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O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional

Gilmar Ferreira Mendes

1. Consideraes preliminares. 2. A suspenso pelo Senado Federal da execuo de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal sob a Constituio de 1988. 3. A repercusso da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal sobre as decises de outros tribunais. 4. A suspenso de execuo da lei pelo Senado e mutao constitucional. 5. Concluso.

Sumrio

1. Consideraes preliminares
A suspenso da execuo pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela Excelsa Corte foi a forma definida pelo constituinte para emprestar eficcia erga omnes s decises definitivas sobre inconstitucionalidade. A aparente originalidade da frmula tem dificultado o seu enquadramento dogmtico. Discute-se, assim, sobre os efeitos e a natureza da resoluo do Senado Federal que declare suspensa a execuo da lei ou ato normativo. Questiona-se, igualmente, sobre o carter vinculado ou discricionrio do ato praticado pelo Senado e sobre a abrangncia das leis estaduais e municipais. Indaga-se, ainda, sobre a pertinncia da suspenso ao pronunciamento de inconstitucionalidade incidenter tantum, ou sobre a sua aplicao s decises proferidas em ao direta. Embora a doutrina ptria reiterasse os ensinamentos tericos e jurisprudenciais
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Texto em homenagem Professora Anna Maria Villela, minha professora no Curso de Graduao da Faculdade de Direito da UnB, no ano de 1976.
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americanos, no sentido da inexistncia jurdica ou da ampla ineficcia da lei declarada inconstitucional, no se indicava a razo ou o fundamento desse efeito amplo. Diversamente, a no-aplicao da lei, no Direito norte-americano, constitui expresso do stare decisis, que empresta efeitos vinculantes s decises das Cortes Superiores. Da terse adotado, em 1934, a suspenso de execuo pelo Senado como mecanismo destinado a outorgar generalidade declarao de inconstitucionalidade. A engenhosa frmula mereceu reparos na prpria Assemblia Constituinte. O Deputado Godofredo Vianna pretendeu que se reconhecesse, v.g., a inexistncia jurdica da lei, aps o segundo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade do diploma (ARAJO, 1935, p. 247; ALENCAR, 1978, p. 234-7). Mas, que efeitos haveriam de se reconhecer ao ato do Senado que suspende a execuo da lei inconstitucional? Lcio Bittencourt (1997, p. 145) afirmava que o objetivo do art. 45, n o IV a referncia diz respeito Constituio de 1967 apenas tornar pblica a deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidados. Outros reconhecem que o Senado Federal pratica ato poltico que confere efeito geral ao que era particular (...), generaliza os efeitos da deciso (BUZAID, 1958, p. 89-90; MARINHO, 1964; CAVALCANTI, 1966, p. 162-166; BROSSARD, 1976, p. 61; MELLO, 1980, p. 210; BASTOS, 2002, p. 84). O Supremo Tribunal Federal parece ter admitido, inicialmente, que o ato do Senado emprestava eficcia genrica deciso definitiva. Assim, a suspenso tinha o condo de dar alcance normativo ao julgado da Excelsa Corte1. Mas, qual era a dimenso dessa eficcia ampla? Seria a de reconhecer efeito retroativo ao ato do Senado Federal? Tambm aqui no se logravam sufrgios unnimes. Themstocles Cavalcanti (1966, p. 164) responde negativamente, sustentando que
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a nica soluo que atende aos interesses de ordem pblica que a suspenso produzir os seus efeitos desde a sua efetivao, no atingindo as situaes jurdicas criadas sob a sua vigncia. Da mesma forma, Bandeira de Mello (1980, p. 211) ensina que a suspenso da lei corresponde revogao da lei, devendo ser respeitadas as situaes anteriores definitivamente constitudas, porquanto a revogao tem efeito ex nunc. Enfatiza que a suspenso no alcana os atos jurdicos formalmente perfeitos, praticados no passado, e os fatos consumados, ante sua irretroatividade, e mesmo os efeitos futuros dos direitos regularmente adquiridos. O Senado Federal assevera Bandeira de Mello (1980, p. 211) apenas cassa a lei, que deixa de obrigar, e, assim, perde a sua executoriedade porque, dessa data em diante, a revoga simplesmente. No obstante a autoridade dos seus sectrios, essa doutrina parecia confrontar com as premissas basilares da declarao de inconstitucionalidade no Direito brasileiro. Afirmava-se quase incontestadamente, entre ns, que a pronncia da inconstitucionalidade tinha efeito ex tunc, contendo a deciso judicial carter eminentemente declaratrio (BARBOSA, 1910, p. 51-52, 1958, p. 49; NUNES, 1943, p. 588; CAMPOS, 1956; v. 1, p. 460-461; BUZAID, 1958, p. 128). Se assim fora, afigurava-se inconcebvel cogitar de situaes juridicamente criadas, de atos jurdicos formalmente perfeitos ou de efeitos futuros dos direitos regularmente adquiridos, com fundamento em lei inconstitucional. De resto, fcil de ver que a constitucionalidade da lei parece constituir pressuposto inarredvel de categorias como as do direito adquirido e do ato jurdico perfeito. verdade que a expresso utilizada pelo constituinte de 1934 (art. 91, IV), e reiterada nos textos de 1946 (art. 64), de 1967/1969 (art. 42, VII) e de 1988 (art. 52, X) suspender a execuo de lei ou decreto no isenta de dvida2. Originariamente, o substitutivo da Comisso Constitucional que produziu o modelo da Constituio de 1934 cheRevista de Informao Legislativa

