El Debido Proceso en La Justicia Militar

DERECHO PENAL PRIVATIVO
DEDICATORIA Dedicamos el presente trabajo a nuestros padres que son los consejeros vitalicios de nuestras vidas y a nuestros profesores que ejercen esa funcin se ser nuestros mentores en esta carrera hermosa de Derecho, a ellos con gran cario.
GRUPO 5 TEMA: EL DEBIDO PROCESO EN LA JUSTICIA MILITAR
INTRODUCCION El presente grupo hace suyo el presente trabajo que plantea el debido proceso que se Considera medulares para una reforma de la justicia militar respetuosa de los derechos de las personas y de los principios que sustentan un rgimen democrtico. En los pases de Amrica Latina la regulacin y el funcionamiento de la justicia militar constituyen uno de los temas de necesaria reforma en la mira de contribuir a que su diseo sea respetuoso de los derechos constitucionales, de los principios que rigen la funcin jurisdiccional y de los valores democrticos. Para el cumplimiento de estos objetivos, al Ombudsman o Defensor del Pueblo, en tanto institucin no jurisdiccional de proteccin y promocin de los derechos ciudadanos, le corresponde un activo papel en el plano propositivo y de formacin de conciencia ciudadana. En adelante desarrollaremos el debido proceso en la justicia militar mediante ellos se recurre a una serie de doctrina, ligado a ella un completo anlisis jurdico, con el nico fin de afianzar de enriquecer nuestro conocimiento en el tema a desarrollar.
EL DEBIDO PROCESO EN LA JUSTICIA MILITAR El DEBIDO PROCESO LEGAL MILITAR abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial, se pone en duda ante los procedimientos seguidos en los tribunales militares. Para entender en la magnitud de este tema que es el debido proceso en la justicia tenemos que definir los siguientes puntos:
MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL VIGENTE

1. LA CONSTITUCION DE 1993 La Constitucin vigente, aprobada luego de la ruptura constitucional del 5 de abril de 1992, ha establecido un diseo de la justicia militar que se aleja de los modelos contemporneos y que denota una vocacin expansiva respecto al previsto por la Carta anterior (1979) Cuatro son los temas centrales que la Carta de 1993 plantea en torno a la configuracin constitucional de la justicia: 1.1. Unidad de la funcin jurisdiccional: la denominada jurisdiccin militar En este sentido el inciso 1) del artculo 139 de la Carta de 1993 dispone que:
"Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral".
Consideramos que esta norma resulta bastante cuestionable, no slo a nivel del propio diseo normativo, sino incluso en el plano tcnico jurdico. De un lado, porque desde el punto de vista conceptual no es fcil comprender que en un mismo precepto se proclame la unidad de la funcin jurisdiccional, a la par de reconocer la existencia de la justicia militar como "otra jurisdiccin independiente y paralela. De otro lado, porque en los modelos democrticos constituye una regla que la justicia militar, si bien responde a criterios de especialidad y goza de autonoma, tiene que encontrarse integrada y subordinada dentro del rgano jurisdiccional, precisamente en aplicacin del principio bsico de unidad y exclusividad de dicha funcin. Todo ello no slo denota un apreciable inters por fortalecer y expandir la justicia militar, sino adems un notable descuido en el empleo de la terminologa apropiada. En efecto, como ha sealado Juan Monroy, la acepcin del vocablo jurisdiccin en el citado dispositivo constitucional para referirse al fuero militar, constituye un uso incorrecto del concepto pues, en rigor, slo se trata de la expresin de una competencia material exclusiva. Y es que cuando nos referimos al principio de la unidad de la funcin Jurisdiccional, se quiere indicar que:
La jurisdiccin (...) es necesariamente nica; es imposible conceptualmente que un Estado tenga ms de una jurisdiccin. Sin embargo, tradicionalmente se ha venido hablando de la jurisdiccin civil, de la penal, etc. (...) No existen, pues, varias jurisdicciones sino varias manifestaciones de una nica jurisdiccin15.
De esta manera, tcnicamente no resulta correcto referirnos a la jurisdiccin militar, sino ms bien a tribunales especializados en materia militar o, sencillamente, tribunales militares. Tampoco resulta correcto referirnos al fuero militar -aunque se trate de una expresin tradicionalmente utilizada-, porque dicha expresin suele confundirse con la existencia de un fuero personal que sigue a una persona con independencia del tipo de delito cometido. A nuestro juicio, es preferible referirnos a los tribunales especializados en materia militar o, sencillamente, tribunales militares cuya competencia viene definida por la ley.
1.2. Relaciones entre la justicia militar y el Poder Judicial: casacin ante la Corte Suprema El esquema constitucional antes expuesto se complementa con los artculos 141 y 173. Segn el artculo 141, corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin o en ltima instancia, segn los casos, y "conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artculo 173". Y dicho artculo dispone que "la casacin a que se refiere el artculo 141 slo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte". De esta manera, los indicados preceptos constitucionales establecen una justicia Militar, separada e independiente, que parece obedecer ms bien a criterios de inters Corporativo y de segregacin. Se desech as el proyecto remitido por la Corte Suprema al Congreso Constituyente Democrtico que propona la casacin de las resoluciones de los tribunales militares ante dicho supremo tribunal. Se trata, en verdad, de peculiar empleo de palabras, que busca evitar decir con claridad que el conocimiento en casacin por la Corte Suprema de los fallos de los tribunales militares no es la regla sino, ms bien, un supuesto muy excepcional,
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pues slo sera pertinente cuando un tribunal castrense imponga la pena de muerte, quedando excluidos de control ante el rgano supremo de la jurisdiccin ordinaria todos los casos en que se imponga cualquier otra pena. Cabe recordar que aunque el artculo 140 contempla la posibilidad de que se imponga la pena de muerte por los delitos de traicin a la patria (en caso de guerra) y de terrorismo, este precepto constitucional no puede aplicarse en cumplimiento del artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos -ratificado por el Estado peruano-, que impide extender la pena de muerte a delitos anteriormente no contemplados por el Estado Parte. De modo pues que, en realidad, ninguna sentencia de la Justicia Militar -ni siquiera en tiempo de paz- sera recurrible en casacin ante la Corte Suprema ni susceptible de revisin por este alto tribunal. El argumento utilizado para cuestionar la revisin por parte de la Corte Suprema de las decisiones de los tribunales militares prioriz la coyuntura al considerar que los delitos de terrorismo, en su modalidad agravada de traicin a la patria, no deban ser revisados en casacin por la Corte Suprema pues ello poda conducir a la expedicin de indebidas rdenes de libertad de los procesados ante presiones de los magistrados. De esta manera, la desconfianza hacia el Poder Judicial, al que no se consideraba apto para juzgar este tipo de delitos comunes, fue el argumento utilizado para la expansin y consagracin de la autonoma de la justicia militar. 1.3. Juzgamiento de civiles por tribunales militares Pero si ya resulta grave esta virtual excepcin total de control por la Corte Suprema al conjunto de los fallos de la Justicia Militar, el asunto se torna ms delicado cuando la propia Constitucin, en el citado artculo 173, si bien se refiere
al delito de funcin como supuesto que determina la competencia de la justicia militar, extiende la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar y la competencia del Fuero Militar para el juzgamiento de civiles en los delitos de traicin a la patria y de terrorismo (en los casos que determine la ley, incluso en tiempo de paz. Obviamente los fallos y las penas que se impongan a estos civiles procesados, tambin quedan exentos de revisin por la Corte Suprema, situacin francamente inconcebible en un Estado Democrtico de Derecho. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ha sido muy crtica de esta situacin. As por ejemplo en su ltimo Informe Anual (1996), ratificando lo expuesto en su Informe de 1993, sostuvo:
...a los civiles juzgados en los tribunales militares se les niega el derecho a ser odos por un juez independiente e imparcial, derecho que les confiere el artculo 8.1. de la Convencin. El cometido principal de las Fuerzas Armadas consiste en combatir a los terroristas, luchando en el plano militar contra los grupos armados irregulares y esta es su principal funcin en la campaa contra la subversin. La Comisin considera que las fuerzas armadas exceden su funcin natural cuando juzgan a los civiles acusados de pertenecer a los grupos subversivos, porque esta funcin corresponde a la justicia penal ordinaria.
Por ello, la Comisin mostr su preocupacin ante la constitucionalizaran de ciertas disposiciones como el artculo 173 de la Carta de 1993, que ha consagrado el juzgamiento de civiles por tribunales militares en los casos de traicin a la patria (Terrorismo agravado). De ah que en su Informe correspondiente a 1996 haya recomendando la modificacin de dicho artculo de la Constitucin para adecuarlo a la Convencin Americana de Derechos Humanos.
CABE AGREGAR, QUE EL JUZGAMIENTO DE CIVILES ANTE TRIBUNALES MILITARES LLEVA CONSIGO UN DEBILITAMIENTO DE LA VIGENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE CONFORMAN EL DEBIDO PROCESO. En este sentido, el Comit de Derechos Humanos ha observado en cuanto a los tribunales militares que juzgan civiles que:
Esto podra presentar graves problemas en lo que respecta a la administracin equitativa, imparcial e independiente de la justicia. Muy a menudo la razn para establecer tales tribunales es permitir la aplicacin de procedimientos excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de la justicia. Si bien el Pacto no prohbe estas categoras de tribunales, las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicacin de las garantas previstas en el artculo 14.
Por eso es que en Amrica Latina diversos textos constitucionales han sido muy precisos para impedir el juzgamiento de civiles por tribunales militares. As por ejemplo lo sealan con suma claridad las Constituciones de Guatemala (artculo 219 Ningn civil podr ser juzgado por tribunales militares), Paraguay (artculo 174 Slo en caso de conflicto armado internacional, y en la forma dispuesta por la ley, estos tribunales podrn tener jurisdiccin sobre personas civiles y militares retirados), entre otras Constituciones. Adems, siguiendo lo dispuesto por la Carta de 1979, se establece que quienes infringen las normas del servicio militar obligatorio (SMO) estn sometidos al Cdigo de Justicia Militar. Este dispositivo extiende la competencia de la justicia militar a los civiles que incumplen el SMO, ya sea que se nieguen a prestar el servicio u omitan hacerlo, como a quienes efectivamente se han incorporado. Cabe indicar que ambos supuestos son distintos y en otros ordenamientos cuentan con un tratamiento diferenciado, pues en el primer caso se trata de un delito comn y
en el segundo de carcter militar. Esto ltimo porque se adquiere el status militar slo con la efectiva incorporacin en filas 1.4. Delito de funcin y principio de igualdad: el rechazo de los fueros personales A todo lo anterior, se une el concepto clave que debe determinar la competencia de los tribunales militares, es decir, la comisin del llamado delito de funcin a que se refiere el artculo 173 de la Constitucin de 1993:
"En caso de delito de funcin, los miembros de las fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar.
Adems, por expresa disposicin constitucional (artculo 2 inciso 4), los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Una denominacin tcnicamente ms exacta hubiera sido la de "delito militar" para evitar caer en ambiguas normas legales que permitan sustraer de la justicia ordinaria al personal castrense que cometa delitos comunes. As por ejemplo sucede, entre otras, en las Constituciones de la Repblica Federal del Brasil (artculo 124), Honduras (artculo 90), Paraguay (artculo 174) y Uruguay (artculo 253). Una afirmacin constitucional como la sealada rechaza la consideracin de los tribunales militares como un privilegio o un fuero personal, pues se refiere a los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional que cometan delito de funcin. Dicho dispositivo debe ser interpretado en estrecha relacin con el artculo 2 inciso 2) de la Constitucin que reconoce el derecho a la igualdad, as
como por los artculos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que reconocen el derecho a la igualdad ante los tribunales. De esta manera, nadie puede pretender que por desempear funciones pblicas, por su condicin social, econmica o de otro tipo, no ser llevado ante los tribunales o recibir un trato diferente, privilegiado, en la determinacin de sus derechos, o que por el contrario, en atencin a sus caractersticas especiales deber ser tratado en forma especial. De ah que la interpretacin sobre la competencia de los tribunales militares respecto a los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional rechace concepciones subjetivas -fueros personales- y deba circunscribirse al supuesto del delito de funcin; de lo contrario, no slo se estara afectando dicha norma constitucional sino adems el derecho a la igualdad. En todo caso, queda la puerta abierta para que el legislador desarrolle este precepto constitucional definiendo el marco de competencia de los tribunales militares. De esta manera, el Cdigo de Justicia Militar debera precisar cules son los tipos legales que considera comprendidos en dicha calificacin. En definitiva, el tratamiento constitucional de la Justicia Militar en el Per dista mucho de ser el adecuado. Se violenta expresamente el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, pese a que supuestamente se le proclama declarativamente, al colocar a los tribunales castrenses fuera de la estructura orgnica y del control sustantivo del Poder Judicial. No se habilitan medios impugnatorios frente a los fallos finales de la Justicia Militar y se permite el juzgamiento ante sta de civiles, incluso en tiempo de paz y tratndose de algunos delitos comunes. 1.4. LEGISLACION VIGENTE
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Durante nuestra vida republicana hemos tenido seis Cdigos de Justicia Militar: El de 1865, que no lleg a entrar en vigor; el de 1898, con cuarenta aos de vigencia; el de 1939, con once aos; el de 1950, con trece aos; el de 1963, con diecisiete aos de duracin, y el actual, que data de 1980. La legislacin vigente que regula la justicia militar es tributaria de pocas previas a la Constitucin de 1980. En efecto, la Ley Orgnica de Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar son textos normativos dictados a fines de la segunda fase del Gobierno Militar, das antes de entregar el poder a la civilidad. Sus disposiciones, sin embargo, se han inspirado en Cdigos anteriores. As, por ejemplo, sucede con la calificacin de los llamados delitos conexos que sirven para determinar la competencia de la justicia militar, pues si uno compara el artculo 44 del Cdigo de Justicia Militar de fines del siglo pasado (1898) con el artculo 335 del Cdigo vigente llegar a la conclusin que se trata de textos normativos idnticos. En este sentido, la Ley Orgnica de Justicia Militar, se expidi a travs del Decreto Ley N 23201 de fecha 19 de julio de 1980. Por su parte, el Cdigo de Justicia Militar fue aprobado por el Decreto Ley N 23214 de 24 de julio de 1980, y se ha basado en el cdigo anterior (1963), tratando de armonizar sus disposiciones con las propuestas introducidas a la Constitucin de 1979. De otro lado, an existe legislacin previa a la Constitucin de 1993 que ha tratado de expandir la competencia de la justicia militar durante la vigencia de los regmenes de excepcin. Se trata de la Ley N 24150, cuyo artculo 10 seala que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional que presten servicios en las zonas declaradas en estado de excepcin estn sujetas a la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar. Parte de esta legislacin preconstitucional se ha tratado de actualizar a travs de la Ley N 26677, de 24 de octubre de 1996. Dicha Ley modific diversos artculos de la Ley Orgnica de Justicia Militar y del Cdigo de Justicia Militar, con la finalidad
de corregir algunos aspectos de orden orgnico y procesal. Por ltimo, en fecha reciente, se ha dictado la Ley N 26926 que califica a los delitos de tortura, genocidio y desaparicin forzada como delito contra la humanidad, estableciendo que su juzgamiento corresponde a la justicia comn. 2.- EXTENSION DE LA JUSTICIA MILITAR 2.1. Diferenciacin de la justicia penal militar con las infracciones disciplinarias Modernamente se viene distinguiendo el derecho penal militar del derecho disciplinario militar. De esta manera, se atribuye a las autoridades militares y policiales correspondientes el ejercicio de la potestad disciplinaria; en cambio, las autoridades judiciales especiales sern las encargadas de conocer y sancionar los delitos militares. As por ejemplo, en Espaa las Leyes Orgnicas 12/1985, de 27 de noviembre, sobre rgimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, y 13/1985, de 9 de diciembre, que aprueba el Cdigo Penal Militar, fijan esta clara distincin. Consecuentemente, los rganos jurisdiccionales militares dejan de conocer indiscriminadamente de las faltas a diferencia de lo que suceda con el Cdigo de Justicia Militar de 194530. Una distincin de este tipo si bien constituye un avance, requiere determinar los criterios para realizar dicha asignacin de atribuciones. Una aproximacin adecuada podra realizarse recurriendo a los criterios generales de aplicacin del ius puniendi. As, se considera que las normas penales son la
ultima ratio respecto de los mecanismos de control social con los que se cuenta
para proteger determinados bienes jurdicos, cuya lesin o puesta en peligro afectara los presupuestos de la convivencia en un Estado de Derecho. En esta direccin, slo cuando se trate de prevenir y sancionar conductas sumamente
lesivas para la comunidad, habiendo fallado todos los otros medios de control social, debera recurrirse a las normas penales, siempre que su aplicacin sea idnea31 para el mencionado fin. Debido a la gravedad de las sanciones penales, que implican la privacin o restriccin de la libertad, su aplicacin deber estar rodeada de las garantas que derivan del principio de legalidad y del debido proceso legal. De esta manera, sern infracciones administrativas aquellas conductas cuya realizacin no afecte gravemente bienes jurdicos esenciales. Por lo general, la sancin a este tipo de infracciones se atribuye a los responsables de la marcha de la institucin en el nivel directamente afectado. En el caso de las instituciones militares, la sancin de las infracciones administrativas compete en principio a los mandos directamente responsables de las funciones del infractor. Cabe indicar que toda sancin administrativa es susceptible de impugnacin, primero al interior de la propia institucin y por ltimo, a nivel judicial a travs de un proceso contencioso - administrativo. En todo caso, si la sancin ha violado derechos fundamentales puede iniciarse, de manera alternativa, un proceso de amparo. Cabe indicar que el Cdigo de Justicia Militar regula los delitos y las faltas, ambos de naturaleza penal. Define a las faltas militares por oposicin a los delitos, precisando que se trata de conductas que infringen las normas del Cdigo de Justicia Militar y de los reglamentos militares (artculo 725). En la prctica, se acoge un criterio de orden cuantitativo fundado en la magnitud del injusto, como puede comprobarse de la comparacin del artculo 727 con los distintos tipos penales descritos a lo largo del Cdigo. 2.3- Justicia militar y regmenes de excepcin
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El constitucionalismo moderno reconoce la necesidad de establecer pautas normativas especiales ante las situaciones de crisis que pueden afectar la propia continuidad del Estado de Derecho. Estas situaciones, a las que suele denominarse Regmenes de Excepcin, cuentan con expreso tratamiento en las normas internacionales sobre derechos humanos y en los textos constitucionales. En esta direccin el artculo 137 de la Constitucin seala que el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar el estado de emergencia o el estado de sitio. El estado de emergencia puede decretarse en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afectan la vida de la Nacin. En estos casos puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad fsica (artculo 2 inciso 24, f), la libertad de trnsito (artculo 2 inciso 11), la libertad de reunin (artculo 2 inciso 12) y la inviolabilidad del domicilio (artculo 2 inciso 9). El estado de sitio, en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mencin de los derechos constitucionales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo no excede de cuarenta y cinco das. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se rene de pleno derecho. En el Per la declaracin de un rgimen de excepcin no importa la alteracin de las competencias de los tribunales ordinarios ni permite automticamente el juzgamiento por tribunales militares. En todo caso, si se trata de la declaracin de un estado de sitio, por ejemplo debido a un estado de guerra, las pautas a aplicar
seran las que correspondan a sta. De no ser as, en principio, nada autorizara la ampliacin de la competencia de los tribunales militares. No obstante ello, el artculo 10 de la Ley N 24150. 2.4.- La justicia militar en tiempos de guerra El diseo de las Fuerzas Armadas suele corresponder a la necesidad de los Estados de responder a situaciones de guerra exterior. Este diseo tambin influye en la justicia militar aunque se presenta con algunas variables. De un lado se sostiene que el funcionamiento de una justicia militar, pensada exclusivamente para preservar el orden y la disciplina de las fuerzas armadas de un Estado, no debera variar significativamente en tiempos de guerra exterior. As ha sido entendido, por ejemplo, por el legislador de Colombia, que no ha visto necesario regular especialmente en el Cdigo Penal Militar (Decreto N 2550 de 12 de Diciembre de 1988) el funcionamiento de la justicia militar en tiempo de guerra, considerando esta circunstancia nicamente como una causa agravante de la pena, tanto como la conmocin interior o la turbacin del orden pblico (artculo 60 inciso 1). De la misma manera opera la regulacin estadounidense, que en caso de guerra simplemente extiende la competencia de los tribunales militares al personal que sigue a las Fuerzas Armadas o est a su servicio. En los casos de Alemania y Francia, que no contemplan un ordenamiento especial ms que para las tropas que operan en el extranjero, la guerra exterior es causa de extensin de la justicia militar a los miembros de las Fuerzas Armadas.
