puesta en peligro de la economa estatal, si podran afectarla mediante una reiteracin o generalizacin de conductas atentatorias al sistema estatal.530 Siguiendo al citado autor, podemos sostener que el Orden Econmico en sentido amplio nunca aparecer como bien jurdico protegido en sentido tcnico, lo que

528

MARTNEZ BUJAN (1998). 97 p. Ibd. Ibd. 99 p.

529

530

257

ocurre tambin con los delitos econmicos en sentido estricto, toda vez que siendo un concepto vago no da un sustrato o contenido y semejante relacin, tanto en sentido estricto, como una parte determinada del ordenamiento econmico estatal, como en un sentido amplio, como el inters de orden estatal de la economa, no pueden ser comprendidos por los bienes de carcter intermedio por su morfologa. As la propiedad industrial, evoluciona del derecho de propiedad privada, como reconocimiento progresivo de dominio de las cosas incorporales a su reconocimiento internacional y proteccin como elemento de desarrollo industrial, es cada da ms gravitante en el orden econmico latu censu. Sin embargo, tiene caractersticas propias de bien jurdico intermedio y la espiritualizacin de su contenido de raigambre dominical, tiene lmites y caractersticas propias que lo singularizan respecto de los interese estatal del orden pblico en sentido general. Como corolario de lo anterior una hiptesis de reiteracin de conductas, como lo plantean los que consideran que la afectacin del orden econmico, para determinar una posible lesividad de ste, responde a criterios prevencionistas cercanos a postulado relacionado con la proteccin de vigencia de la norma y expectativas sociales que vacan de contenido el sentido y propsito legitimador de la teora de los bienes jurdicos, segn vimos supra. Por esta razn, si bien el derecho de propiedad industrial es visto y se encuentra al amparo de normas econmicas administrativas, creemos que reconducir el contenido del bien jurdico en estudio a esa categora, no permite deslindar, como lo expone en general MARTNEZ-BUJAN, el sustrato del objeto tutelado en la propiedad industrial.

258

IV. Propiedad Industrial y su vinculacin con otros bienes jurdicos protegidos.

El tratamiento del bien jurdico protegido no slo respecto de esta materia en particular dice relacin con la legitimacin de la incriminacin por parte del Estado de conductas del sbdito del mismo, su valoracin social y jurdica, la necesidad de incriminar ciertas conductas o mantener su punibilidad o agravar o disminuir la penalidad dada por la norma.531 Nos referimos al tema del bien jurdico protegido supra, sin embargo es necesario volver a este punto, puesto que su legitimacin y determinacin no es un mero trmite de nomini iuris, sino que da un contenido teleolgico interpretativo y de valoracin al momento de aplicarlo a un caso particular. En este sentido el funcionalismo extremo, prescinde de l, atribuyndole existencia extra normativa, siendo a nuestro entender, una confusin entre funcin y bien jurdico por un lado y por el otro el abandono de las categoras teleolgicas de interpretacin de conductas desplegadas a la luz de la norma.532 Es relevante y como esbozamos

previamente, existen varios agentes e intereses lcitos colisionan respecto de esta materia. Los bienes jurdicos que se tratan a continuacin ayudan a deslindar y

aproximar el contenido del bien jurdico objeto de nuestro trabajo. En el captulo primero supra se seal respecto de la teora de bienes jurdicos que esta responde a una legitimacin de la justificacin de conminacin penal. Esto informa al destinatario de la norma penal de los siguientes patrones bsicos. Primero: una norma penal deber justificarse por la proteccin de un bien jurdico.

531

HORMAZBAL. 175 p. TAVAREZ. 65 p.: funcin no existe por si misma sino que depende de una relacin..

532

259

Segundo: La pena debe cumplir una funcin de prevencin de lesin real o potencial de aquello que se busca proteger, la prevencin buscada con fines simblicos responde a un engao y a un fraude de etiqueta, el legislador debe proteger bienes concretos, no se legitima seriamente un derecho orientado a amenazar todas las conductas con penas del infierno, para satisfacer a la opinin pblica, demostrar la existencia de un Estado fuerte y de una legislacin con fines cuando lo relevante son sus funciones.533 No se debiera buscar a travs de la conminacin de privacin de derechos fundamentales de los destinatarios de proteccin del Estado, fines simblicos que representan un utilitarismo exacerbado de estabilizacin como organismo del sistema social.534

Tercero: La descripcin tpica debe dejar en trminos claros cuales determinadas conductas atentan contra un determinado bien jurdico para evitar duda en el mandato o la prohibicin.

IV.1. Propiedad industrial y patrimonio.

En otra parte de este trabajo presentamos los conceptos de patrimonio y sus distintas teoras que han tratado de explicar su alcance y vinculacin con el derecho, y asimismo las vinculaciones jurdicas dominicales entre una persona y sus derechos. La propiedad industrial como hemos visto, goza de las caractersticas del derecho de

533

Ibd. 68 p. HASSEMER (1995). 33 p.

534

260

propiedad que se relaciona activamente con el patrimonio de los titulares de estos derechos. Hemos visto tambin que la propiedad industrial tiene o conlleva un inters supraindividual y goza del inters de proteccin no slo de la autoridad poltica de un Estado determinado sino que es una exigencia a todos los miembros de la OMC, con todo el proceso evolutivo indicado en cuanto al Ius Gentium, en la cual se vinculan la mayora de los pases industrializados y los subdesarrollados que quieren participar en la interdependencia econmica global para lograr la satisfaccin de sus necesidades sociales. As la propiedad industrial adems de gozar de las caractersticas de exclusividad y su posibilidad de excluir a terceros en sus usos y goces tiene una caracterstica eminentemente econmica y afecta intereses supraindividuales de carcter intermedio que le da una serie de aspectos relacionados con otros bienes jurdicos que trata la especialidad denominada Derecho Penal econmico, algunos de sus bienes jurdicos sern tratados a continuacin por la relacin e interdependencia entre unos y otros. En definitiva el patrimonio es el continente de la propiedad industrial que excede de sus lmites. No obstante este inters supraindividual de la propiedad industrial, en la actualidad se ve limitado por el control de su represin que se supedita al impulso particular an en Chile y entregando facultades preventivas y de control directamente al Estado como ocurre en Espaa y en los pases que se encuentran aplicando los tratados de proteccin como el NAFTA, segn se expuso en la primera parte de este trabajo. Con todo, lo que se seal previamente respecto del patrimonio y las teoras que dan una explicacin del mismo, toma fuerza el sentido de las llamadas teoras intermedias que reconocen el aspecto economicista del patrimonio y sus relacin con el aspecto comercial y no meramente civil del mismo, engarzando consecuencialmente los derechos del propietario industrial dentro del conjunto normativo que lo beneficia, pero desde el marco del inters pblico comprometido que va tomando fuerza e independizndose normativamente del seoro patrimonialista que se inici con su reconocimiento.

261

Otro aspecto relevante respecto de relacin patrimonialista es la afectacin eventual de consumidores de bienes y servicios que, sin participar en la comisin de un hecho, ha sido engaado o la innegable confusin de la norma aplicable, en supuestos en que el adquirente de productos o servicios lo hace a sabiendas. Pareciera ser que ambos supuestos tienen una respuesta diferente. En el primer caso cuando se engaa a terceros y ese engao produce un perjuicio extremos en presencia de una estafa en concurso con el delito patrimonial que deber resolverse segn las normas pertinentes de la materia. En el segundo caso existe una afectacin de la propiedad industrial solamente, la eventual concurrencia del tercero se debiera resolver a la luz de las reglas de participacin.

IV.2. Propiedad industrial y libre competencia.

Sin perjuicio que el titular del derecho de exclusividad y de exclusin que confiere el derecho registral industrial, es una persona determinada dentro del reconocimiento y exigencia patrimonialista del sistema, un sector de la doctrina ha llegado a considerar la propiedad industrial como un derecho de inters social que afecta directamente el orden econmico. De esta manera el Cdigo Penal Espaol de 1995 abraza la idea de incluirlos en el ttulo respectivo, separndolo de los delitos relativos a la propiedad intelectual y de las defraudaciones en las que se incluan en el antiguo Cdigo Penal.535 Siendo ms especficos, aquellos que dentro de la categora de los denominados delitos econmicos reconocen en ellos una proteccin a la libre competencia.

535

MARTNEZ-BUJAN (2005). 168 p.

262

SEGURA entiende que lo que se busca es el fomento de esta libre competencia en inters de los consumidores, al dotar de proteccin al titular de un derecho de propiedad industrial.536 El contenido de la libre competencia provoca debate en la doctrina. La postura anterior, que incluye los derechos de los consumidores en la libre competencia, no es compartida por quienes diferencian entre ambas categoras. Grafica lo sealado el debate legislativo chileno en que particip el profesor BUSTOS RAMREZcreacin del Tribunal de la Libre Competencia y de la nueva legislacin; a saber:
() El diputado GONZALO URIARTE agreg que el cambio del objeto de la ley era redundante y distractor para una correcta interpretacin de la ley. El bien jurdico protegido se entiende como la posibilidad de participar en el mercado en igualdad de condiciones en la fabricacin, produccin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios; como igualdad para entrar en el mercado y para salir de l. La ley no se preocupa de la distribucin de los recursos ni de la defensa de los derechos de los consumidores, porque son temas distintos. El diputado JUAN BUSTOS aadi que la libre competencia permite a todos los empresarios un mayor juego en el mercado, pero ella no slo favorece empresario leal, sino que tambin al consumidor. La libre competencia es un bien jurdico que permite en el mercado una real y efectiva competencia entre los diferentes agentes econmicos () 537.

de la

536

SEGURA GRACIA, Mara Jos. Derecho Penal y Propiedad Industrial. Madrid: Civitas, 1995, 228 p. En el mismo sentido, MORENO Y BRAVO, Emilio: Delitos contra la Propiedad Industrial. Madrid: Dykinson, 1999, 46 y 47 pp.
537

CHILE. Boletn de Sesiones de la Cmara de Diputados. Legislatura Extraordinaria. N 348-2002. Sesin n 81: 19 de mayo de 2003.

263

El debate parece ms ideolgico que real, y la postura de BUSTOS, responde a lo propuesto por l en cuanto los bienes jurdicos intermedios conllevan o deben proteger finalmente al individuo, cosa que se materializa o se recuerda con la inclusin del consumidor en su postulado. En Espaa, como se adelant, el Cdigo Penal de 1995 incorpor un ttulo especial en el libro II con el objeto de sancionar conductas atentatorias contra el patrimonio y en contra del orden socioeconmico. En este sentido, SEGURA expone:
() que el bien jurdico protegido por las infracciones penales que ahora analizamos es el derecho del titular registral a explotar de forma exclusiva el objeto del mismo (signos distintivos, invenciones patentables, etc.) aunque mediante esta proteccin penal se logra en ltima instancia (ratio legis o fin de la norma), tanto la proteccin de los intereses del consumidor, como el refuerzo del cumplimiento de las reglas que rigen y disciplinan la actividad mercantil e industrial, contribuyendo as al buen funcionamiento del mercado en general , especialmente el desarrollo de la libre competencia.538

De igual forma lo entiende MORENO

BRAVO, quin reconoce, como bien

jurdico mediato conexo a la finalidad de la norma al patrimonio registral del titular del objeto de que se trate, en los siguientes trminos: () al orden socioeconmico que de conformidad con los principios constitucionales se basa en la libertad de competencia ya que la ratio legis protege en ltima instancia a los diversos agentes que acceden de distintas maneras al mercado.539

538

SEGURA. 31 p. MORENO Y BRAVO. 47 p.

539

264

La proteccin de los diversos agentes que acceden al mercado necesariamente se debe reconducir a su indemnidad patrimonial en relacin a su forma de acceso al mercado. Con todo, la discusin no se puede limitar al orden socio econmico. Naciones en vas de desarrollo discrepan con la posibilidad de entender como patentables y sancionables las conductas que afecten la proteccin de invenciones farmacuticas, como por ejemplo, lo que desde su perspectiva, es una proteccin a los agentes ms vulnerables econmicamente que acceden al mercado. Como se ve, no es pacfico en doctrina si los derechos de los consumidores estn o deben entenderse incluidos en la libre competencia. Pareciera ser que la discusin es ms ficticia que real; el derecho es uno slo y obviamente tiene que haber una armonizacin de las categoras. Lo importante para determinar el contenido del bien jurdico, es la posibilidad de establecer sus lmites. As, un atentado contra las personas que afecta la salud, evidentemente crea un peligro concreto en contra de la vida. Pero la salud no es la vida -ni esta es la densidad demogrfica- que se afecta mediatamente con la generalizacin de las actividades delictivas en contra de la primera. Del mismo modo la libre competencia no es el derecho de los consumidores. En este orden de cosas, si bien la propiedad industrial tiene incidencia en las decisiones del mercado e importa de alguna manera, en sus aspecto de toma de decisiones y de libre competencia de sus agentes en el juego de participes que ingresan como oferentes de un producto o servicio para poder competir con las reglas de transparencia necesaria y de libre acceso, no son estos los aspectos centrales de la propiedad industrial, siendo del caso que si bien las exigencias de su respeto y proteccin es impulsado por los productores de bienes y servicios reguardados en el sistema de propiedad industrial, como un elemento clave de la toma de decisiones y estrategias comerciales, el derecho de propiedad industrial tiene una doble faz independiente y distinta de las relaciones que quieren plantear los participantes de un mercado determinado.