gou a referir-se revogao ou suspenso da lei ou ato (ALENCAR, 1978, p. 247). Mas a prpria ratio do dispositivo no autorizava a equiparao do ato do Senado a uma declarao de ineficcia de carter prospectivo. A proposta de Godofredo Vianna reconhecia a inexistncia jurdica da lei, desde que fosse declarada a sua inconstitucionalidade em mais de um aresto do Supremo Tribunal Federal. Nos debates realizados, preponderou, porm, a idia de se outorgar ao Senado, erigido, ento, ao papel de coordenador dos poderes, a suspenso da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. Na discusso travada no Plenrio da Constituinte, destacaram-se as objees de Levi Carneiro, contrrio incorporao do instituto ao Texto Magno. Prevaleceu a tese perfilhada, entre outros, por Prado Kelly, tal como resumida na seguinte passagem: Na sistemtica preferida pelo nobre Deputado, Sr. Levi Carneiro, o Supremo Tribunal decretaria a inconstitucionalidade de uma lei, e os efeitos dessa deciso se limitariam s partes em litgio. Todos os demais cidados, que estivessem na mesma situao da que foi tutelada num processo prprio, estariam ao desamparo da lei. Ocorreria, assim, que a Constituio teria sido defendida na hiptese que permitiu o exame do Judicirio, e esquecida, anulada, postergada em todos os outros casos (...) Certas constituies modernas tm criado cortes jurisdicionais para defesa da Constituio. Ns continuamos a atribuir Suprema Corte a palavra definitiva da defesa e guarda da Constituio da Repblica. Entretanto, permitimos a um rgo de supremacia poltica estender os efeitos dessa deciso, e estend-los para o fim de suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando o Poder Judicirio os declara inconstitucionais. (ALENCAR, 1978, p. 260).
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Na Assemblia Constituinte de 1946, reencetou-se o debate, tendo-se destacado, uma vez mais, na defesa do instituto, a voz de Prado Kelly (apud ALENCAR, 1978, p. 267-268): O Poder Judicirio s decide em espcie. necessrio, porm, estender os efeitos do julgado, e esta atribuio do Senado. Quanto ao primeiro ponto, quero lembrar que na Constituio de 34 existe idntico dispositivo. Participei da elaborao da Constituio de 34. De fato, tentou-se a criao de um quarto poder; entretanto, j h muito o Senado exercia a funo controladora, fiscalizadora do Poder Executivo. O regime democrtico um regime de legalidade. No momento em que o Poder Executivo pratica uma ilegalidade, a pretexto de regulamentar uma lei votada pelo Congresso, exorbita nas suas funes. H a esfera do Judicirio, e este no est impedido, desde que violado o direito patrimonial do indivduo, de apreciar o direito ferido. Se, entretanto, se reserva ao rgo do Poder Legislativo, no caso o Senado, a atribuio fiscalizadora da lei, no estamos diante de uma funo judicante, mas de fiscal do arbtrio do Poder Executivo. O dispositivo j constava da Constituio de 34 e no foi impugnado por nenhum autor ou comentador que seja do meu conhecimento. Ao contrrio, foi um dos dispositivos mas festejados pela crtica, porque atendia, de fato, s solicitaes do meio poltico brasileiro. Ante as crticas tecidas por Gustavo Capanema, ressaltou Nereu Ramos (apud ALENCAR, 1978, p. 268) que: A lei ou regulamentos declarados inconstitucionais so juridicamente inexistentes, entre os litigantes. Uma vez declarados, pelo Poder Judicirio,
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inconstitucionais ou ilegais, a deciso no desconstitui as situaes constiapenas produz efeito entre as partes. tudas enquanto vigorou o ato derroPara evitar que os outros interessados, gado. J quando de suspenso se traamanh, tenham de recorrer tambm te, o efeito ex tunc, pois aquilo que ao Judicirio, para obter a mesma coiinconstitucional natimorto, no teve sa, atribui-se ao Senado a faculdade vida (cf. Alfredo Buzaid e Francisco de suspender o ato no todo ou em parCampos), e, por isso, no produz efeite, quando o Judicirio haja declaratos, e aqueles que porventura ocorredo inconstitucional, porque desde que ram ficam desconstitudos desde as o Judicirio declar inconstitucional, o suas razes, como se no tivessem exisPresidente da Repblica no pode tido. declarar constitucional. Integra-se, assim, o Senado numa Parecia evidente aos constituintes que a tarefa comum com o STF, equivalente suspenso da execuo da lei, tal como adotaquela da alta Corte Constitucional da da em 1934, importava na extenso dos efeiustria, do Tribunal Constitucional tos do aresto declaratrio da inconstitucioalemo e da Corte Constitucional itanalidade, configurando, inclusive, instruliana. Ambos, Supremo e Senado, remento de economia processual. Atribuaalizam, na Federao brasileira, a atrise, pois, ao ato do Senado carter ampliativo buio que dada a essas Cortes eue no apenas paralisante ou derrogatrio do ropias. diploma viciado. E, no fosse assim, inAo Supremo cabe julgar da incuo seria o instituto com referncia maioconstitucionalidade das leis ou atos, ria das situaes formadas na vigncia da emitindo a deciso declaratria quanlei declarada inconstitucional. do consegue atingir o quorum qualifiPercebeu essa realidade o Senador Accado. cioly Filho (BRASIL, 1975, 266-268), que Todavia, a no se exaure o episdio se aquilo que se deseja dar efeidefendeu a seguinte orientao: tos erga omnes deciso. Posto em face de uma deciso do A declarao de inconstitucionaSTF, que declara a inconstitucionalilidade, s por ela, no tem a virtude dade de lei ou decreto, ao Senado no de produzir o desaparecimento da lei cabe to-s a tarefa de promulgador ou ato, no o apaga, eis que fica a prodesse decisrio. duzir efeitos fora da relao procesA declarao do Supremo, mas a sual em que se proferiu a deciso. suspenso do Senado. Sem a declaDo mesmo modo, a revogao da rao, o Senado no se movimenta, lei ou decreto no tem o alcance e a pois no lhe dado suspender a exeprofundidade da suspenso. Consocuo de lei ou decreto no declarado ante j se mostrou, e tendncia no inconstitucional. Essa suspenso direito brasileiro, s a suspenso por mais do que a revogao da lei ou dedeclarao de inconstitucionalidade creto, tanto pelas suas conseqncias opera efeito ex tunc, ao passo que a requanto por desnecessitar da concorvogao tem eficcia s a partir da dncia da outra Casa do Congresso e data de sua vigncia. da sano do Poder Executivo. Em Assim, diferente a revogao de suas conseqncias, a suspenso vai uma lei da suspenso de sua vigncia muito alm da revogao. Esta opera por inconstitucionalidade. ex nunc, alcana a lei ou ato revogado Adiante, o insigne parlamentar conclua s a partir da vigncia do ato revogador, no tem olhos para trs e, assim, (p. 268):
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Revogada uma lei, ela continua sendo aplicada, no entanto, s situaes constitudas antes da revogao (art. 153, 3o, da Constituio). Os juzes e a administrao aplicam-na aos atos que se realizaram sob o imprio de sua vigncia, porque ento ela era a norma jurdica eficaz. Ainda continua a viver a lei revogada para essa aplicao, continua a ter existncia para ser utilizada nas relaes jurdicas pretritas (...) A suspenso por declarao de inconstitucionalidade, ao contrrio, vale por fulminar, desde o instante do nascimento, a lei ou decreto inconstitucional, importa manifestar que essa lei ou decreto no existiu, no produziu efeitos vlidos. A revogao, ao contrrio disso, importa proclamar que, a partir dela, o revogado no tem mais eficcia. A suspenso por declarao de inconstitucionalidade diz que a lei ou decreto suspenso nunca existiu, nem antes nem depois da suspenso. H, pois, distncia a separar o conceito de revogao daquele da suspenso de execuo de lei ou decreto declarado inconstitucional. O ato de revogao, pois, no supre o de suspenso, no o impede, porque no produz os mesmos efeitos. Essa colocao parecia explicitar a natureza singular da atribuio deferida ao Senado Federal sob as Constituies de 1946 e de 1967/69. A suspenso constitua ato poltico que retira a lei do ordenamento jurdico, de forma definitiva e com efeitos retroativos. o que ressaltava, igualmente, o Supremo Tribunal Federal, ao enfatizar que a suspenso da vigncia da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o imprio da lei inconstitucional3. Vale recordar, a propsito, que, no MS 16.5124, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de discutir largamente a naBraslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004

tureza do instituto, infirmando a possibilidade de o Senado Federal revogar o ato de suspenso anteriormente editado, ou de restringir o alcance da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Cuidava-se de Mandado de Segurana impetrado contra a Resoluo n o 93, de 14 de outubro de 1965, que revogou a Resoluo anterior (n o 32, de 25.3.1965), pela qual o Senado suspendera a execuo de preceito do Cdigo Paulista de Impostos e Taxas. A Excelsa Corte pronunciou a inconstitucionalidade da resoluo revogadora, contra os votos dos ministros Aliomar Baleeiro e Hermes Lima, conhecendo do mandado de segurana como representao de inconstitucionalidade, tal como proposto pelo Procurador-Geral da Repblica, Dr. Alcino Salazar5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu que o Senado no estava obrigado a proceder suspenso do ato declarado inconstitucional. Nessa linha de entendimento, ensinava o Ministro Victor Nunes: (...) o Senado ter seu prprio critrio de convenincia e oportunidade para praticar o ato de suspenso. Se uma questo foi aqui decidida por maioria escassa e novos Ministros so nomeados, como h pouco aconteceu, de todo razovel que o Senado aguarde novo pronunciamento antes de suspender a lei. Mesmo porque no h sano especfica nem prazo certo para o Senado se manifestar 6. Todavia, ao suspender o ato que teve a inconstitucionalidade pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal, no poderia aquela Alta Casa do Congresso revogar o ato anterior7. Da mesma forma, o ato do Senado haveria de se ater extenso do julgado do Supremo Tribunal8, no tendo competncia para examinar o mrito da deciso (...), para interpret-la, para amplila ou restringi-la9. V-se, pois, que, tal como assentado no preclaro acrdo do Supremo Tribunal Federal, o ato do Senado tem o condo de ou153