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En este sentido, en cuanto a la organizacin judicial, los tribunales militares se encuentran preponderantemente conformados por oficiales de armas, nombrados por los respectivos jefes de operaciones. En relacin a los aspectos procesales, los procedimientos se hacen sumarsimos, acortndose los plazos, prescindindose de ciertos requisitos procesales y restringiendo la posibilidad de apelacin ante tribunales comunes. En materia sustantiva, se otorgan potestades normativas a los jefes militares, se agrava la sancin de algunos delitos y se extiende su alcance a civiles. 3.- CONFIGURACION LEGAL DEL DELITO DE FUNCION Resulta comn observar en la literatura jurdica el uso, muchas veces indistinto, de los trminos delito de funcin, delito contra los deberes de funcin, delito en el ejercicio de la funcin y delito militar. Desde una primera aproximacin todas estas denominaciones siempre hacen alusin a una conducta delictiva en la cual los elementos distintivos vienen a ser la condicin militar del agente y el bien jurdico tutelado. funcin implica la presencia de un sujeto activo militar (o policial), y de un bien jurdico militar (o policial) afectado, de modo que al faltar cualquiera de dichos elementos, quedara desintegrada la nocin del delito de funcin para dar paso a la de un delito de caractersticas comunes. Cabe indicar que el sujeto pasivo de los delitos militares siempre reviste un carcter institucional, dados los bienes jurdicos estrictamente castrenses que se busca proteger. eres de funcin" se efecta en razn de que stos son en realidad casos de incumplimiento de deberes castrenses, cuya especial sancin es garantizada por el ordenamiento, es por ello que para poder
saber cules son esos "deberes de funcin", muchas veces tendr que recurrirse a otros dispositivos castrenses, como los reglamentos de los institutos armados.
conducta tpicamente reprimida se comete en un momento en el que el sujeto activo se encontraba desempeando una funcin especial. En el mbito militar los delitos en el ejercicio de la funcin se cometen cuando el agente realiza actos de servicio, lo que no siempre ha de ocasionar una lesin a los bienes jurdicos estrictamente castrenses que los delitos militares y la justicia militar buscan proteger. En ese sentido, no necesariamente un delito cometido en el ejercicio de la funcin militar deber ser juzgado por tribunales castrenses de acuerdo al Cdigo de Justicia Militar. Es decir, en el ejercicio de la funcin militar podran cometerse delitos comunes de conocimiento de tribunales ordinarios. Sin embargo, modernamente se prefiere utilizar la expresin delito militar no slo porque tcnicamente resulta la ms apropiada sino porque adems circunscribe con mayor precisin los delitos que deben ser juzgados por los tribunales militares. A este respecto, cabe agregar que si bien el Derecho Penal Militar cuenta con caractersticas especiales, al ser una rama del Derecho Penal no puede estar al margen del respeto de los derechos humanos y de los principios constitucionales vigentes en el ordenamiento jurdico nacional. 3.1. El delito militar Algunos autores definen al delito militar como aquella accin u omisin que de una manera u otra, especficamente, destruya o anule, disminuya o perjudique, en
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cuanto a su funcin de elemento blico del Estado, los elementos del material humano o del material fsico del mismo. Suele acudirse a la clsica definicin del tratadista italiano di Vico, segn el cual el delito militar importa la violacin de un deber del oficio de militar, lo que le permite concluir que el referido delito, en su esencia objetiva, se compone de dos elementos: calidad militar del culpable y calidad militar del hecho. En este sentido, la situacin militar del culpable es esencial al delito militar ya que ste importa una violacin de un deber militar, y slo en muy raras excepciones los sujetos extraos a la actividad militar pueden cometer delitos militares. Asimismo, la calidad militar del hecho resulta de la ndole castrense del deber violado: si el deber violado es comn, propio de todos los ciudadanos, el delito no ser militar aun cuando sea perpetrado por militar. DOCTRINA: De otro lado, algunos desarrollos doctrinales suelen distinguir entre delitos militares propios y delitos militares de excepcin o impropios.
estos delitos tambin se les denomina esencialmente militares pues constituyen una infraccin a los deberes de funcin que slo incumbe a quien tiene esa situacin, por consiguiente afectan principalmente un bien jurdico militar. En los casos en que la lesin no se reduzca nicamente a tales bienes estaramos ante un concurso ideal con delitos comunes, debindose ponderar la importancia que ambos tipos de bienes jurdicos tienen para el ordenamiento jurdico en general a efectos de determinar el juez competente;
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militarizacin de bienes jurdicos comunes por consideraciones de poltica criminal, por lo que tambin se les suele llamar delitos militarizados. En consecuencia, sus sujetos activos podran ser indistintamente civiles o militares, al no exigirse la infraccin de deberes estrictamente castrenses. Es el caso del delito de traicin a la Patria en caso de guerra exterior, donde se militariza el bien jurdico Seguridad Nacional, tal que se considera como un deber militar de todos los ciudadanos, civiles o militares, la no colaboracin con el enemigo, por lo que su infraccin es de juzgamiento de autoridades judiciales castrenses. Esta figura no debe confundirse con la de los delitos comunes que son incorporados a la competencia de los tribunales militares sin alterar su naturaleza44, como el terrorismo y sus modalidades. En resumen, para determinar cundo se est en presencia de un delito militar, la teora suele referirse a los siguientes elementos constitutivos: . Debe ser militar tratndose de delitos exclusivamente militares. En palabras de Araujo los delitos de funcin slo pueden ser realizados por militares en servicio activo, porque la funcin significa ejercicio, cumplimiento de objetivos y fines. De acuerdo al artculo 173 de la Constitucin de 1993 pueden considerarse como sujetos activos los civiles en caso de delito de traicin a la patria as como quienes infringen las normas del servicio militar obligatorio. Con respecto a los civiles que cometen delitos militares, la tendencia moderna de los Cdigos militares es la de excluirlos de la competencia de los tribunales militares, incluso tratndose de asimilados a los institutos armados, y permitir su juzgamiento por los tribunales civiles. n el delito militar corresponde a los intereses de ndole militar (o policial) que el legislador ha querido proteger en forma especial. El
bien jurdico tutelado se puede equiparar as a esa ratio essendi del derecho penal militar que para Zaffaroni consiste en la necesidad de erigir y sostener un cuerpo tcnico, que en tiempo de paz tiene carcter preventivo frente a la amenaza de una situacin de necesidad enorme -la guerra- y en tiempo de guerra asume carcter defensivo. Cabe indicar, como seala Sandoval Coronado, que lo que determina la existencia del delito militar no es el sujeto pasivo, sino el tipo de bien jurdico lesionado por el militar que acta como sujeto activo del delito 48. En todo caso, el sujeto pasivo viene a ser el destinatario de la accin prohibida que en un sentido amplio puede ser el titular del bien jurdico tutelado que en los delitos militares es la institucin militar. 3.4. Principio de legalidad y tipificacin de los delitos de funcin por el Cdigo de Justicia Militar La calificacin del delito de funcin en el Cdigo de Justicia Militar se caracteriza por la utilizacin de denominaciones imprecisas, as como el empleo de tipos abiertos y leyes penales en blanco. e han sido redactados acudiendo a pautas generales, sin precisar las circunstancias, ni indicar la modalidad del comportamiento que ha de producir el resultado. Son figuras que deliberadamente contienen referencias ejemplificativas, vagas, indefinidas o equvocas y tendientes a comprender cualquier accin, desconociendo el principio de taxatividad. DOCTRINA
de la definicin del supuesto de hecho de la norma no se contiene en la propia ley penal sino que se remite a una norma distinta. Los problemas que presentan las leyes penales en blanco, en relacin al principio de legalidad, aparecen cuando la remisin se lleva a cabo respecto de una disposicin de rango inferior al de la propia ley penal, generalmente esto sucede a travs de un reglamento66. Por ejemplo encontramos que en un sentido demasiado genrico el artculo 91 del Cdigo de Justicia Militar reprime los "actos de hostilidad", sin que precise en qu consisten dichos actos. Asimismo el artculo 180 inciso 1) reprime como delito de abuso de autoridad el imponer "tormento" sin indicar tampoco su connotacin precisa. Un ejemplo adicional sera el tipo descrito por el inciso 1) del artculo 281 del Cdigo referido al delito de defraudacin al establecer que ste se comete cuando con malicia y en provecho propio o ajeno se efecte una indebida contribucin de haberes, salarios o vveres u otros valores o especie, o se cometiese infidelidad de cualquier clase. En cuanto a las leyes penales en blanco podemos observar, por ejemplo, los artculos 180 inciso 3), 198, 203 inciso 3), y 205 del Cdigo de Justicia Militar, que califican sus tipos penales remitiendo las conductas a otros cuerpos normativos como otras leyes, reglamentos y hasta rdenes internas de las instituciones armadas. En la legislacin penal comn la tipificacin de delitos se basa principalmente en el principio de legalidad, evitando en lo posible calificar figuras penales remitindose a otros rdenes normativos por lo que precisa al mximo las conductas prohibidas y los supuestos de hecho reprimibles.
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De otro lado, la regulacin del delito militar en su figura culposa no exige para su punibilidad su calificacin expresa por la ley. El artculo 7 del Cdigo de Justicia Militar se limita a dar una definicin general sobre la "infraccin por culpa". Por el contrario en la ley penal comn, la regulacin de los delitos culposos se rige por el principio de "numerus clausus", en funcin del cual un tipo culposo slo ser punible en los casos expresamente sealados en la ley. As ha quedado establecido en el artculo 12 del Cdigo Penal de 1991. Un supuesto distinto; pero claramente violatorio del principio de legalidad es el constituido por el ya mencionado artculo 2 del Cdigo de Justicia Militar, que permite que en estado de guerra el Poder Ejecutivo y los comandos militares creen delitos mediante los llamados bandos militares. Como ya se indic, esta norma resulta inconstitucional en nuestro actual ordenamiento normativo, por lo que debera ser modificada. 3.5. Adecuacin del sistema de penas Resulta imprescindible tambin adecuar la normatividad vigente sobre delitos militares a los postulados y principios contemporneos del Derecho Penal, concretamente, del Cdigo Penal de 1991. En ese sentido, si bien en el Derecho Penal Militar el criterio de prevencin general cumple una funcin preponderante, lo que puede llevar a aplicar penas en principio ms drsticas que en el resto del ordenamiento penal ordinario, esto no debe llevar a apartar el criterio de prevencin especial, que busca la resocializacin de quien delinque, y que informa todo nuestro sistema penal. Esta situacin se torna ms relevante cuando observamos que el Cdigo de Justicia Militar se erigi bajo el esquema normativo del Cdigo Penal de 1924. Es
por ello que an se encuentran vigentes varias instituciones que en el derecho penal comn nacional ya han sido superadas. Un ejemplo de esta situacin la encontramos cuando se analiza el artculo 22 del Cdigo de Justicia Militar que regula el sistema de penas aplicables. Segn el referido dispositivo pueden imponerse -entre otras- las penas de internamiento, penitenciara y prisin, de manera similar a como estaba regulado el sistema de penas en el Cdigo de 1924 en su respectivo artculo 10. As pues, la pena de penitenciara puede ser de dos a veinte aos, la de prisin, de sesenta das a veinte aos, y la de internamiento puede ser indefinida, lo que en la prctica relativiza el principio de legalidad de la pena. Como puede notarse, este sistema de penas requiere tambin adecuar sus criterios a efectos de lograr su mejor determinacin. Ahora bien, resaltamos la importancia y necesidad de adecuar, o en su caso modificar, las disposiciones del Cdigo de Justicia Militar en el sentido antes sealado en la medida de que pueda procurarse, en un determinado caso, la aplicacin supletoria de otros cuerpos legales. En efecto el artculo 744 del Cdigo de Justicia Militar dispone que:
"en todo lo que no est previsto en el presente Cdigo, los jueces y tribunales militares aplicarn las disposiciones de los Cdigos Comunes, en cuanto sean pertinentes, siempre que se encuentre expedita la jurisdiccin militar y se trate exclusivamente de suplir alguna omisin en sus disposiciones"
Como puede advertirse actualmente resultara difcil aplicar -en los casos pertinentes- los criterios de determinacin de la pena sealados en el artculo 46 del Cdigo Penal a los delitos militares dado que presentan una distinta sistemtica de las penas. Por cierto, debe quedar claro que una lectura del dispositivo citado no permite a la justicia militar aplicar la parte especial del Cdigo penal comn.
