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A TEORIA GERAL DO PROCESSO E OS FILSOFOS PRSOCRTICOS: DO RACIONALISMO (PARMNIDES) HERMENUTICA FILOSFICA (HERCLITO)1

Carolina Elisa Suptitz


Somos el tiempo. Somos la famosa parbola de Herclito El Oscuro. Somos El gua, no el diamante duro, la que se pierde, no la que reposa. Somos el rio y somos aquel griego que se mira en el rio. Su reflejo cambia em el gua del cambiante espejo, em el cristal que cambia como el fuego. (Jorge Luis Borges. Los conjurados) Qualquer curva de qualquer destino que desfaa o curso de qualquer certeza [...] Qualquer coisa Qualquer coisa que no fique ilesa Qualquer coisa Qualquer coisa que no fixe (Arnaldo Antunes. Qualquer)

RESUMO A Teoria Geral do Processo a parte introdutria e fundamental do estudo do direito processual. Atualmente faz-se necessrio atualiz-la, deixando refletir as concepes filosficas contemporaneamente aceitas. A principal novidade que deve se recepcionada pela Teoria Geral do Processo diz respeito percepo da falibilidade do paradigma racionalista para explicar teoria, prticas e experincias jurisdicionais, e, para, alm disso, a prpria vida. Em contraponto ao racionalismo, cujas origens podem ser buscadas no filsofo pr-socrtico Parmnides, surge a hermenutica filosfica, fundada no contemporneo e opositor de Parmnides: Herclito. De modo a demonstrar as causas e, de certo modo, as origens, do paradigma racionalista, bem como dos princpios da generalidade e abstrao, rico o estudo de referido embate, contribuindo para a runa de mitos e fantasias tidas como dogmas eternos e inquestionveis em prol de uma Teoria Geral do Processo mais consentnea com a realidade humana. Palavras-Chave: Paradigma racionalista. Pr-socrticos. Hermenutica

O presente artigo fruto das pesquisas realizadas em dois grupos de estudo da Faculdade de Direito de Santa Maria FADISMA, coordenados por esta autora: Repensar o contexto, reformar a jurisdio: O estudo do direito a partir dos autores mal-ditos (Reedio - 2 edio) e O direito processual civil brasileiro e os paradigmas cientfico-culturais: o tributo racionalista. Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS, Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS, Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria UFSM. Professora de Teoria Geral do Processo, Direito Processual Civil e Hermenutica na Faculdade de Direito de Santa Maria FADISMA e de Teoria Geral do Processo na Universidade da Regio da Campanha URCAMP, campus So Gabriel. Endereo eletrnico: carolina.suptitz@gmail.com.

INTRODUO

Em qualquer rea do conhecimento muitos so os enfoques de anlise necessrios para uma compreenso cada vez maior e mais adequada de um determinado tema. Em termos de direito processual, h que se estudar os institutos e instrumentos vigentes, os revogados ou alterados e, ainda, os que estejam sendo criados ou em vias de insero no ordenamento jurdico ptrio. Da mesma forma, imprescindvel conhecer quais so, quais as funes e como so compostas e estruturadas as instituies jurisdicionais existentes. Tambm se faz necessrio estudar os princpios protetivos da atuao jurisdicional, seja na figura dos julgadores, seja na das partes e intervenientes, seja ainda na figura dos demais envolvidos numa determinada situao e experincia jurisdicional. Sem falar em inmeros outros enfoques no to tradicionais nos cursos de direito, mas com espao cada vez maior junto aos juristas e pesquisadores do direito, com destaque para as formas alternativas de resoluo de conflito ou lide, o direito processual comparado, o direito processual internacional, a uniformizao supra-estatal do direito processual, etc. Contudo, h tambm uma perspectiva que antecipa tudo isso. Referida perspectiva est atrelada ao prprio modo de pensar os institutos, instrumentos, instituies e princpios e reflexo da prpria insero da cincia do direito2, assim como todas as demais cincias sociais e tambm naturais , num contexto muito mais amplo do que o englobado pelos objetos diretos e imediatos de estudo. Toda produo humana, tcnico-operacional ou terico-cientfica, est necessariamente inserida num espao e tempo e sob determinadas ideologias; e com o direito processual no acontece diferente. Infelizmente, porm, tal perspectiva no se

O presente artigo pretende negar, como paradigma do direito processual (e do direito), o paradigma da cientificidade, tambm conhecido como paradigma racionalista, cartesiano, das cincias naturais ou matemticas, etc. Isto no significa, porm, que a cincia, como um todo, esteja sendo recusada, mas apenas a cincia definida e pensada segundo o paradigma em questo. A cincia, na verdade, assim como o direito, precisa ser rediscutida, de modo a adequar-se perspectiva contempornea acerca da produo de conhecimento. Tal questo foi tratada por Luis Alberto Warat no texto Metforas para a cincia, dentre outros, inserido no volume III da coletnea editada pela Fundao Boiteaux (WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004), quando o argentino defende o reconhecimento de uma nova epistemologia, a qual dever englobar no s a racionalidade, mas tambm a sensibilidade.