torgar eficcia ampla deciso judicial, vinculativa, inicialmente, apenas para os litigantes. Cobra relevo ressaltar que a inrcia do Senado no afeta a relao entre os Poderes, no se podendo vislumbrar qualquer violao constitucional na eventual recusa pretendida extenso de efeitos. Evidentemente, se pretendesse outorgar efeito genrico deciso do Supremo Tribunal, no precisaria o constituinte valer-se dessa frmula complexa. Caberia indagar se o Supremo Tribunal Federal poderia vir a reconhecer a constitucionalidade de lei anteriormente declarada inconstitucional, mesmo aps a regular comunicao ao Senado. Considerando o lapso de tempo decorrido entre a comunicao e o novo julgado, a resposta poder ser afirmativa. Assim como o Senado no est obrigado a suspender imediatamente o ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nada obsta a que o Tribunal reveja a orientao anteriormente firmada. Neste caso, a suspenso superveniente no dever produzir conseqncia juridicamente relevante. Finalmente, deve-se observar que a funo poltica exercida pelo Senado abrangente dos atos estaduais e municipais. E no se restringe lei ou decreto , tal como prescrito no texto constitucional, contemplando as vrias modalidades normativas, de diferentes denominaes, que de decretos fazem as vezes10. As concluses assentadas acima parecem consentneas com a natureza do instituto. O Senado Federal no revoga o ato declarado inconstitucional, at porque lhe falece competncia para tanto11. Cuida-se de ato poltico que empresta eficcia erga omnes deciso do Supremo Tribunal proferida em caso concreto. No se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspenso, no configurando eventual omisso ou qualquer infringncia a princpio de ordem constitucional. No pode a Alta Casa do Congresso, todavia, restringir ou ampliar a
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extenso do julgado proferido pela Excelsa Corte. Apenas por amor completude, observe-se que o Projeto que resultou na Emenda n. 16/65 pretendeu conferir nova disciplina ao instituto da suspenso pelo Senado. Dizia-se na Exposio de Motivos: Ao direito italiano pedimos, todavia, uma formulao mais singela e mais eficiente do que a do art. 64 da nossa Constituio, para tornar explcito, a partir da declarao de ilegitimidade, o efeito erga omnes de decises definitivas do Supremo Tribunal, poupando ao Senado o dever correlato de suspenso da lei ou do decreto expediente consentneo com as teorias de direito pblico em 1934, quando ingressou em nossa legislao, mas presentemente suplantada pela formulao contida no art. 136 do estatuto de 1948: Quando la Corte dichiara lillegittimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno sucessivo alla publicazione della decisione (BRASIL, 1968, p. 24). O art. 64 da Constituio passava a ter a seguinte redao: Art. 64. Incumbe ao Presidente do Senado Federal, perdida a eficcia de lei ou ato de natureza normativa (art. 101, 3 o), fazer publicar no Dirio Oficial e na Coleo das leis, a concluso do julgado que lhe for comunicado. A proposta de alterao do disposto no art. 64 da Constituio, com a atribuio de eficcia erga omnes declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, foi porm, rejeitada (BRASIL, 1968, p. 88-90). A ausncia de disciplina sobre a matria contribuiu para que o Supremo Tribunal se ocupasse do tema, especialmente no que dizia respeito aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Nessa hiptese, o
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Tribunal deveria ou no comunicar a declarao de inconstitucionalidade ao Senado, para os fins do art. 64 da Constituio de 1946 (modificado pela Emenda n o 16/65)? Em 1970, o Tribunal comeou a debater o tema 12, tendo firmado posio, em 1977, quanto dispensabilidade de interveno do Senado Federal nos casos de declarao de inconstitucionalidade de lei proferida na representao de inconstitucionalidade (controle abstrato)13. Passou-se, assim, a atribuir eficcia geral deciso de inconstitucionalidade proferida em sede de controle abstrato, procedendo-se reduo teleolgica do disposto no art. 42, VII, da Constituio de 1967/6914.

2. A suspenso pelo Senado Federal da execuo de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal sob a Constituio de 1988
A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos, com eficcia geral, contriburam, certamente, para que se quebrantasse a crena na prpria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepo de separao de Poderes hoje necessria e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, de valer to-somente para as partes? A nica resposta plausvel nos leva a crer que o instituto da suspenso pelo Senado assenta-se hoje em razo de ndole exclusivamente histrica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspenso da execuo da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficcia geral ou efeito vinculante s decises do Supremo Tribunal que no declaBraslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004

ram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientao constitucionalmente adequada ou correta. Isso se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposio h de ser interpretada dessa ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos tribunais ordinrios ou pela prpria Administrao. A deciso do Supremo Tribunal no tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relao processual subjetiva. Como no se cuida de declarao de inconstitucionalidade de lei, no h que se cogitar aqui de qualquer interveno do Senado, restando o tema aberto para inmeras controvrsias. Situao semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretao conforme Constituio, restringindo o significado de uma dada expresso literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinrio. Aqui o Supremo Tribunal no afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretao compatvel com a Constituio, ou, ainda, que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrio (lacuna oculta reduo teleolgica). Todos esses casos de deciso com base em uma interpretao conforme Constituio no podem ter a sua eficcia ampliada com o recurso ao instituto da suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal. Mencionem-se, ainda, os casos de declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto , nos quais se explicita que um significado normativo inconstitucional sem que a expresso literal sofra qualquer alterao. Tambm nessas hipteses, a suspenso de execuo da lei ou do ato normativo pelo Senado revela-se problemtica, porque no se cuida de afastar a incidncia de disposies do ato impugnado, mas to-somente de um de seus significados normativos. No preciso dizer que a suspenso de execuo pelo Senado no tem qualquer
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aplicao naqueles casos nos quais o Tribunal limita-se a rejeitar a argio de inconstitucionalidade. Nessas hipteses, a deciso vale per se. Da mesma forma, o vetusto instituto no tem qualquer serventia para reforar ou ampliar os efeitos da deciso do Tribunal naquelas matrias nas quais a Corte, ao prover ou no um dado recurso, fixa uma interpretao da Constituio. Da mesma forma, a suspenso da execuo da lei inconstitucional no se aplica declarao de no-recepo da lei pr-constitucional levada a efeito pelo Supremo Tribunal. Portanto, das decises possveis em sede de controle, a suspenso de execuo pelo Senado est restrita aos casos de declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. certo, outrossim, que a admisso da pronncia de inconstitucionalidade com efeito limitado no controle incidental ou difuso (declarao de inconstitucionalidade com efeito ex nunc), cuja necessidade j vem sendo reconhecida no mbito do STF, parece debilitar, fortemente, a interveno do Senado Federal pelo menos aquela de conotao substantiva 15. que a deciso de calibragem tomada pelo Tribunal parece avanar tambm sobre a atividade inicial da Alta Casa do Congresso. Pelo menos, no resta dvida de que o Tribunal assume aqui uma posio que parte da doutrina atribua, anteriormente, ao Senado Federal. Todas essas razes demonstram o novo significado do instituto de suspenso de execuo pelo Senado, no contexto normativo da Constituio de 1988.