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3.6. Juzgamiento de delitos comunes en los tribunales militares: el artculo 324 del Cdigo de Justicia Militar Con independencia del juzgamiento de los delitos de terrorismo y traicin a la patria por los tribunales militares, el Cdigo de Justicia Militar contempla un supuesto adicional que resulta incompatible con la Constitucin. Se trata del artculo 324 del referido Cdigo que dispone que los tribunales militares conocen de los delitos comunes cometidos en acto del servicio cuando agraviado e inculpado son militares, aplicndose las normas del Cdigo Penal comn. El contenido de este dispositivo, refleja una peculiar situacin en la que coexistiran elementos de los denominados fuero privativo y fuero ordinario, ya que mientras por un lado el procesamiento se efecta ante un tribunal militar, por el otro, la causa se resolvera conforme al Derecho Penal Comn. Un dispositivo de esta naturaleza debe ser examinado a la luz del principio de igualdad, reconocido por el artculo 2 inciso 2) de la Constitucin; segn el cual toda persona que cometa un delito comn debera ser juzgado ante los tribunales ordinarios. El hecho que tanto el agraviado como el inculpado sean militares, no justifica objetiva y razonablemente un tratamiento diferenciado. Adems, desde una perspectiva procesal, el problema que plantea es que imposibilita un adecuado procesamiento de los agentes en la medida que, habiendo afectado bienes jurdicos de proteccin general, los sustrae de la justicia comn, para aplicarles reglas procesales especiales. Por su parte, desde el punto de vista sustantivo la norma citada puede generar una interpretacin o aplicacin errnea si es que no se toma en cuenta que sta requiere necesariamente para su aplicacin dos supuestos: primero, que estos
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delitos comunes hayan sido "cometidos en actos de servicio"; y, segundo, que aparezcan como sujetos pasivos nica y exclusivamente otros militares o policas. A nuestro juicio, el artculo 324 ha quedado derogado por la Constitucin vigente pues ella slo reconoce competencia a los tribunales militares para conocer delitos de funcin ms no -evidentemente- para conocer de delitos comunes68. Una interpretacin de esta naturaleza, adems, sera respetuosa del principio constitucional de igualdad ante la ley. 3.7. Delito de funcin: los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en Situacin de retiro. A raz de continuos sucesos acaecidos en los ltimos aos en los que se proces y conden a miembros de las Fuerzas Armadas en situacin de retiro, ha surgido la controversia en distintos niveles acerca de si se les debe considerar como sujetos activos de los delitos militares y si esta calificacin resulta conforme al marco normativo y fundamentalmente a la Constitucin. Incluso, algunos han distinguido la condicin del ex-militar, que ha sido expulsado de las Fuerzas Armadas y que se encontrara sujeto a la justicia comn, de quien es militar, pero en situacin de retiro, y que por mantener una ligazn con la institucin estara sujeto a la justicia castrense71. Consideramos que una adecuada concepcin del delito militar excluye la posibilidad que los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en situacin de retiro sean juzgados por los tribunales militares72. En efecto, el delito militar requiere para su configuracin de una conducta violatoria de un deber relativo a las funciones propias de las fuerzas armadas, lo que requiere como supuesto que la conducta punible haya sido cometida por un militar o polica
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ejerciendo funciones de tal, para lo cual una condicin esencial es que se encuentre en situacin de actividad. Refuerza este argumento el artculo 31 de la Constitucin, segn el cual el derecho al voto corresponde a los ciudadanos en goce de su capacidad civil, y el artculo 34 que dispone que los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. Una interpretacin sistemtica de ambos artculos permite concluir que los militares en situacin de retiro tienen los mismos derechos que los dems civiles, razn por la que no estaran en condiciones de afectar bienes jurdicos militares mediante el incumplimiento de los especiales deberes de la funcin castrense, correspondindoles su eventual juzgamiento a jueces civiles. 4. ORGANIZACION DE LA JUSTICIA MILITAR 4.1. Diseo orgnico de la justicia militar De acuerdo al artculo 1 de la Ley Orgnica de Justicia Militar, Decreto Ley N 23201, la justicia militar se ejerce en tiempo de paz por:
os Superiores de Justicia de las Fuerzas Policiales, y
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El Consejo Supremo de Justicia Militar tiene competencia nacional y est integrado por diez (10) Oficiales Generales y Almirantes en situacin de actividad: ocho vocales, un Fiscal General y un Auditor General. La reforma a Ley Orgnica de Justicia Militar dispuesta por la Ley N26677 ha establecido que de los ocho vocales, tres deben pertenecer al Cuerpo Jurdico Militar; asimismo, el Fiscal y el Auditor General son miembros de dicho Cuerpo. Este ltimo es un asesor legal del Consejo que tiene voz pero no puede votar en los asuntos jurisdiccionales (artculo 71). En resumidas cuentas, a partir de 1996, el Consejo Supremo ha incrementado el nmero de miembros con formacin jurdica pues antes se estableca que el Fiscal y el Auditor General eran los nicos que pertenecan al Cuerpo Jurdico Militar (artculo 6). Cabe agregar, que el Consejo adopta sus resoluciones con el voto de cinco de sus vocales, pues los tres restantes actan como suplentes (artculo 8). Por su parte, los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia de las Fuerzas Policiales son tribunales permanentes jerrquicamente subordinados al Consejo Supremo de Justicia Militar que tienen competencia en la zona judicial determinada por la ley (artculo 15). Los referidos Consejos se componen de tres vocales, uno de los cuales pertenece al Cuerpo Jurdico Militar. Asimismo, cuentan con un Auditor y un Fiscal del referido Cuerpo Jurdico (artculo 22, modificado por la Ley N 26677). De otro lado, los Jueces Instructores son los encargados de llevar a cabo la investigacin judicial; pertenecen al Cuerpo Jurdico Militar y pueden ser Permanentes o Sustitutos. Tienen capacidad de fallo en los procesos por delitos contra el patrimonio, delitos que afecten el servicio militar, delitos que afecten la disciplina de los Institutos
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Armados, delitos contra la fe pblica y procedimientos por faltas (artculo 39 modificado por la Ley N 26677). En el esquema descrito de organizacin de la justicia militar, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica cumple una funcin limitada. En efecto, el artculo 4 de la Ley Orgnica de Justicia Militar establece que le corresponde: cia que se susciten entre los tribunales militares y los comunes.
militares
seguidos contra el Presidente de la Repblica, ministros, congresistas y miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, entre otros altos funcionarios. Asimismo, la Constitucin abre la posibilidad excepcional -y terica- del recurso de casacin en los casos en que los tribunales militares apliquen la pena de muerte (artculo 173) Esta ausencia de control por parte de la Corte Suprema no ha sido un rasgo permanente en el modelo de justicia militar peruano. As por ejemplo en 1906, la Ley N 272 estableci que las contiendas de competencia las deba dirimir la Corte Superior respectiva, y si uno de los contendientes era el Consejo de Oficiales Generales, corresponda hacerlo a la Corte Suprema, establecindose adems una
vis atractiva para la jurisdiccin civil (en caso de duda (...) se dar preferencia a
la jurisdiccin ordinaria). Por su parte, la Ley N 273 dispuso que la Corte Suprema conociera los recursos de nulidad y de reposicin contra ciertas
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resoluciones de la jurisdiccin castrense, adems de los procesos por delitos del ordenamiento penal militar contra altas autoridades del Estado y la Iglesia. Normas similares se mantuvieron en los Cdigos de 1939 (artculo 79) y 1950 (artculo 4), aunque se elimin la facultad de las Cortes Superiores para dirimir contiendas de competencia. Una ptica distinta fue acogida por la Ley Orgnica de Justicia Militar de 1963 que restringi la competencia de la Corte Suprema a la resolucin de las contiendas de competencia y al conocimiento de las causas contra altos funcionarios del Estado y la Iglesia. A nuestro juicio, en un ordenamiento donde las Fuerzas Armadas y Polica Nacional se encuentran subordinadas al poder civil, lo razonable es que la Corte Suprema mantenga su supremaca incluso para los miembros de las Fuerzas Armadas, funcionando como Corte de Casacin para todos los delitos juzgados por jueces o tribunales militares, en resguardo de la aplicacin e interpretacin uniforme del ordenamiento jurdico en general y del que concierne al debido proceso en especial. 4.2. Composicin de los tribunales militares De acuerdo a lo dispuesto por la Ley Orgnica de Justicia Militar, modificada por la Ley N 26677, los tribunales militares estn integrados por oficiales en actividad, en algunos casos pertenecientes al Cuerpo Jurdico Militar. Diversos cuestionamientos pueden presentarse sobre este tipo de conformacin. En primer lugar, determinar las razones por las cuales los integrantes de estos tribunales deben ser miembros de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. En segundo lugar, precisar si debe tratarse de oficiales en actividad o en retiro, y finalmente si todos sus miembros deberan contar con formacin jurdica. Un posicin bastante crtica respecto a la postura de que los magistrados sean militares, ha sido sustentada por el penalista argentino Alberto Bovino, para quien:
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La creacin de tribunales con competencia militar significa el reconocimiento de las particularidades del rgimen al que estn sometidas las personas que ostentan condicin militar, pero nada ms que eso. La idea de que estos tribunales estn integrados por militares es tan absurda como la que postulara que los tribunales que juzgaran delitos econmicos estn integrados por empresarios De otro lado,
respecto a la integracin de estos tribunales con oficiales en actividad la Corte Constitucional de Colombia ha sido muy enftica al sealar que ello afecta la imparcialidad e independencia del juzgador. Esto sucedi en la sentencia C-141/95 de 29 de marzo de 1995, dictada con motivo de la demanda presentada contra el artculo 656 del Cdigo Penal Militar, que regulaba la integracin del Consejo Verbal de Guerra segn el cual "los vocales y el fiscal deben ser oficiales en servicio activo". La Corte sostuvo que la norma cuestionada no se ajustaba a la Constitucin.
No se garantiza una administracin de justicia independiente e imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son oficiales en servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relacin de dependencia y subordinacin, un vnculo jerrquico con la institucin y especficamente con sus superiores jerrquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerrquico, que supone que aqullos estn sometidos a la obediencia debida a que alude el artculo 91 de la Constitucin Poltica. Es ms, la situacin de conflicto social que desde hace varios aos afronta el pas, en la cual son actores las fuerzas encargadas de preservar el orden pblico y los diversos grupos interesados en subvertir el orden institucional (guerrilla, paramilitarismo, etc.), hacen que aqullas, inmersas en la confrontacin e interesadas en su solucin, tengan que intervenir en las diferentes acciones represivas que para someter a los enemigos de dicho orden se requiere, y al mismo tiempo fungir como jueces de los excesos constitutivos de delitos que
puedan cometerse en desarrollo de las referidas acciones. De este modo, de alguna manera se acta no slo como agente directo o indirecto de la accin encaminada a cumplir la misin correspondiente para alcanzar las aludidas finalidades, las cuales pueden determinar el origen de la accin delictuosa, sino igualmente para juzgar la conducta de quienes siendo actores de dicha misin incurren en un delito. No quiere decir lo anterior, en manera alguna que la Corte presuma la parcialidad y la mala fe de los oficiales en servicio activo que ejercen la actividad concerniente a la administracin de justicia, sino que objetivamente y sin dudar de su buena voluntad no se dan las circunstancias que interna y externamente aseguran dicha independencia e imparcialidad. En otros trminos, stas se predican ms del rgano-institucin objetivamente considerado, que de las personas a las cuales se atribuye su funcin. La administracin de justicia no slo reclama un juez conocedor de la problemtica sobre la cual debe emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo justo, sino tambin de un juez objetiva e institucionalmente libre.
A partir de lo antes mencionado podemos concluir que no constituye un dogma que los tribunales militares deban necesariamente estar integrados por militares, pues bien podran stos estar conformados por magistrados civiles. En segundo lugar, genera dudas en torno a la indispensable imparcialidad e independencia del juzgador el hecho que los magistrados militares sean oficiales en situacin de actividad; para estos efectos, resulta sugerente pensar que el cargo corresponda a oficiales en situacin de retiro que carezcan de directa vinculacin con el comando. Finalmente, constituye una evidente garanta que los miembros de estos tribunales cuenten con una adecuada formacin jurdica.
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Una propuesta de reforma de la justicia militar en el Per debe abordar estos problemas en la mira de garantizar que los tribunales militares no se encuentren al margen de los principios que orientan la funcin jurisdiccional. 4.4. Casacin ante la Corte Suprema: conformacin de una Sala Penal especial Si bien la Constitucin impide la casacin ante la Corte Suprema, una propuesta de reforma constitucional debera permitir esta posibilidad. En esta direccin, una propuesta sugerente sera mantener la especialidad del juzgamiento de militares o policas, estableciendo que la Sala Penal respectiva de la referida Corte estar integrada por uno o ms oficiales del Cuerpo Jurdico Militar en situacin de retiro, del ms alto grado. Al respecto, cabe recordar que con el Cdigo de 1898 se conform un Consejo Supremo de Guerra y Marina mixto, con seis oficiales militares y los tres vocales menos antiguos de la Corte Suprema. Esta propuesta se encuentra recogida en el Derecho Comparado: por ejemplo, en Espaa funciona una Sala Penal Suprema Mixta, conformada por jueces civiles y militares; en Chile, en las Cortes Marciales participan dos Ministros (vocales) de las Cortes de Apelaciones comunes, uno de ellos presidindolas, Argentina sin y perjuicio Estados de las por facultades slo jurisdiccionales algunos y administrativas reservadas a la Corte Suprema. Tanto en este pas como en Colombia, Unidos, citar casos representativos, la Corte Suprema puede actuar como instancia de revisin de los fallos de los tribunales castrenses. Incluso, ese pareciera ser el sentido del artculo 1 de la Ley Orgnica de Justicia Militar, cuando prescribe que El poder de administrar Justicia Militar se ejerce: En tiempo de paz, por: - La Corte Suprema de Justicia.
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Una propuesta como la que se plantea tornara prcticamente innecesarias las contiendas de competencia, que se han mostrado como fuentes de tensin entre la institucionalidad militar y la civil, con el desgaste consiguiente ante la opinin pblica. Respecto a que los fines de mantener el orden, la moral y la disciplina podran verse afectados al revisarse en el fuero comn los delitos de militares, cabe decir que la casacin siempre sera a instancia de parte, que la legitimidad del juicio ante la institucin estara salvada por la presencia de uno o ms expertos del Cuerpo Jurdico Militar en la Sala Penal respectiva y que la majestad de la Corte Suprema debera ser garanta suficiente de la conservacin de esos valores. 5. EL DEBIDO PROCESO . JUSTICIA MILITAR Y DEBIDO PROCESO El desarrollo de la justicia militar en un Estado democrtico no puede estar ajeno a los principios que ste reconoce para que el juzgamiento de las personas sea respetuoso de sus derechos. De otro lado, la eficiencia y la moral de las fuerzas armadas se ven mejor aseguradas cuando se establece un equilibrio adecuado entre el mantenimiento del buen orden y la disciplina en las unidades militares, y el respeto de los derechos fundamentales de sus miembros. En este sentido, la vigencia de un debido proceso constituye pieza clave para una tutela efectiva de quienes se encuentran bajo la competencia de los tribunales militares. Precisamente, este ha sido uno de los cuestionamientos efectuados a la actuacin de la justicia militar. Y es que la exigencia de la disciplina castrense no puede desconocer ni sobreponerse a derechos de esta naturaleza, ms an si su mbito de competencia se extiende hacia civiles en los casos de traicin a la patria y terrorismo. Cabe indicar que los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes nomas prohben per se la existencia de tribunales militares, ni estipulan tampoco
qu funciones se les puede encargar. La compatibilidad de los tribunales militares con el derecho internacional depende de su conformidad con las garantas bsicas del debido proceso, previstas en los convenios respectivos. En este orden de ideas, tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14), as como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica (artculo 8), asignan lugar especial al debido proceso como verdadero derecho fundamental. La Constitucin peruana vigente hace lo propio en el artculo 139 inciso 3).
5. 1. Derechos bsicos La vigencia del debido proceso legal, que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin judicial, se pone en duda ante los procedimientos seguidos en los tribunales militares. a) Independencia La independencia de los tribunales del poder poltico es una de las condiciones elementales de la administracin de la justicia. Adems de una remuneracin adecuada, la inamovilidad de los jueces y su adecuada preparacin profesional son requisitos que tienden a asegurarla90. La presencia de estos requerimientos debe quedar de manifiesto en la composicin de los tribunales militares. As por ejemplo, el artculo 1 de la ley de reforma italiana de 1981 indica que: El estatuto jurdico, las garantas de independencia y el escalafonamiento de los
magistrados militares sern regulados por las disposiciones vigentes para los magistrados ordinarios en cuanto les sean aplicables.