faz sempre presente nas disciplinas jurdicas3, a no ser na prpria filosofia, que por inmeras vezes tem o direito como seu objeto, ou na filosofia do direito (ou jurdica). A proposta do presente artigo tentar romper com a tradio que ignora ou pouco se preocupa com esta ltima perspectiva, adentrando, a partir da Teoria Geral do Processo, na investigao de dois marcos tericos da filosofia pr-socrtica que representam formas bastante distintas de pensar a natureza e a prpria produo de conhecimento. Referida investigao o ponto de partida de uma pesquisa bastante recente e que tem por objeto: a) uma anlise espao-tempo-ideolgica de alguns aspectos do direito processual, o que se far tendo por base trabalhos de excelncia realizados na doutrina brasileira neste sentido; b) e a apresentao e crtica do pensamento de alguns filsofos, sobremodo Parmnides e Herclito, para pensar o institudo e projetar o instituinte. Para atender a tal propsito, o presente artigo est subdivido em duas partes. Na primeira, a idia justificar a importncia de reconhecer a superao do paradigma racionalista e necessria adoo de um novo paradigma para fim de inserir a realidade natural e humana no estudo do direito e especialmente da Teoria Geral do Processo. Num segundo momento, o objetivo pensar nas influncias do pensamento de Parmnides e Herclito para o paradigma processual vigente e, quem sabe, para um novo modelo em construo ou a ser construdo, mais adequado s vicissitudes humanas, ainda mais diante do que se apresenta na contemporaneidade. O presente artigo se insere no Grupo de Trabalho Processo e Jurisdio na medida em que o direito processual o objeto principal da anlise interdisciplinar proposta. Ademais, preocupar-se com a (re)insero e/ou (re)adaptao de princpios e institutos do direito processual a um determinado contexto histrico-social e ideolgico faz parte da preocupao pela concretizao de direitos dos sujeitos pertencentes a uma comunidade, finalidade maior da atuao jurisdicional.

Em matria de direito processual brasileiro, dentre os autores que trabalham bastante a partir da constatao da insero do direito num tempo e contexto, social e intelectual, esto, alm de Ovdio Baptista da Silva, que ser bastante utilizado no presente trabalho, tambm Luiz Guilherme Marinoni, como se pode ver na obra Teoria Geral do Processo (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010).

A Teoria Geral do Processo e os paradigmas racionalista e hermenutico

O direito processual se dedica a estudar, nos seus pormenores, as diferentes formas e prticas de resoluo de conflitos, com nfase na jurisdio, que a forma heternoma de resoluo de lides em que o terceiro que intervm com a capacidade de impositivamente apreciar e julgar a contenda apresentada o Estado. A Teoria Geral do Processo (TGP)4, por sua vez, a parte introdutria e fundamental do direito processual, responsvel por oferecer uma base terico-crtica para o estudo de institutos, instrumentos e instituies processuais que ocupam papel relevante no que se refere s questes de cunho mais prtico da atuao do profissional do direito. A jurisdio objeto de estudo do direito processual como um todo, mas a sua definio e crtica so realizadas quase que integralmente no estudo da Teoria Geral do Processo. Em TGP, a jurisdio investigada enquanto funo do Estado, exercida por um dos poderes do Estado o Poder Judicirio , que atua segundo processo, finalidade e procedimentos devidamente regulamentados e protegidos.5 De um modo ou de outro, tratar de direito processual ou, mais precisamente, da atuao jurisdicional, deveria implicar, necessariamente, a percepo de que se est tratando, antes de mais nada, de institutos, regras, princpios, prticas e experincias sociais e humanas e, em sendo assim, de linguagem6. Contudo, apenas mais recentemente se tm recepcionado o carter social e humano e tudo o que da deriva do direito processual, posto que o carter cientfico-matemtico que preponderou desde os sculos XVI e XVII, em termos de filosofia, ou XIX e XX, em termos de direito processual, tornando objeto do direito dogmas to rgidos e imutveis como as frmulas das cincias naturais.

Muitas so as divergncias acerca da existncia de uma Teoria Geral do Processo. Muitos so os que entendem no ser possvel falar numa Teoria Geral do Processo, seno que numa Teoria Geral do Processo Civil, Teoria Geral do Processo Penal, etc. Dentre estes esto Ovdio A. Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A.; GOMES, Fbio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 4ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006). No que diz respeito a este artigo, se adota entendimento favorvel possibilidade de falar numa Teoria Geral do Processo, desde que, porm, esta disciplina se dedique a poucos institutos comuns s vrias subdivises do direito processual (processo civil, processo penal, processo trabalhista, etc), como o caso da jurisdio. 5 A definio de jurisdio no pacfica. Inclusive no pacfico que ela funo obrigatoriamente exercida pelo Estado. Nesse sentido, ver DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v.1. 9.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. 6 A referncia linguagem se faz no sentido de antecipar o que ser dito mais adiante quanto teoria hermenutica de Martin Heidegger trazida ao direito brasileiro por muitos autores.