3. A repercusso da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal sobre as decises de outros tribunais
Questo interessante agitada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal diz respeito necessidade de se utilizar o procedimento previsto no art. 97 da Constituio, na hiptese de existir pronunciamento
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da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Em acrdo proferido no RE 190.728, teve a 1 a Turma do Supremo Tribunal Federal a oportunidade de, por maioria de votos, vencido o Ministro Celso de Mello, afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema constitucional ao Plenrio do Tribunal, desde que o Supremo Tribunal j se tenha pronunciado sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei questionada16. o que se pode depreender do voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvo, designado relator para o acrdo, verbis: Esta nova e salutar rotina que, aos poucos, vai tomando corpo de par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na esteira da orientao consagrada no art. 101 do RI/STF, onde est prescrito que a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos s Turmas ou ao Plenrio , alm de, por igual, no merecer a censura de ser afrontosa ao princpio insculpido no art. 97 da CF, est em perfeita consonncia no apenas com o princpio da economia processual, mas tambm com o da segurana jurdica, merecendo, por isso, todo encmio, como procedimento que vem ao encontro da to desejada racionalizao orgnica da instituio judiciria brasileira. Tudo, portanto, est a indicar que se est diante de norma que no deve ser aplicada com rigor literal, mas, ao revs, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento s variaes da realidade circunstancial17. Na ocasio, acentuou-se que referido entendimento fora igualmente adotado pela 2 a Turma, como consta da ementa do acrdo proferido no AgRgAI. 168.149, da relatoria do eminente Ministro Marco Aurlio:
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Versando a controvrsia sobre o ato normativo j declarado inconstitucional pelo guardio maior da Carta Poltica da Repblica o Supremo Tribunal Federal , descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo rgo fracionado homenageia no s a racionalidade, como tambm implica interpretao teleolgica do artigo 97 em comento, evitando a burocratizao dos atos judiciais no que nefasta ao princpio da economia e da celeridade. A razo de ser do preceito est na necessidade de evitar-se que rgos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade argida em relao a um certo ato normativo 18. Orientao semelhante vem de ser reiterada, em deciso recente, na qual se explicitou que o acrdo recorrido deu aplicao ao decidido pelo STF nos RREE 150.755-PE e 150.764-PE, no havendo necessidade, por isso, de a questo ser submetida ao Plenrio do Tribunal19. Em acrdo de 22 agosto de 1997, houve por bem o Tribunal ressaltar, uma vez mais, que a reserva de plenrio da declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presuno de constitucionalidade que os protege, somada a razes de segurana jurdica. Assim sendo, a deciso plenria do Supremo Tribunal declaratria de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessrio e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a presuno de sua constitucionalidade; a partir da, podem os rgos parciais dos outros tribunais acolh-la para fundar a deciso de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questo de constitucionalidade ao seu prprio plenrio 20. Esse entendimento marca uma evoluo no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decises proferidas
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nos processos de controle abstrato e concreto. A deciso do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o rgo fracionrio se desvincule do dever de observncia da deciso do Pleno ou do rgo Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente com fundamento na declarao de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.

4. A suspenso de execuo da lei pelo Senado e mutao constitucional


Todas essas reflexes e prticas parecem recomendar uma releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade. Quando o instituto foi concebido no Brasil, em 1934, dominava uma determinada concepo da diviso de poderes, h muito superada. Em verdade, quando da promulgao do texto de 1934, outros pases j atribuam eficcia geral s decises proferidas em sede de controle abstrato de normas, tais como o previsto na Constituio de Weimar de 1919 e no modelo austraco de 1920. A exigncia de que a eficcia geral da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal fique a depender de uma deciso do Senado Federal, introduzida entre ns com a Constituio de 1934 e preservada na Constituio de 1988, perdeu grande parte do seu significado com a introduo do controle abstrato de normas. Se a intensa discusso sobre o monoplio da ao por parte do Procurador-Geral da Repblica no levou a uma mudana na jurisprudncia consolidada sobre o assunto, fcil constatar que ela foi decisiva para a alterao introduzida pelo constituinte de 1988, com a significativa ampliao do direito de propositura da ao direta. O constituinte assegurou o direito do Procurador-Geral da Repblica de propor a
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ao de inconstitucionalidade. Este , todavia, apenas um entre os diversos rgos ou entes legitimados a propor a ao direta de inconstitucionalidade. Nos termos do art. 103 da Constituio de 1988, dispem de legitimidade para propor a ao de inconstitucionalidade: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assemblia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos polticos com representao no Congresso Nacional e as confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional. Com isso satisfez o constituinte apenas parcialmente a exigncia daqueles que solicitavam fosse assegurado o direito de propositura da ao a um grupo de, v. g., dez mil cidados ou que defendiam at mesmo a introduo de uma ao popular de inconstitucionalidade. Tal fato fortalece a impresso de que, com a introduo desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimao e, particularmente, a outorga do direito de propositura a diferentes rgos da sociedade, pretendeu o constituinte reforar o controle abstrato de normas no ordenamento jurdico brasileiro como peculiar instrumento de correo do sistema geral incidente. No menos certo, por outro lado, que a ampla legitimao conferida ao controle abstrato, com a inevitvel possibilidade de se submeter qualquer questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudana substancial ainda que no desejada no modelo de controle de constitucionalidade at ento vigente no Brasil. O monoplio de ao outorgado ao Procurador-Geral da Repblica no sistema de 1967/69 no provocou uma alterao profunda no modelo incidente ou difuso. Este continuou predominante, integrando-se a representao de inconstitucionalidade a ele como um elemento ancilar, que contribua muito pouco para diferen-lo dos de158

mais sistemas difusos ou incidentes de controle de constitucionalidade. A Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para propositura da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas. Convm assinalar que, tal como j observado por Anschtz (1930) ainda no regime de Weimar, toda vez que se outorga a um Tribunal especial atribuio para decidir questes constitucionais, limita-se, explcita ou implicitamente, a competncia da jurisdio ordinria para apreciar tais controvrsias. Portanto, parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o crculo de entes e rgos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. Assim, se se cogitava, no perodo anterior a 1988, de um modelo misto de controle de constitucionalidade, certo que o forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle. O controle direto continuava a ser algo acidental e episdico dentro do sistema difuso. A Constituio de 1988 alterou, de maneira radical, essa situao, conferindo nfase no mais ao sistema difuso ou incidental, mas ao modelo concentrado, uma vez que as questes constitucionais passaram a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se que essa alterao no se operou de forma ainda profunda porque o Supremo Tribunal manteve a orientao anterior, que considerava inadmissvel o ajuizamento de ao direta contra direito
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pr-constitucional em face da nova Constituio. A ampla legitimao, a presteza e a celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficcia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, fazem com que as grandes questes constitucionais sejam solvidas, na sua maioria, mediante a utilizao da ao direta, tpico instrumento do controle concentrado. Assim, se continuamos a ter um modelo misto de controle de constitucionalidade, a nfase passou a residir no mais no sistema difuso, mas no de perfil concentrado. Essa peculiaridade foi destacada por Seplveda Pertence no voto que proferiu na ADC n o 1, verbis: (...) Esta ao um momento inevitvel na prtica da consolidao desse audacioso ensaio do constitucionalismo brasileiro no apenas, como nota Cappelletti, de aproximar o controle difuso e o controle concentrado, como se observa em todo o mundo mas, sim, de convivncia dos dois sistemas na integralidade das suas caractersticas. Esta convivncia no se faz sem uma permanente tenso dialtica na qual, a meu ver, a experincia tem demonstrado que ser inevitvel o reforo do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinmica da legislao, sobretudo da legislao tributria e matrias prximas, levar, se no se criam mecanismos eficazes de deciso relativamente rpida e uniforme, ao estrangulamento da mquina judiciria, acima de qualquer possibilidade de sua ampliao e, progressivamente, ao maior descrdito da Justia, pela sua total incapacidade de responder demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idnticos, porque reduzidos a uma s questo de direito.
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Por outro lado (...), o ensaio difcil de convivncia integral dos dois mtodos de controle de constitucionalidade do Brasil s se torna possvel na medida em que se acumularam, no Supremo Tribunal Federal, os dois papis, o de rgo exclusivo do sistema concentrado e o de rgo de cpula do sistema difuso. De tal modo, o peso do Supremo Tribunal, em relao aos outros rgos de jurisdio, que a ao declaratria de constitucionalidade traz relativo, porque, j no sistema de convivncia dos dois mtodos, a palavra final sempre reservada ao Supremo Tribunal Federal, se bem que, declarada a inconstitucionalidade no sistema difuso, ainda convivamos com o anacronismo em que se transformou, especialmente aps a criao da ao direta, a necessidade da deliberao do Senado para dar eficcia erga omnes declarao incidente 21. Assinale-se, outrossim, que a interpretao que se deu suspenso de execuo da lei pela doutrina majoritria e pela prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal contribuiu decisivamente para que a afirmao sobre a teoria da nulidade da lei inconstitucional restasse sem concretizao entre ns. Nesse sentido, constatou Lcio Bittencourt que os constitucionalistas brasileiros no lograram fundamentar nem a eficcia erga omnes, nem a chamada retroatividade ex tunc da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. o que se l na seguinte passagem de seu magno trabalho: (...) as dificuldades e problemas surgem, precisamente, no que tange eficcia indireta ou colateral da sentena declaratria da inconstitucionalidade, pois, embora procurem os autores estend-la a situaes jurdicas idnticas, considerando indiretamen159

