A CONTRATUALIZAO DA FUNO PBLICA Lusa Cristina Pinto e Netto CAPTULO 1 DA NATUREZA JURDICA DO VNCULO AGENTE-ESTADO 1.

1.1 CONSIDERAES INICIAIS Existiam vrias teorias que tinham por desiderato a explicao do vinculo entre o agente pblico e o Estado. Essas teorias podem ser separadas em dois grandes grupos. Se dividem em contratualistas, na qual alguns entendem que a vontade do particular indispensvel para a formao do vnculo e unilaterais, entendendo que o ato de nomeao basta para que o vnculo seja constitudo. Na posio contratualista existiriam direitos e deveres para ambas as partes ao passo que na unilateral isso no seria admitido. Contudo, existem doutrinadores que crem na existncia de uma teoria mista, na qual as obrigaes profissionais constituiriam contrato de direito Pblico e os direitos pecunirios, contrato de direito Privado. 1.2 TEORIAS DE DIREITO PRIVADO O vinculo entre o agente e o Estado considerado como relao contratual de direito Civil, haja vista que existe livre consentimento, capacidade de contratar e objeto lcito. So elas: teoria do direito real ( o contrato com o Estado d ao agente direitos e deveres sobre uma coisa), teorias de direito pessoal ( criao de obrigaes recprocas) e teorias da posse ( explicam o ofcio pblico como precrio, doao ou locao de coisa). 1.3 - TEORIAS DE DIREITO PBLICO Existiria uma contradio entre direito Privado e a execuo de atos de autoridade. Para Francisco Liberal Fernandes, a funo pblica objeto do direito Administrativo, logo, Direito Pblico. Para ele, a questo se subdivide em duas correntes, a contratulista e a unilateral. Essas teorias se baseiam no papel que se d a autonomia da vontade do particular no desenvolvimento da relao. A concepo contratualista surgiu com a idia de que o a relao agenteEstado se deu como contrato privado. Assim, o contrato surge como gnero e suas espcies se diferenciam de acordo com o interesse em jogo. Foram englobados ao direito pblico contratos eminentemente privados. A espcie tornou-se to ampla que modificou-se, passando a ser exigido, para os contratos pblicos o interesse pblico e a presena do Poder Pblico. Para os contratualistas, o fato de as obrigaes e direitos estarem previstos em lei, no retiram a qualidade contratual haja vista que isso ocorre tambm com os contratos de direito Privado. Entretanto, a teoria do ato unilateral aduz que o interesse pblico no pode ser objeto de contrato, pois seria inferiorizado. A nomeao ato unilateral e se faz sem a aceitao do nomeado. H uma divergncia nessa teoria quanto a natureza do vnculo, se real ou pessoal. Para aqueles que acreditam ser vinculo real a funo pblica domnio pblico e a nomeao concesso sobre parcela deste domnio para o agente, que passa a ter direito de propriedade temporrio e excludo do comercio. Com a idia de soberania esta idia perdeu cabimento levando-se em considerao que ela no podia ser transferida aos particulares. Quanto as teorias do vinculo pessoal existem duas subdivises: 1. Coao legal: Parte-se da noo de contrato social e que o Estado uma abstrao necessria criando o dever para os cidados de exercer a funo pblica segundo as

contingncias estatais. Resulta a impossibilidade do agente extinguir unilateralmente o vnculo funcional. H grande interferncia na liberdade individual o que no foi aceito pelos liberais. 2. Situao legal: a funo pblica vinculo legal especial que precisa da vontade do agente de ingressar no servio, sem constituir-se em relao contratual. A relao com o Estado emanao da soberania, tpico ato de direito Pblico. O Estado precisa das pessoas para consecuo de seus fins, no podendo ficar nas mos dos particulares. A nomeao ato unilateral, mesmo necessitando da aquiescncia do agente. Dentro da teoria da situao legal, h ainda a opinio de Roger Bonnard e a concepo unilateral de Henry Nzard que afirma que a nomeao quem confere ao agente o status de funcionrio, no havendo portanto acordo de duas vontades. Para Roger Bonnard, a nomeao constitui ato-condio, haja vista que no cria para o agente qualquer elemento de sua situao jurdica, apenas atribui ao agente condio prevista. Contudo, por achar isso, no considera a nomeao totalmente unilateral por necessitar da aceitao do agente. Para essa doutrina a nomeao suficiente para constituir o vinculo e somente alguns efeitos dependem da aceitao do particular. A situao jurdica determinada por lei ou regulamento. A teoria da situao legal tambm conhecida como Estatutria, dominando o sculo XX. Vislumbra-se o regime jurdico da funo pblico com base em um interesse geral e no no interesse dos particulares. Toda a relao entre os agentes e o Estado buscaria o bom funcionamento do servio pblico. 1.4 VNCULO UNILATERAL ESTATUTRIO NO BRASIL 1.4.1. Direito positivo e doutrina brasileira 1.4.1.1 Texto constitucional originrio O texto original da Constituio da Repblica estabelecia um regime jurdico nico para as trs esferas do governo. Surgiram inmeras discusses sobre se esse regime deveria ser estatutrio ou trabalhista ou se havia a possibilidade de opo entre um ou outro. Para Jos dos Santos Carvalho Filho a pessoa poltica podia escolher o regime desde que aquele regime fosse o mesmo para todas as entidades daquela rbita. Contudo, para Maria Sylvia Zanela di Pietro, em que pesasse a CR/88 disciplinasse regime jurdico nico, outros dispositivos constitucionais admitiam que os regimes diversos convivessem. Carmem Lcia Antunes da Rocha, no entanto, afirma que impossvel que os trabalhadores do Estado tivessem o mesmo regime dos trabalhadores gerais. A opinio de Hely Lopes Meirelles acompanha a dos dois doutrinadores citados. J Celso Antonio Bandeira de Mello demonstra soluo peculiar para o conflito. Afirma que h preferncia sim pelo regime estatutrio, contudo a Constituio no disponibilizava apenas esse regime a seus agentes, podendo existir outro regime na Administrao Pblica, desde que os mesmos regimes para os mesmos funcionrios fossem usados nas diferentes entidades. Ressalta que o regime trabalhista s poderia ser utilizado para desempenho de atividades materiais subalternas, sendo o melhor regime para agentes pblicos o de cargos (unilateral estatutrio). A opinio de Celso no encontra embasamento na Constituio. A posio dominante quanto ao texto constitucional originrio a que o regime jurdico para os agentes pblicos deve ser o estatutrio. 1.4.1.2 Modificao introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/98 A Emenda retirou a exigncia de um regime jurdico nico, voltando a situao antes da Constituio, com a coexistncia dos regimes jurdicos diversos. Contudo, os defensores do regime estatutrio continuaram advogando na causa do regime nico. 1.4.2. Agentes Pblicos

A expresso agentes pblicos traduz os diversos tipos de relao do Estado com as pessoas que instrumentalizam a atividade estatal. Para Celso Antonio quem quer que atue em atividade estatal agente pblico. Para ele a subdiviso de agentes pblicos a seguinte: 1. Agentes Polticos: cargos ligados a direo poltica do pas. No exercem o cargo por causa de suas habilidades, mas por exercerem funo pblica. As regras pertinentes a esses agentes polticos advm da prpria Constituio. 2. Servidores Estatais: matem relao de trabalho de natureza profissional com o Estado, sendo essa relao no-eventual e sob o vinculo de dependncia. Dentro desse gnero esto os servidores pblicos, os empregados de empresas estatais de direito Pblico, os servidores das pessoas governamentais de direito Privado e os empregados (estes regidos pela CLT). Como se v, alguns titularizam cargos, outros empregos, sendo os cargos as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente. 3. Particulares em colaborao com a Administrao: sujeitos que no perdem a sua qualidade de particulares, mas colaboram com o Poder Pblico. So os contratados por locao civil de servios, os requisitados para prestao de atividades pblicas, os gestores espontneos da coisa pblica, os concessionrios e permissionrios de servios pblicos e os delegados de funo ou ofcio pblico. O ponto em comum entre essas classificaes, ou seja, o ponto essencial no gnero agente pblico que exprime manifestao estatal, desempenha funo estatal, tendo sido investido nessa funo. Ao conjunto de todos os agentes pblicos se chama funo pblica. Se intenta desfazer a crena de que o regime estatutrio o nico compatvel com a realidade administrativa brasileira. Prope um regime jurdico contratual, ou seja, a contratualizao da funo pblica. Argumentos Favorveis ao Regime Estatutrio H comparao realizada por vrias autores entre o regime estatutrio e o regime celetista. Antnio Augusto Junho Anastasia afirmou que o regime jurdico nico a ser institudo aps a CF/88 deveria ser, necessariamente, o unilateral estatutrio. Ele enumerou os males do regime celetista com o intuito de mostrar sua incompatibilidade com a Administrao Pblica e confirmar a adoo do regime estatutrio. Sustenta que a atividade que incumbe ao Poder Pblico no se coaduna com a legislao trabalhista, que visa a regrar conflitos entre capital e trabalho, inexistentes na seara pblica. O agente rgo do Estado e no pode ter interesses contrrios ao deste. O agente pblico atua munido de autoridade pblica, o que implica a inadequao de um contrato de natureza privada para transferir parcela da autoridade pblica para o particular. Alm disso, a contratao pelo regime celetista mais onerosa. Em suma, este autor, vista da Const. originria, partiu da premissa que o regime do vnculo agente-Estado teria que ser nico e estatutrio, pelo menos com relao Adm. Direta, autrquica e fundacional; e com relao somente s empresas estatais o regime seria trabalhista. Ele analisou vrios artigos para chegar essa concluso: art. 39, 2 (que fez remisso apenas a alguns dos incisos do art. 7, que confere direitos aos empregados - se o regime dos servidores estatais fosse o celetista, no faria sentido a remisso apenas de alguns destes direitos), art. 173, 1 (a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades exploradoras de atividade econmica teriam que se sujeitar ao regime trabalhista tal previso especfica no se justificaria se este pudesse ser o regime aplicvel s demais entidades da Administrao). Previu-se constitucionalmente que cada entidade poltica autnoma deveria instituir o regime jurdico nico de seus agentes, que no poderia ser o trabalhista, uma vez que a legislao trabalhista compete privativamente Unio (art. 22, I, CR). J a autora Crmen Lcia Antunes Rocha situa o trabalhador estatal dentro da categoria maior de trabalhador genericamente considerado, porm diferencia-o por entender que este no pode estar submetido ao mesmo regramento dos trabalhadores do setor privado,

afirmando que o trabalhador estatal tem um regime especfico em virtude de se colocar como parte da pessoa pblica a que incumbe perseguir o interesse pblico. Entende o que regime aplicvel como regra Adm. Pblica o estatutrio. Segundo ela, nem mesmo aps a EC n. 19/98 a opo seria de livre adoo do modelo trabalhista, pois os fundamentos constitucionais da matria no foram alterados pela Emenda. Alm disso, ela ressalta que os agentes pblicos esto envolvidos na prestao de servios pblicos, atividade com regramento singular de Direito Pblico, que impe vnculo estatutrio, consentneo com sua responsabilidade social. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, com a EC n. 19/98, cada esfera de governo passou a ter possibilidade de adotar regimes jurdicos diversificados para seus agentes. Porm, tal possibilidade no absoluta, pois h uma ressalva quanto a certas carreiras institucionalizadas, para quais se impe, implicitamente, o regime estatutrio como obrigatrio (por exemplo, Magistratura, MP, Tribunal de Contas, Advocacia Pblica etc e cargos cujos titulares exeram atribuies definidas legalmente como atividade exclusiva do Estado). Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o regime o estatutrio, pois somente este se presta a atender peculariedades de uma relao na qual no se podem levar em conta apenas interesses laborais, leva-se em conta o interesse pblico (assegurar ao impessoal do Estado). Ele apresenta alguns apontamentos iguais ao do autor A. A. J. Anastasia. H aqui uma forte influncia do Direito Administrativo Francs. Mesmo havendo todos estes argumentos apresentados, aps a EC n. 19/98 temse que admitir que se abriu a possibilidade de adoo de vnculos de naturezas distintas, por meio da supresso da obrigatoriedade do regime jurdico nico. Essa modificao constitucional ensejou a reabertura da discusso acerca da natureza do regime a ser adotado para o vnculo agenteEstado. Quer-se afirmar que a ordem constitucional vigente alberga outro modelo de vnculo que no o unilateral estatutrio e que o faz desde o seu texto original. A justificativa para tal entendimento encontra-se na patente inadequao e insuficincia do modelo estatutrio, fruto da dogmtica jurdico-administrativa do Estado Liberal, ao Estado Democrtico de Direito. CAPTULO 2 DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: A INSUFICINCIA DO MODELO UNILATERAL CENTRADO NO ATO ADMINISTRATIVO 2.1. CONSIDERAES INICIAIS Fala-se sobre a supremacia do interesse pblico e sua indisponibilidade, sobre a necessidade de que o Estado dispusesse de formas autoritrias para impor a consecuo do interesse pblico e que as formas consensual deveriam ser afastadas pois no so propcias ao atingimento do interesse pblico (admitir um acordo/negcio entre particular e Estado, seria rebaixar o Estado ao mesmo patamar do particular). Tais concepes devem ser superadas, sob pena do prprio poder estatal se tornar um empecilho na consecuo do bem comum. O que se quer discutir a possibilidade de atingimento dos fins pblicos colocados a cargo do Estado por meio de outras tcnicas, por meio de variadas formas, privilegiando-se o monoplio que se entendia existente nas mos do Estado no que tange definio e interpretao do interesse pblico. Odete Medauar entende a concepo antiga deve ser substituda pela concepo de compartilhamento da determinao com a sociedade, pois entende-se que as prioridades da ao administrativa devem ser discutidas pelos cidados, conservando a Administrao a posio de rbitro final. Deve-se aceitar que o Estado se utilize tambm de formas no unilaterais impositivas, nas quais caibam o cidado e o consenso, sendo que a forma jurdica mais adequada essas situaes so de Direito Privado (adotando essa forma privada tipicamente consensual, o Estado no transforma sua natureza e nem se iguala aos demais entes privados, pois seu fim ser sempre o interesse pblico).