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En esa misma direccin, la reforma de la legislacin penal militar espaola tambin trata de rodear a los tribunales militares de las garantas propias de una administracin de justicia independiente. En el Per, el artculo 23 de la Ley Orgnica de Justicia Militar (Decreto Ley N 23201) dispone que el Presidente y los Vocales de los Consejos son nombrados por Resolucin Suprema refrendada por el Ministerio del Sector pertinente, que permanecen en el cargo temporalmente (no menos de dos aos)91 y que por razn de necesidades urgentes del servicio, el tiempo de permanencia en el cargo puede ser reducido. En la misma direccin, el artculo 31 de la referida Ley, modificada por la Ley N 26677, establece que el Poder Ejecutivo designar a los Jueces Instructores Permanentes. Adicionalmente, de acuerdo al artculo 6 de la ley orgnica de Justicia Militar, modificado por la Ley N26677, la organizacin y composicin de la Justicia Militar no se ejerce am plenitud por verdaderos magistrados militares, sino que en ella cumplen una activa presencia los oficiales de armas y en actividad. Ms an, el artculo 347 del Cdigo de Justicia Militar, y el inciso 6) del artculo 12 de la Ley Orgnica de Justicia Militar otorgan al Consejo Supremo de Justicia Militar la facultad para cortar procedimientos en trmite y desviar a los procesados de la jurisdiccin predeterminada por la ley. De esta manera, se ven afectados el principio de independencia del tribunal, la especialidad y el conocimiento tcnico, por el sometimiento a la estructura jerrquica de mando en dichos tribunales. Esta situacin produce fundados cuestionamientos. En primer lugar, los jueces militares son designados por el Poder Ejecutivo. En segundo lugar, en su calidad de oficiales en actividad, siguen estando subordinados a sus superiores y obligados a respetar la jerarqua militar establecida. En consecuencia, la manera como llevan a cabo la tarea asignada jugar un rol decisivo en sus futuros ascensos, incentivos personales, as como la asignacin de servicios. Carecen adems de inamovilidad. Y finalmente, por razones de su profesin, los oficiales de armas no poseen la
formacin jurdica que se exige a un juez. Todo ello debilita la independencia de quienes ejercen el cargo de jueces militares. De esta manera, se hace imprescindible para el funcionamiento de una judicatura militar garante al mismo tiempo del cumplimiento de los deberes y la disciplina militares, as como de los derechos fundamentales de las personas sujetas a su jurisdiccin, que los tribunales militares estn absolutamente desligados de los mandos castrenses, tema que deber ser abordado en una necesaria reforma. b) Imparcialidad La imparcialidad supone que el tribunal o juez no tenga opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice y, en particular, no presuman la culpabilidad del acusado. A pesar de la imparcialidad subjetiva del juez -la cual se presume mientras no se pruebe lo contrario- el requerimiento de imparcialidad exige que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantas para eliminar cualquier duda sobre su posicin observada en el proceso93. As toma en cuenta la importancia de cmo se percibe el procedimiento judicial reiterando un principio establecido ya en la Edad Media en el derecho comn ingls que dice: Justice must not only be done, it must be
seen to be done. El juez militar despierta el temor de parcialidad por las

condiciones objetivas en las que desarrolla su funcin antes descritas. En cuanto a los civiles acusados de los delitos de traicin a la patria basta recurrir a lo que seala la Comisin Interamericana a saber que los tribunales militares, compuestos por oficiales que se encuentran comprometidos en la represin de los mismos delitos que juzgan, no ofrecen suficiente garanta de imparcialidad94. Esta situacin se vio agravada en tanto estuvo vigente el juzgamiento por jueces sin rostro, como fue observado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la cual consider que tal situacin afectaba los principios universales que garantizan un debido proceso. Adems, en lo que se refiere a las violaciones de los derechos humanos atribuidos a militares en funcin de servicio, por
ejemplo, el Grupo de trabajo sobre desapariciones forzadas ha reiterado en sucesivos informes que de acuerdo con su experiencia los tribunales militares contribuyen considerablemente a la impunidad95. c) Publicidad de los procesos Como destaca el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su recomendacin N13 la publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general. Slo en circunstancias excepcionales los tribunales tienen la facultad de excluir a la prensa y el pblico de la totalidad o de parte de los juicios. Por ello, cuando el artculo 5 del Decreto Ley N 25659 en concordancia con el artculo 13 f) del Decreto Ley N 25475, seala que en caso de traicin a la patria iniciado el juicio, ste se sustanciar siempre en audiencias privadas, no se encuentra conforme a los estndares internacionales. Los tratados internacionales son precisos al sealar que los procesos penales deben ser pblicos, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia (artculo 8 inciso 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) o segn el artculo 14 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos por consideraciones de moral, orden pblico seguridad nacional
en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las

partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. Cabe agregar que conforme al artculo 433 inciso 1) del Cdigo de Justicia Militar la accin penal es pblica pero la instruccin es reservada, salvo para el Fiscal, el inculpado y su defensor. Sin embargo, el Juez Instructor podr, respecto de estos
ltimos, mantener en reserva temporalmente, las pruebas o piezas de autos que crea conveniente para la eficacia de su investigacin. En la aplicacin de una norma de esta naturaleza se ha de respetar, adems, el principio de razonabilidad evitando ampliar en forma desproporcionada este tipo de reserva jurisdiccional. De otro lado, resulta de especial importancia que la propia ciudadana pueda hacer efectivo el derecho que le reconoce el artculo 139 inciso 20) de la Constitucin para analizar las resoluciones y sentencias judiciales. Para ello, resulta razonable proponer que las resoluciones finales dictadas por la justicia militar se publiquen para que puedan ejercerse a cabalidad derechos de esta naturaleza. d) Derecho al juez natural El derecho al juez natural pertenece a los derechos imprescindibles a un debido proceso pues trata de garantizar una adecuada administracin de justicia y con tal efecto asegurar a toda persona un proceso justo97. El derecho al juez natural rechaza la posibilidad que se asigne arbitrariamente un juez o tribunal para el caso concreto, es decir, se requiere que el juez que conoce el proceso haya sido designado con anterioridad segn reglas generales.
En palabras del Tribunal Constitucional espaol:
el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley resultara vulnerado si se atribuye indebidamente un asunto determinado a una jurisdiccin especial y no a la ordinaria, de tal modo que el conocimiento por parte de la jurisdiccin militar de una cuestin que cae fuera del mbito de su competencia supone no slo la transgresin de las reglas definidoras de dicho mbito, sino tambin la vulneracin del mencionado derecho constitucional
El artculo 347 del Cdigo de Justicia Militar y el artculo 12 inciso 6) de la Ley Orgnica de Justicia Militar, permiten la afectacin de este derecho cuando
precisan que el Consejo Supremo puede trasladar los juicios militares de una zona a otra, en cualquier estado del procedimiento, a pedido de parte o de oficio, cuando a su juicio el inters general de la justicia as lo exija, por lo que convendra su revisin. e) Defensa Entre los derechos bsicos del procesado figura evidentemente el derecho de defensa que implica segn el artculo 8 inciso 2) e) de la Convencin Americana y el artculo 14 inciso 3, b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el reconocimiento al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa. La eficacia de la defensa exige que sta sea tcnica, es decir, prestada por un profesional en Derecho. En ese sentido, la satisfaccin del derecho de defensa, as como la de los fines generales de la justicia penal militar requiere la modificacin del artculo 81 de la Ley Orgnica de Justicia Militar, que permite que el defensor de los encausados sea un oficial no letrado. Cabe anotar que el artculo 429 del Cdigo de Justicia Militar prev un plazo de sesenta das para la instruccin el cual puede ser prorrogado; sin embargo, tratndose de los casos en que los tribunales militares conocen del delito de traicin a la patria el Juez instructor expedir sentencia en el trmino mximo de diez das (artculo 1 del Decreto Ley 25708). Adems, conforme al artculo 5 del Ley Decreto N 25659 en concordancia con el artculo 13 inciso f) del Decreto Ley N 25475, iniciado el juicio, ste se sustanciar dentro del trmino mximo de cinco das naturales. La excepcional brevedad de los procesos en casos de traicin a la Patria restringe la posibilidad real de preparar una defensa adecuada. El derecho de defensa comprende el derecho a estar presente en el proceso. Los artculos 575 del Cdigo de Justicia Militar reservan a los militares el derecho de estar presentes en el proceso. Sin embargo, este derecho fue dejado de lado por
el artculo 1 del Decreto Ley N 25728 segn el cual para el juzgamiento de los delitos de terrorismo y de traicin a la Patria, dada la naturaleza de stos y el grave dao que causan al pas, los rganos jurisdiccionales correspondientes estaban facultados para condenar en ausencia a quienes sean responsables de la comisin de estos ilcitos penales. Esta norma afectaba gravemente el derecho de defensa, y en la actualidad se encuentra derogada. De otro lado, el derecho de defensa tambin comprende el derecho de interrogar y de obtener la comparencia de los testigos como lo destaca el artculo 8 inciso 2, f) del Pacto de San Jos y artculo 14 inciso 3, e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estos derechos, fuera de complementar la regla de la carga de prueba, tienen como objeto una defensa eficaz. En ese sentido, el artculo 2 inciso b) del Decreto Ley N 25744 segn el cual en la Instruccin y en el Juicio no se podr ofrecer como testigos a quienes, por razn de su funcin, hayan intervenido en la elaboracin del atestado policial ni a los miembros de las Fuerzas Armadas cuando lo hayan capturado y detenido, parecera que no se encuentra conforme con la vigencia del derecho de defensa. f) Recurso ante tribunal superior. Prohibicin de la reformatio in peius Otro aspecto esencial es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia que imponga un gravamen irreparable o cuando este gravamen afecte los derechos o libertades fundamentales, como es la libertad personal. Por ello, los artculos 14 del Pacto Internacional y 8 de la Convencin Americana confieren a toda persona declarada culpable de un delito el derecho de recurrir del fallo y la pena que se haya impuesto a un tribunal superior. Este derecho estara restringido por el artculo 2 del Decreto Ley N 25708, segn el cual en los delitos de traicin a la patria slo procede el recurso de nulidad ante el Consejo Supremo de Justicia Militar cuando la pena impuesta sea la cadena perpetua o privativa de libertad de treinta (30) o ms aos.
De otro lado, afecta el debido proceso el hecho que el superior ante la apelacin de una resolucin en la cual se absolvi al acusado o se le redujo la pena, modifique tal situacin y en vez de confirmar la decisin impugnada o reducir la pena, decida condenar o ampliarla. Una autorizacin legal que habilite la reformatio in peius afecta estos principios bsicos y se viene presentando ante los tribunales militares. Esta situacin se present, por ejemplo, cuando el Consejo Supremo de Justicia Militar increment la sancin al abogado del suboficial del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, Leonor La Rosa. Esto es as por cuanto el derecho de recurrir el fallo est diseado como un medio de defensa del encausado y no como un mecanismo de revisin per se de lo ya resuelto. Efectivamente, el derecho a la doble instancia perdera su sentido si al ejercerlo se corre el riesgo de una agravacin de la condena. En algunos ordenamientos este principio est recogido incluso para procedimientos sancionatorios no judiciales, como en los Estados Unidos, donde la autoridad que conoce de la apelacin de un castigo no judicial no puede aplicar un castigo mayor al que se impuso originalmente. Distinto es el caso de que la otra parte tambin apele, en cuyo supuesto la segunda instancia podra resolver en cualquier sentido, por derivacin del principio de igualdad de armas, que busca garantizar la igualdad procesal de las partes. g) Non bis in idem. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Este principio, reconocido por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8 inciso 4), busca evitar un doble proceso y por lo tanto un doble perjuicio para quienes son sometidos a la competencia de los jueces penales y son absueltos por ellos.
A diferencia de la frmula utilizada por otros instrumentos de proteccin de derechos humanos, que prohiben el doble juzgamiento por los mismos delitos (por ejemplo, el artculo 14 inciso 7 Del Pacto Internacional Derechos Civiles y Polticos), en el hemisferio americano se ha optado por la prohibicin de doble juicio por los mismos hechos. De esta manera, adems de proteger al procesado de una persecucin penal mltiple, se castiga la imprudencia del Estado por haber sometido a una persona a un estado de afliccin innecesaria. Este principio, a juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue afectado por los organismos jurisdiccionales peruanos a partir de la vigencia conjunta de los Decretos Leyes 25475 y 25659, sobre delitos de terrorismo, y traicin a la patria (terrorismo agravado), en la medida que:
se refieren a conductas no estrictamente delimitadas, por lo que podran ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro, segn los criterios del Ministerio Pblico y de los jueces respectivos y ( ...) de la propia Polica.102
Agreg la Corte Interamericana que en el caso de la seora Mara Elena Loayza Tamayo, ella:
fue absuelta por el delito de traicin a la patria por el fuero militar, no slo en razn del sentido tcnico de la palabra absolucin, sino tambin porque el fuero militar, en lugar de declararse incompetente, conoci de los hechos, circunstancia y elementos probatorios del comportamiento atribuido, los valor y resolvi absolverla. De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada (...) en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por los que haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el Estado peruano viol el artculo 8.4 de la Convencin Americana
En consecuencia, se hace necesario efectuar una pronta evaluacin de esta situacin, mxime cuando las razones excepcionales que quizs explicaron la regulacin de estos delitos actualmente vienen siendo superadas.
De esta manera, puede apreciarse que la vigencia de un debido proceso y de las llamadas garantas procesales ante los tribunales militares en muchos aspectos no se encuentra presentes, afectndose el estndar bsico que exigen los pactos internacionales sobre derechos humanos. Vista esta situacin, est emergiendo un consenso entre instituciones internacionales de restringir drsticamente las competencias jurisdiccionales que se otorgan a los tribunales militares, As lo indica la Declaracin Universal sobre la Independencia de la Justicia en el artculo 6. 2 apartado e): La competencia de los tribunales militares estar a los delitos militares cometidos por miembros de las fuerzas armadas. En este sentido, la Comisin Interamericana ha precisado que:
las limitaciones derivadas de la estructura y composicin de los tribunales militares, slo pueden ser jurdicamente justificadas por la naturaleza verdaderamente excepcional de las situaciones en que estos tribunales puedan actuar: La intervencin generalizada y prcticamente rutinaria de los tribunales militares de tiempo de paz en la consideracin de una muy ampliada categora de conductas, constituye, necesariamente una extralimitacin de los fines para los cuales ellos son contemplados. An as, no slo la existencia de situaciones excepcionales y limitadas en el tiempo y en el espacio justifican la intervencin de estos tribunales; es necesario, adems, que existan claras interrelaciones institucionales que permitan controlar tanto la elaboracin normativa que tiende a asignarles jurisdiccin como el ejercicio de las potestades de las que se encuentran investidos.
4.2. Proceso acusatorio y justicia militar Un aspecto que contribuira al desarrollo eficiente y a la vez garantista de la justicia militar, consiste en la introduccin de las tcnicas del sistema acusatorio, frente a las caractersticas inquisitivas que actualmente predominan en el proceso penal militar previsto por el Cdigo de Justicia Militar.
Como se sabe, en el sistema inquisitivo, el rgano que dirige la investigacin -que est a cargo del Poder Judicial- es el mismo que dicta sentencia, lo que podra afectar la imparcialidad del juzgador. El representante del Ministerio Pblico fundamentalmente limita sus actuaciones a la presentacin de la denuncia con la que se inicia el proceso y al sostenimiento de la acusacin ante el tribunal que ha de sentenciar. Los problemas que presenta el procedimiento inquisitivo vienen siendo resueltos en Amrica Latina a travs de la introduccin de una serie de tcnicas inspiradas en el llamado sistema acusatorio. Estas tcnicas estn diseadas para fortalecer la imparcialidad del juzgador y equilibrar las posibilidades de defensa del procesado con los poderes que corresponden al Fiscal de la causa, en quien debe concentrarse el peso de la carga de la prueba. Todo esto permite que el juez que primeramente conoce la causa, tras evaluar los argumentos de la defensa conjuntamente con el contenido del dictamen final sea el que resuelva, realizndose de mejor manera los principios de inmediacin y celeridad procesal en materia penal. Cabe indicar que la generalidad de la doctrina reconoce que los principios de publicidad, oralidad, inmediacin y mnima probanza, entre otros se encuentran mejor garantizados en un sistema que incorpora tcnicas acusatorias. A travs de ellas, adems, la reforma del proceso penal militar podra ponerse al nivel de las reformas que se estn desarrollando en el mbito procesal penal en toda Amrica Latina. Por ello, sera conveniente que un proceso de reforma de la justicia militar se inspire en el sistema acusatorio que introduce el Cdigo Procesal Penal y deje de lado el procedimiento inquisitivo que ahora la informa.