te anulada a lei, porque a sua aplicao no obteria nunca mais o concurso da justia, no tm, todavia, conseguido apresentar fundamento tcnico, razoavelmente aceitvel, para justificar essa extenso. No o apontam os tratadistas americanos infensos sistematizao, que caracteriza os pases onde se adota a codificao do direito positivo , limitando-se a enunciar o princpio, em termos categricos: a lei declarada inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais, em qualquer tempo, houvesse possudo eficcia jurdica is to be regarded as having never, at any time, been possessed of any legal force. Os nossos tratadistas tambm no indicam a razo jurdica determinante desse efeito amplo. Repetem a doutrina dos escritores americanos e as afirmaes dos tribunais, sem buscarlhes o motivo, a causa ou o fundamento. Nem o grande Rui, com o seu gnio estelar, nem os que subseqentemente, na sua trilha luminosa, versaram o assunto com a proficincia de um Castro Nunes. que, em face dos princpios que orientam a doutrina de coisa julgada e que so comumente aceitos entre ns, difcil, seno impossvel, justificar aqueles efeitos que, alis, se verificam em outras sentenas como, por exemplo, as que decidem matria de estado civil, as quais, segundo entendimento geral, prevalecem erga omnes (BITTENCOURT, 1997, p. 140-141). Em verdade, ainda que no pertencente ao universo especfico da judicial review, o instituto do stare decisis desonerava os constitucionalistas americanos, pelo menos em parte, de um dever mais aprofundado de fundamentao na espcie. Como esse mecanismo assegura efeito vinculante s decises das Cortes Superiores, em caso de declarao de inconstitucionalidade pela Su160

prema Corte tinha-se a segurana de que, em princpio, nenhum tribunal haveria de conferir eficcia norma objeto de censura. Assim, a ausncia de mecanismo processual assemelhado fora de lei (Gesetzeskraft) do direito alemo no impediu que os autores americanos sustentassem a nulidade da lei inconstitucional22. Sem dispor de um mecanismo que emprestasse fora de lei ou que, pelo menos, conferisse carter vinculante s decises do Supremo Tribunal Federal para os demais Tribunais tal como o stare decisis americano23, contentava-se a doutrina brasileira em ressaltar a evidncia da nulidade da lei inconstitucional (BITTENCOURT, 1997, p. 140-141) e a obrigao dos rgos estatais de se absterem de aplicar disposio que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal (NUNES, 1943, p. 592; BITTENCOURT, 1997, p. 144). A suspenso da execuo pelo Senado no se mostrou apta a superar essa incongruncia, especialmente porque se emprestou a ela um sentido substantivo que talvez no devesse ter. Segundo entendimento amplamente aceito24, esse ato do Senado Federal conferia eficcia erga omnes declarao de inconstitucionalidade proferida no caso concreto (FERREIRA FILHO, 2003, p. 35; SILVA, 2003, p. 52). Ainda que se aceite, em princpio, que a suspenso da execuo da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento jurdico com eficcia ex tunc, esse instituto, tal como foi interpretado e praticado, entre ns, configura antes a negao do que a afirmao da teoria da nulidade da lei inconstitucional. A no-aplicao geral da lei depende exclusivamente da vontade de um rgo eminentemente poltico e no dos rgos judiciais incumbidos da aplicao cotidiana do direito. Tal fato refora a idia de que, embora tecssemos loas teoria da nulidade da lei inconstitucional, consolidvamos institutos que iam de encontro sua implementao. Assinale-se que, se a doutrina e a jurisprudncia entendiam que lei inconstitucional era ipso jure nula, deveriam ter defendiRevista de Informao Legislativa

do, de forma coerente, que o ato de suspenso a ser praticado pelo Senado destinavase exclusivamente a conferir publicidade deciso do STF. Essa foi a posio sustentada, isoladamente, por Lcio Bittencourt (1997, p. 145146): Se o Senado no agir, nem por isso ficar afetada a eficcia da deciso, a qual continuar a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV, da Constituio a referncia ao texto de 1967 apenas tornar pblica a deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidados. Dizer que o Senado suspende a execuo da lei inconstitucional , positivamente, impropriedade tcnica, uma vez que o ato, sendo inexistente ou ineficaz, no pode ter suspensa a sua execuo. Tal concepo afigurava-se absolutamente coerente com o fundamento da nulidade da lei inconstitucional. Uma orientao dogmtica minimamente consistente haveria de encaminhar-se nesse sentido, at porque a atribuio de funes substantivas ao Senado Federal era a prpria negao da idia de nulidade da lei devidamente declarada pelo rgo mximo do Poder Judicirio. No foi o que se viu inicialmente. Como apontado, a jurisprudncia e a doutrina acabaram por conferir significado substancial deciso do Senado, entendendo que somente o ato de suspenso do Senado mostravase apto a conferir efeitos gerais declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, cuja eficcia estaria limitada s partes envolvidas no processo. De qualquer sorte, a ampliao do controle abstrato de normas, inicialmente realizada nos termos do art. 103 e, posteriormente, com o advento da ADC, alterou significativamente a relao entre o modelo difuso e
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o modelo concentrado. Assim, passou a dominar a eficcia geral das decises proferidas em sede de controle abstrato (ADIn e ADC). A disciplina processual conferida Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, que constitui instrumento subsidirio para solver questes no contempladas pelo modelo concentrado ADIn e ADC , revela, igualmente, a inconsistncia do atual modelo. A deciso do caso concreto proferida em ADPF, por se tratar de processo objetivo, ser dotada de eficcia erga omnes; a mesma questo resolvida no processo de controle incidental ter eficcia inter partes. No que se refere aos recursos especial e extraordinrio, a Lei n. 8.038, de 1990, havia concedido ao Relator a faculdade de negar seguimento a recurso manifestamente intempestivo, incabvel, improcedente ou prejudicado, ou, ainda, que contrariasse Smula do Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia. O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, em carter ampliativo, incorporou disposio que autoriza o relator a dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com a jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Supeo rior (art. 557, 1 -A, acrescentado pela Lei n. 9.756, de 1998). Tem-se, pois, que, com o advento dessa nova frmula, passou-se a admitir no s a negativa de seguimento de recurso extraordinrio, nas hipteses referidas, mas tambm o provimento do aludido recurso nos casos de manifesto confronto com a jurisprudncia do Supremo Tribunal, mediante deciso unipessoal do relator. Tambm aqui parece evidente que o legislador entendeu possvel estender de forma geral os efeitos da deciso adotada pelo Tribunal, tanto nas hipteses de declarao de inconstitucionalidade incidental de determinada lei federal, estadual ou municipal hiptese que estaria submetida in161