2.2. GNESE DO DIREITO ADMINISTRATIVO: ESTADO LIBERAL E ADMINISTRAO AGRESSIVA 2.2.1. Revoluo Francesa e ideais liberais: legalidade e tripartio dos poderes O nascimento do Direito Administrativo encontra-se amplamente ligado aos ideais decorrentes da Revoluo Francesa, em especial a legalidade, a qual tem como fim limitar o poder do Estado pelo Direito, protegendo os particulares contra o poder estatal. Nesta linha, surge a noo de que o Estado Liberal (decorrente da Revoluo) apresentou como caractersticas o abstencionismo nas esferas econmica e social, bem como a atuao concentrada no campo do poder de polcia. Esta idia fez com que a legalidade coloca-se a lei acima da prpria vontade do Estado. Destaca-se, ainda, que o Poder Executivo passou a dispor do poder regulamentar, o qual se encontra limitado (subordinado) atividade normativa advinda do Poder Legislativo. Neste passo, conclui-se que o poder regulamentar tem como fim explicitar o contedo ou facilitar a aplicao das leis. Neste contexto nasce a noo da personalidade jurdica do Estado. Tal conceito possui como importncia a sua dupla finalidade, qual seja institucionalizar o poder com o fim de submeter o Estado ao Direito e centralizar o poder. Ao lado de todo o exposto, surge, ainda, a idia da separao dos poderes, a qual colocava o Poder Executivo como mero executor dos comandos legais. Desta feita, com base nesta entendimento, tinha-se que conflitos envolvendo a Administrao devessem ser dirimidos por ela prpria, mediante tribunais administrativos, haja vista que julgar a Administrao, ainda era administrar, uma vez que se havia desconfiana face aos juzes. Nisto, vem tona o surgimento do chamado contencioso administrativo. Nesta esteira, o Direito Administrativo assumiu como funo o asseguramento da primazia da Administrao como Poder do Estado, colocando em um segundo plano a proteo dos particulares. 2.2.2. Administrao Pblica no Estado Liberal A Administrao possua notas marcadamente autoritrias quando do Estado Liberal, tendo como principal funo o exerccio do poder de polcia. Destarte, nota-se a existncia do liberalismo no campo do poder poltico e o elemento autoritrio na criao de um estatuto especial para a Administrao. Tendo em vista que a Administrao passou a ser vista como concretizadora das leis, tem-se que a mquina burocrtica aumentou, bem como o nmero de indivduos a servio do Estado, o que fez necessria a adoo de novos modelos de gerenciamento da coisa pblica. Nota-se, portanto, que a Administrao Pblica do Estado Liberal apresentou-se estruturalmente concentrada e centralizada quanto prestao dos servios pblicos, embora extremamente agressiva contra os particulares. Tal concluso deriva do fato de que a Administrao, nesta poca, atuava quase que exclusivamente por meio de atos administrativos (manifestaes autoritrias e unilaterais do poder estatal). 2.2.3. Desenvolvimento do Direito Administrativo: o contencioso e o ato administrativos No Estado nascido da Revoluo burguesa, gestou-se o Direito Administrativo, centrado no conceito de ato administrativo e tendo como pano de fundo a idia da separao dos poderes vigente, com as implicaes no contencioso administrativo. Nesta poca, tem-se que as anlises tericas acerca do ato administrativo variavam entre a manifestao da vontade do Estado (elemento volitivo) e a determinao do direito aplicvel (elemento de poder). Percebe-se, todavia, que o ato foi, primeiramente,

instrumento de proteo da Administrao e, posteriormente, instrumento de proteo ao particular, limite ao poder do Estado, o qual estava adstrito s leis. Desta feita, o Estado agia por meio da lei, abstrata e geral, no havendo que se falar em direitos subjetivos em face dele, sendo a ele somente oponvel as prprias leis, onde os nicos direitos valorizados face ao Estado seriam os fundamentais. 2.3. ESTADO SOCIAL E A ADMINISTRAO PRESTADORA 2.3.1. Nota preliminar O Estado, ao longo do tempo, tornou-se cada vez menos abstencionista, passando a atuar em reas antes reservadas livre iniciativa. Neste cenrio surgiu o Estado do Bem Estar Social, o qual tem como objetivo realizar as garantias de igualdade formal (perante a lei). Tal Estado foi marcado pela expanso e diversificao das tarefas estatais, bem como pela redefinio das tarefas tradicionais deste. Houve uma reestruturao da mquina pblica, ocorrendo o aumento das prestaes por parte desta. O Estado passou a intervir na economia para corrigir o mecanismo do mercado com vistas a concretizar as finalidades sociais. A lei deixou de ser o mero limite atuao administrativa, configurando-se como um instrumento de concretizao do Direito. A revoluo liberal que instaurou o Estado de Direito e trouxe o imprio da lei garantido pela separao dos poderes, no que tange aos direitos dos cidados, no fez mais do que garantir liberdade aos burgueses para florescerem como classe dominante no lugar da nobreza. Nesta linha, o Estado Social surgiu como alternativa a esta situao, despontando como instrumento na soluo dos conflitos inerentes a uma sociedade cada vez mais complexa que no podia regular-se de forma espontnea por uma racionalidade apenas derivada do mercado, demandando, portanto, a interveno estatal. 2.3.2 Relacionamento Estado e sociedade no Estado Social No Estado Social, houve a intensa atuao estatal no campo social, vislumbrando-se um novo entrelaamento entre o Estado e a sociedade, e o surgimento de diversos intermedirios , aumentando, assim, a influencia e o condicionamento mtuos. este desenvolvimento do relacionamento entre sociedade e Estado d-se o nome de socializao do Estado, e estatizao da sociedade, fenmenos estes, que refletem na publicizao do Direito Privado e na privatizao do Direito Pblico. O primeiro reflete o processo de subordinao dos interesses do privado aos interesses da coletividade representada pelo Estado que invade e engloba progressivamente a sociedade civil. O segundo representa a revanche dos interesses privados atravs da formao dos grandes grupos que se servem dos aparatos pblicos para o alcance dos prprios objetivos. O aumento das prestaes estatais, a mais intensa atuao da Administrao e o maior contanto com os particulares destinatrios destas prestaes fez com que se buscasse a democratizao da administrao, pois o modelo do Estado gendarme comeava a mostrar sinais de inadequao a este novo contexto. No fim do sculo XX, fortaleceu-se uma tendncia voltada a dar o status ao cidado, na posio de administrado, que este conquistara nas posies de eleitor e jurisdicionado. Esta tendncia teria sido favorecida significativamente pelo advento do que chama sociedade participativa e pela afirmao do constitucionalismo. No Estado social, evoluiu-se no sentido de reconhecer direitos subjetivos dos particulares em face do Estado, concebendo-os como verdadeiros sujeitos de direito tambm nas relaes administrativas e no s nas relaes privadas.

2.3.3 Formas de atuao da Administrao no Estado Social A Administrao, prestadora, caracterstica do Estado Social, no podia se restringir utilizao do ato administrativo, concebido no seio do iderio liberal, no qual a Administrao tinha carter predominantemente impositivo, agressivo. Assistiu-se, ento, ao crescimento da importncia da utilizao do Direito Privado, dos atos constitutivos de direitos e das omisses administrativas. Observou-se, ainda, que o ato administrativo, concebido como forma de atuao agressiva na esfera dos particulares, tornou-se instrumento de consecuo do interesse pblico por meio da satisfao de interesses particulares de prestaes. O ato abandonou sua feio clssica de instrumento desfavorvel aos particulares, configurando-se como ato constitutivo de direitos, eminentemente favorvel a estes. A Administrao passou a recorrer a meios no autoritrios, buscando formas consensuais de agir, fugindo do modelo do ato administrativo unilateral impositivo. 2.4 - CRISE DO ESTADO SOCIAL 2.4.1 Nota preliminar A atual complexidade da sociedade e da situao de crise do Estado Social, faz com que se formulem diversas questes. Alguns estudiosos sustentam que o Welfare State a nica alternativa vivel entre socialismo e capitalismo. Discute-se, ademais, a viabilidade da concepo da Administrao como neutra executora da lei, como atividade distinta da que se desenvolve na esfera poltica. O que se tem, neste cenrio, que a atividade administrativa veio a ser conformadora da realidade social. 2.4.2 Em busca da Administrao concertada Tem-se como Administrao concertada a idia, trazida pelo Estado Social, da busca pela participao dos particulares interessados e envolvidos nas decises administrativas, fazendo com que haja mais aceitao que imposio. (As decises pblicas compartilhadas so cumpridas com mais empenho e menos resistncia, aumentando a legitimidade e eficincia.) Augustin Gordillo afirma que neste quadro vrios princpios desse ramo do direito tornam-se necessrio, elencando entre eles o da participao decisria dos particulares. A atividade administrativa afirma-se ento como composio de interesses, manifestados no procedimento que prepara a deciso, porm no esgotando as formas unilaterais impositivas (ainda assim busca certo consenso), e podendo tambm ser desempenhada por coordenao onde h a troca da imperatividade pela consensualidade. A idia de consensualidade pode ser percebida no s nas atividades administrativas, mas em diversas searas das funes estatais como na produo de normas, na Adm. dos interesses pblicos, bem como na soluo de conflitos. Essa participao alm de no ter a necessidade de expressa prescrio constitucional, possibilita o aumento da representatividade dos particulares, incrementa a legitimidade, e propicia mais informaes levando a decises mais acertadas. (coleta de opinio, debate pblico, audincia pblica, colegiado pblico, cogesto paraestatal, delegao atpica, provocao de inqurito civil, denncia aos Tribunais de Contas, reclamao relativa prestao de servios pblicos, so exemplos de institutos de participao administrativa.) Surge ento a atuao administrativa por meios contratuais, que influi na busca da democratizao da atividade administrativa, desqualificando esta como exerccio de poder ou autuao autoritria, tornando-se cada vez mais uma atividade de gesto regulada por meios tcnicos, o que faz diminuir o espao para que se exercite o poder discricionrio.

 importante lembrar que, admitir a Administrao concertada no significa advogar o abandono de toda e qualquer forma de atuao impositiva, tendo em vista que nem todas as atividades administrativas apresentam-se por meios consensuais, bem como preciso ter em mente que a consensualidade no pode representar burla aos princpios da legalidade e imparcialidade. Com todas as mudanas nas formas de atuao da Administrao, deve-se relativizar o monoplio exercido pelo ato administrativo, pois, agora no mais forma exclusiva e sim uma das formas, no s pelo surgimento de novas formas, mas tambm porque se passou a considerar o ato final como um dos momentos da atuao administrativa, dando igual importncia a momentos que o precedem. Todas estas circunstncias poderiam ser uma crise do ato administrativo, mas elas refletem apenas uma crise dogmtica, dada pelas mudanas ocorridas pelo Estado Social, pois a construo terica do Direito Administrativo corresponde a uma realidade superada. Ante a inadequao de uma atuao administrativa exclusivamente unilateral impositiva, delineia-se a pertinncia da busca pela Administrao concertada e, no campo doutrinrio, a necessidade de superao dogmtica jurdico-administrativa centrada no ato administrativo. 2.5. ALTERNATIVAS DOGMTICA JURDICO-ADMINISTRATIVA CENTRADA NO ATO ADMINISTRATIVO 2.5.1. Nota Preliminar O ato administrativo, como instituto central do Direito Administrativo, no se amolda realidade atual. Os fatores apontados como responsveis por esta inadequao podem ser traduzidos em um plano jurdico-administrativo pela enumerao de duas razes: o ato administrativo apenas um momento no relacionamento entre a Administrao e o particular, relacionamento este que antecede e sucede o ato; vrias relaes se fundamentam, modificam ou terminam de forma diferente do ato administrativo. Considerando defasada a dogmtica centrada no ato administrativo, h duas correntes doutrinrias que apontam caminhos na busca de uma nova noo central para a dogmtica jurdica administrativa: a alem partir da relao jurdica e subjetivizar o Direito Administrativo, equilibrando as posies dos particulares e das autoridades administrativas; e a italiana situar o procedimento como ponto fulcral do Direito Administrativo, reconduzindo as atuaes das autoridades administrativas e dos particulares a esquemas procedimentais, objetivando o Direito Administrativo. 2.5.2. Procedimento administrativo A resposta italiana crise encontra-se na valorizao do procedimento, o que possibilita a uniformizao do tratamento dogmtico de toda atividade administrativa, alm de viabilizar o entendimento da atividade administrativa ao longo do tempo e no apenas no momento da prtica do ato. O procedimento cria a possibilidade de participao dos particulares no exerccio da funo administrativa, democratizando-a. O particular quando participa do procedimento administrativo trava relao jurdica procedimental com a Administrao, relativamente qual possui direitos e deveres, o que reala sua posio de sujeito de direito autnomo perante o Estado. 2.5.3. Relao Jurdica na dogmtica jurdico-administrativa possvel definir relao jurdica como: a ligao constituda pelo Direito entre dois ou mais sujeitos ou, em outras palavras, qualquer regulao jurdica que derive da ligao entre,

pelo menos, dois sujeitos jurdicos, [...] [pelo que] so de considerar como relaes jurdicas administrativas todas as ligaes jurdicas entre sujeitos jurdicos segundo o Direito Administrativo. Pode-se dizer que o que se d no campo administrativo no difere em essncia das relaes civis. Tem-se, assim, que a relao jurdico-administrativa possui base legal, mas necessita de algum fato com relevncia jurdica para que possa se instaurar, fato este que pode ser um comportamento unilateral da Administrao, um ato administrativo, um contrato, etc. 2.5.4 Relao Jurdica e direitos subjetivos pblicos Existe uma dificuldade de aceitao dos direitos subjetivos no campo do Direito Pblico posto que se define direito subjetivo como o poder conferido ao seu titular para obrigar o sujeito passivo realizao do dever correlato. Admitir a existncia de direito subjetivo pblico seria o mesmo que admitir que o particular detm poder exercitvel em face do Estado. Chegou-se a pensar o direito subjetivo pblico de forma objetivista, entendendo-o como direito legalidade, poder para exigir a ausncia de ilegalidades. Porm assim s existiriam direitos subjetivos se houvesse uma norma vinculativa. Existe outra corrente que acredita que os direitos subjetivos existem em face de vinculaes jurdicas que no surgem somente de lei. Sendo o particular titular de direitos subjetivos pblicos inegavelmente sujeito de direito, tem capacidade de travar relaes jurdicas com o Estado. Alm disto, este reconhecimento opera a transformao de relaes de poder em relaes jurdicas. 2.5.6 Para a adoo da relao jurdica como centralidade do Direito Administrativo Somente com a aceitao de direitos subjetivos pblicos em face do Estado podese dizer que o elemento jurdico superou o elemento poder, pois afirmou-se o carter jurdico dos relacionamentos entre particulares e Estado, reconhecendo-se sua natureza de relao jurdica, regrada e submetida ao Direito, conferindo a ambas as partes direitos e deveres. Diante do Direito, aparecem Estado e particulares igualmente submissos. Como sujeitos de direito, nem Estado nem particulares tm um mais capacidade jurdica que o outro; o que pode haver a outorga de competncias, prerrogativas, faculdades e liberdades diferenciadas, mas no se pode a priori, dizer que um mais sujeito de direito que o outro. Importante salientar que a ideia de poder de autoridade no indissocivel do interesse pblico; a perseguio do interesse pblico pelo Estado no exige em todas as circunstncias, posio de superioridade jurdica deste. O poder jurdico conferido Administrao encarta-se em uma relao jurdicoadministrativa em que, muitas vezes, o particular comparece em situao passiva de sujeio jurdica, mas sempre conservando direitos subjetivos simtricos aos deveres das Administrao. O que se tem so fenmenos jurdicos: subordinao jurdica do particular aos poderes jurdicos da Administrao. A adoo da relao jurdica como conceito-ncleo da dogmtica jurdicoadministrativa consentnea com o Estado Democrtico de Direito implica, necessariamente, o abandono da ideia de relaes absoluta e abstratamente desequilibradas e na delimitao de subordinao e poder essencialmente jurdicos. O conceito de relao permite que outras formas de atuao administrativa que no a unilateral sejam intensificadas. A maior vantagem ligada valorizao da relao jurdica na seara do Direito Administrativo a mudana de paradigma que possibilita o giro conceptual viabilizado no pensamento jurdico-administrativo. A dogmtica jurdico-administrativa, gestada no perodo liberal e centrada na ideia de poder administrativo tem sua lgica invertida: o elemento jurdico passa a se sobrepor ao elemento poder.

