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TEMA I. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

I. INTRODUCCIN.
1.- NOCIN GENERAL Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. A) Nocin general: Nuestro ordenamiento no es el nico en el mundo: coexisten los de ms de 200 Estados, cada uno con un ordenamiento propio, con normas que regulan la conducta de los particulares y una organizacin judicial que resuelve los litigios y asegura la efectiva aplicacin de aquellas. El pluralismo (diversidad de ordenamientos existentes en la sociedad internacional) debe constituir el punto de partida para una nocin general del Derecho Internacional Privado. El D.I.Pr puede ser entendido como aquel sector del ordenamiento espaol que, mediante su apertura a otros sistemas jurdicos, ofrece una respuesta jurdica a dicho pluralismo. Respuesta consistente en la regulacin de aquellos supuestos de la vida jurdica de los particulares que no nacen y agotan sus efectos nicamente dentro de la esfera de nuestro ordenamiento, sino que tambin estn vinculados con la esfera de otro o ms ordenamientos extranjeros. Partiendo de esta nocin general hay que examinar dos consecuencias vinculadas con este pluralismo jurdico que constituyen los presupuestos generales que justifican la existencia del Derecho Internacional Privado. B) Primer presupuesto: El fraccionamiento del derecho. La diversidad de ordenamientos es consecuencia de la pluralidad de Estados que coexisten en la Sociedad internacional, pues cada uno de ellos posee un sistema jurdico propio. Aunque esa diversidad tambin puede existir dentro de un mismo Estado (en Espaa existe un derecho civil general y el de algunas Comunidades Autnomas; en ciertos Estados federales, como EEUU, etc.). Junto a los ordenamientos jurdicos con un determinado mbito territorial, existen adems las ordenaciones jurdicas de ciertas confesiones religiosas que, dentro de un mbito personal (professio religionis) pueden regular, si lo admite el Estado, ciertas relaciones jurdicas (como la celebracin del matrimonio). De suerte que, desde una perspectiva formal, la primera consecuencia de de este pluralismo es, un fraccionamiento del derecho entre diferentes ordenamientos jurdicos. Ahora bien, a esta diversidad formal se une otra ms relevante, de carcter sustancial: que an cuando los hechos o relaciones regulados por los distintos ordenamientos sean esencialmente los mismos, las soluciones jurdicas a un mismo problema, de uno u otro ordenamiento, son frecuentemente divergentes. Cuando los hechos o relaciones de la vida jurdica de los particulares estn vinculados con dos o ms ordenamientos pueden verse afectados negativamente por la diversidad sustancial del Derecho, lo que requiere que en cada uno de los ordenamientos estatales exista un sector de normas, las de Derecho Internacional Privado, que eliminen estas consecuencias negativas.

C) Segundo presupuesto: La internacionalidad de la vida jurdica. La diversidad del Derecho de un Estado a otro no justifica por s sola la existencia del DIPr. Es la actividad jurdica de los particulares, ms all de la esfera de su propio ordenamiento, la que constituye el segundo presupuesto para la existencia del Derecho Internacional Privado. Pues si dicha actividad no est vinculada con los ordenamientos de dos o ms Estados no se podr producir el riesgo de internacionalidad que surge en las situaciones jurdicamente heterogneas en cuanto a la determinacin del Tribunal que puede tutelar el ejercicio de los derechos, del ordenamiento aplicable al fondo de un litigio y de la ejecucin en un Estado extranjero de la sentencia que dicte un Tribunal. Es evidente que hoy da la vida jurdica de los particulares con proyeccin internacional es mucho ms compleja que en el pasado, al igual que la actividad de las empresas. 2. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LOS PRESUPUESTOS DEL TRFICO JURDICO EXTERNO. A) La extranjera de los supuestos: La existencia de una diversidad de ordenamientos con regulaciones contradictorias y de una actividad de las personas con proyeccin internacional configuran una peculiar categora jurdica de supuestos: los del trfico externo, que constituyen el objeto o la materia regulada por las normas del Derecho Internacional Privado. Esto es, aquellos supuestos de la vida jurdica que trascienden de la esfera personal y espacial de un determinado ordenamiento y estn conectados con uno o varios ordenamientos extranjeros. Una conexin que se establece por la presencia en estos supuestos de uno o ms elementos de extranjera. En cambio, los supuestos de trfico interno se crean y agotan sus efectos jurdicos dentro de la esfera de un nico ordenamiento y todos sus elementos estn conectados con ste. B) Las relaciones del trfico externo. Para precisar la nocin de trfico jurdico externo es conveniente considerar tres extremos: 1. Elemento de extranjera. La conexin del supuesto con un ordenamiento extranjero puede producirse, bien en atencin a las personas que en ellos intervienen (distinta nacionalidad, domicilio o residencia en diferentes Estados), bien por el objeto de la relacin (un inmueble situado en otro Estado, una mercanca que se exporta a otro pas), al lugar donde se produce el hecho (fallecimiento en otro Estado) o se establece la relacin (contrato celebrado en el extranjero). Ello supone, que los elementos o circunstancias de extranjera pueden ser bien personales, relativos al objeto de la relacin o al lugar donde se producen los hechos o negocios jurdicos. 2. El tiempo puede modificar la naturaleza de una relacin. An cuando el elemento de extranjera no est presente en el momento en que se establece, puede surgir en un momento posterior. Como sera el caso, por ejemplo, de dos espaoles que celebran el matrimonio en Espaa y aqu fijan su residencia habitual, estableciendo una relacin puramente interna, pero puede ocurrir que los dos espaoles trasladen aos ms tarde su residencia habitual a Argentina, donde fallecen dejando una herencia con bienes inmuebles sitos en aquel pas. 3. La intensidad y la internacionalidad de la relacin. Respecto a los supuestos de trfico externo hay que tener presente dos caractersticas: a. El grado de internacionalidad de la relacin que puede ser menor o mayor si en ella slo est presente una nica circunstancia o elemento de extranjera o, en cambio, varios elementos conectados con ordenamientos extranjeros. Lo que ha

llevado a un sector de la doctrina a sostener que, en el primer caso, el nico elemento de extranjera presente en la relacin debe ser relevante en atencin a la materia objeto de la misma para que el supuesto pueda ser calificado como de trfico externo. b. La intensidad de estas relaciones, dado que pueden ser solo ocasionales o duraderas: i. Ocasionales, p. ej. si un espaol se desplaza a Londres y adquiere all el derecho a la utilizacin a tiempo parcial de un apartamento. ii. Duraderas, p. ej. el contrato de suministro por tiempo indefinido para la venta de bienes entre una empresa espaola y otra extranjera.