terveno do Senado , quanto nos casos de fixao de uma dada interpretao constitucional pelo Tribunal. Ainda que a questo pudesse comportar outras leituras, certo que o legislador ordinrio, com base na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, considerou legtima a atribuio de efeitos ampliados deciso proferida pelo Tribunal, at mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental. Observe-se, ainda, que, nas hipteses de declarao de inconstitucionalidade de leis municipais, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura significativamente ousada, conferindo efeito vinculante no s parte dispositiva da deciso de inconstitucionalidade, mas tambm aos prprios fundamentos determinantes. que so numericamente expressivos os casos em que o Supremo Tribunal tem estendido, com base no art. 557, caput e 1 o -A do Cdigo de Processo Civil, a deciso do plenrio que declara a inconstitucionalidade de norma municipal a outras situaes idnticas, oriundas de municpios diversos. Em suma, tem-se considerado dispensvel, no caso de modelos legais idnticos, a submisso da questo ao Plenrio. Nesse sentido, Maurcio Corra, ao julgar o RE 228.844/SP25, no qual se discutia a ilegitimidade do IPTU progressivo cobrado pelo Municpio de So Jos do Rio Preto, no Estado de So Paulo, valeu-se de fundamento fixado pelo Plenrio deste Tribunal, em precedente oriundo do Estado de Minas Gerais, no sentido da inconstitucionalidade de lei do Municpio de Belo Horizonte, que instituiu alquota progressiva do IPTU. Tambm Nelson Jobim, no exame da mesma matria (progressividade do IPTU) em recurso extraordinrio interposto contra lei do Municpio de So Bernardo do Campo, aplicou tese fixada em julgamentos que apreciaram a inconstitucionalidade de lei do Municpio de So Paulo26. Ellen Gracie utilizou-se de precedente oriundo do Municpio de Niteri, Estado do
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Rio de Janeiro, para dar provimento a recurso extraordinrio no qual se discutia a ilegitimidade de taxa de iluminao pblica instituda pelo Municpio de Cabo Verde, no Estado de Minas Gerais27. Carlos Velloso aplicou jurisprudncia de recurso proveniente do Estado de So Paulo para fundamentar sua deciso no AI 423.252 28, em que se discutia a inconstitucionalidade de taxa de coleta e limpeza pblica do Municpio do Rio de Janeiro, convertendo-o em recurso extraordinrio (art. 544, 3 o e 4o, do CPC) e dando-lhe provimento. Seplveda Pertence lanou mo de precedentes originrios do Estado de So Paulo para dar provimento ao RE 345.04829, no qual se argia a inconstitucionalidade de taxa de limpeza pblica do Municpio de Belo Horizonte. Celso de Mello, ao apreciar matria relativa progressividade do IPTU do Municpio de Belo Horizonte, conheceu e deu provimento a recurso extraordinrio tendo em conta diversos precedentes oriundos do Estado de So Paulo30. Tal procedimento evidencia, ainda que de forma tmida, o efeito vinculante dos fundamentos determinantes da deciso exarada pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade do direito municipal. Evidentemente, semelhante orientao somente pode vicejar caso se admita que a deciso tomada pelo Plenrio seja dotada de eficcia transcendente, sendo, por isso, dispensvel a manifestao do Senado Federal. Um outro argumento, igualmente relevante diz respeito ao controle de constitucionalidade nas aes coletivas. Aqui, somente por fora de uma compreenso ampliada ou do uso de uma figura de linguagem pode-se falar em deciso com eficcia inter partes. Como sustentar que uma deciso proferida numa ao coletiva, numa ao civil pblica ou em um mandado de segurana coletivo, que declare a inconstitucionalidaRevista de Informao Legislativa

de de uma lei determinada, ter eficcia apenas entre as partes? Nesses casos, a suspenso de execuo da lei pelo Senado, tal como vinha sendo entendida at aqui, revela-se, para dizer o mnimo, completamente intil caso se entenda que ela tem uma outra funo que no a de atribuir publicidade deciso declaratria de ilegitimidade. Recorde-se, a propsito, que o Supremo Tribunal Federal, em deciso unnime de 7 de abril de 2003, julgou prejudicada a ao direta de inconstitucionalidade n o 1.919 (Relatora Min. Ellen Gracie), proposta contra o Provimento n o 556/97, editado pelo Conselho Superior da Magistratura Paulista. A referida resoluo previa a destruio fsica dos autos transitados em julgado e arquivados h mais de cinco anos em primeira instncia. A deciso pela prejudicialidade decorreu do fato de o Superior Tribunal de Justia, em mandado de segurana coletivo31, impetrado pela Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), ter declarado a nulidade daquele ato. Em outros termos, o Supremo Tribunal Federal acabou por reconhecer eficcia erga omnes declarao de ilegitimidade do ato normativo proferida em mandado de segurana pelo STJ. Quid juris, ento, se a declarao de inconstitucionalidade for proferida pelo prprio Supremo Tribunal Federal em sede de ao civil pblica? Se a deciso proferida nesses processos tem eficcia erga omnes (Lei n. 7.347, de 24/ 07/1985 art. 16), afigura-se difcil justificar a necessidade de comunicao ao Senado Federal. A propsito, convm recordar que, em alguns casos, h uma quase confuso entre o objeto da ao civil pblica e o pedido de declarao de inconstitucionalidade. Nessa hiptese, no h como cogitar de uma tpica deciso com eficcia inter partes32.

5. Concluso
Conforme destacado, a ampliao do sistema concentrado, com a multiplicao de
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decises dotadas de eficcia geral, acabou por modificar radicalmente a concepo que dominava entre ns sobre a diviso de poderes, tornando comum no sistema a deciso com eficcia geral, que era excepcional sob a Emenda Constitucional de 16/65 e sob a Carta de 1967/69. No sistema constitucional de 1967/69, a ao direta era apenas uma idiossincrasia no contexto de um amplo e dominante modelo difuso. A adoo da ADI, posteriormente, conferiu perfil diverso ao nosso sistema de controle de constitucionalidade, que continuou a ser um modelo misto. A nfase passou a residir, porm, no mais no modelo difuso, mas nas aes diretas. O advento da Lei 9.882/99 conferiu conformao ADPF, admitindo a impugnao ou a discusso direta de decises judiciais das instncias ordinrias perante o Supremo Tribunal Federal. Tal como estabelecido na referida lei (art. 10, 3 o), a deciso proferida nesse processo h de ser dotada de eficcia erga omnes e de efeito vinculante. Ora, resta evidente que a ADPF estabeleceu uma ponte entre os dois modelos de controle, atribuindo eficcia geral a decises de perfil incidental. V-se, assim, que a Constituio de 1988 modificou de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo inevitveis as reinterpretaes ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, especialmente da exigncia da maioria absoluta para declarao de inconstitucionalidade e da suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal. O Supremo Tribunal Federal percebeu que no poderia deixar de atribuir significado jurdico declarao de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental, ficando o rgo fracionrio de outras Cortes exonerado do dever de submeter a declarao de inconstitucionalidade ao plenrio ou ao rgo especial, na forma do art. 97 da Constituio. No h dvida de que o Tribunal, nessa hiptese, acabou por
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reconhecer efeito jurdico transcendente sua deciso. Embora na fundamentao desse entendimento fale-se em quebra da presuno de constitucionalidade, certo que, em verdade, a orientao do Supremo acabou por conferir sua deciso algo assemelhado a um efeito vinculante, independentemente da interveno do Senado. Esse entendimento est hoje consagrado na prpria legislao processual civil (CPC, art. 481, pargrafo nico, parte final, na redao da Lei n. 9756, de 17.12.1998). Essa a orientao que parece presidir o entendimento que julga dispensvel a aplicao do art. 97 da Constituio por parte dos Tribunais ordinrios, se o Supremo j tiver declarado a inconstitucionalidade da lei, ainda que no modelo incidental. Na oportunidade, ressaltou o redator para o acrdo, Ilmar Galvo, no j mencionado RE 190.728, que o novo entendimento estava em perfeita consonncia no apenas com o princpio da economia processual, mas tambm com o da segurana jurdica, merecendo, por isso, todo encmio, como procedimento que vem ao encontro da to desejada racionalizao orgnica da instituio judiciria brasileira, ressaltando que se cuidava de norma que no deve ser aplicada com rigor literal, mas, ao revs, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento s variaes da realidade circunstancial33. E ela tambm demonstra que, por razes de ordem pragmtica, a jurisprudncia e a legislao tm consolidado frmulas que retiram do instituto da suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal significado substancial ou de especial atribuio de efeitos gerais deciso proferida no caso concreto. Como se v, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental acabam por ter eficcia que transcende o mbito da deciso, o que indica que a prpria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituio de 1988, que, como j observa164

