OFICIO FN. N ANT. : No hay.

556 /

MAT.: Facultad de los fiscales de no perseverar en el procedimiento, una vez cerrada la investigacin. SANTIAGO, noviembre 18 de 2003

DE A

: FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO : FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DE TODO EL PAIS

La presente circular tiene por objeto orientar a los fiscales sobre la decisin de no perseverar en el procedimiento al trmino de la investigacin, la que debe ser revisada por el Fiscal Regional. Han ocurrido algunos casos en que el fiscal ha adoptado una decisin de esta naturaleza y sin embargo el procedimiento ha continuado por la institucin de forzamiento de la acusacin hasta llegar al juicio oral, llegndose en un caso a la sentencia condenatoria a instancia de la parte querellante. De otra parte, se han presentado en la prctica de la reforma algunos problemas de interpretacin derivados de situaciones en que el fiscal no ha formalizado la investigacin y no puede ejercer la facultad de no investigar o de archivar provisionalmente los antecedentes, por haber intervenido el juez de garanta de una u otra forma (Arts. 167 y 168 del C.P.P.), como por Ej. admitiendo la tramitacin de una querella. En estos casos, ha surgido la duda sobre si el fiscal puede decidir no perseverar en el procedimiento, no obstante que no ha formalizado la investigacin en contra de imputado alguno por falta de antecedentes. Por consiguiente, el presente oficio persigue que los fiscales se compenetren en mejor forma de la naturaleza de esta decisin, de sus diferencias con la peticin de sobreseimiento, de sus efectos hacia futuro y finalmente si esta decisin puede adoptarse en los casos en que no ha existido formalizacin de la investigacin. I. Facultad de no perseverar en el procedimiento. 1. Antecedentes generales: Historia fidedigna de su establecimiento en el Cdigo Procesal Penal. En el Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, la disposicin relativa al cierre de la investigacin fiscal corresponda al artculo 337 y en ella se contemplaban tres vas posibles de adoptar luego de ste: una de ellas era, obviamente, la de formular acusacin, otra, la de solicitar el sobreseimiento de la causa, fuere definitivo o temporal y la ltima (la primera segn el orden del artculo),

la de solicitar la suspensin condicional del procedimiento. Esta ltima posibilidad no se contemplaba en el texto que acompa el Mensaje del Ejecutivo, por lo que, hasta la discusin de la norma relativa al cierre de la investigacin y las alternativas posibles de seguir tras ello en el Senado, slo exista la alternativa de formular acusacin o solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa (artculos 338 del Mensaje del Ejecutivo y 318 del texto aprobado por la Cmara de Diputados). En la tramitacin del proyecto en el Senado, se decidi incorporar una tercera posibilidad para el fiscal, una vez cerrada la investigacin, consistente en la comunicacin de que no perseverara con el procedimiento por no haber reunido suficientes antecedentes como para fundar una acusacin. Se trata de una institucin que no tiene homnimos en la legislacin comparada porque corresponde a lo que, en un comienzo, se haba contemplado como una causal de sobreseimiento temporal. En efecto, el artculo 341 del Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal estableca, como primera causal del sobreseimiento temporal, decretado por el juez de garanta, el hecho de que (...) los antecedentes reunidos durante la investigacin no fueren suficientes para fundar acusacin y dicha investigacin no pudiere seguir adelante en forma inmediata, habiendo, no obstante, motivos para esperar el surgimiento de nuevos antecedentes con posterioridad. 1 Desde el mensaje con que se envi el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal a la Cmara de Diputados, se manifest la necesidad de restringir notablemente el sobreseimiento temporal por tratarse de una salida bastante insatisfactoria. Ello, desde varios puntos de vista: Desde el punto de vista de la vctima y de la sociedad, constituye un fracaso de la investigacin que no se reconoce formalmente, Desde el punto de vista del sistema penal, implica mantener un amplsimo nmero de casos abiertos con los consiguientes problemas administrativos que ello conlleva. Desde el punto de vista del imputado, implica que se mantenga indefinidamente la posibilidad de persecucin en su contra con el consiguiente estado de incertidumbre que para l conlleva. El imputado slo podra liberarse de esta carga probando activamente su inocencia producindose, de este modo, una distorsin en el sistema al alterar el onus probandi que, en materias penales, recae, como es sabido, sobre el Estado.