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4.3. Garantas constitucionales: procedencia del hbeas corpus La Constitucin vigente, de manera similar a lo dispuesto por la Carta anterior, reconoce a los procesos de hbeas corpus y amparo como instrumentos jurisdiccionales destinados a proteger los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. El desarrollo que estas garantas han tenido en otros pases, por ejemplo, en Espaa y Colombia ha contribuido a precisar los alcances y limitaciones de la justicia militar y su concordancia con los principios y derechos constitucionales. Las autoridades, funcionarios o personas no pueden sentirse ajenas al respeto de estos procesos, que tratan de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Sin embargo, con motivo de diversas sentencias dictadas por la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declararon fundadas sendas demandas de hbeas corpus presentadas contra el Consejo Supremo de Justicia Militar a favor del General EP, en situacin de retiro, Rodolfo Robles y del Capitn, en situacin de retiro, Gustavo Cesti, no slo se suscit un debate sobre la vigencia de este proceso constitucional ante la justicia militar sino tambin se cuestion la actuacin de los magistrados de dicha Sala. En concreto, se discuta si proceda acudir a este proceso cuando un tribunal militar ordenaba la detencin de una persona a quien constitucionalmente no poda juzgar. Algunos sostuvieron que conceder el hbeas corpus en tales supuestos constitua no slo un grave error jurisdiccional sino, incluso, poda configurar un delito105. No compartimos una interpretacin de esta naturaleza; es ms, consideramos que ella colisiona con la Constitucin. En efecto, somos de la opinin que el hbeas corpus si procede en tales circunstancias. Conforme al artculo 200 inciso 1) de la Constitucin, el hbeas corpus procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos. Desde esta perspectiva, el citado dispositivo comprende a toda autoridad incluyendo, por cierto, a los miembros de los tribunales militares. En efecto, una adecuada interpretacin de la Constitucin no puede permitir la existencia de autoridades, rganos o instituciones exentas del control jurisdiccional. As lo ha entendido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al considerar que:
esta accin puede intentarse contra los actos de cualquier autoridad, funcionario o persona. El objeto de este artculo no es otro que el de defender los derechos fundamentales de las personas con abstraccin de cualquier consideracin sobre quin es el que amenaza o vulnera el derecho fundamental. Ni la Convencin ni la Constitucin del Per consignan excepcin alguna en razn de la persona que vulnera o amenaza el derecho a la libertad individual; por lo que comprende a todos, incluso a los funcionarios militares
El cuestionamiento de una decisin jurisdiccional no cierra automticamente la puerta al hbeas corpus, sencillamente porque aquel s procede contra las resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular, conforme lo seala en forma expresa el artculo 6 inciso 2) de la Ley N 23506, Ley de hbeas corpus y amparo, que data de 1982. La jurisprudencia nacional ha interpretado dicha expresin entendiendo que alude a la existencia de un debido proceso, es decir, si una resolucin judicial no ha emanado de un debido proceso procede acudir a las llamadas acciones de garanta. As por ejemplo, la Corte Superior de Justicia de Lima declar fundada una demanda de hbeas corpus iniciada por Lauso Sartorelli y otro contra el 12 Juzgado Civil de Lima; igualmente. El Tribunal Constitucional declar fundada una demanda de hbeas corpus contra una resolucin judicial arbitraria108. En consecuencia, si se vulnera en forma manifiesta la libertad individual en un proceso judicial irregular o indebido, procede acudir al hbeas corpus.
Cabe recordar que el derecho al juez natural o derecho al juez predeterminado por la ley - reconocido por el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin y el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos- que forma parte del debido proceso, puede verse afectado cuando asume competencia un juez militar sobre un supuesto delito que corresponde a la justicia civil. As lo ha reconocido constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol en diversas ocasiones, como por ejemplo en sus derecho al juez natural-, procede acudir al hbeas corpus. Esto es lo que sucedi en el caso del Capitn (r) Gustavo Cesti pues al ser un oficial en retiro, los tribunales militares carecan de competencia para juzgarlo y ordenar su detencin. Ms an, porque el delito que se le imputaba -defraudacin de una suma de dinero- es un delito comn y no uno de funcin. Algunos han sostenido que en estos casos el hbeas corpus no procede pues para cuestionar asuntos de competencia entre fueros la va pertinente es la contienda de competencia. No es exacto. En primer lugar, pues antes de acudir al hbeas corpus no existe obligacin legal -ni constitucional- de agotar instancias previas, ni siquiera de ndole administrativa. Y, en segundo lugar, pues en el hbeas corpus tampoco existe obligacin de que el quejoso acuda a otra va judicial -paralelacomo podra ser la contienda de competencia. De esta manera, queda claro que el acceso al hbeas corpus es libre, y la decisin de utilizarlo recae solamente en el justiciable. As tambin lo entendi la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: La alegacin del Gobierno del Per respecto a que este debate debi
seguirse por otra va procesal est en abierta contradiccin con lo dispuesto en el inciso 6 del artculo 7 de la Convencin en tanto que establece que el recurso para la determinacin de la legalidad de un acto o una amenaza de la privacin de la libertad personal no puede ser restringido o abolido. La interpretacin que plantea el fuero militar peruano y que ha sido reproducida en la respuesta del Estado del Per es incompatible con lo sealado en el artculo 29.a de la Convencin. (...)
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La pretensin de obligar al trnsito de una contienda de competencia (...), equivale a abolir esta prescripcin de la Convencin, o, cuando menos, a restringirla severamente con dao para el derecho de la libertad individual, lo que obviamente es inconciliable con lo dispuesto por el artculo 25 de la Convencin y con el artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per, ya que ambas normas no hacen distinciones al respecto109 Cabe agregar que la finalidad del hbeas corpus no
consiste en determinar la responsabilidad penal de la persona a favor de quien se interpone. A travs de este proceso constitucional slo se verifica si existe amenaza o violacin de la libertad individual y, en caso que sta se constate, disponer judicialmente se repongan las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho en cuestin. No debe interpretarse que la vigencia de la libertad individual y la eficacia de una sentencia de hbeas corpus dictada contra la orden de un tribunal militar trata de exonerar al quejoso del juzgamiento correspondiente por los presuntos delitos cometidos. Lo nico que pretende es que la responsabilidad penal la determine el juez ordinario competente. Por lo dems, el artculo 139 inciso 1) de la Constitucin reconoce la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, precisando que no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. Agrega el artculo 173 del texto constitucional que en caso de delito de funcin los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. De esta manera, los referidos dispositivos definen la competencia de los tribunales militares a partir de la nocin de delito de funcin. Las normas citadas no se refieren en forma expresa al proceso de hbeas corpus y, evidentemente, no establecen que ste no proceda frente a las decisiones de la justicia militar.
Asimismo, tratndose del hbeas corpus carece de sustento constitucional sostener que la Corte Suprema es la instancia que debe determinar cul es el rgano jurisdiccional competente, es decir, si conocer de ste proceso le corresponde a la justicia ordinaria en rigor, constitucional o a la justicia militar. Sencillamente porque el hbeas corpus slo puede ser tramitado ante el Poder Judicial y, cuando la resolucin es denegatoria, ante el Tribunal Constitucional. Y es que en el ordenamiento jurdico peruano, los tribunales militares carecen de competencia para tramitar el hbeas corpus. Adicionalmente, la experiencia comparada evidencia que la justicia militar no se encuentra ajena a la procedencia del hbeas corpus cuando en forma manifiesta se afecte la libertad individual. As lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia norteamericana al precisar que:
las condenas de las cortes marciales militares estn sujetas a la revisin colateral por los tribunales civiles federales en las peticiones de mandamientos de hbeas corpus, cuando se sostiene que la corte marcial procedi sin jurisdiccin, o que fueron violados derechos constitucionales bsicos, o que se han presentado circunstancias excepcionales que son tan invalidantes que determinan una flagrante injusticia.
Por tanto, las resoluciones dictadas por los tribunales militares pueden ser cuestionadas a travs del hbeas corpus: Dichos organismos no se encuentran al margen del control constitucional y, por ende, deben acatar las resoluciones de hbeas corpus. Su incumplimiento vulnera el artculo 200 inciso 1) de la Constitucin, que reconoce al hbeas corpus como garanta constitucional, as como el respeto al debido proceso reconocido por el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin. En efecto, como lo indic el Tribunal Constitucional111, Tendra
razn de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni ejecutar la sentencia?. No sera un debido proceso. Asimismo, la inobservancia de una
sentencia de hbeas corpus afecta la vigencia del principio democrtico que exige que todas las instituciones estatales respeten las decisiones judiciales firmes. Este incumplimiento, tambin vulnera expresas declaraciones y tratados internacionales aprobados por el Estado peruano que, de acuerdo con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, deben ser obligatoriamente tomados en cuenta para interpretar los derechos que la Constitucin reconoce. Estos instrumentos internacionales garantizan que toda persona cuente con un recurso efectivo ante los tribunales para la tutela de sus derechos. As lo dispone el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 2 inciso 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y los artculos 7, prrafo 6) y 25, prrafo 1) de la Convencin Americana de Derechos Humanos. De esta manera, carece de base constitucional cerrar la puerta al proceso de hbeas corpus contra aquellas resoluciones de los tribunales militares que afecten en forma manifiesta la libertad individual y el debido proceso. Por el contrario, autorizarlo en estos casos, contribuir a acercarnos a una justicia militar respetuosa de los derechos constitucionales y comprometida con los valores democrticos. El aporte de las garantas constitucionales al proceso de democratizacin de la justicia militar que se aprecia en pases como Espaa y Colombia, se enfrent con la negativa de los tribunales militares del Per de acatar la orden judicial de hbeas corpus y las recomendaciones de la Defensora del Pueblo en el caso del Sr. Gustavo Cesti. En esta caso, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos a travs de su Informe N 45/97, aprobado el 16 de octubre de 1997 ha recomendado la inmediata ejecucin de la referida resolucin judicial, pues el Estado peruano ha afectado sus derechos al debido proceso y a la libertad individual.
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JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL 3. IMPARCIALIDAD Y COMPOSICIN DE LOS TRIBUNALES MILITARES
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N C-141/95, Sala Plena, Santaf de Bogot, 29 de marzo de 1995, Demanda de Inconstitucionalidad contra el artculo 656 del Decreto Ley 2550 de 1988 "por el cual se expide el Nuevo Cdigo Penal Militar", interpuesta por Nelson Rafael Cotes Corvacho, magistrado ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. (...)
II. ANTECEDENTES. El ciudadano Nelson Rafael Cotes Corvacho, en ejercicio de la accin de inconstitucionalidad prevista en el artculo 241 de la Constitucin Poltica, solicita a esta Corporacin declarar inexequible el artculo 656 del Decreto Ley 2550 de 1988 "por el cual se expide el Nuevo Cdigo Penal Militar".Una vez cumplidos todos los trmites que ordena la Constitucin Poltica y la Ley para este tipo de acciones, y odo el concepto del seor Procurador General de la Nacin, procede la Corporacin a dictar sentencia. III. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA. El tenor literal de las disposiciones demandadas es el siguiente:
"DECRETO 2550 DE 1988 (diciembre 12) "Por el cual se expide el Nuevo Cdigo Penal Militar" "Artculo 656. Integracin del Consejo Verbal de Guerra. El Consejo Verbal de Guerra se integrar as: "Un presidente, tres vocales elegidos por sorteo, un fiscal, un asesor jurdico y un secretario. "El presidente, los vocales y el fiscal deben ser oficiales en servicio activo o en retiro, superiores en grado o antigedad del procesado. El secretario ser un oficial en servicio activo, cuando se juzgue a
oficiales, o un militar o polica de cualquier graduacin, tambin en servicio activo, en los dems casos".
Lo subrayado es lo demandado. IV. LA DEMANDA. 1. Normas constitucionales que se consideran vulneradas. A juicio del actor, la norma acusada resulta violatoria de los artculos 29, 228, 229 y 236 de la Constitucin Poltica. (...) VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. (...) 2. La administracin de justicia en la Constitucin Poltica. 2.1. Aspectos generales. En la Constitucin de 1991 la justicia es regulada como un valor esencial del orden poltico, econmico y social justo que instituye el Estado Social de Derecho, necesario para la convivencia pacfica, garantista de los derechos de las personas y regulador y controlador del poder estatal. Su realizacin operativa se confa a la rama jurisdiccional, la cual constituye una institucin orgnica y funcional. Segn el artculo 116 de la Constitucin Poltica administran justicia: la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales, los jueces y la Justicia Penal Militar. Excepcionalmente y bajo los condicionamientos prescritos por dicha norma, se ha conferido la misin de administrar justicia al Congreso, a determinadas autoridades administrativas y a los particulares. Asmismo, la Constitucin extiende la funcin de administrar justicia, al regular las jurisdicciones especiales, a las autoridades de los pueblos indgenas y a los jueces de paz (arts. 246 y 247 C.P.). 2.2. La Justicia Penal Militar.
Existen en el mundo diferentes modelos de justicia penal militar: i) los modelos que insertan la justicia militar dentro de la estructura de mando, los cuales evolucionaron en el sentido de consagrar las garantas propias del debido proceso, y de introducir elementos de profesionalizacin con respecto a la composicin del rgano jurisdiccional; ii) los modelos que reconocen la separacin de la justicia penal militar, independiente de la estructura de mando, unas veces articulada al poder ejecutivo y otras integrada exclusivamente a la rama jurisdiccional; y iii) los modelos que implican una absorcin de la justicia militar por la justicia ordinaria (Alemania y Francia). En Colombia la estructuracin constitucional de la Justicia Penal Militar responde a un modelo intermedio que se soporta sobre el reconocimiento constitucional de la institucin del llamado fuero militar (art. 221 C.P.), justicia que est integrada por elementos orgnicos y funcionales, objetivos y subjetivos, cuya manifestacin concreta se encuentra en la existencia de un rgano jurisdiccional independiente e imparcial -Cortes Marciales o Tribunales Militares- encargado de juzgar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo -fuerzas militares y polica nacional- en relacin con el mismo servicio, y con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar. No puede entenderse el fuero militar asociado, como en el pasado, a la idea de privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia especial para el juzgamiento de los miembros de la fuerza pblica por los delitos que cometan con ocasin del servicio que cumplen, en condiciones materiales y jurdicas diferentes frente a las dems personas sobre las cuales recae en un momento dado la accin punitiva del Estado que favorezca la impunidad, pues ello implicara el otorgamiento de un trato particularizado, contrario al principio de igualdad y a la idea de justicia. Pero dicho fuero s debe ser considerado bajo la perspectiva de la existencia de un rgano jurisdiccional independiente e imparcial -las competentes Cortes Marciales
o Tribunales Militares- que es el juez natural a quien constitucional y legalmente se le ha confiado la misin del juzgamiento de los referidos delitos. Dicho rgano, si bien pertenece al sistema de la administracin de justicia desde el punto de vista material, pues su misin es ejercer la funcin jurisdiccional en un campo y materias especficos, no est adscrito a la justicia ordinaria an cuando no se excluye la posibilidad de la articulacin funcional con aquella (art. 235-1-7 C.P.), como sucede en la prctica, porque corresponde a la Corte Suprema de Justicia Sala Penal- conocer del recurso de casacin contra determinadas sentencias dictadas por los Tribunales Militares (art.435 del Cdigo Penal Militar). En cuanto a la conformacin del rgano, bajo una concepcin meramente semnticade la expresin "Cortes Marciales o Tribunales Militares" empleada por el artculo 221,y un entendimiento equivocado de lo que es el fuero militar, se ha afirmado por algunos que stos slo pueden estar integrados por militares. Analizadas desde una perspectiva sistemtica las normas constitucionales que constituyen los pilares bsicos de la administracin de justicia, se infiere que la funcin del rgano habilitado para ejercer la actividad jurisdiccional tiene los siguientes caracteres: - Es funcin pblica, porque emana de rganos que ejercen una funcin estatal que est al servicio de los intereses generales. - Es funcin autnoma e independiente y, por tanto, ajena a las interferencias de las otras ramas del poder pblico. Sus decisiones, por consiguiente, son independientes. igualmente
- Es funcin desconcentrada y autnoma. - Es funcin universal, porque todos tienen derecho a acceder a ella. - En la actuacin del rgano prevalece el derecho sustancial sobre el procesal o adjetivo; ella est sometida, al igual que el ejercicio de la funcin administrativa, a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y salvo las excepciones legales, al de la publicidad.
- El producto de la funcin, las providencias judiciales, est sujeto inexorablemente al imperio de la ley, aunque como criterios auxiliares de la actividad judicial puedan utilizarse "la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina". - Es funcin reglada, en cuanto a que la actividad judicial debe adecuarse a los principios, valores y derechos constitucionales, entre ellos, los que conciernen con las garantas a que aluden los artculos 28 a 35 de la Constitucin Poltica. Hechas las precisiones precedentes, necesariamente hay que concluir que el rgano jurisdiccional al cual se le ha confiado la misin de ejercer la Justicia Penal Militar, aun cuando se presenta como un poder jurisdiccional especfico, est sometido a la Constitucin al igual que todo rgano que ejerza competencias estatales (arts. 1, 2, 4, 6, 123 y 124 de la. C.P.). Por consiguiente, su organizacin y funcionamiento necesariamente debe responder a los principios constitucionales que caracterizan a la administracin de justicia. 3. El caso en estudio. El aparte de la norma que se demanda, pertenece al artculo 656 del Cdigo Penal Militar, que regula la integracin del Consejo Verbal de Guerra. La acusacin se concreta a la expresin: " los vocales y el fiscal deben ser oficiales en servicio
activo ".