II.

CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DIPr.

1.- INTRODUCCIN. Las relaciones de trfico jurdico externo estn conectadas con dos o ms ordenamientos y, cuando stos son los de Estados distintos, cabe entender que son relaciones internacionales dado que se proyectan en el marco de la sociedad internacional, lo que suscita la necesidad de que el Derecho internacional privado d una respuesta jurdica a los diferentes problemas de esas relaciones en atencin a esa proyeccin internacional. A tal fin cabe distinguir dos grupos de problemas: a) Los relativos al estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas internacionales. Lo que nos conduce a la distincin tradicional entre nacionales y extranjeros respecto a un determinado Estado, en nuestro caso, Espaa. La respuesta a esta cuestin se encuentra en el rgimen jurdico tanto de la nacionalidad como de la extranjera que ha establecido el legislador, pues slo a l le corresponde determinar quines son nacionales y de qu derechos pueden gozar los extranjeros en Espaa. b) Los relativos a la tutela judicial y el ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones privadas internacionales. 1. Dado que los Tribunales de dos o ms Estados pueden conocer de los litigios derivados de estas relaciones, es preciso determinar si los Tribunales propios poseen o no competencia judicial internacional en una determinada materia y, consiguientemente, si los particulares tienen acceso a la jurisdiccin para lograr la tutela judicial de sus derechos. 2. Cuando se trata de ejercitar un derecho derivado de una relacin privada internacional, al estar sta conectada con dos o ms ordenamientos, ser preciso determinar cul es el sistema jurdico que debe aplicar el juez. Esto es, el problema del derecho aplicable. 3. Si el Tribunal extranjero ha conocido del litigio y ha dictado sentencia, ser preciso determinar, para que el ejercicio de los derechos en ella reconocidos sea efectivo en las relaciones privadas internacionales, cul es la eficacia de esa sentencia extranjera en Espaa. 2.- CONTENIDO Y PROBLEMAS. A) los problemas relativos al estatuto internacional de las personas. Son dos los problemas que suscita el estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas internacionales: la nacionalidad de los espaoles y la condicin jurdica de los extranjeros en Espaa. 1.- La nacionalidad de los espaoles. Al ser la nacionalidad el vnculo jurdico que establece la pertenencia de una persona a una determinada comunidad estatal, corresponde a cada Estado determinar quines son sus

nacionales, ya se trate de personas fsicas o jurdicas; de manera que esa regulacin posee un carcter unilateral, pues en el caso de Espaa, su objeto solo es el rgimen de la nacionalidad espaola. Las normas sobre la nacionalidad regulan los supuestos de adquisicin (por nacimiento o con posterioridad), prdida (voluntaria o como sancin) y recuperacin, doble nacionalidad, etc. Esta normativa es aplicable por los jueces y autoridades espaolas tanto si uno de estos aspectos es objeto de la pretensin de un particular como en relacin con otros problemas, p. ej. si la nacionalidad es el punto de conexin de una norma de DIPr que determina el Derecho que ha de aplicarse a una relacin jurdica (art. 9.1 CC). 2.- La condicin jurdica de los extranjeros en Espaa: Mediante las normas sobre la condicin de los extranjeros en Espaa el legislador espaol regula con carcter unilateral dos grupos de cuestiones de distinto carcter: 1.- Los requisitos que han de cumplirse para la entrada, la permanencia y la salida de los no nacionales (extranjeros o aptridas) del territorio espaol. Una ordenacin de carcter administrativo que determina si un extranjero se halla en Espaa en situacin regular o irregular, que se contiene en la Ley Orgnica 4/2000, sobre libertades y derechos de los extranjeros en Espaa y su integracin social, as como su Reglamento de ejecucin. 2.- Los derechos de los que puede ser titular un extranjero en nuestro pas (polticos, civiles, econmicos, laborales, etc.). Pues si bien el legislador puede establecer por ejemplo, la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en cuanto al disfrute de los derechos civiles, tambin puede restringir el goce de ciertos derechos por parte de los extranjeros, por ejemplo, condicionndolo a la reciprocidad de trato, o bien exigiendo una autorizacin previa para que el extranjero pueda realizar determinadas actividades en Espaa (permiso de trabajo, p. ej.) o incluso excluyendo que el extranjero sea titular de un determinado derecho. No obstante, esta caracterizacin del rgimen de la extranjera debe ser matizada teniendo en cuenta dos datos: 1. Respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la CE, pues si el art. 13.1 reconoce el goce por los extranjeros de tales derechos y libertades, este precepto se remite en cuanto al contenido del derecho a lo que establezcan los tratados y la ley. Aunque esta modulacin no es posible en todos los casos pues existen derecho que corresponden por igual a espaoles y extranjeros, como son los derechos fundamentales que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano por ser imprescindibles para garantizar la dignidad de la persona humana, lo que se refuerza en atencin al art. 10.2 CE;

