Orlidy Inoa

El Principio de Oportunidad
como manifestacin del Principio de Mnima Intervencin,en el Proceso Penal Acusatorio

PBLICO
Escuela Nacional del Ministerio Pblico

MINISTERIO

Consejo Directivo Dr. Radhams Jimnez Pea Procurador General de la Repblica Dr. ngel Castillo Tejada Procurador General Adjunto Dr. Jess Mara Fernndez Vlez Procurador General Corte de Apelacin del Departamento Judicial de San Cristbal Dr. Diego Jos Garca Presidente del Colegio de Abogados de la Repblica Dominicana (CARD) Dr. Santo Inocencio Mercedes Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Politicas Universidad Autnoma de Santo Domingo (UASD) Dr. Lino Vsquez Smuel Jurista Equipo ENMP Ramn Emilio Nez N. Director General Mara Olivares Paulino Gestora de la Direccin Encargada Dpto. Comunicaciones e Imagen Institucional Martha Rodrguez Wagner Encargada Dpto. Asuntos Acadmicos Niurka Germoso Encargada Dpto. Administracin y Finanzas Orlidy Inoa Lazala Encargada Dpto. Polticas Pblicas, Investigacin y Anlisis Francia Manolita Sosa Coordinadora Gestin de la Capacitacin Wendy Yocasta Hiciano Coordinadora de Comunicaciones Vanessa Mariela Cobo Echenique Coordinadora Gestin Humana y Evaluacin Raquel Martnez Lpez de Vivigo Coordinadora Biblioteca Piedad Antonia Cabral Flores Coodinadora de Administracin y Finanzas Ilena Carolina Rosario Rodrguez Coord. Polticas Pblicas, Investigacin y Anlisis Taurys Vanessa Guzmn Soto Asistente de la Direccin

Xiomara de la Rosa Mara Leticia de Len Jesse James Ventura Mara Aurelia Snchez Regalado Asistentes de Departamentos Millie Henrquez Recepcin Comit Editorial ENMP Ramn Emilio Nez N. Supervisin General Orlidy Inoa Lazala Jefa de Edicin Ilena Carolina Rosario Rodrguez Correccin de Estilo ISBN: 978-9945-8757-0-6 Escuela Nacional del Ministerio Pblico Calle Socorro Snchez No. 156, Gazcue Tel.: 809-682-2141 / Fax: 809-686-6777 Santo Domingo, D.N., Repblica Dominicana www.enmp.gov.do www.pgr.gob.do

PBLICO
Escuela Nacional del Ministerio Pblico

MINISTERIO

Secreterara Pro-Tmpore Red de Capacitacin del Ministerio Pblico Iberiamericano (RECAMPI)

Permitida la reproduccin para fines no comerciale, a la condicin de citar la fuente. Las opiniones emitidas en el presente documento, son responsabilidad excusiva del autor o autora del mismo

La insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la Tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo Francesco Carrara

Introduccin Relevancia del Principio DE Oportunidad en el Proceso Penal

Uno de los problemas ms crticos en el mbito jurisdiccional es la necesidad de acelerar la administracin de justicia, cuestin que es ms relevante cuando se trata de la justicia penal, por las implicaciones que sabemos conlleva. Ante este gran reto, los diversos ordenamientos han ido modificando sus sistemas procesales, atendiendo a la experiencia de otros modelos.1 En tal sentido, el Principio de Oportunidad tiene precisamente como fin sustituir el mecanismo de la prisin por otros mtodos alternativos menos violentos. De esta forma, en base al Principio de Mnima Intervencin, afianza la legitimidad de la intervencin estatal slo en aquellos casos en los cuales se han agotado todas las dems posibilidades de resolucin de conflictos no violentas. Como bien ha sealado Jorge Kent,2 existe en nuestras sociedades un creciente pesimismo acerca de las posibilidades de controlar y manejar el encarcelamientoy que, en lo que concierne a la mayora de las personas que delinquen, el tratamiento en prisin no consigue el resultado esperado
1. Citado por Jorg Stippel y Adrin Marchisio en Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, pg. 24. Ediciones AdHoc, Argentina, 2002, de la obra de Teresa Armenta Deu Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad. Barcelona, 1991 2. Kent, Jorge. Sustitutos de la Prisin. Ediciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, pg. 39

como institucin. Habra que agregar, adems, el alto costo econmico que representan para el Estado las medidas privativas de libertad. Es as como al monopolio estatal de perseguir y castigar las acciones ms reprochables, se le contraponen otros mecanismos de resolucin pacfica de conflictos amparados bajo el mencionado Principio de Oportunidad, tal cual establece el Artculo 34 del CPP: El Ministerio Pblico puede, mediante dictamen motivado, prescindir de la accin pblica respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurdicas posibles, cuando: 1. Se trate de un hecho que no afecte significativamente el bien jurdico protegido o no comprometa gravemente el inters pblico. Este criterio no se aplica cuando el mximo de la pena imponible sea superior a dos aos de privacin de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario pblico en el ejercicio del cargo o en ocasin de ste; 2. El imputado haya sufrido, como consecuencia directa del hecho, un dao fsico o psquico grave que torne desproporcionada la aplicacin de una pena o cuando, en ocasin de una infraccin culposa, haya sufrido un dao moral de difcil superacin; y, 3. La pena que corresponde por el hecho o calificacin jurdica de cuya persecucin se prescinde carece de importancia en consideracin a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondra en un procedimiento tramitado en el extranjero. Como puede observarse, se trata ms bien de una cuestin de economa procesal, en el sentido de que se procura la simplificacin y acortamiento del proceso, cuando no su extincin, haciendo innecesaria la celebracin de un juicio oral.3
3. Aqu entra en cuestin el dilema de la cultura del trmite, que, de acuerdo

Para algunos doctrinarios, la aplicacin del Principio de Oportunidad vulnera los Principios de Legalidad y Obligatoriedad del ejercicio de la accin penal, entendido el primero como la obligacin que tiene el Ministerio Pblico de promover, inmediatamente tenga conocimiento de la notitia criminis, la accin penal. No obstante, como puede colegirse del artculo previamente citado, la aplicacin del Principio de Oportunidad est condicionada a los propios parmetros establecidos en la ley, encontrndose tal decisin bajo el amparo de la legalidad. Otros afirman que el Principio de Legalidad no debe ser aplicado de manera restrictiva dentro de un modelo procesal acusatorio y garantista, por lo que es deber del Ministerio Pblico, una vez toma conocimiento de un hecho delictivo, ponderar y considerar aplicar mecanismos alternativos, bajo las causales que el mismo Cdigo establece. En otros sistemas jurdicos, por ejemplo el norteamericano, el fiscal tiene completa discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal, pudiendo, ya sea elevar la accin, abstenerse de hacerlo, o incluso negociar la pena con el imputado, decidiendo el juez slo sobre los trminos de la negociacin (plea bargaining). El imputado tambin puede declararse culpable para evitar ser condenado por un hecho ms grave o por una pena mayor (guilty plea). A travs del uso de estos mecanismos, derivados del Principio de Oportunidad, se resuelve una inmensidad de casos en la justicia norteamericana.4 Tal cual seala Kent,5 en el sistema anglosajn la probation suplanta la prisin sin aadirse a ella, con el objetivo de impedir que acreciente la poblacin carcelaria, aumentando el nmero de casos de aquellos a

rechte.org/beitraege/lateinamerika/oportunidad.htm

a Binder, no es ms que falsas antinomias o culturas procesales distorsionadas que lo nico que consiguen es retrasar los procesos e impedir que verdaderamente se imparta justicia 4. Gngora Mera, Manuel Eduardo. El Principio de Oportunidad en el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, artculo. Enlace: http://www.menschen5. Kent, Jorge. Op. Cit., pg. 73

quienes se les brinda la posibilidad de trasponer los muros correccionales. Tal es la relevancia de la aplicacin del Principio de Oportunidad: a. Descongestiona considerablemente los tribunales, contribuyendo a una mayor eficiencia en la tarea de impartir justicia b. Disminuye en gran medida la cantidad de presos preventivos, agilizando los procesos c. Fomenta una mayor participacin de la sociedad en las actividades relacionadas a la rehabilitacin de quien delinque

Esta visin humanista, u holstica, del proceso penal se enmarca dentro del movimiento reformador difundido en la dcada de los 80s en Amrica Latina, cuya motivacin fue dejar atrs los modelos inquisitorios para instaurar sistemas acusatorios que se adaptaran a la conformacin de un Estado Democrtico de Derecho. Por su parte, en el marco del Dcimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente,6 llevado a cabo en Viena en el ao 2000, a los Estados miembro se les hicieron las siguientes recomendaciones: Tratar los delitos, especialmente los de menor cuanta, conforme a la prctica consuetudinaria en lo tocante a la justicia restaurativa, cuando exista tal prctica y sta sea apropiada, a condicin de que con ello se respeten los Derechos Humanos y se cuente con el consentimiento de los interesados; Utilizar los medios conciliatorios previstos en la legislacin interna para resolver los delitos, especialmente los de menor cuanta, recurriendo a la mediacin, la reparacin civil o los acuerdos de indemnizacin de la vctima por parte del delincuente;
6. Enlace: http://www.un.org/spanish/conferences/Xcongreso/index.html

10

 Promover una cultura favorable a la mediacin y la justicia restaurativa entre las autoridades encargadas de la aplicacin de la ley, as como entre las comunidades locales; Fomentar la reeducacin y la rehabilitacin de los delincuentes, alentando, cuando proceda, el recurso a la mediacin, la solucin de conflictos, la conciliacin y otras medidas de justicia restaurativa en sustitucin de las actuaciones judiciales y las sanciones privativas de libertad. Todo esto tiene, a su vez, un impacto sorprendente en la percepcin social de la justicia y de la propia seguridad ciudadana. Aplicar el Principio de Oportunidad significa reconocer que la justicia, como tal, tiene la imposibilidad material de atender de igual forma todos los casos que entran al sistema, debiendo discriminar entre casos complejos y simples delitos comunes, lo cual contribuye a una mayor celeridad procesal y a un mayor acceso al sistema de aquellos casos que verdaderamente necesitan ser atendidos. Estos procesos, sin embargo, no se dan de forma arbitraria, pues la aplicacin de este principio est condicionada a los requisitos establecidos en la ley, sujeta al control jurisdiccional, adems de la prohibicin de aplicarlo en presencia de hechos que representen violaciones graves a los Derechos Humanos y, en especial, al Derecho Internacional Humanitario. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:7 El Estado est obligado a investigar toda situacin en la que se hayan violado los Derechos Humanos protegidos por la Convencin Americana de Derechos Humanos. Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido
7. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio de 1988, serie c, no. 4, pginas 166-172

11

el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Como mecanismo de control a esta facultad, el CPP tambin permite la posibilidad de que la vctima o el imputado objeten ante el juez la decisin del Ministerio Pblico de aplicar o negar un Criterio de Oportunidad. Se trata, pues, de una discrecionalidad ajustada a una serie de reglas claras, para evitar la posibilidad de arbitrariedad o discriminacin. Finalmente, quiero sealar que las diferentes medidas no privativas de libertad, manifestacin clara y objetiva del Principio de Oportunidad en el proceso penal, y, por va de consecuencia, del Principio de Mnima Intervencin, tienen mucho mayores posibilidades de conseguir una mejor y ms rpida reinsercin del individuo que ha delinquido de cara a la sociedad, muy por encima de la prisin, y muestra de ello es que la tendencia actual del derecho penal se inspira en un humanitario impulso derivado de una conciencia cada vez ms acentuada en el reconocimiento de teoras y enfoques de tratamiento distintos para suplantar lo que se ha denominado la prisionizacin del individuo.8

8. Kent, Jorge. Op. Cit., pg. 36

12

Captulo 1 Concepto de Obligatoriedad de la Accin Penal. Monopolio del Ministerio Pblico en el Ejercicio de la Accin Penal

Podemos comenzar diciendo que de la inquisicin perduran todava en los sistemas mixtos dos mximas fundamentales: la persecucin penal pblica de los delitos (Principio de Legalidad) y la averiguacin de la verdad histrica.9 Precisamente, uno de los fines esenciales del Estado Democrtico de Derecho, tal cual nos seala Mestre Ordez, es el de la preservacin de la dignidad humana. Este principio implica tomar al ser humano como un fin en s mismo, no pudiendo ser instrumentalizado para perseguir los fines del Estado, o de determinado grupo social, a los fines de satisfacer intereses particulares. Y esto abre toda una discusin sobre la finalidad del derecho penal, y del proceso penal, y sobre la eficacia o ineficacia de la norma procesal para prevenir y resolver los conflictos sociales. En nuestro ordenamiento jurdico, al no existir norma de rango constitucional que expresamente obligue a optar por el Principio de Obligatoriedad de la accin penal, ste encuentra fundamento jurdico en la propia ley, especficamente en el artculo 30 del CPP, el cual

9. Mestre Ordez, Jos Fernando. La discrecionalidad para acusar. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, ao 2007, Bogot, Colombia

13

consagra la obligatoriedad de la accin pblica siempre que existan suficientes elementos fcticos para verificar la ocurrencia del hecho punible, as como tambin en el derecho al acceso a la justicia y en el principio de igualdad jurdica. Respecto de los fundamentos histricos del Principio de Legalidad, existe uno muy importante, y es el del origen de naturaleza poltica del instituto.10 Desde este punto de vista, este principio fue fruto de la desconfianza que representaban los vestigios de lealtad al rey para la revolucin burguesa francesa, que todava mostraban el poder ejecutivo y el judicial, lo que llev al Parlamento a fortalecer su presencia. Con esta nueva visin, se pretendi consagrar la necesidad de sometimiento de todos los rganos estatales al imperio legislativo emanado del Parlamento, como verdadero representante de la soberana popular. Sin embargo, esta finalidad condujo a una formalizacin excesiva de las cuestiones jurisdiccionales, naciendo as la figura del juez-robot legislativo. Gimeno Sendra11 tambin seala que hay que tener en cuenta, en cuanto a los fundamentos histricos, el movimiento codificador del siglo XIX, en el que el papel del juez haba de reducirse a ser un mero autmata aplicador de la ley, cuando se hubieren cumplido sus presupuestos, quien, sin preocuparse del sentido y espritu de la norma, deba condenar o absolver. As se converta la ley en fundamento y base del Estado Moderno. Otros de los fundamentos del Principio de Legalidad, son los siguientes: Derivados del derecho penal sustantivo Esta corriente considera que el deber de perseguir todos los delitos viene impuesto por la ley penal sustantiva, al contener sta un mandato general de castigo a los infractores de las leyes penales.
10. Gatgens Gmez, Erick; Rodrguez Campos, Alexander. El Principio de Oportunidad. Editorial Juritexto, ao 2000, San Jos de Costa Rica 11. Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal: Proceso Penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, pg. 56