A dogmatizao do direito atingiu no apenas o direito material, mas tambm e principalmente o processual, at mesmo porque nesta rea que se encontram as maiores resistncias ao reconhecimento da intrnseca mutabilidade jurdico-polticosocial, sendo to comum definir o direito processual como um simples conjunto de regras procedimentais e burocrticas, passveis de serem estabilizadas e universalizadas. Contudo, ainda mais prejudicial do que definir o direito processual como uma cincia cujo objeto imutvel, acreditar que so fruto do processo verdades absolutas, no construdas, mas to-somente declaradas, o que se daria segundo procedimento tpico das cincias da descoberta e no da compreenso. Na medida em que so princpios norteadores do racionalismo, segundo os quais ainda hoje atuamos, tanto no direito, como no direito processual, a generalidade e abstrao, a funo jurisdicional se resumiria descoberta da verdade a ser apenas declarada.7 O direito processual, pensado como disciplina dogmatizada, cujo principal objeto, o processo, seria criador de respostas, de certa forma, igualmente dogmatizadas, tem como causa, ento, dentre inmeros outros aspectos, muitos deles de cunho histrico8, a adoo do paradigma cientfico racionalista, que explica a produo de conhecimento, para toda e qualquer rea, a partir do mtodo matemtico de pesquisa e descrio dos fenmenos. No sculo XVII foi Ren Descartes, na obra Discurso sobre o Mtodo9, quem propagou o racionalismo. Contudo, segundo Ovdio Arajo Baptista da Silva, no possvel atribuir a referido matemtico e filsofo a responsabilidade pela adoo do racionalismo no direito. Foram filsofos posteriores que transferiram o Direito para o

Ovdio Baptista critica a atuao jurisdicional segundo as cincias da descoberta: No momento de construir a sentena, ao juiz interessa o individual, as diferenas, no as regras. Aqui, torna-se imperiosa a distino entre cincias da descoberta e lgica da argumentao, ou da compreenso. As cincias da descoberta que so as nicas que o pensamento moderno considera verdadeiras cincias ignora o individual, aquilo que o fenmeno tem de singular, despe-o de tudo o que nele possa representar a diferena, para, com o esqueleto que restou, com as identidades, construir a regra. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Processo e Ideologia: O Paradigma Racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 266. 8 Aspectos histricos relacionados, em grande parte, a peculiaridades da Revoluo Francesa e ao modo como a classe burguesa pretendeu controlar instituies do Antigo Regime, do que exemplo o prprio Poder Judicirio. O prprio capitalismo, que se desenvolvia, contribuiu para a dogmatizao do direito. possvel simplificar, no isento da violncia que toda simplificao representa, tais motivaes sob o argumento da segurana, questo fartamente tratada por Ovdio Baptista da Silva, em inmeras obras, inclusive na obra citada recentemente (Processo e Ideologia). 9 Descartes cria um mtodo pautado em quatro regras, aproveitando-se de conhecimentos oriundos da rea da matemtica, onde, contrariamente filosofia, era possvel demonstrar a veracidade de afirmaes. DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. Trad. Alan Neil Ditchfield. Petrpolis, RJ: Vozes, 2008.

campo das cincias experimentais, basicamente para o domnio das cincias lgicas, sobretudo Spinoza e Leibniz, que matematizaram o direito. 10 Desse modo, o direito processual foi criado11 e teorizado como se tratasse de dados exatos, prontos a serem observados (qui num laboratrio!), mecanicamente calculados e posteriormente descritos ou declarados. O direito processual est terico e operacionalmente insculpido segundo as crenas racionalistas, coisa que, se nos sculos passados no era de grande problema e contradio seja porque esta era a regra, j que todas as cincias assim estavam caracterizadas, seja porque era o que a sociedade supostamente necessitava, na forma de segurana (ver nota de rodap n. 8) , em pleno sculo XXI no pode perdurar. O paradigma racionalista ou, como prefere Boaventura de Sousa Santos, o paradigma da cincia moderna, atravessa uma crise irreversvel que resultado do seu prprio avano. A desmitificao e recusa das caractersticas que lhe so tpicas teve incio exatamente naquelas reas que melhor serviram aos seus propsitos: fsica, qumica, matemtica, biologia, etc.12 O que explica, ento, que o direito, cincia social e humana, ainda no tenha refutado o racionalismo e nem os princpios racionalistas da generalidade e da abstrao? Uma primeira e preliminar resposta estaria no refinamento com que a generalidade e a abstrao se mantm vivas na teoria e operacionalidade, assim como na funo e estrutura jurdicas. Ora, no fosse estarmos atentos aos discursos e prticas, sequer perceberamos que, no fundo, o direito ainda guiado pelo apego aos dois princpios supra. Um segundo motivo para que o direito no tenha, at o momento, recusado a generalidade e a abstrao diz respeito preocupao com o exerccio da funo jurisdicional, que deveria promover segurana e estar imune arbitrariedade humana, ao abuso de poder e s injustias. No seria o especfico, o singular, nem o casusmo que supostamente forneceriam a to propagada segurana, mas, sim, os seus opostos.