Para la Sala el aparte normativo que se demanda no se ajusta a la Constitucin Poltica. En efecto: No se garantiza una administracin de justicia independiente e imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son oficiales en servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relacin de dependencia y subordinacin, un vnculo jerrquico con la institucin y especficamente con sus superiores jerrquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerrquico, que
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supone que aqullos estn sometidos a la obediencia debida a que alude el artculo 91 de la Constitucin Poltica. Es ms, la situacin de conflicto social que desde hace varios aos afronta el pas, en la cual son actores las fuerzas encargadas de preservar el orden pblico y los diversos grupos interesados en subvertir el orden institucional (guerrilla, paramilitarismo, etc.) hacen que aqullas, inmersas en la confrontacin e interesadas en su solucin, tengan que intervenir en las diferentes acciones represivas que para someter a los enemigos de dicho orden se requiere, y al mismo tiempo fungir como jueces de los excesos constitutivos de delitos que puedan cometerse en desarrollo de las referidas acciones. De este modo, de alguna manera se acta no slo como agente directo o indirecto de la accin encaminada a cumplir la misin correspondiente para alcanzar las aludidas finalidades, las cuales pueden determinar el origen de la accin delictuosa, sino igualmente para juzgar la conducta de quienes siendo actores de dicha misin incurren en un delito. No quiere decir lo anterior, en manera alguna que la Corte presuma la parcialidad y la mala fe de los oficiales en servicio activo que ejercen la actividad concerniente a la administracin de justicia, sino que objetivamente y sin dudar de su buena voluntad no se dan las circunstancias que interna y externamente aseguran dicha independencia e imparcialidad. En otros trminos, stas se predican ms del rgano-institucin objetivamente considerado, que de las personas a las cuales se atribuye su funcin. La administracin de justicia no slo reclama un juez conocedor de la problemtica sobre la cual debe emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo justo, sino tambin de un juez objetiva e institucionalmente libre. Esta Corporacin al declarar la inexequibilidad de algunos apartes del artculo 374 del estatuto al cual pertenece el aparte de la norma demandada, en relacin con la posibilidad de que la defensa en
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el proceso penal militar pudiera estar confiada a un oficial de las fuerzas militares o de la polica nacional, en servicio activo, dijo lo siguiente: "Bajo estas consideraciones, tampoco es admisible que el abogado defensor sea al mismo tiempo oficial en servicio activo, puesto que la Corte encuentra que no obstante la existencia de la nocin constitucional de la jurisdiccin penal militar que se desprende del citado artculo 221 de la Constitucin, como categora normativa de creacin de esta especial jurisdiccin y que remite al Cdigo Penal Militar el establecimiento de las prescripciones con arreglo a las cuales las cortes marciales o tribunales militares conocen de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, la Carta no permite la incorporacin de un elemento como el que plantea en una de sus interpretaciones la disposicin acusada, segn el cual en los procesos penales militares el cargo de defensor podra ser desempeado por un oficial de las Fuerzas Militares o de la Polica Nacional en servicio activo, desde luego, aunque el defensor sea un abogado habilitado cientfica y tcnicamente para adelantar la defensa y la asistencia del sindicado. Ocurre que la mencionada calidad de militar en servicio activo resulta incompatible con los elementos de la nocin de defensa tcnica a que se refiere el artculo 29 de la Carta, puesto que como tal el funcionario de las Fuerzas Militares se debe a una permanente relacin jerrquica, propia de las estructuras orgnicas de aquella naturaleza, y debe cumplir como militar con la orden del superior; sta lo exime de responsabilidad y, por tanto, con la investidura que confiere el servicio activo puede reducir la autonoma, la independencia y la capacidad de deliberacin que reclama el carcter tcnico de la defensa que garantiza la Constitucin. As las cosas, es preciso asegurar la absoluta independencia cientfica y tcnica de la actividad del defensor, impidiendo la confusin de cargos y funciones en esta materia". "La Corte encuentra que en la Carta existe este lmite en relacin con la posibilidad que establece la disposicin acusada, y considera, de una parte que la
defensa y la asistencia penales no pueden adelantarse por quien no sea abogado y, de otra, que el militar en servicio activo no puede ser abogado defensor, pues est sometido a una relacin jerrquica inadmisible con aquel encargo". "Comparte la Corte las apreciaciones del Ministerio Pblico en cuanto hace a la falta de independencia de los oficiales a los que se refiere la disposicin acusada, y su relacin con la hipottica violacin a las garantas constitucionales del sindicado en razn de la obediencia debida a los superiores, puesto que la formacin profesional previa y concurrente no es factor suficiente de reforzamiento de uno de los elementos de la defensa, como lo es la independencia y el compromiso con los derechos del defendido. Obviamente, situaciones como las descritas por el Seor Procurador, se pueden presentar en el desarrollo de los acontecimientos de la vida ordinaria, pero es funcin de todos los rganos judiciales y de control asegurar el cabal respeto de los derechos de todos los ciudadanos, y ello es razn suficiente para conducir a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada". En conclusin, la Corte reconoce que la Constitucin Poltica establece de manera expresa e inequvoca la existencia de la Justicia Penal Militar y del respectivo Cdigo Penal Militar, los cuales le dan sustento legtimo al fuero. Sin embargo, es igualmente claro que la Justicia Penal Militar y las normas que la regulan deben sujetarse a los principios de independencia, imparcialidad y objetividad, inherentes al debido proceso y al ejercicio de la funcin jurisdiccional. Es indubitable entonces, que la norma preconstitucional, en cuanto habilita a los oficiales en servicio activo para actuar como vocales o fiscales dentro de los Consejos Verbales de Guerra, no se aviene con la preceptiva constitucional (arts. 209 y 228 C.P.) que garantiza la autonoma y la imparcialidad del juez. En tal virtud, se declarar inexequible la expresin " en servicio activo o " del inciso 2o de la norma demandada. No desconoce la Corte las repercusiones de su sentencia en la organizacin y funcionamiento de la Justicia Penal Militar. Sin embargo,
corresponde al legislador disear un modelo de Justicia Penal Militar que se halle acorde con los preceptos de la Constitucin Poltica. Conforme a la Sentencia C-113/932 , segn la cual corresponde a la Corte la facultad de sealar los efectos de sus propios fallos, en la parte resolutiva se expresar que la sentencia tiene efectos hacia el futuro y slo con respecto a los nuevos procesos que den lugar a Consejos Verbales de Guerra y que se inicien a partir de la fecha de su ejecutoria. VII. DECISION. En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, Sala Plena, odo el concepto del Procurador General de la Nacin, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE : PRIMERO: Declrase INEXEQUIBLE la expresin "en servicio activo o " del inciso 2 del artculo 656 del Decreto 2550 de 1988 por el cual se expide el Nuevo Cdigo Penal Militar. SEGUNDO: Esta sentencia tiene efectos hacia el futuro y slo con respecto a los nuevos procesos que den lugar a Consejos Verbales de Guerra y que se inicien a partir de la fecha de su ejecutoria. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, Presidente; JORGE ARANGO MEJIA; ANTONIO BARRERA CARBONELL; EDUARDO CIFUENTES MUOZ; CARLOS GAVIRIA DIAZ; HERNANDO HERRERA VERGARA; ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO; FABIO MORON DIAZ; VLADIMIRO NARANJO MESA; MARTHA SACHICA DE MONCALEANO, Secretaria General
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JURISPRUDENCIA NACIONAL. 1. JUZGAMIENTO DE CIVILES POR TRIBUNALES MILITARES: JUEZ COMPETENTE, PRESUNCIN DE INOCENCIA Y NON BIS IN IDEM Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 17 de Septiembre de 1997. Caso Loayza Tamayo. Puntos XIV y XV.
En el caso Loayza Tamayo La Corte Interamericana de Derechos Humanos, integrada por los siguientes jueces:Hernn Salgado Pesantes, Presidente; Antonio A. CancadoTrindade, Vicepresidente;Hctor Fix-Zamudio, Juez; Alejandro Montiel Argello, Juez; Mximo Pacheco Gmez,Juez; Oliver Jackman, Juez y Alirio Abreu Burelli, Juez;presentes, adems, Manuel E. Ventura Robles, Secretario y Vctor M. RodriguezRescia, Secretario adjunto interino De acuerdo con los artculos 29 y 55 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante La Corte o la Corte Interamericana), dicta la siguiente sentencia sobre el presente caso. 1. El 12 de enero de 1995 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (enadelante La Comisin o la Comisin Interamericana) someti ante la CorteInteramericana un caso contra la Repblica del Per (en adelante el Estado o el Per) que se origin en una denuncia (N 11.154). En su demanda, la Comisin invoc los artculos 50 y 51 de la Convencin Americana) y 26 y siguientes del Reglamento de la Corte (en adelante el Reglamento) entonces vigente1. La Comisin someti este caso para que la Corte decidiera si hubo violacin de los siguientes artculos de la Convencin:
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7(Derecho a la Libertad Personal), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial), en relacin con el artculo 1.1 de la misma Convencin, por la supuesta privacin ilegal de la libertad, tortura,
tratos crueles, inhumanos y degradantes, violacin a las garantas judiciales y doble enjuiciamiento con base en los mismos hechos, de Mara Elena Loayza Tamayo, en violacin de la Convencin y del artculo 51.2 de la Convencin por
haberse negado a dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas por la
Comisin. Adems pidi que declare que el Per debe reparar plenamente a Mara Elena Loayza Tamayo por el grave dao -material y moral- sufrido por sta y, en consecuencia; [que] orden[ara] al Estado peruano que decrete su inmediata libertad y la indemnice en forma adecuada y lo condene al pago de las costas de
este proceso. 2. La Corte es competente para conocer el presente caso. Per ratific la Convencin el 28 de julio de 1978 y acept la competencia de la Corte el 21 de enero de 1981. La Comisin aleg que en los procesos llevados a cabo en el fuero privativo militar por el delito traicin a la patria y en el fuero comn por el delito de terrorismo contra la seora Mara Elena Loayza Tamayo, el Estado peruano viol los siguientes derechos y garantas del debido proceso legal contemplados en la Convenio Americana: derecho de ser odo por un tribunal independiente e imparcial (artculo 8.1); derecho a que se presuma la inocencia (artculo 8.1 y 8.2); derecho a la plena igualdad en el proceso.(artculo 8.2); derecho de defensa (artculo 8.2.d); derecho de no ser obligada a declarar contra s misma y a declarar sin coaccin de ninguna naturaleza (artculos 8.2.g) y 8.3) y garanta judicial que prohibe el doble enjuiciamiento penal por los mismos hechos (artculo 8.4) (...) 61. En primer trmino, al aplicar los Decretos-Leyes No. 25.659 (delito de traicin a la patria) y No. 25.475 (delito de terrorismo) expedidos por el Estado, la jurisdiccin militar del Per viol el artculo 8.1 de la Convencin, en lo que
concierne a la exigencia de juez competente. En efecto, al dictar sentencia firme absolutoria por el delito de traicin a la patria del cual fue acusada la seora Mara Elena Loayza Tamayo, la jurisdiccin militar careca de competencia para mantenerla en detencin y menos an para declarar, en el fallo absolutorio de ltima instancia, que existiendo evidencia de la comisin del delito de terrorismo
dispone remitir los actuados pertinentes al Fuer Comn y poner a disposicin de la Autoridad competente a la referida denunciada. Con esta conducta los tribunales
castrenses actuando ultra vires usurparon jurisdiccin en invadieron facultades de los organismos judiciales ordinarios, ya que segn el mencionado Decreto Ley No. 25.475. (delito de terrorismo), corresponda a la Polica Nacional y al Ministerio Pblico la investigacin de ese ilcito y a los jueces ordinarios el conocimiento del mismo. Por otra parte, dichas autoridades judiciales comunes eran las nicas que tenan la facultad de ordenar la detencin y decretar la presin preventiva de los acusados. Como se desprende de lo anterior, los referidos Decretos-Leyes No. 25.659 (delito de traicin a la patria) y No. 25.475 (delito de terrorismo) dividieron la competencia entre los tribunales castrenses y los ordinarios y atribuyeron el conocimiento del delito de traicin a la patria a los primeros y el de terrorismo a los segundos. 62. En segundo trmino, la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, estn sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estndares de un juicio justo ya que no se reconoce la presuncin de inocencia; se prohibe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del Defensor al impedir que ste pueda libremente comunicarse con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso. El hecho de que la seora Mara Elena Loayza Tamayo haya sido condenada en el fuero ordinario con fundamento en pruebas supuestamente obtenidas en
el procedimiento militar, no obstante ser ste incompetente, tuvo consecuencias negativas en su contra en el fuero comn. 63. El Per, por conducto de la jurisdiccin militar, infringi el artculo 8.2 de la Convencin, que consagra el principio de presuncin de inocencia, al atribuir a la seora Mara Elena Loayza Tamayo la comisin de un delito diverso a aquel por el que fue acusada y procesada, sin tener competencia para ello, pues en todo caso, como antes se dijo, (supra prr. 61) esa imputacin slo corresponda hacerla a la jurisdiccin ordinaria competente. En cuanto a la denuncia de la Comisin sobre violacin en perjuicio de la seora Mara Elena Loayza Tamayo de la garanta judicial que prohibe el doble enjuiciamiento, la Corte observa que el principio de non bis in idemest contemplado en el artculo 8.4 de la Convencin en los siguientes trminos: (...) 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia de la frmula utilizada por otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, artculo 14.7, que se refiere al mismo delito), la Convencin Americana utiliza la expresin los mismos hechos, que es un trmino ms amplio en beneficio de la vctima. 67. En el caso presente, la Corte observa que la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue procesada en el fuero privativo militar por el delito de traicin a la patria que est estrechamente vinculado al delito de terrorismo, como se deduce de una lectura comparativa del artculo 2, incisos a, b y c del Decreto-Ley N 25.659 (delito de traicin a la patria) y de los artculos 2 y 4 del Decreto-Ley N 25.475 (delito de terrorismo).
68. Ambos decretos-leyes se refieren a conductas no estrictamente delimitadas por lo que podran ser comprendidas indistintamente dentro de un delito como en otro, segn los criterios del Ministerio Pblico y de los jueces respectivos y, como en el caso examinado, de la propia Polica (DINCOTE). Por lo tanto, los citados decretos-leyes en este aspecto son incompatibles con el artculo 8.4 de la Convencin Americana. 69. El Juzgado Especial de Marina, en sentencia de fecha 5 de marzo de 1993, que qued firme despus de haberse ejercido contra la misma los recursos respectivos, absolvi a la seora Mara Elena Loayza Tamayo del delito de traicin a la patria y agreg que apareciendo de autos evidencias e indicios
razonables que hacen presumir la responsabilidad... por delito de Terrorismo, ilcito penal tipificado en el Decreto-Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos setenta y cinco, procede remitir copia certificada de todos los actuados policiales y judiciales al Fiscal Provincial de Turno... a fin de que conozcan los de la materia y proceda conforme a sus atribuciones legales....
76. La Corte considera que en el presente caso la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue absuelta por el delito de traicin a la patria por el fuero militar, no slo en razn del sentido tcnico de la palabra absolucin, sino tambin porque el fuero militar, en lugar de declararse incompetente, conoci de los hechos, circunstancias y elementos probatorios del comportamiento atribuido, los valor y resolvi absolverla. 77. De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la seora Mara Elena Loayza Tamayo en la jurisdiccin ordinaria por los mismos hechos por los que haba sido absuelta en la jurisdiccin militar, el Estado peruano viol el artculo 8.4 de la Convencin Americana.
2.- HABEAS CORPUS Y JUSTICIA MILITAR
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5.1. Sala Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima.
Exp. N 335-97, Lima, 12 de Febrero de 1997, Capitn (r) Gustavo Cesti H. contra el Consejo Supremo de Justicia Militar, sobre hbeas corpus.