14

De acuerdo a su ms ferviente defensor, Winfried Hassemer,12 el derecho penal material no slo determina los lmites de la punibilidad, sino que al mismo tiempo tiene la tarea de sostener y asegurar las normas fundamentales de una sociedad. Dicho aseguramiento supone que las normas son aplicadas de la misma manera que el derecho penal material las afirma. A su vez, sostiene que la oportunista consecucin, puramente selectiva, de las normas jurdico penales en el proceso penal tiene como consecuencia que las mismas se debiliten en el largo plazo, sobre todo aquellas cuya aplicacin se ve ms afectada por la seleccin a travs del Principio de Oportunidad. Bajo esta cosmovisin, como el derecho penal material se vuelve desproporcionado por el funcionamiento del proceso penal, es de esperarse que el sistema penal sufra grandes perjuicios. Se sostiene, adems, que el Principio de Legalidad garantiza que se dar un trato igualitario a todos, aplicndose de la misma forma las normas penales, teniendo validez con plena independencia del aspecto o del prestigio de la persona. A su vez, que la Oportunidad pone en riesgo el principio de divisin de poderes, alegndose que se da facultades a las autoridades de la investigacin para que decidan sobre la no persecucin de los delitos, cuando esta es una facultad propia del legislador. Bajo esta premisa, las autoridades de la investigacin tienen como tarea fundamental la demostracin de la culpabilidad. No obstante este planteamiento, la decisin de perseguir o no un delito es una cuestin de poltica criminal, siendo el Ministerio Pblico el rgano estructurado para disearla y ejecutarla. Por dems, esta facultad est consagrada en la misma ley procesal. El deber jurdico de garantizar la justicia Se entiende que el fundamento de este principio radica en el deber jurdico de garantizar justicia, o lo que es lo mismo, garantizar que se

VISTA%2010/hassem10.htm

12. Hassemer, Winfried, profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y Sociologa del Derecho de la Universidad de Frankfurt del Meno. Ponencia pronunciada en el Symposium Internacional sobre la transformacin de la justicia penal en Argentina, organizado por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia, ao 1989. Enlace web: http://www.cienciaspenales.org/RE-

15

aplique justicia en todos aquellos casos en los que se ha infringido la ley penal, sin distincin alguna, siendo la aplicacin del Principio de Oportunidad una medida discriminatoria. La restauracin del orden jurdico violado Desde esta perspectiva, se considera que para lograr que el ordenamiento jurdico-penal afectado por el delito sea restaurado, es necesario imponer la sancin prevista por la ley para el delito en cuestin. De esta forma, se afirma la vigencia real y efectiva del derecho en la realidad. Esta teora ha sido duramente criticada por algunos autores quienes afirman que esta visin es una expresin del autoritarismo penal, el cual no centra la atencin tanto en la proteccin del bien jurdico especficamente lesionado por el delito, sino que se centra en el concepto de desobediencia a la ley penal. La tipicidad objetiva Maier13 nos dice que el Principio de Legalidad pareciera tener su fundamento en la tipicidad objetiva, pues cualquier causa de exclusin de la caracterizacin del hecho como punible (error, justificacin, inculpabilidad o inimputabilidad), se debe comprobar en el marco del proceso penal, y nunca fuera de l. Las teoras absolutas de la pena A su vez, Maier considera que este principio, desde un punto de vista especulativo, deriva de la idea de la pena como retribucin del crimen, esto es, de las teoras absolutas sobre la pena estatal, que slo legitiman el castigo como mal inferido a quien habra obrado mal, prescribindolo como de aplicacin necesaria en los casos concretos.

13. Maier, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. Vol. B. Editorial Hammurabi, ao 1989, pg. 549

16

Por su parte, Bustos Ramrez14 critica este fundamento al sealar que la concepcin retribucionista de la pena parte de la idea de un orden absoluto que, en realidad, es un mito, pues el orden es siempre relativo y con gran cantidad de contradicciones internas, debiendo la pena, entonces, tener un carcter relativo. Al respecto, entiendo que el Derecho Penal moderno no se agota con la sola idea de la pena, sino en su habilidad para suministrar nuevas alternativas en la definicin y solucin del conflicto penal. El Estado de Derecho y el mantenimiento de la divisin de poderes Desde este punto de visa, el principio de igualdad ante la ley, unido a la determinacin legislativa de los hechos punibles, recomienda que slo la ley determine cundo una persona debe ser sometida a una pena, y no la decisin particular de los rganos de la persecucin penal. En cuanto a la conservacin de la divisin de poderes, se entiende que si la intencin del legislador fue tipificar una conducta con su correspondiente pena, ni el Ministerio Pblico ni el rgano jurisdiccional pueden evitar las actividades tendientes a la aplicacin de tal pena sin afectar las atribuciones constitucionales del Poder Legislativo. Sin embargo, el necesario establecimiento de controles entre los Poderes del Estado (sistema de frenos y contrapesos) busca un equilibrio recproco entre ellos. Se trata ms bien de una independencia de funciones, lo que no quiere decir que en algunas circunstancias un poder no pueda ejercer funciones de otro, como por ejemplo cuando se da una declaratoria de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial de los actos emanados del Legislativo o en el caso de la declaratoria de estado de necesidad por parte del Ejecutivo, por lo que, en el caso especfico, el Ministerio Pblico bien puede tener facultad para decidir cules delitos persigue o no, mxime cuando la propia ley le autoriza a ello. Otros sostienen que la aplicacin del Principio de Oportunidad deprecia tendencialmente el juicio oral, ya que entre ms hechos punibles
14. Bustos Ramrez, Juan. Bases crticas de un nuevo derecho penal. Editorial Temis, Bogot, ao 1982, pg. 156

17

sean apartados de la etapa intermedia, para el caso del juicio penal abreviado, ms reducido es el sentido del plenario o debate para el control de la culpabilidad. Esto tendra como consecuencia que, de una manera prctica y cotidiana, sectores significativos de la criminalidad sean sustrados del conocimiento del poder judicial. Por otro lado, se seala que el Principio de Oportunidad amenaza el Principio de Publicidad del proceso penal, debido a que en la medida en que ms decisiones normativas sobre la culpabilidad sean tomadas en el proceso de investigacin, ms sufrir la publicidad de la administracin de la justicia penal. Volviendo a los orgenes de la figura del Ministerio Pblico, el mismo tuvo su gnesis como una institucin refleja al Poder Judicial, con funciones repotenciadas y muy especficas, convirtindose as en el rgano pblico que en nombre del Estado ejercera la accin penal de manera objetiva. A partir de entonces, slo este rgano pblico estara autorizado para ejercer la accin penal en los delitos de accin pblica, naciendo as la obligatoriedad de la accin penal, es decir, el conjunto de disposiciones legales que garantizan que el Ministerio Pblico ejerza la accin penal frente a los hechos que en apariencia son delictivos, sin discriminacin alguna. Fue de esta forma como en un determinado momento del desarrollo histrico de nuestras sociedades, el poder penal se transfiri del individuo a una instancia poltica central, cual es el Estado, como intento por suprimir la reaccin privada y civilizar la reaccin penal (monopolio estatal de la fuerza). A la venganza privada le sucedi lo que modernamente se conoce como accin procesal, ejercida en un primer momento por el ofendido (accin privada), o por el ciudadano (accin popular), y, tiempo despus, por el Estado, surgiendo as la persecucin penal pblica, de conformidad a la cual los rganos del Estado son los nicos responsables de ejercer la accin penal al tener conocimiento de la noticia de delito. De acuerdo a Roxin,15 este Principio de Oficialidad, o de Legalidad, segn el cual el Estado persigue el delito de oficio, no puede ser halla15. Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Argentina, ao 2000, pg. 82

18

do en el Derecho antiguo. Fue a travs del fortalecimiento del Estado que naci el inters pblico en la persecucin y castigo de los delitos, por lo que con el transcurso del tiempo lo que fue una indemnizacin patrimonial se transform en una pena de derecho pblico, a cuya imposicin le sigui un procedimiento estatal de persecucin penal. La doctrina suele distinguir entre la puesta en movimiento de la accin penal y su ejercicio. El inicio de la accin penal se da en ciertos momentos sealados del procedimiento, mientras el ejercicio de la accin se prolonga a lo largo de todo el proceso y est constituido por aquellos actos del Ministerio Pblico encaminados a hacer converger el proceso hacia una decisin definitiva. En tal sentido, la promocin de la accin penal constituye la primera solicitud formulada por el fiscal al juez para que se pronuncie sobre una noticia de delito, mientras la prosecucin de la accin se refiere a las dems actuaciones del rgano requirente en el proceso penal. Estas precisiones son relevantes bajo el entendido de que slo a travs del estudio detallado de una legislacin en concreto es que puede determinarse si es obligatoria la promocin de la accin penal o si lo es nicamente el ejercicio de esa potestad persecutora, para determinar si existe discrecionalidad en el ejercicio de la accin, o bien una oportunidad reglada.16 De tal forma, tenemos que existe obligatoriedad de promover la accin penal slo cuando la normativa obliga al Ministerio Pblico a solicitar al juez una decisin sobre la noticia de delito, an cuando crea que se trata de algo infundado o improcedente, lo que implica que la obligacin de promover la accin nace inmediatamente despus de haber tomado conocimiento de la notitia criminis.17 Por el contrario, si el ordenamiento jurdico le impone un deber de actuar slo cuando la noticia de delito fuere fundada o procedente, le estara otorgando a ese rgano pblico un poder decisorio, como es nuestro
16. Peralta Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Principio de Oportunidad: Aplicacin en Costa Rica. Investigaciones Jurdicas, S.A., Costa Rica, 2004, pg. 48 17. Ibidem, pg. 49

19

caso, ya que slo debe intervenir cuando vea en la noticia de delito un hecho fundado. Para Luigi Ferrajoli,18 irnicamente uno de los principales detractores del Principio de Oportunidad, el principio de obligatoriedad de la accin penal no es sinnimo de que todo asunto que ingrese al sistema deba concluir en juicio, sino de la obligacin que tienen los rganos de la acusacin pblica de promover el juicio sobre toda notitia criminis que llegue a su conocimiento, aunque despus proceda al archivo o la absolucin del caso en cuestin. Como ya sealamos, la doctrina distingue entre oportunidad libre o discrecionalidad absoluta del Ministerio Pblico, y oportunidad reglada o parcial.19 La primera de ellas es la que rige en el derecho anglosajn, donde el titular de la accin penal posee un libre poder de disposicin de la accin, pudiendo ya sea desistir de la misma, o negociar con el imputado una reduccin de la pena a cambio de confesin. La segunda, propia del derecho continental europeo, se da cuando la base del ordenamiento jurdico es la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal, admitindose algunas excepciones. Luego de estas reflexiones, podemos decir, para el caso dominicano, que los procesos de reforma penal y constitucional han trado consigo cambios muy significativos respecto de las funciones otorgadas al Ministerio Pblico, institucin que ha pasado a ser el rgano director de la investigacin. A consecuencia de esto, el Ministerio Pblico est en la obligacin de responder con mayor eficiencia a las demandas de la sociedad, sobre todo en lo que respecta a la reduccin de la criminalidad compleja y al fenmeno de la corrupcin. Por estos motivos, el ejercicio de la legalidad hoy da ya no tiene, ni puede tener, el mismo peso en razn de la propia evolucin y transformacin de la criminalidad.

18. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Editorial Trotta, Madrid, 1995, pg. 562 19. Peralta Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Op. Cit, pg. 50. Citado de Marchisio, Adrin: El juicio abreviado y la instruccin sumaria, pg. 51

20

Captulo 2 La Oportunidad en el Proceso Penal

Fundamento Los motivos para defender la vigencia del Principio de Oportunidad son mucho ms fuertes en la medida en que se entienda en l al derecho penal orientado a consecuencias realistas,20 motivos que residen en el mbito de la efectividad de la administracin de la justicia. Uno de los principales fundamentos del Principio de Oportunidad es el de la existencia de mecanismos de seleccin informales dentro del proceso penal. En ese sentido, el Principio de Legalidad se encuentra limitado en la prctica por una serie de obstculos que impiden su cumplimiento tal cual es entendido tradicionalmente, los cuales se han venido manifestando como excepciones o lmites que imposibilitan el ejercicio obligatorio de la accin penal. Hoy da es admitida la idea de que uno de los mayores problemas de que adolece el sistema de administracin de justicia penal es el relativo a la presencia de procesos de selectividad en el ejercicio de la pretensin punitiva del Estado. Se ha llegado incluso a admitir que la propia permeabilidad del Principio de Legalidad, frente a la situacin crtica del
20. Gonzlez lvarez, Daniel. Resumen de la conferencia pronunciada en el Seminario Perspectivas del Proceso Penal Costarricense: el camino hacia la reforma. Abril 1992. Enlace: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2007/

gonzal07.htm

21

sistema de administracin de justicia penal, no es de extraar, pues se encuentra en su propia base. Ante esta crisis del Principio de Legalidad, por ser sumamente costoso, no tener vigencia prctica, y no haber dado los resultados esperados, se ha dado pie a que diversos ordenamientos, incluidos el nuestro, modifiquen el sentido tradicional del mismo y den espacio a la adopcin de criterios de oportunidad en el ejercicio de la accin pblica. Zaffaroni21 ha manifestado que una comprobacin de la realidad clarifica enormemente que las mismas leyes penales y procesales renuncian a la legalidad y se convierten en mecanismos de seleccin y de criminalizacin de conductas de ciertos sectores de la poblacin. En esencia, la ley deja grandes reas de control y de ejercicio arbitrario de poder a las agencias ejecutivas del control penal, las cuales no dudan en ejercerlo cotidianamente al margen de la legalidad y los derechos individuales. As las cosas,el proceso penal, en su discurso de legalidad y respeto, tiene un poderoso problema de legitimacin cuando se enfrenta con el dato de realidad, el cual suele ser elocuente en su contenido de violencia y denuncia. Esta discriminacin en el ejercicio de la accin penal se evidencia y se explica, aparte de las razones mencionadas, por los siguientes hechos: 1. Fijacin de las conductas delictivas: la seleccin se produce desde el momento en que se criminaliza o descriminaliza una conducta. En algunos casos, bienes jurdicos importantes no son protegidos por la norma penal; en otros, se desnaturaliza la finalidad y el concepto de bien jurdico, criminalizando conductas que afectan bienes jurdicos que adolecen de un valor trascendental para la mayor parte de la sociedad. 2. La denuncia del perjudicado: ya que la vigencia efectiva del Principio de Legalidad depende, en gran medida, de la informacin que brinda la vctima del delito. Se alega que el sistema de persecucin penal pblica no se pone en movi-

