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CREDENCIAIS DO AUTOR

Adrian Sgarbi docente de Direito Constitucional e Teoria do Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro nos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado; Visiting Professor da Universidat de Girona,

Espaa/Catalua (2010-) e pesquisador permanente da Ctedra de Cultura Jurdica (Universitat de Girona, Espaa). Doutor e Ps-Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo (USP, 2002; 2007-2009), Bacharel e Mestre pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio, 1994 e 1997). Como pesquisador, tem centrado esforos no exame das fundaes do pensamento jurdico atual e na composio de uma teoria jurdica que se ocupa dos fenmenos pragmticos. autor, dentre outros trabalhos, a exemplo de: "O Referendo" (Rio de Janeiro, Renovar, 1999, 402 p.), "Clssicos de Teoria do Direito, 2a. Edio, Revista e Ampliada (John Austin, Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert L.A. Hart, Ronald Dworkin, John Mitchell Finnis)" (Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009, 238 p.).

RESENHA

Adrian Sgarbi vem trazendo um estudo sobre o livro Teoria Pura do Direito. A Teoria Pura do Direito, escrita por Hans Kelsen, tinha como projeto elevar o direito condio de cincia, uma cincia jurdica. O maior objetivo de Kelsen era produzir uma teoria afastada de toda influncia alheia de outras cincias que no fosse cincia do direito. Para a compreenso desta obra, desta teoria, necessrio ter conhecimento de dois pontos chaves: O que puro? E a que essa obra se refere? Um direito puro o que os tericos do direito buscam de forma assdua, entretanto ainda no foi possvel chegar-se a isso, ficou nas mos de Kelsen tornar possvel uma leitura do direito puro sem influncia de outras reas do conhecimento. O segundo ponto de entendimento desta teoria o ponto a que ela se refere, a mesma se refere cincia do direito e no ao direito, Kelsen traz que a pureza tem que existir na cincia do direito, pois o mesmo sabe que o direito sofre influncia tanto da politica, quanto dos valores. A cincia jurdica deve ater-se a identificar e descrever a norma, no levando em conta questes valorativas.

Ser cincia para Kelsen ter conhecimento que explique, que apresente algum controle, e torne possvel a predio, conhecimento especfico que torne possvel afirmaes seguras sobre eventos futuros. Kelsen quer atravs de uma cincia do direito trazer segurana para o que diz respeito ao direito. As condutas humanas so motivadas indiretamente pela tcnica do direto, indiretamente, pois a organizao que o direito objetiva obtida atravs de sanes punitivas. funo da sano fazer com que os indivduos reflitam entre cumprir o que est disposto no direito ou sofrer as consequncias de no cumprir, o que recai em um ato do Estado, entretanto o fato de no cumprir o que est disposto no direito no pressupe um ato ilcito ou antijurdico, pois a conduta ilcita no um ato contra o direito, mas sim um pressuposto que ir licenciar o uso da sano prevista. Por isso a paz que o direito obtm uma paz relativa, pois a paz absoluta seria uma onde no se usasse a fora, o que no o caso da paz adquirida pelo direito. Norma contm um sentido de dever, este participa como instrumento motivacional da conduta humana. Kelsen afirma que na essncia deveres normativos-jurdicos e deveres morais no se diferenciam, pois os mesmo estabelecem comportamentos devidos, normas de condutas, compondo assim as estruturas sociais. Entretanto, pode-se diferenci-los pelo modo como prescreve ou proibi uma conduta, sendo que o direito usa de formas punitivas para condicionar as condutas humanas, possuindo o mesmo carter coercitivo. O direito usa de formas coercitivas, empregos de sanes punitivas, normas que probem, e conduzem conduta humana, essas normas so tidas como normas primrias ou verdadeiras normas. As normas que deixam claras as condutas devidas so chamadas de normas secundrias. Entretanto nem todas as normas presentes no sistema normativo possuem sano, Kelsen explica isso em duas teorias: a da nulificao e da fragmentao das normas. Os acontecimentos que diz respeito s normas jurdicas apoiam-se no princpio da imputabilidade (relao de condio e de consequncia). As normas jurdicas so vontade humanas, por isso no h necessariamente possibilidade de existir a mesma norma em diversos lugares, pelo mesmo fato, no h o perpetuamento das normas, pois os valores dos homens mudam com o tempo, por isso a revogao desempenha papel to importante no direito, ajudando na continua alterao das normas. O direito tem como objeto especfico as normas jurdicas, essas so prescrio a outro, respaldada numa coercitividade monopolizada pelo

Estado, o papel da cincia jurdica descrever este objeto de acordo com relao de condio e consequncia. Para se estudar um objeto necessrio fundamenta-lo, para se fundamentar o direito preciso responder a seguinte interrogao: porqu as normas de um ordenamento jurdico devem ser acatadas? Respondendo a questo Kelsen diz que, a individualidade de uma norma s possvel pelo fato da mesma ser uma norma, possuindo o sentido pretendido por que quem a criou, para se ter certeza que o ato um acontecimento jurdico, preciso observar se o sentido subjetivo proposto pelo agente concorda com o sentido objetivo da norma, ser isso que lhe dar fundamento, a compatibilidade dos sentidos. A validade da norma vem do fato de que, por existir um conjunto normativo o mesmo deve ser obedecido e aplicado. Quando o assunto referido a derivao das normas, o mesmo se subdivide em derivaes do sistema normativo esttico e o dinmico. O esttico so dedues lgicas que esto explicitamente estabelecidas nas normas de origem, o dinmico sucessivas autorizaes, so organizadas atravs de outras normas que confere poder para outro produzir normas, neste caso a norma s ser valida se produzida por pessoa autorizada, como exemplo desta derivao pode-se citar os ordenamentos jurdicos. Para se considerar uma norma como jurdica necessrio observar os critrios fixados na constituio, um dever no pode derivar de um ser, a validade de uma norma s se d por outra norma, para um dever existir dever este se apoiar em outro dever superior valido, por este motivo que o ordenamento jurdico fundamenta-se em normas superiores-fundantes e inferiores-fundadas, formando assim uma hierarquia de diferentes tipos normas, sendo que as superiores regulam a criao das inferiores, esse especializao das normas Kelsen chama de concretizao ou determinao. O referido autor infere que o direito regula sua prpria criao, toda criao de direito , ao mesmo tempo, aplicao do direito. Essa construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas influencia sobre Kelsen de um aluno, Adolf Merkl, entretanto a teoria escalona dos mesmos se diferem por ter a de Hans Kelsen constituio no topo, e a de Adolf Merkl a constituio na base. Descrito a fundamentao das normas, inevitvel a pergunta: porque devemos obedecer a uma sentena dada por um juiz? A resposta dada remetendo-se a autorizao dada pelo cdigo ao juiz para que este decida o caso.