265

El legislador espaol ha organizado en distintas secciones del Captulo XI del Cdigo Penal de 1995, cuales especficamente son los bienes jurdicos protegidos; estableciendo en la seccin primera el prrafo los delitos relativos a la propiedad intelectual, en la segunda los delitos relativos a la propiedad industrial y en la tercera los delitos en contra del mercado y en contra de los consumidores, agrupando, pero haciendo una clara diferencia, los tems relacionados de la actividad econmica que se desarrollan por separado de acuerdo al objeto protegido, su necesidades y caractersticas determinantes. Por otro lado, incluso en cuanto a los monopolios, no siempre es vinculante la atomicidad de la oferta para influir en los beneficios buscados para el consumidor donde existen instrumentos de la poltica econmica que permiten obtener similares resultados. Por ejemplo, las bandas de precio, los subsidios directos o indirectos, la utilizacin de la compra exclusiva por parte del estado del bien o servicio y su redistribucin, la importacin de los mismos y la creacin de incentivos y disuasivos tributarios o aduaneros, cuotas o mnimos de produccin, etc. En principio, compartimos que la afectacin de algunas categoras de elementos registrables puede, mediatamente, lesionar o poner en peligro al libre mercado (tanto a la libre competencia como a los consumidores).540 Discrepamos particularmente en considerar que la patentabilidad de las invenciones de carcter qumico farmacutico sea uno propio y directo del mercado. Lo anterior, debido a que estos dicen relacin indirectamente con otros bienes jurdicos, de carcter general, como el orden pblico o la salud pblica, que se ven beneficiados por la introduccin de medicamentos de carcter genrico afectando el precio de los mismos en forma ms favorable al

540

AGERO VARGAS, Francisco. Nuevos elementos para el debate sobre el bien jurdico libre competencia. En: Boletn Latinoamericano de Competencia , n 19, pp. 124-133. Noviembre, 2004, 10 p. Se refiere al debate a la afectacin de los consumidores frente a actividades reguladas por la legislacin anti monoplica.

266

consumidor. As, el concepto normativo del bien jurdico libre competencia que da GARCA CAVERO, al considerarlo como: la expectativa normativa que tienen los agentes econmicos de poder participar y mantenerse en el mercado sin restricciones artificiales creadas por otros participantes,541excluye aspectos propios de la propiedad industrial como la excusin del desarrollo por parte de terceros de un objeto incorporal protegido registralmente que no se explota tampoco por el propio titular.

IV.3. Propiedad industrial y derecho de los consumidores.

Cmo decamos algunos autores y legislaciones vinculan a la propiedad industrial con los derechos de los consumidores. El que a su vez se encuentra ntimamente ligado con la proteccin penal de los mercados. La proteccin penal de los consumidores consiste en intentar preservar autnticos intereses difusos de los consumidores que participan en el mercado configurado como un bien jurdico espiritualizado o institucionalizado de la misma naturaleza dogmtica que la seguridad del trfico, la seguridad o salud pblica. El Captulo XI del Cdigo Penal Espaol agrupa una serie de delitos entorno al mercado y a los consumidores, plasmando la relacin estrecha que existe entre ambas categoras jurdicas. El primero busca proteger las reglas del libre mercado su existencia y competencia como funcionamiento de las relaciones de intercambio del sistema econmico y el segundo, a los participes de esa estructura econmica, como

541

GARCA CAVERO. 210 p.

267

sealbamos

respecto

del

bien

jurdico

protegido

relacionado,

analizado

precedentemente. Parece que sin perjuicio de la afectacin secundaria de estos elementos, que en el estado actual de las cosas a travs de la proteccin de la propiedad industrial, se protege a su vez a los consumidores, pero la verdad es que esto no siempre es as. No siempre se lesiona la confianza que tiene el consumidor de que bajo determinadas marcas va a obtener unos determinados productos. Ya que es el mismo consumidor que muchas veces busca este producto alternativo pero similar con bajo costo o busca beneficiarse de un producto sin el pago de los derechos del inventor, obtentor o en general del titular del derecho protegido. Por lo que no afecta la confianza del pblico en general. Por otro lado en el caso que el consumidor cree que compra un producto de marca o con el cumplimiento de las exigencias del titular del derecho exclusivo y excluyente (porque como tal se le ha ofrecido, tratndose, sin embargo, de una simple imitacin), en realidad habra que aadir al delito contra la propiedad industrial el correspondiente delito o falta de estafa.542 Es interesante en este punto hacer referencia a una sentencia del Juzgado de lo Penal Madrid nmero 9/2001 (N 2), de 29 de Enero, Procedimiento abreviado nmero 453/2000 que estima en su considerando segundo que los delitos marcarios protegen tambin los intereses de los consumidores, pero como se expuso respecto de su relacin con los delitos patrimoniales, y como se desprende del propio fallo en comento, no necesariamente se debe afectar al consumidor del producto. As, el propio fallo formula el siguiente razonamiento: la proteccin de la marca no tiene como nica finalidad la de satisfacer los intereses privados del titular de la marca, sino los legtimos intereses de los consumidores y usuarios, eliminando el riesgo de que el consumidor

542

JAN. 153 p.

268

sea engaado o inducido a error en el mercado. 543

IV.4. Propiedad industrial y salud pblica. Particularidad de las patentes de invenciones farmacuticas.544

Las patentes de invencin farmacutica, por amplia que sea la definicin dada por el ADPIC y por mucho que se pretenda homologar con categoras propias del

543

SENTENCIA. Juzgado de lo Penal Madrid Nmero 9. Procedimiento abreviado nmero 453/2000. Espaa: 29 de Enero 2001. Considerando SEGUNDO: Por la querellante se formula acusacin por delito de publicidad engaosa, al amparo del art. 282 del CP. La esencia del precepto por el que se formula acusacin hay que encontrarla en el art. 2 de la LGDCU (RCL 1984, 1906 y APNDL 2943), que proclama entre los derechos bsicos de los consumidores, la informacin correcta sobre los diferentes productos o servicios. Para delimitar la accin tpica no se puede acudir a cualquier criterio de falta de veracidad o asimilarlo a aquellos supuestos en que se estima existe una publicidad ilcita, al amparo del art. 3 de la LGPU (RCL 1988, 2279). Atendiendo al tenor literal del art. 282 no pueden reputarse tpicas las conductas consistentes en publicitar un determinado producto o servicio valindose de un mensaje veraz sobre aqul, aunque construido sobre el menoscabo de valores legales incuestionados. El carcter falso o incierto a que se refiere el precepto es a los servicios o productos que son objeto de publicidad y no al mensaje en s mismo. En el caso de autos el engao lo constituye el hecho publicitario de forma que el error o confusin en que pueda incurrir el consumidor es precisamente por el aprovechamiento de una renombrada marca y la proteccin no es otra que la que se brinda en el delito contemplado en el fundamento jurdico anterior, por cuanto la proteccin de la marca no tiene como nica finalidad la de satisfacer los intereses privados del titular de la marca, sino los legtimos intereses de los consumidores y usuarios, eliminando el riesgo de que el consumidor sea engaado o inducido a error en el mercado. En todo caso parece dudosa la legitimacin del querellante para el ejercicio de la accin por esta causa, en tanto que su condicin de perjudicado no deriva de su cualidad de consumidor o usuario, sino de la titularidad de la marca, legitimacin que ms bien parece reservada, a tenor de lo dispuesto en el art. 7.3 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635 y APNDL 8375), art. 20 de la LGDCU y art. 51 de la CE(RCL 1978, 2836 y APNDL 2875) a las asociaciones de consumidores y usuarios.
544

SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn, DEMETRIO, Eduardo. [Dir.] Derecho Penal Econmico y de la Empresa ante los nuevos retos y paradigmas. [Post Grado en Derecho Penal Econmico y de la Empresa]. Espaa, Toledo: Universidad de Castilla-La Mancha, 2008.

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mercado, como los signos distintivos, denominaciones de origen, marcas, logos y otros elementos propios de la industria y el comercio, tienen un sustrato fctico distinto, ms cercano a la denominada propiedad intelectual propiamente tal. Se trata de procedimientos inventivos imaginativos propios del trabajo de investigadores, que por mucho que se permita por altos niveles de inversin, no se desnaturaliza su esencia. En tal sentido para ir un paso ms adelante en la diferenciacin de la misma y su contenido debemos partir de la base del contenido del injusto. Primero, los elementos descriptivos del tipo, en general nada aportan. As, el legislador espaol ha estructurado la defensa penal general de la propiedad industrial en el artculo 273 del Cdigo Penal Espaol, describiendo varias formas o modalidades de realizacin de la conducta.545 Del mismo modo, el legislador chileno, con una tcnica legislativa menos acertada, tipific conductas distintas para cada objeto de proteccin registral, en lo que nos ocupa la ley 19.039. En esta ley se establecen modalidades de conducta en trminos similares.546

545

ESPAA. Cdigo Penal. Artculo 273: 1. Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos. 2. Las mismas penas se impondrn al que, de igual manera, y para los citados fines, utilice u ofrezca la utilizacin de un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el comercio, o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. 3. Ser castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos tipificados en el prrafo primero de este artculo concurriendo iguales circunstancias en relacin con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artstico o topograf a de un producto semiconductor.
546

CHILE. Ley 19039. Ley de Propiedad Industrial. Diario Oficial de la Repblica de Chile. 25 de enero de 1991. ltima versin 6 de febrero de 2012. El Artculo 52 seala que: Sern condenados a pagar una multa a beneficio fiscal de veinticinco a mil unidades tributarias mensuales: a) Los que maliciosamente fabriquen, utilicen, ofrezcan o introduzcan en el comercio un invento patentado, o lo importen o estn en posesin del mismo, con fines comerciales. Lo anterior se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 49 b) Los que, con fines comerciales, usen un objeto no patentado, o cuya patente haya caducado o haya sido anulada, empleando en dicho objeto las indicaciones correspondientes a una patente de invencin o simulndolas.

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Cabe hacer presente que no analizaremos un paralelo de normas de la descripcin de la conducta, pero haremos la salvedad que ambas conductas en general deben ser realizadas con fines industriales o comerciales. Lo que importa es que objetivamente, el desarrollo experimental en el caso de los procedimientos y los productos, no se realicen sino para tal finalidad y que se efecten sin el consentimiento del afectado. Este afectado se destaca entre comillas precisamente porque si las cadenas farmacuticas se ven afectadas no necesariamente lo ser una poblacin determinada, por esa razn es que a travs de los elementos normativos del tipo, podemos levantar este punto y hacer notar la diferencia con el resto de la propiedad industrial. Como bien seala TERRADILLOS, en el Cdigo Penal Espaol, el legislador penal hace un reenvo normativo. En el caso del legislador chileno, hay una integracin con las normas de procedimiento y de condiciones patentables de la ley 19.039 que regula toda la materia de propiedad industrial. Esto se advierte en los siguientes trminos:
Los tipos penales recogidos en el Cdigo Penal de 1995 responden a criterios que disciplinan la normativa extra Penal de la propiedad industrial. Este

aspecto queda subrayado como cuando es el caso, el Derecho Penal limita su

c) Los que maliciosamente, con fines comerciales, hagan uso de un procedimiento patentado. d) Los que maliciosamente imiten o hagan uso de un invento con solicitud de patente en trmite, a menos de que, en definitiva, la patente no sea concedida. Los condenados de acuerdo a este artculo sern obligados al pago de las costas, daos y perjuicios causados al titular de la patente. Los utensilios y los elementos directamente empleados en la comisin de cualquiera de los delitos mencionado en este artculo y los objetos producidos en forma ilegal caern en comiso. Tratndose de objetos producidos en forma ilegal, se proceder a su destruccin. En el caso de los utensilios o elementos utilizados, ser facultad del juez competente decidir sobre su destino, pudiendo ordenar su destruccin o su distribucin benfica. Al que reincida dentro de los cinco aos siguientes a la aplicacin de una multa, se le aplicar otra que no podr ser inferior al doble de la anterior y cuyo monto mximo podr llegar a dos mil unidades tributarias mensuales.