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BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Epistemologia das cincias culturais. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2009, p. 7. No foi Descartes quem transferiu o Direito para as cincias tericas, que no dependem de experincia, mas apenas de definies (p. 50-51). 11 O direito processual enquanto ramo do direito autnomo do direito material surgiu no sculo XIX, mais precisamente com Oscar Von Blow. 12 SOUSA SANTOS, Boaventura de. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 5 ed. So Paulo: Cortez, 2005. Tambm, do mesmo autor: Um discurso sobre as cincias. 5.ed. So Paulo: Cortez, 2008.

Entre jusnaturalismos e positivismos, o direito evolui sempre preocupado em evitar injustias, as quais seriam decorrncia da inexistncia de normas uniformes. O jusnaturalismo possibilita uma maior adaptabilidade s transformaes sociais, deixando, porm, segundo a crtica, desguarnecidos os direitos previamente conquistados; o positivismo assegura garantias, engessando-os. Ambos, no entanto, so tradicionalmente construdos sob a idia de generalidade e abstrao: o primeiro em prol da universalidade, ora de cunho divino, ora racional, o segundo em prol das normas estatais.

Por fim, h uma terceira resposta pergunta sobre a no-recusa da generalidade e da abstrao pelo direito processual. Aqui, a questo ainda mais embrionria: o direito no recusa a generalidade e a abstrao porque acredita na possibilidade de as respostas jurdicas serem dadas ou o conhecimento ser produzido a partir da mera reproduo (declarao) e no da criao/constituio. O que, num primeiro momento, deve restar esclarecido que inevitavelmente o sentido ser criado.13 No h, nem nunca houve, mecanismos, por mais opressores e autoritrios que fossem os instrumentos utilizados, capazes de impedir a criao de sentido.14 O homem, inclusive o moderno, reiteradamente criticado por sua passividade15, nunca foi um mero reprodutor de sentido. Nas palavras de Naffah Neto, para Nietzsche sequer h o real, o ser ou o fato em si, mas apenas perspectivas ou interpretaes. A linguagem, para o filsofo do

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Tal afirmao somente possvel a partir de outra que diz que a interpretao sempre criadora. Neste sentido, utilizando apenas de algumas obras de autores brasileiros, possvel citar filsofos como Ernildo Stein (Aproximaes sobre Hermenutica. 2.ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004) e juristas como Ovdio Arajo Baptista da Silva (Verdade e significado. In: COPETTI, Andr; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (org). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo: UNISINOS, 2005, p. 265-81), Lenio Luiz Streck (Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007), Eros Roberto Grau (Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2009) e Jos Carlos Moreira da Silva Filho (Hermenutica filosfica e direito. O Exemplo Privilegiado da Boa-f Objetiva no Direito Contratual. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006). 14 Cumpre observar, porm, que falar que os sentidos/significados so sempre criados no impede que falemos que referidos sentidos/significados no sejam manipulados. Afinal de contas, no possvel ignorar a advertncia de Foucault de que todo saber tem, em sua gnese, relaes de poder. FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 23.ed. So Paulo: Graal, 2007. O que se pretende dizer, ento, que ainda quando o sentido fruto de manipulao/presso/poder, ter ocorrido criao. 15 Crticas vindas das mais diferentes escolas e tempos, do que so exemplos os seguintes autores: Friedrich Nietzsche (NIETZSCHE, Friedrich. A genealogia da moral. 3.ed. So Paulo: Moraes, 1991), Hannah Arend (ARENDT, Hannah. A condio humana. 10.ed. Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008) e Jrgen Habermas. Denise Mendes quem trata deste, dentre outros aspectos, que aproximam Arendt e Habermas (Modernidade e Democracia Participativa em Habermas e Hannah Arendt. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 18, p. 72-93, jan.-jul. 2001).

sculo XIX, interpreta, produz sentidos e, nesse sentido, constri realidades. H tantos discursos e tantas linguagens quanto as perspectivas possveis16. Ainda que, para Heidegger, o ser existe e, portanto, como bem explicam Stein, Streck e Moreira da Silva Filho nas obras j citadas, a funo da interpretao a revelao ou desvelamento do ser do ente, no se pode afastar da interpretao a sua funo criadora ou constitutiva, uma vez que imprescindvel a figura do intrprete, que quem atribuir sentido. Comentando acerca da contribuio heideggeriana para a filosofia, Moreira da Silva Filho afirma que O sentido dos entes, antes de ser uma qualidade a eles inerente uma determinao que parte do ser-a.17 O homem, devido sua prpria humanidade e inevitabilidade da linguagem, sempre atribui sentido ao ente; sempre criador e, portanto, compe ou integra o resultado da interpretao. Trazendo esta discusso para o campo do direito, tem-se que o significado da lei no autnomo, mas heternomo. Ele vem de fora e atribudo pelo intrprete.18 Valendo-se de Eros Grau19, possvel afirmar que o texto jurdico no tem sentido e muito menos aplicado quando da prolao de decises judiciais. a norma jurdica a portadora de um significado e o instrumento que incide perante as situaes submetidas ao Judicirio. A diferena entre texto e norma est no fato de que esta ltima o resultado da interpretao, realizada, evidentemente, por um intrprete. Se, ento, o sentido sempre criado, e, contrrio sensu , nunca meramente reproduzido, comea a perder importncia a idia de generalidade e abstrao, a qual somente manteria sua utilidade na medida em que fosse possvel regra se limitar a incidir imutvel ao caso concreto. Se a interpretao ou produo do conhecimento, jurdica ou no, sempre criadora, no h que se falar em generalidade e abstrao;