21. Zaffaroni, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Editorial Ediar, Argentina, ao 1989, pgs. 21

22

miento por accin directa, sino que se activa por reaccin a un estmulo externo, en este caso la denuncia, sin embargo, en algunos casos el denunciante puede condicionar el resultado del proceso, an despus de haber planteado la denuncia. 3. La aplicacin de normas penales por parte de la polica: especficamente en lo que tiene que ver con la observancia y aplicacin general de las normas penales. Esto quiere decir que la polica posee una facultad legal de discriminar contra quin se activa la persecucin penal y contra quin no, pues slo procede por accin propia contra un pequeo nmero de delitos, en los cuales la violencia y la seguridad ciudadana son las principales caractersticas, dejando de lado la persecucin efectiva de delitos no convencionales. 4. La opinin pblica: la valoracin del ciudadano comn influye tambin de manera significativa en la discriminacin que se produce en el ejercicio de la accin penal. El etiquetamiento y el proceso de estigmatizacin que propicia el sistema penal, se distribuye as de manera selectiva. 5. Los medios de comunicacin social: esta influencia ya no slo se limita a la difusin que tradicionalmente suelen hacer de estereotipos y prejuicios acera de quines son delincuentes, sino que, a travs de las crticas y opiniones, influyen directamente en los sujetos que aplican las disposiciones penales, contribuyendo al auge del llamado populismo penal.

Algunos casos prcticos de seleccin informal: 1. Oposicin a recibir una denuncia por carencia de procedibilidad El Ministerio Pblico puede obtener el conocimiento del hecho punible por va directa del propio ofendido, por terceras personas que denuncien, por comunicacin de otras autoridades u organizaciones 23

pblicas, o por propia iniciativa. No obstante, en la prctica se pueden dar casos en los que el fiscal se niegue a recibir la denuncia por tratarse de delitos a instancia privada, alegando que no puede conocer del asunto hasta tanto el sujeto facultado legalmente se presente a formular la denuncia, escapando as del control jurisdiccional debido. 2. Persecucin de los denominados delitos contra muchedumbres Un sector de la doctrina clasifica los delitos contra muchedumbres dentro de los delitos colectivos multitudinarios.22 Aunque no es unitaria al respecto, la corriente mayoritaria se inclina por considerarlos como circunstancias atenuantes; otros, entienden que debe distinguirse entre los cabecillas y la multitud, de forma tal que se pueda admitir una peligrosidad disminuida. Vemos como no existe una posicin uniforme respecto de la persecucin de los delitos ejecutados por muchedumbres, lo cual constituye un lmite al ejercicio de la accin penal, en el sentido de que impide la persecucin efectiva de todos aquellos que han participado de una forma u otra en la actividad delictiva concreta. 3. Discriminacin en las decisiones judiciales Aunque el escenario analizado fue el de Costa Rica, se trata de una realidad que pudiera afectar diversos sistemas jurdicos. Concretamente, conformo al autor citado, si se analizan algunas de las decisiones penales recientes de los tribunales costarricenses, se observa la existencia de criterios discrecionales en la aplicacin de la ley penal. Por un lado, los hechos que se someten a la aplicacin de las normas jurdicas difieren de los hechos tal y como se han producido en la realidad. Por otro, los tribunales, al llevar a cabo su funcin enjuiciadora, no slo acuden a los preceptos legales, sino a otros elementos situados propiamente fuera
22. Gonzlez lvarez, Daniel: Algunas consideraciones sobre el delito de las muchedumbres, revista de Ciencias Penales, San Jos de Costa Rica, no. 3, ao 1990, pg. 46. Este autor seala dentro de estos: la pareja criminal en la que uno domina (ncubo) y el otro es dominado (scubo); la asociacin de malhechores; la secta criminal, dirigida a un fin concreto, entre otros

24

de la ley. Ante esta realidad, se podra afirmar que en lugar de imperar el Principio de Legalidad, se impone un procedimiento informal en el cual operan criterios de oportunidad no establecidos legalmente.23 En resumidas cuentas, todos estos casos nos muestran que la vigencia real y efectiva del Principio de Legalidad es muy cuestionable, siendo ms que evidente la irracionalidad y la desigualdad con que es aplicada la ley penal, produciendo, de forma inevitable, un proceso de seleccin de los casos penales a perseguir y condenar. Precisamente, en razn de esta realidad, fue que se quiso, por medio de los distintos procesos de reforma, formalizar estos mecanismos (Principio de Oportunidad y dems salidas alternas al juicio oral) para evitar una seleccin irregular y arbitraria. Otras de las diversas razones que fundamentan la aplicacin del Principio de Oportunidad en el proceso penal, son:24 Las nociones sobre la realidad que fundamentan el Principio de Legalidad son falsas e idealistas: en modo alguno se ubica el derecho penal material en la realidad, an mediante una aplicacin estricta de la ley. Resulta tambin indiscutible que el espritu del derecho penal es irrealizable an con una aplicacin de la ley proporcionada y completa. En contraste con el derecho penal material, el proceso penal no es texto sino ms bien escenas, procesos. Las normas jurdico penales requieren de una transformacin en conductas prcticas. El proceso penal y el derecho procesal penal no constituyen simplemente una extensin del derecho penal material al servir a la realizacin de las normas jurdico penales, tal y como subyace en la fundamentacin del Principio de Legalidad, sino que tienen tambin sus propios fines.
23. Crdoba Roda, citado por Cruz, Fernando. La funcin acusadora en el proceso penal moderno. Costa Rica, Ilanud, ao 1989, pg. 13 24. Op. Cit., supra

25

 Es econmica y polticamente imprudente comprometer a las autoridades de la investigacin para que, de un mismo modo e intensidad, persigan la totalidad de los delitos. Los recursos materiales y personales de estas autoridades son siempre limitados, por lo que deben concentrar sus actividades de forma selectiva. Es justificado, y, desde el punto de vista poltico criminal, correcto, introducir facilidades en el proceso penal, de tal manera que tales facilidades funcionen en el proceso de investigacin y all sean incorporadas. Esto es justo por cuanto ya la sola tramitacin del proceso penal significa para la vctima una carga y con frecuencia hasta un menoscabo jurdico. Es acertado y prudente ofrecer a una vctima, por ejemplo, de chantaje o coaccin, la libertad de persecucin cuando ha estado sujeta a presin por parte del autor del hecho. Esta hiptesis procesal encontrara asidero en el principio de orientacin a la vctima y tendra aplicacin a otros hechos de mediana gravedad. Para lograr una descarga de trabajo de los tribunales penales y un acortamiento del proceso penal, es aconsejable que las autoridades de la investigacin cuenten con la posibilidad de sobreseer el proceso. Un moderno sistema jurdico penal, orientado hacia consecuencias, no podra hacer evidente que llevar adelante un proceso si los perjuicios polticos son ms altos que el provecho (fiat iustitia, pereat mundus, hgase justicia aunque perezca el mundo). Esta filosofa concuerda con el sobreseimiento del proceso, sobre todo para causas penales de carcter poltico, si la puesta en marcha del proceso hace posible aguardar pesadas consecuencias para el Estado. Por ejemplo, en la Repblica Federal Alemana se busca introducir una regulacin sobre los testigos de la corona para 26

asuntos penales de carcter terrorista, en donde se producir el sobreseimiento del proceso por parte del Fiscal General Federal (Generalbundesanwalt), y/o a travs del juez de la investigacin de la Corte Suprema de Justicia (Bundesgerichtshof ), en casos de declaraciones importantes. La fundamentacin de esta variante del Principio de Oportunidad se plantea diciendo que sera la nica posibilidad de una efectiva lucha contra el terrorismo y el crimen organizado. En cuanto a su mayor efecto positivo, la descriminalizacin de los delitos bagatela, algunos autores tienen opiniones ms bien contrarias. Hassemer, por ejemplo, entiende que no es el ms correcto instrumento para ese fin, pues sostiene que esto es parte del derecho penal material, aadiendo:25 Es teorticamente una contrariedad con el sistemaproclamar en las leyes penales la criminalizacin (como por ejemplo los injustos bagatelarios) y en el proceso penal descartar la persecucin de manera clandestina: entre ms se oriente el derecho penal material a los principios de proporcionalidad y de fragmentariedad habr menos margen para un procedimiento penal de carcter oportunista. En ese orden, la aplicacin del Principio de Oportunidad procura lograr fines muy saludables desde el punto de vista de la poltica criminal, sobre todo que la selectividad natural no se realice de forma arbitraria, sino con pautas definidas de manera transparente, convirtindose en un excelente mecanismo para racionalizar el uso del poder de persecucin penal, al dirigir los recursos del Estado a la persecucin del tipo de criminalidad de mayor costo social. Esta discrecionalidad, segn Maier, obedece a varios factores: desde la decisin poltica respecto del dao social, segn apreciacin de los

25. Hassemer, Winfried. Op. Cit.

27

rganos de persecucin penal estatales, las necesidades polticas, las posibilidades econmicas o presupuestarias, el clculo de efectividad de la persecucin penal, hasta la persona del imputado y su posicin social. Ya sea que ella se produzca consciente o inconscientemente, pasa por dos meridianos siempre presentes: la imposibilidad material de perseguir todos los hechos punibles, y la imposibilidad de controlar los criterios que son utilizados para proceder a la selectividad informal. Control jurisdiccional En relacin al control jurisdiccional, existen dos grandes posiciones doctrinales. La primera sostiene que la aplicacin de este principio implica necesariamente el establecimiento de controles adecuados para su ejercicio; la segunda, en cambio, se diferencia de la primera en el sentido de que exige que la decisin del tribunal, ante la objecin de una de las partes, se refiera nicamente al control del cumplimiento de los requisitos de forma (por parte del Ministerio Pblico), de manera tal que las dems objeciones que presente el tribunal no tengan ningn efecto vinculante. Entre los casos en que puede prescindirse de la accin penal, en los que necesariamente se produce un control jurisdiccional por parte del tribunal competente, encontramos: 1. Los derivados del Principio de Insignificancia La aplicacin de este principio tiene una fundamentacin de orden pragmtico, cual es la constatacin del congestionamiento de la justicia penal, procurando su descongestin a travs del uso de procedimientos alternativos o la descriminalizacin de conductas que, a pesar de constituir un injusto penal, carecen de relevancia poltico-criminal. Este concepto de mnima insignificancia es difcil de definir en forma no abstracta; algunos autores entienden que dicho concepto implica que se trata del hecho que se encuentra de manera no insignificante debajo del promedio, en comparacin con un hecho delictivo del mismo tipo de culpabilidad.26
26. Entre ellos Llobet Rodrguez, Javier, en: Proceso penal comentado. Edito-

28

En ese sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica ha establecido algunas pautas para su interpretacin, aludiendo bsicamente al principio de lesividad, mencionando tambin elementos que coadyuvan en la tarea, tales como el enfoque de la accin y su resultado, y la entidad de su disvalor. Especficamente, el art. 34 del CPP dominicano establece que el Ministerio Pblico puede, mediante dictamen motivado, prescindir de la accin pblica respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurdicas posibles, cuando: 1. Se trate de un hecho que no afecte significativamente el bien jurdico protegido o no comprometa gravemente el inters pblico (Principio de Insignificancia). Este criterio no se aplica cuando el mximo de la pena imponible sea superior a dos aos de privacin de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario pblico en el ejercicio del cargo o en ocasin de ste; 2. El imputado haya sufrido, como consecuencia directa del hecho, un dao fsico o psquico grave, que torne desproporcionada la aplicacin de una pena o cuando en ocasin de una infraccin culposa haya sufrido un dao moral de difcil superacin; y cuando 3. La pena que corresponde por el hecho o calificacin jurdica de cuya persecucin se prescinde carece de importancia en consideracin a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondra en un procedimiento tramitado en el extranjero. Como vemos, el Ministerio Pblico debe aplicar este criterio en base a razones objetivas. De aqu la necesidad del control jurisdiccional, establecindose que dentro de los tres (3) das de haber sido dictarial Jurdica Continental, San Jos de Costa Rica, 2003, pg. 164

29

da, la vctima y el imputado pueden objetar ante el juez la decisin del Ministerio Pblico que aplique o niegue un criterio de oportunidad, cuando esta no se ajuste a los requisitos legales o constituya una discriminacin. 2. Doctrina del Arrepentido o Testigo de la Corona Este es el nico caso (artculo 370 CPP, inciso 6) donde el control jurisdiccional del Principio de Oportunidad se da a priori, al establecer que la aplicacin del criterio debe ser autorizada por sentencia de juez o tribunal competente. Esta modalidad establece la posibilidad de que el Ministerio Pblico ofrezca una recompensa al imputado que, en asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitacin compleja, colabore eficazmente con la investigacin, brinde informacin esencial para evitar que contine el delito, ayude a esclarecer el hecho investigado o proporcione informacin til para probar la participacin de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecucin facilita. Propiamente, la Sala Tercera de Costa Rica ha dicho lo siguiente con relacin al instituto: 1. Que procede rebajo de la pena de oficio, si en debate se acredita la colaboracin eficaz del imputado27 2. Que la negociacin de beneficios a cambio de colaboracin eficaz es manifestacin especial del principio dispositivo28 3. Que el rgano jurisdiccional debe aplicar el rebajo de la pena prevista, o el perdn judicial, si en el debate determina que hubo colaboracin espontnea del acusado y que la informacin suministrada trajo como consecuencia la detencin de proveedores (infracciones a la Ley de Psicotrpicos)29
27. Res. 318-F-93 del 22 de junio de 1993 28. Res. 0392-99 del 9 de abril de 1999 29. Res. 1999-01373 del 5 de noviembre de 1999