271

proteccin a los derechos de propiedad industrial tutelados por patente o por asiento registral.547

Si bien es cierto que la categora dogmtica de este prrafo responde a qu contiene la accin tpica y antijurdica determinadamente en un caso concreto y qu es lo que normativamente contiene dicha descripcin, la verdad es que esto se da en el plano de interpretacin y subsuncin de una conducta desplegada. En nuestro Derecho Penal se deben integrar contenidos materiales y descriptivos dados por tratados internacionales, por dictmenes, opiniones directrices de rganos internacionales, jurisprudencia etc. Es trabajo del juzgador, en cuanto a la valoracin y ponderacin de una conducta dada, la que debe remitirse a distintas instituciones que muchas veces se contraponen en el plano normativo y hacen muy compleja la determinacin de la punibilidad y de reproche a un sujeto en un caso determinado. En cierto modo, al tratar de determinar qu bienes jurdicos se encuentran resguardados por los tipos particulares que sancionan las ms graves contravenciones en contra de las patentes de invencin de procedimientos y/o productos qumicofarmacuticos, vemos que el legislador debe efectuar un anlisis ponderativo especial por la importancia de los bienes en colisin. Al estudiar las patentes farmacuticas en particular podemos notar que estamos en presencia de una evolucin diferente al derecho de propiedad, a las condiciones, relaciones jurdicas intermedias y de una colisin con la necesidad de satisfacer requerimientos de salud pblica de valor prevalente.

547

TERRADILLOS. 254 p.

272

Desde esta perspectiva, tenemos que sealar que una patente de invencin da derechos especiales como el de exclusin, por contraposicin al monopolio del inventor, se entiende la obligacin de desarrollar un producto, servicios u otras entidades establecidas en la ley548en los casos que sta lo determine. Como ejemplo de la limitacin que el legislador se reserva para el desarrollo del producto, est dado por el artculo 31 inciso 2 de la ley chilena nmero 19.039 que dispone lo siguiente: el derecho exclusivo que concede el Estado para la proteccin de una invencin. Los efectos, obligaciones y limitaciones inherentes a la patente estn determinados por esta ley. En general y no slo respecto de las patentes farmacuticas, un sector del pensamiento jurdico considera que, si bien se ha expandido la patentabilidad de las invenciones con su consecuente monopolio de explotacin y de persecucin de la contravencin, esto no respondera sino a un inters particular del inventor que no conlleva beneficios sociales y ni siquiera el desarrollo individual del mismo. Quienes as piensan se fundan precisamente en que consideran que no existe un bien pblico ni privado- condigno de proteccin registral en la informacin, siendo artificioso y muy costoso, innecesario e ineficaz, crear un sistema de monopolio de la informacin que conlleva algunos inventos.549

548

CHILE. Ley 19.039. En el Artculo 31 inciso 1 el legislador chileno ha entendido que: Se entiende por invencin toda solucin a un problema de la tcnica que origine un quehacer industrial. La invencin podr ser un producto o un procedimiento o estar relacionada con ellos.
549

PASQUEL, Enrique. Una Visin Crtica De La Propiedad Intelectual, Por Qu Eliminar Las Patentes, Los Derechos De Autor y El Subsidio Estatal a La Produccin De Informacin. En: Revista Economa y Derecho, Vol. 1, n 3, Lima: Invierno 2004, 63 p. concluyendo: la informacin tiene una serie de caractersticas que hacen que la podamos clasificar como un bien pblico. En primer lugar, no tiene consumo rival y agrega En segundo lugar, la informacin suele tener altos costos de exclusin, debido a que su transmisin a menudo es muy barata.

273

Lo que realmente se concede en una patente de invencin es el reconocimiento sobre la informacin relevante que ella contiene,550 no el mero derecho de exclusividad. Las opiniones doctrinales del ramo asimilaban al derecho de autor, el cual estara formado por un doble elemento de orden moral y patrimonial, como derecho complejo e intelectual que recae sobre bienes inmateriales y que no sera otra cosa que una forma de derecho de autor.551 Cabe detenerse un momento en este aspecto para precisar el bien jurdico protegido. La informacin no es un bien jurdico protegido en el rgimen de patentes de invenciones de procedimientos, productos mdicos, qumicos y farmacuticos, es un medio cuyo uso lesiona o se pone en peligro el bien jurdico protegido. Lo que aparece en concreto es que la sancin del uso de este medio responde a una tcnica legislativa previsora de una eventual lesin de derechos o, se presume el resultado lesivo al bien jurdico patrimonio, Este adelantamiento de punibilidad puede entenderse que constituye un delito de peligro abstracto, cuya justificacin eventual se encontrara en el marco de bienes jurdicos supraindividuales.552 Al establecer una patente de invencin, en general, se produce una limitacin de la propiedad privada de los terceros distintos del inventor, se aumentan los costos de

550

MONROY ANTON, Antonio. El bien jurdico protegido en el delito de abuso de informacin privilegiada. En: Revista de Derecho Bancario y Burstil, N 98, Ao XXIV, pp. 52 55, Valladolid: Abril Junio, 2005. En que fundamenta respecto de la informacin privilegiada inmanentemente protege el inters patrimonial de los inversores por tratarse de dificultades de determinar montos de dao y por el hecho que provocara una minusvala en unos y una plusvala en otros, siguiendo en esto, entre otros a FARALDO CABANA, Patricia. Algunos aspectos de uso de informacin privilegiada en el mercado de valores en el Proyecto de Cdigo Penal de 1994. En: Estudios Penales y Criminologa, XVIII. Santiago de Compostela: Servicios de Publicaciones e Intercambio de la Universidad de Santiago de Compostela, 1995, 63 p.
551

LARRAGUIBEL (1995). 153 y 154 pp. Citando a Zuoloaga Villalon, Antonio en Derecho Industrial y Agrcola. 387 a 393 pp.
552

MARQUZ PIERO, Rafael. Delitos de peligro abstracto. [en lnea]. [fecha de consulta: 13 de octubre 2010]. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/997/12.pdf, 113 p.

274

produccin y se limita el desarrollo inventivo del propio inventor quin satisface su enriquecimiento con la proteccin de su invento.553 Tan distinto es el tema de las patentes farmacuticas que el reenvi normativo como elemento normativo, no lo debemos hacer ya al ADPIC sino que a las necesidades propias del desarrollo de las naciones respecto a sus realidades de desarrollo y sus necesidades sociales. Tanto Chile como Espaa se encuentran sujetos a las regulaciones del Convenio de la Unin de Pars de 1883, ya citado y a la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados. Esta regulacin supralegal y supracomunitaria ser importante al momento de interpretar el alcance normativo de las conductas que puedan ser objeto en general de proteccin registral administrativa y en particular objeto de proteccin penal como elemento del injusto cuando entremos a tallar en el caso de infracciones que afecten a la propiedad industrial. Las obligaciones internacionales emanadas del ADPIC, le es vinculante respecto de las patentes de invencin de productos qumicos y farmacuticos con los efectos de la Reserva sobre el captulo de patentes, efectuada al suscribir un tratado con la Comunidad Europea, lo que demuestra el inters de proteger la industria de los llamados medicamentos genricos. El complejo escenario normativo incluye diferentes fuentes legislativas que comprenden tanto el derecho espaol interno como el comunitario e internacional. 554 El Cdigo Penal Espaol de 1995 ordena en un solo cuerpo normativo las conductas punibles, en l se contempl las protecciones y sanciones a las contravenciones graves que atenten contra la propiedad industrial. Estas deben ser entendidas dentro del tipo del artculo 273 de ese Cdigo,555 cuando se refieren a las patentes de invencin.556

553

PASQUEL. 69 p.

554

Los textos legales se encuentran en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Dsiponible en: www.oepm.es/internet/legisla/primera.htm.
555

ESPAA. Cdigo Penal. Art. 273

275

Sin embargo, el Reglamento nmero 1768/92 (CE) introduce el reconocimiento de las patentes de invenciones farmacuticas a travs de un certificado complementario de proteccin para los medicamentos. La entrada en vigencia de la proteccin de las creaciones farmacuticas en el sistema jurdico espaol, no fue sino hasta el ao 1997. Para algunos, comprender dentro del tipo penal a estas certificaciones constituira una violacin al principio de reserva y de prohibicin de analoga in malam partem. Este sector de la doctrina requiere, consecuentemente, un pronunciamiento legislativo expreso respecto de esos certificados complementarios. En todo caso quedara abierta la discusin respecto de la irretroactividad de la ley penal eventualmente para un caso concreto. Otro sector de la doctrina considera que el intrprete no tiene que entender necesariamente que los trminos comerciales limiten la esfera hermenutica propia del derecho sancionatorio. Aunque se trate de una categora o modalidad nueva de propiedad industrial, el tema estara dado por la inclusin a ttulo de objeto material protegido del certificado sealado dentro del concepto de patente.557 Con todo, aunque MARTNEZ-BUJAN reconoce que estos certificados complementarios de medicamentos se encuentran en el claroscuro de la interpretacin penal, a nuestro entender en el caso de duda siempre es menester interpretar las normas penales en sentido estricto y aplicar aquella que sea ms favorable al imputado in dubio pro reo y excluir la responsabilidad penal en estos casos lmites. Las Constituciones Polticas de Chile y la de Espaa reconocen, por un lado, el derecho de propiedad privada en todas sus formas y con sus distintas facultades, y por otro, funciones sociales del Estado en beneficio del bien comn y de los derechos esenciales como la salud y la vida. En este orden de cosas, se reconocen una serie de

556

SEGURA. 59 p. MARTNEZ-BUJAN (2005). 175 p.

557

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derechos sociales necesarios para el desarrollo normal del mercado y de la competencia libre, siendo determinante, supra individualmente, el orden econmico o el trfico jurdico a lo que nos referiremos a continuacin. Estos intereses superiores que FERRAJOLI unifica en el principio de legalidad formal y sustancial como nulla poena nullum crimine sine lege vlida,558 van a responder en cada caso concreto de acuerdo a las realidades socioeconmicas de cada pas. El problema de validez de esta norma jurdica que el propio ADPIC ha establecido ciertas causales de exclusin de proteccin registral a los Estados miembros de la OMC. Podemos destacar dentro de las exclusiones las siguientes: El Desarrollo de productos farmacuticos, qumicos y biolgicos inexistentes en el mercado nacional, la licencia obligatoria; las Importaciones paralelas; El tratamiento de las Clusulas abusivas (que imponen injustas restricciones) y la colisin de intereses, justificacin supralegal de la conducta. Las cuales sern tratadas en el punto V infra de este captulo.

558

FERRAJOLI (1995). 868 p. La importancia del principio de legalidad que da Ferrajoli debe relacionarse con su concepcin positivista de legitimacin y de integracin normativa de acuerdo a la jerarquizacin y respeto a las garantas y estructura normativa de un Estado de Derecho que resume de la siguiente manera: la estructura normativa del estado de derecho, caracterizada: a) por la pertenencia de las normas vigentes a niveles diversos y jerrquicamente ordenados, cada uno de los cuales se configura como normativo respecto del inferior y como fctico en relacin con el superior; b) por la incorporacin a las normas superiores de obligaciones y prohibiciones que disciplinan la produccin de las normas inferiores y cuya observancia es condicin de la efectividad de las primeras y de la validez de las segundas; c) por las antinomias producidas por las violaciones de las normas superiores por parte de las inferiores y por la simultnea vigencia de unas, aun cuando inefectivas, y de las otras, no obstante su invalidez; d) por la consiguiente ilegitimidad jurdica que en alguna medida afecta siempre a los poderes normativos, legislativo y judicial y que es tanto mayor cuanto ms amplia pero inefectiva resulte la incorporacin limitativa de los deberes a los niveles ms altos del ordenamiento.

277

V. El objeto material protegido en la propiedad industrial.

Hemos efectuado algunas aproximaciones respecto al objeto jurdico protegido en la propiedad industrial al analizar su relacin con los conceptos de propiedad y orden econmico. Existe una tendencia evolutiva que ha fijado cambios en los objetos jurdicos que se busca proteger, se han reforzado elementos clsicos como las marcas y patentes de invencin, se han ampliado la proteccin a las individualizaciones, se han generado nuevos elementos relacionados a la industria y el comercio, que en el complejo y cada vez ms competitivo mundo requieren de proteccin, como las denominaciones de origen y las obtenciones vegetales. Esta materializacin de la propiedad industrial en el plano legislativo se plasma en normas especificas de legislaciones Estatales, que han adoptado e internalizado las normas fijadas en los tratados internacionales. Analizaremos estas particularidades en relacin al ADPIC y al Cdigo Penal Espaol. Este en su Titulo XIII, fij un parmetro de proteccin regulando tanto los delitos que se ejecuten contra el patrimonio como aquellos contra el orden socioeconmico. A su vez, el Captulo XI del sealado ttulo, trata los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, dedicando la Seccin 2 De los delitos relativos a la propiedad industrial (arts. 273 a 277). El mercado y las reglas de igualdad de los agentes que intervienen en los procesos productivos de bienes y servicios se ven directamente afectados por los atentados contra la propiedad industrial. Las legislaciones modernas les dan un alto valor a la libre competencia y al trfico jurdico, en que este tiene un contenido mayor que la sola relacin entre oferentes y demandantes de bienes y servicios. En efecto, el mercado se ve afectado fuera del marco establecido en los meros atentados patrimoniales. Los atentados en su contra afectan subyacentemente a quienes participan en l y el abastecimiento social de los bienes y servicios.