2. En relacin con las normas de Derecho comunitario, pues pese a que el nacional de los otros Estados miembros de la UE sea un extranjero para el ordenamiento espaol, sin embargo ostenta al mismo tiempo la "ciudadana europea" al igual que los espaoles. Lo que configura un status de dichas personas que viene a modificar sensiblemente su condicin de extranjero, tanto en lo que respecta a su derecho de entrada y residencia en Espaa, como en lo relativo al ejercicio de los derechos y libertades que el derecho comunitario le atribuye. B) La tutela judicial y el ejercicio de los derechos. En esta dimensin relativa a los hechos y relaciones privadas internacionales, son tres los problemas cuya regulacin corresponde al Derecho Internacional Privado. 1. La determinacin de la competencia judicial internacional de los rganos jurisdiccionales espaoles respecto a los litigios que pueden surgir en las relaciones de trfico externo. Pues ha de tenerse en cuenta que la vinculacin del supuesto con

dos o ms ordenamientos hace posible que puedan conocer del mismo los rganos jurisdiccionales de dos o ms Estados; pero tambin que el mbito de la jurisdiccin estatal no es ilimitado, ni tampoco lo es, en correspondencia, el derecho de acceso de los nacionales y extranjeros al proceso para la tutela de sus derechos e intereses legtimos que el art. 24.1 CE reconoce. Pues la jurisdiccin se ejerce segn las normas de competencia y procedimiento establecidas en las leyes (art. 117.3 CE); de suerte que sta, sin vulnerar el contenido esencial de ese derecho fundamental, puede limitar su ejercicio. La extensin y lmites de la jurisdiccin de los Juzgados y Tribunales espaoles se regula en los arts. 21 a 25 LOPJ 6/1985, concretando aquellos litigios derivados del trfico externo, cuyo conocimiento corresponde a rganos jurisdiccionales espaoles. Esta atribucin de competencia se fundamenta, en general, en la existencia de circunstancias objetivas que establecen una vinculacin o proximidad de los elementos esenciales del litigio (las partes y su objeto) con la esfera personal o territorial de nuestro ordenamiento. Pero tambin, bajo ciertos lmites, en la voluntad de las partes de someter el litigio a los Tribunales espaoles.
En atencin al grado de vinculacin con el ordenamiento espaol, cuando sta es muy estrecha, el legislador ha establecido que la competencia judicial de los rganos jurisdiccionales espaoles sea exclusiva (ej. art. 22. LOPJ). Cuando solo existe una proximidad razonable, que la competencia sea concurrente con la de otros Estados (ej. art. 22.3 a 5 LOPJ) de manera que las partes puedan obtener la tutela judicial bien en Espaa o en el extranjero, si los Tribunales de este son competentes para conocer del litigio. Cuando no existe tal proximidad en atencin a las partes o al objeto del litigio, ha excluido la competencia judicial internacional de los Tribunales espaoles.

La ordenacin de la competencia judicial por el legislador espaol es pues, de carcter unilateral, pues slo establece los supuestos en que los Juzgados y Tribunales espaoles pueden conocer de un litigio derivado de relaciones de trfico externo. De suerte que, si no son competentes, para saber si lo son los de otro Estado habr de estarse a las normas de competencia judicial de ste. Esta ordenacin que se lleva a cabo mediante el establecimiento de ciertos criterios o foros de competencia judicial internacional que expresan la vinculacin del litigio con el ordenamiento espaol. Aunque tambin se puede determinar la competencia judicial de los Tribunales mediante un tratado internacional. Al igual que se ha establecido una ordenacin de la competencia judicial en el mbito de la Comunidad Europea, mediante Reglamentos comunitarios. Junto a la ordenacin de la competencia judicial internacional de los Tribunales espaoles, el legislador ha establecido para los supuestos en que stos sean competentes, el rgimen del proceso con elemento extranjero mediante ciertas previsiones en la LEC. Asimismo, en los casos en que un acto procesal (ej. notificacin, prctica de la prueba, etc.) deba ser realizado en un Estado extranjero, el legislador ha establecido el rgimen de la asistencia o cooperacin jurdica internacional (ej. Convenio de La Haya 1970 relativo a la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil). 2. En segundo lugar, la determinacin del derecho aplicable por el Juez para resolver sobre las pretensiones de las partes derivadas de una relacin de trfico externo. Al estar conectada con dos o ms ordenamientos jurdicos, para poder dictar una resolucin judicial fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, el DIPr debe establecer si ha de aplicarse bien el ordenamiento del juez que conoce del mismo

(lex fori) o las normas de un Derecho extranjero con el que tambin est vinculada dicha relacin. Para determinar el Derecho aplicable el legislador pondera los objetivos, los valores jurdicos y los intereses presentes en una concreta materia. Y tras esta ponderacin, establecer una norma de Derecho internacional privado. De este modo el legislador puede: Utilizar tcnicas de localizacin espacial de la relacin mediante normas de conflicto, multilaterales o unilaterales, para determinar aquel ordenamiento que posea una proximidad ms estrecha con dicha relacin, atendidas las circunstancias del caso. Tener en cuenta objetivos propios del Derecho material, y p. ej. designar aquel ordenamiento que mejor asegure la proteccin de los intereses de la parte ms dbil en la relacin; como es el caso de las normas de conflicto de orientacin material. Tener en cuenta elementos externos a la relacin pero orientados a la proteccin de los intereses generales del Estado, como las normas que prohben desplazamiento ilcito de un bien cultural de Espaa, lo que afectar al contrato internacional de venta de dicho bien (caso de las normas materiales imperativas). Permitir, en ciertas materias, que las partes designen el derecho que ha regir su relacin. 3. Reconocimiento y Ejecucin en Espaa de las resoluciones judiciales extranjeras. El Derecho internacional privado regula el reconocimiento y ejecucin en Espaa de las resoluciones judiciales extranjeras. La tutela judicial, para ser efectiva, requiere que las sentencias y dems resoluciones judiciales se cumplan en sus propios trminos. Ahora bien, si la resolucin judicial dictada por un rgano jurisdiccional espaol despliega efectos jurdicos en Espaa (cosa juzgada en sentido formal y material y fuerza ejecutiva), cuando se trata de la dictada por el Tribunal de otro Estado esta resolucin, por ser el acto de una autoridad extranjera, no producir por si mismo esos efectos en nuestro pas. Para que la resolucin extranjera tenga eficacia en Espaa ser necesario, salvo que un Tratado o una norma comunitaria lo excluya, un acto de reconocimiento por parte de un Tribunal espaol. Ello implica que la solicitud de reconocimiento y ejecucin de una resolucin judicial extranjera da lugar a la apertura de un procedimiento en Espaa, el exequtur, por el cual el rgano jurisdiccional espaol competente (en principio, el juzgado de primera instancia) deber apreciar si la resolucin extranjera cumple o no con los requisitos previstos en nuestro ordenamiento para que pueda producir los efectos antes indicados. Esto es, la firmeza y el carcter motivado de la resolucin, la competencia del Tribunal extranjero, la regularidad de las notificaciones, la no contrariedad del fallo con el orden pblico espaol y la no vulneracin de los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin espaola. Si el rgano jurisdiccional espaol otorga el reconocimiento, acordar la ejecucin de la resolucin judicial extranjera en Espaa por el Juzgado que sea competente y segn las previsiones de la legislacin espaola. A lo que hay que aadir, por ltimo que a los fines del reconocimiento y ejecucin, es extranjera la resolucin dictada por un rgano judicial de otro Estado. Lo que es aplicable a las resoluciones de los Tribunales eclesisticos y los laudos o sentencias dictados en otros Estados por un Tribunal arbitral.

