INCONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA DA CONSTITUIO Captulo I INCONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA EM GERAL A inconstitucionalidade e garantia em geral .

. Noo ampla e noo restrita de inconstitucionalidade Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao: a relao que se estabelece entre a Constituio e um comportamento. essencialmente uma relao de carcter normativo e valorativo. . Anlise do fenmeno O primeiro termo da relao de inconstitucionalidade a Constituio: A constituio por referncia a uma norma determinada, a certa norma que rege certo comportamento. A Constituio atravs de qualquer dos tipos de normas. A Constituio atravs de qualquer das suas normas consuentudinrias. A Constituio atravs de qualquer das suas normas em vigor. O segundo temro o comportamento do poder poltico: Um comportamento de entidades pblicas. Um comportamento de orgo do poder poltico ou entidade pblica e no particulares. Um comportamento de orgo de poder poltico no exerccio da sua autonomia. Um comportamento positivo (aco) ou negativo (omisso). Um comportamento infraconstitucional. Um comportamento seja ele qual for o seu contedo. Desta forma, a relao entre o comportamento ou a norma e a Constituio h-de ser: Uma relao directa porque se traduz numa infraco directa de uma norma constitucional. Uma relao de desconformidade e no apenas de incompatibilidade. Uma relao de desconformidade que acarrete quanto aos actos e as normas de dt. interno inconstitucionalidade, invalidade e quanto s normas de Dt. Internacional recebidas na ordem interna ineficcia. Inconstitucionalidade de normas constitucionais possvel a inconstitucionaldiade de normas e constitucionais em caso de reviso constitucional. E possvel mesmo configurar inconstitucionalidade de normas constitucionais no momento anterior, de exerccio do poder constituinte. Mas foi sobretudo, aps a entrada em vigor da Constituio de 1976 e sobretudo face do seu art. 209. que o problema foi colocado. E esse preceito e essa lei foram contestados por inconstitucionalidade por se afastarem dos princpios e valores de uma verdadeira ordem constitucional. Inconstitucionalidade envolve um juizo de valor a partir de critrios constitucionais, sejam eles quais forem (justia, igualdade, etc). No interior da mesma constituio originria, obra do mesmo poder constituinte, o prof. no v como possam surgir normas inconstitucionais. Pode haver inconstitucionalidade por oposio entre normas preexistentres e normas supervenientes. No por oposio entre normas feitas ao mesmo tempo por uma mesma autoridade jurdica. . Inconstitucionaldiade e ilegaldiade Pode falar-se em legalidade para traduzir a conformidade do poder com o direito a que deve obdincia. Pode falar-se tb em legalidade como conformidade com a lei ordinria ao passo que a constitucionalidade a confoirmidade com normas constitucionais. Inconstitucionaldiade e ilegaldiade so ambas violaos de normas jurdicas por actos do poder. Verificam-se sempre quando o poder infringe a Constituio ou a lei. No divergem de natureza, divergem pela qualidade dos preceitos ofendidos, ali formalmente constitucionais aqui contidos em lei ordinria. Se for a Constituio o acto ser inconstitucional em caso de desconformidade. No havendo regulamentao directa das matrias pela constituio, no se justifica falar em inconstitucionalidade. Somente haver inconstitucionalidade se ocorrer ofensa de uma norma constitucional. . Inconstitucionalidade e hierarquia Falamos em disposio hierarquizada da ordem jurdica. Qual o seu sentido e quais as suas implicaes sobre a inconstitucionalidade (e sobre a ilegalidade).

Em primeiro lugar a inconstitucionalidade ou ilegalidade do acto desconforme com a norma de grau superior no deriva simplesmente da preterio da hierarquia. Deriva de o acto regido por certa norma a vir transgredir e de um ordenamento coerente consigo mesmo no poder conciliar-se com esse facto, ainda que se trate de comportamento do Estado. Em segundo lugar seria profundamento errneo supor que qualquer acto jurdico-poltico s seria invlido quando ofendesse uma norma de grau superior. A constituio hierarquicamente superior ei porquanto constitui a ordem jurdica e contm a base da autoridade do Estado. . Os diferentes tipos e juzos de inconstitucionalidade A inconstitucionalidade por aco inconstitucionalidade positiva, que se traduz na prtica de acto jurdico-pblico que por qualquer dos seus elementos infringe a C.R.P. A inconstitucionalidade por omisso a inconstitucionalidade negativa a que resulta da inrcia ou do silncio de qualquer rgo do poder. A inconstitucionalidade diz-se total quando inquina todo um acto, e parcial quando atinge apenas uma das suas partes. A inconstitucionalidade material ou interna reporta-se ao contedo, a inconstitucionalidade formal reporta-se forma do acto jurdico-poltico. A inconstitucionalidade material quando ofendida uma norma constitucional de fundo, inconstitucionalidade orgnica quando se trata de norma de competncia inconstitucionalidade de forma quando se atinge uma norma de processo. No apenas a inconstitucionalidade material que pode ser total ou parcial, tb a orgncia e a formal o podems ser. Faz-se tb a separao entre inconstitucionalidade originria e superviente. Se na vigncia de uma certa norma constitucional se emite um acto que a viola d-se inconstitucionalidade originria. Se uma nova norma constitucional surge e com ela se torna desconforme uma norma preexistente d-se inconstitucionalidade superveniente. Fala-se em inconstitucionalidade perante norma constitucional em vigor e inconstitucionalidade pstuma perante norma que j no se encontra em vigor. Inconstitucionalidade antecedente vem a ser a que se divisa atravs de um juizo de inconstitucionalidade levado a cabo a titulo especfico ou principal ou que resulta directa ou imediatamente do confronte de um acto ou comportamento com a Constituio. A inconstitucionalidade consequente vem a ser a que decorre como corolrio desse juizo a que inquina certo por inquinar outro acto de que ele depende. . Inconstitucionalidade material e inconstitucionalidade formal e orgnica Discute-se sobre se a inconstitucionalidade material tem prioridade sobre a formal ou se esta no acaba necessariamente por reconduzir quela. Tendo que escolher achamos que a precedncia lgica tem de pertencer aos elementos substanciais. A Constituio de 1976 sem diminuir o mbito de competncia dos tribunais quanto a todas as manifestaes de inconstitucionalidade, dispunha que a inconstitucionalidade orgnica ou formal de convenes internacionais no impedia a aplicao das suas normas na ordem interna portuguesa. Por seu turno a inconstitucionalidade formal reveste-se de vrias feies. Umas vezes tem dimenso meramente procedimental ou tcnica, outras, pode repercutir-se na vida dos cidados e no equilbrio entre os rgos de poder. Desvio de poder legislativo e razoabilidade Afigura-se que existem dois vcios quanto ao contedo dos actos legislativos: violao de lei constitucional e desvio de por legislativo aquela, patenteada atravs de pura contradio de comandos tal como constam dos textos e esta atravs da contradio entre os fins da norma e do acto e os fins da norma constitucional. S recorrendo noo de desvio de porder legislativo pode aperceber-se o que seja a violao dos princpios constitucionais. Garantia e fiscalizao . Norma jurdica e garantia Em primeiro, no a garantia antes a virtualidade de garantia que integra o conceito de norma jurdica. Pode aquela faltar, no ser admitia ou no conseguir agir, que, nem por isso, deixa de ser jurdica a norma. A sua obrigatoriedade no advm disso. a efectividade da norma que se liga garantia. A garantia tem de estar de fora da norma. A garantia implica necessariamente norma jurdica: 1. porque ela no existe seno em conexo com certa e determinada norma a que tem de se adequar; em 2. porque qualquer garantia no tem realidade seno enquanto prevista numa norma jurdica. O contedo e o sentido de uma norma no se garantem de per si, garantem-se atravs do contedo e do sentido de outro ou outras normas. . Garantia da constituio e garantia da constitucionalidade A garantia da constituio, tal como a inconstitucionalidade afere-se perante cada comportamento de rgos do poder politico ou , mediatamente, perante cada relao ou situao da vida subordinada C.R.P. e significa que nesta relao ou situao prevalece a norma constitucional.