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Es innegable el inters estatal y supranacional de romper, de algn modo, el ciclo delictivo relativo a la afectacin organizacional de conductas. Estas afectan -como delitos de emprendimiento- a quienes en forma ilegal invierten grandes sumas de dinero para el desarrollo de una actividad ilcita como las copias de libros y programas computacionales con la participacin indeterminada en una actividad criminal iniciada o no por el autor.559 Esta situacin es muy distinta al desarrollo industrial de un medicamento genrico o una copia por parte de otros competidores de la industria farmacutica que se encuentran identificados y controlados en forma muy rigurosa por servicios pblicos. Esta diferencia no es menor, puesto que no es lo mismo copiar una frmula mdica la cual es determinable a travs de examen de laboratorio o de perito no clandestina y cuyos agentes actan en el mercado formal- que montar una industria ilegal de copias de libros, msica o sistemas computacionales que acta en un mercado informal y paralelo fuera de todo control social y gubernamental. Por lo que su tratamiento criminolgico debe ser distinto. As veremos a continuacin los distintos objetos materiales protegidos por el sistema de la propiedad industrial.

V.1. Marcas De Fbrica o De Comercio.

El ADPIC al tratar las Marcas de Fbrica o de Comercio,

realiza una

descripcin de estas en forma amplia, disponiendo en su texto que basta para que sean objeto de proteccin por los Estados contratantes, el hecho que ests sean capaces de

559

POLITOFF, MATUS, RAMIREZ. 575 p. Al referirse al delito de trfico ilcito de estupefacientes. Ya que si se estudia en detalle la configuracin tpica de los delitos contra la propiedad industrial se puede constatar que pueden participar en una cadena de produccin y distribucin de productos o marcas distintos sujetos que concatenados responde a la misma conducta tpica. Dado por la expresin se comercialice o similares, que describen el tipo.

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distinguir el objeto material al cual se encuentran relacionados. Esto es, el tratado entrega a cualquier signo con capacidad distintiva la caracterstica jurdica que le permita constituirse en marca y ser as condigna de resguardo registral y por ende sancionar su vulneracin. Sin perjuicio se estima que esta laxitud de concepto, puede traer aparejado problemas con el uso de signos distintivos que no tienen este carcter, pero por el uso intencin que le quiera dar su titular o problema respecto del uso de genricos cuya capacidad distintiva del signo que por su naturaleza se le de uso comn en las actividades del rubro.560 Los acuerdos ADPIC impiden en estas materias la posibilidad que los Estados Miembros establezcan licencias obligatorias, haciendo aplicable el artculo 6 bis de la Convencin de Pars (1967) que establece la proteccin de la marca notoria. Pareciera un contrasentido respecto del principio de comunicacin y conocimiento respecto de terceros introducido por los ADPIC y que podra eventualmente ser objeto de discusin en cuanto al error de prohibicin como exclusin de culpabilidad, el hecho que del uso de la marca comercial, los ADPIC no exijan la obligatoriedad de uso de las expresiones marca registrada, Efectivamente estas expresiones permiten que los agentes productivos sepan el inters de proteccin y de exclusin de quien la utiliza para abstenerse en su uso y tener certeza que van a ser excluidos por la autoridad en caso de contravencin. Los ADPIC establecen en el captulo relativo a la observancia de los derechos de propiedad intelectual la obligatoriedad de perseguir penalmente slo las falsificaciones cometidas con dolo de los signos distintivos y obligan a los miembros de la OMC a tomar medidas para la falsificacin de marcas comerciales. Este aspecto es interesante

560

ABARZA, KATZ. 26 y 27 pp.

280

al momento de calificar una conducta que pueda afectar una propiedad industrial, toda vez que es el propio supralegislador el que fija el marco de inters resguardado sin perjuicio de los Estados contratantes para describir las exigencias tpicas de acuerdo a sus propias decisiones soberanas. Cabe hacer presente eso s que como seala MORENO
Y

BRAVO se requiere que la marca est registrada, puesto que en caso contrario se vera

afectado el principio de legalidad exigido por el derecho marcario extrapenal.561 El artculo 274 del C.P.E. recoge lo que venimos diciendo respecto de las finalidades industriales o comerciales de la afectacin de una marca comercial y el reconocimiento de la facultad de disposicin excluyente del titular, la exigencia del conocimiento del registro y de la actividad lesiva del mismo.562 Este artculo introduce adems la proteccin a los intereses globalizados

561

MORENO Y BRAVO. 59 p.

562

ESPAA. Cdigo Penal. Art. 274, modificado por la Ley Orgnica 5/2010. Seala que: 1.Ser castigado con las penas de seis meses a dos aos de prisin y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislacin de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo idntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Igualmente, incurrirn en la misma pena los que importen estos productos. 2. Las mismas penas se impondrn al que, a sabiendas, posea para su comercializacin o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artculo, suponen una infraccin de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados. No obstante, en los casos de distribucin al por menor, atendidas las caractersticas del culpable y la reducida cuanta del beneficio econmico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artculo 276, el Juez podr imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta das. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigar el hecho como falta del artculo 623.5. 3. Ser castigado con la misma pena quien, con fines agrarios o comerciales, sin consentimiento del titular de un ttulo de obtencin vegetal y con conocimiento de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la produccin o reproduccin, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de reproduccin o multiplicacin de una variedad vegetal protegida conforme a la legislacin sobre proteccin de obtenciones vegetales. 4. Ser castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denominacin de una variedad vegetal protegida, material vegetal de reproduccin o multiplicacin que no pertenezca a tal variedad.

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supraestatales al prohibir y sancionar la contravencin relativa a importar productos sin el consentimiento del titular de la marca en la Unin Europea, estableciendo una contra excepcin o una causal que abunda innecesariamente cuando la adquisicin sea hecha del titular de derechos de un Estado miembro de la U.E. o con el consentimiento de ste. Entendemos que en este ltimo caso se permitira el ingreso de productos que se encuentren fuera de la Unin Europea. Refuerza la idea de una proteccin global y de la independencia de la voluntad de titular del derecho registral, la situacin prevista en el N2 del artculo en comento cuando se importen productos del extranjero en infraccin de los derechos exclusivos del titular.

V.2. Las indicaciones geogrficas.

En los ADPIC se agregaron como objeto material protegido las indicaciones geogrficas a instancias de la Unin Europea La inclusin de las indicaciones geogrficas en el GATT fue iniciativa de pases de la U. E. donde el desarrollo de la agricultura est fuertemente ligada a esta modalidad de Propiedad Intelectual. La Convencin de Pars ya regulaba las indicaciones de procedencia y denominaciones de origen- distinguindose entre unas y otros-, como un elemento ms, susceptible de ser protegido a travs de los mecanismos de la propiedad industrial. La citada Convencin estableca medidas de observancia del derecho para el caso de indicaciones falsas sobre la procedencia del producto.563

563

ABARZA, KATZ. 28 p.

282

Es importante para determinar el contenido del injusto las definiciones dadas a estos conceptos, sin perjuicio del reenvo normativo a las legislaciones especiales administrativas que complementan o integran el injusto. En este orden de cosas se hacen sinnimos los conceptos de Indicacin Geogrfica y Denominacin de Origen. As el artculo 22.1 del ADPIC seala:
...las que identifiquen un producto como originario del territorio de un Miembro o de una regin o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputacin, u otra caracterstica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geogrfico.

Sin perjuicio de la compleja red normativa de proteccin de determinados productos se incluyen conceptos como las indicaciones de procedencia cuya diferenciacin en la proteccin est orientada al resguardo del consumidor conjuntamente con el productor o propietario industrial. La indicacin geogrfica por su parte tiene como elemento central el hecho que el rea territorial de la cual es originaria le imprime a sta una reputacin o una determinada calidad o caracterstica. Es importante destacar que las denominaciones de origen son un tipo, clase o especie de indicaciones geogrficas existiendo entre stas y aqullas una estrecha relacin de gnero a especie.564 De dudosa constitucionalidad, por afectar en el orden interno y el principio de igualdad ante la ley es lo establecido en el artculo 23 del ADPIC que favorece la proteccin especial de las denominaciones de origen de vinos y otras bebidas alcohlicas donde incluso los titulares de derechos pueden impedir el uso de

564

IGLESIAS MUOZ, Carmen. Estudios Jurisprudenciales de Marcas y Patentes. Comentado y Analizado. Santiago de Chile: Lexis Nexis, 2003, 101 p.

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expresiones como tipo o clase como por ejemplo los vinos espumosos que se denominen tipo champagne.565 Este problema, si se considera como tal, establece un interesante conflicto entre normas supraconstitucionales a los cuales se encuentra obligado un Estado en particular y los derechos constitucionales de igualdad ante la ley en garanta de sus ciudadanos en sede de validez. En efecto, no existe una razn legitimadora de especial proteccin del productor de alcoholes y vinagres frente a toda referencia a la denominacin del lugar en que, originariamente, se produca un vino o alcohol y la desproteccin de un productor de otra variedad alimenticia o de bebestible frente a una competencia que permita su desarrollo en un lugar distinto y con iguales o mejores caractersticas. BENYTEZ desglosa los elementos de las denominaciones de origen, al analizar el tipo penal respectivo del artculo que trata la usurpacin de denominacin de origen. Para este autor el artculo 275 del Cdigo Penal Espaol incluye las siguientes extensiones normativas de proteccin:
1 Nombre geogrfico, que se utiliza para designar un producto, que procede de un lugar que lleva su nombre. 2 El lugar o zona de produccin puede ser una regin, comarca o lugar. 3 El producto tiene determinadas cualidades o caractersticas que dependen del medio natural, de su elaboracin, crianza, cosecha o fabricacin o extraccin. 4 El uso de denominacin de origen est sometido a autorizacin.566

565

LORENZINI. 239 p. BENEYTEZ. 301 p.

566

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El artculo en comento, tambin exige conocimiento, del autor del delito, dolo directo y es sancionado -quizs por homologar el disvalor con los delitos marcarios- con igual pena que el delito comentado precedentemente.

V.3. Dibujos y Modelos Industriales.

Los ADPIC, al tratar los dibujos y modelos establecen elementos negativos de proteccin, donde los titulares de estos derechos pueden evitar las copias efectuadas solo cuando tienen fines comerciales. Este es un caso en que el derecho de autor propiamente tal toma el carcter de propiedad industrial. Los dibujos y modelos industriales en cuanto a su proteccin legal dejan de estar en el mbito meramente privado y de derecho de autor y puede ser protegido dentro del sistema de propiedad industrial cuando estos son utilizados con fines comerciales. Los dibujos y modelos industriales, al igual que las patentes de invencin deben cumplir con requisitos de novedad e independencia, segn se desprende del artculo 25. 1 del ADPIC. Cumple el requisito de independencia cuando no est determinado por imperativos tcnicos necesarios para construir el objeto nicamente o para que este cumpla su funcin utilitaria. Por otro lado cumple con el requisito de novedad cuando el dibujo o modelo industrial no ha sido conocido antes del registro, esto es, que tenga una configuracin individual que ofrezca una impresin general claramente diferente a la de diseos anteriores, con lo cual puede asimilarse a novedad.567

567

Ibd. 120 p.

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El ordenamiento jurdico interno espaol cuando dict la ley 20/2003 de 7 de Julio sobre Proteccin Jurdica del Diseo Industrial incorpor elementos descriptivos de lo que se debe entender por estos sealando al efecto los siguientes elementos:
1. Diseo: La apariencia de la totalidad o de una parte del producto, que se derive de las caractersticas de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en si o de su ornamentacin. 2. Producto: Todo artculo industrial o artesanal, incluidas, entre otras cosas, las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, embalaje, la produccin, la presentacin, los smbolos grficos y los caracteres tipogrficos, con exclusin de los programas informticos. 3. Producto complejo: Un producto constituido por mltiples componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar el producto.

El legislador penal introdujo en el artculo 273 del Cdigo Penal el siguiente tipo penal:
Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos. (Redaccin segn LO 15/2003).

Agrega el citado artculo una proteccin a los dibujos artsticos e industriales, incluyendo, cuando es para fines comerciales, derechamente objetos que son materia de derecho autoral, as el N.3 dispone:

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Ser castigado con las mismas penas el que realice cualquiera de los actos tipificados en el prrafo primero de este Artculo concurriendo iguales circunstancias en relacin con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artstico o topografa de un producto semiconductor.

Como se ve, nuevamente se sanciona la actividad contraria a la norma, pero siempre que concurran copulativamente elementos de valoracin del agente delictivo, esto es que su actividad tenga una finalidad lucrativa en trminos de la industria y del comercio, que no concurra el consentimiento del titular y finalmente un elemento probatorio que dir relacin con el grado informacin, educacin y acceso del autor, esto es el con conocimiento de su registro. Para este caso pareciera ser que el elemento volitivo es el dolo directo, dando un valor de exclusin de culpabilidad y por ende de responsabilidad al error de prohibicin, incluso al vencible.

V.4. Patentes.

Las patentes, como objeto de proteccin registral representaron las discusiones ms fuertes entre los pases desarrollados y los en vas de desarrollo para establecer los contenidos de los ADPIC, imponindose la visin de los pases desarrollados lo que trajo aparejado la expansin respecto de las materias objeto de resguardo registral, mayor plazo de proteccin del material patentable hasta 20 aos e inversin de la carga de la prueba en las patentes de procedimientos. El artculo 27 permite la patentabilidad en todos los campos de las invenciones esto es una ampliacin de las materias patentables sufriendo un cambio determinante por la inclusin de nuevos objetos lo que, es una expansin del objeto protegido, por va del reenvo normativo.