3.- PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS. Expuestos los problemas objeto del DIP, es conveniente indicar como pueden plantearse en un supuesto de trfico externo. A cuyo fin hay que tener en cuenta tres aspectos. 1. Si bien los problemas han sido expuestos desde una perspectiva judicial, en la prctica tambin se produce una aplicacin extrajudicial del DIPr. Pues cabe observar, que las exigencias de previsin y de seguridad jurdica pueden llevar a las partes antes de celebrar un contrato conectado con un Estado extranjero, a determinar cul es el Tribunal que sera competente si surgiera una controversia y qu Derecho sera el aplicable. Adems, los problemas propios del Derecho internacional privado pueden suscitarse ante autoridades no judiciales, como las administrativas, p. ej., el encargado del Registro Civil u otro Registro pblico. Es importante reparar en el orden en que deben ser examinados los problemas objeto del DIPr, ya se trate de una aplicacin judicial o extrajudicial de sus normas. Si el proceso se suscita ante Juez o autoridad espaola, la cuestin que ha de considerarse en primer lugar es la relativa a la competencia judicial internacional para conocer del litigio, pues slo si se posee competencia segn las normas espaolas ser posible conocer del litigio. Si el proceso se ha seguido en el extranjero el problema ser el reconocimiento y ejecucin en Espaa de dicha sentencia dictada en el extranjero. Para resolver cualquier problema, habrn de aplicarse las normas de Derecho internacional privado del Juez, ante el que se plantea un litigio o el de la autoridad ante la que se formula una pretensin. Lo que refuerza el carcter determinante de la cuestin relativa a la competencia internacional de los Tribunales, dado que si stos son espaoles, el Juez o la Autoridad se declarar competente o no segn las previsiones del DIPr espaol; si ha estimado que es competente, determinar el ordenamiento aplicable para resolver sobre la pretensin segn las normas del DIPr espaol, as como respecto a las dems cuestiones conexas. Y por ltimo, si el proceso se ha seguido en el extranjero, sern las normas del DIPr espaol las que determinen si una sentencia extranjera puede o no tener eficacia en Espaa. Es el foro ante el que se suscita el problema el que determina cul es el sistema de DIPr aplicable; existe una conexin bsica o primeria entre el forum y el ius.

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III.

NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DIPr.

1.- NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Aunque la expresin Derecho Internacional Privado goza de una aceptacin general, suele admitirse que es una expresin equvoca en atencin a los dos adjetivos que sirven para calificar este sector del Derecho. Lo que afecta a la precisin de su naturaleza jurdica. El adjetivo internacional es equvoco porque parece indicar que este sector del Derecho forma parte del Derecho internacional, cuando en realidad pertenece al Derecho interno de cada Estado dado que sus normas han sido establecidas por el legislador estatal. El adjetivo privado parece aludir a que los sujetos intervinientes en las relaciones de trfico externo son los particulares; pero en las relaciones de trfico externo puede intervenir personas fsicas y jurdicas y tambin entes pblicos, cuando stos no actan desde una posicin de imperio, sino en relaciones de Derecho privado. De otro lado, las relaciones de trfico externo se establecen predominantemente entre particulares sometidos al Derecho privado, pero tambin pueden desbordar este mbito, por ejemplo, en materia penal, fiscal, econmico- administrativa, etc. Por ltimo, cabe agregar que las normas del DIPr llevan a cabo una funcin especfica, la apertura de nuestro ordenamiento a otros extranjeros en los supuestos de trfico externo.

2.- CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El DIPr puede definirse como el sector del derecho que en cada sistema estatal regula aquellas relaciones o situaciones de los particulares cuya formacin, desarrollo o extincin, transciende de la esfera personal y espacial de un solo ordenamiento y estn conectados con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios elementos de extranjera. Dicho de forma ms breve: el sector del Derecho espaol que regula las relaciones o situaciones de trfico externo. De ello se desprende que es la materia regulada por sus normas, las relaciones o situaciones de trfico externo, la que diferencia al DIPr de otros sectores del Derecho espaol y le atribuye una autonoma cientfica. De otro lado, las normas de DIPr espaol expresan la apertura de nuestro sistema a otros ordenamientos extranjeros y, asimismo, la concepcin de la Justicia que informa nuestro ordenamiento en al regulacin de los supuestos de trfico externo.