A garantia da constitucionalidade reveste em garantia da constituio como um todo. Inconstitucionalidade relevante pressupe violao directa e especfica de uma norma constitucional. No na garantia da constitucionalidade desprendida da respectiva Constituio formal e material . Da garantia da constitucionalidade como garantia da efectividade de normas constitucionais importa distinguir as garantias da Constituio no seu conjunto ou deste ou daquele instituto em que consistem as formas de defesa da Constituio, por um lado e as sanes constitucionais. . Garantia e fiscalizao da constituio A garantia em geral de uma norma jurdica pode ser operada atravs de meios individuais inorgnicos ou inconstitucionais. O problema particular da garantia constitucional reside em que ela se dirige soburdinao Constituio de comportamentos provenientes de orgos do poder. Logo a garantia constitucional implica no apenas coordenao de normas mas tb coordenao de orgos quando a garantia se exerce atravs de meios institucionais assume a forma de fiscalizao. A garantia um fim mais que um meio, j a fiscalizao um meio nunca um fim. A garantia ser por seu turno o resultado. . Critrios substantivos de fiscalizao A fiscalizao da constituio define-se em 1. lugar pelo objecto sobre que incide pelo tipo de comportamento positivo ou negativo. Quanto aos rgos da fiscalizao h que apontar 3 grandes classificaes: Fiscalizao por rgos comuns (rgos definidos por competncia diversa das da garantia) e por rgos especiais (rgo criados para o efeito). Ficalizao por rgos polticos e por rgos jurisdicionais e administrativos. Fiscalizao difusa (quando compete a uma pluralidade de rgos) e concentrda (quando compete a um s rgo). A fiscalizao jurisdicional pode ser difusa ou concentrada, a poltica sempre concentrada e a administrativa sempre difusa. Quanto ao tempo a fiscalizao ou preventiva (exerce-se priori da concluso do procedimento) ou sucessiva (exercese posteriori). Quanto s circunstncias concreta (surge a propsito da aplicao de normas ou actos concretos) ou abstracta (quando se dirige a comportamentos dos rgos do poder poltico por auilo que significam na ordem jurdica, independentemente da sua incidncia em qualquer relaes ou situaes da vida). . Critrios processuais de fiscalizao A fiscalizao pode ser subjectiva ou objectiva. Diz-se subjectiva quando se prende a interesse directo e pessoal de algum. Diz-se objectiva quando margem de tal interesse, tem em vista a preservao ou a restaurao da constitucionalidade objectiva. No plano do objecto do processo a fiscalizao pode ser incidental ou principal. Incidental a fiscalizao inserida em processos que converge para outro resultado que no a garantia da Constituio. Principal a fiscalizao em que a garantia o fim principal ou nico da Constituio e a inconstitucionalidade o objecto do processo. Fiscalizao por via de excepo e fiscalizao por via da aco. A excepo iniciativa enxerada num processo j em curso. A aco a traduo processual do direito ou do poder de desencadear um processo com vista a determinado fim. A aco tanto pode ser de sentido subjectivo (aco para realizao de um direito) como de sentido objectivo (aco que proposta por qualquer cidado para garantia da constituio). . Fiscalizao difusa e fiscalizao concentrada A fiscalizao difusa concreta, predominantemente subjectiva e incidental. A fiscalizao concentrada de regra abstracta, objectiva e principal. Na fiscalizao difusa a inconstitucionalidade apreciada por via de excepo. Na fiscalizao concentrada a inconstitucionalidade fiscalizada por via de aco ou de recurso. A um sistema de fiscalizao por tribunal Constitucional corresponde pois um autntico processo constitucional com regras prprias. As decises de fiscalizao . Juizo de inconstitucionalidade e decises dos tribunais Suscitada de qualquer forma a questo da inconstitucionalidade por aco, o resultado pode ser positivo ou negativo. A esses juizos correspondem decises de natureza diversa consoante se trate de fiscalizao concreta ou fiscalizao abstracta: - Na fiscalizao concreta, deciso de no aplicao de normas inconstitucionais. - Na fiscalizao abstracta, declarao de inconstitucionalidade. Mas outras espcies de decises ou de efeitos das decises existem quando se trate de Tribunais Constitucionais: - Podem ser decises interpretativas de fixao de uma interpretao. - Podem ser decises limitativas limitativas de efeitos da deciso de inconstitucionalidade

- Podem ser decises aditivas ou modificativas acrescentam. As decises de inconstitucionalidade ou de no inconstitucionalidade oferecem-se simplesmente declarativas. Na fiscalizao concreta e na fiscalizao preventiva, as decises exaurem os seus efeitos nos respectivos processos ou procedimentos. Na fiscalizao sucessiva abstracta, eles so necessariamente extraprocedimentais. . As decises em fiscalizao concreta A fiscalizao concreta pressupe trs poderes: o de determinar a norma aplicvel ao caso; o de apreciar a sua conformidade com a Constituio e como consequncia o de no a aplicar quando desconforme. Em princpio a eficcia da deciso do rgo competente apresenta-se restrita, pois: - Esgota-se no caso. - eficcia apenas inter partes, no erga omnes. - S a faz caso julgado (caso julgado formal). Todavia, tambm consoante os sistemas, pode suceder: - Que, a conexa com a deciso do caso, haja uma deciso de fiscalizao abstracta. - Ou que a deciso de inconstitucionalidade propicie, se seguida de outras com idntico sentido, a passagem fiscalizao abstracta. . A deciso de inconstitucionalidade em fiscalizao abstracta A deciso de inconstitucionalidade em fiscalizao abstracta possui simultaneamente um alcance positivo (por implicar o acolhimento ou provimento do pedido endereado ao rgo de controlo) e negativo (por acarretar a erradicao da norma, declarada inconstitucional, do ordenamento jurdico). Em nome da supremacia da Constituio a deciso de inconstitucionalidade deveria adquirir eficcia retroactiva. Todavia nem sempre o dt. positivo consagra este postulado. . Natureza da declarao de inconstitucionalidade Em sistema de tribunal constitucional a fora obrigatria geral no colide com a natureza jurisdicional da deciso. algo inerente deciso. Por isso se escreve que a anulao de uma norma com fundamento da violao de outra norma diferente da revogao. O Tribunal Constitucional nunca tem a iniciativa de declarao de inconstitucionalidade e ilegalidade. Requerida a apreciao de acto ou da norma o tribunal fica obrigado a decidir. O tribunal no pode interpretar, modificar, suspender ou revogar a deciso que venha a tomar. . A deciso de no inconstitucionalidade em fiscalizao abstracta Ao Tribunal Constitucional compete declarar a inconstitucionalidade. . A interpretao conforme a Constituio e as decises interpretativas A interpretao conforme a Constituio: acolhem entre vrios sentidos a priori configurveis da norma infraconstitucional, aquela que lhe seja conforme ou mais conforme. Varivel vem a ser entretanto o grau de vinculatividade jurdica que adquirem em concentrao de competncia, as decises interpretativas dos Tribunais Constitucionais. O T.C. emite decises interpretativas com trs contedos possveis: Interpretao concordante com a que o tribunal tenha proferido de modo a no recusar a aplicao da norma impugnada. Interpretao discordante da que o tribunal tenha adoptado. Interpretao em contraste com a do tribunal. Em Portugal o art. 80., n.3 da lei do Tribunal Constitucional estipula que no caso de o juizo de constitucionalidade sobre a norma que a deciso recorrida tiver aplicado, esta dever ser aplicada com tal interpretao no processo em causa. O art. 80., n.3 no ser uma decorrncia necessria da funo especfica do Tribunal Constitucional. . As decises limitativas As decises limitativas podem consistir em: Produo dos efeitos da inconstitucionalidade apenas a partir da deciso. Declarao de inconstitucionalidade, mas como suspenso de efeitos durante certo tempo. Declarao de inconstitucionalidade sem produo de efeitos. Ao Dt. portugus encontram-se previstas: As decises do 1. subtipo, no art. 282., n.4. As decises do 3. subtipo, no art. 277., n.2. Salvo nestas hipteses no se acham autorizados qualquer outras decises.