VISTOS; interviniendo como Vocal-Ponente el doctor Salas Villalobos; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el objeto de la presente Accin , est constituido por la amenaza contra la libertad individual del favorecido Cesti Hurtado, la cual es representada por la orden de detencin dictada en su contra en un procedimiento que se viene tramitando ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, y - en el que se le ha incluido en su condicin de militar en retiro; habindose identificado dicho proceso como la causa nmero cinco mil doscientos noventisis - cero ciento diecisiete; SEGUNDO: Que, conforme se desprende a fojas veinte de la copia certificada de la resolucin de fecha veintitrs de diciembre de mil novecientos noventisis, expedida por el Consejo Supremo de Justicia Militar, se abre instruccin contra el recurrente, conjuntamente con otros Oficiales del Ejrcito Peruano, por Delitos de Desobediencia, contra el Deber y Dignidad de la Funcin, Negligencia y Fraude, siendo que los hechos se derivan de una operacin de seguros efectuada por el Ejrcito con la Compaa de Seguros Popular y Porvenir, en la cual el Capitn en retiro Gustavo Cesti Hurtado, intervino en calidad de Asesor; TERCERO: Que, a fojas veinticinco, corre copia certificada de la resolucin de fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventisiete, por la cual se vara la orden de comparecencia del afectado, por la de detencin provisional, siendo que de acuerdo a la manifestacin de fojas veintisis prestada por el Coronel Jorge Molina Huamn - Secretario General del Consejo de Justicia Militar, tal medida fue adoptada por incumplimiento a la orden de comparecencia por parte del procesado; CUARTO: Que, la defensa del favorecido, se centra fundamental y principalmente, en la circunstancia de que no se le puede incluir en un proceso dentro del fuero castrense, a pesar de ser militar en situacin de retiro, por cuanto
en la actualidad, no existe presupuesto vinculante con las Fuerzas Armadas, que delimiten sus derechos civiles, siendo que por ello, no slo es indebida su inclusin en el proceso privativo, sino que la orden de detencin que emana de l, consecuentemente es arbitraria y lesiona su derecho irrestricto de libertad; QUINTO: Que, expuestos los elementos constitutivos que identifican la presente accin y previo al anlisis de los alcances de la garanta constitucional del Hbeas Corpus como instituto jurdico, de acuerdo al caso especfico tratado, a efectos de determinar su aplicacin o procedencia, resulta preciso determinar que si bien en otra causa resulta por este Colegiado y que involucraba alcances de la justicia castrense a personas que haban pasado a la calidad de militares en situacin de retiro, se determin que no corresponda emitir pronunciamiento, por implicar un argumento que deba ser alegado como medio de defensa previo o de fondo con arreglo al ordenamiento adjetivo de la materia, no obstante, ello se debi a un caso nico pre-determinado en el cual concurra el hecho militar vinculante a ese caso especfico; siendo que en el presente caso, no se advierte tal hecho vinculante, sino por el contrario, aparece otro elemento en todo caso apreciable por el ordenamiento sustantivo comn; SEXTO: Que, siendo ello as, se tiene que conforme lo establece el artculo ciento setentitrs de la Constitucin Poltica del Per, en caso de Delito de Funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar, excluyndose de estos alcances a los ciudadano civiles, salvo en los casos de Terrorismo y Traicin a la Paria, que no es del presente caso tratar; Que, en tal sentido, la norma constitucional, en esencia contiene dos presupuestos copulativos e interrelacionados de manera indesligable que son los que van a determinar el sometimiento al fuero privativo, cuales son: a) sujeto activo militar y b) hecho militar; SETIMO: que, para los efectos de la concurrencia de ambos presupuestos, debe tenerse presente que la norma constitucional hace especial referencia, a la condicin de la funcin que desempea el sujeto activo y que como consecuencia
de sta, se produzca un delito tipificado en el Cdigo de Justicia Militar, lo que quiere decir, que necesariamente dicho sujeto debe estar desarrollando funciones dentro de los supuestos contenidos en el artculo trescientos veintiuno del Cdigo de Justicia Militar; OCTAVO: Que, para mayor alcance de tal razonamiento, se tiene que de acuerdo a la propia naturaleza de los institutos armados, el establecimiento del fuero privativo adems de cumplir los fines coercitivos de carcter especial en razn de la materia de su competencia, tiene como principal finalidad, la de resguardar el orden institucional militar propiamente dicho; es decir, cumple la misin de velar por el control y la disciplina dentro de la institucin, cada vez que los agentes que forman parte de ella con sus actos de funcin directa o indirecta, atenten en cualquier grado, contra la estabilidad de dichos componentes institucionales; NOVENO: Que, en consecuencia, de lo expuesto se llega a determinar que para someter a una persona al fuero militar, resulta necesaria la concurrencia del hecho vinculante, es decir, el hecho militar atribuido o que implique adems faltamiento a la majestad de las Fuerzas Armadas, en relacin directa al sujeto activo investigado; DECIMO: Que, en el presente caso, est demostrada la condicin de Oficial en el grado de Capitn del Ejrcito Peruano en situacin de retiro por parte del favorecido Gustavo Adolfo Cesti Hurtado, siendo su participacin en los hechos materia de la accin instaurada en el fuero militar, de acuerdo al estudio analtico-comparativo de los elementos apreciados, son de tipo sustantivo comn; en consecuencia, dada tal condicin personal y al tipo sustantivo determinado, se colige que en todo caso dicho ciudadano no puede ser sometido con mandato de detencin a un proceso privativo dentro del fuero militar; estando a que no rene los requisitos constitucionales establecidos por el artculo ciento setentitrs de la Carta Magna para ser considerado como sujeto activo militar al no haber estado desempeando labores o funciones como militar en cuanto a los hechos que se le atribuyen, no es de aplicacin al presente caso, el Principio de la Extensin del Fuero Militar;
DECIMO PRIMERO: Que, siendo ello as, y resultando ajeno al proceso instaurado en el Fuero Militar, la Orden de Detencin dictada en su contra a que se refiere el Tercer considerando, implica por lo tanto, una amenaza inminente al Derecho Constitucional de Libertad del favorecido, debiendo este Colegiado con competencia constitucional reestablecer tal derecho vulnerado; todo ello atendiendo a que la libertad de la persona, es la suprema expresin de la esencia misma del ser humano, hacia la cual se dirigen todos los conceptos fundamentales para el logro de la paz social y el imperio del estado de derecho, conforme lo dispone la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; DECIMO SEGUNDO: Que, estando a lo expuesto, la Institucin del Hbeas Corpus, al estar vinculada con la proteccin de la libertad individual de la persona humana, a fin de protegerla contra actos coercitivos practicados por cualquier persona o entidad de cualquier rango o jerarqua o competencia y que atentan contra el derecho de libertad, resulta la va idnea dada su condicin jurdica de garanta constitucional y trmite inmediato, y por lo tanto aplicable con carcter positivo al presente caso tratado; DECIMO TERCERO: Que, en cuanto a la ejecucin de la garanta constitucional, es preciso disponer el inmediato cese de la orden de detencin dictada contra el favorecido y la que le impide salir libremente del territorio nacional, y para lo cual es imprescindible ordenar la suspensin de la tramitacin del proceso que se le sigue al accionante ante el Consejo Supremo de Justicia Militar; lo que no impide su investigacin ante el Fuero Civil de acuerdo al ordenamiento sustantivo; por cuyas consideraciones, REVOCARON la Resolucin obrante a fojas sesentisis a sesentisiete, su fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventisiete que declara Improcedente la Accin de Hbeas Corpus; y REFORMNDOLA DECLARARON: FUNDADA la Accin de Hbeas Corpus interpuesta por Gustavo Adolfo Cesti Hurtado contra el Consejo Supremo de Justicia Militar y en consecuencia, ORDENARON: se levante de inmediato la Orden de Detencin, el impedimento de salida del territorio de la Repblica, as
como la suspensin de la tramitacin del proceso contra el ciudadano Gustavo Adolfo Cesti Hurtado por las razones glosadas en los considerandos de la presente resolucin; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de Ley; y los devolvieron.- SALAS VILLALOBOS, MAC RAE THAYS, CASTILLO VASQUEZ
3.-. Resolucin Defensorial N 012 -97/DP, Lima, 24 de Marzo de 1997. Procedencia del habeas corpus frente a la justicia militar.
PRIMERO. Queja presentada. El 28 de febrero de 1997, el seor Gustavo Cesti Hurtado, Capitn EP en situacin de retiro, present queja a la Defensora del Pueblo por la amenaza de violacin de sus derechos fundamentales, especficamente de su libertad individual y de su libertad de trnsito, debido a la inminente ejecucin de una orden de detencin dictada por el Consejo Supremo de Justicia Militar. Precisa el quejoso que dicha orden fue dejada sin efecto por la sentencia definitiva de fecha 12 de febrero de 1997, dictada por la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima al haberse declarado fundada la demanda de hbeas corpus presentada a su favor. Posteriormente, con fecha 10 de marzo, la esposa del quejoso present un escrito a la Defensora del Pueblo en el que reitera su preocupacin por el incumplimiento de la sentencia que estima la pretensin de hbeas corpus, indicando que se ha dispuesto la detencin definitiva de su esposo y que el Vocal Instructor General EP Ral Talledo ha dictado una resolucin, de fecha 26 de febrero, declarando inaplicable la sentencia de hbeas corpus. La resolucion del Vocal Instructor, que acompaa a su escrito, precisa en su parte considerativa que el artculo 139 inciso 1) de la Constitucin reconoce al fuero militar exclusividad en la funcin jurisdiccional penal militar. Agrega, que los magistrados de la Sala de Derecho Pblico han asumido funciones reservadas a los magistrados militares, incurriendo de este modo en delito contra la administracin pblica en la modalidad de usurpacin de funciones. Precisa, adems, que el
quejoso no ha perdido su condicin de militar, indicando que a la fecha de los hechos mantena una relacin laboral como dependiente del Comando Logstico del Ejrcito, en calidad de asesor de seguros. SEGUNDO. Principales actuaciones realizadas.- Admitida la queja, a travs de la Oficina de Proteccin de la Defensora del Pueblo, se realizaron las acciones inmediatas previstas en la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo constatando la situacin de detencin del quejoso, as como verificando el estado del proceso de hbeas corpus presentado a su favor. Asimismo, se solicit informacin al Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar sobre la situacin del quejoso y sobre las razones de su detencin. Finalmente, se cont con el informe elaborado por el Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales. TERCERO. Informe de la entidad quejada. Mediante oficio de fecha 3 de marzo, el Coronel Jos Salcedo Hankory, Secretario General del Consejo Supremo de Justicia Militar, remiti a la Defensora del Pueblo la informacin solicitada. En el referido informe manifiesta que el Capitn EP (r) Gustavo Cesti Hurtado se encuentra con instruccin abierta ante la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar debido a la denuncia formulada por el Comando del Ejrcito por el delito de defraudacin. Precisa que el quejoso se encuentra procesado por los delitos de desobediencia, contra el deber y dignidad de la funcin, negligencia y fraude en agravio del Estado-Ejrcito Peruano, pues se le imputa haber defraudado al Estado en su calidad de agente de seguros del Ejrcito ante la Compaia de Seguros Popular y Porvenir. Indica que la vocala de instruccin decret mandato de comparecencia contra el quejoso y como ste no acudi a prestar su declaracin instructiva dispuso su detencin provisional ordenando su captura e impedimento de salida del pas. En relacin a la sentencia de hbeas corpus, considera que los magistrados de la Sala Especializada de Derecho Pblico han asumido funciones reservadas a los magistrados militares dentro de un proceso
legalmente instaurado al pretender dejar sin efecto resoluciones que han adquirido el carcter de cosa juzgada, as como pronuncindose a priori sobre una cuestin de competencia no deducida, que de haber sido planteada conforme a ley, correspondera dirimirla a la Corte Suprema de la Repblica, segn lo dispone el artculo 4 inciso 1) de la ley Orgnica de Justicia Militar, incurriendo de ese modo, en usurpacin de funciones. CONSIDERANDO: PRIMERO. Alcances y competencia del control defensorial.- El artculo 162 de la Constitucin y el artculo 9, inciso 1) de la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, disponen que corresponde al Defensor del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, as como supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la adecuada prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. Uno de los objetivos fundamentales del control defensorial es velar por el respeto de los derechos constitucionales, cuya vigencia resulta fundamental para la existencia de un rgimen democrtico. En este sentido, la Defensora del Pueblo no intenta suplir ni interferir en las funciones que corresponden a los restantes rganos constitucionales, sino brindar una proteccin complementaria y reforzada a los ciudadanos que sienten afectados sus derechos. Adems, de conformidad con el artculo 9 inciso 2) de la Ley N 26520 el Defensor del Pueblo est legitimado para iniciar las acciones de hbeas corpus, amparo y hbeas data con la finalidad de proteger en sede jurisdiccional los derechos de las personas. Incluso est facultado, de acuerdo con el segundo prrafo del citado dispositivo, a intervenir en los procesos de hbeas corpus para coadyuvar a la defensa del perjudicado. El ejercicio del control defensorial no puede ser obstaculizado por ninguna autoridad, funcionario o persona, pues la misin constitucional de "defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad" carece de restricciones para ello. Es ms, como se ha indicado, el Defensor del Pueblo no slo tiene legitimacin en materia de hbeas corpus, sino que en los procesos que
l no ha iniciado puede coadyuvar activamente a la defensa del perjudicado. De esta manera, la interpretacin sobre el ejercicio del control defensorial est orientada por una ptica destinada a garantizar, prioritariamente, la proteccin de los derechos de las personas, sin afectar ni alterar las competencias constitucionalmente establecidas de los diversos rganos e instituciones del Estado. SEGUNDO. Carcter definitivo de la resolucin de hbeas corpus.El 12 de febrero de 1997 la Sala Especializada de Derecho Pblico (Exp. N33597), revoc la resolucin de primera instancia y declar fundada la demanda de hbeas corpus presentada por el quejoso. La Sala orden el levantamiento inmediato de la orden de detencin y el impedimento de salida del pas, as como suspendi la tramitacin del proceso seguido ante el Consejo Supremo de Justicia Militar. De acuerdo con el artculo 15 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, concordante con los artculos 41 y 4 disposicin transitoria de la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, contra dicha sentencia no cabe interponer recurso alguno. En consecuencia, se trata de un decisin judicial definitiva que debe ser cumplida de inmediato. La ejecucin de una decisin final de hbeas corpus no slo es fundamental para la plena vigencia de este proceso constitucional, sino adems para el respeto del derecho al debido proceso. Y es que no puede existir un debido proceso si una sentencia firme y definitiva no se cumple. As lo indic la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de enero de 1997, recada en la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N 26599, Expediente N006-97-AI/TC, El Peruano, 7 de marzo de 1997, cuando formul y dio respuesta a la siguiente interrogante: Tendra razn de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni ejecutar la sentencia?. No sera un debido proceso. Cabe indicar, que de acuerdo con la primera disposicin general de la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, los jueces deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. TERCERO. Procedencia del hbeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona.- La finalidad de todo proceso de hbeas corpus no consiste en determinar la responsabilidad penal de la persona a favor de quien se interpone. A travs de este proceso constitucional slo se trata de determinar si existe amenaza o violacin de la libertad individual y, en caso que sta se constate, disponer judicialmente se repongan las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del referido derecho. De ah que el anlisis del presente caso, en el cual el centro del debate es la vigencia del hbeas corpus frente a la justicia militar, se efecte con independencia de las consideraciones que se haya tenido presente para involucrar al quejoso en un proceso penal militar por la comisin de los delitos que se le imputan. No debe interpretarse, en consecuencia, que la vigencia del derecho a la libertad individual y eficacia de una sentencia de hbeas corpus que lo protege constituye una pretensin de exonerar al quejoso del juzgamiento correspondiente por los presuntos delitos cometidos, cuya responsabilidad deber esclarecer ante el juez natural. La Defensora del Pueblo en el presente caso, ni en ningn otro, es el rgano competente para determinar la eventual responsabilidad penal del quejoso. Efectuado el deslinde anterior, resulta esencial reconocer que conforme al artculo 200 inciso 1) de la Constitucin, el hbeas corpus procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. Una adecuada interpretacin de la Constitucin no puede permitir la existencia de zonas, rganos o instituciones exentas del control constitucional a las cuales no les sea de aplicacin los alcances del hbeas corpus. Es ms, para la Defensora del Pueblo el control constitucional forma parte inseparable de la idea de Constitucin; en consecuencia no resultan admisibles interpretaciones que restrinjan o desnaturalicen una institucin central en todo