2.6. SNTESE DA EVOLUO DOGMTICA JURDICO-ADMINISTRATIVA O ato administrativo, que fundado na idia de unilateralidade, mostra-se inadequado e insuficiente para explicar as formas que vem assumindo a atividade administrativa desde o advento do Estado Social e, ainda com maior nitidez, nesta fase de, se assim puder caracterizar, crise do Estado Social. A atividade administrativa no deixou de ser totalmente agressiva, unilateral e impositiva; na verdade, as diversas formas de atividade e de atuao administrativa convivem entre si, o Estado atua na rea da polcia administrativa, ao mesmo tempo em que prestador de servios pblicos. A relao jurdico-administrativa pode surgir de um ato administrativo, alm do que, cada vez mais, ocorre que o ato, antes de ser emitido, tem o seu contedo determinado por meio da participao dos particulares interessados. A relao agente- Estado se forma por meio do ato unilateral de nomeao e que conta com o consenso do particular, uma vez que toma posse. Apenas colocar a relao jurdica como o centro da dogmtica administrativa, com a conseqente valorizao dos direitos subjetivos pblicos, afirmar a inadequao de modelos unilaterais autoritrios prprios da Administrao agressiva, dar o devido destaque do procedimento como instrumento de participao dos particulares- tudo isto no o bastante para criar campo terico apto a possibilitar e garantir a efetiva participao dos agentes pblicos na determinao das normas que regem sua prestao de trabalho ao Estado. A idia proposta no livro a superao do modelo unilateral estatutrio e a adoo do modelo contratual. 2.7. MODELO UNILATERAL ESTATUTRIO: PRODUTO DAS CONCEPES AUTORITRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO 2.7.1. Nota Preliminar A teoria estatutria pode ser tida como evoluo da concepo que colocava o agente pblico como parte de uma relao especial de sujeio. Evolui-se desta idia de especial sujeio, talvez por influncia da legalidade, passando-se a entender o agente como submetido a um regramento legal, no qual, entretanto, foram mantidas certas peculiaridades que assemelham o regime estatutrio relao de especial sujeio. Deve-se compreender o modelo estatutrio com base nas principais concepes engendradas no iderio trazido pela Revoluo Francesa. 2.7.2. Personalidade Jurdica do Estado A superao do Absolutismo trouxe a necessidade de criar ntida distino entre soberano e Estado, fazendo com que se desenvolvesse construo terica que explicasse este novo sujeito, o Estado. Conferiu-se ento, ao Estado, o status de pessoa apartada do governante, ou seja, fezse dele pessoa diante do Direito. Pode-se encontrar as razes da personalidade jurdica do Estado na Teoria do Fisco, por meio da qual concebia-se o Estado soberano sem patrimnio e o Fisco no detentor de poder pblico, mas, por outro lado, capaz de travar relaes patrimoniais. Intimamente ligadas construo do Estado como pessoa jurdica, so a teoria da impermeabilidade e a teoria orgnica, que propiciaram o entendimento do Estado como pessoa jurdica unitria, no interior da qual, entre ela e suas partes, ou melhor, rgos, no haveria verdadeiras relaes jurdicas.

2.7.3. Teoria da Impermeabilidade Tal teoria teve grande importncia na explicao do Estado como pessoa unitria, dentro da qual inexistem relaes jurdicas. Concebiam-se as relaes entre o Estado e seus rgos e tambm com os titulares dos rgos como relaes internas, situadas fora do mbito do Direito. Entendia-se que o mbito interno da Administrao era um espao livre do Direito, que impedia que se aceitassem as relaes entre Estado e seus agentes como relaes jurdicas internas, com direitos e obrigaes recprocas. Nesta senda, somente haveria relaes jurdicas com o Estado quando este estivesse diante do cidado, ou seja, relaes externas ao aparelho estatal. Eram impensveis as relaes jurdicas internas ao Estado: relao jurdica pressupe pluralidade de vontades e, no interior do aparelho estatal, o que haveria seria a mesma pessoa Estado, ou seja, uma s vontade. Sem pluralidade de pessoas e de vontades, no haveria relaes jurdicas; no se trataria, conseqentemente, de mbito jurdico. Assim, as normas internas do Estado no seriam jurdicas, mas ordens que este se d a si mesmo. Por tudo isso, a presente teoria fundamento terico para negativa da existncia de relaes jurdicas entre os agentes pblicos e o Estado, bem como dificultou a consagrao de direitos subjetivos pblicos, j que o vnculo agente- Estado era inserido no mbito interno do Estado, tido como no jurdico, submetido apenas ao poder de organizao estatal. Na verdade o Estado forma-se conexo de mltiplas unidades pessoaisno deve ser entendido como personalidade abstrata dotada de vontade, mas como pluralidade social de pessoas cuja unidade se encontra na organizao das relaes jurdicas travadas por estas pessoas, seus membros. Entende-se hoje que tambm o mbito interno do Estado est abarcado pelo Direito: as relaes que a se travam so relaes jurdicas, pois no pode haver espao livre do Direito em um Estado de Direito. O mbito interno totalmente jurdico, h relaes entre os rgos, h divises de competncia com efeitos externos etc. A superao da dogmtica autoritria da impermeabilidade estatal detectada pelo fato de se haver regulamentado juridicamente o mbito interno da Administrao, pelo reconhecimento dos direitos fundamentais, dos direitos subjetivos pblicos, do princpio da proporcionalidade etc. Tudo isto aponta para a concepo do particular como sujeito de direito e no como objeto do poder, concepo esta que deve se espraiar para a funo pblica. As normas da funo pblica no podem ser entendidas apenas como partes do regime organizatrio interno da Administrao apartado do ordenamento geral: impe-se entend-las como normas jurdicas integrantes do ordenamento jurdico-constitucional. 2.7.4. Influncia da teoria orgnica do Estado sobre a concepo unilateral estatutria A presente teoria apresentou-se como reao concepo individualista, entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX. Traz a idia de organismo para compreender o todo social. Sendo a sociedade um organismo, os indivduos ficariam reduzidos a mera funo do todo,o que levou a identificar o agente pblico como parte do todo estatal. Estado e sociedade so tidos como formaes no artificiais: haveria um todo coletivo de existncia real, uma unidade viva constituda pelos homens no sentido da realizao de fins comuns que no se identificam com os fins individuais. A concepo orgnica determina que a compreenso dos indivduos no se possa fazer seno partindo da natureza do todo. O Estado seria o organismo do qual os indivduos so as partes orgnicas. Os agentes pblicos, para a teoria orgnica, estariam privados de sua subjetividade, constituiriam objeto de domnio na organizao estatal.Os fins estatais colocariam o agente em uma posio de especial obedincia diante do Estado.

No caso em tela, o tomador de servios seria o Estado, ao mesmo tempo em que o prestador, agente pblico, tambm tido como o prprio Estado, parte dele. A idia da presente teoria influenciou a vertebrao da disciplina jurdica da funo pblica. A proibio de greve e da sindicalizao reflete o raciocnio de que o Estado e agente no tem interesses divergentes, e mais, de que o agente parte do Estado e meio para consecuo dos fins estatais.Tudo isso contribui para idia de que o agente no verdadeiro sujeito de direito diante do Estado, mas objeto cuja atividade regrada com vistas a perseguir os fins estatais. 2.8. ADEQUAO DO VNCULO AGENTE- ESTADO AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 2.8.1 Nota Preliminar O modelo unilateral estatutrio, fruto da dogmtica jurdico- administrativa autoritria centrada na unilateralidade, insuficiente, inadequado,para fazer face s exigncias do Estado Democrtico de Direito. Diante dessa concluso, antes de passar propriamente crtica de tal modelo, cumpre apontar as linhas bsicas que devem nortear a busca de modelo de vnculo agente- Estado consentneo com o Estado Democrtico de Direito. 2.8.2 Estado,poder e Direito Quanto ao Estado, Hans Kelsen ensinou que no h um conceito sociolgico, somente jurdico, pois no pode haver mais de um conceito do mesmo objeto. E quanto ao Estado, para este autor, apenas vivel um conceito jurdico, j que Estado ordem jurdica centralizada. Diversamente da concepo kelsiana, no pode desconhecer que o Estado no tem apenas conceito e dimenso jurdicos, extrapola o campo do Direito, possui significados econmicos, polticos, sociolgicos, sociais e filosficos que no deixam inserir em uma seara de considerao exclusivamente jurdica. O mesmo se d com o poder, tido como elemento indissocivel do Estado, que no se deixa resumir a consideraes jurdicas. Tradicionalmente, identifica-se Estado como poder, ou seja, parte as quase que infinitas possibilidades de definio do termo Estado, no h como negar a inter-relao existente entre este e o poder, o Estado o detentor da summa potestas. O Estado Moderno caracterizado pela soberania, identificada como monoplio da fora, ou melhor, como uso exclusivo e legitimo do poder coativ o. Norberto Bobbio refere-se as Trs concepes a cerca do poder, a substancialista, a subjetiva e a relacional, destacando que a mais aceita contemporaneamente a relacional pela qual se entende o poder do quadro de uma relao entre subjetivos em que um obtm comportamento do outro que no obteria seno detivesse poder. Nem sempre o exerccio do poder pelo Estado pode ser totalmente explicado no campo jurdico. Por outro lado, quando se est a fazer um estudo jurdico a cerca do Estado, considerando suas relaes jurdicas, o poder Estatal deve ser entendido como poder jurdico, pois perquiries inserem-se na seara jurdica. Assentada a possibilidade de se conceber o Estado como fenmeno que ultrapassa a seara jurdica, que no se restringe personificao da ordem jurdica, pode-se passar sua considerao, agora, no mbito jurdico. E, no mbito jurdico, somente se pode conceber ao Estado como pessoa jurdica que participa de relaes tambm jurdicas. Por certo, para que o principio do Estado de Direito tenha contedo preciso conceber o Estado como criatura do Direito, a ele submetida da mesma forma que os particulares. Pode se entender Estado de Direito como sendo aquele em que h a supremacia da Constituio, vigora a separao de poderes, tem a lei superioridade como fonte de direito e se assegura a garantia dos direitos individuais. A supremacia da constituio funda-se no poder constituinte, poder ftico, que a cria, traada a as linhas bsicas da organizao do Estado

limitando sua ao e o exerccio do poder que lhe confere. O Estado, nesta viso, criatura da constituinte, uma vez que, aps a entrada em vigor da ordem jurdica, somente existe como ali esboado. A constituio deve ser vista como uma expresso do principio da autodeterminao poltica da comunidade, ou seja, o povo o detentor originrio do poder, o povo que auto-determina dando a si prprio uma constituio, por meio da qual o poder limitado e seu exerccio disciplinado. Em resumo, sem descurar do que se disse a cerca das demais facetas estatais, no pode negar que, para uma determinada ordem jurdica vigente, o Estado surge com a Constituio, segundo a configurao que esta lhe confere. No mesmo sentido, na esfera do Direito, o poder somente se entende delimitado ; em verdade o poder torna-se jurdico uma vez que se subordina ordem jurdica reconhecida como positiva. O poder que existe para alm do direito, ou anteriormente a ele, exercido pelo contribuinte que outorga a capacidade de exerc-lo, legitimamente agora juridicizado, s pessoas que cria. Diante destas afirmaes, pode-se assentar que o relacionamento entre Estado, poder e direito aquaciona-se da seguinte maneira: o poder estatal, no quadro do Estado de direito, jurdico, outorgado, limitado e disciplinado pela Contituio, ou seja pelo Direito. 2.8.3 A personalidade jurdico constitucional do Estado Hans Kelsen explica que no h necessidade de se utilizar a fico para explicar a pessoa jurdica; esta no seria uma fico, mas, como dito uma criao do direito, da mesma forma que a pessoa fsica, que corresponde, hoje, no campo jurdico, ao homem do mundo natural, uma criao do direito. Toda pessoa criao do direito, o centro imputao que concentra direitos e deveres. O prprio Kelsen afirma que dizer que uma pessoa tem direitos e deveres uma tautologia, pois pessoa significa a unidade personificada de direitos e deveres. Assim, para ele toda pessoa jurdica. O Estado uma ordem de conduta dos indivduos que so seus rgos, relao que se explica pela imputao, j que o Estado no tem existncia real como a tm os homens. A concepo do Estado como pessoa jurdica tem diversas conseqncias. Pode-se dizer que a primeira coloc-lo como criatura do direito, pois se o Estado o produtor por excelncia de normas jurdicas, no se pode esquecer que, no Estado de direito este no produz todas as normas. A Constituinte obra do poder Constituinte, norma basilar do ordenamento cria o Estado confere-lhe personalidade jurdica, assim como faz os demais sujeitos. J se disse, o Estado criatura da Constituio e a ela se subordina. A personalidade jurdica do Estado personalidade jurdico- constitucional, assim como a de todas as demais pessoas, o que as coloca todas, em posio semelhante perante o ordenamento a que se sujeitam. o direito que confere poderes- poder-se-ia dizer competncias ou capacidadeao Estado. J.J Gomes Canotilho assevera que a constituio que legitima o poder,pois todo poder, no Estado Constitucional- Estado Democrtico de Direito-, constitudo e juridicamente vinculado pela Constituio. A personalidade jurdico- constitucional do Estado o coloca perante o Direito na mesma posio que as demais pessoas, ou seja: ele no tem valo superior, no , a priori, moralmente superior s demais pessoas, no se lhe autoriza nada apenas em virtude de sua personalidade. O Estado criado e regido pela Constituio, as normas jurdicas tem fora vinculante bilateral, vinculam tanto o Estado quanto os particulares, dando verdadeira, concretude ao principio do Estado de Direito pela igual vinculao de todos os cidados e tambm autoridades pblicas. O sujeito do ordenamento jurdico e o Estado como sujeito subordinado a este mesmo ordenamento- o Poder Constituinte elabora a Constituio, que subordina e vincula os poderes ordinrios, Estado e cidados; todos se submetem igualmente ao ordenamento.