. As decises aditivas Nas decises aditivas a inconstitucionaldiade detectada no reside tanto naquilo que a norma preceitua, quanto naquilo que no preceitua, a inconstitucionalidade acha-se na norma na medida em que no contm tudo aquilo que deveria conter para responder aos imperativos da Constituio. Das decises aditivas distinguem-se as decises integrativas, atravs das quais se interpreta certa lei. Completando-a com preceitos da Constitucionalidade sobre esse objecto que lhe so aplicveis. A diferena est em que nas decises aditivas o rgo de fiscalizao formula uma regra, ao passo que nas decises integrativas ele va apoiar-se directamente numa regra constitucional. Consequncias da inconstitucionalidade . Inconstitucionalidade e valores jurdicos Porque sendo fundamento do poder poltico, a Constituio fundamento de validade, substancial e formal dos actos de direito interno. Mas se todos os actos de direito interno inconstitucionais devem ter-se por invlidos, nem por isso se apresentam idnticas a posio e o alcance que obtm na dinmica jurdica. Tomando o acto (normativo ou no normativo) em si mesmo, h diversos requisitos que deve satisfazer para estar em conformidade com a lei fundamental. Temos trs categorias de requisitos: Requisitos de qualificao reconduo do acto a qualquer dos tipos constitucionais de acto. Requisitos de validade strictu sensu plena produo dos seus efeitos jurdicos tipicos. Requisitos de regularidade requisitos de adequao do acto a regras constitucionais. A preterio destes requisitos de qualificao acarrreta inexistncia jurdica de acto; a dos requisitos de validade acarreta invalidade; e a dos requisitos de regularidade mera irregularidade. Os valores jurdicos da inconstitucionalidade ou do acto inconstitucional, so pois, os diferentes graus de apreciao da inconstitucionalidade pelo ordenamento. O conceito abrange a inexistncia jurdica, a invalidade e a irregularidade. Contudo, a invalidade desdobra-se classicamente em nulidade e anulabilidade. So quatro os valores jurdicos (negativos): Inexistncia o acto inconstitucional no produz nenhuns efeitos desde a origem, sem necessidade de declarao por parte de qualquer rgo. Nulidade o acto no produz efeitos desde a origem ou desde que o seu contedo colida com a norma constitucional, mas necessrio uma deciso pelo rgo de fiscalizao. Anulabilidade o acto s deixa de produzir efeitos depois da deciso do rgo de fiscalizao. Irregularidade a inconstitucionalidade no prejudica a produo de efeitos pelo acto. . Os valores jurdicos da inconstitucionalidade no direito portugus A Constituio portuguesa fulmina de inexistncia jurdica actos jurdico-constitucionais a que faltem determinados requisitos: actos da A.R. ou do Governo a que faltem a promulgao ou assinatura. A inexistncia jurdica e a irregularidade colocam-se nas pontas extremas dos valores jurdicos; so valores negativos quer de actos normativos, quer de actos no normativos; sobretudo tm em comum reportarem-se s a vcios formais e orgnicos, no a vcios materiais. A inexistncia desenha-se em face do acto jurdico-pblico como expreso de vontade imputvel ao Estado; no tem que ver com o seu contedo ou sentido. O que importa para o acto existir juricamente, produzindo ou no certos efeitos que haja uma vontade subsumvel na previso de uma norma constitucional. Art. 282., n.4 implica uma atenuao do valor jurdico negativo, no uma alterao qualitativa. O Tribunal Constitucional recebe uma faculdade sujeita a limites, nada mais. se exercendo-a, constitui efeitos, no constitui, nem deixa de constituir a invalidade. No se trata, portanto, de anulabilidade. . Vcios na formao da vontade e valores jurdicos Em circunstncias extremas no so de excluir a priori vcios na formao da vontade dos titulares dos rgos do poder poltico designadamente a coao. J na hiptese de acto sob coao em tempo de normalidade constitucional, apenas num sentido muito lato pode falar-se em inconstitucionalidade. Seja como for, actos assim inquinadas no podem deixar de ser considerados juridicamente inexistentes. . Inconstitucionalidade e responsabilidade civil do estado Alm de envolver inexistncia, nulidade, irregularidade ou ineficcia, o acto inconstitucional pode ser gerador de responsabilidade civil do estado (art. 22. da C.R.P.). Ou seja: a inconstitucionalidade pode no apenas atingir o acto enquanto tal mas tambm constituir uma relao jurdica obrigacional entre o estado e um particular. A inconstitucionalidade ser pressuposto de responsabilidade civil. A par da responsabilidade por actos inconstitucionais, e mais ou menos conexa com ela, pode haver responsabilidade civil do Estado por omisses inconstitucionais, maxime por omisses legislativas.

Inconstitucionalidade e responsabilidade poltica Alm da responsabilidade civil e da responsabilidade criminal, o Dt. constitucional conhece uma forma muito sua. a responsabilidade poltica, baseada num princpio de prestao de contas por parte dos rgos de poder ou dos seus titulares e traduzida em juizos de mrito de carcter poltico. Distinguir entre responsabilidade-representao e responsabilidade-fiscalizao: A primeira inerente democracia representativa e efectivada ou difundida atravs da sujeio critica dos cidados no exerccio da liberdade fundamental. A segunda integrada nos mecanismos porque de certos sistemas em que a subsistncia do Governo depende do Parlamento. Aqui interessa a responsabilidade- representao. Os titulares dos cargos polticos respondem pelas aces e omisses que pratiquem no exerccio das suas funs (art. 117., n.1 da C.R.P.). Captulo III REGIME ACTUAL DE FISCALIZAO NO DIREITO PORTUGUS Aspectos gerais . Inconstitucionalidade, garantia e fiscalizao no texto constitucional O art. 277. da CRP reporta-se a normas jurdicas. No significa isto, no entanto, que a inconstitucionalidade se circunscreva ao domnio dos actos normativos, significa to s que o regime de fiscalizao ex professo adoptado na CRP versa sobre esses actos. Este regime tem por rgos os tribunaisem geral (art. 204.) e o T.C. em especial (art. 221.). No so os tribunais, os nicos rgos de garantia da constituio existentes entre ns. A A.R. pode discutir e apreciar a constitucionalidade de quaisquer actos, mas o nico que pode declara a inconstitucionalidade o T.C. . Normas e disposies A norma sujeita a fiscalizao aparece sob a veste de um texto, de um preceito ou disposio. Mas se em boa tcnica legislativa, a cada preceito deve corresponder uma norma e a cada norma um preceito, nem sempre isso se verifica com consequncias diferentes em fiscalizao preventiva e em fiscalizao sucessiva. Na primeira em face do regime adoptado entre ns a pronuncia pela inconstitucionalidade de uma s norma ou de um s segmento de norma arrasta a de toda a disposio e a de todo o diploma. J na segunda pode prefeitamente subsistir a disposio desde que nela seja automatizvel uma norma ou segmento no inconstitucional. E o TC tem mesmo chegado a afirmar que a questo de inconstitucionalidade tanto pode respeitar a norma como a interpretao ou ao sentido como que ela foi aplicada no caso concreto. . Normas e actos no normativos Norma implica generalidade e abstraco. Se um acto sob forma de lei tiver contedo no normativo, se for um acto administrativo, escapa ao regime de fiscalizao. Excludos do controlo do T.C. encontram-se quase todos os actos polticos ou de Governo. Por certo os actos polticos ou de governo devem ser conformes com a CRP para serem vlidos e podem ser apreciados pelo parlamento. Porm, sindicados em tribunais s podem ser portadores de vcios de tal maneira graves que a prpria constitucionalidade fulmina. Inexistncia jurdica. No toante aos actos administrativos, eles podero ser inconstitucionais, por violao directa de normas da constituio, mas os tribunais competentes para os julgarem so os tribunais administrativos. Quanto s decises judiciais, o meio prprio de impugnao consiste no recursos pelo tribunal superior. . Normas e actos normativos pblicos A fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade versa sobre normas jurdicas e actos normativos pblicos e abrange: Normas constitucionais introduzidas por reviso constitucional. Actos legislativos. Actos normativos da A.R. sem forma de lei. Decretos normativos do P.R. Regimentos da Ass. e dos demais rgos colegiais do estado, das regies autnomas e poder local. Actos normativos da A.R. quando violem directamente a CRP. Normas de Dt. estrangeiro aplicveis em particular, por virtude de regras de conflito. Normas emitidas por empresas concessionadas, quando no exerccio de poderes pblico.

Os estatutos e as normas reguladoras dos partidos polticos. Compromissos arbitrais, enquanto condicionantes das decises dos tribunais arbitrais. Acordos proferidos pelo supremo. Estatutos e regulamentos das federaes desportivas.