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NAFFAH NETO, Alfredo. O inconsciente como potncia subversiva. So Paulo: Escuta, 1991, p. 44. SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito. O Exemplo Privilegiado da Boa-f Objetiva no Direito Contratual. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 41. O ser-a considerado como aquele ente que detm a capacidade de compreender-se a si mesmo, o que primordial para a revelao do ser do ente. 18 STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica (jurdica) e Estado Democrtico de Direito: uma anlise crtica. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de (org). Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito: mestrado e doutorado 1998-1999, So Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 77-120, p. 98. 19 GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

afinal de contas, o produto da interpretao ser obrigatoriamente uma resposta especfica, pensada e construda a partir do caso concreto. Ademais, fundamental perceber que, alm de ser irrecusvel a atividade criadora de sentido, inevitavelmente contribuem para que tal criao ocorra elementos que integram a subjetividade20, historicidade e temporalidade do sujeito. Claro que no apenas isso, pois h um mnimo de sentido que deve ser acolhido e reconhecido quando do olhar (ou abrir-se) para o ente. Sendo assim, todo o esforo da normatizao e toda a prtica e estrutura jurisdicional criadas na pretenso de evitar a interveno do intrprete so, ao menos em parte, falaciosos, posto que incapazes de fornecer a segurana almejada. No possvel ao intrprete limitar-se a carimbar a resposta previamente existente no ordenamento. Destarte, o sentido criado e, para tanto, contribuem, inevitavelmente, a subjetividade do intrprete, a tradio que o acompanha, o contexto em que inserido e a alteridade intrnseca ao ente, que, em se tratando de direito, abarca o caso concreto e as fontes jurdicas. Complementa o que vem sendo dito, Baptista da Silva:
O juiz ter na verdade teve e continuar tendo, queiramos ou no , uma margem de discrio dentro de cujos limites, porm, permanecer sujeito aos princpios da razoabilidade, sem que o campo da juridicidade seja ultrapassado.21

Bruno Latour22 quem afirma que jamais fomos modernos. No caso, o autor se refere modernidade como instituidora de um sentido de mundo que pretendeu afastar, sem concretamente ter conseguido, o homem da sua faticidade e finitude, projetando um sujeito matematicamente rentvel, maquinicamente eficiente e tecnicamente racional. A pretenso moderna de isolar os elementos cincia e razo dos elementos natureza e sensibilidade no passvel de ser alcanada, haja vista a interdependncia entre eles. Nem mesmo o saber mais tcnico consegue deixar de ser tambm sensibilidade, afeto e natureza. Neste sentido, Ernildo Stein quando fala que a atitude

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Fala-se em subjetividade, aqui, no como sinnimo de arbitrariedade, parcialidade ou solipsismo, mas como sinnimo do prprio sujeito. 21 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Verdade e significado. In: COPETTI, Andr; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (org). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de psgraduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo: UNISINOS, 2005, p. 265-81, p. 276. 22 LATOUR, Bruno. Jamais fomos modernos: ensaio de antropologia simtrica. Traduo de Carlos Irineu da Costa. Rio de Janeiro: Ed. 34, 1994.

do cientista, de modo algum est livre da sua condio de ser-no-mundo. Mesmo o cientista natural, faz parte de uma certa maneira, do ser-no-mundo, de uma certa totalidade existencial.23 Reconhecer a humanidade e, por conseqncia, a especificidade, singularidade, casusmo e criao quando da construo e estudo da teoria geral do processo e das demais cincias algo que pode ser feito (e, na verdade, foi e tem sido feito) mediante um resgate da filosofia de Herclito. Do mesmo modo, a insistncia no racionalismo e, destacadamente, na generalidade e abstrao, pode ser justificada na teoria de Parmnides. Os dois filsofos viveram numa mesma poca, no sculo VI a.C.

A filosofia pr-socrtica de Parmnides e Herclito refletida na Teoria Geral do Processo e no Direito Processual Civil brasileiro

Como referido no item anterior, o direito processual, tal como atualmente vigente, est fundado numa crena racionalista matemtica, maquinista e tcnica de pensar o homem e as suas relaes. De acordo com referida crena, as respostas jurisdicionais devem ser obtidas mediante a combinao de informaes tcnicas com procedimentos supostamente neutros de ver declaradas (e impostas) tais informaes aos casos concretos. O procedimento a subsuno e as informaes tcnicas esto nos ordenamentos jurdicos. Sendo assim, a grande preocupao do direito dotar o intrprete de informaes tcnicas, preferencialmente sistematizadas e suficientemente claras (o texto jurdico positivado), e afast-lo de todos os elementos sensveis, de modo a supostamente impedir, assim, que ele subjetivamente crie ou constitua, e no meramente declare, um sentido/significado. O racionalismo tem suas origens na doutrina filosfica do grego Parmnides, que, nascido em Elia24, viveu no perodo aproximado de 515 a 450 a.C. Para Parmnides, a pluralidade de objetos e as mudanas e movimentos que presenciamos e vivenciamos no dia-a-dia da nossa realidade so uma iluso ou, dito de outro modo,
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STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre Hermenutica. 2.ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 49. Em razo da localizao geogrfica, ele e outros filsofos (Xenfanes e Zeno) so conhecidos como eleatas.