Se houver o questionamento da validade do cdigo, Kelsen responde que a constituio autoriza o legislador a editar as normas, concluindo-se que deve se obedecer constituio, pois as leis so postas, criadas sob os fundamentos da mesma. A fundamentao de uma constituio obtida com base na constituio anterior, sua validade introduzida atravs da constituio anterior, entretanto sempre ir surgir o questionamento de onde vem fundamentao da constituio que fundamentou a outra, e essa validade poder ser perseguida at chegar a primeira constituio, a constituio histrica, e qual ser o fundamento da mesma? essa busca infinita que denominada de problema de fundamentao normativa, que expressa necessidade de o ltimo fundamento normativo das normas. Para resoluo desta busca pelo ltimo fundamento, Kelsen elaborou a teoria da norma fundamental onde diz se que a constituio primeira, a histrica no mais est em disputa. Essa teoria no foi totalmente uma construo de Kelsen, contudo este imprimiu nela sua elaborao pessoal. Kelsen teve influncia de Kant no que diz respeito compreenso de que todo ramo de conhecimento tem uma pressuposio. Segundo Kant para se encontrar os elementos universais do conhecimento necessria alguma pressuposio que dar sentido a todo o resto. Kelsen logo no inicio, sustenta que a teoria da norma fundamenta desempenha papel semelhante ao exercido pelas categorias de entendimento de Kant. Kant tinha um objetivo de superar as duas possibilidades que estava em pauta na poca, o racionalismo de um lado, e o empirismo do outro. Tinha como meta superar o racionalismo, pois no concordava que tudo aquilo a que conhecemos tenha vindo de ns mesmo, pois existem coisas externas a ns, no tocante ao empirismo no concorda com a crena de que tudo que conhecemos atravs dos sentidos. Para o mesmo no ser possvel obter conhecimento sem que os indivduos coloque o uso de certos conceitos, denominado de categorias:1) Quantidade; 2) Qualidade; 3) Relao; 4) Modalidade. No que concerne realidade objeto nas nossas experincias, o referido autor diz no ser possvel conhece-la em si, apenas nos possvel conhecer os fenmenos que aparece a ns. Kant acredita na lgica/transcendental, levando em conta que transcendental significa o que anterior a toda nossa experincia. Kant tenta chegar a uma nica razo legisladora da fora da natureza, assim como Kelsen tambm quer encontrar uma nica razo legisladora para o conhecimento jurdico.

Retornando ao tema relacionado ao fundamento da norma jurdica, uma constituio ser considerada eficaz globalmente quando no mais for considerada disputada em sua afirmao de fundamento da ordem jurdica, quando no mais estiver envolvida em conflitos, e para atestar essa eficcia global ser necessrio ser comprovado que as normas esto servindo de parmetros de obedincia e que caso as normas no esteja sendo obedecidas, observar se os funcionrios esto aplicando-as. Se esses dois critrios for comprovado, ento o ordenamento jurdico ser tido como eficaz. A eficcia global de uma ordem jurdica a condio sine qua no para que se determine uma constituio que no esteja em disputas como a norma positiva primeira. Hans Kelsen diz que para a verificao se um conhecimento jurdico est correto deve-se averiguar as sucesses de incumbncias (atribuio de

competncia) e seus condicionamentos procedimentais, essa verificao fundamental por que cincia no poesia, nem to pouco especulaes. A cincia jurdica procura expor seguridade em relao ao conhecimento do seu objeto de estudo, o direito, seu papel estudar as normas, no penetrando no que diz respeito ao seu contedo, no papel da cincia do direito dizer o que justo ou injusto. A leitura do capitulo deste livro, Teoria Pura do Direito, deixa claro a inteno do Jurista Hans Kelsen em produzir uma Cincia do Direito pura, onde no houvesse influncias de outras cincia do conhecimento como a politica, a sociologia, a psicologia, liberdade total de quaisquer lao ideolgico, por isso mesmo a palavra pura. Esta pureza, qualidade de puro, se refere cincia do direito e no ao direto, objeto de estudo desta. Muitos, equivocadamente, ao falar sobre a Teoria pura do Direito acreditam que esta pureza est se referindo ao direito e obvio que criticam afirmando que impossvel um direito puro. Kelsen tinha conhecimento deste fato, sabia que no podia existir um direito puro, que este sempre teria influncia da politica e dos valores, por esse motivo que a Teoria Pura do Direito refere-se pureza da cincia do direito, ao conhecimento, so estes que devem sofrer a purificao proposta pela metodologia de Kelsen.

REFERNCIAS:

Sgarbi, Adrian; Ensaios Introdutrios: Captulo I. Rio de Janeiro, Lumen Juris,

2001-2005.