Por estas razones ya advertidas en el mensaje, esta causal de sobreseimiento temporal y el estado de suspensin del procedimiento que conllevaba, contemplaba una limitacin consistente en fijar un plazo para que surgieran nuevos antecedentes, este plazo era de un ao, transcurrido el cual, el sobreseimiento temporal se converta en definitivo y, as, figuraba como una de las causales de este ltimo instituto.2
1

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE. Varios autores. Coordinacin de Cristin Maturana Miquel. Reforma Procesal Penal. Gnesis, Historia Sistematizada, Concordancias. Tomo II. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2003. Pgina 359. 2 HORVITZ LPEZ. Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2002. Pgina 585.

Como causal de sobreseimiento definitivo, se contemplaba en la letra g) de los artculos 339 del Anteproyecto, 340 del proyecto del Ejecutivo y 320 del proyecto aprobado por la Cmara que establecan que el juez de control de la instruccin decretara el sobreseimiento definitivo: g) Cuando los antecedentes reunidos durante la investigacin no fueren suficientes para fundar acusacin y se encontrare vencido el plazo del artculo [..., norma relativa al plazo de cierre de la investigacin], o no existiere, razonablemente, la posibilidad de surgimiento de nuevos antecedentes que permitan lograr el esclarecimiento de los hechos investigados. No obstante, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado opt por suprimir en su totalidad esta causal, pese a que la indicacin primitiva se refera a que se eliminara slo lo relativo a la posibilidad de surgimiento de nuevos antecedentes. La razn de extender la supresin a toda la letra radic en que esta causal fue trasladada e incorporada como una tercera va que poda seguir el fiscal una vez cerrada la investigacin. El hecho de que dejara de contemplarse como una causal de sobreseimiento temporal no tuvo relacin nicamente con el nimo de restringir al mximo estas causales y, en definitiva, los sobreseimientos temporales que en definitiva se dictaran, sino en la advertencia de que el contenido de dicha causal (...) involucra un juicio de valor acerca del mrito de la investigacin que le corresponde hacer al fiscal y no al juez.3 Resumiendo, la falta de antecedentes para fundar una acusacin por parte del Ministerio Pblico fue considerada, desde el Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal hasta el Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados como una causal que facultaba al fiscal para solicitar el sobreseimiento temporal y al juez de garanta para decretarla, no obstante, en la ltima fase de tramitacin parlamentaria en el Senado, los legisladores se dieron cuenta que el hecho de existir o no en la investigacin mrito probatorio para fundar una acusacin es una cuestin que, en esencia, corresponde al rgano encargado de la investigacin penal y no constituye materia de pronunciamiento jurisdiccional. 2. Concepto de facultad de no perseverar en el procedimiento. Posibilidad de impugnacin y efectos. Como se ha venido anticipando, este mecanismo contemplado en la letra c) del artculo 248 del Cdigo Procesal Penal consiste en la posibilidad que tiene, en forma exclusiva, el rgano encargado de la persecucin penal, en congruencia con un sistema de separacin de las funciones investigativas y jurisdiccionales, de decidir no continuar con un procedimiento que lleva adelante en contra de uno o ms imputados, por no haberse reunido, durante la investigacin, antecedentes suficientes para fundar una acusacin. Se trata, insistimos, de una facultad del rgano encargado de la investigacin por lo que no requiere de aprobacin o ratificacin por parte del rgano jurisdiccional sino que basta con la comunicacin efectuada en los trminos prescritos por la legislacin procesal penal.
3

2do. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado.