mera aparncia.25 O existente apenas aquilo que pode ser pensado, o que, para o filsofo, a unidade e a imutabilidade/imobilidade do ser. Com esta teoria, Parmnides ope racionalidade (inteligibilidade) e sensibilidade (percepo/experincia), privilegiando a primeira. Defensor da

racionalidade e, portanto, da lgica fria, abstrata e generalizante, tem como seu opositor o seu contemporneo Herclito, que, ao contrrio, privilegia a intuio, a observao, o mundo sensvel, apregoando a existncia da pluralidade e do movimento (devir). A doutrina de Parmnides, aparentemente esdrxula, ainda afeta a produo do conhecimento em algumas reas do saber, como o caso do direito, e, no que interessa ao presente artigo, o direito processual e teoria geral do processo, beros do conservadorismo, conforme desde muito denunciou Ovdio A. Baptista da Silva 26. So prova de referida influncia as crticas feitas por Friedrich Nietzsche27 ao grego, principalmente quando afirma que quem pensa como Parmnides deixa de ser um pensador da natureza e o interesse pelos fenmenos se esvai, que exatamente como atua o direito processual, que cria e se concretiza mediante institutos, como o caso dos recursos extraordinrios (lato sensu) Recurso Especial e Recurso Extraordinrio , fundados no pressuposto do total isolamento entre norma (direito) e caso concreto ou fenmenos (fato).28 Noutra crtica do alemo a Parmnides que se aplica perfeitamente ao direito processual, Nietzsche afirma que, sob a influncia do grego, necessrio que a verdade resida exclusivamente nas generalidades mais plidas e mais abstratas, questo presente, em termos jurdicos, tanto na importncia atribuda s normas jurdicas, considerada, em pases de tradio jurdica romano-cannica, como a principal fonte de direito, seno a nica, como na tendncia cada vez maior de uniformizar entendimentos, atribuindo-

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BERGSON, Henri. A histria da filosofia grega. In: ______. Cursos sobre a Filosofia Grega. Traduo de Bento Prado Neto. So Paulo: Martins Fontes, 2005. 26 Jurista e processualista gacho falecido em junho de 2009, a quem incansavelmente devem ser prestadas homenagens devido riqueza de uma obra que ainda tem muito para ser desvendada. 27 NIETZSCHE, Friedrich. A filosofia na poca Trgica dos Gregos. Traduo de Antonio Carlos Braga. So Paulo: Escala, 2008. 28 Vide Smulas 07 do Superior Tribunal de Justia e 279 do Supremo Tribunal Federal. Crticas contundentes tentativa de isolamento entre questo de fato e questo de direito foram feitos por Baptista da Silva (Questo de fato em recurso extraordinrio. Disponvel em: http://www.baptistadasilva.com.br/. Acesso em: 9 jul. 2010) e Danilo Knijnik (O recurso especial e a reviso da questo de fato pelo Superior Tribunal de Justia. Rio de Janeiro: Forense, 2005).

lhes efeito vinculante29, diante o que a particularidade do caso resta submetida ao entendimento geral e abstrato dado questo. Em outro momento tambm possvel identificar o quanto a crtica nietzscheana a Parmnides igualmente se aplica ao formato ainda vigente do direito e jurisdio. Para Nietzsche, o que surpreende na obra de Parmnides a abstrao e o esquematismo, mas, antes de tudo isso, a terrvel energia da aspirao certeza , numa poca de pensamento mstico, dotado de uma imaginao muito viva. 30 Por fim, cumpre transcrever Nietzsche na relao que faz entre Parmnides e Plato, atribuindo-lhes a maldio que, para ele, pesa sobre a filosofia e que, no nosso entender, pesa at hoje tambm sobre o direito processual:
Com efeito, ao separar de repente e brutalmente os sentidos e a faculdade de pensar abstratamente, isto , a razo, como se se tratasse de duas faculdades inteiramente distintas, desintegrou o prprio intelecto e impeliu para essa diviso totalmente errnea entre a alma e o corpo que, especialmente desde Plato, pesa como maldio sobre a filosofia.31

A abstrao, a generalidade, o predomnio do pensamento frio e matemtico da lgica, a busca da certeza e a separao entre razo e percepo, com recusa e forte preconceito sobre a segunda, so todas caractersticas do racionalismo, que, oriundo de Parmnides e passando por vrios autores, dentre eles Plato e sua dualidade de mundos o mundo perfeito e inacessvel das Idias e o mundo que vivemos, mera reproduo do transcendental , chegou at a Idade Moderna e se propagou de tal modo que ainda hoje vemos as suas reminiscncias pelas cincias e instituies. De modo sucinto, lembrar da fora que os dispositivos legais tm, se comparados com as particularidades e excees dos casos concretos, confirma a afirmao acerca da influncia de Parmnides e todos os que seguiram entendimento prximo ao seu. Pouco importa, na maioria das vezes, se, numa determinada situao,