O Estado, submisso ao Direito como as demais pessoas, exerce legitimamente os poderes que este lhe confere. Pode-se dizer que os poderes autorgados ao Estado so diversos daqueles com que contam, por exemplo, as pessoas fsicas, os particulares. Em resumo: quando o Estado ordena, determina unilateralmente obrigaes, impe sanes, ou mesmo quando faz uso da fora, somente faz legitimamente se houver previso jurdica, isto , somente ordena, impe, etc., com base no Direito. 2.8.4. Estado: pessoa que trava relaes jurdicas O mesmo que se props para o vocbulo poder, se prope aqui para as relaes travadas pelo Estado. Se prefervel mencionar competncia em lugar de poder, pela mesma razo no h sentido em se referir a relao de poder, que devem ser sempre entendidas e estudadas como relaes jurdicas, mesmo que o Estado nelas comparea como pessoa jurdica dotada de competncias jamais conferidas aos particulares. Alm disso, a subordinao no deriva exclusivamente da qualidade das pessoas- no porque o Estado comparece na relao que a outra parte a ele se subordina-; a subordinao nasce da situao jurdica criada pela norma que regula a relao. 2.8.5 Poder no Estado Democrtico de Direito J.J Gomes Canotilho afirma que o chamado Estado Constitucional no mero Estado de Direito, Estado de Direito Democrtico, ordem de domnio legitimada pelo povo, Estado cujo poder se organiza e exercer democraticamente. Num estado Democrtico de Direito, exige-se mais do que a submisso dos rgos e autoridades pblicas ao ordenamento jurdico; exige-se efetiva previso e concretizao e participao dos titulares e destinatrios do poder no processo do seu exerccio. A participao o meio de se assegurar a legitimidade do poder em todos os seus momentos. O Estado Democrtico carrega a idia de liberdade ativa, positiva,ligada ao exerccio democrtico do poder. O elemento democrtico implica a participao no exerccio do poder estatal e envolve, necessariamente, dois aspectos complementares, a atitude participativa e a institucionalizao de formas de participao. O principio democrtico abarca ainda reas econmica e social, dirigindo-se ao Estado como imposio obrigatria da promoo de polticas econmicas e sociais conformadoras, transformadoras das estruturas socioeconmicas, com vistas evoluo na direo de uma sociedade verdadeiramente democrtica. Intimamente ligado ao exerccio do poder estatal, o principio democrtico, no mbito da Administrao Pblica, comporta,segundo Paulo Otero, trs perspectivas relevantes: participao e aproximao entre as decises administrativas e os particulares, fazendo com que estes se identifiquem com a Administrao- Administrao democratizada stricto sensu-; abertura da Administrao ao poder poltico democrtico, por meio de sua legitimao polticaAdministrao politizada-; exigncia de eficincia da Administrao na satisfao das necessidades pblicas, envolvendo meios tcnicos e de informao- Administrao especializada. Cumpre anotar, entretanto, que, apesar da possibilidade de a participao se exercitar individual e isoladamente, no se deve olvidar a relevncia dos processos participativos mediados por associaes entidades representativas, sindicatos, etc. 2.8.5. Poder no Estado Democrtico de Direito Explicitou-se a concepo que se tem acerca da conjugao entre Estado, poder e Direito, no Estado de Direito, que, como se sabe, pode ser adjetivado, ganhando substancias que lhe confiram algum carter especifico. o caso do principio democrtico, que

surge como qualificao do Estado Democrtico de Direito, assegurando a presena do elemento democracia. J.J. Canotilho afirma que o chamado Estado Constitucional no um mero Estado de Direito, ordem de domnio legitimada pelo povo, Estado cujo poder se organiza e exerce democraticamente, n]ao traduz simplesmente uma limitao jurdica ao poder poltico, junta a ela a legitimao democrtica deste mesmo poder. Exige-se efetiva previso e concretizao da participao dos titulares e destinatrios do poder no processo do seu exerccio. A participao o meio de se assegurar a legitimidade do poder em todos os meus momentos. Eberhard Schimidt-Assmann pe em relevo a influencia que a opo constitucional em favor da democracia exerce sobre a construo sistemtica do Direito Administrativo, destacando que tala opo objetiva a organizao de uma ordem orientada para o bem comum atravs de decises livres da comunidade sobre si mesma e impe a obrigao de legitimao, exigncias de publicidade e a busca do consenso em torno das decises estatais. O elemento democrtico implica a participao no exerccio do poder estatal e envolve, necessariamente, dois aspectos complementares, a atitude participativa e a institucionalizao de formas de participao. A afirmao do elemento democrtico no mera posio doutrinria, e escolha poltica fundamental plasmada, explicita e implicitamente na CR/88 em diversos dispositivos. Diogo Figueiredo Moreira Neto, analisando o texto constitucional, observou que foi feita uma ntida escolha no sentido da democracia participativa, criando-se inmeros instrumentos de participao democrtica para os particulares no que tange s atividades estatais. Assenta-se assim, a importncia da participao dos particulares no exerccio das funes estatais como instrumento que confere concretude ao Estado Democrtico de Direito plasmado na Constituio da Republica de 1988 cumpre anotar entretanto, que apesar da possibilidade de participao se exercitar individual e isoladamente, no se deve olvidar a relevncia dos processos participativos mediados por associaes, entidade representativas, sindicatos, etc. 2.8.6 Vinculo agenteEstado no Estado Democrtico de Direito Considerando o arranjo que se forma entre Estado, poder e Direito de Estado Democrtico de Direito, considera-se o vinculo unilateral estatutrio inadequado e insuficiente como modelo de disciplina para a funo pblica. A configurao democrtica do Estado brasileiro no se coloca como escolha para o legislador ou para o administrador: imperativo constitucional que carrega em si substrato material, determinando a forma de exerccio do poder publico, a forma de relacionamento a ser travado entre Estado e particulares. difcil, neste quadro, aceitar a manuteno de modelo unilateral no qual se vislumbra o agente como objeto do poder administrativo e no como verdadeiro sujeito do direito como inserto em uma relao de poder na qual o Estado co parece em posio de superioridade ftica. As relaes entre o Estado e os particulares no so relaes de poder, so relaes jurdicas. Com isto, afasta-se o mito criado em torno do modelo unilateral estatutrio, visto eu se deve entender a relao entre o Estado e seus agentes como relao jurdica, que no perde o carter jurdico apenas pelo fato de o agente ingressar na organizao administrativa. Este componente democrtico, presente no caso brasileiro por imposio constitucional expressa, aponta contrariamente a um modelo estatutrio em que normas que regem a relao entre agente-Estado so totalmente determinadas pelo Estado , seja por meio de leis, seja por meio de atos normativos infralegais, sem que se abra a possibilidade de participao dos agentes.

A disciplina entre o vinculo agente-Estado no deve ser determinada, em sua integralidade, unilateralmente; seu regramento deve resultar em acordo voluntrio das vontades das partes e no da imposio de uma delas outra. Da mesma forma os administrados, que devem ser vistos como cidados e no como objeto do poder, os agentes pblicos so cidados e trabalhadores com direitos em face da Administrao. Entre o Estado Democrtico de Direito e seus agentes no h relaes de sujeio pessoal ou ftica, mas relaes jurdicas. No mais se deve admitir a ideologia das tradicionais relaes de sujeio, hoje necessria uma nova legitimao da funo pblica. A funo publica que est a exigir novos compromissos entre vinculao e liberdade, pois no simples objeto da atividade administrativa, encarta-se como responsvel por tal atividade. A maior liberdade na funo pblica dever ser associada a um maior responsabilidade, com o que se atinge o ideal de co-resonsabilidade pelos resultados da atividade administrativa entre os dirigentes, o pessoal e os usurios. No Estado Democrtico de Direito, revela-se mais adequada a via da contratualizao da funo publica, abandonando-se a ideologia da sujeio do pessoal administrativo. CAPITULO 3 3.1 CONSIDERAES INICIAIS Afirmou-se que a teoria estatutria tem razes na concepo da Administrao engendrada no perodo do liberalismo, marcada por meios unilaterais, impositivos, no consensuais, bem como a idia de impermeabilidade da pessoa estatal, na teoria orgnica do Estado em determinadas construes acerca da relao entre Estado, poder e Direito. Tambm restou afirmado que as razes da teoria estatutria e, logicamente, a prpria teoria no se inserem confortavelmente no quadro do Estado Democrtico de Direito. preciso esclarecer que apesar de o confronto entre o regime unilateral e o trabalhista no ser objeto do estudo, bem como a discusso acerca da possibilidade de adoo de um regime genrico englobando a funo publica e os demais trabalhadores do setor privado, inevitvel que, em alguns aspectos, se recorra ao direito do trabalho. 3.2 SUPREMACIA DO INTERESSE PUBLICO 3.2.1 Nota preliminar A perseguio do interesse pblico e a manuteno de sua supremacia so utilizadas para explicar a necessidade de regulamento especifico, diverso daquele que vige nas relaes privadas. Quando se estrutura a relao de prestao de trabalho para o Estado, considera-se que o trabalho meio para a consecuo do interesse publico, que se insere na organizao administrativa e que voltado para fins exclusivamente pblicos. Neste contexto, o interesse publico e somente ele que deve presidir e nortear a disciplina jurdica da funo ; os interesses privados pertencem seara do Dto. Privado que deles se ocupa. A funo publica seria, assim, um campo onde se deve levar em conta somente o interessa publico, deixando de lado os interesses privados. No difcil encontrar indcios destes pensamentos em manifestaes doutrinrias acerca do modelo estatutrio. Tais idias baseiam-se em noo ultrapassada acerca da oposio entre o publico e interesses privados, segundo a qual trata-se de interesses inconciliveis e excludentes, de essncia distintas. Isso no que dizer no entanto que em toda e qualquer situao, o interesse publico deva prevalecer sobre os interesses privados de modo a exclu-los, impossibilitando sua satisfao.

A supremacia do interesse publico deve ser afirmada, mas no uma supremacia em termos absolutos que exclua sempre e a priori todo e qualquer interesse privado que no coincida com o interesse publico. O que deve-se procurar a supremacia doa interesse publico com o menor sacrifcio para os interesses privados. Quando se regulam relaes humanas, tornado-as relaes de vida no mais indiferentes ao dto, tranformando-as em relaes jurdicas, mesmo que isso se de no Ra o do dto privado , visa-se a regular o convvio humano para atingir o bem comum. O interesse privado tambm serve ao publico, estes no se excluem, mas andam a par ou em situao de mistura. Exemplo disso se na com clareza no direito do trabalho, que no encerra apenas proteo aos interesses privados, principalmente a se considerar que este no beneficia apenas um individuo ou classe, a base do bem estar e do progresso social. O estado imprescindvel para harmonizar os interesses dos diversos grupos de particulares e estes com interesse publico, o que somente pode ser feito por meio do Dto. Adm. de Garantia do cidado e da Adm. 3.2.2 Modelo unilateral estatutrio como garantidor do interesse publico Os defensores da teoria estatutria batem-se pela idia de que o vinculo agente-Estado tem que ser regido pelo dto. Publico, porque este o ramo jurdico que cuida do interesses publico, fim que preside a atuao estatal e que deve nortear, com exclusividade, ou ao menos forte preponderncia, o regime da funo publica. Este entendimento coloca-se na base da teoria unilateral estatutria, o que fica patente quando os doutrinadores afirmam que o estatuto legal da funo publica estabelecido para possibilitar a melhor consecuo do interesse publico, no se admitindo concesses, nesta disciplina, a interesses privados. Todavia os agentes pblicos tem interesses individuais, privados, ligados prestao do trabalho. A relao de trabalho com o estado tem sua especificidade porque combina elementos de natureza privada e jurdico-politica. Ademias disso, de rechaar o uso da expresso interesse publico de forma vaga e imprecisa para limitar e restringir os dtos dos agentes pblicos, como se o interesse publico fosse algo em si mesmo evidente e absoluto. Tais consideraes so dinmicas, colocam-se sob o prisma das transformaes dos valores sociais escolhidos a cada tempo e em cada lugar como merecedores de tutela. O trabalhador, aquele que faz atuar sua fora de trabalho para que outrem se beneficie dos resultados, no perde esta caracterstica essencial quando se insere em relao de trabalho com o Estado, assim o fato do tomador de trabalho ser um ente publico no modifica a sua essncia , pois continua a existir a obrigao de prestar trabalho em troca de remunerao. Quando se chega a esta concluso modifica-se a nfase da tutela jurdica nas relaes de trabalho em que o Estado comparece como parte, passando-se a compartilh-la entre o trabalho e os fins do Estado, ao invs de concentr-la unicamente nestes fins. Vinculando tais idias, pode-se afirmar que a disciplina normativa da funo publica pode e deve ter como bens jurdicos a serem conjugadamente tutelados a consecuo do interesse publico e a prestao subordinada de trabalho. O regime da funo publica no pode prescindir da considerao dos interesses dos agentes pblicos. O interesse publico deve configurar como principal objetivo da disciplina, no entanto isso no significa que se possa a pretexto de resguardar o interesse publico, desconhecer a condio do trabalhador subordinado do agente publico. Assim no se nega a existncia de interesses diversos e at divergentes entre agentes e Estado, por outro lado no se entende que os interesses dos primeiros estejam sempre opostos e incompatveis com o chamado interesse publico, colocado cura primordial do Estado. Ademais disso, admitindo que os interesses privados do agentes pblicos devem ser levados em conta na determinao do regime da funo publica, no h razo para

continuar afirmando a necessidade de tal regime ser fixado unilateralmente pelo estado; mais conveniente adotar um regime de formao bilateral em que as partes possam acertar as condies de cumprimento de suas obrigaes recprocas visando a satisfazer, na medida do possvel e segundo ponderao razovel, os interesses pblicos e privados envolvidos. 3.3 FIXAO E ALTERAO UNILATERAIS Segundo os defensores do modelo unilateral estatutrio: O Estado pode fixar e alterar unilateralmente o estatuto da funo pblica; Tratam-se de prerrogativas indispensveis para a consecuo do Interesse Pblico (Concretizao do Princpio da Supremacia do Interesse Pblico); Essa seria a diferena entre o modelo unilateral estatutrio e o modelo contratual; Autonomia privada e juridicizao das relaes de trabalho subordinado. Padronizao: Devido ao crescimento das situaes jurdicas com base em relaes sociais de trabalho, surgiu a necessidade de uma padronizao de tais relaes pelo Direito. Assim, foram construdos princpios sociais obrigatrios para as pessoas privadas e para o Estado (quando envolvido como sujeito de direito). Essa padronizao feita de acordo com os diversos grupos inseridos em relaes de trabalho remete ideia de estatuto jurdico (entendido como conjunto de regras sistematizadas e justapostas). Percebe-se tambm a uniformizao crescente de direitos e garantias, surgindo uma influncia mtua entre os estatutos de Direito Privado e Direito Pblico. a tendncia universalizadora do Direito do Trabalho. Aproximao entre empregado e trabalhador. Com essa padronizao sobra cada vez menos espao para que as partes das relaes de Trabalho (mbito privado) disponham livremente sobre seu contedo, pela imposio das normas e princpios sociais que disciplinam o trabalho e que foram se universalizando: Contrato padronizado -> Com a ocorrncia de certas situaes fticas, impe-se a aplicao de certas regras jurdicas, independentemente da vontade dos envolvidos. Alm disso, no Dto do Trabalho, supe-se a presso que pesa sobre o empregado no momento da celebrao do contrato, buscando-se equilibrar este contingenciamento pela incidncia impositiva de certas normas. Isso, ento, poderia ser visto como o fim do carter contratual da relao de trabalho. No entanto, essa relao s nasce com o mtuo consentimento das partes, ainda que as condies estejam prvia e legalmente estabelecidas e no possam ser afastadas pelas partes. Dessa forma, pode-se pensar em um contrato assemelhado ao de adeso, que, nem por isso, deixa de ser contrato, j que se exige voluntariedade. A natureza contratual fica patente muito mais pela necessidade de manifestao da vontade, do que propriamente pela determinao do contedo das clusulas contratuais. (A autora adota a posio contratualista acerca da relao de trabalho ou de emprego). Dirigismo contratual = Crescente substituio de vontade que ocorre nas relaes. Evoluo da teoria do contrato: O dto contratual clssico baseado em premissas individualistas como a liberdade contratual e a igualdade jurdica entre as partes foi sofrendo inmeras modificaes com a crescente interveno estatal (WelfareState). Obs: Essa suposta liberdade dos indivduos para firmar atos consensuais nunca poderia ser baseada na ideia de vontade ilimitada, de total autonomia. Autonomia da vontade