Insusceptveis de fiscalizao so as normas e os actos normativos de Dt. privado: Contratos normativos. Estatutos de associaes e fundaes. Pactos sociais. Regulamentos internos de pessoas colectivas privadas. Convenes colectivas de trabalho. . Os actos e as normas de Dt. Internacional As normas de Dt. Internacional, comum ou geral situam-se num plano tal que no podem infringir a C.R.P. Adstrigir-se a normas de Dt. Internacional convencional e a normas emanadas de organizaes internacionais de que faa parte opostas sua constituio, seria ilgico. J os actos que decorrem na rbita do Dt. Internacional dessas organizaes no so susceptveis de inconstitucionalidade. Susceptveis de inconstitucionalidade so sim os contedos desses comportamentos. Um eventual juizo de inconstitucionaldiade de normas jurdico-internacionais limita-se ordem interna do Estado. Se nenhum preceito especfico da nossa CRP se ocupa da inconstitucionalidade m,aterial das normas internacionais, j da inconstitucionalidade formal e orgnica cuida o art. 277., n.2 estabelecendo que a inconstitucionalidade orgnica e formal dos tratados internacionais regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem jurdica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violao de uma disposio fundamental. Parecem caber na previso do art. 277., n.2, 4 hipteses: Incompetncia absoluta por aprovao de tratado por rgo sem competncia de aprovao de tratados internacionais. Incompetncia relativa, por aprovao pelo Governo de qualquer tratado poltico. Aprovao de tratado sobre questo relativamente qual tenha havido resultado negativo em referendo. Inexistncia jurdica da deliberao da AR por falta de quorum. O art. 277., n.2 no afecta a fiscalizao preventiva da constituio de tratados; apenas afecta a fiscalizao sucessiva. Em normas dimanadas de rgos prprios de organizaes internacionais de que Portugal seja parte no h intromisso de nenhum rgo da repblica, e por isso no h lugar a fiscalizao preventiva. Qualquer problema a suscitar-se ser somente de conformidade material dessas normas com a CRP. . Fiscalizao tb de direito anterior A desconformidade de normas de dt ordinrio com normas de dt constitucional posterior envolve inconstitucionalidade superveniente com a consequncia de caducidade. E assim, o art. 282. enuncia os efeitos da declarao de inconstitucionalidade (e de legalidade). Tanto por infraco de norma constitucional ou legal anterior (n.1) como infraco de norma constitucinal ou legal posterior (n.2) pressupondo pois a competncia do tribunal tanto em relao a inconstitucionalidade originria como em relao a inconstitucionalidade superveniente. . Fiscalizao de normas aprovadas e fiscalizao de normas publicadas A fiscalizao de normas aprovadas. Embora ainda no publicadas na fiscalizao preventiva; e de normas j publicadas, j juridicamente eficazes (art. 119., n.2) embora ainda no em vigor na fiscalizao sucessiva. O art. 282., n.1 refere a entrada em vigor das normas declaradas inconstitucionais. E pode haver fiscalizao da constitucionalidade de normas revogadas, caducas ou suspensas, visto que operando a declarao de inconstitucionalidade ela poder ter utilidade em relao ao perodo de tempo em que tais normas forem vigentes. mbito da fiscalizao Abrange: A inconstitucionalidade. A ilegalidade por violao de leis de valor reforado por outras leis. A ilegalidade sui generis, por infraco por normas de dt. interno.

O art. 204. literalmente s contempla a apreciao da inconstitucionalidade. H vrios tipos de fiscalizao: A fiscalizao preventiva dirige-se s a normas constantes de convenes internacionais, de actos legislativos e de decretos regulamentares regionais. A fiscalizao sucessiva, concreta e abstracta da inconstitucionalidade por aco abrange qualquer normas.

A fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso refere-se apenas a normas legislativas. A fiscalizao preventiva apenas de inconstitucionalidade (art. 278., n.1 e 2). A fiscalizao concreta de inconstitucionalidade e de ilegalidade ()art. 278., n.1 e 2. A fiscalizao sucessiva abstracta de inconstitucionalidade e de ilegalidade, mas no abrange a desconformidade de normas legislativas com normas de Dt. internacional. Fiscalizao de inconstitucionalidade por omisso no pode ser estendida ilegalidade art. 283..

O regime de fiscalizao no abrange: A ilegalidade sui generis, por infraco por normas de Dt. ionterno de normas de Dt. comunitrio. A ilegalidade de normas regulamentares. . Fiscalizao s pelos tribunais e no tb pelos rgos administrativos e polticos A fiscalizao da constitucionaldiade e da legaldiade cabe aos tribunais em geral e ao TC em especial, mas apenas no execcio da funo jurisdicional. Entre os tribunais contam-se no s os ttulos arbitrais como os julgados de paz. Pode perguntar-se se os rgos administrativos no tm o poder de no aplicar normas contrrias C.R.P? No cremos possvel reconhecer aos rgos administrativos um poder geral do controlo anlogo ao dos tribunais. A razo bsica deste entendiemtno repousa na diferena de natureza das duas funes, a jurisdicional e a Administrativa. Em primeiro lugar so coessenciais funo jurisdicional o conhecimento e a aplicao de normas jurdicas, ao passo que a na funo administrativa elas so instrumentais relativamente prossecuo do interesse pblico. Em segundo a estrutura da Adm. directa e indirecta dependa da direco e superintendncia. No adoptamos, no entanto, uma viso fechada, porque reconhecemos depararem-se hipteses em que os rgos adm. ho-de gozar de um poder de recusa de aplicao das normas inconstitucionais. . Os processos de deciso positivas do T.C. As quatro modalidades de fiscalizao da inconstitucionaldiade pelo T.C. correspondem formas de processo adequadas: Processo de fiscalizao concreta (art. 207. e 280.). Processo de fiscalizao abstracta da inconstitucionalidade por aco com duas subespcies: - fiscalizao preventiva. - fiscalizao sucessiva. Processo de fiscalizao da inconstitucionaldiade por omisso Julgamento de uma norma como inconstitucional, na fiscalizao concreta (art. 280., n.5). Pronuncia pela inconstitucionalidade, na fiscalizao preventiva (art. 279., n.1). Declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral (art. 281. e 282.). Verificao da existncia de inconstitucionalidade por omisso. . A fiscalizao das decises do T.C. O T.C. o rgo especfico, o ltimo rgo, o rgo supremo de fiscalizao da constitucionalidade. Das suas decises no cabe recurso para mais nenhum rgo. O sentido de qualquer deciso do T.C. pois insindicvel. Todavia a deciso considerada em si mesmo pode conter erros materiais ou nulidades processuais configurveis na fiscalizao abstracta: Decises sobre objecto que delas deveria estar excludo. Decises a requerimento de rgos sem pdoer de iniciativa. Decises fora dos prazos constitucionais na fiscalizao preventiva. Nem a a Constituio, nem a lei orgnica prevem mecanismos de garantia, mas deve considerar-se existir ai lacuna. A fiscalizao concreta . O sistema portugus de fiscalizao concreta H 4 estatutos possveis dos tribunais frente s questes de inconstitucionalidade: Incompetncia para conhecer e portanto para decidir modelo de matriz francesa. Competncia para conhecer e para decidir (naturalmente com recurso para o tribunal superior) modelo norte americano. Competncia para conhecer, mas no para decidir o regime resultante do modelo austriaco. Competncia para conhecer e para decidir com recurso possvel ou necessrio para tribunal situado fora da odem jurdica sistema portugus.