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Atualmente, tm efeito vinculante: a smula vinculante (criada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004 e prevista no art. 103-A, CF) e as decises definitivas de mrito proferidas em ADin (Ao Direta de Inconstitucionalidade), ADC (Ao Declaratria de Constitucionalidade) e ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental), conforme consta nos arts. 102, 2, CF; 28, pargrafo nico, da Lei n. 9869, e 10, 3, da Lei n. 9882. Tambm tem efeito vinculante a deciso que julga a repercusso geral e, de certo modo, as decises que julgam recursos repetitivos, uma vez que refletiro nos recursos equiparados que ficaram suspensos aguardando o julgamento do(s) caso(s) paradigmtico(s). 30 NIETZSCHE, Friedrich. A filosofia na poca Trgica dos Gregos. Traduo de Antonio Carlos Braga. So Paulo: Escala, 2008, p. 76. 31 NIETZSCHE, Friedrich. A filosofia na poca Trgica dos Gregos. Traduo de Antonio Carlos Braga. So Paulo: Escala, 2008, p. 73.

teramos motivos para recusar a aplicabilidade de uma regra jurdica a um determinado caso. A resposta sempre: no se devem abrir excees! A questo que parece estarmos pensando nas relaes sociais como pensamos nas frmulas e clculos matemticos. Ou, lembrando Parmnides: a) que no h pluralidade de comportamentos e que tudo sempre igual; b) que no h mudana ou modificao de condutas, desejos, motivaes, enfim, e que os objetos e as relaes so imutveis. Lembrar de uma das justificativas que nos leva a ambicionar conhecer o posicionamento das Cortes Superiores sobre determinado assunto tambm faz prova de que ns, juristas, velamos pela teoria de Parmnides, da qual se desenvolveram os princpios da generalidade e abstrao. O fato de a ltima palavra num processo ser dada por rgos jurisdicionais que, de regra, so os que esto mais afastados das partes seguramente no se justifica pelo conhecimento que eles tm acerca das peculiaridades do caso. Tais peculiaridades, alis, se relativas a fatos, sequer so admitidas (ver nota de rodap n. 28). O Poder Judicirio oferece aos jurisdicionados, como ltima resposta aos conflitos por eles apresentados, a apreciao por uma Corte que lhes distante. Um dos argumentos para tanto o fato de que ela o rgo que supostamente melhor conhece do que o direito tem de mais abstrato e genrico: o ordenamento jurdico. Afinal, no ela composta por cidados de notvel saber jurdico32? Logo, o que realmente importa em termos jurisdicionais no a sensibilidade e experincia concreta de quem est perto, mas sim a abstrao e generalidade uniformizante. E, ao que uno (no plural) e imutvel (no se modifica), recomendvel uniformizar! No que diz respeito a esta questo, cumpre salientar que no so os opostos da generalidade e abstrao a casustica e a concretude que promovem injustias. Com efeito, aplicar a regra abstrata e genrica to capaz de promover injustias como no aplic-la sob o escopo de uma excepcionalidade do caso concreto. Contudo, como costuma acontecer, mais fcil e confortvel fazer prevalecer o entendimento normalizado/generalizado, realizando o previsvel e, portanto, conservando o status quo, do que mudar a regra para acolher a diferena e a novidade.

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Conforme consta no art. 101 e 104, pargrafo nico, da Constituio Federal.

O que ser que mais comum: que algo se repita ou que ocorra uma inovao? A partir de Parmnides, no h inovao, nem diferena. O que h sempre o mesmo, o igual. Por via de conseqncia, mesmo que j aceitemos a existncia do novo, ainda assim resistimos a pensar que a diferena possa aparecer com a mesma ou maior freqncia que o igual. Ou, pelo menos, que ela merece a mesma ateno toda vez que haja suspeita sobre se a situao de diferena ou repetio. Ao contrrio de Parmnides, para Herclito, segundo Nietzsche 33, o universo eterna transformao, mudana e luta entre opostos. O que imutvel apenas a constncia do combate e as regras a ele imanentes. O que existe e real, o que caracteriza e/ou a vida o devir. Tivesse Herclito exercido maior influncia que Parmnides e Plato sobre a filosofia e o pensamento em geral, hesitaramos tanto a reconhecer o mutvel e anormal? Seguramente atribuiramos interpretao o vis perspectivista o que no significa dizer arbitrrio, pois h referncias a serem seguidas , j mencionado no item anterior. neste momento que percebemos o quanto a teoria heraclitiana tem a contribuir para a compreenso contempornea leia-se: hermenutica do direito processual. No toa que referido autor foi defendido por Friedrich Nietzsche, que, por sua vez, influenciou sobremodo a Martin Heidegger. A interpretao e, portanto, a resposta que o Poder Judicirio deve dar s questes que lhe so submetidas sempre fruto de uma criao perspectivada, a partir a) do intrprete, na sua subjetividade, historicidade e contexto, b) do caso concreto especfico e c) da fonte jurdica. Como o direito detm natureza poltica coletiva e comunitria , o juiz, intrprete imediato ou oficial, como representante que do restante da populao34, deve julgar o caso no que ele tem de casustico e concreto.