IV. ORGENES Y LNEAS FUNDAMENTALES DE LA EVOLUCIN DEL DIPr.


1.- LOS ORGENES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. La evolucin del Derecho internacional privado constituye la sucesin de diversos mtodos de regulacin del trfico externo, cada uno de ellos con caractersticas propias y predominantes en una determinada poca. Es a partir del siglo V cuando surgen los dos grandes principios histricos del DIPr: la personalidad y la territorialidad del Derecho. a) El principio de la personalidad del Derecho domina en Europa occidental desde el s. V hasta el s. IX. Constituye la respuesta jurdica a la coexistencia de grupos humanos diferentes en un mismo territorio y se basa en la aplicacin a la vida jurdica de una persona del Derecho de la comunidad a la que pertenece. Lo que se llevaba a cabo mediante la professio legis, la declaracin por una persona de cul era su ley personal. La consolidacin de los Reinos y el feudalismo van a determinar que se imponga en Europa el principio de la territorialidad del Derecho, esto es, la aplicacin exclusiva de la ley del lugar donde una persona vive. b) A partir del s. XII, las ciudades del norte de Italia comenzaron a dictar un derecho propio, los "estatutos" de cada ciudad (principio de territorialidad). Lo que coincide en lo econmico con un auge de las relaciones comerciales y, en lo jurdico, con la recepcin del derecho romano, enseado en las universidades y considerado como el ius commune.

En cuanto al derecho aplicable, se plante el problema del DIPr. en los ss. trminos: si el extranjero, por realizar una actividad jurdica en una comunidad, quedaba sometido o no al Derecho de esa comunidad. Cuestin a la que daban una respuesta negativa, por estimar que la ley local no es aplicable al extranjero, al no ser sbdito de la comunidad. Otros autores plantean el problema de forma distinta: si hombres que pertenecen a distintas comunidades litigan ante un mismo Juez, qu Derecho debe aplicar?. La respuesta vena entendindose que el Derecho aplicable deba ser aquel que, en relacin con el Derecho comn como ratio scripta, fuera el ms justo. 2.- LNEAS FUNDAMENTALES DE LA EVOLUCIN POSTERIOR. En la evolucin posterior cabe destacar tres perodos principales, el ltimo de los cuales nos lleva a la situacin actual del DIPr:

1.- Primer periodo o periodo estatutario: (Desde siglo XIV a mediados XIX) Tanto para la doctrina como para la prctica judicial el problema del Derecho internacional privado radicaba en la determinacin del mbito de vigencia en el espacio del estatuto invocado por las partes, atendiendo a su finalidad. Se distingui entre estatutos personales, por regular materias directamente relacionadas con la capacidad y el estado de la persona (su mbito de vigencia en el espacio era extraterritorial) y estatutos Reales, por regular el rgimen de los bienes (el mbito de vigencia era territorial) 2.- Segundo periodo, caracterizado por dos factores.

a) En primer lugar por la construccin terica de Savigny quien ofreci un nuevo

planteamiento del DIPr; sostuvo que era preciso considerar los elementos esenciales de las relaciones jurdicas para determinar el mbito espacial donde estas tenan su sede; esto es, el ordenamiento con el que estaban ms ntimamente conectadas, y por tanto el que deba ser aplicado por el Juez.

b) El segundo factor relevante del periodo es, de un lado, la introduccin de normas de DIPr
en los Cdigos civiles y ms tarde el movimiento a favor de una codificacin internacional de esta materia mediante normas comunes contenidas en tratados internacionales. Ello introdujo en el DIPr una dualidad en cuanto a la fuente de sus normas, al coexistir en los sistemas estatales normas de fuente interna y normas de fuente internacional. 3.- En el ltimo perodo, que conduce a la situacin actual, la evolucin del Derecho internacional privado en EEUU no ha sido la misma que en Europa: En EEUU varios autores propugnaron un acercamiento a la realidad del trfico externo mediante la consideracin por el Juez de las circunstancias propias de cada caso y de los objetivos de poltica legislativa de las leyes en presencia. En Europa, hasta la primera mitad del siglo XX, la doctrina estuvo caracterizada por el formalismo en la construccin terica y una concepcin del DIPr basada exclusivamente en la norma de conflicto y sus problemas de aplicacin. Pero tanto la evolucin de la ciencia jurdica como las exigencias derivadas del Estado social de Derecho ha conducido a modificaciones muy significativas en un momento posterior. En las codificaciones recientes se registra una especializacin de los supuestos regulados por las normas, pues junto a normas generales en una materia, existen otras para supuestos ms concretos o problemas ms especficos. Por ltimo, puede apreciarse que las soluciones que los sistemas establecen para las relaciones de trfico externo responden a dos orientaciones generales: la flexibilizacin y la materializacin. La Flexibilizacin, se lleva a cabo mediante el empleo de conexiones ms abiertas en las normas de conflicto (la residencia habitual en lugar de la nacionalidad o el centro de intereses principales del deudor en la quiebra en lugar del domicilio) lo que exigir del Juez una ponderacin del conjunto de circunstancias presentes en un caso para determinar cul es la ley aplicable. La Materializacin, supone la introduccin en las normas de un valor del Derecho material o de los objetivos de este en una concreta materia, que aqullas deben permitir alcanzar. Lo que el legislador lleva a cabo de un lado, mediante normas de conflicto de orientacin material, que por ejemplo, permiten a la parte ms necesitada de proteccin elegir la ley ms favorable entre varias conectadas con un supuesto o utilizar varias conexiones alternativas; de otro lado, mediante normas materiales imperativas, para la proteccin de una parte en la contratacin (los consumidores) o para la defensa de ciertos intereses generales del Estado. La situacin actual se caracteriza por un mayor reconocimiento de la autonoma de la

voluntad de las partes para elegir el Derecho aplicable, para designar el Tribunal que ha de conocer del litigio futuro o para decidir que ste sea resuelto mediante arbitraje. Lo que puede conducir, a que el rbitro aplique la lex mercatoria, el derecho elaborado por los propios profesionales en su prctica diaria.

