TEORA GENERAL DEL DERECHO x x

Pluridimensional. Trialista.

14. Qu es lo que sustenta el Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural? El nombre de Derecho Natural o simplemente Iusnaturalismo proviene del latn ius = derecho y natura = naturaleza, y constituye la tesis ms antigua de la filosofa jurdica. Dependiendo del autor, esta tesis afirma que el origen de los principios del Derecho est dado por Dios, la naturaleza o la razn. Para el iusnaturalismo, al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral estn asentadas en principios universales e inmutables: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la libertad, la igualdad, etc. A su vez, el iusnaturalismo admite dos tipos de Derecho: el Derecho Natural, que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta humana escritas en su conciencia y en corazn; y el Derecho Positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad que las promulga y tiene la obligacin de hacerlas cumplir y sancionar -tambin se le conoce con el nombre de Derecho vigente-. El iusnaturalismo sostiene la primaca primero sobre segundo, ya que en el Derecho Natural se encuentran los valores que el Derecho Positivo tiene que reconocer si quiere ser Derecho. El iusnaturalismo es de carcter metafsico: en l, el Derecho se contempla como algo lgico e invariable que slo tiene en cuenta lo que el Derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y el tiempo. Lo que el Derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo) sino que su autntico carcter se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del Derecho slo podemos, pues, acceder mediante una razn exenta de provincianismos ideolgicos. Los iusnaturalistas aslan el Derecho de este mundo y lo colocan en otro de carcter paradigmtico, puesto que la virtualidad efectiva del Derecho se opone a la realidad humana. El iusnaturalismo capta la dimensin profunda del Derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemolgico el Derecho es lo que debe ser (ser y valor se igualan). Son muchos los principales exponentes de esta corriente, pudindose rastrear dignos exponentes de la misma en la filosofa griega clsica (SCRATES, PLATN y ARISTTELES), en el iusnaturalismo cristiano (SAN AGUSTN y SANTO TOMS DE AQUINO -su mayor exponente-) y en la moderna escuela del derecho natural (HUGO GROCIO, BARUCH SPINOZA, THOMAS HOBBES, SAMUEL PUFENDORF y JOHN LOCKE). 15. Qu es lo que sostiene el Positivismo Jurdico? El Positivismo Jurdico sostiene que el Derecho es una creacin exclusiva del ser humano: el hombre crea el Derecho, las leyes (siendo stas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a travs del Estado mediante un procedimiento formalmente vlido con la intencin de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. La teora del positivismo jurdico es contraria al iusnaturalismo, que considera al Derecho existente desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita nicamente a descubrirlo y aplicarlo. El positivismo jurdico es una teora que reconoce el carcter de las normas establecidas por una autoridad soberana, pues el carcter positivo que manifiesta es una concepcin formal de las normas al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear Derecho. Con referencia a aquella cualidad suya, desde fines del medioevo, al Derecho formalmente vigente se le llamaba positivo, por haber sido precisamente puesto (positum) por una autoridad2. Se trata de la misma positividad a la cual se haban referido DANIEL NETTELBLADT3 al hablar de jurisprudence positiva, ANSELO FEUERBACH al ocuparse de una Positive Rechtswissenschaft, y VON HUGO al dar a su obra el ttulo de Filosofa del Derecho Positivo, que ms tarde sera recogido por AUSTIN y ROSMINI cuando hablaron del legalismo como positivismo social. Para el positivismo jurdico, el Derecho es una ciencia normativa que pertenece al plano del debe ser y no al plano del ser, como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del Derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una tcnica especial como es la de castigar con la coaccin los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurdicas. El Derecho es considerado, por esta razn, una tcnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es tica o justa o

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conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Entre los principales exponentes de esta teora podemos nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN -su ms clebre representante-, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART. 16. Cules son las diferencias ms notables entre las escuelas del Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico? El cuadro siguiente sintetiza las principales diferencias entre las escuelas del Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico: Iusnaturalismo - El origen de sus principios est dado por Dios, la naturaleza o la razn. - La moral y tica forman parte de sus principios bsicos. - La autntica esencia o naturaleza del Derecho se oculta tras la realidad humana. - El Derecho es un valor inherente a la naturaleza humana. Positivismo - El origen de sus principios est dado por el hombre. - La moral y tica no forman parte de sus principios bsicos - La esencia o naturaleza del Derecho est representado por la mera voluntad del legislador. - El Derecho es un hecho referido nicamente a su estructura formal.