Esta comunicacin se materializa en una audiencia a la que se convoca especialmente con tal objeto, previo requerimiento del fiscal a cargo del caso, a todos los intervinientes en el procedimiento, segn el artculo 249 del CPP. Los derechos que las partes pueden ejercer en esta audiencia, bsicamente la vctima o el querellante que seran quienes eventualmente podran verse en desacuerdo con la decisin del fiscal, se limitan a que la vctima puede ser oda por el fiscal, si lo ha solicitado, antes de que ste resuelva adoptar esta forma de terminacin anticipada del procedimiento (artculo 109 letra d.- CPP). Respecto del querellante, la nica posibilidad que se contempla a su respecto es la de solicitar al juez de garanta que lo faculte para sostener por s mismo la acusacin en los mismos trminos que los establecidos para el Ministerio Pblico, a travs del mecanismo del forzamiento de la acusacin contemplado en el artculo 258 y al que nos referiremos ms adelante. Los efectos que produce esta comunicacin del fiscal son tres y son los siguientes: i. La formalizacin de la investigacin queda sin efecto (en caso de haber tenido lugar, segn veremos ms adelante), ii. Las medidas cautelares que hubieren sido decretadas debern ser revocadas por el juez de garanta. iii. La prescripcin de la accin penal contina corriendo como si nunca se hubiere interrumpido (en caso de que realmente se hubiere interrumpido, segn tambin veremos ms adelante). 3. Naturaleza jurdica de la facultad de no perseverar en el procedimiento y problemas prcticos derivados de su ejercicio. La facultad de no perseverar en el procedimiento es una actuacin emanada exclusivamente del ente encargado de la persecucin penal el que, por definicin constitucional, no puede ejercer funciones jurisdiccionales. Desde ya, por lo tanto, podemos descartar la naturaleza jurisdiccional de esta institucin. Se trata de una de las ms simples instituciones que el Cdigo contempla que, sin embargo, puede ocasionar algunos problemas interpretativos derivados de la falta de internalizacin cultural de las bases organizacionales que constituyen el nuevo sistema. En efecto, se trata de una simple comunicacin que, en uso de sus atribuciones legales, efecta el Ministerio Pblico, referida a una decisin que slo a l puede competer consistente en la decisin de no continuar con el procedimiento por no contar con antecedentes suficientes para intentar una acusacin y un procedimiento serios ante el rgano jurisdiccional. Se trata de un mecanismo del todo homologable a la formalizacin de la investigacin por parte de la Fiscala. Efectivamente, slo el rgano encargado de la persecucin penal puede estimar que existen antecedentes suficientes que lo facultan para seguir adelante una investigacin en contra de una o ms personas, por determinados delitos. Como un componente importante de la garanta de