do, reproduz disposio estabelecida, inicialmente, na Constituio de 1934 (art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de 1967/69 (art. 42, VIII). Portanto, outro o contexto normativo que se coloca para a suspenso da execuo pelo Senado Federal no mbito da Constituio de 1988. Ao se entender que a eficcia ampliada da deciso est ligada ao papel especial da jurisdio constitucional e, especialmente, se considerarmos que o texto constitucional de 1988 alterou substancialmente o papel desta Corte, que passou a ter uma funo preeminente na guarda da Constituio a partir do controle direto exercido na ADIn, na ADC e na ADPF, no h como deixar de reconhecer a necessidade de uma nova compreenso do tema. A aceitao das aes coletivas como instrumento de controle de constitucionalidade relativiza enormemente a diferena entre os processos de ndole objetiva e os processos de carter estritamente subjetivo. que a deciso proferida na ao civil pblica, no mandado de segurana coletivo e em outras aes de carter coletivo no mais poder ser considerada uma deciso inter partes. De qualquer sorte, a natureza idntica do controle de constitucionalidade, quanto s suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, no mais parece legitimar a distino quanto aos efeitos das decises proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa nova compreenso parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais deciso proferida em sede de controle incidental, independentemente da interveno do Senado. O mesmo h de se dizer das vrias decises legislativas que reconhecem efeito transcendente s decises do STF tomadas em sede de controle difuso. Esse conjunto de decises judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova
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compreenso do texto constitucional no mbito da Constituio de 1988. possvel, sem qualquer exagero, falarse aqui de uma autntica mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autntica reforma da Constituio sem expressa modificao do texto (FERRAZ, 1986, p. 64 et seq, 102 et seq; JELLINEK, 1991, p. 15-35; HS, 1998, p. 68 et seq.). Em verdade, a aplicao que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao disposto no art. 52, X , CF, indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretao a partir da Constituio de 1988. possvel que a configurao emprestada ao controle abstrato pela nova Constituio, com nfase no modelo abstrato, tenha sido decisiva para a mudana verificada, uma vez que as decises com eficcia erga omnes passaram a se generalizar. A multiplicao de processos idnticos no sistema difuso notria aps 1988 deve ter contribudo, igualmente, para que a Corte percebesse a necessidade de atualizao do aludido instituto. Nesse contexto, assume relevo a deciso que afirmou a dispensabilidade de se submeter a questo constitucional ao Plenrio de qualquer Tribunal se o Supremo Tribunal j se tiver manifestado pela inconstitucionalidade do diploma. Tal como observado, essa deciso acaba por conferir uma eficcia mais ampla talvez at mesmo um certo efeito vinculante deciso do Plenrio do Supremo Tribunal no controle incidental. Essa orientao est devidamente incorporada ao direito positivo (CPC, art. 481, pargrafo nico, parte final, na redao da Lei n. 9756, de 1998). No mesmo contexto situa-se a deciso que outorgou ao Relator a possibilidade de decidir, monocraticamente, os recursos extraordinrios vinculados s questes j resolviBraslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004

das pelo Plenrio do Tribunal (CPC, art. 557, o 1 -A). De fato, difcil admitir que a deciso proferida em ADIn ou ADC e na ADPF possa ser dotada de eficcia geral e a deciso proferida no mbito do controle incidental esta muito mais morosa porque em geral tomada aps tramitao da questo por todas as instncias continue a ter eficcia restrita entre as partes. Explica-se, assim, o desenvolvimento da nova orientao a propsito da deciso do Senado Federal no processo de controle de constitucionalidade, no contexto normativo da Constituio de 1988. A prtica dos ltimos anos, especialmente aps o advento da Constituio de 1988, parece dar razo, pelo menos agora, a Lcio Bittencourt (1997, p. 145), para quem a finalidade da deciso do Senado era, desde sempre, apenas tornar pblica a deciso do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidados. Sem adentrar o debate sobre a correo desse entendimento no passado, no parece haver dvida de que todas as construes que se vm fazendo em torno do efeito transcendente das decises pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Congresso Nacional, com o apoio, em muitos casos, da jurisprudncia da Corte34, esto a indicar a necessidade de reviso da orientao dominante antes do advento da Constituio de 1988. Assim, parece legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional, esta deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para que este publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no (mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa fora normativa. Parece evidente ser essa a ori165

entao implcita nas diversas decises judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso, uma vez que se no cuida de uma deciso substantiva, mas de simples dever de publicao, tal como reconhecido a outros rgos polticos em alguns sistemas constitucionais (Constituio austraca, art. 140,5 publicao a cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgnica da Corte Constitucional Alem, art. 31,(2) publicao a cargo do Ministro da Justia ). A no-publicao no ter o condo de impedir que a deciso do Supremo assuma a sua real eficcia. Essa soluo resolve de forma superior uma das tormentosas questes da nossa jurisdio constitucional. Superam-se, assim, tambm, as incongruncias cada vez mais marcantes entre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e a orientao dominante na legislao processual, de um lado, e, de outro, a viso doutrinria ortodoxa e permita-nos dizer ultrapassada do disposto no art. 52, X, da Constituio de 1988.

Notas
MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, Revista do Tribunal de Justia , [S. l.], p. 20, 21, 23 e 28. 2 A Constituio de 1937 no contemplou o instituto da suspenso da execuo pelo Senado Federal. 3 RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos, Revista de Direito Administrativo, [S. l.], n. 113, p. 105-111. Evidentemente, essa eficcia ampla h de ser entendida com temperamentos. A pronncia de inconstitucionalidade no retira do mundo jurdico, automaticamente, os atos praticados com base na lei inconstitucional, criando apenas as condies para eventual desfazimento ou regulao dessas situaes. Tanto a coisa julgada quanto outras frmulas de precluso podem tornar irreversveis as decises ou atos fundados na lei censurada. Assim, operada a decadncia ou a prescrio, ou decorrido in albis o prazo para a propositura da ao rescisria, no h mais que se cogitar da reviso do ato viciado. Alguns sistemas jurdicos, como o alemo, reconhecem a subsistncia dos atos e decises praticados com base na lei declarada inconstitucional, desde que tais atos j no se afigurem suscetveis de impugnao. A execuo desses atos
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, todavia, inadmissvel. Exclui-se, igualmente, qualquer pretenso de enriquecimento sem causa. Admite-se, porm, a reviso, a qualquer tempo, de sentena penal condenatria baseada em lei declarada inconstitucional (Lei do Bundesverfassungsgericht, 79). A limitao da retroatividade expressa, nesses casos, a tentativa de compatibilizar princpios de segurana jurdica e critrios de justia . Acentue-se que tais limitaes ressaltam, outrossim, a necessria autonomia jurdica desses atos. 4 MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, Dirio de Justia , [S. l.], 25 maio 1966. 5 Revista do Tribunal de Justia , [S. l.], V. 38, n. 1, p. 8-9, [2003?]. 6 Voto do Ministro Victor Nunes Leal, MS 16.512, Revista do Tribunal de Justia , [S. l.], V. 38, n. 1, p. 23, [2003?]. 7 Nesse sentido, v. votos proferidos pelos Ministros Gonalves de Oliveira e Cndido Motta Filho, Revista do Tribunal de Justia , [S. l.], V. 38, n. 1, p. 26, [2003?]. 8 Voto do Ministro Victor Nunes Leal, MS 16.512, Revista do Tribunal de Justia , [S. l.], V. 38, n. 1, p. 23, [2003?]. 9 Voto do Ministro Pedro Chaves, MS 16.512, Revista do Tribunal de Justia , [S. l.], V. 38, n. 1, p. 12, [2003?]. 10 Cf. Alencar (1978, p. 304); RISTF, art. 178 c.c o art. 176. 11 Voto do Ministro Prado Kelly, MS 16.512, Revista do Tribunal de Justia , [S. l.], V. 38, n. 1, p. 16, [2003?]. 12 Cf. Parecer do Min. Rodrigues Alckmin, de 19 de junho de 1975, Dirio de Justia , [S. l.], 16 maio 1977, p. 3124; ALENCAR (1978, p. 260). 13 Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Processo Administrativo no 4.477-72, Dirio de Justia , [S. l.], 16 maio 1977. (p. 3123). 14 Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Processo Administrativo no 4.477-72, Dirio de Justia , [S. l.], 16 maio 1977. (p. 3123-3124). 15 Cf. RE no 197.917 Ao civil pblica contra lei municipal que fixa o nmero de vereadores, Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio de Justia, [S. l.], 31 mar. 2004. 16 RE 190.728, Relator para o Acrdo Min. Ilmar Galvo, Dirio de Justia , [S. l.], 30 maio 1997. 17 RE 190.728, Relator para o Acrdo Min. Ilmar Galvo, Dirio de Justia , [S. l.], 30 maio 1997. 18 AgRegAI no 168.149, Relator: Ministro Marco Aurlio, Dirio de Justia , [S. l.], 4 ago. 1995. (p. 22.520). 19 Ag.RegAI no 167.444, Relator: Ministro Carlos Velloso, Diario de Justia , [S. l.], 15 set. 1995. (p. 29.537). 20 RE no 191.898, Relator: Ministro Seplveda Pertence, Dirio de Justia , [S. l.] 22 ago. 1997. (p. 38.781). Revista de Informao Legislativa