Cabe resaltar aqu que, a diferencia del Positivismo Jurdico, que rechaza la existencia del Derecho Natural, el Iusnaturalismo admite los principios del Derecho Positivo, siempre y cuando las normas que emanen de l no contravengan sus principios universales e inmutables, pues de lo contrario careceran de imperatividad legal, es decir, de estricto cumplimiento obligatorio. 17. Qu es lo que sostiene la Teora del Derecho Histrico? En lneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el espritu del pueblo (Volksgeist), es decir, es un fruto espontneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. ste enfoque historicista permite discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espontneo, necesariamente irracional, que vara en funcin de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo considera a la costumbre como la fuente formal principal y general del Derecho, puesto que traduce la conciencia jurdica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislacin, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misin, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la obra de los tericos, la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia o integracin. Dentro de la etapa del historicismo en general (siglos XVII y XVIII) encontramos a filsofos y pensadores como LEIBNIZ y MONTESQUIEU, pero sera oportuno recordar que un ejemplo del historicismo jurdico lo podemos encontrar en la concepcin inglesa del Common Law, que por algo fue combatida por los iluministas como BENTHAM. Un defensor ferviente del Common Law fue EDMUN BURKE, quien fue uno de los primeros representantes del historicismo jurdico-poltico a fines del siglo XVIII y enemigo de la revolucin francesa, adems de un duro crtico de las declaraciones de derechos y las constituciones iusnaturalistas. Bentham juzg absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en nombre de una racionalidad abstracta, las instituciones creadas por la historia. Concretamente, la concepcin Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista alemn FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarroll minuciosamente esta tesis. Savigny es considerado por esta razn como el verdadero iniciador y creador de la Escuela Histrica del Derecho, cuya manifestacin se encuentra en su opsculo Sobre la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia jurdica4. En este libro, Savigny sostiene que el Derecho es un fenmeno ms de la expresin cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su fuente originaria el espritu nacional, que se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una creacin del legislador sino una elaboracin instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la conviccin de estar cumpliendo un verdadero deber jurdico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino

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plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como leyes. El Derecho es, en definitiva, el derecho vivo del pueblo recogido en leyes, las cuales sern vlidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo. Surgido a principios del siglo XIX como una reaccin natural frente a las ideas del racionalismo metafsico iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto neurlgico, Alemania, pas en el que germinaron sus principios fundamentales hasta extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de esta doctrina fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY (1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846). 18. A qu se denomina Teora Sociolgica del Derecho? Se denomina Teora Sociolgica del Derecho a la corriente del pensamiento jurdico que sostiene que el Derecho es un fenmeno social que surgi como consecuencia de la accin de diversos factores de la conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relacin con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas sociales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que pudiesen surgir entre sus integrantes. El trmino sociologa es un neologismo (vocablo, acepcin o giro nuevo en una lengua) creado por el filsofo francs AUGUSTO COMTE en su curso de filosofa positiva (1838). Sociologa es la combinacin de socius (latn/ que quiere decir socio) y ORJRV (griego/ que quiere decir tratado o estudio), razn por la que su terreno de investigacin es bastante amplio. La sociologa puede investigar desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus parejas hasta las razones de la desigualdad social en una sociedad. Ms all de sus aportes en el mbito de los Derechos Reales, el jurista alemn RUDOLPH VON IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teora de la voluntad por la del inters al decir que: Los derechos no existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Sostuvo tambin que: Los derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho, pues los derechos son intereses jurdicamente protegidos. Ihering dio a entender con estas ideas que el destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos (refirindose a la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones de valor e inters. Cualquiera que sea la diversidad del inters que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresin de un inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su proteccin. Este fue uno de los mayores aportes de Ihering a la teora sociolgica del Derecho. Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista estadounidense OLIVER WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del Derecho su verdadero precursor. 19. Qu es la Teora Egolgica del Derecho? Quin fue su creador? La Teora Egolgica del Derecho es una doctrinaria jurdica que identifica al Derecho como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir en la conducta de otros (su premisa bsica seala que la legislacin normativa depende directamente de la conducta humana). Esta definicin permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de la experiencia del hombre. El sistema egolgico hace uso de la fenomenologa5 del filsofo alemn EDMUND HUSSERL (1859-1938), as como de la filosofa existencialista6 de su colega MARTN HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafsica como carcter fundamental del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de interpretacin del Derecho no es la norma sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que naci en Argentina a medidos de la dcada de 1940, fue el iusfilsofo CARLOS COSSIO (1903-1987), destacndose entre sus mas fervientes discpulos sus compatriotas JOS VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA. Carlos Cossio merece un prrafo aparte, pues fue l el destacado precursor de esta teora. Jurista de profesin pero filsofo por profunda conviccin, supo conmover los cimientos mismos de la denominada ciencia jurdica dogmtica poniendo manos a la obra para resolver esa crisis de fundamentos de las
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ciencias de la que tanto hablaba Heidegger. Y Cossio lo logr poniendo en contacto el pensamiento especializado del jurista con el pensamiento filosfico fundamental. As, para Cossio, el Derecho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurdicas como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta humana, la cual es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafsica. Es por ello que el Derecho, como objeto, es la conducta humana. 20. A qu se conoce como Teora Tridimensional del Derecho? Quin es el autor de esta teora? Se conoce como Teora Tridimensional a la tesis que se opone a la concepcin normativista del Derecho al afirmar que ste no slo irradia una realidad conformada por normas sino tambin por la conducta humana, los valores y las normas jurdicas (en otra palabras; norma, hecho y valor). El tridimensionalismo rescata, en lneas generales, los aspectos ms destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo para sealar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondera al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitucin (que correspondera al positivismo), y como hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a la escuela histrica). El creador de esta doctrina terica es el filsofo y jurista brasileo MIGUEL REALE (1910-2006), quien sostiene que en la experiencia jurdica existen tres aspectos o elementos complementarios bsicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histrica; y un aspecto axiolgico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histrico. En lneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teora tridimensional de Reale, una forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso histrico. La ciencia del Derecho tiene por objeto al fenmeno jurdico tal como se halla realizado histricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo, como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros das. No hay Ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento cientfico-jurdico sin referencia directa a un campo de experiencia social. Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos pases no se funden en principios generales comunes. 21. Qu es la Teora Trialista del Derecho? Quin fue su creador? La Teora Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene, bsicamente, que el fenmeno jurdico es una totalidad compleja integrada por tres elementos: conductas, normas y valores, los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como mundo jurdico. Al estar plenamente integradas estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia jurdica debe reflejar esta tridimensionalidad. El creador de esta teora fue el jurista argentino de origen alemn WERNER GOLDSCHMIDT (19101987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del Derecho seala que las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lgicas de la conducta, y el valor justicia se realiza en el mundo jurdico a travs de los hombres, permitindonos valorar las conductas y las normas. Su tesis presenta, en sntesis, un objeto jurdico compuesto por repartos de potencia e impotencia (es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y especficamente a la vida), captados por normas que los describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y normas. Para el trialismo, tanto las normas (dimensin normolgica) como los repartos (dimensin sociolgica) y los valores (dimensin axiolgica) forman parte del mundo jurdico, hallndose ntimamente ligados pero sin confundirse. Ninguna de estas tres nociones puede dar cuenta individualmente del Derecho, que las requiere ineluctablemente, pues otorgan pticas distintas, todas necesarias. De esta manera, el trialismo consigue integrar las tres jursticas, respetando sus diferencias, para acceder a cada dimensin por los mtodos que contribuyan a un debate ms esclarecedor.

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