um conceito jurdico, e assim, juridicamente delimitado, levando a ideia de autonomia relativa e liberdade jurdica. As ideias de vontade e autonomia no so abandonas em virtude da padronizao, apenas passa-se a entend-las em seus corretos termos e dimenses. Diante disso, percebe-se que no h uma oposio frontal entre regime unilateral e regime contratual, vez que a autonomia das partes vem sendo cada vez mais limitada juridicamente. Aproximam-se, assim, as relaes contratuais e as unilaterais estatutrias. Confuso entre Estado-sujeito-de-direito e Estado-ordem-jurdica: A funo pblica no poderia se dar por meio de contrato, porque este implicaria disposio pelas partes do contedo do ajuste, o que seria inadmissvel por estarem envolvidos o interesse pblico e a organizao administrativa, matrias excludas de transao ou ajuste, O regime estatutrio o mais adequado para reger a relao agente-Estado porque nele as condies de prestao do trabalho so prvia e unilateralmente fixadas pelo Estado, limitandose o agente adeso. Equvoco: Toma-se o Estado indiscriminadamente como sujeito de direito e como ordem jurdica, sem se fazer a distino entre: Estado-sujeito-de-direito e Estado-ordem-jurdica ( a chamada interpolao alternativa). Essa confuso leva a duas situaes: O entendimento equivocado de que o particular est subordinado ao Estado-sujeito-de-direito, sendo que o que na realidade acontece uma subordinao em face da ORDEM JURDICA. Pode ocorrer um despotismo estatal disfarado: O indivduo pode vir a ser ilegitimamente submetido a imposies estatais sem previso na ordem jurdica, achando que est se subordinando ordem jurdica, quando na realidade est se subordinando ao Estado-sujeito-de-direito. 1 Analisando o regime estatutrio: Quem institui tal regime, fixando as condies de prestao do servio e criando as normas que devem reger tal relao unilateralmente o Estado, mas no o Estado enquanto parte da relao individual com cada agente. O estatuto, o conjunto de normas, colocado pelo Estado-ordem-jurdica e deve obrigar tanto os agentes quanto o Estado enquanto parte. Aqui entra a noo de Estado de Direito. A subordinao aqui no pessoal, mas sim jurdica. As NORMAS (lei em sentido formal) sempre so fixadas e alteradas pelo Estado de maneira unilateral (competncia legislativa). Isso est ligado ao carter heternomo da leis, ou seja, ns (destinatrios) no tomamos parte imediata na fixao dessas leis. 2 Portanto, a unilateralidade a que se referem os defensores do modelo unilateral estatutrio, em verdade, se refere fixao da disciplina por meio de lei, que , por essncia, fonte heternoma, unilateral. Ademais, poderia pensar-se na possibilidade de a referida unilateralidade relacionar-se aos atos infralegais praticados pela Adm, que so: Os regulamentos veiculados por decretos e os atos administrativos propriamente ditos. Quanto aos regulamentos (atos normativos infralegais): De fato so unilaterais e advindos da Adm (P.E.). No entanto, sua unilateralidade anloga da lei, pois tambm tm carter de norma genrica, abstrata e impessoal, que obriga a Adm e os particulares. Ao emanar um ato administrativo infralegal, a Adm no o faz na qualidade de parte em uma relao concreta.

Obs: Kelsen, apesar de no fazer tal distino (pra ele Estado = ordem jurdica), resolvia o problema da seguinte forma: O Estado no se auto-obriga; na verdade, a ordem jurdica obriga as pessoas que so seus rgos. 2 Embora seja um Estado Democrtico, no h legislao perfeitamente autnoma, que s seria possvel com a democracia direta.

Quanto aos atos administrativos propriamente ditos: Aqui sim a unilateralidade pode ser vista como caracterstica exorbitante, pois a Adm age como parte na relao estatutria com o agente. No entanto, o espao para o exerccio da unilateralidade bem diminuto, devido ao princpio da legalidade. Tanto os regulamentos, quanto os atos administrativos propriamente ditos no podem inovar no ordenamento jurdico. Enfim, a diferena entre os dois regimes que: Na relao estatutria, espera-se que o regramento seja mais minudente, j que no h outra fonte normativa, a no ser atos normativos infralegais (que no inovam). Alm disso, a disciplina estatutria , em sua totalidade, impositiva. Na relao contratual, a fixao legal pelo Estado refere-se disciplina bsica do regime, pois a vontade das partes pode levar determinao de normas particulares nas hipteses em que no haja norma legal ou em que a incidncia desta possa ser afastada. Outro argumento favorvel possibilidade de adoo do modelo contratual para a funo pblica: Os dois regimes esto se aproximando: A involuo da autonomia privada leva estatutarizao das relaes de trabalho; Por outro lado, na seara do Poder Pblico, tanto o Estado, quanto seus agentes submetem-se ordem jurdica; Em ambos os regimes, as partes recebem sobre si um conjunto de normas jurdicas que no determinaram (na sua condio de sujeitos de direito) e que no podem afastar. 3.3.4 Significao da fixao unilateral do estatuto da funo pblica (a partir do final da pg.166) Tendo em vista a afirmao de que as leis so a vontade geral, isso , mediante a representao poltica os cidados fazem as leis, ainda assim, estas apresentam carter heternomo (impostos unilateralmente), j que segundo Bobbio no possvel legislao perfeitamente autnoma (idealizao de Rousseau com a democracia direta). No Direito brasileiro, inexiste regulamento autnomo, sendo que ao Estado a criao de direitos e obrigaes para os agentes pblicos, feita por meio de lei, deste modo, o estatuto dos agentes pblicos est intimamente ligado lei advinda do Poder Legislativo, consequentemente ambos apresentam carter de imposio unilateral. Diante da competncia legislativa pode-se tratar da possibilidade da unilateralidade relacionar-se funo pblica mediante atos infralegais praticados pela Administrao. Vale ressaltar que os atos infralegais, diga-se regulamentos, atos normativos infralegais, genricos e abstratos, diferem das leis em sentido material, j que no inovam no ordenamento, no entanto, no se pode negar sua unilateralidade, que advm da Administrao e do Poder Executivo. Assim, quando a Administrao elabora atos normativos infralegais exerce sua funo regulamentar, tendo como base situaes abstratas, e no figurando como parte envolvida na relao concreta e determinada. Todavia, ao se tratar de atos administrativos propriamente ditos, pode-se pensar em unilateralidade como caracterstica exorbitante da Administrao, j que esta figura como parte na relao estatutria com o agente, influindo sobre esta mediante atos impositivos. No entanto, o exerccio da unilateralidade bem pequeno, pois diante do Princpio da Legalidade os direitos e obrigaes entre Administrao e agente, devem previamente estar definidos em lei. Cabe ao Congresso Nacional fixar as condies de trabalho para empregados e para agentes pblicos estatutrios federais, em ambos os casos as normas heternomas, unilaterais, onde o Estado no figura como parte da relao, mas na condio de legislador, impondo-as aos particulares e a si prprio. Como cabe Uniao legislar sobre Direito do Trabalho, no intuito de se preservar a autonomia federativa, permitiu-se aos Estados e Municipios adotar regimes contratuais

por eles mesmos institudos, estes agindo tambm como legislador e no como parte. Em todos os mbitos (federais, estaduais e municipais) o Poder Pblico impe unilateralmente as condies de trabalho, no como sujeito de direito, mas como detentor da competncia de legislar. A diferena entre legislar para as relaes de trabalho para empregados e para agentes pblicos est na possibilidade de que o regramento seja mais limitada, e a disciplina estatutria impositiva. Outra questo, que no regime de trabalho para empregados, a fixao legal se d de forma bsica, de modo que, a vontade das partes pode levar elaborao de normas particulares nas hipteses que no haja norma legal diversa. Diante disso, possvel discutir-se a afirmativa de que o regime estatutrio de fato seja o mais adequado funo pblica, j que o Estado pode fixar unilateralmente sua disciplina, mediante lei que heternoma, unilateral. Isso porque, no Direito de Trabalho as partes tem tido a possibilidade de dispor sobre a relao de trabalho cada vez mais limitada, colocando-se sob situao previamente estabelecida por lei, restringindo-se a consentir a incidncia impositiva das normas. Por fim, entende que a confluncia entre os dois regimes pode ser sentida com a transformao do vnculo entre empregador e empregado em contrato de adeso, com regras estabelecidas previamente em lei, situao que no diversa no Poder pblico quando o agente pblico adere ao estatuto, que nada mais que normas pr-estabelecidas. 3.3.5 Autonomia e heteronomia na normatizao das relaes trabalhistas Entende-se por heteronomia as normas criadas sem a imediata participao de seus destinatrios (normas de origem estatal), j a autonomia est presente nas normas produzidas com a imediata participao dos destinatrios. No caso do Direito do Trabalho se tem fontes autnomas como as convenes coletivas e os acordos coletivos, desta forma, entende-se tambm que a autonomia no exclui a heteronomia, j que as normas produzidas com a participao dos destinatrios tem que se adequar/harmonizar com as normas heternomas colocadas pelo Estado. Sendo ainda, que a heteronomia no exclui a autonomia, j que as normas cogentes no servem para eliminar a vontade privada e sim para cerc-la de garantias. As normas heternomas podem ter natureza cogente ou dispositiva, supletiva, a diferena entre as normas cogentes e dispositivas est no grau de intensidade, isso nas cogentes o Estado disciplina a conduta humana de modo incondicional, no deixando espao para a vontade dos sujeitos de direito, j nas normas dispositivas se permite a sua substituio pela vontade privada. O fato que frente a autonomia e heteronomia nas relaes de trabalho, Mauricio Goldinho Filho destaca dois grandes modelos de ordem jurdica trabalhista, um de vertente democrtica e outra tributria. O padro democrtico subdivide em outros dois, o modelo de normatizao autnoma e privatstica (onde se reconhece o conflito no interior da sociedade civil, que tem seus prprios meios de resolv-lo pela negociao coletiva) e modelo de normatizao privatstica mas subordinada (os particulares criam e reproduzem normas jurdicas disciplinadoras de seus conflitos, mas subordina-se s normas heteronomamente colocadas pelo Estado). Neste sentido, Goldinho ainda coloca que o modelo justrabalhista autoritrio corresponde a normatizao subordinada estatal, onde no h participao da sociedade, historicamente predominante no Brasil. Concluindo que a normatizao privatstica mas subordinada a opo mais adequada a reger as relaes de trabalho, j que permitem a possibilidade de legislao heternoma estatal sem inviabilizar a auto organizao coletiva dos trabalhadores e sua autoadministrao dos conflitos, favorecendo a ordem democrtica. 3.3.6 Alteraes unilaterais em relaes estatutrias e contratuais

Outro argumento para a defesa do vinculo estatutrio, a possibilidade de o Estado alterar unilateralmente as condies de prestao do servio independentemente do consentimento do agente. Entendendo-se o agente como instrumento de concretizao do interesse pblico, subordina-se a ao Estado, podendo este modificar sempre que necessrio ao interesse pblico as condies de prestao do servio. Atualmente, j se entende que as mudanas ocorridas vigoram observando o direito adquirido. Outro ponto que sustenta a alterao unilateral pelo Estado, lhe garante flexibilidade para se adequar s exigncias do interesse pblico, fato que no se verifica nas relaes contratuais trabalhistas, j que nestas no se podem modificar as relaes firmadas sem a devida anuncia do trabalhador, sendo ainda vedadas modificaes que lhe prejudique. No entanto, deve-se considerar o agente pblico como individuo e cidado, e no exclusivamente como rgo do Estado, neste sentido, vem se fortificando corrente que se ope modificabilidade unilateral do estatuto da funo pblica, inspirados pelo principio da proibio do retrocesso social e da proteo da confiana para afastar a possibilidade de alterao na estrutura organizatria dos servios administrativos que fira os direitos adquiridos dos agentes, mostrando que o poder estatal no incondicionado. Vale destacar que as alteraes unilaterais defendidas pela doutrina clssica so estabelecidas pelo Estado ordem jurdica e no pelo Estado sujeito de direito (parte da relao). Quando se trata de modificar uma relao que tem disciplina legal, somente se pode fazer mediante lei, em sentido formal, que instrumento unilateral exclusiva do Estado, como detentor da competncia legislativa. J nas hipteses de alterao sem necessidade de lei (ex: atos administrativos) atua o Estado diretamente como sujeito da relao, agindo somente em funo de autorizao legislativa. possvel, ainda, a fixao legal de faculdade para que uma parte, em relao contratual, realize alteraes unilaterais no curso da relao, podendo existir tanto no Direito Pblico como Privado. Sabe-se assim, que a faculdade de alterao unilateral, poderia ser outorgada ao Estado no caso da adoo de um regime contratual para a funo pblica, assegurando, por um lado limitao nas alteraes unilaterais visando proteger o prestador de trabalho subordinado, e, por outro lado a necessria flexibilidade para o Estado adequar as condies de prestao s cambiantes exigncias do interesse pblico, podendo conferir Administrao poderes de alterao unilateral, obviamente nos limites legais. 3.3.7. Alteraes nas relaes contratuais trabalhistas 3.3.7.1. Jus variandi Inicia a autora explanando a respeito da mutabilidade ao longo do tempo, presente no contrato de trabalho. Em regra, prevalece a obrigatoriedade e inalterabilidade dos pactos, consagrada na CLT, vez que so vedadas as alteraes unilaterais do contrato de trabalho, bem como a proibio de quaisquer mudanas prejudiciais ao trabalhador. Apesar disso, reconhece-se a previso do jus variandi empresarial, alteraes unilaterais do contrato. o jus variandi uma prerrogativa conferida ao empregador para que dirija a atividade do empregado, no caracterizando, assim, alterao essencial do pacto laboral, mas disciplinao normal do trabalho. Podem surgir, entretanto, alteraes das condies inicialmente ajustadas, desde que haja a concordncia do empregado e que no lhe seja causado prejuzo. So citados diversos exemplos nesse sentido: jornada, horrio e local de trabalho, salrio, entre outros. 3.3.7.2. Alteraes legais Procede-se, a partir desse ponto, uma crtica levando em conta os regimes jurdicos contratual e estatutrio.