Entre o 3. e 4. sistemas, no se trata apenas de o tribunal da causa receber ou no o poder de decidir a questo da inconstitucionaldiade e de o influir na prpria questo principal, com a consequente distinta natureza da figura processual que corre diante do T.C. Trata-se ainda do sentido da interveno deste na perspectiva geral da fiscalizao. No 4. sistema da inconstitucionalidade no caso concreto que exclusivamente se cura, nunca da inconstitucionalidade em abstracto. O acesso ao T.C. acha-se facilitado no 4. sistema do que no 3.: neste ao tribunal em causa que compete deferir ao T.C. a questo de inconstitucionalidade, ao passo que no 4. as partes receem o Dt. de interpor recurso. A apreciao da inconstitucionalidade pelos tribunais em geral O art. 204. da CRP pois o ponto de partida necessrio da fiscalizao concreta da CRP: Todos os tribunais seja qual for a sua categoria (art. 209.) exercem fiscalizao a qual implica apreciao e no simplesmente noaplicao. A fiscalizao d-se nos feitos submetidos a julgamento. Ningum pode dirigir-se a tribunal a pedir a declarao de inconstitucionalidade de uma norma, mas admissvel que algum se lhe dirija propondo uma aco. A questo de inconstitucionalidade s pode e s deve ser conhecida e decidida na medida em que haja um nexo incidvel entre ela e a questo principal objecto do processo entre ela e o feito submetido a julgamento. O juiz conhece da questo em qualquer fase do processo. A questo tanto pode ser suscitada na 1. instncia como em recurso. A questo tem de ser suscitada antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matria em causa. A fiscalizao concreta da CRP revela-se indissocivel da fiscalizao jurisdicional. O TC entra tb no mbito do art. 204.. Pode conhecer incidentalmente da inconstitucionalidade quando tiver de exercer qualquer das suas competncias jurisdicionais previstas ne CRP e na lei. Sentido da apreciao oficiosa pelo juiz A apreciao oficiosa implica o seguinte: O juiz no tem de aplicar normas que repute inconstitucionais. A inconstitucionalidade no fica merc das partes. O juiz no fica na situao de at certa altura estar a aplicar uma lei, porque nenhuma das partes a arguiu de inconstitucionalidade e a apartir de certa altura, e porque a uma ocorreu argui-la, deixar de a aplicar. O juiz no fica na situao de em certo processo, aplicar uma lei e noutro no. Na hiptese de uma das partes invocar a inconstitucionalidade, sem especificar qualquer norma, o juiz no tem de rejeitar a pretenso e declarar-se incompetente. O juiz no tem de se confirnar norma constitucionalmente invocada como parmetro. To pouco tem de se confinar ao vicio alegado, pode conhecer de qualquer outro vicio ou tipo de inconstitucionalidade. A no aplicao da norma julgada inconstitucionalidade implica a aplicao de norma anterior que aquela haja revogado. . Decises recorriveis para o T.C. Somente h recurso para o T.C. de decises dos tribunais o que diz o art. 280.. No de decises de outros rgos que conheam a inconstitucionalidade de normas. e no de qualquer deciso dos tribunais mas apenas de decises no jurisdicionais, mas tb de decises no previstas no art. 280.. So trs os tipos de deciso que cabe recurso: Decises que recusem a aplicao de certa norma com fundamento em inconstitucionalidade ou ilegalidade da constituio ou em contradio com uma conveo internacional. Decises que apliquem norma cuja inconstitucionalidade ou de ilegalidade haja sidosuscitada durante o processo. Decises que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo prprio T.C. ou Comisso Constitucional. Quanto ao 1. tipo a recusa de aplicao relevante no tem de ser sempre expressa; pode ser uma recusa implicita. No segundo tipo o Dt. de os intrepor pode ser considerado um Dt. de natureza anloga aos dts, liberdades e garantias. A incluso no 3. tipo das decises da Comisso funda-se na identidade e continuidade da ordem constitucional de 1976. em todoas as hipteses est perante o postulado da supremacia do T.C. Sentido da aplicao de normas anteriormente julgadas inconstitucionais As decises do 3. tipo so apenas decises em fiscalizao concreta pronunica no sentido da inconstitucionalidade em fiscalizao preventiva. Por duas razes:

Em 1. lugar pq o TC na fiscalizao preventiva no interfere no julgamento de casos concretos. Em 2. lugar pq tal pronnica no prevalece sobre a vontade concordante do Parlamento e do P.M.

O que acontece se um tribunal qualquer aplica uma norma que o TC tenha declarado inconstitucional ou ilegal com fora obrigatria geral? O caminho + seguro e + adequado consiste em admitir recurso 1 recurso atpico para o T.C. no para que este v reapreciar a questo, mas para que verifique que a sua declarao com fora obrigatria geral no foi respeitada e mande que o seja revogando-se ou reformulando-se a deciso do tribunal. Objecto de recurso Objecto do recurso sempre a constitucionalidade ou a ilegalidade de uma norma, no a constitucionalidade ou ilegalidade de uma deciso judicial. O recurso restrito questo de inconstitucionalidade o uilegalidade conforme os casos ou tratando-se de contrariedade de acto legal com conveno internacional. O Tribunal s pode julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a deciso recorrida tenha aplicado ou que haja recusado aplicao. Pode, todavia, faz-lo com fundamento na violao de normas ou princpios constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violao foi invocada. O que sucede quando entre os factos submetidos a juizo e a deciso do recurso se verifica uma rev. constitucional? Nenhum problema se pe se a norma objecto de reviso uma norma orgnica ou formal. J se suscitam dvidas se a norma de fundo. De uma banda, pode dizer-se que decidir 2. a nova norma constitucional equivale a aplic-la a factos passados. De outra banda, pode entender-se que a validade materialde uma lei se apura defronte da norma constitucional vigente ao tempo da apreciao. A dilucidao da dvida requer a distino entre trs momentos: oda ocorrncia do caso, o momento da deciso recorrida e do julgamento: Parece-nos irrecusvel que o tribunal da causa tome como referncia a norma constitucional em vigor no momento da sua deciso. Se a norma constitucional de fundo muda antes da deciso recorrida, aplica-se a nova norma constitucional. O TC s pode conhecer da norma julgada inconstitucional ou ilegal pelo tribunal recorrido no da norma anterior repristinada. Interposio dos recursos Os recursos de deciso do 1. e 3. tipo podem ser recusos directos para o TC. No admitido recurso para o TC de decises sujeitas a recurso ordinrio obrigatrio nos termos da respectiva lei processual. Em caso de recurso, a questo de inconstitucionaldiadetem de ser suscitada perante o tribunal que tiver proferido a deciso de que se recorre. Problema algo dificil consiste em saber se deciso definitiva a deciso de uma questo de inconstitucionalidade suscitada em previdncia cautelar. Porque aqui o tribunal no formula juizo definitivo e to s um juizo sobre a probabilidade sria de ocorrncia da inconstitucionalidade, deste juizo provisrio no cabe recurso para o TC. Legitimidade para recorrer Podem recorrer para o TC o Ministrio pblico e as pessoas que de acordo com a lei reguladora do processo em que a deciso foi proferida, tenham legitimidade para dela interpor recurso (art. 72., n.1 da lei orgnica). Os casos de recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico O recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico nos casos do 280., n.3 e 5. para o Prof. Jorge o recurso tb obrigatrio para o Ministrio Pblico quando recusem a aplicao de norma no anteriormente julgada inconstitucional pelo prprio T.C. Admisso de recursos Compete ao tribunal que tenha proferido a deciso recorrida apreciar a admisso do recurso. Mas a deciso que admita o recurso ou que lhe determine o efeito no vincula o TC. Do despacho que indifira o requerimento de interposio do recurso cabe reclamao para o TC. o TC quem decide sobre a sua prpria competncia, dizendo se as questes que sobem at ele para serem julgadas so ou no questes de inconstitucionalidade ou de ilegalidade que se inserem no seu poder jurisdicional. Tramitao dos recursos A tramitao dos recursos para o TC so subsidiariamente aplicveis as normas do Cd. de processo civil, em especial as respeitantes ao recurso de apelao. Interveno das seces e do plenrio Os recursos para o TC so decididos por uma das trs eces (no especializadas). O presidente fica adstrito a dar prioridade aos recursos proferidos em matria penal em que algum dos intervenientes esteja detido ainda sem condenao definitiva, aos recursos de inconstitucionalidade intrepostos de decises proferidos em processo qualificadas como urgente pela