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TEMA 2. EL SISTEMA ESPAOL DE DIPr. FORMACIN HISTRICA Y FUENTES


I. LA FORMACIN HISTRICA DEL SISTEMA
1. (EPGRAFE EXCLUIDO). 2. DESARROLLO POSTERIOR A) epgrafe excluido. B) Configuracin actual del sistema: las tres subestructuras normativas bsicas. Dentro del sistema espaol coexisten normas de origen estatal, internacional y comunitario que pueden regular una misma materia, lo que suscita la necesidad para el juez y dems aplicadores del Derecho de seleccionar en cada caso, cul es la norma aplicable. Si articulamos las distintas normas de Derecho internacional privado vigentes en el sistema espaol en atencin a las relaciones de trfico externo que regulan cada grupo normativo y a las normas bsicas que los presiden, el resultado es la existencia en nuestro sistema de Derecho internacional privado de tres subestructuras normativas: la general, la comunitaria y la interna. La subestructura general comprende el conjunto de normas destinadas a la ordenacin de las relaciones privadas internacionales que se establecen con los dems Estados, con excepcin de aquellas relaciones reguladas por normas comunitarias. La norma bsica de esta subestructura es la Constitucin espaola, que encierra el principio de apertura del ordenamiento espaol a otros sectores jurdicos, posibilitando que el Juez espaol aplique un ordenamiento extranjero, que otorgue eficacia a una decisin judicial extranjera o que coopere con un Juez extranjero en el proceso abierto en otro Estado. Es la Constitucin la que determina que el legislador espaol dicte normas de fuente estatal para regular tales relaciones y permita la celebracin de tratados con otros Estados. Lo que entraa dos consecuencias importantes: 1. que las normas de fuente estatal (LOPJ, LEC, CC, etc.) constituyen en el sistema espaol de DIPr el ius commune de las relaciones privadas internacionales (normas que deber aplicar el Juez en ausencia de una regulacin establecida por normas de fuente distinta); 2. que las normas de fuente internacional, contenidas en tratados o convenios, constituyan un ius specialis, aplicable siempre que la relacin de trfico externo quede comprendida dentro de su mbito de aplicacin. La subestructura comunitaria est integrada por las normas de Derecho comunitario aplicables a las relaciones entre particulares que se establecen en el mbito de la Comunidad Europea (relaciones intracomunitarias). Las normas bsicas de esta subestructura son los Tratados constitutivos de la UE y de la CE y comprende las dems normas de DIPr de Derecho derivado, establecidas bien por convenios internacionales concertados por los Estados miembros, con base en el antiguo art. 293 del Tratado de la CE, derogado por el Tratado de Lisboa, bien por actos de las instituciones comunitarias. Con la particularidad de que a partir de la reforma de los Tratados constitutivos efectuada por el Tratado de msterdam de 1997, esta segunda dimensin ha adquirido una especial relevancia, pues los arts. 61 y 65 del Tratado CE, con los lmites previstos en los arts 67 y 69, han conducido a una comunitarizacin de la cooperacin judicial en materia civil. Y la consecuencia es que, el Consejo ha adoptado desde el ao 2000 varios Reglamentos en materia de DIPr, lo que entraa tanto efectos ad intra como ad extra para los EEMM.

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La subestructura interna surge, de un lado, por la coexistencia de diversas ordenamientos civiles en Espaa,( Derechos civiles forales o especiales y derecho civil comn), y la necesidad de regular los conflictos de leyes, que puedan suscitarse entre ellos o entre dos de estos ordenamientos. Su norma bsica es la CE, y en particular el art. 149.1.8 y el art. 139. Su regulacin legal se contiene en los arts 14 a 16 CC. Pero, junto a esta dimensin de los conflictos internos, tradicional en nuestro ordenamiento, debe tenerse en cuenta, de otro lado, que las normas que las CC.AA. pueden adoptar en el ejercicio de sus competencias, aunque en principio slo produzcan efectos en el territorio donde se dictan, en ocasiones tambin pueden producirlos fuera del mismo. Y, en este caso, es preciso verificar si el ejercicio de la competencia al dictar una norma o acto ha sido constitucionalmente legtimo y, adems, si lo son los efectos extraterritoriales.

II. LAS FUENTES DEL SISTEMA ESPAOL DE DIPr.


1. LAS FUENTES INTERNAS A) Introduccin y caracterizacin del sistema

Previamente hay que tener en cuenta dos datos: (1) que la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho son las fuentes del ordenamiento espaol y por tanto operan en la creacin del DIPr; (2) que el ordenamiento espaol se fundamenta, entre otros principios bsicos, en un Estado de Derecho, en los de legalidad, jerarqua normativa y seguridad jurdica, que tambin proyectan su virtualidad sobre el sistema espaol de DIPr. El sistema espaol de DIPr es un sistema de base legal y no de base judicial, como en los pases de la Common Law. La creacin del Derecho en esta materia corresponde al legislador. Los Jueces y Tribunales espaoles estn vinculados por el Derecho en vigor; es decir, sometidos al imperio de la Ley. De ello se derivan una serie de consecuencias: a) Al establecer las normas de DIPr el legislador espaol goza de una amplia libertad, slo limitada por el respeto a los principios y valores contenidos en la Constitucin (legalidad, jerarqua normativa, seguridad jurdica, etc). As podr elegir la tcnica de reglamentacin y el tipo de norma que estime ms apropiado para regular los supuestos de trfico externo y las conexiones de dichas normas. Y si bien debe respetar la exigencia constitucional de certeza o seguridad jurdica ello no determina que necesariamente deba elegir normas rgidas, pues tal exigencia tambin se satisface con normas flexibles o abiertas, dado que corresponde al Juez concretar su contenido, en atencin a las circunstancias del caso. Para resolver los problemas de trfico externo, los rganos jurisdiccionales, as como las Autoridades espaolas, han de seleccionar, interpretar y aplicar al caso la norma de DIPr establecida por el legislador; garantizando el art. 14 CE una igual aplicacin de la ley en supuestos sustancialmente idnticos. De suerte que, si bien los rganos jurisdiccionales pueden apartarse razonadamente y con carcter general de la interpretacin de un precepto hasta entonces seguido, sustituyndola por otra que estiman ms apropiada, en cambio, no se hallan facultados para crear el derecho aplicable y elaborar una respuesta judicial ad hoc al caso planteado. Y en los supuestos de laguna legal, habrn de complementarla recurriendo a las diversas vas de autointegracin del ordenamiento. El proceso de aplicacin de las normas de DIPr entraa una cierta peculiaridad en relacin con la exigencia de seguridad jurdica, pues en atencin a ciertos problemas que surgen en dicho proceso (reenvo, orden pbico, remisin a un sistema plurilegislativo, prueba del derecho extranjero) es posible que el Juez deba aplicar al caso, en ltima instancia, una solucin distinta de la establecida por el legislador en

b)