Em uma relao contratual, diferencia-se a modificao contratual efetuada por uma das partes, nesta condio, da alterao das normas legais que disciplinam tais relaes contratuais. Discorre a autora, em grande parte do tpico, a respeito da diferena apontada entre o regime estatutrio e o contratual, qual seja, o direito adquirido. O fato de os agentes pblicos no estatutrios no possurem o chamado direito adquirido ao regime jurdico, ou seja, a inexistncia de direito a que a disciplina da relao no seja modificada, no se vincula sua fixao unilateral pelo Estado. No h direito adquirido ao regime da funo pblica, porque este descende de lei e, sendo esta modificada, somente permanece intocado o direito para o qual j estavam preenchidas as condies exigidas legalmente quando da supervenincia de nova norma. No modelo estatutrio, as novas normas atingem imediatamente as situaes em curso em virtude de se tratar de disciplina legal, ressalvados os direitos adquiridos. No Direito do Trabalho, as clusulas contratuais no podem ser alteradas unilateralmente, deve-se observar, ainda, a vedao para alteraes prejudiciais ao empregado. Assim, no que tange s clusulas contratuais, a regra a imutabilidade, no se esquecendo, obviamente, do jus variandi e das alteraes acordadas permitidas legalmente. J no tocante s normas, a regra geral aplicvel determina que podem ser alteradas desde que se respeitem os direitos adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Para tanto, deve-se levar em conta que, correntemente, no se encerram os contratos como verdadeiras normas jurdicas, mas simples clusulas contratuais. Preceitua o artigo 468, da CLT, que as clusulas contratuais no podem ser suprimidas ou alteradas unilateralmente, mas apenas por acordo e desde que no haja prejuzo para o empregado. A norma geral que disciplina a alterao dessas normas individuais previu possibilidades mais restritas e criou exigncias especficas. Paras as normas gerais, veiculadas por meio de lei, estabelece-se que produzem efeitos enquanto vigentes, enquanto no revogadas por outra norma geral. Com isto, se uma norma geral vem a ser revogada ou modificada p outra norma geral posterior, tem-se que as prestaes contratuais j consolidadas no sero afetadas, no entanto, as vindouras estaro submetidas nova norma geral. Conclui-se que as alteraes legais, tambm no Direito do Trabalho, em que vigora o modelo contratual, modificam as condies originalmente estabelecidas, respeitando-se os direitos adquiridos e passando-se a reger as prestaes futuras segundo as novas normas gerais. Pode-se dizer que tambm h flexibilidade no Direito do Trabalho, uma vez que possvel alterao legislativa de efeitos imediatos sobre as situaes em curso. A necessidade de proteger o trabalhador leva a que se limite a autonomia das partes no Direito do Trabalho por meio de normas de ordem pblica, as quais identifica no como Direito Pblico, mas como elemento indispensvel eficcia do prprio Direito do Trabalho. H um mnimo de garantias e direitos previstos em normas cogentes, imperativas, de ordem pblica, ou seja, normas que no podem ser afastadas ou alteradas pelo ajuste entre as partes; constituem base legal inafastvel para o contrato de trabalho. s partes faculta-se pactuar condies mais favorveis do que este mnimo legal e, ainda, seja individual, seja coletivamente, pactuar nos espaos em que no h normas cogentes. A aplicao imediata das normas de ordem pblica provindas de fontes estatais no se confunde com retroatividade. A constituio do contrato, que configura ato jurdico perfeito, no atingida pela supervenincia de norma nova; a vontade das partes, na seara que lhe franqueada, permanece intocada. O que se modifica so os aspectos da relao excludos da fora dispositiva das partes, que descendem diretamente de lei, j que disciplinados por normas estatais cogentes. No se atinge a constituio do pacto, mas sua execuo. Tem-se, vista disso, que em relao contratual, somente no que tange parte da disciplina no atingida por normas cogentes, h verdadeiro direito adquirido ao regime, visto que tal parcela da disciplina somente pode ser alterada por acordo entre as partes e, no Direito do Trabalho, desde que no haja prejuzo ao trabalhador. Quanto disciplina que descende

diretamente de normas estatais cogentes, no h que se falar, a exemplo do que ocorre no modelo estatutrio, em direito adquirido ao regime, j que a disciplina originria pode sofrer modificaes em razo de alteraes legislativas. Com isso tm-se aproximados os regimes contratual e estatutrio em face de alteraes legais e no opostos, como correntemente afirma a doutrina administrativa. No se trata, ento, de diferena substancial no que tange ao regime jurdico, visto que as alteraes verdadeiramente legais em relaes estatutrias e em relaes contratuais trabalhistas assemelham-se. Mesmo se no se admitira semelhana dos dois regimes nesse aspecto, vista da demonstrao de que no Direito do Trabalho, que rege relaes contratuais, possvel a aplicao imediata de novas normas, torna-se irrefutvel a viabilidade de disciplinar a funo pblica sob modelo contratual sem afastar a necessria flexibilidade exigida pelas cambiantes necessidades impostas pelo interesse pblico. OUTRAS ALTERAES No direito encontramos diversas fontes normativas pecunirias das quais podemos analisar. Os regulamentos das empresas por exemplo so tidos como atos de vontade unilaterais, assim quando o empregador pretende alterar clausulas dos contratos individuais de trabalho, ele deve basear-se nos dispositivos previstos no art.468 da CLT. (lembre-se regulamento da empresa e contrato individual so coisas distintas). Segundo Mauricio Godinho Delgado quando o empregador altera uma clausula do contrato, essas alteraes apenas valeram para contratos firmados futuramente, no afetando os j firmados. J se essas alteraes forem oriundas da lei, no h o que discutir em relao s clausulas contratuais, uma vez que se observa apenas o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, pois supera a expectativa de direitos, uma vez que a lei j os criou. Dlio Maranha fala que os regulamentos contm normas e estas podem estar previstas nos contratos de trabalho. Quando se fala em normas estabelecidas em convenes coletivas de trabalho, a doutrina no chega a um consenso. Assim temos trs posies a discutir: 1 - fala que os dispositivos pactuados nas convenes so aderidos ao contrato de trabalho, e s so passiveis de alterao seguindo a ordem do 468 da CLT. 2 - diz que os dispositivos apenas valem enquanto durar o acordo firmado. 3 - mostra que os dispositivos tm vigncia at que novo acordo seja firmado, essa a mais aceita na seara do direito. O que se percebe que existe uma tendncia a flexibilidade no direito do trabalho, onde o modelo contratual pode ser alterado atravs das convenes e acordos coletivos, o jus variand., A prova desta tendncia encontrada na Constituio, art7, VI, XIII, XIV. Por outro lado no modelo estatutrio no existe essa flexibilidade, mesmo sendo muito parecido com o modelo privado, a nica modificao aceita atravs de atos unilaterais da Administrao. Imaginem que o Estado firmasse contrato de trabalho com seus agentes, e eles pudessem valer-se de acordos coletivos, e estabelecer normas de vigncia temporria, formariam assim uma flexibilizao, que seria muito maior do que a prevista no estatuto. SINTESE ACERCA DA UNILATERALIDADE A unilateralidade uma caracterstica tpica do regime estatutrio, se analisarmos a lei em sentido formal como meio de expresso dessa unilateralidade, no vemos nada de exorbitante, como acontece com os atos normativos infralegais (regulamentos). Mais quando se trata de atos administrativos concretos, ai sim ocorre verdadeira unilateralidade, uma vez que a administrao est na condio de parte, nessa relao Agente Pblico e Administrao Pblica.

Porm essa relao no diferencia-se muito do jus variandi do direito trabalhista, pois os poderes unilaterais, so limitados por normas superiores, ou seja, vige o principio da legalidade. Porm o que se defende aqui, no a excluso dos atos unilaterais, uma vez que isso seria impossvel, pois imprescindvel para a administrao que haja um mnimo de regulamentao legal, o que se coloca em realce, que a unilateralidade e heteronomia devem ceder espao para os meios consensuais autnomos, conjugando autonomia com heteronomia. Enfraquecendo assim a idia de unilateralidade do interesse publico como nico formador do regime da funo publica, abrindo campo para um regime consensual, equacionando um equilbrio entre interesse publico e privado. SUBORDINAO DO AGENTE PUBLICO Concepo tradicional: O agente publico est subordinado a concepo estatutria desde o momento que aceita o cargo, por meio da posse assume o cargo, influenciado assim por normais legais impostas pela administrao publica (atravs do estatuto). Com base nos fundamentos histricos, a subordinao do servidor publico mais acentuada que a do trabalhador privado, pois ele faz parte do Estado. O agente aceita as condies estabelecidas pelo Estado e suas posteriores alteraes, submetendo a uma relao unilateral, onde o Estado o guardio do interesse publico, e o servidor aquele que se sacrificava pelo bem comum. Na concepo orgnica do Estado, o agente publico seria parte do Estado, ento ele no poderiam ter interesses diversos do do Estado, ento no tinham direito a greve e nem a sindicato. Porm essas idias devem ser afastadas, pois com a chegada do Estado Democrtico de Direito, as concepes histricas caem por terra, vez que intolervel que o Estado demande tanto poder sobre o individuo, desmontando assim a os argumentos de colocam a unilateralidade como nico meio adequado para reger a relao agente e Estado. Ainda que a doutrina tradicional opte em defender a subordinao do agente publico, tal subordinao j sofreu varias alteraes. Como se v hoje os agentes no so mais ligados direitamente ao governante, o agente ligado a sua funo, ele deve cumpri-la com honra lealdade e com carter profissional na pratica de sua extenso. RELAO ESPECIAL DE SUJEIO Segundo a doutrina clssica a relao de sujeio importaria em restries (limitaes) de direitos fundamentais, fazendo com que a proteo jurisdicional fosse mais acentuada. Otto Maijer relata que a sujeio a dependncia dos agentes que entram na estrutura administrativa. Nesse entendimento o agente no teria nenhum direito perante o Estado, teria apenas alguns privilgios, os quais poderiam ser revogados a qualquer tempo. A concepo moderna tolera apenas as restries aos direitos dos particulares previstas nas constituies, entendem que prevalecem os direitos fundamentais. Diferentemente da doutrina clssica que previa a possibilidade de restries dos direitos fundamentais. Carter que se encaixava plenamente ao modelo de administrao agressiva e de coao, no combinando mais com a atual administrao que prestadora. Nota-se o declnio da antiga concepo, com a incluso de normas na Constituio, que comeou a regulamentar a relao Agente e Administrao, garantindo assim o mnimo de direitos ao agente. O Estado viu-se preso aos dispositivos legais estabelecidos pela Constituio, (o agente passou de sdito a cidado). INFLUNCIA DA RELAO DE ESPECIAL SUJEIO NA DISCIPLINA DA FUNO PUBLICA

A administrao edita normas sem precisar recorrer ao judicirio para tornlas obrigatrias, tornando assim diminuta a noo de sujeio especial. Nuno J. Vasconcelos critica em seu texto que a administrao tem supremacia especial sobre a pessoa, diferentemente do empresrio, a administrao possui poderes especiais que se fundam na natureza das coisas, a lei estatutria e os atos administrativos so elementos predominantes da funo publica, os litgios entre agente e administrao so resolvidos pela prpria administrao. Questiona ainda que o poder exercido pela funo publica na relao jurdica com seu agente, se aproxima muito das relaes firmadas no direito do trabalho, uma vez que o agente no objeto da relao e sim sujeito, assim o poder da administrao no se funda na natureza das coisas, mais sim na lei, e por fim a justia administrativa no mais concebida como parte da administrao. Nessa esteira no se deve entender a funo publica como relao unilateral, autoritria e estatutria, prpria de um regime ultrapassado. No Estado Democrtico de Direito importante contratualizar a funo publica. 3.4.3 - Subordinao em relaes contratuais O prestador de trabalho sempre pessoa fsica, o que d no trabalho as caractersticas de pessoalidade e singularidade. Sua prestao, atos-fatos indeterminados na quantidade e na qualidade, integra-se na atividade do credor do trabalho como imprescindvel para o atingimento de seus fins, o que configura situao de subordinao, verificvel em relaes contratuais privadas. Em uma relao de contratual de trabalho existem dois elementos que, a princpio parecem inconciliveis, mas no so: a autonomia da vontade e a subordinao. Sua conciliao se d por meio da ordem jurdica, pois ambos os elementos tm contedo jurdico apenas nesta ordem. A autonomia da vontade juridicamente regrada, assim como a subordinao que jurdica e no pessoal. A subordinao pode ser vista como elemento essencial da relao contratual de trabalho, pois decorre da indeterminao e da variao das prestaes, que tornam imprescindvel a interferncia do credor na prestao a ser realizada pelo devedor da obrigao. No contrato, as partes pactuam que uma deve prestar trabalho outra, cabendo parte credora interferir em sua execuo para determinar a prestao devida, o que leva existncia de subordinao jurdica. Em resumo, contrato e subordinao no se repelem. A idia de subordinao surge, limitada juridicamente, na execuo do contrato, em virtude da indeterminao qualitativa e quantitativa das prestaes e no anula o momento de coordenao existente na formao da avena. A subordinao objetiva, funda-se na atividade do prestador, que, com ela, se integra na atividade produtiva do tomador; no pode ..assumir o carter de submisso pessoal, de poder ftico. Segundo Mauricio Godinho Delgado, o assim chamado poder empregatcio, contrapartida da subordinao, seria dividido em poder regulamentar, poder fiscalizatrio e poder disciplinar. Quanto ao poder diretivo, no h dificuldade em fixar seu contedo: referese s prerrogativas outorgadas ao empregador para organizar a estrutura e o espao interno da empresa, includo o processo de trabalho. No que tange ao poder regulamentar, refere-se s prerrogativas outorgadas legalmente ao empregador para a fixao de normas gerais para o mbito interno da empresa. Ex: o Regulamento da empresa. O poder fiscalizatrio compreende as prerrogativas conferidas ao empregador voltadas para o acompanhamento contnuo da atividade de prestao de trabalho pelo empregado. O poder disciplinar possibilita ao empregador impor sanes aos empregados em virtude de descumprimento de obrigaes contratuais, segundo os limites legais.