defensa, aquel en contra de quien se dirige la persecucin penal del Estado tiene derecho a que esta situacin le sea comunicada por el organismo investigador, pero lo que no es posible es que el rgano jurisdiccional dicte resolucin alguna aprobando la decisin del Ministerio Pblico. En los mismos trminos y con idnticos fundamentos, SLO el rgano encargado de la persecucin penal es el facultado para determinar si ha reunido o no antecedentes suficientes para seguir adelante un procedimiento contra uno o ms imputados. Desde este punto de vista, no era posible que esta situacin diera lugar a un sobreseimiento el que, segn sabemos, constituye una resolucin jurisdiccional pese a la dificultad de clasificarlo dentro de las categoras que establece el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este sentido es importante apreciar como esta facultad otorgada al Ministerio Pblico y que constituye una de las innovaciones del sistema implica una ratificacin de la delimitacin de funciones que trajo aparejado el nuevo sistema de justicia penal. Resulta relevante tener a la vista la historia fidedigna del establecimiento de la ley de modo de percibir el verdadero fundamento de que esta institucin fuera extrada de las causales de sobreseimiento temporal y trasladada a una norma distinta, como una salida autnoma. Vale decir, si dej de considerarse como una causal de sobreseimiento temporal ello NO correspondi al deseo del legislador de otorgar una salida definitiva al imputado beneficiado con este trmino, de modo que ste pudiera invocar posteriormente la cosa juzgada, sino slo al reconocimiento de que no se trataba de una materia que mereciera pronunciamiento jurisdiccional. Por lo tanto, no parecen acertadas aquellas posturas que establecen que, en caso de que el fiscal haga uso de esta facultad, no existe posibilidad de que pueda iniciarse una investigacin contra la misma persona, por los mismos hechos. 4 A este respecto, se sealan como argumentos a favor de dicha postura el hecho de que el legislador ha manifestado una drstica voluntad en orden a poner trmino al procedimiento en caso de inactividad o ineficacia del Ministerio Pblico en sus tareas de persecucin penal, as por ejemplo, el plazo mximo para el cierre de la investigacin formalizada y la consecuencia derivada del incumplimiento de dicho plazo. A fin de avalar esta postura, se argumenta en el sentido de la eliminacin de la causal de sobreseimiento temporal basada en la insuficiencia de antecedentes para formular acusacin, lo que habra tenido la finalidad de otorgar salida definitiva a esta situacin.5 Con respecto al primer argumento, estimamos que el ejercicio de la facultad de no perseverar en el procedimiento no parece una demostracin de inactividad por parte del rgano persecutor desde que ste reconoce la falta de antecedentes que le permitan fundamentar seriamente una acusacin. En este sentido, cierra una investigacin que no presenta buenas expectativas de xito desde la perspectiva de la persecucin penal sin que ello constituya una ineficiencia del sistema. Por lo dems, se trata de la correcta utilizacin de los mecanismos que la propia legislacin ha contemplado, por lo que la situacin no debiera merecer reparos.
4

En este sentido, HORVITZ, Mara Ins. Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2002. Pginas 586 y ss. 5 Ibd.

La situacin que efectivamente debiera suscitar crticas debera consistir en mantener investigaciones abiertas pero inactivas, en las que es conocido que no existen expectativas razonables de un esclarecimiento de los hechos. Dicha situacin provocara los consabidos inconvenientes para los sujetos pasivos de la persecucin penal y, adems, para el sistema mismo, que vera alteradas sus cifras de eficacia con situaciones que no corresponden a la realidad de casos del Ministerio Pblico. Es importante tener presente que, una vez ejercida esta facultad por parte del Ministerio Pblico no podra hablarse de inactividad ya que, simplemente, nos encontramos ante una investigacin que est cerrada. Con respecto al segundo argumento, relativo a la causal de sobreseimiento temporal, mucho nos hemos referido al respecto y slo baste sealar que dicha causal es del todo admisible en un sistema que entrega la persecucin penal al rgano jurisdiccional pero no corresponde al modelo escogido por nuestro legislador, en que el mrito de la investigacin slo puede ser ponderado por el rgano encargado de su direccin, en forma exclusiva. Finalmente, sostener que una vez comunicada esta decisin y transcurrido el plazo de prescripcin respectivo puede solicitarse el sobreseimiento definitivo de la causa6, nos parece una postura totalmente errada desde que no existe investigacin en curso, la causa est cerrada por lo que no se vislumbra respecto de qu procedimiento se solicitara el sobreseimiento definitivo si la causa ya concluy tiempo atrs. En definitiva, constituyendo el nico lmite para iniciar nuevas investigaciones lo dispuesto categricamente en el inciso segundo del artculo 1 del Cdigo Procesal Penal, slo La persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho. Por tales razones, habiendo la causa terminado en base a una decisin del rgano encargado de la persecucin penal, no existe impedimento legal alguno que prohba una nueva formalizacin en contra de aquel imputado, por los mismos hechos, en caso de que existiera mrito suficiente para que el Ministerio Pblico adoptara tal decisin. Reconocemos que el hecho de que el ejercicio de la facultad de no perseverar en el procedimiento no implique una respuesta definitiva para el imputado no es lo ptimo pero resulta una solucin ms adecuada que la de tener una investigacin abierta a la espera de que aparezcan mejores antecedentes, con las consiguientes cargas que para el sujeto pasivo del proceso penal puede acarrear. En el mismo sentido, Carocca estima que (...) se ha abierto una posibilidad de que el procedimiento no termine ni por sobreseimiento definitivo ni se suspenda por sobreseimiento temporal pero tampoco se acuse, sino que quede sin efecto lo tramitado, lo que, al parecer, no impedira que pudiera reanudarse posteriormente en cualquier momento, mientras no prescriba la accin penal. Se trata a nuestro entender, de un mecanismo que atenta contra la presuncin de inocencia, ya que a pesar de haberse abierto una investigacin, que incluso ha sido formalizada, pero que no ha arrojado resultados como para poder acusar, en lugar de producir el