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la norma de DIPr inicialmente seleccionada. Ello no entraa una merma de seguridad jurdica, pues en el art. 12 CC se establecen las soluciones para resolver dichos problemas de aplicacin, que en algunos casos operan en realidad como clusulas de excepcin. Por ejemplo, el art. 9.8 CC declara aplicable a las sucesiones la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento. Si ste posee, por ejemplo, la nacionalidad de otro Estado, tras determinar el ordenamiento extranjero aplicable el Juez deber excluir sus disposiciones si stas son contrarias al orden pblico espaol (art. 12.3 CC). Y tambin cabe que aplique finalmente el derecho material espaol en la materia, bien por operar el reenvo previsto en el art. 12.2 del CC o por no haberse probado adecuadamente el contenido del derecho material extranjero inicialmente aplicable, segn art. 281 LEC. B) Relevancia de la Constitucin para el sistema espaol de DIPr. La CE de 1978 ocupa una posicin de primaca respecto al resto del ordenamiento jurdico espaol. Y al incidir el contenido material de sus preceptos en todos los sectores del ordenamiento, es indudable que tambin opera en el del DIPr. En primer lugar, en un principio jurdico (el de la apertura del ordenamiento espaol a otros ordenamientos jurdicos) esencial para el DIPr, que puede inducirse tanto de su Prembulo como de lo dispuesto en otros preceptos de la CE (as, los arts. 16.3 y 93 a 95 CE). Con ello se reconoce la virtualidad de un ordenamiento extranjero para regular la vida jurdica, al igual que lo hace el nuestro; con la consecuencia adicional de que este principio ha de tenerse presente al interpretar las normas de DIPr en atencin a su especfica funcin en el ordenamiento espaol. En general, podemos decir que este principio excluye interpretaciones nacionalistas o favorables a la aplicacin preferente del Derecho espaol o a la competencia de un Tribunal espaol frente a normas y Tribunales extranjeros. La incidencia de la CE sobre las normas de DIPr se manifiesta adems en tres datos relevantes: En un mbito formal, porque la CE, al establecer el reparto competencial entre Estado y CCAA, ha prescrito que la creacin de normas de DIPr corresponde exclusivamente al legislador estatal. En un mbito sustantivo, porque los valores jurdicos materiales contenidos en la CE no slo excluyen que el Juez aplique normas preconstitucionales contrarias a ellos, sino que tambin han de informar la creacin por el legislador de todas las normas de DIPr. Valores materiales de la CE que tambin han de estar presentes en el proceso de aplicacin de las normas de DIPr por los rganos jurisdiccionales. La incidencia de la CE en el proceso de aplicacin de las normas de DIPr puede apreciarse, en especial, respecto al contenido de la clusula de orden pblico del art. 12.3 del CC., en el cual se integran los valores jurdicos reconocidos en el texto constitucional. Pues, segn SSTS, en el mbito del Derecho aplicable, el orden pblico habr de operar negativamente, excluyendo la aplicacin en Espaa del Derecho extranjero designado por una norma de conflicto espaola si el contenido material de ese ordenamiento es contrario a los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitucin. Y otro tanto ocurrir en la dimensin judicial, frente a una sentencia extranjera, si en el proceso seguido en otro Estado se ha producido una indefensin del demandado, prohibida por el art. 24.1 CE o no ha existido igualdad de armas entre las partes, lesionando as el derecho constitucional a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE).

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C) Las fuentes del art. 1.1 del Cdigo Civil y el sistema espaol de DIPr. El sistema general de fuentes establecido en el art. 1.1. CC: Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho opera en todos los sectores del ordenamiento jurdico. Sus particularidades con respecto a las normas de DIPr son: Respecto a la ley, hay que tener presente que la mayor parte de las normas de DIPr, por formar parte de textos que poseen rango de ley, poseen dicho rango, y por tanto, para su eventual modificacin operar la reserva de ley. Ello no excluye ni su desarrollo reglamentario, cuando la aplicacin de la ley exige medidas o actuaciones administrativas, ni tampoco el recurso a normas de rango inferior para normar nuevas materias. Segn el art. 1.3 CC, la costumbre nicamente opera en defecto de ley aplicable, lo que limita su relevancia como fuente del DIPr, dada la amplitud de las normas con rango de ley. Esta limitacin es evidente, adems, si se atiende a la estructura y funcin de la mayor parte de las normas reguladoras del trfico externo, por contener stas el mandato de aplicacin de un ordenamiento o la determinacin de sus lmites en el espacio; mientas que las normas consuetudinarias se caracterizan, en cambio, por aportar una respuesta jurdica sustantiva, nacida del obrar concorde de los sujetos. En relacin con los principios generales del Derecho, el art. 1.4 CC determina que se aplicarn slo en defecto de ley y costumbre. Y que, que sin perjuicio de lo anteriormente dicho, poseen un carcter informador del ordenamiento jurdico. Lo que hace que constituyan una va de integracin del ordenamiento, especialmente relevante cuando se producen lagunas en la ley. 2. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS Y LA AUTOINTEGRACIN DEL SISTEMA ESPAOL DE DIPr (EXCLUIDO) 3. LAS FUENTES INTERNACIONALES

A) Las normas consuetudinarias internacionales


Tras la consolidacin del sistema espaol de DIPr por obra de los grandes cuerpos legales del ltimo tercio del siglo XIX, desaparece la idea, salvo por alguna que otra excepcin, de que el DIPr era un conjunto de normas consuetudinarias internacionales. Hoy se admite generalmente que el Juez slo estar obligado a aplicar la costumbre internacional en relacin con aquellos supuestos en los que el Derecho internacional pblico impone un lmite expreso a la autonoma sustancial del legislador para la ordenacin jurdica del trfico externo. Este lmite puede apreciarse con claridad en el sector de la competencia judicial internacional, pues la llamada inmunidad jurisdiccional del Estado extranjero y de sus rganos, establecida por el Derecho Internacional pblico, excluye que los Tribunales espaoles puedan conocer, sin consentimiento expreso del Estado extranjero, de ciertos litigios en los que ste figura como demandado. La jurisprudencia, tanto del TS, como del TC, ha considerado que ello constituye un lmite de la jurisdiccin espaola por razn de las personas.