30

4. Que no pierde la condicin de acusado el co-imputado favorecido con un criterio de oportunidad, mientras su situacin no se resuelva de manera definitiva en el mismo proceso30 3. Casos que conllevan una pena natural El inciso 2 del artculo 34 de nuestro CPP establece la posibilidad de que el Ministerio Pblico prescinda de la persecucin penal en situaciones en que el imputado haya sufrido, a consecuencia directa del hecho, dao fsico o psquico grave que torne desproporcionada la aplicacin de una pena, o cuando en ocasin de una infraccin culposa haya sufrido un dao moral de difcil superacin. En cuanto atae al tipo de dao que debe tomarse en cuenta para aplicar este criterio, la norma es sumamente escueta, debiendo la jurisprudencia aclarar las lagunas. La misma Sala Tercera ha dicho lo siguiente:31 No es cualquier dolor producido en el agente activo de un ilcito lo que puede llegar a estimarse como una pena natural, en particular cuando el hecho es de naturaleza dolosa, pues, en tesis de principio, esta clase de pena est ntimamente relacionada con los efectos o consecuencias que dicho sujeto no previ, no acept o no quiso en principio, conforme al plan que se haba propuesto para cometer el hecho. 4. Cuando lo justifique la persecucin de delitos ms graves Se trata de los supuestos en los cuales la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecucin se prescinde, carece de importancia en consideracin a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondra en un procedimiento tramitado en el extranjero. En estos casos se asume que existe concurrencia de infracciones.
30. Res. 2003-00136 del 28 de febrero del 2003 31. Sentencia 2002-01117 del 1 de nov. de 2002

31

Captulo 3 Poltica Criminal, Principio de Oportunidad y Concepto de Justicia Restaurativa

La poltica criminal no es ms que el fundamento del sistema penal. Al respecto, el categrico aforismo de Von Liszt: El derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal. Sin embargo, esto no implica que tanto el juez como el legislador tengan las mismas competencias. Muy por el contrario, la dogmtica penal tiene que ejercer una poltica criminal en el marco de la legalidad, es decir, dentro de los lmites de la interpretacin. Es cierto que cuando hablamos de poltica criminal nos estamos refiriendo a un concepto unvoco, y esto se debe a que a lo largo del tiempo se le han asignado diversos significados. Zaffaroni refiere que la expresin poltica criminal se emplea desde el siglo XVIII en varios sentidos, y que con su difusin fue perdiendo contenido semntico, predominando un concepto que le asigna la funcin de establecer bajo cules criterios debe configurarse la legislacin y la jurisprudencia. Por su parte, el pensamiento positivista la consideraba un saber til al legislador, especficamente como el arte de adaptar a las exigencias de cada pueblo las propuestas de la sociologa criminal para la defensa preventiva y represiva. Segn Zaffaroni, si bien se mantiene un concepto tradicional conforme al cual la poltica criminal es un discurso legitimante del poder punitivo, lo cierto es que incluso en ese empleo la expresin no puede ocultar su tensin interna, pues todo puede cambiar cuando, partiendo de datos de la realidad, se la 33

construye como una valoracin general del modo de encarar desde el poder la conflictividad social criminalizada y, por ello, de ejercer el poder punitivo. En definitiva, la poltica criminal para este autor es resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la ciencia poltica, y, en especial, con la ingeniera institucional. Afirma que es funcin de la ciencia poltica precisar los efectos de las decisiones legislativas y judiciales y, por lo tanto, notificar al dogmtico y al juez las consecuencias reales de lo que el primero propone y el segundo decide, como tambin informarle acerca del sentido poltico general del marco de poder en que toma la decisin, que puede ser liberal o autoritario, garantizador o policial, es decir, reforzador o debilitante del estado de derecho. No obstante, lo relevante es el concepto que se le atribuye a la poltica criminal como poder poltico del Estado, que luego hoy da ha sido utilizado para la prevencin del delito. Binder sostiene que se trata del conjunto de mtodos por medio de los cuales el cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal. A su criterio, esta definicin (Delmas-Marty) no slo es ms moderna, sino que resulta mucho ms comprensiva, pues habla de un conjunto de mtodos, lo que implica que la poltica criminal utiliza muchos instrumentos que hay que saber detectar. El autor alude a una serie de ejemplos cercanos, como la implementacin de planes de seguridad ciudadana o control de armas, la ubicacin de la venta callejera en un mercado para evitar robos en la zona, el alumbrado de una plaza pblica, etc. Para Maier, por su parte, la tarea que la poltica criminal actual cumple puede resumirse segn el itinerario histrico seguido: funciona crticamente sobre los institutos jurdicos vigentes, de la mano de los resultados que ellos han producido en la prctica concreta, y, a partir de all, propone su reemplazo o modificacin segn mtodos racionales que pretenden tener fundamento en investigaciones empricas acerca de los probables resultados que producirn en el mundo real. En este contexto de definicin de poltica criminal, y tomando en cuenta su vinculacin estrecha con el Principio de Oportunidad, si eliminamos la crtica a la pena de muerte, es precisamente la pena 34

privativa de libertad la que hoy soporta los embates ms frreos de la crtica poltica, sobre todo por su incapacidad de cumplir los fines preventivos previstos, provocando muchas veces efectos contrarios a los pretendidos. Ante todo esto, es vlido preguntarse: cmo utiliza el Estado esa respuesta criminal?, de cules instrumentos se provee para ello? En respuesta a estas inquietudes podemos decir que el Estado puede hacer uso tanto de instrumentos legales, como de instrumentos no establecidos en las leyes. Dentro de los instrumentos legales, podramos sealar la sancin de leyes que impliquen una respuesta de carcter punitivo u otras que sealen respuestas de corte preventivo. Como ejemplos de instrumentos legales de contenido punitivo, la opcin ms comn y mayoritaria es el aumento de penas o la ampliacin del plazo de la prisin preventiva. Por el otro lado, tenemos las llamadas salidas alternas al juicio oral, consagradas en nuestro ordenamiento, las cuales gozan de cierta discrecionalidad a la hora de su aplicacin. No obstante, tal cual seala Battola, en su obra Alternativas a la Prisin, paralelo al derecho de castigar por parte del Estado, cuyo fin es proteger el orden social, transitan los derechos del infractor en cuanto a su condicin de persona, resaltando la importancia del uso de medidas no privativas de libertad a los fines de posibilitar un mayor equilibrio entre el derecho estatal de castigar y los derechos individuales de los que infringen la ley penal. Ms all, desde el punto de vista de la supuesta efectividad de la prisin, los datos empricos muestran una cuota elevadsima de reincidencia. Al respecto, Maier ha consignado que los datos acerca de la distribucin de la reincidencia no emiten un dictamen favorable sobre los beneficios de la privacin de libertad, ya que aumenta o disminuye segn factores que no guardan relacin con la ejecucin de la pena, y que, al contrario, parecen indicar como perniciosa su ejecucin. Si a todo esto agregamos el traslado inevitable de los efectos de la pena a los familiares, el etiquetamiento futuro de la persona condenada, adems de la cruel realidad de la mayora de los centros carcelarios de nuestros pases, tendremos una idea ms clara de la ingente crisis de este tradicional modelo de reaccin penal. 35

Volviendo al radio de accin de la poltica criminal, Mestre Ordez nos dice que no slo se trata de reprimir una serie de conductas que se consideran desviadas o nocivas para la convivencia pacfica, sino de reconocer los conflictos penales como una realidad social, para generar condiciones de convivencia pacfica, superando la simple represin e incluyendo una serie de estrategias de prevencin de delitos y manejo de conflictos, las cuales rozan muy de cerca con las polticas sociales. Por tanto, las actividades derivadas de la poltica criminal deben involucrar la generacin de condiciones que excluyan la violencia como mecanismo de solucin de conflictos (Principio de Mnima Intervencin), as como la atencin y proteccin de las vctimas del delito. Ese control de la criminalidad debe entenderse en un sentido mucho ms amplio que la judicializacin de los casos, procurando ser un instrumento que cumpla fielmente con los fines esenciales de un Estado Democrtico de Derecho. El Tribunal Constitucional colombiano32 ha reconocido que, ante la variedad de problemas, situaciones, contextos e instrumentos de respuesta, el legislador bien puede optar por prescindir de la proteccin penal, cuando considere que basta con los mecanismos previstos en otros ordenamientos, v.gr. la nulidad de los actos jurdicos o la indemnizacin de perjuicios en el derecho civil, o la responsabilidad patrimonial y disciplinaria en el derecho administrativo, o puede atenuar las medidas de proteccin penal, restringiendo el mbito del tipo penal, o reduciendo el quantum de la pena, o, en fin, excluir la responsabilidad o la punibilidad. Y todo dentro de la valoracin, tambin, de la medida en que se estima vulnerado el bien jurdico protegido.

32. Corte Constitucional, sala plena, sentencia C-988 de 2006, citado en: Mestre Ordez, Jos Fernando: La discrecionalidad para acusar. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot, Colombia, ao 2007

36

Hoy en da, una lucha eficiente contra la criminalidad requiere de la combinacin de instrumentos diferentes, en vista de lo cual los mecanismos de investigacin penal eficientes, las estrategias de descongestin penal, la utilizacin de salidas alternas, la atencin a vctimas y testigos, los estudios criminolgicos sobre las causas de la criminalidad y sobre los efectos prcticos de las normas penales, deben ser parte esencial de la poltica criminal del Estado, ya que, por contrario, las estrategias tradicionales quedan descontextualizadas. El proceso penal es slo uno de los medios con los que cuenta la poltica criminal para resolver los conflictos, debiendo el Ministerio Pblico seleccionar de entre una serie de alternativas que la poltica criminal pone a su disposicin, dependiendo del caso concreto. Por tanto, esta pretensin punitiva debe ejercerse luego de haberse hecho una ponderacin poltico-criminal de los intereses en juego y de las posibilidades de generacin de situaciones de convivencia pacfica, por encima de la vigencia del derecho objetivo. Esto quiere decir que los fines de convivencia pacfica del Estado bien se pueden lograr mediante mecanismos de poltica criminal diferentes al derecho penal. Acusar implica una gran responsabilidad por los efectos mismos de las penas, de ah la necesidad de actuar con una enorme carga de sensatez, proporcionalidad y razonabilidad. Precisamente, la connotacin poltica de este acto, as como su contexto prctico, conducen a una seleccin natural de los casos que deben necesariamente seguir la va del proceso penal y aquellos que deben recibir una respuesta por medio de mtodos alternativos previstos legalmente. No obstante, este poder discrecional del cual se inviste el Ministerio Pblico debe estar limitado por la norma jurdica, razn por la cual no puede hablarse de una contradiccin entre el Principio de Oportunidad y el de Legalidad. Dentro de un esquema en el que se reconoce que el legislador no est en capacidad prctica de regular adecuadamente cada variable de la realidad que debe normalizar, la ley adquiere un sentido y una razn de ser diferentes a la concepcin tradicional. Por medio de la ley se persigue establecer lmites ms amplios a los fines de que el ejecutor de 37

la poltica criminal tenga un margen de discrecionalidad suficiente para gestionar de forma efectiva dicha poltica criminal, todo esto por medio de reglas claras y previamente establecidas sobre lo que conforma el inters general de la sociedad. Puede decirse que la ley tiene un papel especial, que es el de la direccin estratgica de la administracin.33 Esto quiere decir que el cometido de la ley es tambin definir y disear polticas que acten como derrotero que los funcionarios administrativos deben seguir oportunamente, escogiendo entre varias opciones, polticas y/o jurdicas, vlidas. En tal sentido, la aplicacin del Principio de Oportunidad no depende propiamente del cumplimiento de la causal establecida en la ley, luego de hacer la interpretacin pertinente, sino que depende de la ponderacin de los intereses polticos, econmicos y sociales que debe hacer el Ministerio Pblico. Debemos resaltar que un acto discrecional no es contrario a la legalidad, como quiere afirmar parte importante de la doctrina, pues las funciones discrecionales necesariamente son conferidas o por la Constitucin o por la propia ley, estando por tanto dentro del mbito de la Legalidad, el cual es mucho ms extenso y amplio de lo que pretende afirmarse. El Principio de Legalidad, en virtud del Principio Democrtico, debe hacerse presente para que exista una base de legitimidad en la utilizacin de las facultades discrecionales, de tal forma que en la aplicacin del Principio de Oportunidad existe una autorizacin democrtica dada al Ministerio Pblico para que no adelante la persecucin en los casos determinados en la norma. En el orden jurdico internacional, Naciones Unidas se ha manifestado con relacin a este importante tema. Precisamente, en el instrumento internacional Reglas Mnimas de Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad, se expresa que los Estados introducirn medidas no privativas de libertad en sus respectivos ordenamientos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicacin de las
33. Mestre Ordez, Fernando. La discrecionalidad para acusar. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot, Colombia, ao 2007

38

penas de prisin y racionalizar las polticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitacin del delincuente. La posicin de la ONU34 es que los argumentos a favor de las sanciones no privativas de libertad fomentan la reinsercin de la persona en la comunidad para su ulterior rehabilitacin; segundo, suelen resultar menos costosas econmicamente que las penas de prisin, y por ltimo, al disminuir la poblacin carcelaria, disminuyen el hacinamiento en las prisiones, facilitando su administracin, as como un tratamiento correccional adecuado. Y es en este punto precisamente donde entra el tema de la justicia restaurativa, como una nueva forma de considerar la justicia penal y la poltica criminal estatal, concentrndose en la reparacin del dao causado a las personas y en las relaciones sociales ms que en castigar a los infractores de las leyes penales. Este concepto35 surgi en la dcada de los aos 70 como mecanismo de mediacin entre vctimas y victimarios, siendo en la dcada de los 90 cuando se ampli su alcance para incluir tambin a las comunidades de apoyo, con la participacin de familiares y amigos, en procedimientos de colaboracin denominados reuniones o crculos de restauracin. No obstante, la justicia restaurativa y sus prcticas emergentes constituyen an una nueva y promisoria rea de estudio para las ciencias sociales y jurdicas. El postulado fundamental de la justicia restaurativa es que el delito perjudica a las personas y sus relaciones y que la justicia necesita proveer la mayor subsanacin del dao posible a los fines de restaurar la paz social. De tal suerte, la aplicacin del Principio de Oportunidad puede operar como un mecanismo para que los procesos de mediacin se adelanten por fuera del proceso penal.