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NIETZSCHE, Friedrich. A filosofia na poca Trgica dos Gregos. Traduo de Antonio Carlos Braga. So Paulo: Escala, 2008. 34 Peter Hberle fala na sociedade aberta aos intrpretes da Constituio, no sentido de que a interpretao constitucional deve ser feita por todos aqueles que vivem sob as suas normas. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional - A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

Cabe aos juzes assumir a responsabilidade pela atividade que exercem 35: mais do que simples conhecedores de normas, precisam laborar tambm com a sensibilidade, dispondo-se a perceber os interesses comunitrios. O ativismo e a criatividade esto no fato de os juzes passarem a agir/atuar observando, atentamente, quais so os valores daquela comunidade quanto quela determinada demanda e perante aquele caso concreto, dando origem, com isso, a uma nova e especfica norma.

CONSIDERAES FINAIS

O pensamento de Herclito ainda est longe de ser discutido com toda a ateno merecida pela cincia do direito, quanto mais pelo direito processual e teoria geral do processo. Contudo, fundamental conhecer melhor suas motivaes para defender e teorizar o devir como sendo o princpio definidor da vida, do real e do existente. Assim como talvez ainda mais importante desmascarar tudo o que est por traz do paradigma que ainda hoje influencia o direito processual o Paradigma Racionalista. A melhor forma de derrubar dogmas, tais como os da generalidade, abstrao, mas tambm da verdade absoluta e certeza, conhecer os motivos que levaram sua aceitabilidade e adoo. No caso, a generalidade e abstrao so fruto de uma das formas de interpretar o mundo que saiu vencedora do debate com outra vertente, na medida em que foi adotada pelos filsofos que se seguiram. No o caso, portanto, de a generalidade e abstrao serem conceitos pacficos e naturalmente vlidos. Antes pelo contrrio, so eles conceitos construdos teoricamente e que podem tranquilamente no refletir, nem de perto, a realidade mundana que vivemos. So o produto de uma construo terica que ns, muitas vezes acriticamente, acolhemos e deixamos nortear toda a nossa produo de conhecimento, como o caso do direito processual e do direito como um todo. Est na base da crena na generalidade a na abstrao uma outra crena: a crena, mesmo que indireta e mediatamente, na idia de que nada muda, de que o que existe o uno e uniforme.

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SALDANHA, Jnia Maria Lopes; ESPINDOLA, ngela Arajo da Silveira. A Jurisdio constitucional e o caso da ADI 3510: Do modelo individualista e liberal ao modelo coletivo e democrtico de processo. REPRO, n. 154, p. 265-283, ano 32, dez. 2007, p. 281.

Ora, contemporaneamente inmeros so os filsofos e no texto foi enfocado basicamente apenas o pensamento de Friedrich Nietzsche favorveis ao entendimento de que no lugar do imutvel, da estabilidade, do uno e do uniforme, o que h a mutabilidade, o movimento (devir), o plrimo e o diferente. Sendo assim, a teoria geral do processo precisa refletir acerca de tais questes a fim de adaptar suas teorias, conceitos, princpios, assim como todos os instrumentos, institutos e instituies do direito processual, ao devir heraclitiano e, portanto, hermenutica filosfica heideggeriana, com toda falibilidade e finitude humanas que esto a intrnsecos.

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THE GENERAL THEORY OF PROCESS AND THE PRE-SOCRATICS PHILOSOPHERS: FROM RATIONALISM (PARMENIDES) TO PHILOSOPHICAL HERMENEUTICS (HERACLITUS)

ABSTRACT The General Theory of Process is the introductory and fundamental part of the study of procedural law. Currently there is a need to update it, letting reflect contemporary philosophical conceptions accepted. The main novelty that must be receptioned by the General Theory of Process is concerned about perception of the fallibility of the rationalist paradigm to explain the theory, practice and judicial experiences, and, to, beyond that, life itself. In contrast to rationalism, whose origins can be found in the presocratic philosopher Parmenides, arises the philosophical hermeneutics, based on the contemporary and opponent of Parmanides: Heraclitus. To show the causes and, in a way, the origins, of the rationalistic paradigm, as well as the principles of generality and abstraction, rich is the study of that clash, contributing to the destruction of myths and fantasies taken as dogmas - eternal and unquestionable - in favor of a General Theory of Process more in line with human reality.

Keywords: Rationalistic paradigm. Pre-socratics. Hermeneutics

RECIBO DE ENVIO DE ARTIGO CIENTFICO Data: 29/08/2010 19:43. Protocolo:


4278-4813. Projeto: Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito Evento: "XIX Congresso Nacional do CONPEDI" Ttulo do artigo: A TEORIA GERAL DO PROCESSO E OS FILSOFOS PR-SOCRTICOS: FILOSFICA (HERCLITO). DO RACIONALISMO (PARMNIDES) HERMENUTICA Carolina Elisa Suptitz (97006629004).

Solicitante(s):

Seu artigo foi recebido pelo nosso sistema e encaminhado para anlise. O resultado da avaliao ser efetuado pelos responsveis. A data prevista para publicao dos resultados 10/09/2010.