Ibd.

trmino de la persecucin penal, deja la posibilidad abierta para que pueda reiniciarse.7 Compartiendo la posicin de este autor en cuanto a la posibilidad de que el proceso pueda reiniciarse, no resulta comprensible la afeccin a la presuncin de inocencia invocada por el mismo desde que, segn sabemos, ella slo podr ser desvirtuada al momento de dictarse sentencia definitiva condenatoria en la causa y, claramente, no lo ser por el simple hecho de que exista una nueva formalizacin en contra del imputado. El hecho de que la cosa juzgada, como sabemos, sea un efecto propio de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, que se traduce en la eficacia que hace inmutable e indiscutible la sentencia, no sujeta ya a impugnacin, sea por va ordinaria o extraordinaria, tiene relacin con el origen mismo del acto revestido de la autoridad de cosa juzgada. Vale decir, SLO podemos hablar de este efecto tratndose de resoluciones jurisdiccionales porque slo el rgano jurisdiccional tiene la autoridad para decidir acerca de la responsabilidad (penal en este caso) de una persona y los consiguientes efectos importantsimos que de esta conclusin pueden derivarse (privacin o restriccin de derechos). El Ministerio Pblico no tiene la autoridad suficiente para decidir acerca de la responsabilidad penal de las personas, slo puede sostener una postura en un sentido determinado. Por ello, una nueva formalizacin por parte del ente persecutor no implica, por obvio que parezca, una condena y, por lo tanto, no necesita estar revestido de la autoridad de cosa juzgada ni a algn efecto anlogo al mismo. La idea de inmutabilidad que encierran las sentencias ejecutoriadas gracias a su efecto de cosa juzgada es una prohibicin nica en el Ordenamiento Jurdico, tanto la Constitucin Poltica, como la ley, el acto administrativo y el contrato pueden modificarse, no obstante, la norma contenida en una sentencia no podr ser modificada. Si no nos resulta extrao la posibilidad de mutacin de la propia carta poltica no debiera resultarnos extrao la posibilidad de mutacin de una decisin del rgano de persecucin penal. A mayor abundamiento, arribamos a la misma conclusin considerando que, en estos casos, el trmino del procedimiento ha tenido que ver con la falta de antecedentes para fundar una acusacin y, por ende, para continuar con la persecucin penal, pero no responde a un criterio de fondo como podra ser, por ejemplo, criterios de poltica criminal que fundamentaran la aplicacin de un principio de oportunidad.
7

CAROCCA, Alex. Etapa intermedia o de preparacin del juicio oral en el nuevo proceso penal chileno, en la obra colectiva Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurdica Conosur. Santiago, 2000. Pp. 396 y ss. El destacado es nuestro. Con la finalidad de solucionar el atentado a la presuncin de inocencia que segn este autor se producira con una nueva formalizacin en contra del imputado, ste plantea que (...)la nica interpretacin plausible de este mecanismo es que, a pesar de esta decisin del fiscal de no proseguir con el procedimiento, no se traduce en una peticin de sobreseimiento definitivo, ni en una decisin del juez de pronunciarlo, de todos modos extingue la facultad del fiscal de abrir una nueva investigacin. Vale decir, la iniciativa del Ministerio Pblico para perseguir penalmente se extingue con su decisin de abandonar el procedimiento . No obstante, no podemos vislumbrar dnde se encontrara el supuesto atentado contra la presuncin de inocencia y, ms an, sobre la base de qu argumentos jurdicos y qu mecanismos concretos se encontrara vedada al fiscal la posibilidad de iniciar nuevamente el procedimiento. Nos parece que la categrica afirmacin de que la iniciativa del fiscal de perseguir penalmente se extingue no reviste fundamentos claros en su razonamiento.