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As, las investigaciones en el mbito de la ingeniera gentica y en la biotecnologa en los fines del siglo XX y comienzos del siglo XXI, han llevado a cambios en la industria farmacutica y en las respuestas de salud pblica, que vimos supra, pero cabe volver a este tema por lo trascendente para la vida humana y su colisin con los intereses colectivos. Se usaba excluir la materia viva de los objetos de resguardo, estableciendo como nica contra excepcin la de las razas caninas, pero los ADPIC, han impuesto los criterios de la Convencin Europea de Patentes otorgando proteccin a las innovaciones en el campo de los microorganismos y los procedimientos microbiolgicos o no biolgicos. Se excluye de proteccin registral a los animales pero indirectamente se acepta mediante un procedimiento microbiolgico como en el caso de los animales transgnicos. 568 En cuanto a los productos obtenidos por un procedimiento, los ADPIC aumentan la proteccin de los mismos, estos sin embargo, sern relevantes cuando tratemos los productos qumicos farmacuticos, por su fuerte implicancia respecto de otros bienes jurdicos distintos a la propiedad industrial, como es la salud pblica y en definitiva la salud individual de las personas y su vida, siendo objeto de un prrafo aparte. El legislador introdujo por medio de una modificacin en el Cdigo Penal Espaol, el artculo 273, cuidando incluso de proteger los procedimientos inventivos en el N2 del citado artculo. Valida consideracin a los mismos elementos subjetivos del tipo formuladas en la categora u objeto material protegido tratado precedentemente. Respecto de las exclusiones a que nos referimos anteriormente en cuanto a las

568

ABARZA, KATZ. 30 p. citan el ejemplo del ratn de Harvard. En cuanto la oficina Europea de Patentes de Invenciones ha resuelto en el siguiente sentido: La Cmara ha estimado adems que un animal puede igualmente beneficiar de una proteccin si el constituye un producto obtenido por un procedimiento microbiolgico. Contrariamente a la opinin expresada por la divisin de examen, la exclusin de la patentabilidad prevista en el Art. 53b) ... no se extiende a los productos obtenidos por un procedimiento microbiolgico.

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patentes de invenciones qumicas farmacuticas podemos destacar las siguientes:

V.4.1. El Desarrollo de productos farmacuticos, qumicos y biolgicos inexistentes en el mercado nacional. Licencia obligatoria.

Algunos de los problemas que se han visto reflejados en las mediciones internacionales, como ya se expuso, es el hecho que una empresa no desarrolle por cualquier motivo el producto objeto de su patente. En este sentido, se ha permitido a los Estados la inclusin de las denominadas licencias obligatorias cuyos requisitos determinan expresamente los acuerdos del ADPIC. La Comisin sobre los Derechos de Propiedad Intelectual (2002), arroja como conclusin que los pases en desarrollo no han utilizado la licencia obligatoria, aunque el ADPIC y la posterior Declaracin Ministerial de Doha lo autoriza expresamente, limitando, eso s, el derecho a explotacin en caso de abuso de derecho como la no explotacin de la patente farmacutica que si permita la Convencin de Pars en su artculo A.52.569 Sin embargo, recientemente y siendo el primer caso en Latino Amrica, el ex Presidente de Brasil, LUIS IGNACIO DA SILVA, al no poder llegar a un acuerdo con el laboratorio MERCK SHARP y DOGME sobre la produccin de un medicamento destinado a combatir del VIH denominado EFAVIRENZ, decret una licencia obligatoria. Esta situacin es permitida por la legislacin internacional y nacional de ese pas en caso de inters pblico o de razones sanitarias.570 Este responde al poco avance, en algunos

569

ABARZA, KATZ. 35 p.

570

BRASIL da un vuelco en la lucha contra el sida: revoca la licencia del frmaco de Merck, por ser muy caro, y usar un genrico importado de India. Diario La Crnica [en lnea]: Mxico, 5 de mayo de 2007. [fecha de consulta: 25 septiembre 2010]. Disponible en:

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casos, de las infraestructuras tcnico administrativo y jurdico de algunos pases en desarrollo y/o la dependencia de conocimientos y capacidades sin la cooperacin del titular de la patente (CDPI. 2002), como lo son los factores econmicos y comerciales. Por ejemplo en Etiopa es prcticamente imposible invocar la licencia obligatoria y explotar una invencin patentada, ya que a menudo no hay personas que renan la capacidad y los recursos necesarios para ello.571 Por otro lado, si bien la OMPI ha concluido en sus estudios que el ADPIC ha permitido limitar el uso de las licencias obligatorias para evitar las prcticas contrarias a la libre competencia, ha establecido restricciones consistentes en que el uso de aquellas licencias para abastecer el mercado interno del Estado que as lo disponga. Al restringir la exportacin de medicamentos fabricados al amparo de dichas licencias, se afecta especialmente a pases en desarrollo que dependen internacionalmente de medicamentos y qumicos provenientes del extranjero, por su incapacidad tecnolgica y de superestructuras para fabricar dichos medicamentos. Esta inquietud ha quedado claramente plasmada en la Declaracin de Doha lo que demuestra que la situacin jurdica internacional no es pacfica a lo menos en lo que dice relacin con las patentes farmacuticas, a saber:
Reconocemos que los Miembros de la OMC cuyas capacidades de fabricacin en el sector farmacutico son insuficientes o inexistentes podran tropezar con

http://www.cronica.com.mx/nota.php?id_nota=299224. La decisin adoptada por Brasil respecto del frmaco es ilustrativo de los bienes en juego en esta materia.
571

MENGISTIE, Getachew. Consecuencias Del Sistema Internacional De Patentes En Los Pases En Desarrollo. En: 39 Serie de reuniones de Ginebra. Programa para el Desarrollo del Sistema Internacional de Patentes: Estudios sobre las Consecuencias del Sistema en los Pases en Desarrollo. Ginebra: OMPI, Agosto, 2003, 10-11 pp.

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dificultades para hacer un uso efectivo de las licencias obligatorias con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC.572

V.4.2. Las importaciones paralelas.

En el caso que un pas establezca una licencia obligatoria pero no tenga la capacidad de fabricacin interna, se puede utilizar el recurso de las importaciones paralelas. En el caso que no se desarrolle un medicamento necesario para la salud de la o un producto o medicamento el Estado, para garantizar la satisfaccin de esa necesidad de salud, puede importarse desde un tercer pas como la India que tiene una interpretacin ms laxa del sentido de los acuerdos ADPIC. Las importaciones paralelas se autorizarn, principalmente, para abastecer al mercado interno (ADPIC, artculo 31.f) en caso de que no se produzcan en el pas que requiere el desarrollo de la misma. Esta situacin podra complicarse si los eventuales pases exportadores no han establecido licencias obligatorias y si una importacin de productos desarrollados bajo este supuesto puede o no ser reexportada a su vez.573 Todo este complejo escenario normativo, no resuelto a lo menos en el ADPIC, debe ser ponderado de la misma forma que se ha venido planteando respecto de las

572

SIEW KUAN, Elizabeth. Las Consecuencias del sistema internacional de patentes en los pases en desarrollo. En: 39 Serie de reuniones de Ginebra. Programa para el Desarrollo del Sistema Internacional de Patentes: Estudios sobre las Consecuencias del Sistema en los Pases en Desarrollo. Ginebra: OMPI, Agosto, 2003, 58 p.
573

DAZ, Alvaro. Amrica Latina y el Caribe: La propiedad intelectual despus de los tratados de libre comercio. Santiago de Chile: CEPAL. N.U., 2008, 221 p.

291

licencias obligatorias y particularmente en el mbito del conocimiento de la norma que rige la materia y las opiniones relativas al agotamiento interno de la proteccin monoplico de las patentes de invencin farmacutica. En esta materia, consideramos que los tratados deben ser entendidos en forma restrictiva, no existiendo prohibicin expresa a stas en la proteccin de los monopolios.

V.4.3. El tratamiento de las Clusulas Abusivas (que imponen injustas restricciones).

Ests no seran condignas de proteccin penal puesto que no estn amparadas por la legislacin ya que afectara ejercicios legtimos de derechos. Una demostracin de este tipo de condiciones contractuales est dado por las clusulas de retrocesin, que imponen la obligacin al licenciatario para transferir al licenciante o a su agente cualquier mejora en la tecnologa transferida, o restricciones de efectuar nuevas investigaciones en el rea y otras no integraran normativamente el tipo. En efecto, el sistema de proteccin legal en general y penal en particular, debe atender a proteger efectivamente el contenido de la patente cuando esta se ejerce conforme a derecho. Las competencias dadas en el mbito organizacional son protegidas por el derecho, pero los excesos no pueden ser resguardados por la incongruencia sistemtica de los mbitos de libertad.

292

V.4.4. Colisin de intereses, justificacin supralegal de la conducta.

Hemos dicho que existen pases que han optado por el sistema de licencia obligatoria para resolver casos de inters pblico o sanitario. Un Estado que haya suscrito el ADPIC podra, mediante una declaracin formal, suspender el derecho a monopolio exclusivo de las patentes y producir o importar medicamentos genricos del extranjero cuando as se requiera por razones de orden pblico o emergencia sanitaria. Esta medida administrativa evidentemente produce un efecto respecto de la eventual sancin en el plano jurisdiccional, puesto que se encuentra legalmente justificada dicha conducta por la incorporacin de las normas o tratados internacionales, en especial el caso del ADPIC al adecuarse a la legislacin interna. En el caso de Chile y a diferencia de lo que ocurre en Espaa -que se encuentra en la especie sujeto a la normativa de la Comunidad Europea- para que el ADPIC pasara a integrar la legislacin, slo bast con su ratificacin del acuerdo por el Congreso de la Repblica. Lo anterior es importante puesto que el complejo sistema legal espaol incardinado en las normas de la Comunidad Europea ha llevado a hacer un pronunciamiento jurdico al respecto, concluyendo que se niega el efecto directo del ADPIC. En el mismo sentido ha fallado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) en cuanto no hay una derogacin del Cdigo Penal Espaol sino que determina la obligacin de adaptar su legislacin.574 Podemos determinar dos fuertes posturas en la esfera de discusin dogmtica, especficamente en Espaa, referente a cundo y especficamente a qu y a cules

574

LEMA DEVESA, Carlos, TATO PLAZA, Anxo. Patentes Farmacuticas y el Acuerdo ADPIC. Granada: Comares, 2007, 47-49 pp. En que sustentan correctamente a nuestro entender basado en el tenor literal y especfico del artculo 50 del ADPIC y las obligaciones comunitarias parciales como el Reglamento Comunitario 1768/92 sobre productos mdicos, que responde a una regulaciones parciales.

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patentes de invencin farmacutica seran condignas de proteccin registral y de proteccin penal. Espaa, al suscribir la Convencin sobre las Concesiones de Patentes Europeas (CCPE), formul reserva respecto de las patentes de los productos qumicosfarmacuticos hasta el 7 de octubre de 1992, situacin prevista en la disposicin transitoria de la ley espaola de patentes del ao 1986. Sin embargo, en forma posterior la CCPE fue sometida a revisin, segn propuesta del Consejo de Administracin de la Organizacin Europea de Patentes (OEP), en la que se instaba por la supresin del artculo 167575 del sealado Convenio en que se acoge la supresin de dicho precepto. A la luz de una interpretacin directa de la supresin del artculo 167 sealado, se podra entender que la reserva efectuada por Espaa en la CCPE quedara sin efecto. Sin embargo, desde un segundo punto de interpretacin y partiendo de la base del principio de irretroactividad que tiene mayor importancia desde la perspectiva penal, en cuanto al principio de irretroactividad de la ley penal, salvo el caso de que se trate de una norma ms favorable al reo cualquier reserva hecha bajo el imperio del artculo 167.2 de la CPE continuar siendo vinculante para todas las patentes europeas. 576 A su vez, el artculo 167.5 consagra el principio de irretroactividad de las reservas al CCPE.

575

Convenio sobre Concesiones de Patentes Europeas: Artculo 167. 2 del: Cualquier Estado contratante podr reservarse la facultad de prever que las patentes europeas, en la medida en que confiera proteccin a productos qumicos, farmacuticos o alimenticios como tales, no surtirn efecto o podrn ser anuladas conforme a las disposiciones en vigor para las patentes nacionales, esta reserva no afectar a la proteccin conferida por la patente en la medida en que se refiera a un procedimiento de fabricacin o de utilizacin de un producto qumico o a un procedimiento de fabricacin de un producto farmacutico o alimentario. [Fecha ltima consulta: 30 de Abril de 2012]. Disponible En: http://www.wipo.int/wipolex/es/other_treaties/text.jsp?doc_id=132829&file_id=181071
576

LEMA, TATO. 10 p. En que se cita y basa en la Propuesta Bsica de Revisin elaborada por el Consejo de Administracin de la Organizacin Europea de Patentes que sirvi de base al Acta de Revisin del ao 2000.