34.Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, septiembre 1990 35. Paul McCold; Ted Wachtel, del International Institute for Restorative Practices:

En busca de un paradigma: una teora sobre justicia restaurativa. Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminologa, Ro de Janeiro, Brasil, agosto de 2003: www.realjustice.org

39

De esta premisa bsica surgen algunas preguntas claves: quin es el perjudicado, cules son sus necesidades y cmo se pueden satisfacer dichas necesidades? Una teora conceptual sobre justicia restaurativa36 La justicia restaurativa, como se ha venido sealando, es un proceso de colaboracin que involucra a las partes interesadas primarias, es decir, a las personas afectadas de forma directa por un delito, en la determinacin de la mejor manera para reparar el dao causado por el delito. Pero, quines son las partes interesadas primarias y cmo deben participar en la bsqueda de la justicia? La teora de justicia restaurativa propuesta cuenta con tres estructuras conceptuales distintas pero relacionadas, a saber: la ventana de la disciplina social, la funcin de las partes interesadas, y la tipologa de las prcticas restaurativas, cada una de las cuales, a su vez, explica el cmo, qu y quin de esta teora. 1. Ventana de la disciplina social Toda persona en la sociedad con un papel que suponga autoridad enfrenta opciones al decidir cmo mantener la disciplina social: los padres que educan a sus hijos, los maestros en las aulas, los empleadores que supervisan a los empleados o los profesionales de la justicia que actan ante los delitos. Hasta hace poco, las sociedades occidentales se basaban slo en el castigo, generalmente percibido como la nica manera eficaz de disciplinar a aquellas personas que cometan un delito. La ventana de la disciplina social se genera mediante la combinacin de dos secuencias: control, imponer limitaciones o ejercer influencia sobre otros, y apoyo, ensear, estimular o asistir a otros. As, un control social alto se caracteriza por la imposicin de lmites bien definidos y el pronto cumplimiento de los principios conductuales. Un control social bajo se caracteriza por principios conductuales imprecisos o dbiles y normas de conducta poco estrictas o inexistentes. Por otro lado, un apoyo social alto se caracteriza por la asistencia activa y el inters por el bienestar, mientras el bajo por la falta de estmulo y la mnima
36. Paul McCold; Ted Wachtel. Doc. Cit.

40

consideracin por las necesidades fsicas y emocionales de los dems. Mediante la combinacin de un nivel alto o bajo de control con un nivel alto o bajo de apoyo, la ventana de la disciplina social define cuatro enfoques para la reglamentacin de la conducta: punitivo, permisivo, negligente y restaurativo. Grosso modo, el enfoque punitivo tiende a estigmatizar a las personas, marcndolas indeleblemente con una etiqueta negativa de delincuentes. El enfoque permisivo se denomina tambin rehabilitativo y tiende a proteger a las personas para que no sufran las consecuencias de sus delitos. El restaurativo, por el contrario, confronta y desaprueba los delitos al tiempo que ratifica el valor intrnseco de los infractores penales, buscando la solucin de los problemas de manera colaboradora. Las prcticas restaurativas brindan una oportunidad para que aquellas personas que se hayan visto ms afectadas por un incidente se renan para compartir sus sentimientos, describir cmo se han visto afectadas y desarrollar un plan para reparar el dao causado o evitar que ocurra nuevamente. 2. Funcin de las partes interesadas
Dao Vctima(s) Delincuente(s) Familias* Vecinos+ Funcionarios+ directo directo directo indirecto indirecto Necesidades especficas especficas especficas colectivas colectivas Respuestas activa(s) activa(s) activa(s) de apoyo de apoyo

PARTES INTERESADAS

PARTES INTERESADAS SECUNDARIAS

La segunda estructura de la teora de justicia restaurativa, la funcin de las partes interesadas, relaciona el dao ocasionado por el delito con las necesidades especficas de cada parte interesada que surgi a partir de dicho delito y con las respuestas restaurativas necesarias para satisfa41

cer dichas necesidades. Esta estructura causal diferencia los intereses de las partes interesadas primarias -aquellas personas ms afectadas por un delito especfico- de los de las personas indirectamente afectadas. Las partes interesadas primarias son tanto las vctimas, como los victimarios, puesto que son las partes directamente involucradas en el hecho. Pero aquellos que tienen una conexin afectiva importante con la vctima o victimario, como por ejemplo: padres, cnyuges, hermanos, amigos, maestros o compaeros de trabajo, tambin se ven directamente afectados, quienes constituyen las comunidades de apoyo (partes interesadas secundarias). Asimismo, el dao ocasionado, las necesidades creadas y las respuestas restaurativas de las partes interesadas primarias y secundarias son especficas del delito en particular y exigen una participacin activa para lograr el mayor nivel de subsanacin. Quienes delinquen afectan gravemente las relaciones con sus propias comunidades de apoyo, traicionando la confianza brindada. Para recobrar esa confianza, necesitan obtener control y asumir la responsabilidad por el delito cometido. En este sentido, las comunidades de apoyo satisfacen estas necesidades asegurando que se haga algo con respecto al incidente, que se reconozca su carcter errneo, que se tomen medidas constructivas para evitar que ocurran otros delitos similares y que la vctima y su ofensor se reintegren a sus respectivas comunidades. Vemos como dichos mecanismos fortalecen a la sociedad mediante la optimizacin de la cohesin social y el mejoramiento de la capacidad de los ciudadanos para resolver sus propios problemas. 3. Tipologa de las prcticas restaurativas El grado en que las partes participan en intercambios emocionales significativos y en la toma de decisiones, es el grado segn el cual toda forma de disciplina social puede ser calificada como completamente restaurativa. El propio proceso de interaccin es fundamental para satisfacer las necesidades emocionales de las partes interesadas, ya que el intercambio emocional necesario no puede tener lugar con la participacin de un solo grupo de partes interesadas. En ese tenor, cuando las prcticas de la justicia penal incluyen slo a un grupo de partes interesadas primarias, como en el caso del resarci42

miento econmico para las vctimas por parte del gobierno, el proceso se convierte en parcialmente restaurativo. Cuando un procedimiento como el de mediacin incluye dos partes interesadas principales pero excluye a las comunidades de apoyo, el proceso es mayormente restaurativo, siendo entonces completamente restaurativo slo cuando los tres grupos de partes interesadas primarias participan activamente, como por ejemplo en reuniones de restauracin peridicas. Un sistema de justicia penal que solamente imparte castigos y excluye a las vctimas, no encara las necesidades emocionales y relacionales de aquellas personas que se vieron afectadas por el delito. En un mundo donde las personas se sienten cada vez ms alienadas, la justicia restaurativa restablece y desarrolla sentimientos y relaciones positivas que, a largo plazo, mejoran la calidad de vida de los miembros de la comunidad. Un sistema restaurativo de justicia penal apunta no slo a reducir la cantidad de delitos, sino tambin a disminuir el impacto de los mismos en la sociedad, finalidad que se apoya precisamente en la aplicacin del Principio de Oportunidad. Esto, bajo el entendido de que la intencin de castigar delitos que no comprometen gravemente el inters pblico, contribuye a incrementar el rencor y la violencia, por dems cuando estos delitos tienen una raz eminentemente social.

43

Captulo 4 El Principio de Oportunidad como Manifestacin del Principio de Mnima Intervencin en un Estado Democrtico de Derecho

Una de las caractersticas principales de todo el proceso de reforma penal en Amrica Latina ha sido la ruptura del modelo rgido vinculado a la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal, como ya hemos sealado. Al respecto, Maier expone que la segunda mitad del siglo XX se apart, y contina apartndose hoy da, de la labor especulativa dogmtico-jurdica que caracteriz a su primera mitad, para ingresar de lleno a la crtica de las instituciones penales y a la bsqueda de medios racionales de actuacin del poder punitivo del Estado. As, muy por encima de la labor dogmtica, hoy se perciben grandes esfuerzos polticocriminales para racionalizar el ius puniendi del Estado. Refirindonos a estas normas de flexibilizacin del rgimen de la accin penal, Binder ha hecho la siguiente clasificacin: 1. Reglas vinculadas al tratamiento de los casos de menor cuanta 2. Reglas vinculadas a una restriccin de los casos en los que la accin puede ser ejercida por parte del Ministerio Pblico (delitos a instancia privada) 45

3. Reglas que aumentan el control de la vctima sobre el caso (conversin de la accin) 4. Reglas de suspensin de la persecucin penal (suspensin condicional del procedimiento) 5. Reglas de extincin de la accin penal (conciliacin, criterio de oportunidad) No sin razn, seala que uno de los principales problemas del sistema es que el binomio Principio de Legalidad-Oportunidad, presentado como regla y excepcin, suele ser visto como propio de la dogmtica procesal, cuando en realidad expresa formas completas de comprender el proceso penal, la justicia penal y sus vnculos con la poltica criminal. Es decir que, an desde una visin crtica, se piensa al Principio de Oportunidad desde el Principio de Legalidad. No podemos obviar que esta se trata de una discusin que pone en evidencia el problema de la eficacia del sistema penal. En buena medida, estas dos dimensiones: el problema de la selectividad y el problema de la eficacia, son los dos grandes temas que se debaten cuando se discute el Principio de Oportunidad. No obstante, antes debemos detenernos a analizar lo que ha implicado el Principio de Legalidad y su efectividad poltico criminal en los sistemas procesales. Todava an se afirma, no slo el valor del Principio de Legalidad en s mismo, sino que se asume que constituye un reflejo fiel de la realidad. En tal sentido, el principio de obligatoriedad de la accin penal establece un deber ser que podr lograr que la realidad se apegue l, de acuerdo a su fuerza normativa, pero no influir en su efectivo cumplimiento. Ahora bien, tal cual comenta Binder, el Principio de Legalidad tiene un aparente sustrato moral muy fuerte que lo fundamenta y hace necesario, de tal suerte que el anlisis del problema debe continuar indagando las razones histricas y polticas en la configuracin del mismo, en especial el vnculo entre modelo procesal inquisitorial y derecho penal infraccional, caracterizado por el desplazamiento del conflicto 46

primario entre vctima y victimario, al conflicto secundario, entre victimario y autoridad. En esa configuracin histrica del Principio de Legalidad se entremezclan dos dimensiones un tanto contradictorias: una con un fuerte sustento en razones polticas, y otra enlazada con la realidad propia de una de las etapas de desarrollo del Estado Moderno y su avasallante poder punitivo. Por tanto, una de las razones histricas ms determinantes para su consolidacin fue sin duda la necesidad de reducir los mrgenes de discrecionalidad en la persecucin pblica, sobre la base de la arbitrariedad de los regmenes anteriores. Ser para la segunda etapa del sistema inquisitivo, bajo el Estado Bonapartista, cuando se asume la pretensin de ocuparse de toda infraccin que, como tal, manifiesta su gravedad por la potencialidad de desobediencia a la ley, y no por el hecho en s mismo.37 Bajo esta ptica, el Ministerio Pblico debe evitar que la ley no se cumpla por las debilidades de una acusacin dejada en manos de la vctima, quien no cuenta con los recursos necesarios para hacer valer por s misma la primaca de la ley. Binder sostiene que se trata nada ms y nada menos que de un modelo de poltica criminal estatista y de tendencia totalitaria, escondiendo una de las formulaciones ms frreas y autoritarias del poder penal que desconoce la idea de que toda solucin no violenta es superior, tanto en trminos morales como polticos, y mucho ms beneficiosa para la sociedad. Por estas razones, sostiene que el Principio de Legalidad no puede ser regla general, mucho menos cuando, para el caso dominicano, el propio Cdigo Procesal Penal establece como principio fundamental, en su artculo 2, que la finalidad del proceso penal es la solucin del conflicto para contribuir a restaurar la armona social, y que, en todo caso, al proceso penal se le reconoce el carcter de medida extrema de la poltica criminal (consagracin expresa del Principio de Mnima Intervencin).
37. Binder, Alberto: Sentido del Principio de Oportunidad en el marco de la reforma de la justicia penal de Amrica Latina, artculo facilitado por la Escuela Nacional del Ministerio Pblico. Abril 2009