Todas essas prerrogativas inerentes ao chamado poder empregatcio derivam, segundo a doutrina majoritria, do prprio contrato, ou seja, o contrato o ttulo e o fundamento do poder intra-empresarial conferido ao empregador. Na realidade todas as relaes jurdicas envolvem um certo grau de subordinao do sujeito passivo, mesmo em se tratando de relaes contratuais, pois este se obriga a suportar os efeitos da vontade do sujeito ativo na sua esfera jurdica. Este grau maior nas relaes obrigacionais, com destaque para as que envolvem trabalho. 3.4.4 - Subordinao em relaes de prestao de trabalho no-autnomo Assentada a inexistncia de incompatibilidade entre contrato e subordinao, busca-se melhor compreenso do fenmeno da subordinao nas relaes de prestao de trabalho por conta alheia. Juslaboralistas concordam em identificar a subordinao como nota caracterstica do contrato de trabalho. A idia de subordinao pessoal deve ser afastada no somente no que diz respeito s relaes de trabalho privadas mas tambm nas relaes de prestao de trabalho ao Estado. No tocante funo pblica, correntemente se afirma que os deveres do agente so diversos daqueles do empregado privado em sua natureza e no somente no grau de intensidade ou extenso. No entanto, no mesmo sentido firmado para o Direito do Trabalho, urge reconhecer que a subordinao existente na funo pblica no pode confundir-se com sujeio. A subordinao do agente pblico no pode estender-se, por exemplo, sua vida privada, j que objetiva, deduzida de sua integrao no esquema hierarquizado da organizao administrativa e do cumprimento dos fins desta unidade, o que a torna muito prxima da subordinao no emprego privado. Os deveres impostos aos agentes pblicos lealdade, obedincia,segredo profissional, dedicao exclusiva, etc. so anlogos aos dos empregados, diferenciam-se to-s em grau. Um bom exemplo a hierarquia, que existe tanto para agentes pblicos quanto para empregados privados. Quando se diz que a subordinao do agente pblico no difere, em natureza, daquela experimentada pelo empregado privado, est-se, por bvio, a referir aos agentes que tratavam relao de prestao profissional de trabalho subordinado e no, por exemplo, aos agentes polticos. A Subordinao objetiva e no pessoal, liga-se relao jurdica e s prestaes pactuadas. Ademais de ser objetiva, a subordinao jurdica, regrada e limitada pelo Direito. O poder de direo, que jurdico, como a subordinao, no se verifica sobre a pessoa do trabalhador, mas sobre msua atividade, a forma de conduzir a aplicao desta atividade, a execuo do trabalho ajustado. As relaes de prestao de trabalho no-autnomo apresentam uma mesma natureza no que tange subordinao, uma vez que no pode haver poder pessoal. Ainda que, em alguns casos, normas confiram ao sujeito ativo de uma relao de prestao de trabalho noautnomo mais ou maiores prerrogativas para interferir na esfera do sujeito passivo com vistas determinao das prestaes devidas, a subordinao da advinda continua a ser objetiva e jurdica. 3.4.5 - Subordinao do agente pblico: subordinao jurdica equacionvel em contrato O Estado sempre trava relaes jurdicas, pode-se perfeitamente equacionar a subordinao do agente pblico em uma relao contratual. A necessidade de subordinar o agente decorre da necessidade de organizar a prestao do trabalho com vistas ao atingimento do interesse pblico. Ainda que estejam envolvidos Estado e interesse pblico, entendendo-se que o que h so relaes jurdicas, nas quais a subordinao existe em face do ordenamento jurdico e no de uma pessoa em face de outra, podem-se equacionar tais relaes em modelo contratual.

O regramento base do vnculo agente-Estado, que deve ser veiculado em lei, conforme adiante se dir, confere ao Estado as competncias necessrias para viabilizar o direcionamento da prestao de trabalho pelos agentes pblicos de modo a integr-la na estrutura estatal de maneira anloga ao que ocorre, por exemplo, no Direito do Trabalho. Seguramente, como assentado no item anterior, contrato e subordinao no se repelem: vivel disciplinar contratualmente relao em que surge subordinao para o sujeito passivo em virtude da indeterminao quantitativa e qualitativa das prestaes devidas. Esta constatao, principalmente vista do que ocorre no Direito do Trabalho, compadece-se com a concluso de que, por meio de relao contratual, o Estado pode se utilizar do trabalho prestado por seus agentes para a consecuo no vnculo agente-Estado jurdica e no pessoal e, por isso, perfeitamente equacionvel no seio de um contrato. CAPTULO 4: VNCULO AGENTE-ESTADO: PERSPECTIVA DE RELAO CONTRATUAL 4.1 CONSIDERAES INICIAIS No que tange especificamente funo pblica, vista do que vem sendo dito, a supremacia absoluta da Administrao e a inexistncia de autonomia jurdica dos agentes encontram-se superadas. No se sustenta o entendimento de que o Estado atua sempre munido de participao do particular na determinao do contedo das relaes de Direito Pblico; j se admite o contrato e o uso, pela Administrao, de diversos instrumentos de Direito Privado. chegada a hora de propor alternativa para o modelo unilateral estatutrio, que se entende inadequado e insuficiente diante do Estado Democrtico de Direito e cuja substituio se defende como preparao terica para a efetiva aceitao e implemento dos direitos coletivos na funo pblica. A proposio que se faz a adoo de modelo contratual, regido pelo Direito Pblico; no mais se pode considerar o agente como objeto de uma situao de sujeio a um poder unilateral: preciso inseri-lo em situao relacional de poder jurdico democrtico. 4.2 SUPERAO DO MODELO CENTRADO NA UNILATERALIDADE preciso observar que a relao jurdica no surge exclusivamente por meio de contratos, tambm pode originar-se de atos administrativos, concretizadores, individualizadores de normas legais. A valorizao da reao jurdica no leva a superao da unilateralidade, precisa ser complementada; e a busca de um novo conceito central para o direito Administrativo e tambm para a prtica administrativa justifica-se pela impossibilidade de se explicarem inmeras situaes sobre o prisma do ato administrativo. No se pode negar que pela buscar da administrao concertada, muitas vezes se propicia a participao dos particulares em procedimentos que antecedem a prtica dos atos unilaterais. Com isso, as decises e manifestaes administrativas mantm-se formalmente unilaterais, mas passam a carregar contedo concertado, consensual. Sob esse prisma h participao mesmo havendo unilateralidade. Segundo HARMUT MURER o carter cooperativo da administrao garantido quando se franqueia ao particular a participao no processo de tomada das decises administrativas. A exigncia de participao prvia como requisito legal de validade de decises administrativas unilaterais pode garantir que um canal de comunicao se estabelea entre o estado e a sociedade, permitindo que os particulares tomem parte do poder estatal, ou melhor, compaream como sujeitos atuantes no processo do exerccio das competncias estatais, no desenrolar da atividade administrativa, da qual passam a ser partcipes e no mero objeto. No estado democrtico preciso que a participao dos particulares leve a solues materialmente justas, pois no deve haver justia somente no processo de deciso; portanto a participao, como concretizao do princpio democrtico s tem sentido se

efetivamente possibilita influir no exerccio da competncia estatal. Por certo o contrato regula a regulao consensual da relao e no unilateral. Em um modelo contratual a participao dos particulares para determinar as regras aplicveis s suas relaes com o estado imprescindvel. Ademais, uma norma com carter consensual reveste-se de maior legitimidade, tornando o seu cumprimento de mais fcil obteno. Trazendo isso para a funo pblica, entende-se que melhor instituir o modelo contratual, que traz em si a necessidade e a possibilidade de que os agentes participem da criao das normas contratuais que regem suas relaes, ou seja: para alm da aceitao da noo da relao jurdica, prope-se a adoo de vnculo constitudo pelo consenso. Como diz PAULO VEIGA E MOURA importante lembrar que se compreende que o vnculo que liga o agente ao Estado , em qualquer circunstncia, uma relao jurdica, ou seja, independentemente do fato que o constitui, surge um feixe recproco de direitos e deveres para o particular e para o Estado. O modelo contratual mais efetivo na garantia da capacidade dos agentes de influir no contedo das normas que regem sua prestao de trabalho ao Estado. A tentativa de compreender a funo pblica no apenas sob um regime legal e de atos administrativos unilaterais a tentava de adequar sua concepo Constituio democrtica e ao estgio atual de desenvolvimento dos direitos coletivos. 4.3 NECESSIDADE DO MODELO CONTRATUAL A lgica do ato administrativo pressupe um comendo que se exerce sobre um objeto, que no caso da funo pblica, seria o agente. O que se pretende substituir a lgica atual a por uma lgica de mais proporcional, de simetria de direitos e deveres pra a funo publica, concebendo os direitos fundamentais do agente como includos no mbito organizatrio interno da Administrao. Na busca do modelo contratual passa-se a incluir, juridicamente, este pessoal na sua estrutura organizacional, considerando-o em diversas relaes jurdicas, cuja disciplina envolve a tutela dos diversos interesses presentes, ainda que com nfase no cumprimento do interesse pblico. A tutela jurdica deixa de ser dirigida nica e exclusivamente ao interesse pblico e passa a consagrar tambm o trabalho prestado, pois este trabalho se volta para a consecuo de fins pblicos. O Direito brasileiro aponta no sentido da adoo de modelo relacional, contratual: encontra-se previsto na Constituio os direitos a greve e sindicalizao dos agentes pblicos, tais direitos escapam lgica do ato administrativo unilateral, os direitos coletivos conferidos aos agentes pblicos demonstram a necessidade de adoo de modelo contratual. No se desconhece que seja preciso que haja uma instancia para dirimir os conflitos caso no se chegue a uma soluo por meio de consenso; a previso constitucional de direitos coletivos na seara da funo pblica significa a aceitao do fato de que h conflitos nas relaes de funo pblica. Tudo isto traz a lume a inadequao e insuficincia do modelo unilateral estatutrio ao estado democrtico de direito, deixando patente, por outro lado, a adequao de modelo contratual no qual se d importncia vontade negociadora das partes. 4.4 REINTERPRETA PARA A CONFIGURAO DA FUNO PBLIICA COMO RELAO CONTRATUAL. 4.4.1 o agente em face do Estado O estado somente pode se fazer atuante por meio de pessoas fsicas, esta a importncia vital do agente para o estado. No Captulo 3 demonstra-se que a imputao levada ao extremo confunde-se com a teoria orgnica, implicando srias conseqncias para a compreenso das relaes travadas no

interior da pessoa do Estado. A imputao pode levar a considerar o agente como parte da estrutura do estado, a ponto de determinar sua absoro na pessoa estatal. Nessas condies o agente estava ligado ao estado a uma relao de poder, submetido a superioridade do estado, sendo o agente o detentor de supremacia. Portanto preciso buscar uma forma de trazer o uso da tcnica da imputao sem desconhecer ou anular a personalidade de quem atua como rgo do Estado. 4.4.2 Reinterpretao da imputao e da teoria do rgo A imputao no deve implicar necessariamente a total incorporao, no interior da estrutura estatal, daqueles que agem como rgos seus. Na verdade a idia de unilateralidade da pessoa estatal impedia que se admitisse a existncia de qualquer relao jurdica interna, pois no fazia sentido conceber as relaes jurdicas no interior de uma pessoa, j qu no se pode relacionar-se consigo mesmo. Sustentavase que no pode haver relao jurdica entre rgo do estado e o prprio Estado, principalmente por no conseguir admitir uma relao de direitos e deveres ou interesses prprios de cada parte, mas apenas funes e competncias voltadas para a persecuo de fins legais. A investidura no faz com que o particular se identifique integralmente com rgo, na verdade ele recebe a qualificao de agente pblico, que o coloca como elemento subjetivo do rgo. A interpretao sugerida por NUNO J. VASCONCELOS ALBUQUERQUE SOUSA, afirma que preciso afastar a concepo do agente como pea do Estado, os deveres e as responsabilidades do agente no se confundem com os do Estado. Portanto o particular jamais perde sua qualidade de sujeito de direito, apenas adquire outra, ao mesmo tempo, a de agente pblico, o que lhe permite agir externamente ao estado, mantendo sua condio de pessoa juridicamente diversa em face deste mesmo Estado. 4.4.3 Elementos da relao de funo pblica No agente da funo pblica se conjugam duas realidades e dois elementos distintos, a de trabalhador subordinado (elemento laboral) e a de membro do Estado (elemento organizatrio). Na funo pblica h diversos bens a serem tutelados, dificultando sua disciplina, pois h aspectos relacionados organizao administrativa e que se ligam ao rgo objetivamente, outros referente ao agente na condio de elemento subjetivo do rgo e ainda outros pertinentes prestao de trabalho subordinado pelo agente. A relao do Estado com o agente complexa, pois este presta atividade subordinada de trabalho e desempenha atribuies do rgo. A teoria estatutria fundiu os dois elementos privilegiando o aspecto organizatrio e o exerccio de prerrogativas de autoridade direcionadas para a consecuo do interesse pblico, tornando assim o agente um mero servidor dos fins do Estado. A dificuldade de equacionamento da disciplina da funo pblica se da em virtude da qualidade de trabalhador subordinado do agente e a qualidade de membro do Estado. Na relao de funo publica existem dois mbitos normativos: aquele que se refere ao agente e aquele referido funo, dando-se mais nfase s normas ligadas funo. Por ser complexa a relao agente-Estado, h a necessidade de explicar como o Estado age por meio de pessoas cujos atos lhe so imputveis, tendo o agente existncia distinta da do aparato estatal, ou seja, o agente , exteriormente, o Estado mas presta ao mesmo tempo trabalho subordinado este, sendo entendido como individuo/cidado. Esta situao est contida na Constituio, que determina a dignidade da pessoa humana como base da Repblica e estabelece um Estado de Direito Democrtico, fundado no respeito aos direitos e liberdades fundamentais, afastando a possibilidade de o particular ser colocado como objeto do poder estatal. Sendo mais fcil aceitar assim a idia de que esta relao deve ter carter contratual.

4.4.4. Relao de servio e relao funcional Perante a dplice situao assumida pelo agente em face ao Estado h de se distinguir duas relaes diversas: a relao de servio (orgnica) e a funcional (interna). Relaes estas que so constantemente confundidas em uma, pois o agente ao ser inserido no aparelho estatal tem sua condio de trabalhador obscurecida, ou seja, a relao de servio acaba fica subordinada funcional, pois desta que deriva o poder do Estado sobre os agentes. A relao funcional no se refere ao titular da funo como pessoa (como sujeito), mas sim como titular duma funo atribuda por uma norma jurdica, fazendo parte da organizao interna do ente pblico. J a relao de servio visualiza o agente como sujeito de direito distinto do Estado e passvel de ter interesses diversos deste, podendo-se exigir daquele apenas que preste seu trabalho da forma prevista e com a diligncia profissional exigvel. H ainda outra concepo, chamada no orgnica, que sustenta ser separados o poder organizatrio e o de direo da relao de emprego, possuindo ambos uma autonomia relativa. Podendo assim vislumbrar um poder organizatrio especifico do ente pblico ladeado por um poder organizatrio semelhante ao existente no Direito do Trabalho. A prestao subordinada de trabalho ao Estado meio para a concretizao dos fins estatais. 4.5. FUNO PBLICA: POSSIBILIDADE DE VNCULO CONTRATUAL DO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO 4.5.1. Nota preliminar necessrio demonstrar a melhor adequao deste modelo s escolhas polticas fundamentais plasmadas na Constituio, j que se concluiu pela insuficincia da teoria unilateral estatutria. 4.5.2. Contrato no Direito Administrativo O contrato administrativo verdadeiro contrato e carece de autonomia absoluta em face do contrato de Direto Privado e caracteriza-se pela presena da Administrao como parte contratante. Possui o contrato administrativo traos essenciais como: consensualidade e prosseguimento do interesse pblico. Traos estes que determinam o regime jurdico do contrato, ao qual cabe conciliar as exigncias ligadas ao interesse pblico e aos legtimos interesses dos contratantes privados. O contrato administrativo pode ser alterado unilateralmente pela Administrao, por ser dinmico e cambiante. Esta prerrogativa uma clusula exorbitante dos contratos administrativos. Em contrapartida a esse poder h a garantia para o particular de manter o equilbrio econmico-financeiro do pacto. Tem-se assim a combinao entre o elemento contratual e a perseguio do interesse pblico. A disciplina dos contratos administrativos tem base legal, ademais a fixao da disciplina de cada contrato especfico descende tambm da determinao infralegal unilateral posta pela Administrao. Esta disciplina conta com aspectos relacionados ao objeto do contrato e com aspectos financeiros referentes remunerao do contratante particular. O objeto da contratao no pode ser alterado em sua natureza nem em suas clusulas financeiras. A alterao unilateral do contrato no se confunde com o exerccio de competncia legislativa pelo Estado, ela configura efetiva atuao da Administrao na condio de parte da relao. E conferida para perseguir o interesse pblico de forma regrada e limitada judicialmente. Este poder descende de previso legal, sendo assim no ilimitado.