10

respectiva lei processual e aos processos em que esteja em causa, Dts, Lib e garantias. Se entender que a decidir simples, o relator proferir uma deciso sumria. O Presidente pode com a concordncia do tribunal determinar que o julgamento se faa com interveno do plenrio. Se o tribunal vier a julgar a questo da inconstitucionalidade ou ilegalidade em sentido divergente do anterior adoptado quanto mesma norma porque qualquer das suas seces, dessa deciso cabe recurso para o plenrio. Alcance da deciso do TC A deciso do recurso faz caso julgado no processo quanto questo de inconstitucionalidade ou de ilegalidade suscitada. Se for dado provimento ao recurso os autos baixaro ao tribunal, de onde reforme deciso ou a mande reformar em conformidade com o julgamento da questo de inconstitucionalidadeou de ilegalidade. Que sucede se o tribunal a quo no respeite o decidido em acrdo de provimento do TC? A verificar-se tal hiptese, ela corresponde a violao de caso julgado e deve admitir-se a possibilidade de uma reaco da parte afectada por esse incumprimento para o TC. A fiscalizao abstracta da inconstitucionalidade por aco . Sentido do pedido de fiscalizao abstracta A fiscalizao abstracta vincula-se a um poder funcional de iniciativa ao poder de requerer ao TC a apreciao da const. ou ilegal. A par de outros rgos com poder geral de iniciativa considera-se que existem rgos ou titulares de rgos com poder especial de iniciativa em que dir-se-ia avultar um enlace entre o interesse objectivo de salvaguarda da ordem jurdico e um interesse particularizado. A atribuio de poder de iniciativa tb a fraces de orgos 1/5 dos Deputados est ligado a um intuito de defesa de posies polticas. Nos rgos de iniciativa h que distinguir entre rgos polticos (PR que goza de larga discricionariedade) e rgos jurdicos (Provedor de justia que se encontra adstrito a requerer a fiscalizao quando se lhes apresente nitida a inconstitucionalidade). Os particulares no tm acesso ao Dt fiscalizao abstracta. . O princpio do pedido Em processo civil as partes dispem do processo como das relao jurdica material o que tem como consequncias: O processo s se inicia sob o impulso da parte mediante o respectivo pedido e no sob o impulso do prprio juiz. As partes que atravs do pedido de defesa circunscrevem o thema decidendum. O princpio dispositivo e do pedido soifrem adaptaes em funo de haver partes. Princpio dispositivo aqui significa ento conformao do processo por outros rgos ou entidades que no o TC. O princpio do pedido emplica para o requerente o duplo ons de especificao das normas cuja apreciao se pretende e de especificao das normas constitucionais violadas. Porque o tribunal conhece o Dt (jura nouit curia) assim como na fiscalizao concreta o tribunal pode conhecer da inconstitucionalidade oficiosamente tb na fiscalizao abstracta o TC pode fundamentaro seu juizo em normas constitucionais diversas das invocadas.no pode pronunciar ou declarar a inconstitucionaldiade oyu ilegalidade de normas cuja apreciao lhe no seja requerida. Nada impede que seja pedida a apreciao da constitucionalidade de uma pluralidade de normas. Requerida apreciao da consttitucionalidade de uma norma, nada impede que o TC aprecie tb a de outra nela implcita ou contida. Na fiscalizao sucessiva o tribunal deve conhecer das inconstitucionalidades consequentes quando a sua enmunciao resulte de todo indissocivel de uma apreciao global do pedido. Mas nada autoriza o tribunal a conhecer da inconstitucionalidade de normas conexas. Pode apreciar tb este 2. norma? Sim. Pode o TC chamado a apreciar a legalidade de uma norma por contrria lei de valor reforado no considerar ilegal, e ao invs, considerar inconstitucional a norma de valor reforado? Sim. Mais duvidoso saber se, em fiscalizao sucessiva, pode o TC declarar a inconstitucionalidade com fora obrigatria geral ou limitar-se a fazer uma apreciao incidental. . Regime processual da fiscalizao abstracta Na fiscalizao preventiva h prazos imperativos para a apresentao do requerimento de apreciao da constitucionaldiade (278., n. 3 e 6 da CRP). Na fiscalizao sucessiva, ao invs o pedido pode ser apresentado a todo o tempo. Ao contrrio da fiscalizao sucessiva, na preventiva permite-se a desistncia do pedido. Na fiscalizao sucessiva admitido um pedido, quaisquer outros com objecto idntico que venham a ser igualmente admitidos so incorporados no processo respeitante ao 1.. . A fiscalizao preventiva e a sua funo A fiscalizao preventiva destina-se a vedar a vigncia de normas indubitavelmente inconstiotucionais. Inserida originariamente na funo de garantia da CRp cometida em 1976 ao CR. . Diplomas sujeitos a fiscalizao

11

O art. 278. define o objecto da fiscalizao preventiva. Entre as leis contam-se as de autorizao legislativa e entre acordos internacionais os aprovados pela AR. O PR no pode recusar a ratificao de tratado internacional por discordncia com o sentido apurado em referendo. Esta regra s vale para a inconstitucionaldiade material, no por a orgnica ou formal. Em casos de inexistncia jurdica no necessrio a fiscalizao preventiva. O PR pode requerer a fiscalizao preventiva ao TC e este no poder recusar o pedido. Como a fiscalizao preventiva s de constitucionalidade, ao TC incumbe fazer qualificao prvia, tendo de rejeitar in limine o pedido, quando concluir que o problema se lhe no reconduz. .Iniciativa e tempo da fiscalizao No h sujeio automtica dos diplomas a apreciao (nem uma pr-deciso necessria, como no art. 277. ). Tem de haver uma iniciativa- livre em si mesma. A iniciativa exerce-se quanto aos tratados, antes da ratificao, quanto s leis e aos decretos-leis, antes da promulgao. Em vez de ratificar, de assumir para se dirigir ao T.C. requerendo a fiscalizao preventiva de normas contidas no acto. Desde 1989 tb o P.M. e 1/5 dos deputados pode faz-lo. A iniciativa no preclude o veto poltico: no caso de o T.C. no se pronunciar pela inconstitucionalidade o P.R. pode vetar. O exerccio do veto poltico preclude a iniciativa da fiscalizao preventiva. Caso a A.R. venha a modificar o texto do decreto, nada impede que venha a ser aberto um novo processo de fiscalizao preventiva. A fiscalizao preventiva deve ser requerida no prazo de 8 dias: - A contarda data de recepo do diploma pelo P.R. (art. 278., n.3). - A contar da data que tomem conhecimento, o P.M. ou 1/5 dos deputados, do envio do diploma ao P.R. (art. 278., n.5 e 6). O P.R. no pode promulgar qualquer decreto correspondente a lei orgnica sem que decorra o prazo conferido ao P.M. para requerer a fiscalizao preventiva ou sem que o T.C. se pronuncie (art. 278./7). O T.C. pronuncia-se no prazo de 25 dias (art. 278/8). E se o T.C. exceder o prazo, sem se pronunciar, a sua deciso no parece que seja regular. . Pronunica no sentido da no inconstitucionalidade A pronuncia no sentido da no inconstitucionalidade tem efeitos diferentes, conforme se trate de normas legislativas, ou constantes de acordos internacionais ou se trate de tratado. No caso de quaisquer normas, excepto normas de tratados, se o T.C. se no pronnciar pela inconstitucionaldiade o P.R. dever promulgar o diploma, a no ser que exera veto poltico. Tb, nos casos de deciso pela no inconstitucionalidade de acordos ou tratados o P.R. pode no assinar ou ratificar, j que estamos diante de uma .deciso livre do P.R. . Pronuncia no sentido da inconsttucionalidade A pronuncia de inconstitucionalidade tem efeitos imediatos comns e efeitos subsequentes: - Os efeitos imediatos comuns so a impossibilidade de promulgao, de assinatura ou de ratificao e a devoluo do diploma ao rgo donde tenha dimanado. - Os efeitos subsequentes so os que afectam os diplomas dps de devolvidos. H uma dupla contraposio: entre decretos e convenes, e entre decretos das Ass. e decretos do Governo. Se o T.C. se pronunciar pela inconstitucionalidade de qualquer norma dessas normas, dever o diploma ser remetido art. 228./2. Os decretos quer os dimandados das ass. quer os dimanados do Governo podem ser reformulados (art. 279./2, 2. parte. A reformulao a expurgao). A reformulao a expurgao da norma inconstitucional. O art. 136., n.1 e 233., n.2 s contemplam veto poltico a seguir pronuncia pela no inconstitucionalidade. Mas no de excluir veto poltico tb no caso de expurgo da norma inconstitucional. A CRP no admite o expurgo de norma inconstitucional constante de tratado internacional. Pode haver ainda a confirmao do diploma, mantendo-se intocada a norma considerada inconstitucional se a A.R. copnfimrar o diploma, por maioria de 2/3. o P.R. poder promulgar o diploma (art. 279., n.2, 2. parte. Enquanto qua no veto poltico em caso de confirmao h um dever de promulgar ou de assinar (o rgo leg. deve prevalerer sobre o juizo de inconstitucionaldiade) na fiscalizao preventiva h apenas uma faculdade (nem o rgo leg deve prevalecer sobre o juzo de inconstitucionalidade).. O T.C. tanto pode em fiscalizao sucessiva declarar inconstitucional normas que em fiscalizao preventiva no havia considerado inconstitucional como pode declarar inconstitucional normas que j como tais havia ajuizado. Faltando norma sobre o prazo para promulgao ou assinatura na hiptese do art. 279., n.2 deve a lacuna ser preenchida por analogia com os prazos de promulgao ou assinatura livre. No art. 233., n.2 se o P.R. no promulgar naqueles prazos e no tiverem emitido veto poltico tero ainda de promlgar, aqui se passar o prazo de 20 dias j nada pode fazer. A faculdade de promulgao caducar seno for exercida Os decretos do governo no podem ser promulgados. A proibio de promulgao de deecretos dio Governo portadore4s de normas inconstitucionais reflete o estatuto menos protegido ou secundrio da sua competncia legislativa. . A fiscalizao preventiva dos referendos. A fiscalizao preventiva de referendos nacionais, regionais e locais caracteriza-se por: Abranger tanto a constitucionalidade como a legalidade. Ser obrigatria, sem depender de opo de iniciativa.