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Revista do Tribunal de Justia , [S. l.], [199-?]. (p. 389-390). 22 A doutrina constitucional alem h muito vinha desenvolvendo esforos para ampliar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada no mbito da jurisdio estatal (Staatsgerichtsbarkeit). Importantes autores sustentaram, sob o imprio da Constituio de Weimar, que a fora de lei no se limitava questo julgada, contendo, igualmente, uma proibio de reiterao ( Wiederholungsverbot) e uma imposio para que normas de teor idntico, que no foram objeto da deciso judicial, tambm deixassem de ser aplicadas por fora da eficcia geral. Essa concepo refletia, certamente, a idia dominante poca de que a deciso proferida pela Corte teria no as qualidades de lei ( Gesetzeseigenschaften), mas, efetivamente, a fora de lei ( Gesetzeskraft). Afirmava-se inclusive que o Tribunal assumia, nesse caso, as atribuies do Parlamento ou, ainda, que se cuidava de uma interpretao autntica , tarefa tpica do legislador. Em se tratando de interpretao autntica da Constituio, no se cuidaria de simples legislao ordinria, mas, propriamente, de legislao ou reforma constitucional ( Verfassungsgesetzgebung; Verfassungsnderung ) ou de deciso com hierarquia constitucional ( Entscheidung mit Verfassungsrang ). A fora de lei est prevista no art. 9o da Lei Fundamental e no 31(2) da Lei orgnica da Corte Constitucional, aplicando-se s decises proferidas nos processos de controle de constitucionalidade. A convico de que a fora de lei significava apenas que a deciso produziria efeitos semelhantes aos de uma lei ( gesetzhnlich ) (mas no poderia ser considerada ela prpria como uma lei em sentido formal e material) parece ter levado a doutrina a desenvolver instituto processual destinado a dotar as decises da Corte Constitucional de qualidades outras no contidas nos conceitos de coisa julgada e de fora de lei. Observe-se que o instituto do efeito vinculante, contemplado no 31, I, da Lei do Bundesverfassungsgericht, no configura novidade absoluta no direito alemo do psguerra. Antes mesmo da promulgao da Lei Orgnica da Corte Constitucional e, portanto, da instituio do Bundesverfassungsgericht, algumas leis que disciplinavam o funcionamento de Cortes Constitucionais estaduais j consagravam expressamente o efeito vinculante das decises proferidas por esses rgos. Embora o conceito de Bindungswirkung ( efeito vinculante) corresponda a uma tradio do direito alemo, tendo sido tambm adotado por diversas leis de organizao de tribunais constitucionais estaduais aprovadas aps a promulgao da Lei Fundamental, no se pode afirmar que se trate de um instituto de compreenso unvoca pela doutrina. No so poucas as questes que se suscitam a propsito desse instituto, seja no que concerne aos seus limites objetivos, seja no que respeita
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aos seus limites subjetivos e temporais (Mendes, Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decises do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas, in: Revista Jurdica Virtual, vol. 1, no 4, agosto de 1999, http://geocities .yahoo .com.br/ profpito/oefeitovinculantegilmar.html). 23 Cf., sobre o assunto, a observao de Rui Barbosa a propsito do direito americano: (...) se o julgamento foi pronunciado pelos mais altos tribunais de recurso, a todos os cidados se estende, imperativo e sem apelo, no tocante aos princpios constitucionais sobre o que versa. Nem a legislao tentar contrari-lo, porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais da em diante o respeitem como res judicata (...) (Cf. Comentrios Constituio Federal Brasileira, coligidos por Homero Pires, vol IV, p. 268). A propsito, anotou Lcio Bittencourt que a regra stare decisis no tinha o poder que lhe atribura Rui, muito menos o de eliminar a lei do ordenamento jurdico (BITTENCOURT, 1997, p. 143, nota 17). 24 Cf. item Consideraes Preliminares deste artigo. 25 RE 228.844.SP, Relator Min. Maurcio Corra, Dirio de Justia , [S. l.], 16 jun. 1999. 26 RE 221.795, Relator Min. Nelson Jobim, Dirio de Justia , [S. l.], 16 nov. 2000. 27 RE 364.160, Relatora Min. Ellen Gracie, Dirio de Justia , [S. l.], 7 fev. 2003. 28 AI 423.252, Relator Min. Carlos Velloso, Dirio de Justia , [S. l.], 15 abr. 2003. 29 RE 345.048, Relator Min. Seplveda Pertence, Dirio de Justia , [S. l.], 8 abr. 2004. 30 RE 384.521, Relator Min. Celso de Mello, Dirio de Justia , [S. l.], 30 maio 2003. 31 ROMS no 11.824, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, Dirio de Justia , [S. l.], 27 maio 2002. 32 RE no 197.917, Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio de Justia , [S. l.], 31 mar. 2004 (inconstitucionalidade de lei municipal que fixa nmero de vereadores), e Rcl MC no 2537, Relator Min. Cezar Peluso, Dirio de Justia , [S. l.], 29 dez. 2003, a propsito da legitimidade de lei estadual sobre loterias, atacadas, simultaneamente, mediante ao civil pblica, nas instncias ordinrias, e ADIn, perante o STF. 33 RE 190.728, Relator para o acrdo Min. Ilmar Galvo, Dirio de Justia , [S. l.], 30 maio 1997. 34 MS 16.512 (Rel. Min. Oswaldo Trigueiro), RTJ 38(1):23; RMS 17.976 (Rel. Min. Amaral Santos) RDA, 105:111(113); AgRegAI no 168.149 (Rel. Ministro Marco Aurlio), DJ de 04.08.1995; Ag.RegAI no 167.444, (Rel. Min. Carlos Velloso), DJ de 15.09.1995; RE 190.728 (Rel. Min. Celso de Mello), DJ 30.05.1997; RE no 191.898 (Rel. Min. Seplveda Pertence), DJ de 22.08.1997; RE 228.844.SP (Rel. Min. Maurcio Corra), DJ 16.06.1999; RE 221.795 (Rel. Min. Nelson Jobim), DJ 16.11.2000; RE 364.160 167

Braslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004

(Rel. Min. Ellen Gracie), DJ 07.02.2003); AI 423.252 (Rel. Min. Carlos Velloso), DJ 15.04.2003; RE 345.048 (Rel. Min. Seplveda Pertence), DJ 08.04.2003; RE 384.521 (Celso de Mello), DJ 30.05.2003); ADI no 1919 (Relator Min. Ellen Gracie), DJ 01.08.2003.

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