Tendo em vista a consecuo do interesse pblico, h outros poderes conferidos a Administrao que se referem fiscalizao, direo e imposio de penalidades e extino unilateral. Tem-se, assim, que o contrato administrativo um acordo de vontades que celebra a Administrao com terceiros com vistas prossecuo do interesse pblico, previsto e regrado por meio de disciplina legal e sobre o qual pode a Administrao exercer poderes unilaterais conferidos e limitados legalmente para adequ-lo s exigncias do interesse pblico, respeitados os direitos do contratante particular. 4.5.3 Regime contratual e princpio de legalidade A Constituio da Repblica de 88 prev que a Administrao Pblica deve obedecer ao princpio da legalidade. Com isto determina que toda atividade administrativa, desempenhada por qualquer dos Poderes, submete-se legalidade. O fato que a atividade administrativa foi prevista como atividade infralegal, ou seja, aquela que carece de fundamento em lei, produto da atividade normativa desempenhada pelo Poder Legislativo. No se pode negar que no ordenamento brasileiro, a administrao pblica se desenvolve submetida, pelo menos, s leis editadas pelo Legislativo. Neste cenrio, legalidade ou, dito de outra maneira, atuao administrativa fundada em lei apontada como empecilho adoo de modelo contratual para a relao de funo publica e, na mesma esteira, como vedao de negociao coletiva nesta seara. Considera-se que, em face do principio de legalidade, a relao de funo publica tem que ser disciplinada por meio de lei, complementada por instrumentos normativos infralegais e atos administrativos concretos. Afasta-se, desse modo, a possibilidade de adoo de modelo contratual, visto que, no bojo da legalidade, encarta-se a exigncia da unilateralidade, como se o principio de legalidade tivesse o condo de impor disciplina unilateral estatutria exclusivamente proveniente de lei, de atos normativos infralegais e atos administrativos concretos, tambm, obviamente, unilaterais. No ordenamento jurdico brasileiro, a legalidade determina que a administrao seja atividade infralegal no sentido de ter que submeter-se primazia da lei, bem como no sentido de que a inovao jurdica depende de atuao do Poder Legislativo. Em outras palavras, a lei, que pode denominar lei base, norma veiculada por instrumento provindo do Poder Legislativo, disciplina a atividade contratual do Estado na seara da funo pblica, supre a exigncia de legalidade, serve de fundamento, autorizao e limite para a atividade administrativa relativa funo pblica. Com isso, no sistema brasileiro, no que tange funo pblica, por bvio, no vigora a chamada reserva de administrao ou, em outras palavras, no h poder de organizao conferido ao Executivo independente de lei. O mbito da organizao interna da Administrao, quanto funo pblica, depende de lei. 4.5.4. Conjugao de disciplina legal e contratual importante no perder de vista que a concepo contratual da relao de funo pblica que ora se est a propor no importa em total abandono da lei e de outras manifestaes unilaterais por parte do Estado. A disciplina contratual no prescinde de previso e fixao prvia dos aspectos essenciais por meio de lei. Em suma: devem ser fixados pela lei os princpios, as diretrizes, as normas gerais relativas s condies de prestao de trabalho. Alm disso, a lei basedeve trazer as previses acerca da esfera deixada ao consenso das partes, ou seja, deve delimitar o campo aberto para a atividade normativa contratual. Percebe-se que a adoo de modelo contratual no representa perda do controle pelo Estado do matrias ligadas relao funcional e sua organizao, que no so colocadas

disposio do particular; no se amesquinha a dimenso da funo voltada para a consecuo do interesse pblico. interessante registrar que o professor Florivaldo Dutra de Arajo, interpretando o art. 13 da Lei n. 8.112/90, instituidora do chamado regime jurdico nico dos servidores pblicos federais, entende que se criou um regime hbrido, na verdade, constitudo de normas que no podem ser alteradas unilateralmente, ligadas aos direitos e aos deveres dos agentes, e normas que podem ser alteradas pelo Estado, ou seja, considera que houve a consagrao de normas de cunho unilateral. Com isto, a previso contida neste artigo estaria a trazer a lume novos traos para o regime da funo pblica. Mesmo no havendo a previso expressa de contrato, a lei mencionada teria previsto normas de cunho bilateral ao lado das unilaterais, o que se aproxima do que sendo dito. Poder-se-ia objetar a tese sustentada neste livro dizendo que se est a defender veementemente um regime contratual que, na verdade, no contratual, mas legal estatutrio com pequenas aberturas para manifestaes consensuais. A esta objeo responde-se lembrando que o regime da Consolidao das Leis do Trabalho, conforme analisado de forma breve, nesta toada tambm no poderia ser caracterizado como regime contratual, bom como diversos outros regimes que so reconhecidamente tidos como contratuais, como os dos contratos administrativos e dos chamados contratos de adeso. A objeo ou crtica deve ser contemporizada luz da feio atual assumida pela maioria dos contratos, inclusive, e marcadamente, no setor privado. No mais se fala no domnio da autonomia da vontade conforme entendida classicamente, em que as partes efetivamente discutem e acertam, em igualdade de condies, o contedo da relao que pretendem por meio do contrato. Isto praticamente no existe em diversos tipos de contrato; o que h so os contratos de adeso, que uma das partes apenas adere, com sua vontade juridicamente autnoma, ao contedo previamente definido pela outra parte, ou prefixado por lei. Nem por isso se diz que no h contrato. De fato, a tendncia de padronizao das relaes jurdicas, que d lugar aos chamados estatutos, deixa transparecer um realidade na qual as partes apenas pactuam se colocar sob um determinado regramento, adquirindo o status jurdico que advm da lei, sem influir com sua vontade autnoma na fixao do contedo de suas obrigaes e direitos. Por outro lado, imprescindvel a lei base, em face do principio de legalidade; por outro, a legalidade deve ser contemporizada para comportar a atuao consensual das partes. De fato, a lei base deve apontar critrios para a contratao individual com vistas a preservar o principio maior de igualdade, j que o contrato administrativo de trabalho no deve servir como instrumento de favoritismo ou perseguio. No ofensa igualdade a previso de diferenciaes baseadas em critrios objetivos que as justifiquem por exemplo, para melhorar a produtividade. No se pode desconhecer, entretanto, que, na maioria dos casos, o que ocorrer uma padronizao dos contratos relativos a determinadas funes, rgos, profisses, etc. a existncia desta padronizao, que pode ser percebida com clareza no Direito do Trabalho, mostra a convenincia do tratamento destas relaes no campo da contratao coletiva, do exerccio dos direitos coletivos pelos agentes coletivos. 4.5 FUNO PBLICA: POSSIBILIDADE DE VNCULO CONTRATUAL NO DIREITO POSITIVO 4.5.1 Nota Preliminar De acordo com Florival Dutra de Arajo, a idia de vnculo contratual no nova, estando demonstrada a insuficincia do modelo unilateral estatutrio, a sedimentao terica conclui que possvel e vivel a adoo da concepo de funo pblica como vnculo contratual. 4.5.2 Contrato no Direito Administrativo

A sedimentao terica foi marcada por indagaes sobre a autonomia do contrato na Administrao, sobre os critrios que o distingue dos contratos privados, assentando-se a idia de que verdadeiramente contrato com autonomia absoluta em face do Direito Privado. fato que a Administrao celebra contratos de Direito Privado, sempre vinculados pela finalidade pblica e caracterizados pela presena da Administrao; tambm traz traos essenciais resumidos na consensualidade e prossecuo do interesse pblico, que tem carter dinmico e cambiante, por isso estruturou-se o contrato Administrativo com certa flexibilidade para que a Administrao possa atravs das clusulas exorbitantes (que so a caracterstica mais marcante dos contratos Administrativos) alterar unilateralmente o contrato a fim de adequ-lo ao interesse pblico sempre em movimento. Em contrapartida, para que seja mantido o equilbrio da relao, criou-se as garantias financeiras (remunerao) para o particular, atravs das clusulas financeiras que, junto com o objeto do contrato, so inalterveis. As ditas clusulas exorbitantes, em verdade, em nada exorbitam, pois so autorizadas por lei para que seja assegurado o interesse pblico, ressalvados os direitos e garantias dos particulares. Tais clusulas existem no Direito Privado tambm, como o exemplo do Jus Variandi do empregador no contrato de trabalho. Alm da alterao unilateral, a Administrao pode fiscalizar, dirigir, impor penalidades e extinguir o contrato unilateralmente sempre visando o interesse pblico. , portanto, o contrato Administrativo um acordo de vontades celebrado entre a Administrao e particulares para prossecuo do interesse pblico, legalmente regrado, podendo a Administrao alter-lo unilateralmente para adequ-lo ao interesse pblico sempre dinmico, respeitados os direitos do particular contratante. A atividade contratual, na esfera da funo pblica deve constituir-se de normas cogentes e pactuao consensual, por instituio individual ou coletiva. 4.5.3 - Regime contratual e princpio de legalidade A Constituio de 88 determina que toda atividade Administrativa deve submeter legalidade devendo tambm a relao de funo pblica ser regulada por li, descartando-se adoo de modelo contratual (consensual). No Brasil a adoo de um regime contratual no foi posta em debate, admitindo alguns autores a adoo da legislao trabalhista como alternativa ao estatuto. O Princpio da legalidade tem 02 significados: 1 primazia da lei superioridade da lei sobre as demais normas. 2 reserva da lei algumas matrias s podem ser reguladas por lei, o que no significa banir normas de outras fontes, e sim que a 1 norma, contentora da estrutura essencial deve advir de lei do Poder Legislativo, pois s ele pode inovar no Ord. Jurdico. Porm pode ser concebido o modelo contratual e ainda sim ser respeitado o Princpio da Legalidade. A lei dispor sobre os aspectos fundamentais da relao de funo pblica, a lei organizar a estrutura interna da Adm. porm isso no quer dizer que a lei deve trazer modelo exclusivamente unilateral estatutrio e sim que a lei que define a organizao interna da Adm. deve advir do Legislativo, podendo a Adm. desenvolver a negociao contratual relativa f pblica desde que haja a devida previso legal dando competncia para realizar a negociao sem ofensa legalidade. 4.5.4 Conjugao da disciplina legal e contratual No se est querendo abandonar a lei, e sim, ressaltar que a lei trata dos elementos bsicos e essenciais, prev competncias, direitos e deveres da Adm. e dos agentes pblicos, trata dos Princpios, diretrizes, normas gerais acerca da prestao de trabalho e ainda

delimita a esfera para atividade contratual, ou seja, distingue as normas cogentes das que podem ser afastadas pelo contrato. A lei cria os moldes gerais da funo e matrias como a remunerao, progresso de carreira, horas de trabalho, qualificao profissional, avaliao de produtividade, entre tantas outras, ficam a cargo do consenso das partes, sempre dentro das balizas legais. O prof. Florival Dutra de Arajo considera o regime nico dos servidores pblicos (art. 13 Lei 8.112/90) como um regime hbrido, onde existem normas de cunho bilateral e outras de cunho unilateral, corroborando com a idia da possibilidade de adoo do sistema contratual. Poderia ser usado o argumento de que na realidade no contratual e sim legal estatutrio com pequenas brechas para o consenso, porm, deve-se levar em conta a feio atual dos contratos onde no se fala mais em domnio da autonomia da vontade, e na verdade o que se tem so os contratos de adeso, e nem por isso se diz que no h mais contrato. O que ocorre que as partes acordam em se colocar sob o influxo de normas cogentes, sob um regramento jurdico determinado, adquirindo o status jurdico advindo da lei, pois a vontade imprescindvel para a relao. Eros Graus observou que o contrato como instituto jurdico tem a capacidade de sobreviver s mudanas, sendo que a uniformizao do contedo advm da necessidade de proteo jurdica. Maria Joo Estorninho afirma que h certa elasticidade de acordo com a matria, em alguns casos a lei deve ser mais minuciosa e em outros menos. 4.5.5 Relao contratual e direitos coletivos A tese contratualista permite a negociao coletiva dos direitos dos agentes pblicos, tal qual a greve e sindicalizao, o que no ocorre na teoria estatutria. Na Frana, Alemanha e Espanha, entre outros Estados, h ordenamentos que admitem direitos coletivos dos agentes pblicos no ordenamento estatutrio, porm com efeito meramente consultivo. Ex: Unio Alem dos Sindicatos fez campanha para chamar a ateno para a necessidade de vincular a participao dos agentes na preparao das normas que o disciplinariam. No h invalidade em tal situao pois mesmo havendo a participao do agente, a deciso final unilateral. Na Itlia houve ampla contratualizao. No modelo estatutrio unilateral e na negociao consultiva, embora haja participao do agente a deciso da Adm., j no modelo contratual a participao do agente obrigatria e vinculativa para que haja consenso de vontades. Pode-se concluir pela compatibilidade do modelo contratual com o arcabouo constitucional consagrado para a funo pblica, atravs da combinao da disciplina legal e consensual, privilegiando a idia de acordo com a participao do agente pblico sem deixar de atender as exigncias do interesse pblico e da legalidade. CONCLUSO Diversas so as teorias que surgem para explicar a natureza do vnculo entre a Adm. e os particulares, a que ganhou maior prestgio no Brasil foi a teoria estatutria unilateral, consagrada mais adequada para a funo pblica, j que coloca o Estado em posio de supremacia, dando-lhe a prerrogativa de alterao unilateral. Essa teoria produto da dogmtica jurdica do Estado Liberal, disciplinando a funo pblica exclusivamente como meio para consecuo do interesse pblico em detrimento da tutela da prestao de trabalho, porm tal teoria mostrou-se insuficiente para a configurao atual da Adm. e o arranjo constitucional do Estado Democrtico de Direito. preciso aliar noo de unilateralidade, a de contrato, no retirando a posio de supremacia do Estado diante os interesses privados, at porque tais interesses no so opositores, nem excludentes, e que disciplina da funo pblica deve assegurar, alm do interesse

pblico, tambm tutela da prestao de trabalho subordinado, que mesmo indiretamente, tambm atende ao interesse pblico. Afasta-se a idia de clusula exorbitante, no que tange possibilidade de alterao unilateral, pois tal prerrogativa fixada por lei. Feito o comparativo entre a ser Adm. e a trabalhista, pode-se observar que no vigora a autonomia da vontade em nenhuma delas, sendo na realidade verdadeiro contrato de adeso limitado pelo Estado. Com base na anlise feita afirmou-se a possibilidade de equacionar a funo pblica ao modelo contratual.