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Por otro lado, el artculo 70.7 del ADPIC,577 dispone expresamente que no se incluyan las modificaciones de solicitudes de patentes que estn pendientes a la fecha, lo que no implica dejar de observar la comentada reserva del Estado Espaol a la CCPE. LEMA Y TATO578 concluyen segn lo dispuesto en los artculos 23.4, 30.2 y 59 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, el ADPIC no tendra supremaca respecto de la CCPE, precisamente porque no existe ni un retiro expreso, formal y por escrito, de la reserva en comentario (artculo 23.4 Convencin de Viena). Tampoco existe una subordinacin expresa o incompatibilidad entre los tratados (artculo 30.2 de la Convencin de Viena), ni existe una terminacin o imposibilidad de aplicacin simultnea de estos (segn dispone el artculo 59 de la Convencin de Viena).579 Entonces la reserva al CCPE prevista en el sealado art. 167 para excluir las patentes de productos qumicos y farmacuticos, produce como efecto que hasta el ao 2012, algunos productos qumicos y farmacuticos gozarn de proteccin de patente en la UE y no en Espaa. Como hemos visto en el caso Espaol, la integracin interpretativa de un eventual injusto necesariamente nos debe llevar a la norma legal inmanente que expresa

577

ADPIC. Art. 70.7 dispone que: En el caso de los derechos de propiedad intelectual cuya proteccin est condicionada al registro se permitir que se modifiquen solicitudes de proteccin que estn pendientes en la fecha de aplicacin del presente acuerdo para el miembro de que se trate para reivindicar la proteccin mayor que se prevea en las disposiciones del presente acuerdo. Tales modificaciones no incluirn materia nueva.
578

LEMA, TATO. 39-43 pp.

579

OO.: El 3 Juzgado de Comercio de Barcelona. Sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona: 6 de Febrero de 2008. Ha fallado en un sentido diverso adoptando un criterio de aplicacin directa del ADPIC, interpretando la norma espaola que prohiba la patente de producto antes de 1992. El fallo declara la prevalencia y aplicacin directa del primero sobre la segunda: " En identidad de partes integrantes de ambos acuerdos [...], el tratado anterior se aplicar nicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior". En consecuencia, "no slo se aplica la mayor proteccin que impone ADPIC, que se inserta en nuestro ordenamiento jurdico de forma directa, sino que supone la inaplicacin de la reserva espaola".

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la antijuricidad de la conducta la cual, para ser integrada, debe ser interpretada a la luz del complejo escenario de los tratados vigentes. Cualquier registro anulable de la perspectiva de la reserva sealada de CPE no debe ser condigna de tutela penal, puesto que materialmente esta no sera antijurdica o a lo menos importara haber actuado en error de prohibicin.

V.5. Las Obtenciones Vegetales.

En cuanto a las plantas, los avances tecnolgicos y biotecnolgicos han llevado al desarrollo de mejores y nuevas variedades de semillas, que trae aparejada una revolucin nunca vista en la historia del hombre. As el libre acceso a las distintas variedades de semillas, por parte de la humanidad parece estar terminando. Casi todos los pases del mundo han suscrito los ADPIC de 1994 y por lo tanto pueden optar por proteger las obtenciones vegetales mediante patentes, un sistema sui gneris como el de la UPOV o una combinacin de ambos. Estados Unidos de Norte Amrica condiciona a todos sus socios comerciales para celebrar un tratado de libre comercio a la suscripcin del sistema de proteccin de las plantas.580 Pero no todo va en esa va, habr proteccin y patentabilidad de una variedad vegetal cuando estemos comercialmente frente a una novedad que cumpla con ciertos estndares o requisitos, que son la singularidad, la uniformidad estabilidad y denominacin apropiada. Los efectos de las normas de la UPOV, han estimulado la participacin de la industria privada, a los cuales se les garantiza los derechos de las obtenciones vegetal y que puede materializarse en una propiedad industrial temporal 20 a 25 aos,

580

DIAZ. 38 p.

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existiendo en todo caso grandes diferencias entre los derechos de obtentor y las patentes de invencin. Por otro lado los derechos del obtentor vegetal difunden el conocimiento de acuerdo a las exigencias de nivel inventivo y por los elementos no patentables de esas invenciones que permiten el conocimiento cientfico para futuras obtenciones vegetales. Finalmente da valor comercial a un intangible que influye en el mercado. En lo que nos ocupa, como derecho econmico y particularmente como derecho sancionatorio y su eventual legitimacin como objeto de resguardo penal, lo que ir de la mano con las polticas de resguardo y duracin de derechos de los titulares de las obtenciones, sus excepciones y los intereses pblicos comprometidos de mayor valor como lo son las licencias obligatorias de las patentes qumico-farmacuticas expuestas supra. Los Acuerdos de Propiedad Industrial en el Comercio no establecen a los miembros la obligacin de ratificar la Convencin sobre Nuevas Variedades de Plantas (UPOV). Es importante, aunque escapa de la esfera de nuestro trabajo, sealar que la Convencin de 1978 no permita la acumulacin de proteccin va patentes y derecho de obtentor, esta restriccin fue eliminada en la revisin del ao 1991. Los pases productores de bienes de consumo inmediato, de alimentos y frutas debern desarrollar una poltica de proteccin de estos, puesto que a diferencia del tratamiento de las denominaciones de origen y otras propiedades industriales, respecto de las plantas el desarrollo de esta actividad puede poner en riesgo el futuro del desarrollo econmico por los limites relativos a la exclusividad de los derechos patentados. As las legislaciones internas deberan cuidar estos bienes desde la perspectiva ya no slo de la investigacin y registro, sino que tambin respecto del medio ambiente

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en que se sustentan.581 En el numeral 3.- del artculo 274 del Cdigo Penal Espaol, se sanciona con igual pena al que con fines agrarios industria especfica o comerciales y adems sin el consentimiento del titular (se exige que en el tipo subjetivo tambin concurra el conocimiento del registro de la obtencin vegetal) de una obtencin vegetal, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la produccin o reproduccin, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de reproduccin o multiplicacin de una variedad vegetal protegida conforme a la legislacin sobre proteccin de obtenciones vegetales. (Redaccin segn LO 15/2003). El legislador adems ampli el mbito de proteccin del obtentor vegetal y sanciona adems en el numeral 4 del citado artculo, la ejecucin actos de cualquier naturaleza respecto de obtenciones vegetales, bajo la denominacin de una variedad vegetal protegida, material vegetal de reproduccin o multiplicacin que no pertenezca a tal variedad. Lo que redunda en la proteccin de los intereses econmicos del obtentor y adems, el hecho de la informacin que beneficia al consumidor final de no ser defraudado por la calidad de la obtencin vegetal.

V.6. Modelos de utilidad.

En otro aspecto de la propiedad industrial que en esta etapa enunciamos para determinar el contenido de la propiedad industrial como objeto de proteccin penal en el marco del Derecho Penal econmico, se encuentra dado por los denominados Modelos

581

Las prdidas de flora y fauna producto del desarrollo indiscriminado de la salmonicultura en el sur de Chile, termin con la autodestruccin de la misma, dejando una estela de dao ambiental y econmico de proporciones.

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de Utilidad, los cuales no son exigidos como objetos de proteccin registral por los Estados Miembros de los ADPIC. Una definicin precisa de los modelos de utilidad por su carcter de desarrollo tecnolgico de menor intensidad que las patentes de invencin, que fomentan el desarrollo de investigacin en los pases menos desarrollados como patente pequea; podemos decir que esta es una creacin que aporta una utilidad a un objeto debido o a un cambio en su forma.582 Es decir, todo los instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los que la forma sea reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su funcionamiento, siempre y cuando produzca una utilidad, es decir, que aporte a la funcin a que son destinados un beneficio, ventaja o efecto tcnico que antes no tena. Participa de la invencin en que la novedad requiere su aplicacin industrial y en que crea una utilidad que es el beneficio, ventaja o efecto tcnico nuevo. El legislador penal incorpora conjuntamente con las patentes los modelos de utilidad. Le asigna el mismo disvalor a los atentados en su contra, sancionndolos con la misma pena.

V.7. Los Mejoramientos.

Los llamados mejoramientos, son perfecciones introducidas a una invencin ya registrada que tenga trascendencia tcnica y econmica. El artculo 31 del ADPIC establece que para el caso que se desarrolle una segunda patente (mejora) que afecte en

582

IGLESIAS. 423 p.

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su explotacin una patente previa (primera patente) se deben cumplir con ciertos requisitos, cuales son: 1. La mejora debe traer aparejado un avance tcnico importante de una importancia econmica considerable. 2. El titular de la primera patente tiene derecho a una licencia cruzada en condiciones razonables; 3. No puede cederse el uso autorizado de la primera patente sin la cesin de la segunda. Esta norma, es una importante limitacin al desarrollo de tecnologa local, mediante mejoramiento de la tecnologa importada. Puede llegar a constituir un obstculo a la transferencia y promocin de tecnologa y desarrollo de la misma en los pases que an no poseen la capacidad tecnolgica, ni los medios para desarrollarlas.583 El propio ADPIC, segn su tendencia de ponderar los efectos,584 establece excepciones como limitaciones a lo sealado respecto de las mejoras585. Las diferencias administrativas y de derechos en estas materias, influirn respectivamente en los juicios de reproches al particular por la consideracin de errores de prohibicin por parte de los particulares en estas materias.

583

ABARZA, KATZ. 34 p.

584

Un Grupo Especial de la OMC a requerimiento de la CEE interpret el artculo 30 en comento respecto de las facultades reglamentarias de Canad para proteger su industria farmacutica en el siguiente sentido: los gobiernos deberan tener la flexibilidad necesaria para ajustar los derechos de patentes para mantener el equilibrio deseado con importantes polticas nacionales . Consecuencialmente seal que para que existiera aplicacin de las excepciones los requisitos sealados deban concurrir copulativamente.
585

ADPIC. Art. 30 establece que los Miembros pueden establecer excepciones limitadas a los derechos exclusivos conferidos por una patente, siempre que se den las condiciones siguientes: i) Que las excepciones no atenten de manera injustificable contra la explotacin normal de la patente; ii) Que las excepciones no causen perjuicio injustificado a los legtimos intereses del titular de la patente; iii) Que se tenga en cuenta los intereses legtimos de terceros.

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Los mejoramientos, a nuestro entender, al regirse por las normas de las patentes se encuentran reguladas por ests, con las limitaciones sealadas precedentemente.

V.8. Esquemas de Trazados o Topografas de Circuitos Integrados.

Los ADPIC hacen aplicable, nuevamente, los artculos 2 a 7, 12 y el prrafo 3 del artculo 16 del Tratado de Washington 1989. En aquel tratado se establece cual es el alcance de esta proteccin, con la salvedad que los Estados Miembros no estn obligados a considerar ilcita ciertos usos cuando quien realice estos tuviera motivos razonables para no saber que era una reproduccin ilcita.586 Como se ve en estas materias es recurrente el reconocimiento expreso del error de prohibicin lo que producir los efectos propios en un eventual juicio de reproche en el caso de valoracin de una conducta determinada en un juicio sancionatorio, particularmente en un juicio de carcter penal. Cabe destacar, en lo que nos ocupa, que ni el ADPIC ni el Tratado de Washington obliga el establecimiento de sanciones penales para los casos de infraccin. Sin embargo, tal solucin podra consagrarse a nivel nacional como por ejemplo lo hace la legislacin especial de Japn.587 El ADPIC hace aplicable las normas relativas a la concesin de licencias no voluntarias, limitndola al uso pblico no comercial o para rectificar una prctica declarada contraria a la competencia.

586

ABARZA, KATZ. 38 p. LORENZINI, 157 p.

587

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La razn de ser de la proteccin registral requerida esta dado por el aumento de la competencia de la industria de semiconductores, lo que repercute en una serie de productos en los mercados internacionales, reduciendo los costos de produccin y aumentar la calidad del producto, por un lado, por otro lado esta industria es sensible a la piratera o copias no autorizadas. Una empresa pirata puede producir una copia perfecta de una topografa en forma mucho ms econmica en relacin al costo del diseador o creador. As mismo este sector industrial invierte grandes cantidades de recursos en actividades de investigacin y desarrollo lo que redunda en el aumento de su costo de produccin, afectando el precio al consumidor final. Adems que esta industria tiene una fuerte tasa de obsolescencia. El objeto de proteccin en esta materia es el diseo o lay-out design de los circuitos integrados como esquema de trazado o topografa con el objeto de indicar el carcter tridimensional de estos. Estos esquemas o trazados para ser protegidos requieren como nico requisito la originalidad, esto es no requieren novedad ni altura inventiva.588 La proteccin existe independientemente que el diseo respectivo este efectivamente fijado en un aparato (artculo 1 prrafo b del Tratado de Washington) lo cual depende una adecuada defensa que las actividades de la industria del diseo mismo que realiza ya en algunos pases el desarrollo en forma paralela a la proteccin dispensada a la industria de fabricacin de circuitos integrados.