Sin embargo y segn habamos adelantado, el Ministerio Pblico advierte, que se trata de una situacin que puede implicar inconvenientes para el imputado, por lo que se recomienda a los fiscales que, en los casos en que hayan ejercido la facultad de no perseverar en el procedimiento slo vuelvan a formalizar investigacin contra el mismo imputado y por los mismos hechos cuando tuvieren antecedentes suficientemente contundentes y que realmente puedan justificar dicha decisin. Lo anterior, con la finalidad primordial de que este nuevo mecanismo que el sistema nos otorga sea utilizado de forma adecuada y plenamente ajustada a derecho y evitar, por otra parte, crticas relativas a que su aplicacin obedecera a la necesidad de ampliar los plazos de investigacin mediante su ejercicio y posterior reapertura (consiguientemente, el otorgamiento de un nuevo plazo de investigacin). 4. Formalizacin de la investigacin y facultad de no perseverar en el procedimiento Otro problema que se ha presentado en la prctica es el relativo a la posibilidad de que se ejerza esta facultad por parte del Ministerio Pblico sin que previamente se haya formalizado la investigacin. En los casos en que este trmite no haya tenido lugar, lo ms comn es que no se haya producido la intervencin del juez de garanta y, por lo tanto, el fiscal podr echar mano de otros mecanismos que el sistema le otorga, como el archivo provisional, que pareciera ser el ms adecuado en caso de encontrarnos ante una hiptesis que hara procedente el ejercicio de esta facultad. No obstante, la intervencin del juez de garanta puede producirse pese a que el fiscal a cargo del caso no haya comunicado a una persona que est dirigiendo una investigacin en su contra por uno o ms delitos determinados. Sera el caso, por ejemplo, de que el juez admitiera a tramitacin una querella y la remitiera al Ministerio Pblico. En dicho evento, este organismo tendra vedada la posibilidad de archivar provisionalmente la causa pese a que no existieran antecedentes que permitieran desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. Es ms, en caso de que el fiscal estimara que los hechos no son constitutivos de delitos o que la responsabilidad penal del imputado se encuentra prescrita, el fiscal no podra ejercer su facultad de no iniciar la investigacin dado que se lo impide el artculo 168 del Cdigo Procesal Penal. As, podramos encontrarnos ante la situacin de que el Ministerio Pblico no pudiera ejercer los mecanismos contemplados en los artculos 167 y 168 del CPP por haberse producido la intervencin del juez de garanta, pero no se encontrara en condiciones de formalizar la investigacin porque, por ejemplo, no estima que se haya cometido delito alguno o bien, porque no tiene imputado contra quien formalizar. En este sentido, hemos encontrado resoluciones que, con estricto apego a la literalidad de las normas, han sostenido que el fiscal no puede ejercer la facultad que le concede el artculo 248 letra c) sin que previamente haya formalizado la investigacin. Es ms, han existido resoluciones que no reconocen al fiscal la posibilidad de cerrar la investigacin si sta no ha sido previamente formalizada. Su fundamento bsico radica en el inciso final de la norma precitada que dispone que La comunicacin de la decisin contemplada en la letra c) precedente dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin , dar lugar a que el juez revoque las

medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripcin de la accin penal continuar corriendo como si nunca se hubiere interrumpido. El hecho de que uno de los efectos del ejercicio de la facultad de no perseverar consista, precisamente, en dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin es estimado, por algunos jueces de garanta, como la aseveracin de que esta actuacin (formalizacin de la investigacin) necesariamente debe tener lugar en forma previa al ejercicio de la facultad. Consideramos que claramente ello constituye un error y que la correcta interpretacin de la norma implica entender que la formalizacin de la investigacin quedar sin efecto en los casos en que efectivamente haya tenido lugar. En primer lugar, de no ser as, se dejara sin solucin todas aquellas situaciones en las que el fiscal carece de antecedentes suficientes para continuar seriamente con un procedimiento (ya sea en cuanto al hecho punible o, a las personas presuntamente responsables) sin que pueda ejercer los mecanismos antes mencionados (artculos 167 y 168 CPP) por existir impedimento legal al haber intervenido el juez de garanta, implicando mantener formalmente como abiertos y vigentes una cantidad de casos que no corresponden a la realidad del organismo persecutor. En segundo lugar, la idea de obligar al fiscal a formalizar investigacin con la sola finalidad de ejercer la facultad sealada no resiste el mayor anlisis desde una perspectiva puramente lgica: proceder a imputar cargos que el fiscal no cree que existan o a personas que no estima responsables, no tiene sentido alguno. Finalmente, pretender obligar al fiscal a realizar una actuacin que es totalmente facultativa para el rgano persecutor despeja toda duda: el Ministerio Pblico es el rgano encargado, en forma exclusiva, de la direccin de la investigacin de los hechos constitutitos de delitos, por lo tanto, es el ente legitimado en forma privativa para determinar cundo formaliza una investigacin y tambin cundo y por qu la cierra (dentro de los plazos legales y judiciales fijados al efecto). En este sentido, concordamos plenamente con el criterio establecido por la Corte de Apelaciones de Antofagasta que, conociendo de la impugnacin deducida por el Ministerio Pblico en contra de la sentencia del Juzgado de Garanta de la misma ciudad que neg al Ministerio Pblico la posibilidad de cerrar la investigacin y la solicitud de realizacin de la audiencia prevista en el artculo 249 del Cdigo del ramo, revoc tal resolucin con fecha 1 de marzo de 2002. El juez a quo haba fundado su negativa en la circunstancia de que no se haba indicado que hubiera precedido la formalizacin de la investigacin. A este respecto la Corte razona de la siguiente forma: (Considerando cuarto) Que no siendo suficiente explcita tal resolucin, cabe colegir de ella que su fundamento lo sera el inciso final del artculo 248 del Cdigo referido, en cuanto establece que la comunicacin de la decisin contemplada en la letra del mismo texto legal, dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin, mencionando otros efectos que se derivan de la misma y que nos son atinentes al caso. Partiendo del supuesto antes sealado, no puede menos que discreparse de tal planteamiento, puesto que, como lo seala el seor fiscal, la imposibilidad de que en esta investigacin se hubiere procedido a la