47

En base a estas premisas, podemos asumir entonces que existe un principio rector de la poltica criminal propia de un Estado Democrtico de Derecho, cual es el Principio de Mnima Intervencin: el Estado usar los instrumentos violentos slo como ltima instancia, como la ltima posibilidad que tiene de intervenir en relacin al dao causado. Se ha sostenido, errneamente, que este principio es slo una especie de consejo moral para los legisladores sin mucha trascendencia dentro del proceso, sin embargo, podemos ver que es la razn de ser del proceso penal evolucionado hasta nuestros das, como bien lo consagra nuestro Cdigo Procesal Penal. Para avanzar en el esclarecimiento de las funciones y fundamentos del Principio de Mnima Intervencin, Binder ahonda en su contenido, agrupando distintas manifestaciones de una misma idea general. En primer lugar, el principio de Mnima Intervencin tiene dos fundamentos distintos: lmite externo a la poltica criminal (manifestacin ms de la propia idea de Estado Democrtico de Derecho), y regla de eficiencia, segn la cual si se quiere terminar con la violencia y el abuso de poder en la resolucin de los conflictos, es evidente que se debe utilizar la menor cantidad posible de violencia para evitar aquello que ms peligrosamente se acerca al abuso de poder. En este sentido, el autor seala una serie de principios adyacentes que forman parte de la misma formulacin. Dice que no existe ltima ratio sino en referencia a otros instrumentos que deben ser utilizados antes de la intervencin violenta, a saber: 1. Principio de Mnima Intervencin. Se entiende como Mnima Intervencin al principio que prohbe utilizar instrumentos violentos all donde el conflicto no presenta ningn elemento de violencia. Se trata, pues, de un principio de sentido comn: si el uso de la violencia es el medio menos idneo para lograr las finalidades de evitar la violencia y el abuso de poder, por qu utilizarlo cuando el conflicto, en s mismo, no contiene elementos de violencia. Cuando se dice, por ejemplo, que el Estado debe tener el monopolio en el uso de la fuerza, o violencia, se hace referencia al hecho de poder proscribir 48

la violencia para as canalizarla. Precisamente el principio de objetividad del Ministerio Pblico es un principio de racionalizacin de la violencia de las vctimas, en el sentido de que el Ministerio Pblico no puede traspasar los propios lmites que el Estado se ha fijado para canalizar el ejercicio de la violencia, debiendo ejecutar sus funciones en el marco de la objetividad. Binder va un poco ms lejos y sostiene que el fundamento de racionalizar la violencia ha estado presente en los orgenes mismos del Principio de Legalidad, pero que se ha abandonado en su aplicacin prctica, donde se observa que se le utiliza para legitimar una intervencin violenta all donde no es necesaria. Muchas veces se suele utilizar como argumento que no existen otras vas efectivas de intervencin por parte del Estado, lo cual no es cierto, como hemos comprobado. 2. Principio de No Naturalizacin. La identificacin de un conflicto en el que se utilizarn medios violentos, es una decisin poltico criminal fundada en razones de eficacia, es decir, orientada a cumplir los objetivos de dicha poltica criminal para la gestin de la conflictividad. En tal sentido, no existe un conflicto que, por su naturaleza, requiera siempre la aplicacin de medios violentos. A lo largo de la historia siempre se han utilizado los medios composicionales; en la actualidad, muchos otros graves conflictos son tambin sometidos a medios composicionales o de conciliacin obligatoria. Por tales motivos, la vigencia de este principio debe rechazar todo intento de naturalizacin de las decisiones poltico-criminales, o sea, creer que la intervencin violenta del Estado es obligada para un tipo de situaciones que naturalmente deben ser convertidas en conflicto. Las decisiones poltico criminales no slo tienen un costo y una relacin con los beneficios que se obtengan, sino que tambin tienen un costo de oportunidad, o sea, el que proviene de la asignacin de recursos a un problema determinado y no a otro. Si del 100% de los recursos que puede utilizar el Estado para su poltica criminal, 49

un 20% se aplica a homicidios, un 50% a robos, y el otro se reparte entre agresiones de distinto tipo, sin duda alguna que esta decisin no proviene de la naturaleza de los conflictos, sino de decisiones especficas que han tomado las autoridades que disean y ejecutan la poltica criminal estatal. Lo que s se puede sostener es que ciertamente existen conflictos con connotaciones culturales que hacen que sean elegibles para ser perseguidos penalmente. 3. Principio de Economa de la Violencia. Es un hecho que la poltica criminal busca economizar la violencia social, y por ende, la estatal. Segn este principio, se debe dejar abierta la posibilidad a una intervencin no violenta, segn las condiciones del caso concreto y segn las circunstancias del momento. Esta idea de economizar hasta donde sea posible el uso de la violencia estatal, es un principio de gran trascendencia que permite ajustar el programa punitivo a las necesidades reales de las circunstancias sociales del momento. Por el contrario, sostener que se trata de una apertura peligrosa hacia la excepcionalidad, que puede abrir las puertas al favoritismo, es desconocer que siempre existe la posibilidad de que eso pase, sin importar el modo en que estn diseadas las polticas. 4. Principio de Utilidad. Las caractersticas del instrumento violento y la excepcionalidad de su uso, llevan a la necesidad de que no pueda ser empleado si no produce algn resultado til. No obstante, no basta con la presuncin de que alguna utilidad cumplir, ya que se trata de una frmula un tanto subjetiva y poco tangible, sino que se necesita de un anlisis concienzudo de la problemtica del delito. 5. Principio de Respaldo. Se trata de la funcin de respaldo que siempre debe realizar la poltica criminal, ya sea a otra poltica, o a otro conjunto de medidas que no son poltico-criminales. Toda rea de intervencin de la poltica criminal est cubierta por otras polticas que necesitan del respaldo de este 50

especfico mecanismo de intervencin (las polticas sociales, por ejemplo). De esta forma, el Principio de Mnima Intervencin se convierte en un principio rector de todas las actuaciones procesales, cuyo carcter es, prominentemente, reductor de la violencia, y cuyo objetivo es solucionar el conflicto de la forma menos violenta posible. El Principio de Oportunidad tiene un fundamento autnomo e intrnseco, por lo que si se persiste en ver el problema de legalidad y oportunidad como un binomio de opuestos, tendramos que hacer el ejercicio de superar la visin moralista que subyace a principios como el de la legalidad procesal para asumir una visin ms amplia y abarcadora de polticas pblicas, objetivos, finalidades y resultados. Por su parte, Francesco Palazzo sostiene, en su artculo ltima Ratio e Hipertrofia del Derecho Penal, que junto al fenmeno cualitativo de la bagatelizacin del Derecho Penal, puede observarse otro de carcter cuantitativo, cual es la tendencia hacia un incremento de la criminalidad cuyas causas sociales no podemos obviar. Ambos fenmenos convergen provocando justamente lo que l llama la hipertrofia del sistema penal. Precisamente, en estos momentos nos encontramos en medio de procesos similares, queriendo presentar como panacea de la criminalidad la inflacin penal y el endurecimiento de las penas, bajo el eslogan mano dura para los delincuentes. Se plantea que, en lo que respecta al aspecto cuantitativo del incremento de la criminalidad, el legislador tiene ante s tres grandes opciones poltico-criminales: una criminolgica, otra estructural y otra normativa. La primera, obliga al legislador a incidir sobre las causas de la criminalidad; la segunda va de solucin requiere que el legislador fortalezca la estructura judicial y penitenciaria para afrontar el incremento de la criminalidad, y la tercera obliga a adoptar soluciones normativas que no suelen requerir gastos para las arcas del Estado pero que s implican con frecuencia un alto costo en trminos de eficacia del sistema, siendo la ms utilizada. En el plano procesal, la va elegida ha sido la creacin de procedimientos alternativos, o salidas alternas, basados en la aceptacin de cul51

pabilidad por parte del acusado a cambio, ya sea de una disminucin de la pena, o de la interrupcin o abandono de la persecucin penal. Estos mecanismos no slo ayudan a disminuir la sobrecarga de trabajo de los tribunales, sino que responden a un principio de proporcionalidad entre la gravedad del ilcito y la gravedad de la respuesta sancionadora. As pues, esta corriente de despenalizacin tiene estrecha relacin con el Principio de Mnima Intervencin, el cual limita la utilizacin de la capacidad coercitiva del Estado a aquellos hechos que la merecen, atendiendo a la elevada importancia del bien jurdico protegido y a la intensidad de la agresin sufrida. En consecuencia, la declaracin de irrelevancia del hecho basada en criterios internos, o propios del hecho en s, no puede considerarse un mero procedimiento utilitarista para aligerar la sobrecarga del sistema penal, ni tampoco representa nicamente un instrumento de aplicacin del Principio de Mnima Intervencin con el fin de evitar que la sancin penal resulte desproporcionada respecto al hecho concretamente cometido. La discusin debe inscribirse en un debate de mayor alcance y profundidad sobre la erosin de los presupuestos del Principio de Legalidad en la actualidad.

52

Captulo 5 Principio de Oportunidad y dems Salidas Alternas al Juicio Oral

Suspensin condicional del procedimiento Tomando como base el hecho cierto de que el sistema penal no puede tramitar de modo efectivo la totalidad de las infracciones que, en principio, podran ser calificadas como delictivas, se han instaurado una serie de salidas alternas al juicio penal, vistas como manifestacin del Principio de Oportunidad, las cuales permiten concentrar el sistema de control punitivo en aquellas otras conductas que afectan verdaderamente bienes jurdicos ms relevantes para la sociedad. De ah que la reforma procesal penal haya sentido la necesidad de establecer algunas soluciones diferenciadas ante este problema fundamental, dentro de las cuales se encuentra la suspensin condicional del procedimiento. Se ha afirmado38 que la suspensin condicional del procedimiento tiene su base en los principios de proporcionalidad y de racionalidad de la reaccin estatal, al estimarse indispensable el realizar algn tipo de seleccin previa de cara a la decisin de aplicar una sancin de tipo penal ante hechos delictivos de poca relevancia.

38. Gonzlez lvarez, Daniel, en la introduccin al libro de Porras Villalta, Mario Alberto et al.: La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica. Editorial Jurdica Continental, San Jos, Costa Rica, ao 2003

53

Los principales fines de este instrumento poltico criminal, son los siguientes:39 1. Reasignar eficientemente los recursos del sistema penal de acuerdo a criterios razonables y controlables de persecucin penal 2. Disminuir la criminalizacin secundaria y evitar el etiquetamiento formal de la persona condenada por el sistema penal 3. Un relevante descongestionamiento del sistema judicial 4. Propiciar la solucin del conflicto social e interpersonal provocado por el hecho delictivo Resulta evidente que la exigencia de la reparacin del dao causado por el delito, mediante acuerdo firmado con la vctima, viene influida por aquellas tendencias modernas de poltica criminal impulsadas por la justicia restaurativa. La doctrina procesal penal argentina seala, por ejemplo, que esta exigencia se vincula con los nuevos fines que, en los ms modernos desarrollos poltico-criminales, se le otorga a la reparacin. En todo esto, se hace evidente, de modo prctico, las relaciones entre el principio de subsidiariedad, la reparacin y la idea de prevencin general positiva. Por su parte, la doctrina ha sealado que la suspensin condicional del procedimiento es una institucin bifronte: por un lado, tiene la capacidad extintiva de la accin penal, y por el otro, se manifiesta claramente como un Principio de Oportunidad, al permitir la solucin del hecho sin la necesidad de celebracin de juicio, beneficiando a ambas partes (vctima e imputado). Procesalmente hablando, la solicitud de suspensin condicional provoca las siguientes consecuencias:

39. Derecho Procesal Penal, editado por la Escuela Nacional de la Judicatura. Amigo del Hogar, ao 2006, pg. 99

54

1. Fijacin de una audiencia oral para escuchar al fiscal, la vctima y al propio imputado 2. Verificados los requisitos por parte del tribunal, se dicta la resolucin que ordena el procedimiento 3. Control jurisdiccional por parte del tribunal competente, durante el tiempo estimado en la sentencia para la reparacin En nuestro ordenamiento, procede la suspensin condicional del procedimiento, tal cual seala el artculo 40 del CPP, en los casos en que sea previsible la aplicacin de la suspensin condicional de la pena, solicitando el Ministerio Pblico, de oficio o a peticin de parte, la aplicacin del procedimiento en cualquier momento previo a que se ordene la apertura a juicio. El control jurisdiccional implica que el juez slo puede disponer la suspensin condicional del procedimiento cuando el imputado ha declarado su conformidad con la suspensin, ha admitido los hechos que se le atribuyen y ha reparado los daos causados en ocasin de la infraccin. En caso de que, en forma considerable e injustificada, el imputado se aparte de las condiciones impuestas, cometa una nueva infraccin o incumpla con los acuerdos sobre la reparacin, el juez, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar en audiencia la revocacin de la suspensin condicional y la reanudacin del procedimiento; no obstante, la admisin de los hechos por parte del imputado carece de valor probatorio y no puede hacerse mencin de esta circunstancia en ningn momento posterior. Juicio penal abreviado Por su parte, el procedimiento penal abreviado consiste en la tramitacin sumaria de la causa penal, en la cual concurre la voluntad del imputado en la aceptacin de los hechos punibles, evitndose as la celebracin de juicio oral. Las negociaciones previas que deben preceder la conformidad del Ministerio Pblico en este proceso, evidencian el carcter puramente 55

acusatorio del sistema procesal, en el cual el Ministerio Pblico puede disponer libremente del contenido fctico de la acusacin. En tal caso, para el imputado los efectos de su colaboracin no slo se circunscriben a la pena a imponer, sino que tambin se evita la aplicacin de medidas cautelares, incluida la prisin preventiva. Para algunos detractores de este instrumento procesal, la aceptacin de los hechos implica necesariamente la renuncia, en el sentido negativo, a las garantas del juicio comn, bajo el entendido de que el imputado sera condenado sin haber sido previamente escuchado y defendido en juicio oral, pblico y contradictorio, adems de que viola la regulacin constitucional del debido proceso, la cual exige, para la imposicin de una pena, la previa oportunidad concedida al imputado para que ste ejerza su defensa ante los hechos que se le imputan. Sin embargo, otros procesalistas entienden que la confesin es una modalidad de ejercer el derecho de defensa, ya que puede ser vista como una estrategia procesal recomendable cuando existen suficientes elementos incriminatorios que permiten pronosticar una sentencia condenatoria. Control jurisdiccional El juicio penal abreviado establecido en el Cdigo Procesal Penal se divide en dos partes: un acuerdo pleno, en donde concurre el conocimiento, ante el tribunal, sobre los hechos, la pena y los intereses civiles, no habiendo ofrecimiento de pruebas y concluyendo con una pena en caso de condena; y, un acuerdo parcial, en donde las partes slo acuerdan solicitar un juicio para determinar los hechos con ofrecimiento de pruebas y la pena. Los presupuestos para que el tribunal pueda acoger esta solicitud sern las siguientes: 1. Que el hecho punible tenga prevista una pena mxima o inferior a 5 aos de privacin de libertad o una sancin no privativa de libertad. La propuesta que hace el Cdigo Procesal 56

Penal tipo para Iberoamrica en este sentido, es que el hecho tenga tan slo previsto una pena de 2 aos de privacin. 2. Que el imputado admita el hecho y acepte este procedimiento, acuerde sobre el monto y tipo de pena, as como lo relativo a los intereses civiles. Este numeral exige que el Ministerio Pblico cuente previamente con el acuerdo del imputado. 3. Que el defensor acredite, con su firma, que el imputado ha prestado su consentimiento de modo voluntario e inteligente sobre todos los puntos del acuerdo. Se busca con esto que la posicin del imputado se vea reforzada por la participacin de su defensor y no haya lugar a que el consentimiento pueda viciarse. Con tal propsito, en la audiencia, el juez debe cerciorarse de que el imputado: a. Conoce su derecho a no auto-incriminarse, y que si lo desea puede retractarse, dando lugar a un juicio oral, pblico y contradictorio, en el que ser presumido inocente. b. Comprende la naturaleza de la acusacin que acepta, as como las consecuencias punitivas de la misma. c. Ha rendido su conformidad sin haber sido inducido mediante el sometimiento a presiones indebidas. En caso de que el tribunal compruebe que no se han cumplido dichas exigencias, o si duda razonablemente de que el imputado haya comprendido y aceptado el procedimiento, ordenar el reenvo para que el caso contine conforme al procedimiento comn. Otra posibilidad es que el tribunal rechace el procedimiento abreviado y dicte sentencia, pudiendo absolver en aplicacin del in dubio pro reo, en caso de que la declaracin del imputado no le merez57

ca credibilidad por ser incoherente, incompleta o contradictoria en aspectos esenciales. Por otro lado, el juez en su sentencia no podr, en caso de condena, aumentar la pena requerida en la acusacin, ya que el tribunal no puede suplantar la voluntad acusadora del fiscal, y es aqu donde ms se evidencia el carcter acusatorio de este instituto. Finalmente, esta sentencia tendr que apreciar los requisitos exigidos de una sentencia ordinaria, aunque de un modo breve, siendo la misma apelable.