588

OMPI. Tratado de Washington sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados . Washington: 26 de mayo de 1989. Este tratado an no ha entrado en vigor, ms ya existen algunos estados que lo han ratificado o adherido a l. El artculo 3, seccin 2 expresa: a) La obligacin mencionada en el prrafo 1 (a) ser aplicable a los esquemas de trazados (topografas) que sean originales en el creador y no sean corrientes entre los creadores de esquemas de trazados (topografas) y los fabricantes de circuitos integrados en el momento de su creacin. b) Un esquema de trazado (topografa) que consista en una combinacin de elementos o interconexiones que sean corrientes, slo estar protegido si la combinacin en su conjunto, cumple las condiciones mencionadas en el apartado (a).

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El Cdigo Penal Espaol, recoge su proteccin en el artculo 273 nmero 3, sancionando las contravenciones con las mismas penas de las patentes y modelos de utilidad. Debemos detenernos un momento en los programas computacionales que dicen relacin con los trazados computacionales por su importancia en el desarrollo industrial. Un sector importante de la doctrina estima que los programas computacionales no seran objeto de proteccin industrial, sin embargo dada su relevancia, los pases ms desarrollados han instado a su proteccin dentro de los conceptos de propiedad industrial, permitindose la patentabilidad de aspectos tcnicos que involucran programas computacionales. Los TRIPS o ADPIC tuvieron por objetivo proteger los programas del ordenador o computador como propiedad intelectual con las diferencias ya vistas en otra parte de este trabajo- a pesar de las presiones de los pases desarrollados de darles una proteccin industrial. En la prctica, todos estos pases si bien otorgan patentes en las que se comprende un programa de ordenador, no lo hacen per se, sino que protegen los aspectos tcnicos de la invencin en que ste se comprende. Como advierten ABARZA Y KATZ, las Directivas relativas al Examen practicado en la Oficina Europea de Patentes, parte C, pgina 40, son claras en este sentido y establecen:
(...) Un programa de ordenador reivindicado por el mismo o en tanto que un registro sobre un soporte es a priori un programa de ordenador en tanto que tal y a este ttulo no es susceptible de ser patentado, independientemente de su contenido. Sin embargo, si el objeto reivindicado aporta una contribucin de carcter tcnico en el estado de la tcnica, la patentabilidad no debera ser cuestionada por la simple razn que un programa de ordenador est involucrado en su puesta en marcha. Esto significa que, por ejemplo, las mquinas, los procedimientos de fabricacin o el comando, comandados por un programa de

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ordenador, debera normalmente ser considerado como objetos susceptibles de ser patentados....589

La regla general en materia de patente es la que todo es objeto de proteccin registral, se excluye en los ADPIC, lo que los tratados internacionales han dejado fuera de la proteccin por patentes, por ejemplo los mtodos de diagnstico quirrgicos y teraputicos o las ... invenciones cuya explotacin comercial afecten el orden pblico o la moral, la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales o para evitar daos graves al medio ambiente...590

V.9. Proteccin de la Informacin no Divulgada. (Aspectos Relacionados con la Propiedad Industrial).

La Proteccin de la Informacin no divulgada dice relacin con otro aspecto de inters jurdico penal, esto es con la proteccin de la libre competencia y la persecucin de aspectos relativos a la competencia desleal ya establecida en el Convenio de Pars, en su artculo 10 bis, como base de la proteccin de la llamada informacin no divulgada. En cierta medida los secretos industriales no son deseados puesto que a diferencia de la propiedad industrial, estos ltimos tienen un reconocimiento por su

589

ABARZA, KATZ. 31 p. ADPIC. Art. 27.

590

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revelacin a la sociedad y el uso que de estos puede legtimamente hacerse a diferencia de los primeros.591 Los requisitos de la proteccin no divulgada segn el Convenio de Pars son las siguientes: que sea secreta, esto es que no sea de fcil acceso, que esto conlleve un valor comercial y que se hayan adoptado medidas ms o menos razonables para mantenerlas en secreto. No existen restricciones respecto de las mismas. Al respecto no sin razn, ABARZA Y KATZ,592 critican la desproteccin y colisin existente en cuanto a los conocimientos tradicionales que son usados y capturados con fines comerciales. Por esta razn, estas normas que dan flexibilidad constituyen un medio de defensa y conservacin de los conocimientos tradicionales. Como hemos visto en este breve resumen de los aspectos que protege el ADPIC y su influencia supranacional a travs de su obligatoriedad exigida a los miembros de la OMC el contenido de la propiedad industrial abarca casi todos los aspectos del comercio y de la industria relevante. La proteccin de la informacin relevante conlleva sancionar la competencia desleal. Este aspecto de la propiedad industrial, si bien se toca en este trabajo, por la relacin y tratamiento conjunto que se hace a partir de las regulaciones que afectan a los miembros de la OMC y suscriptores del ADPIC y en consideracin a la vinculacin de los mismos que conlleva el establecimiento de un paralelo entre propiedad industrial y libre competencia como vimos supra, no es propiamente consistente en el ncleo central de la propiedad industrial. Como hemos

591

HETTINGER. 36 p.

592

ABARZA, KATZ. 39 p. Quienes citando a Dutfield sealan: El conocimiento tradicional juega un rol importante en la economa global. Las comunidades tradicionales son responsables por el descubrimiento, desarrollo y preservacin de un gran rango de plantas medicinales , productos agrcolas y forestales internacionalmente comercializados y que generan valor econmico considerable.. En los ms de los casos, todo el valor agregado es capturado por corporaciones que pueden hacer uso de las capacidades cientficas, tecnolgicos y de marketing.

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venido esbozando la propiedad industrial tiene caractersticas propias que dejan de lado y espiritualizan su contenido fijndose en un ente de proteccin distinto al derecho de sus titulares y engarza con otros aspectos relevantes y condignos de proteccin penal. En este orden de cosas, advertimos que el Cdigo Penal Espaol ha dedicado el Captulo XI a la proteccin de los atentados ms graves a la libre competencia, complementando as el marco normativo en conjunto con la Ley 3/1991 sobre Competencia Desleal que trata extra penalmente la violacin de los secretos industriales. El bien jurdico protegido en los delitos de violacin de secretos empresariales se reconduce a la libre competencia y a sus reglas que dicen relacin con la Capacidad competitiva de la empresa o (segn aclaran algunos) en el inters econmico que el secreto encierra para la empresa.593 En otras palabras el secreto de empresa comprende toda informacin relativa a cualquier mbito, parcela o esfera de la actividad empresarial, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva.594 La informacin no divulgada o secreto empresarial se compone de todas aquellas informaciones que se desprenden de la gestin dentro de una empresa, no slo aquellas comunicaciones sobre conocimientos en cuanto a lo tcnico, lo econmico, los resultados que se obtienen en cada gestin, sino que tambin aspectos administrativos, organizacionales, es decir, la informacin integral de lo que ocurre dentro de una empresa que no deben ser conocidos por fuera de la respectiva organizacin empresarial.595

593

MARTNEZ-BUJAN (2005). 212 p. Ibd. 213 p. CORREDOR. 27 p.

594

595

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Podemos conceptualizar el secreto industrial como: todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos.596 Como se sealaba, es una institucin que dice relacin, ms con las normas de competencia leal que con la propiedad industrial, aunque estos aspectos de la economa se encuentran relacionados con vasos comunicantes. As el apartado 1 del artculo 278 que introduce la persecucin penal del espionaje industrial tipifica el apoderamiento de secreto de empresa. Cabe hacer la salvedad que todos estos delitos deben tener un sustrato fctico en la intencin trascendente de obtener una ventaja competitiva que finalmente produzca consecuencias patrimoniales. El delito en comento incorpora un elemento subjetivo del tipo que es la bsqueda de una ventaja patrimonial. La redaccin del sealado delito conlleva necesariamente a levantar un eventual conflicto normativo a la luz de las teoras de los concursos. Otro tipo bsico descrito en el artculo 279 prrafo 1 del Cdigo Penal Espaol, esta dado por la violacin del secreto de empresa por personas obligada a guardar reserva, su descripcin tpica se encuentra dado por la difusin, revelacin o cesin por parte de personas que tuvieran legal o contractualmente obligacin de guardar secreto, perfeccionando el injusto con la determinacin no de meros sujetos dependientes de la empresa delito especial propio sino que ahora describindolo a partir de obligados esto es delito de infraccin de deber. Los secretos industriales no deben ser conocidos por la industria y deben dar una ventaja competitiva frente a los competidores. Algunas de sus ventajas son: 1) No deben ser revelados a diferencia de las patentes y marcas. 2) No tienen plazo de proteccin a diferencia de las patentes y otros objetos protegidos por la propiedad industrial y; 3)

596

DOMEZ SEGADE, Jos Antonio. El Secreto industrial, Concepto y Proteccin. Madrid: Tecnos, 1974, 66 p.

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tiene menos costos de proteccin que otros objetos protegidos.597 Estas ventajas adems demuestran la diferencia de objeto protegido, que sealamos precedentemente. En relacin a la informacin no divulgada los ADPIC hacen referencia a los Datos de Prueba. Estos al igual que los sealado precedentemente se encuentra dentro de espectro de proteccin de la libre competencia, pero relacionado con elementos de la propiedad industrial, conjuntamente con los datos relativos a los secretos industriales. Los datos de prueba importan una extensin de ese aspecto. Finalmente estn reguladas las llamadas Patentes Secretas, que se vinculan con aspectos relativos a la seguridad nacional. El artculo 277 del C.P.E, persigue dicha divulgacin, lo que se condice con el hecho de las mltiples relaciones que la propiedad industrial tiene en la vida social. En estos supuestos es el Estado el titular del derecho de persecucin.598 La estructuracin de los Acuerdos sobre Propiedad Industrial en el Comercio, establecen jerarquas de bienes jurdicos reconociendo algunos de mayor entidad como el orden pblico, la salud, la vida. Destacndose que expresiones como orden pblico y moral, ms que bienes jurdicos condignos de una proteccin mayor son de dudosa legitimacin importando ms que un bien jurdico del cual se pueda establecer un principio de mejor derecho, una limitacin meramente normativa que deber ser resuelto por cada Estado en particular, lo mismo ocurre con el contenido de la expresin seguridad nacional.

597

HETTINGER. 33 p. MORENO Y BRAVO. 67 p.

598

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VI. Propiedad industrial como bien jurdico protegido autnomo.

Habiendo formulado un anlisis respecto de la propiedad y patrimonio como piedra fundamental argumentativa de proteccin de los bienes jurdicos protegidos, desde los albores de los reconocimientos de proteccin de sus titulares y de los criterios de proteccin ms avanzados, emanados de los sistemas liberales de los pases anglosajones y su bsqueda en la filosofa de las properties del sentido de los derechos fundamentales, y la consecuentemente la institucionalidad internacional de proteccin de la misma, nos atrevemos a esbozar una conclusin distinta a la que se puede llegar a travs de los puntos de partida de opiniones divergentes que vinculan el derecho de propiedad industrial con la propiedad en sentido estricto, con los delitos de falsedad o con el libre comercio y sus elementos el derecho de los consumidores y sus afectaciones indirectas como la salud pblica e incluso la seguridad del Estado ( patentes secretas). A partir de la visin fragmentaria o accesoria del Derecho Penal como ltima ratio, se ha creado la necesidad de nuevas descripciones tpicas, en esferas determinadas de contenido axiolgico, buscando desde la interpretacin teleolgica el fundamento de legitimad de la reaccin penal. Las vinculaciones a una serie de bienes jurdicos de la propiedad industrial, con los cuales se complementa e interacta y adems colisiona, demuestra que sta, en los ltimos 20 aos, ha madurado y se ha independizado como institucin jurdica tomando lmites claros y propios que se llenan de contenido perfilndose como una entidad autnoma. Del amparo de la OMPI, como se expuso, pas al impulso dado por la OMC principalmente y a la exigencia de esta en cuanto a la subordinacin de los Estados a la obligacin del resguardo de las entidades que constituyen objeto material de la misma. As Los Estados-Nacin han debido limitar su soberana en el tratamiento institucional y jurdico de la propiedad industrial y adecuarse a los estndares internacionales de los tratados internacionales. Ya nos hemos referido al nuevo orden normativo basado en el respeto a los

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derechos fundamentales que desarrolla FERRAGOLI a partir de la internacionalizacin de los mismos. Del mismo modo se han internacionalizado elementos de economa que van ms all que la proteccin de los derechos de los titulares de las invenciones y de las marcas. La propiedad industrial es en definitiva una entidad jurdica de inters global, ya no slo desde una suma de perspectivas individuales, sino que de funcionamiento de la economa internacional, lo que importa una vinculacin con el orden econmico sensu latu. Este aspecto internacional de la propiedad industrial y la adecuacin de las normativas internas de cada Estado es lo que demuestra la total independencia del inters de persecucin de sus atentados. El legislador Espaol, como seala JAEN, recientemente ha, - con la Ley Orgnica 15/2003 en vigencia desde el ao 2004eliminado el requisito objetivo de procesabilidad del ejerci de la accin penal por parte del titular del derecho exclusivo que concede la registrabilidad de la propiedad Industrial.599 De aqu que podamos sostener como primera caracterstica que es un bien jurdico supraestatal que limita la soberana del Estado, en cuanto le impone la obligacin de su resguardo y en ciertos casos la obligacin de persecucin penal a los atentados ms graves. Se protege, en la esfera Comunitaria, la Patente Europea, respecto de otras patentes cuyos titulares pretendan ingresar productos en forma comercial desarrollados fuera de la misma en Espacios sujetos a las atribuciones de control de la Unin Europea, sin el consentimiento o autorizacin necesaria. En este orden de cosas, el artculo 30 del Tratado de la Comunidad Econmica, que se incluye en la reforma ya sealada, establece la persecucin de productos sin autorizacin de origen lcito o ilcito salvo que se trate de productos propios de titulares pertenecientes a la Unin Europea, demuestra el inters prevalente en la proteccin de la propiedad industrial por sobre los

599

JAN. 151 p.