formalizacin de la misma, si se considera lo acreditado por ella y lo que sobre el particular dispone el artculo 229 del mismo Cdigo, llevara a que una vez concluida, no pudiera procederse en alguna de las formas que establece la Ley. Cierto es que la decisin de no perseverar en el procedimiento, deja sin efecto la formalizacin de la investigacin, pero debe entenderse que ello tendr lugar para el caso que se hubiere producido la misma. El apego estricto al tenor literal de la ley, que al parecer se ha seguido, conducira a una situacin anmala que no pudo ser querida por la misma. Por otra parte, ms infundada resulta la negativa recada en la comunicacin del cierre de la investigacin, puesto que siendo una facultad privativa del Fiscal, no resulta posible oponerse a ella. Por consiguiente y an reconociendo el punto como discutible, esta Fiscala Nacional por razones prcticas y de conveniencia estima que puede emplearse la decisin de no perseverar en el procedimiento en el caso de que haya tenido intervencin el juez de garanta, an en el evento que el fiscal no haya formalizado la investigacin por falta de antecedentes. Lo anterior no significa que si el fiscal al trmino de la investigacin deje de solicitar el sobreseimiento definitivo en la causa si estima que concurre alguna de las causales establecidas en el Art. 250 del C.P.P. Por Ej. si el fiscal estima que los hechos no son constitutivos de delito o si est claramente extinguida la responsabilidad penal. Si el sobreseimiento definitivo no corresponde, deber solamente comunicar que no ha decidido perseverar en la persecucin del delito. 5. El ejercicio de la facultad de no perseverar en el procedimiento supone que la decisin del fiscal est fundada estrictamente en el mrito de la investigacin y no es una decisin discrecional arbitraria. Algunos expertos de la reforma procesal penal han comentado de que los fiscales han hecho un uso arbitrario de esta facultad, a veces por evitar las complejidades del juicio oral y en otras ocasiones por no valorar suficientemente las posibilidades de xito de la acusacin en el juicio oral. Si bien hemos sealado que la facultad de no perseverar en el procedimiento es una institucin bastante simple que el Cdigo contempla y que el sistema entrega a la decisin exclusiva del rgano encargado de la persecucin penal, no es menos cierto que, debido a sus consecuencias y efectos prcticos, se trata de un mecanismo que debe ser utilizado con estricto apego a la legalidad y a las directrices que pueden darse a nivel institucional. En efecto, si bien para el imputado puede resultar como una salida muy bienvenida y, desde ese punto de vista, no generar mayores problemas, el tema radica en la impresin que al resto de los intervinientes y a la ciudadana en general le puede merecer la adopcin de esta decisin por parte del Ministerio Pblico. Es evidente que, estando an en una etapa preliminar en lo que es nuestro nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, an en implementacin, resulta muy importante

10

obtener la validacin de la opinin pblica y que la misma no estime que el Ministerio Pblico no est cumpliendo fielmente sus funciones y llevando a cabalidad las investigaciones que se le han confiado (por la propia Carta Poltica). Dentro de una modificacin que, como muchas veces se ha repetido, no slo es jurdica sino tambin cultural como lo es la Reforma Procesal Penal, es fundamental que la poblacin no vea truncadas sus expectativas respecto de la labor de persecucin penal que la Fiscala realiza. Por tales motivos, se estima que la decisin contemplada en el artculo 248 c) del Cdigo Procesal Penal debe tener un respaldo importante en la propia investigacin de los fiscales, investigacin que deber haberse llevado de modo prolijo y acucioso y que, no obstante, por razones ajenas a la voluntad del fiscal a cargo, no ha generado buenas expectativas de xito desde el punto de vista de la persecucin penal. Corrobora lo anterior, el hecho de que esta decisin del rgano encargado de la persecucin penal pueda verse cuestionada en caso de que el querellante particular intente el mecanismo contemplado en el artculo 258, vale decir, el forzamiento de la acusacin, razn por la cual resulta ms importante que dicha decisin se encuentre bien fundada. A fin de que dichas decisiones revistan efectivamente un fundamento plausible y no se produzca una utilizacin distorsionada del mecanismo, se estima que las decisiones de no perseverar en el procedimiento debern ser sometidas al conocimiento del fiscal jefe de cada fiscala local y, en caso de que los hechos investigados correspondieren a un delito que mereciera pena aflictiva, debern pasar por la revisin del Fiscal Regional correspondiente . Este criterio de actuacin ha sido expuesto en el ltimo Consejo General del Ministerio Pblico, escuchndose la opinin de este organismo. Adems, la mayor parte de los fiscales regionales ha expresado que ellos revisan las decisiones de no perseverar en el procedimiento, en especial si ellas han sido precedidas de una formalizacin de la investigacin en contra del imputado. **************************** El presente oficio deber ser distribuido a los fiscales adjuntos, asesores jurdicos de las Fiscalas Regionales y ayudantes de fiscales, para su conocimiento y orientacin en las materias que aqu se tratan, sin perjuicio del cumplimiento de los criterios de actuacin contenidos en esta comunicacin. Las dudas y observaciones que surjan del estudio del presente oficio debern ser canalizadas por intermedio de los fiscales regionales. Saluda atentamente a UDS.,

11

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO

GPR/MHS/crz

12

13