12

Dispensar fundamentao do pedido. No se estabelecer a audio do rgo autor da proposta de referendo. Cabe ao T.C. verificar se o objecto do referendo possvel se a matria no se inclui no elenco art. 115., n.4 e 5. nos 8 dias subsequentes publicao da resoluo da A.R., o P.R. submete a proposta de referendo ao T.C. e este tem o prazo de 25 dias para decidir. Se o T.C. verificar a inconstitucionalidade o P.R. no pode promover a convocao do referendo.

Fiscalizao sucessiva abstracta por aco O art. 281. contempla sucessivamente a apreciao: Da inconstitucionalidade de quaisquer normas. Da ilegalidade de normas constantes de acto legislativo com fundamento em violao de lei de valor reforado. Da ilegalidade de normas constantes de diplomas regionais com fundamento em violao do estatuto. Da ilegaldiade de normas constantes de diploma dimanado de rgos de soberania com fundamento em violao dos direitos de uma regio. O poder de iniciativa distribui-se diferentemente nestas quatro hipteses: h entidades como o P.R., o P.A.R. o P.M., o Provedor de Justia, que podem pedir a apreciao e a declarao da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de quaisquer normas. h outras que s podem requerer a apreciao da inconstitucionaldiade ou ilegalidade de certas normas e com certa fundamentao como os Ministros da repblica ou as A.L.R. O requerimento de apreciao da constitucionalidade ouda ilegalidade no suspende a aplicao, a vigncia ou eficcia das normas impugnadas. Se essas normas vierem a ser declaradas inconstitucionais ou ilegais competir ao T.C. enfrentar os efeitos que elas tenham produzido. a) b) c) d) . A passagem da fiscalizao concreta fiscalizao abstracta Segundo o art. 281., n.3 o T.C. aprecia e declara com fora obrigatria geral geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de quaisquer normas, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em 3 casos concretos. Mais ajustado ao sisttema : ficar a apreciar dependente de iniciativa concreta e dps ficar sujeita ao regime geral da fiscalizao abstracta sucessiva. Os trs casos concretos tanto podem ter sido decididos em instncia de recurso como em incidente suscitado no prprio T.C. ao abrigo do art. 204.. E assim como o T.C. pode no mbito do art. 281., n.3 no declarar a inconstitucionalidade tb pode declar-la. Do mesmo modo nada impede que o T.C. declare a inconstitucionalidade com amplitude menor do que a do julgamento dos casos concretos: s um segmento da norma e no toda. A iniciativa da passagem da abertura do processo de fiscalizao abstracta subsequente 3. deciso coincidente, pertence a quaisquer juizes ou Min. Pb. . Efeitos da declarao de inconstitucionalidade Prescrevendo um complexo de regras umas comuns a todas as declaraes de inconstitucionalidade e ilegalidade e outras diferentes consoante a inconstitucionalidade e ilegalidade seja originria ou superveniente. So regras comuns: A retroactividade da deciso. Como limite retroactividade, a ressalva dos casos julgados, Como limite ressalva dos casos julgados, a deciso em contrrio do T.C. quando a norma respeitar a matria penal. A possibilidade de fixao dos efeitos da inconstitucionalidade oud a ilegaldiade pelo T.C. com alcance mais restrito so regras especificas da declarao de inconstitucionalidade ou ilegalidade So regras especficas da declarao de inconstitucionalidade ou ilegalidade originria: A produo de efeitos da declarao desde a entrada em vigor da norma declaradainconstitucional ou ilegal. A repristinao da norma que a norma declarada inconstitucional ou ilegal haja revogado. So regras especficas da declarao de inconstitucionaldiade ou ilegaldiade superveniente: A produo de efeitos da declarao desde a entrada em vigor da novaa norma constitucional ou ilegal. A ausncia de repristinao. . Retroactividade da declarao e repristinao A declarao de inconstitucionalidade produz efeitos retroactivamente. Uma consequncia deste princpio a relevncia da averiguao da inconstitucionalidade de normas j revogadas ou caducas. A declarao de inconstitucionalidade produz efeitos em momentos diversos consoante se trate de inconstitucionalidade originria ou inconstitucionalidade superveniente e apenas implica repristinao no 2. e no no 2. O T.C. declara inconstitucional certa norma e por conseguinte de acordo com o art. 282., n.1 deve ter-se como no produzindo efeitos no perodo anterior sua revogao ou caducidade. Logo, aos factos ocorridos antes de tal revogao ou caducidade deve, em princpio aplicar-se a norma que esta havia revogado. Nem se pode invocar o art. 7., n.4 do C.C. em contrrio, porque a regra segundo a qua a revogao no importa o renascimento da lei que esta revogara para o futuro, no para o passado, no abranger as situaes anteriores revogao. A declarao de inconstitucionaldiade originria de uma norma determina a reposio em vigor da norma que ela, eventualmente, haja revogado (art. 282, n.1). Ora, ser que esta reposio dete tb ocorrer, quando a norma anterior , por seu turno, igualmente inconstitucional? Em princpio este problema nem deveria levantar-se pois cabe aos tribunais nos casos concretos a decidir verificar se existe norma

13

anterior. Mas tal seria incongruente com a funo do sistema (declara-se uma lei inconstitucional e pe-se outra no seu lugar que padece do mesmo vcio). Assim o T.C. h-de indagar das normas repristinadas para as afastar em noem do princpio da constitucionalidade (o prof. Rui Medeiros diz o contrrio; admite o conhecimento das normas repristinandas, para se recusar o efeito repristinatrio, mas no a declarao de inconstitucionaldiade).