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derechos de su titular, como elemento autnomo del anterior. Esta individualidad del bien jurdico denominado propiedad industrial, lo separa del mismo modo del libre mercado o de la proteccin de los consumidores, que son destinatarios de los productos o titulares de intercambio. Amn de las crticas ya formuladas y a las relaciones con los mismos reconocidas ms arriba. La propiedad industrial puede incluso existir sin participar en las mismas. Puede una marca no utilizarse, puede un invento no desarrollarse y de todos modos de acuerdo a las tendencias internacionales impuestas por los tratados internacionales son condigno de proteccin registral y consecuentemente, los atentados ms graves son penalizados. En definitiva, sin aventurar una conceptualizacin podemos advertir que se trata de un bien jurdico intermedio, ya no de exclusivo inters de su titular y que se encuentra regulado supraestatalmente, los Estados estn obligados a su proteccin, es de inters global, tiene caractersticas y requisitos propios que lo vinculan al desarrollo econmico directamente e indirectamente a otros como la salud pblica e individual y por ende requiere un tratamiento y estudio separado para delimitar sus propios campos de aplicacin, lo que tiene importancia jurdico penal al momento de plantar su legitimidad como objeto de persecucin penal, deslindar las conductas comprensivas de infraccin y la punibilidad a estos ttulos de dichas conductas. Lo sealado importa una segunda caracterstica, se trata de un bien jurdico supraindividual respondiendo a sus elementos intrnsecos deslindados por la doctrina, a saber: 1. Es un bien jurdico supraindividual (bien jurdico intermedio). Al respecto debemos sealar que, en nuestra opinin, no se limita bajo el concepto de bienes jurdicos individuales -como la propiedad- preservado frente a un colectivo determinado, esto es bienes afectados jurdicos como la salud individual, la vida, la integridad personal o el patrimonio; puesto que tiene una morfologa propia por su carcter supraestatal y que responde a obligaciones de resguardos

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econmicos relacionales entre Estados y adems sujeto a la subordinacin de Organismos internacionales, y que no son de un inters de naturaleza inters individual como la propiedad ni colectiva como sera el sistema monetario. Lo anterior, aunque adems sus titulares compartan iguales aspiraciones de

proteccin en relacin a los ataques a sus bienes jurdicos, toda vez que el inters individual protegido inmanentemente, en ciertos casos responder, a un titular particular y en otros a una colectividad como en el caso de las denominaciones de origen; por lo que consideramos que este bien tiene una categora independiente y como en regla general asume un morfologa de bienes jurdicos intermedios.

2. Es indisponible. Si bien el titular de un derecho de propiedad puede disponer libremente de su derecho, en trmino de consentir algn acto de disposicin, ratificando lo obrado considerado perjudicial, como el hecho de otorgar una licencia o recibir una compensacin, siendo un elemento de la antijuridicidad de la conducta . Los aspectos objetivos del bien son indisponibles para el Estado, ste debe resguardar e incluso prevenir, como exigen los tratados internacionales, prima face, los atentados a la propiedad registral. En este sentido y ms precisamente, el concurso de la voluntad ex post del titular de la propiedad afectado, responde a una causal de justificacin o una excusa legal absolutoria, en los casos que proceda. Lo que se puede disponer es su persecucin, sus efectos, pero no ex ante el bien jurdico en s, al igual que los derechos laborales, al vincularlo a la teora de LOCKE, expuesta en ms arriba en este captulo, son irrenunciables prima face, pero sus efectos una vez ingresado al patrimonio del trabajador son disponibles. As por ejemplo, un trabajador no puede renunciar ex ante a su remuneracin, por ilicitud del objeto de un pacto semejante inconstitucionalidad si se quiere-, pero una vez devengada puede disponer de ella libremente.

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3. Se les atribuye a estos bienes el carcter de indivisibles. No pueden adjudicarse a los afectados, por parcialidades. Es todo el sistema el que se ve afectado y existe un inters comercial prevalente que interesa al resto de los agentes que participan del bien.

4. Es interesante lo sealado por SOTO NAVARRO, que destaca la naturaleza conflictiva de muchos de estos bienes jurdicos intermedios, entre los cuales, se encontrara la propiedad industrial, y que como vimos, se confirma. La propiedad industrial entra en conflicto con una serie de intereses igualmente legtimos, como los valores culturales, la salud individual y colectiva, el desarrollo de tecnologas, la libertad de la agricultura, etc., que son socialmente necesarias y que en modo alguno pueden ser suprimidas, sino tan slo sometidas a control.

Una tercera caracterstica es que su justificacin no necesariamente se encuentra en la propiedad de los derechos objtales como extensin del dominio. Una cosa es el derecho de peticin constitucional y los derechos que emanan respecto de los objetos inmateriales protegidos por el sistema de propiedad industrial y otra cosa es que este derecho emana de una relacin con el Estado y permite exigir su intervencin para la proteccin de la exclusividad y exclusin de sus derechos. Entre los particulares se pueden crear relaciones comerciales con los mismos derechos o facultades que emanan de la libertad contractual, pero este tiene su justificacin en un pilar de la economa actual y en las formas en que se desarrollan lcitamente los intercambios comerciales y el desarrollo industrial. Esto se relaciona directamente con el titular del derecho, a partir de una concepcin mixta o intermedia del patrimonio que reconoce su elemento econmico, del cual es titular respecto del objeto material en el que recae la propiedad industrial.

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La justificacin y la fundamentacin ya no necesariamente debe buscarse en la contrapartida del trabajo desde una perspectiva como la de LOCKE o de un atributo moral condigna de proteccin como lo habra planteado HEGEL. La realidad socioeconmica y la globalizacin han impuesto a los Estados Particulares la obligacin de internalizar en los sistemas jurdicos estaduales la proteccin de ciertos objetos intelectuales. Su justificacin se encuentra en la necesidad del respeto de la industria y el comercio y se incluyen las patentes de invencin y las marcas como elementos estratgicos de competencia y desarrollo industrial. Este reconocimiento como elemento de funcionamiento de la economa permite la materializacin o extensin a otros elementos productos del trabajo intelectual, como las variedades vegetales y las invenciones farmacuticas, que se relacionaban con la propiedad intelectual en sentido estricto. Se extiende tambin a otros elementos del comercio y de la industria relacionada como las denominaciones de origen, etc. As, la autonoma como bien jurdico se manifiesta y permite aproximarse a sus deslindes y contenidos a partir de las caractersticas antes sealada que lo individualizan y le da un contenido propio distinto a otros bienes jurdicos de carcter intermedio o supraindividuales dentro del derecho de la empresa y del desarrollo econmico lo que incluye tanto la organizacin industrial como el trabajo que este conlleva.

CONCLUSIONES FINALES.

En estos captulos hemos querido presentar las formas de control que tiene el Estado para lograr sus fines determinados y los aspectos econmicos que el proceso continuo de globalizacin ha ido modificando. El arsenal de respuestas a transgresiones es variado. Se suele reclamar al Derecho Penal la solucin de conflictos sociales. Especficamente se da a la poltica criminal la visin de ltima frontera para lograr que

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los destinatarios de las normas cumplan con las abstenciones e imperativos que se les requieren. Por paradjico que parezcan las conclusiones a que hemos arribado, lo cierto es que el Derecho Penal como instrumento deber ser considerado el menos deseado. Efectivamente, quienes se encuentran ms vulnerados socialmente son aquellos que atiborran las crceles. No puedo dejar de hacer referencia que en el plano sudamericano y particularmente en Chile, nuestras poblaciones penales estn integradas

mayoritariamente por jvenes pobres con casi ninguna educacin formal y en condiciones deplorables. Sin embargo son aquellos a los que se les aplica el Derecho Penal en forma ms fuerte. Son lneas de combate, como sealamos, los delitos contra la propiedad industrial, en muchas de sus formas, son ejecutados en mayor exposicin por la tropa desplegada ante el consumidor final. Otros, parapetados en empresas lcitas, hacen uso clandestino de objetos ilcitos obtenidos en perjuicio de la propiedad industrial. Estas consideraciones, al parecer meramente retricas, tienen por objetivo recordar que cuando hablamos de Derecho Penal, hablamos de privacin de libertad. Por esta razn el planteamiento de este captulo tiene por objeto recordar que existen medidas menos rigurosas y tal vez ms eficientes para resguardar el objeto protegido en la propiedad industrial. De este modo, el principio non bis in dem, debiera interpretarse de forma tal que la abstencin del conocimiento de una materia lo sea de acuerdo a la jerarqua de conocimiento prefiriendo la respuesta menos gravosa, esto es dejar efectivamente la respuesta penal como ltima ratio.600

600

BACIGALUPO (2005). 276 277 pp. En el mismo sentido en que considera que: La intervencin penal se debera dirigir a los que incumplieren el mandato de cesacin que prev el artculo 36 a) y b) de la Ley 32 de 1988, pues de esta manera el procedimiento civil previo operara como una determinacin clara de la conducta prohibida. Esta forma de determinacin judicial o administrativa previa ha sido ya estudiada en relacin con los productos masivos y a los procesos de produccin masiva, as como a la proteccin del medio ambiente.

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Dotar a las oficinas encargadas de la propiedad industrial de facultades sancionadoras, de las ms variadas formas. As existen respuestas disuasivas como las multas administrativas, la prdida de contratos relacionados a entidades estatales, el linkage en diferentes materias como en el caso de las patentes farmacuticas, la prdida de beneficios tributarios, etc. Del mismo modo, aceptada en las legislaciones sistemas de responsabilidad penal de las personas jurdicas, debiera buscarse en esta forma, con el rgimen de garantas de debido proceso, sanciones que desincentiven el desarrollo de industrias en perjuicio de la propiedad industrial, dejando el Derecho Penal para los casos ms extremos. En otro orden de ideas, as como respecto de otros delitos, como el blanqueo de capitales, se exigen oficiales de cumplimiento o deberes especiales que configuran la imputacin y atribucin de conductas en el seno de una empresa, para evitar que el ltimo eslabn empresarial responda por los atentados que se cometan en perjuicio de la propiedad industrial. Cmo vimos en el captulo anterior, a nuestro entender el objeto protegido por la propiedad industrial tiene autonoma propia, a partir de los acuerdos ADPIC de la OMC, su legitimidad y justificacin se encuentra dado por las necesidades del comercio. El sistema en si mismo tiene una configuracin y morfologa propia y emana de las facultades y obligaciones del Estado, de proteger un elemento propio y distintivo del desarrollo industrial y comercial. Al ser un bien jurdico indisponible en cuanto a su objeto jurdico el Estado debe tomar las medidas necesarias para su correcta proteccin. Sin embargo el objeto material que se relaciona con el titular es disponible y por ende permite en sede de compensacin los acuerdos que sean necesarios. La discusin sobre la expansin del Derecho Penal a travs de la inclusin de nuevos objetos materiales protegidos es una realidad por la va de los elementos normativos del tipo salvo descripciones particulares por lo que, con mayor razn deber ponderarse la respuesta de proteccin dejando los atentados ms graves para el Derecho Penal. Finalmente, as como ocurri con las patentes de invenciones qumico-

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farmacuticas y ocurre con los trazados y programas computacionales que van tomando forma como objetos materiales protegidos, deber plantearse la discusin de legitimidad ya no en cuanto a derecho patrimonial o derecho dominical, sino en cuanto a objeto ideal o material condignos de reconocimiento como objeto de propiedad industrial en cuanto necesario para el desarrollo comercial e industrial. Finalmente el Estado de la cuestin requiere nfasis en el desarrollo de una completa teora de responsabilidad jurdica de las personas jurdicas y sus rganos directivos, pero conjuntamente con lo anterior es necesario deslindar lo ms exhaustivamente posible el contenido del bien jurdico, en lo que nos ocupa, la propiedad industrial en un mundo globalizado en que las riquezas ya no se basan solamente en posesiones materiales sino que por el contrario en las diferentes formas de conocimiento e informacin que la propiedad industrial limita y regula. Todo lo anterior no slo por una poltica criminal coherente a los nuevos sistemas de produccin de riqueza sino que a las garantas del hombre frente a los rganos de poder.

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