58

Captulo 6 La Oportunidad en Otros Sistemas Jurdicos

Desde hace algunas dcadas, los instrumentos internacionales han venido proporcionado ciertas directrices sobre las formas y mecanismos novedosos de prevencin y persecucin penal a la luz de los derechos humanos. Por ejemplo, las Reglas Mnimas sobre las Medidas No Privativas de Libertad de la ONU, Reglas de Tokio, establecen en su numeral 5: Cuando as proceda y sea compatible con el ordenamiento jurdico, la polica, la fiscala u otros organismos que se ocupen de los casos penales, debern estar facultados para retirar los cargos contra el imputado si consideran que la proteccin de la sociedad, la prevencin del delito o la promocin del respeto a la ley y los derechos de las vctimas, no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institucin de actuaciones, en cada ordenamiento jurdico se formularn una serie de criterios bien definidos. En caso de poca importancia, el fiscal podr imponer las medidas adecuadas no privativas de libertad, segn corresponda. De igual forma, las Directrices sobre las Funciones de los Fiscales, aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, disponen que, En los pases donde los fiscales estn investidos de facultades discrecionales, la ley proporcionar directrices para promover 59

la equidad y coherencia de los criterios que se adopten al tomar decisiones en el proceso de acusacin. De conformidad con la legislacin nacional, los fiscales considerarn debidamente la posibilidad de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo condicional o incondicionalmente o procurar que el caso no sea considerado por el sistema judicial, respetando los derechos del imputado y la vctima. A estos efectos, los Estados deben explorar plenamente la posibilidad de adoptar sistemas para reducir el nmero de casos que pasan la va judicial, no solamente para aliviar la carga excesiva de los tribunales, sino tambin para evitar el estigma que implica la prisin preventiva, la acusacin y la condena, as como los posibles efectos adversos de la prisin. En ese sentido, los diferentes sistemas jurdicos contemporneos han ido incorporando las diversas manifestaciones del Principio de Oportunidad, con las particularidades especiales que se derivan de su tradicin jurdica y de sus vivencias sociopolticas. Veamos: Modelo anglosajn a. Inglaterra Alberto Bovino40 sostiene que durante el proceso de consolidacin y concentracin del poder poltico que condujo a la formacin de los Estados absolutos en la Edad Media, la ausencia de persecucin pblica centralizada en Inglaterra puede ser explicada a partir del hecho de que el procedimiento ingls no adopt las formas inquisitivas durante el medioevo. As, durante el siglo XIII, el derecho ingls desarroll la institucin del jurado que caracterizara su proceso penal en los siglos venideros. Este jurado vino a ocupar la funcin del inquisidor europeo, debiendo recolectar las pruebas, evaluarlas y expresar el resultado de esa

40. Bovino, Alberto: La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn. A su vez citado en: Peralta Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Op. Cit., pg. 90

60

evaluacin en un veredicto, por lo que la responsabilidad de perseguir el delito qued en manos particulares hasta el siglo XIX, momento en que nace el Ministerio Pblico ingls (el Crown Prosecution Service). De tal suerte, la naturaleza acusatoria del proceso penal en Inglaterra no se alter, continuando atribuida la accin penal (prosecution) a la Corona, aunque no materialmente ejercida por ella, pero s en su nombre. Esa capacidad para actuar del acusador privado surga de su condicin de sbdito, aunque actuaba con completo control sobre la persecucin. Esto explica el por qu no tena mucho sentido dictar una norma que impusiera la obligatoriedad de la accin penal, ya que la misma tena un carcter eminentemente discrecional.41 El derecho ingls, en la actualidad, establece un sistema de persecucin penal privada que depende en la prctica de la persecucin llevada a cabo por el polica, lo cual explica las grandes diferencias entre las polticas de persecucin de los distintos condados. Sin embargo, como seala Bovino, la poltica de persecucin a nivel local indica que se debe iniciar formalmente la persecucin penal siempre que se cuente con elementos de prueba suficientes que tornen probable la obtencin de un pronunciamiento condenatorio. Se puede decir que el sistema de persecucin penal ingls ha venido sufriendo transformaciones muy grandes en las ltimas dcadas, siendo la creacin del Servicio de Persecucin Penal de la Corona (Crown Prosecution Service Act), mediante la ley de Persecucin Penal Pblica de 1985, la iniciativa de mayor trascendencia, al lograr centralizar la funcin persecutora, de manera que al da de hoy la acusacin es representada, en la generalidad de los casos, por los abogados del Crown Prosecution Service Act. b. Estados Unidos de Norteamrica Inicialmente, la persecucin penal privada tambin fue la regla en Estados Unidos, como herencia del rgimen legal ingls, papel protagnico de la vctima que perdur hasta el siglo XVIII, a partir de cuando comienza el desarrollo de lo que es hoy da la tradicin penal estadounidense.
41. Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Op. Cit, pg. 92

61

En ese sentido, se sealan dos rasgos fundamentales a destacar de este sistema:42 Proceso penal basado en el principio acusatorio puro (adversary system) La disponibilidad de ambas partes (acusador e imputado) sobre el proceso, lo que implica que el imputado puede adherirse a la pretensin del acusador (guilty plea) o incluso negociar con l los cargos a presentar (plea bargaining) En el mbito estatal, con relacin al rgano bsico de acusacin pblica (district attorney), su esfera de competencia se inscribe en la circunscripcin local, mientras existe en todos los Estados la figura del Attorney General, quien es el miembro del Poder Ejecutivo encargado del asesoramiento jurdico a nivel estatal, aunque sus atribuciones procesales quedan circunscritas a asuntos civiles. A nivel federal, la acusacin pblica gira en torno a los US Attorneys, a razn de uno por cada distrito judicial. Estos fiscales estn llamados a ejercer la accin penal por delitos federales, as como tambin la defensa de la Federacin en causas civiles, los cuales gozan de un amplio margen de autonoma en sus funciones. No obstante, la Federacin tiene su propio sistema de justicia penal, por lo que es lcito hablar del proceso penal norteamericano. Ello se debe a la existencia de una nica cultura jurdica de mbito nacional; esto es, tanto los ciudadanos como los operadores jurdicos han mantenido tradicionalmente un conjunto uniforme de representaciones mentales, actitudes y pautas de comportamiento en relacin con el derecho. El proceso penal representa, as, una estructura y unos principios rectores muy similares entre los distintos ordenamientos estatales, as como entre estos y el ordenamiento federal.43
42. Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Op. Cit, pg. 94. 43. Dez Picazo, Lus Mara. El poder de acusar. Editorial Ariel, Barcelona, ao 2000, pg. 70.

62

El ejercicio de la accin penal es responsabilidad exclusiva de los poderes polticos, en concreto, del Poder Ejecutivo, siendo una de sus particularidades el hecho de que el acusador estatal interviene en procesos cuyos principios fueron desarrollados durante la etapa de la acusacin particular, lo que al final de cuentas impacta en gran medida su sistema de persecucin penal. Por ejemplo, el principio de la verdad histrica no fue incorporado al proceso, subsistiendo el consenso como elemento central del modelo de enjuiciamiento. Al respecto, seala Bovino: La facultad de negociacin del fiscal, elemento caracterstico del derecho estadounidense, es consecuencia, en primer lugar, de la herencia histrica de un sistema de enjuiciamiento desarrollado durante la vigencia de un rgimen de persecucin privada y, en segundo trmino, del desconocimiento del principio de legalidad procesal.44 Entre las causas para que se diera este fenmeno, de acuerdo a Dez Picazo, se encuentran las siguientes: La probable permeabilidad a ciertas ideas ilustradas europeas El apego a la autonoma local y la descentralizacin del poder, ntimamente relacionado con las grandes dimensiones del territorio y la dificultad de las comunicaciones, lo que habra dado lugar a un fiscal mayormente vinculado a las comunidades locales El temprano enraizamiento de prcticas democrticas, lo cual trajo consigo el carcter electivo y polticamente responsable del fiscal Una rgida concepcin del principio de separacin de poderes, segn la cual el ejercicio de la accin penal sera un instrumento inherente a la funcin ejecutiva A su vez, Dez Picazo afirma que el carcter electivo del Ministerio Pblico trajo consigo dos importantes consecuencias:

44. Bovino, Alberto. Op. Cit., pg. 66

63

 Contribuy a afirmar la nocin de que la accin penal es un instrumento de la funcin ejecutiva Sirvi de fundamento para el asentamiento de la prctica de la discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal Como consecuencia, no existe en el derecho estadounidense el deber de ejercer la accin penal cada vez que se tenga conocimiento de la notitia criminis, sino que tal decisin queda a la libre apreciacin del fiscal. De ah que muchos casos no sean objeto de persecucin por diversas razones, como por ejemplo:45 a. Que la prueba obtenida por la polica es insuficiente b. Que los testigos no son confiables c. Que la evidencia decisiva ha sido obtenida de forma ilegal, pudiendo ser excluida en el juicio d. Que el fiscal ha decidido considerar a toda una categora de infracciones como inapropiadas para ser llevadas a juicio, ya sea en base a la no tipicidad de la conducta reprochada, o en que las leyes en cuestin son tan impopulares que resulta improbable que el jurado se pronuncie con una condena e. Que el fiscal entienda que puede conferir inmunidad en compensacin por haber colaborado en la investigacin del hecho

Tal grado de discrecionalidad del Ministerio Pblico norteamericano viene dado, a su vez, por la propia Constitucin, la cual en su

45. Tal cual se enumera en: Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Op. Cit, pg. 99

64

artculo II seala lo siguiente: la posibilidad de que las decisiones del fiscal puedan ser controladas por un rgano ajeno al Poder Ejecutivo representara un problema constitucional vinculado al principio de la divisin de poderes. En ese tenor, Goldstein46 advierte que dicha discrecionalidad no le fue conferida al fiscal de modo explcito, sino que los tribunales la han afirmado por razones puramente prcticas, entre ellas que se cometen demasiados delitos en una sociedad como para que sea remotamente posible procesarlos todos, por lo que se ve en la figura del fiscal una especie de coordinador del sistema penal que debe analizar minuciosamente los casos antes de proceder a acusar, teniendo para s una serie de mecanismos alternos que le permiten igualmente impartir justicia sin necesidad de acudir a juicio. Doctrinalmente, slo en dos supuestos se admite el control judicial de la decisin de perseguir del fiscal: en los casos de persecucin selectiva (selective prosecution), y persecucin vindicativa (vindictive prosecution). El primero se funda en el principio constitucional de igualdad ante la ley, de forma que la persecucin es selectiva si se demuestra que el imputado ha sido tratado de manera diferente a otras personas en similares circunstancias, y que la decisin de su persecucin se fund en circunstancias ilegtimas, como raza, religin o creencias polticas. En cuanto al control de la persecucin vindicativa, el mismo se funda en la clusula constitucional del debido proceso de ley, por ejemplo cuando el fiscal utiliza la decisin de iniciar la persecucin con el objetivo de castigar a quien ha ejercido sus legtimos derechos constitucionales. Modelo continental europeo a. Italia En Italia, anterior a la reforma del Cdigo de Procedimiento Criminal, se daba tambin la dificultad, como es de esperar, de cumplir a ca46. Goldstein, Abraham. La discrecionalidad de la persecucin penal en los Estados Unidos. Revista Lecciones y Ensayos, ao 1998, no. 49, pg. 15. A su vez citado en Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Op. Cit, pg. 100

65

balidad con las exigencias del principio de obligatoriedad de la accin penal, presentndose una excesiva duracin de los procesos penales a consecuencia de la incapacidad de hacer frente a todos los problemas derivados de la acumulacin de los casos dentro del sistema. Debido a tales razones, se analiz la necesidad de establecer soluciones alternativas al proceso penal ordinario, siendo una de las opciones preferidas la de introducir procedimientos simplificados y alternativos, como las indagini preliminari y la udienza preliminare. Precisamente uno de los objetivos de la reforma al cdigo procesal italiano fue intentar obtener la mxima celeridad del proceso penal, por lo que a lo largo de todo su articulado se observa una obsesin por alcanzar el objetivo de acelerar al mximo el proceso penal, residiendo el mrito del nuevo texto legal en la capacidad de compaginar este objetivo de aceleracin con el respeto absoluto a las garantas procesales del derecho de defensa.47 En sentido general, en Italia se excluye la disponibilidad absoluta del Ministerio Pblico sobre el contenido del proceso penal, no teniendo este ltimo la posibilidad de decidir si eleva o no acusacin, o si archiva directamente la notitia criminis, ya que siempre debe solicitar al juez su requerimiento. El Codice di Procedura Penale de 1988 instaura un proceso acusatorio, fundamentado en tres pilares bsicos: a.) separacin de funciones; b.) separacin del proceso en distintas fases; c.) mxima simplificacin del proceso. Concretamente, se elimin la fase de instruccin prevista en el Codice Rocco, iniciando el proceso con la investigacin preliminar. Entre las medidas para lograr el cometido de aceleracin del proceso destacan las siguientes: la instauracin del juicio penal abreviado, la aplicacin de la pena a peticin de partes, el juicio directsimo, el juicio inmediato y el procedimiento por decreto. Sin embargo, y a pesar del marcado inters en acelerar los procedimientos, no se opt por la consagracin pura del Principio de Oportunidad,
47. Villagmez Cebrin, Marco A: El nuevo procedimiento penal monitorio italiano como modelo de simplificacin y aceleracin de la justicia penal. Citado por: Diego Dez; Lus Alfredo, en Justicia Criminal Consensuada, pg. 124