. A resslva dos casos julagados e de outras situaes consoldiadas A declarao de inconstitucionaldiade com fora orbigatria geral de quaisquer normas no afecta os casos julgados. Que dizer: no modifica, nem revoga a deciso de qualquer tribunal transitada em julgada que a tenha aplicado, nem constitui fundamento da sua nulidade ou de recurso extraordinrio de reviso Garante-se a autoridade prpria dos tribunais como rgos de soberania aos quais compete administrar a justia em nome do povo (art. 202., n.2) e o seu poder de apreciar a constitucionalidade e legalidade (art. 204.). Contudo, o fundamento ltimo desta regra encontra-se na estabilidade do direito tornado certo pela sentena insuscptvel de recurso ordinrio. Deve tb ressalvar-se situaes jurdicas consolidadas. . A ressalva dos casos julgados e o tratamento mais favorvel em matria de Dt. penal. A par do princpio da legaldiade, o Dt. penal acolhe o rpincpio do tratamento legislativo temporalmente mais favorvel: so ambos manifestaes da mesma ideia de segurana e da salvaguarda dos dts, liberdades e garantias individuais frente ao poder punitivo do estado. Dentre duas ou mais leis penais ou processuais penais de carcter substantivo que se sucedem no tempo aplicveis mesma pessoa ou ao mesmo facto prevalece a de contedo mais favorvel. Esta aplicao implica: Que o facto punvel segundo a lei vigente no momento da sua prtica deixar de o ser se a lei nova o eliminar do nmero de infraes. Que quando as disposies penais vigentes no momento da prtica do facto punvel forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, ser sempre aplicado o regime que concretamente se mostre mais favorvel ao agente. Tb ser ressalvado o caso julgado quando da sua declarao de inconstitucionaldiade ou de ilegaldiade resultar uma reduo da pena ou da sano ou uma excluso, iseno ou limitao da responsabildiade. A regra no funciona automaticamente; tem de haver uma deciso do T.C. E se a declarao de inconstitucionaldiade envolver a repristinao de uma lei menos favorvel ao arguido do que a lei declarada inconstitucional? Se esta no qualificar ou deixar de qualificar como ilcito certo facto, a lei anterior no poder ser tida por aplicvel, visto que a sua repristinao acarretaria retroactividade de lei penal incriminadora. Nos demais casos, se a lei declarada inconstitucional qualificar como ilcito o facto ou se o punir com pena menos grave, poder a lei anterior entender-se repristinada, mas no limite da estatuio daquela; o T.C. mandar aplicar a lei anterior. . A restrio dos efeitos da inconstitucionaldiade Fixar os efeitos com alcance mais restrito do que o previsto nos n. 1 e 2 do art. 282. significa: Reduzir ou eliminar o mbito retroactivo da declarao e podendo entender-se que o T.C. recorra a limitaes temporais. No proceder ou obstar repristinao da norma anterior. Pergunta-se o que se pretende dizer com interesse pblico excepcional relevo, que dever ser fundamentado. Estar em causa algo de reconduzvel a valores jurdicos, no contraposto aos demais interesses apontados. Seguindo o Prof. Rui medeiros, aceitamos que o interesse de excepcional relevo possa reconduzir-se a qualquer interesse constitucionalmente no subsumvel nas noes de segurana jurdica. De todo o modo, a deciso ao abrigo do art. 282., n.4, est condicionada por um princpio de proporcionaldiade na sua trplice vertente de necessidade, adequao e racionalidade. H limites absolutos limitao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral, por virtude de princpios fundamentais: No pode o T.C. restringir os efeitos de declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de norma violadora de dts. insusceptveis de suspenso em estado de stio. No pode o T.C. fazer acepo de pessoas ou de situaes objectivamente no fundadas. No pode o T.C. restringir os efeitos de declarao de inconstitucional ou ilegal de norma constante de lei geral da repblica ou de conveno internacional. No pode haver limitao de efeitos de inconstitucionalidade quanto a actos normativos juridicamente inexistentes. Ser que a restrio de eeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade pode ser decretada tb na fiscalizao concreta e se, sendo nesta admissvel, pode ser decidida por todos os tribunais ou apenas pelo T.C.? Valer aqui a ratio do art. 282., n.4 analogamente no campo dos arts. 204. e 280.? O prof. Jorge Miranda sim. Se for um tribunal qualquer a fazer a restrio de efeitos de inconstitucionalidade no caso concreto, a sentena ser necessariamente recorrvel para o T.C. A fixao dos efeitos pelo T.C. obriga, todos os tribunais, ou em caso de fisc. concreta, o tribunal em causa.

14

A fiscalizao da inconstitucionaldade por omisso . As omisses inconstitucionais em geral e as omisses legislativas em especial A existncia de omisses verifica-se sempre que mandando a norma reguladora de certa relao ou situao praticar certo acto ou certa actividade nas condies que estabelece, o destinatrio no ofaa nos termos exigidos. Tais comportamentos vm a ser inconstitucionais ou ilegais, consoante os casos e podem ainda ser ilcitos. - Pode haver inconstitucionalidade por omisso de actos legislativos perante normas constitucionais no exequveis por si mesmo o legislador no edita as leis necessrias a conferir-lhe exequibilidade. - Pode haver inconstitucionalidade por omisso de actos polticos, ou de Governo (no marcao de eleies no prazo constitucional art 113., n.6). - Pode admitir-se inconstitucionalidade por omisso na reviso constitucional, quando a CRP, explicita ou implicitamente requeira amodificao de algum dos seus preceitos ou dos seus institutos. - Ilegalidade por omisso vem a ser a que se traduz na no publicao das normas regularmente de que dependa a efectivao de actos adm. - Omisses ilegais de actos administrativos. Ao Provedor de Justia compete apreciar queixas por omisses de poderes pblicos (art.23.). Tudo isto sem esquecer a possibilidade de omisses do prprio T.C., no decidindoou no o fazendo no tempo constitucional. As formas e os efeitos da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso distanciam-se dos ajustados inconstitucionalidade por aco, visto que a inconstitucionalidade por omisso se situa nas fronteiras entre a liberdade de decretao que apangio do poder legislativo e o dever de legislar. . A inconstitucionaldiade por omisso legislativa Os tribunais tm exercido o poder de solicitar aos rgos legislativos que aprovem as leis que consideram necessrias. A 1.CRP que ter contemplado a fisc. de inconstitucionalidade por omisso ter sido a jugoslava de 1974, seguida da portuguesa em 76. No caso portugus deparam-se em todas as Consstituies quer normas programticas quer preceptivas susceptveis de serem infringidas por omisses do legislador. Mas s na actual CRP se concebeu um meio destinado a garanti-las. . O sentido da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso A fiscalizao no possui carcter preventivo, mas sim de natureza de fiscalizao a posteriori, porque o T.C. no interfere na afirmao de quaisquer actos e s pode agir em consequncia duma omisso juridicamente relevante a cujo reconhecimento tem de proceder. Tb no tem carcter substitutivo porque no pode o T.C. adoptar as medidas que repute necessrias. A verificao da existncia de inconstitucionalidade por omisso no altera a ordem jurdica, circunscreve-se o factor, a impulso legiferante susceptvel de levar os rgos a transformar o seu comportamento de negativo para positivo. assim por uma necessidade de equilbrio entre o princpio da garantia da CRP, encarnado no T.C., e o princpio democrtico, encarnado nos rgos legislativos. . Os pressupostos da inconstitucionaldiade por omisso legislativa Do art. 283. da CRp decorrem: - Que o no cumprimento da CRP derive da violao de certa e determinada norma. - Que se trate de normas constitucionais no exequveis por si mesmo. - Que nas circunstncias concretas da prtica legislativa, faltem as medidas legislativas necessrias para tornar exequveis aquela norma. No escopo do art. 283. a apreciao dos resultados globais de aplicao da CRP, mas a apreciao de uma situao de violao necessariamente demarcada a partir de uma norma a que o legislador ordinriono confere exequibildiade. A inconstitucionaldiade por omisso aferida em face de uma norma cuja exequibilidade frusta o cumprimento da CRP. Na generaldiade dos casos trata-se de uma norma preceito. A lei em falta ter sempre de ser um acto legislativo ou lei em sentido formal. Omisso falta de medidas legislativas necessrias, que pode ser total ou parcial. A violao da CRP provm umas vezes da completa inrcia do legislador e outras da sua deficiente actividade, competindo ao rgo de fiscalizao pronunciar-se sobre a adequao da norma legal norma constitucional. Pode haver omisso institucional (relativa a uma instituio ou a um rgo criado pela CRP ou a um regime procedimental) ou omisso no insitucional( relativa a um direito fundamental ou a uma incumbncia do Estado). No indeiferente que se trate de uma norma no exequvel e preceptiva oui de norma programtica. Naquela, a inconstitucionaldiade produz-se logo que a norma constitucional entra em vigor ou transcorrido o prazo dado ao legislador para a completar. Na norma programtica, ocorre quando o legislador se queda passivo perante os condicionalismos econmicos e sociais de que depende a sua efectivao, no os procurando promover.

15

De certo modo, a inconstitucionaldiade por omisso reconduz-se a uma por aco numa acepo latissima. Alis, em vrios casos em concreto ocorre uma estreita interpenetrao da inconstitucionaldiade por aco e da por omisso, em consequncia da forma como se acha organizao o sistema jurdico. Uma apreciao da inconstitucionaldiade pode, pois, chegar quer a um quer a outro tipo de inconstituucionaldiade, conforme se tem verificado tb em Portugal. Mas isto no autoriza o T.C. , quando chamado ano mbito do art. 281, a convolar o seu juizo numa verificao nos termos do 283.. a distino entre os dois institutos entre ns exige uma diferenciao de iniciativas e de processos. . Situaes no abrangidas pelo art. 283. - A omisso de leis internas para dar execuo aos tratados internacionais. - A omisso de leis das grandes opes do plano a mdio prazo ou anual. - A omisso da lei do oramento. - A omisso de aprovao de conveno internacional ou de acto legislativo sobre questes objecto de referendo com resposta afirmativa. - A omisso de decreto-lei de desenvolvimento de bens. - A omisso de regulamento de execuo de actos legislativos. . A iniciativa e processo de fiscalizao da inconstitucionaldiade por omisso O poder de iniciativa da apreciao da inconstitucionaldiade por omisso cabe ao P.R. e ao Provedor de Justia (art. 283., n.1). de registar a necessidade de audio do rgo, no j do rgo autor da norma, mas do rgo que deveria ser autor da norma em falta.

16