ordenamiento democrtico como es el proceso de hbeas corpus.De otro lado, el artculo 139 inciso 1) de la Constitucin reconoce la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, precisando que no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. En esta direccin, el artculo 173 del texto constitucional seala que en caso de delito de funcin los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Los referidos dispositivos constitucionales establecen la competencia de los tribunales militares sin referirse expresamente al proceso de hbeas corpus y, evidentemente, sin establecer que ste no procede frente a las decisiones de la justicia militar. Adems, debe precisarse que la competencia del juez de hbeas corpus nace de la propia Constitucin. En estos casos los magistrados de la Corte Superior actan como verdaderos jueces constitucionales y, por tanto, su sentencia no puede ser desconocida ni inaplicada por ninguna otra autoridad, sea civil o militar. De ah que, al conocer dicho proceso constitucional no hayan usurpado funciones reservadas a los jueces militares pues slo han actuado como jueces constitucionales a quienes compete, sin lugar a dudas, resolver el proceso de hbeas corpus. Por lo dems, tratndose del hbeas corpus carece de sustento constitucional sostener que la Corte Suprema es la instancia que debe determinar cul es el rgano jurisdiccional competente, es decir, si conocer de ste proceso le corresponde a la justicia ordinaria -en rigor, constitucional- o a la justicia militar; sencillamente porque el hbeas corpus slo puede ser tramitado ante el Poder Judicial y, cuando la resolucin es denegatoria, ante el Tribunal Constitucional. Y es que en el ordenamiento jurdico peruano no existe norma que permita que los tribunales militares tramiten el hbeas corpus. Dicho proceso, como ha sucedido en el presente caso, concluye en la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, siempre que la sentencia declare fundada la demanda. En consecuencia, carece de sustento considerar que la Corte Suprema
pueda dirimir un supuesto conflicto de competencia cundo los nicos rganos autorizados para conocer del hbeas corpus son el Poder Judicial y, en caso que la resolucin sea denegatoria, el Tribunal Constitucional. De esta manera, el incumplimiento de un resolucin estimatoria de hbeas corpus por parte de cualquier autoridad, vulnera el artculo 200 inciso 1) de la Constitucin, que contempla al hbeas corpus como garanta constitucional, as como el respeto al debido proceso reconocido por el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin. Pero, adems, afecta la vigencia del principio democrtico que exige que todas las instituciones estatales respeten las decisiones judiciales firmes recadas en los procesos de hbeas corpus. Este incumplimiento, tambin vulnera expresas declaraciones y tratados internacionales aprobados por el Estado peruano que, de acuerdo con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, deben ser obligatoriamente tomados en cuenta para interpretar los derechos que la Constitucin reconoce. Estos instrumentos internacionales garantizan que toda persona cuente con un recurso efectivo ante los tribunales para la tutela de sus derechos, situacin que en el presente caso se viene desconociendo. As lo dispone el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 2 inciso 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y los artculos 7, prrafo 6) y 25, prrafo 1) de la Convencin Americana de Derechos Humanos. SE RESUELVE: Artculo primero.- RECOMENDAR al Juez Penal ante quien se inici el proceso de hbeas corpus, al Presidente de la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, y al Presidente de la Corte Suprema de la Repblica, que lleven a cabo todas las acciones necesarias para disponer el inmediato cumplimiento de la sentencia estimatoria de hbeas corpus. Artculo segundo.- RECOMENDAR al Consejo Supremo de Justicia Militar que cumpla con la sentencia dictada en el proceso de hbeas corpus por la Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin
perjuicio de que las investigaciones continen ante el rgano judicial competente para determinar la eventual responsabilidad penal del seor Gustavo Cesti Hurtado. Artculo tercero.- DISPONER que el presente caso se incluya en el Informe Anual del Defensor del Pueblo al Congreso de la Repblica, de conformidad con el artculo 27 de la Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, tomndose en consideracin, adems, lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolucin; asimismo, se incluya en el informe especial que viene elaborndose de acuerdo con lo dispuesto por la Resolucin Defensorial N004-97/DP de 17 de enero de 1997. Regstrese y comunquese. Jorge Santistevan de Noriega Defensor del Pueblo
IV.- ANLISIS JURIDICO Como grupo podemos analizar que el de bido proceso en la actualidad esta
inmiscuida en la corrupcin toda vez que muchos militares son impunes a pesar de que hay pruebas de haber cometido delito y como para muestra un botn podemos poner como ejemplo al Presidente del Fuero Militar Policial el general en retiro Hugo PowSang. Un abogado asimilado al Ejrcito desde el ao de 1971 y defensor de los integrantes del Grupo Colina. l dirigir una jurisdiccin militar policial cuestionada internacionalmente, debido a sus mltiples irregularidades. Ante esta situacin el Instituto de Defensa Legal (IDL) denuncia nuevamente esta situacin y considera que se debe reabrir el debate sobre el rol y ubicacin de la justicia militar policial en Estado derecho, adems de su relacin con el sistema de justicia. La justicia militar policial ha sido en el pasado un instrumento de impunidad frente a los casos de graves violaciones de los derechos humanos. Ello ha ocurrido
porque, justamente, durante estos aos (80 y 90) sigui funcionando sobre la base de un esquema inconstitucional en el que los jueces de este fuero son militares en actividad designados por la autoridad poltica y otra serie de irregularidades que, lamentablemente, pese a los intentos de cambio institucionales realizados al inicio de transicin democrtica se mantienen hasta hoy. Pues, en las recientes leyes emitidas en diciembre de 2012 el Poder Ejecutivo persiste en mantener ese modelo de organizacin de la justicia militar y encima agrava la situacin cuando ha designado a un integrante del CSJM estrechamente ligado a la estrategia
fujimontesinistapor hacer de la justicia militar un simple instrumento de

impunidad: Hugo PowSang Sotelo. Debido a ello el IDL llama a las autoridades a que adecuen este Fuero a los estndares de independencia e imparcialidad que estamos obligados a cumplir como pas respetuoso del Estado Constitucional de Derecho y del derecho internacional. De lo contrario este fuero seguir siendo un espacio de arbitrariedad, aqu nuestros argumentos.
Antecedentes del Presidente del Fuero Militar Policial

La actuacin que el general (r) Hugo PowSang tuvo durante los aos en que se investigaban los crmenes del Grupo Colina es cuestionable. Tal como lo dijimos en su momento. l fue uno de lo que allan el camino hacia la impunidad tanto de los asesinos directos, como de los responsables mediatos y polticos de lo ocurrido. Incluso Julio Salazar Monroe, que en la actualidad purga condena de 25 aos de crcel por la matanza de nueve estudiantes y un profesor en el caso La Cantuta y por su vnculo con los Colina, fue absuelto por el entonces Auditor General del Consejo Supremo de Justicia Militar, quien tena como funcin deliberar y proponer resoluciones de culpabilidad o no de los procesados en los tribunales castrenses, as como hacer seguimiento a los procesos que llegasen a esta instancia suprema. Como se recordar, tras la masacre de Barrios Altos, ocurrida el 3 de noviembre de 1991, en la que murieron un nio y 14 comerciantes, el caso lleg a manos de la
jueza Antonia Saquicuray, quien se hizo cargo del proceso en el fuero ordinario. Sin embargo, desde un inicio, su actuacin fue interrumpida debido a que el fuero castrense siempre reclam para s y de forma ilegtima, la competencia en este proceso. Adems de ello, este caso de Barrios Altos fue cerrado por ms de un lustro cuando el Congreso aprob las famosas e ilcitas leyes de autoamnista en 1995. Es en este contexto, y pese a que todava estaba en curso la contienda de competencia con el fuero ordinario, que en el ao de 1994 el Fuero Castrense, con la ayuda del informe jurdico de Hugo PowSang, exculpaba a los primeros militares procesados por esta masacre. PowSang estableci en su escrito que de acuerdo a las pruebas actuadas en curso de la presente investigacin judicial, ha quedado plena e indubitablemente acreditado que el General de divisin (r) Pedro Villanueva Valdivia; General del Ejrcito Nicols de Bari Hermoza Ros; General de Brigada Juan Rivero Lazo; Capitn EP (r) Vladimiro Montesinos Torres, no han tenido participacin intelectual ni material en los hechos investigados. Junto a ello, en su riguroso anlisis jurdico de tan slo tres pginas y sin mostrar ni especificar prueba alguna, indic que ha quedado totalmente demostrado que [el Plan de Operaciones Ambulante] se trata de un documento apcrifo, por lo tanto nunca existi el citado plan de operaciones, ni mucho menos que haya sido elaborado por algn Instituto de la Fuerza Armada (ver: Dictamen N 494-V-94). A su vez, el siete de junio de 1995, en otra resolucin, Hugo PowSang indic que la actuacin de la jueza Saquicuray a fin de mantenerse competente en el proceso por el caso Barrios Altos atenta[ba] contra la correcta administracin de justicia (Ver: documento). Igualmente, en su informe ampliatorio, este ahora Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial afirm que: est probado que Lus Alberto Len Borja, registraba antecedentes y requisitorias del delito de terrorismo; Placentina Marcela
Chumbipuma Aguirre y Lucio Quispe Huanaco registran antecedentes por delito comn y Alfonso Rodas Alvitres sera integrantes de un Comando de Aniquilamiento de Sendero Luminoso; tambin, pese a las pruebas periodsticas ya existentes en la poca, negaba la existencia del Grupo Colina, y estableca que: ni Santiago Martn Rivas, ni Carlos Pichilingue Guevara, ni los sub oficiales Pedro Suppo Snchez, ni Hugo Coral Goycochea, ni Julio Chuqui Aguirre, ni Nelson Carbajal Garca, ni Jess Sosa Saavedra, ni Wilmer YarlequeOrdinola, eran culpables de los hechos pues en la fecha de los hechos se encontraba[n] prestando servicios en el Servicio de Inteligencia del Ejrcito SIE, cumpliendo funciones administrativas, ms no funciones operativas (subrayado nuestro); agregando, adems, que Julio Salazar Monroe, no ha participado directa ni indirectamente en los hechos ocurridos en el Jr. Huanta N 840 Barrios Altos, ni mucho menos tuvo conocimiento que en tales hechos estuvieran vinculados miembros del Ejrcito o del Servicio de Inteligencia Nacional; y por ende concluy que no se ha establecido que [los encausados] sean los autores directos y/o intelectuales de los hechos investigados (Ver: Informe Final Ampliatorio N 097V.I.CSJM-2S). Posteriormente, el 13 de marzo de 1999 decidi firmar el Acta de Sujecin jurando fidelidad al rgimen de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos, con todo lo que ello implicaba. Nos preguntamos con qu tipo de principios de justicia, independencia e imparcialidad dirigir este magistrado el Fuero Militar Policial?
Ilegalidad del Fuero Militar Policial

No slo los antecedentes de este general en retiro preocupan. Tambin la institucin que ahora pasa a dirigir tiene una serie de ilegalidades, debido a que
mantiene un diseo orgnico ya consagrado por la Ley 29182 y el Decreto Legislativo 1096 que en sus aspectos centrales siguen siendo incompatibles con la Constitucin y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Aqu un breve resumen: Primero: que los jueces supremos de este Fuero sean nombrados por el propio Presidente de la Repblica, Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional (artculo 167 Constitucin), sin observar el principio de separacin de poderes consagrado por nuestra Constitucin en su artculo 43. Por esta razn, en su anterior jurisprudencia el Tribunal Constitucional dispuso que sea el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), rgano constitucionalmente encargado de la designacin y destitucin de todos los jueces y fiscales de la Repblica, el que asuma esta tarea tambin en el caso de los magistrados militares policiales. Por cierto, bajo este criterio tambin fue nombrado el saliente presidente del Fuero Militar Policial, Carlos Mesa Angosto, que recin cuando su cargo peligraba,reclama esta ilegalidad. Segundo: que el fuero militar mantenga como jueces y fiscales a militares en situacin de actividad plantea otra gravsima afectacin a los principios de independencia e imparcialidad judicial. La vigente Ley N 29182, Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, y su modificatoria, el Decreto Legislativo N 1096, establecen que los jueces y fiscales militares policiales sean oficiales militares o policiales en situacin de actividad, que forman parte de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. Estas normas nacionales no son compatibles con el artculo 8.1 de la CADH, ni con la jurisprudencia de la Corte IDH que ha sealado que los tribunales militares son un peligro a los derechos humanos cuando: sus integrantes sean militares en servicio activo, estn subordinados jerrquicamente a los superiores a travs de la cadena de mando, su nombramiento no depende de su competencia profesional e idoneidad para ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantas suficientes de inamovilidad y no
posean una formacin jurdica exigible para desempear el cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva a que dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad (Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, prr. 155.) Tercero: El vigente Decreto Legislativo N 1094, Cdigo de Justicia Militar Policial, incorpora y tipifica quince (15) delitos comunes como delitos de funcin, algunos de los cuales constituyen claras violaciones de derechos humanos (saqueo, arrasamiento de poblacin, rebelin, etc.), pese a que el Tribunal Constitucional los haba excluido de la competencia material de la justicia militar mediante sentencia de diciembre del ao 2006 (Exp. N 0012-2006-PI/TC). Es decir los jueces militares policiales ahora tienen competencia de conocer casos que debera ver la justicia ordinaria, cuando lo que ha sucedido a nivel internacional es restringir esta jurisdiccin a lo mnimo. Por ello, creemos que, lejos a lo declarado por el Ministro del Interior, Wilfredo Pedraza (Andina, 22/01/2013), en vez de fortalecer este fuero es necesario renovarlo y adecuarlo a los estndares internacionales. Debido a esto consideramos que el Gobierno del Presidente Ollanta Humala debera solicitar una opinin consultiva a la Corte interamericana Derechos Humanos, a fin que se fijen los estndares internacionales que la justicia militar policial debera observar, en especial, si los jueces y fiscales militares deberan seguir siendo oficiales en situacin de actividad, si el Presidente de la Repblica debera seguir designndolos y se deben tener una competencia tan amplia.
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V.- CONCLUSIONES
. Concluimos que el debido proceso de la justicia militar es la que se Considera medulares para una reforma de la justicia militar respetuosa de los derechos de las personas y de los principios que sustentan un rgimen democrtico, todo esto ha ido mejorando a travs de acontecimientos que marcaron la historia en lo que respecta al fuero militar. La justicia militar policial ha sido en el pasado un instrumento de impunidad frente a los casos de graves violaciones de los derechos humanos. Ello ha ocurrido porque, justamente, durante estos aos (80 y 90) sigui funcionando sobre la base de un esquema inconstitucional en el que los jueces de este fuero son militares en actividad designados por la autoridad poltica y otra serie de irregularidades que, lamentablemente, pese a los intentos de cambio institucionales realizados al inicio
de transicin democrtica se mantienen hasta hoy. Pues, en las recientes leyes emitidas en diciembre de 2012 el Poder Ejecutivo persiste en mantener ese modelo de organizacin de la justicia militar y encima agrava la situacin cuando ha designado a un integrante del CSJM estrechamente ligado a la estrategia
fujimontesinistapor hacer de la justicia militar un simple instrumento de

impunidad: Hugo PowSang Sotelo. Debido a ello el IDL llama a las autoridades a que adecuen este Fuero a los estndares de independencia e imparcialidad que estamos obligados a cumplir como pas respetuoso del Estado Constitucional de Derecho y del derecho internacional. De lo contrario este fuero seguir siendo un espacio de arbitrariedad, aqu nuestros argumentos.
VI.-BIBLIOGRAFIA 1.- MONTERO AROCA Juan, Introduccin al Derecho Procesal. Jurisdiccin, accin y proceso, 2 ed., Madrid: Tecnos, 1979, p. 28 2.- GARCIA BELAUNDE Domingo, El fuero militar como peligro, en La Constitucin traicionada. Pginas de historia reciente, Lima: Seglusa Editores, 1993,22 El 19 de Enero de 1863, durante el gobierno del general Pezet, el Congreso encarg una codificacin de las ordenanzas militares a una comisin de senadores y diputados que en Enero de 1865 present su propuesta, la que si bien fue aprobada por ley, no lleg a ser promulgada debido a la insurreccin del coronel Prado en 1865. GONZLEZ LPEZ, Teobaldo. Prlogo al Cdigo de Justicia
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Militar de 1950. Lima, 1952, p. XIV; SANDOVAL CORONADO, Juan Carlos. El delito militar ordinario. Tesis, Facultad de Derecho de la PUC, 1997,. 3.- BADARACCO Ral Augusto, Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo VI. 4.- DI VICO Pietro, DiritoPenale Militare, p.112, citado por Renato Astrosa Sotomayor.p.70. 5.- BIDART CAMPOS Germn, El status constitucional de las Fuerzas Armadas en Argentina,en Jurisdiccin Militar y Constitucin en Iberoamrica (Libro homenaje a Domingo Garca Belaunde, Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin peruana), 1997. 6.- SANDOVAL CORONADO, Juan Carlos. El Delito Militar ordinario. Tesis para obtener el ttulo de abogado por la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, 1997, p. 233. 7.- ARAUJO CALDERN, Roger. El delito de funcin. EN: Revista Peruana de Derecho Militar, N1, ao 1. Instituto acadmico de Derecho Militar. Lima, 1986. 8.- ZAFFARONI Eugenio Ral, Derecho Penal Militar, Buenos Aires,1980,p.46. 9.- Sentencia N C-358/97, del cinco de Agosto de 1997, sobre inconstitucionalidad de diversas.
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