66

sino que lo que se hizo fue buscar simplificar la fase instructora del procedimiento ordinario. No obstante, todas estas vas estn inspiradas en criterios de economa procesal, y le otorgan facultad a las partes para solicitar la sustitucin de un procedimiento alternativo por otro; asimismo, en cuanto a sus efectos, eliminan algunas fases del proceso ordinario (investigacin preliminar, audiencia preliminar, juicio de primera instancia, impugnacin). Respecto del procedimiento abreviado, en caso de condena, la pena que el juez imponga, considerando la totalidad de las circunstancias, podr ser disminuida en un tercio. Respecto de la aplicacin de la pena a peticin de parte, la misma no es ms que una posibilidad de negociacin de la pena, el plea bargaining norteamericano, con la diferencia de que en el sistema norteamericano esta figura tiene base en el principio de discrecionalidad de la accin penal por parte del Ministerio Pblico y la polica. Se observa la amplia facultad que tiene el juez de realizar una completa censura de fondo sobre la peticin de las partes, ya que puede apreciar ex officio la existencia de causas de exencin de punibilidad, comprobar si la calificacin jurdica del hecho y la valoracin de las circunstancias han sido correctamente formuladas, determinar discrecionalmente si procede la suspensin condicional, verificar la voluntariedad del imputado, facultndole la ley a ordenar su comparecencia, as como controlar la proporcionalidad de la pena. Otra figura interesante es la del arrepentido o testigo de la corona, siendo los motivos por los que el arrepentido decide colaborar con la justicia muy variados, como el inters en la reduccin de la pena, un mejor tratamiento carcelario, o hasta por seguridad personal. b. Alemania La ola de reformas al sistema procesal penal en Alemania en la dcada del setenta trajo consigo una serie de cambios importantes dirigidos sobre todo al aceleramiento del proceso por medio de un amplio conjunto de medidas tales como la abolicin de la instruccin judicial 67

previa a cargo de un juez de instruccin, as como de la audiencia fiscal para dar cierre a la investigacin. El proceso penal alemn se divide en una fase declarativa y en otra ejecutiva, reguladas en los Libros II al IV de la StPO (Ordenanza Penal Alemana), la primera, y en el Libro VII, la segunda. A su vez, la fase declarativa consta de 3 fases: el procedimiento preparatorio de investigacin, el procedimiento intermedio y el principal, en el que tiene lugar el juicio oral. Gmez Colomer48 refiere la existencia de 4 principios relativos al inicio del proceso penal alemn: oficialidad, acusatoriedad, legalidad y el principio de juez legal. Es oficial porque en el proceso penal alemn la persecucin penal del hecho punible es iniciada por una autoridad estatal, y el delito es perseguido de oficio; es acusatorio porque son distintos los sujetos que juzgan y acusan; juez legal, en el sentido de que nadie podr ser sustrado de su juez natural, y legalidad, pues la fiscala est obligada, en principio, a investigar siempre que tenga conocimiento del delito. En cuanto a las excepciones a la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal, en los artculos 153 y ss., la StPO regula los casos en que el fiscal puede prescindir de la persecucin penal, a saber: En casos absolutamente irrelevantes, de mnima culpabilidad del autor e insignificancia del hecho En casos relativamente irrelevantes cuando carezca de importancia la consecuencia jurdica a imponer al lado de la ya impuesta En casos de hechos cometidos en el extranjero o por extranjeros en los que el inters pblico sea mnimo En casos de delitos leves, sustituyndose la pena por condiciones y mandatos

48. Gmez Colomer, Juan Lus: El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, pg. 45, a su vez citado en: Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Op. Cit., pg. 79

68

 En casos de cuestin prejudicial civil o administrativa En casos de delitos de accin privada En todos estos casos, el Principio de Oportunidad se traduce en la posibilidad de archivo que tiene el fiscal, pudiendo en muchas ocasiones archivar directamente el proceso. De tal forma, el fiscal cuenta con dos posibilidades para finalizar la fase preparatoria, a saber: Archivar la causa, ya sea por motivos procesales, como que haya prescrito el delito; por motivos materiales, como que los hechos no constituyen un delito; por motivos fcticos, como que el hecho no puede ser imputado al inculpado, o en base a la aplicacin del Principio de Oportunidad. O, Ejercer la accin penal

Respecto a la primera opcin, encontramos la figura del Absprache, como modalidad de conciliacin, consistiendo en acuerdos informales entre las partes con la finalidad de reducir el alto nmero de causas, la cual funciona de forma similar al plea bargaining, con la diferencia de que en Alemania no se trata de acuerdos formales sino acuerdos basados en la confianza. En lo que se refiere a los casos de colaboracin en delitos graves y delincuencia organizada, la doctrina germana se ha ocupado del estudio y anlisis de dichos casos de manera muy exhaustiva. Al respecto, Hassemer49 nos indica: En la Repblica Federal Alemana se busca introducir una regulacin sobre los testigos de la corona para asuntos penales de carcter terrorista, en donde se producir el sobreseimiento del proceso, ya sea por parte del Fiscal General Federal y/o a travs del juez de la investigacin de la Corte Suprema de Justicia, para aqul sospechoso de un hecho que ha dado declaraciones importantes sobre un grupo terrorista. La fundamentacin de esta variante del Principio de Oportunidad se plantea diciendo que sera
49. Hassemer, Winfried. Op. Cit.

69

la nica posibilidad de una efectiva lucha contra el terrorismo y el crimen organizado. De manera especfica, la legislacin contempla una atenuacin de la pena para los partcipes de la asociacin criminal que impidan la perduracin de la asociacin o la realizacin de los correspondientes delitosmedio (artculos 129, VI, y 129, a. V, StPO). Se puede observar que la legislacin alemana tambin le confiere al fiscal la posibilidad de renunciar a la persecucin penal en casos de colaboracin.

70

Conclusiones

Sin lugar a dudas, el Principio de Oportunidad es el punto neurlgico desde el cual debemos reflexionar acerca del deber ser de la justicia penal, discusin que no ha querido ser asumida con el carcter y la urgencia debida, pues, en definitiva, el derecho penal contina lanzando sus redes hacia los sectores ms vulnerables y discriminados de la sociedad. En la prctica vemos como los criterios de discrecionalidad poltica, como es el caso del Principio de Oportunidad en sus diversas manifestaciones, generan un temor infundado de arbitrariedad e impunidad, introducindose limitaciones impropias en los diferentes ordenamientos procesales, y ganando en el debate el populismo penal contra la criminalidad, el cual suele referirse a los delitos bagatela producto de sociedades desiguales como las nuestras. Es mi parecer que, como todas las funciones en los estados constitucionales democrticos, las funciones discrecionales deben ser controladas, sujetas a control jurisdiccional, pero existiendo una proporcionalidad entre la naturaleza de la funcin y la naturaleza de sus lmites y controles. Por lo tanto, la regulacin legal del Principio de Oportunidad ayuda a evitar la existencia real de criterios de oportunidad ocultos, fijados por rganos no competentes polticamente, y permite la persecucin de aquellos delitos que verdaderamente afectan los intereses sociales. Precisamente, el objetivo prioritario de la poltica criminal en los pases hemisfricos es mejorar los mecanismos de investigacin de los delitos complejos, como es el caso del narcotrfico, la trata de personas, el lavado de activos y el trfico de armas, as como crear aquellas estruc71

turas que permitan un trabajo interdisciplinario, a travs del fortalecimiento de los equipos especializados de investigacin de las diversas agencias del Estado, con miras a generar conocimientos intercambiables acerca de la voluble actividad criminal organizada. Este gran giro en la finalidad de las polticas de persecucin penal (mayor atencin al fenmeno de la macro criminalidad), representa un nuevo cauce respecto de los fines perseguidos por el derecho penal y procesal penal. La atencin hoy da no puede estar concentrada en los delitos simples e insignificantes, que pueden encontrar otras soluciones fuera de la judializacin, sino en aquellos delitos que comprometen gravemente la paz y el progreso social. Tal como asegura Binder, el Principio de Mnima Intervencin se comprende mucho mejor cuando integramos a la poltica criminal dentro del marco de las polticas de gestin de la conflictividad, por lo que es necesario abandonar, de una vez por todas, la idea de que el derecho penal y el proceso penal operan en un vaco, sin necesidad de atender las otras formas de intervencin en los conflictos. Justamente, el Derecho Penal es una de las tantas manifestaciones del carcter subsidiario que tiene la poltica criminal y que en los ltimos tiempos ha perdido fuerza frente a quienes pretenden poner al poder penal en el centro de las regulaciones sociales contra la conflictividad, pues, al final de cuentas, la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la Tierra todos los delitos, vistos como conflictos sociales, lleva a la ciencia penal a la idolatra del terror, y al pueblo, a la fe en el verdugo.

72

Bibliografa Consultada

Libros Battola, Karina Edith. Alternativas a la pena de prisin. Alveroni Ediciones, Crdoba, Argentina, ao 2003 Bustos Ramrez, Juan. Bases crticas de un nuevo derecho penal. Editorial Temis, Bogot, ao 1982 Cruz, Fernando. La funcin acusadora en el proceso penal moderno. San Jos de Costa Rica, Ilanud, ao 1989 Dez Picazo, Lus Mara. El poder de acusar. Editorial Ariel, Barcelona, ao 2000 Derecho Procesal Penal, editado por la Escuela Nacional de la Judicatura. Amigo del Hogar, ao 2006 Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, Editorial Trotta, Madrid, ao 1995 Gatgens Gmez, Erick; Rodrguez Campos, Alexander. El Principio de Oportunidad. Editorial Juritexto, San Jos de Costa Rica, ao 2000 Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal: Proceso Penal. Valencia, Tirant Lo Blanch, ao 1993 Kent, Jorge. Sustitutos de la Prisin. Ediciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina Llobet Rodrguez, Javier. Proceso penal comentado. Editorial Jurdica Continental, San Jos de Costa Rica, ao 2003 Maier, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. Vol. B. Editorial Hammurabi, ao 1989 Mestre Ordez, Jos Fernando. La discrecionalidad para acusar. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot, Colombia, ao 2007 73

Peralta Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Principio de Oportunidad: Aplicacin en Costa Rica. Investigaciones Jurdicas, S.A., Costa Rica, ao 2004 Porras Villalta, Mario Alberto; Salazar Murillo, Ronald et al. La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica. Editorial Jurdica Continental, San Jos, Costa Rica, ao 2003 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Argentina, ao 2000 Stippel, Jorg; Marchisio, Adrin. Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina. Ediciones AdHoc, Argentina, ao 2002 Zaffaroni, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Editorial Ediar, Argentina, ao 1989 Artculos/Ponencias Binder, Alberto: Sentido del Principio de Oportunidad en el marco de la reforma de la justicia penal de Amrica Latina, artculo facilitado por la Escuela Nacional del Ministerio Pblico. Abril 2009 Gngora Mera, Manuel Eduardo: El Principio de Oportunidad en el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, artculo. Enlace: http://www.menschenrechte.org/beitraege/lateinamerika/oportunidad.htm. Retirado: agosto 15 2008. Gonzlez lvarez, Daniel: Resumen de la conferencia pronunciada en el Seminario Perspectivas del Proceso Penal Costarricense: el camino hacia la reforma. Abril 1992. Enlace web: http://www. cienciaspenales.org/REVISTA%2007/gonzal07.htm. Retirado: agosto 22 2008. Hassemer, Winfried: Ponencia pronunciada en el Symposium Internacional sobre la transformacin de la justicia penal en Argentina, organizado por el Consejo para la Consolidacin de la Democracia, ao 1989 Inoa, Orlidy: Relevancia del Principio de Oportunidad en el Sistema Penal Dominicano. Gaceta Judicial No. 256. Marzo 2008 Palazzo, Francesco: Principio de ltima Ratio e Hipertrofia del De74

recho Penal. Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha, ao 2001. Enlace: www.cienciaspenales.net. Retirado: enero 29 2009. Paul McCold; Ted Wachtel, del International Institute for Restorative Practices: En busca de un paradigma: una teora sobre justicia restaurativa. Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminologa, Ro de Janeiro, Brasil, agosto de 2003. Enlace: www.realjustice.org. Retirado: noviembre 23 2008. Jurisprudencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio de 1988, serie c, no. 4, prrafos 166-172 Res. 318-F-93 del 22 de junio de 1993, Tercera Sala, Corte Suprema de Costa Rica Res. 0392-99 del 9 de abril de 1999, Corte Suprema de Costa Rica Res. 1999-01373 del 5 de noviembre de 1999, Corte Suprema de Costa Rica Res. 2000-00139 del 11 de febrero del 2000, Corte Suprema de Costa Rica Res. 2003-00136 del 28 de febrero del 2003, Corte Suprema de Costa Rica Sentencia 2002-01117 del 1 de nov. de 2002, Corte Suprema de Costa Rica

75

ndice

Introduccin. Relevancia del Principio de Oportunidad en el Proceso Penal ................................................ 7 Captulo 1. Concepto de Obligatoriedad de la Accin Penal. Monopolio del Ministerio Pblico en el Ejercicio de la Accin Penal .............................................. 13 Captulo 2. La Oportunidad en el Proceso Penal ...................... 21 Fundamento ........................................................................ 21 Control jurisdiccional .......................................................... 28 Captulo 3. Poltica Criminal, Principio de Oportunidad y Concepto de Justicia Restaurativa ................ 33 Captulo 4. El Principio de Oportunidad como Manifestacin del Principio de Mnima Intervencin en un Estado Democrtico de Derecho .................................... 45 Captulo 5 . Principio de Oportunidad y dems Salidas Alternas al Juicio Oral ..................................... 53 Suspensin condicional del procedimiento .......................... 53 77

Juicio penal abreviado .......................................................... 55 Captulo 6. La Oportunidad en Otros Sistemas Jurdicos ......... 59 Modelo anglosajn .............................................................. 60 a. Inglaterra .................................................................... 60 b. Estados Unidos de Norteamrica ................................ 61 Modelo continental europeo ................................................ 65 a. Italia ............................................................................ 65 b. Alemania .................................................................... 67 Conclusiones ........................................................................... 71 Bibliografa Consultada ........................................................... 73

78

Este libro se diagram en los Talleres de Editorial Letragrfica y termin de imprimirse en los Talleres de X, en Santo Domingo, DN, en el mes de octubre de 2010.