B) Las normas convencionales internacionales: recepcin y jerarqua


Es muy amplio el nmero de tratados y convenios que forman parte del ordenamiento espaol; se ha ampliado especialmente el nmero con posterioridad a la CE de 1978. La recepcin de los tratados y convenios de DIPr en el ordenamiento espaol tiene lugar

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mediante su publicacin en el BOE. Slo los Tratados publicados en el BOE podrn ser invocados como fundamento de una pretensin jurdica ante Jueces y Autoridades espaolas. La fecha de entrada en vigor del Tratado para Espaa se determinar segn lo dispuesto en el propio Tratado, sin que opere el plazo de vacatio legis establecido por el art. 2 CC. Tras pasar a formar parte del ordenamiento espaol, los Tratados ocupan en nuestro sistema una posicin jerrquica inferior a la Constitucin pero superior a la ley y otras disposiciones internas, de ello se derivan dos consecuencias: Existe una primaca de las normas de DIPr contenidas en un Tratado sobre las normas de fuente estatal anterior, caso de establecer aquellas soluciones distintas; La norma interna posterior al Tratado no modifica ni deroga la norma de DIPr convencional anterior. La consecuencia de los datos anteriores es que, por formar parte de nuestro ordenamiento tras su publicacin, las normas de DIPr convencional deben ser aplicadas de oficio por los Jueces y Autoridades espaolas. Asimismo, como ha afirmado la jurisprudencia, el Tratado internacional es ley positiva en nuestro sistema, contiene normas de obligada obediencia. Por consiguiente, la violacin o aplicacin indebida de las normas del DIPr convencional pueden ser combatidas por el recurso de casacin.

C) Las normas convencionales: problemas de aplicacin


Cuestiones relevantes en orden a la debida aplicacin de las normas convencionales internacionales por el Juez o Autoridad espaola: Un Tratado que contiene normas de DIPr slo es aplicable, en principio, en las relaciones entre Estados parte en el mismo. En los tratados multilaterales, el nmero de Estados parte suele variar con el tiempo, ser por ello preciso determinar en cada momento, cules son los Estados que, junto a Espaa, se hallan obligados por el tratado. El Ministerio de Asuntos Exteriores facilita esta tarea mediante informacin peridica publicada en el BOE. Ha de determinarse si las normas del tratado regulan, ratione materiae, la cuestin sometida al Juez o Autoridad espaola. Este extremo de ordinario se precisa en el propio Tratado al fijar su mbito material de aplicacin, o puede ser establecido interpretando sus normas. En el caso de los tratados multilaterales ha de tenerse presente que el mbito material de las obligaciones asumidas por los Estados puede no ser idntico, en atencin a las reservas formuladas por algn o algunos Estados (las reservas se publican en el BOE junto con el texto del tratado, la retirada de las reservas se contiene en las informaciones peridicas que publica el Ministerio de Asuntos Exteriores). Debe tenerse en cuenta adems, el carcter unilateral o bilateral de la reserva, excluyndose en el primer caso la reciprocidad respecto de los dems Estados parte. En el caso de tratados sucesivos relativos a una misma materia, exige determinar de cul de ellos es el aplicable al caso planteado, pues no todos los Estados parte en el primero pueden serlo del segundo. De ordinario, el tratado contiene una clusula regulando este problema, pero si no es as habr de estarse a las normas generales del Derecho Internacional pblico que rigen las relaciones sobre esta materia, hoy codificadas en el Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los tratados. La introduccin en el ordenamiento espaol de una norma de DIPr convencional requiere precisar sus relaciones con la norma de fuente estatal que regula la misma materia. En principio, dado que esta ltima regula los supuestos de trfico externos con alcance general, mientras que el Tratado, de ordinario, slo regula aquellos supuestos conectados con los Estados parte, cabe estimar que la norma interna opera como ius generalis y la convencional como ius specialis en la materia regulada por una y otra.

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No obstante, esta conclusin se modifica en el caso de aquellos convenios internacionales cuyas normas son aplicables a todos los supuestos de trfico externo y no slo a los casos vinculados con los Estados parte. En este caso, la introduccin en el ordenamiento espaol de la norma de DIPr convencional produce un efecto jurdico importante, en atencin a su primaca, sobre la norma interna: a partir de la recepcin del tratado en el ordenamiento espaol, el Juez deber aplicar aqulla en sustitucin de sta. Las normas de DIPr contenidas en un Tratado internacional plantean problemas especficos en orden a su interpretacin. Dado su carcter internacional, pues son fruto del consenso comn de los Estados partes, resulta inapropiado estar a los criterios hermenuticos del ordenamiento de cada Estado. En el caso de Espaa, a los del art. 3 del CC, que son aplicables a las normas internas, debiendo seguirse, en cambio, las reglas de interpretacin de los tratados actualmente codificadas en el Convenio de Viena de 1969, y ya que la finalidad del tratado es la unificacin de los sistemas estatales de DIPr, creando soluciones comunes, el intrprete deber tener en cuenta este objetivo, tratando de lograr una interpretacin uniforme entre todos los Estados partes. Ello exigir al Juez tener en cuenta, en su caso, la interpretacin dada al precepto por otros Estados.

D) Las normas de fuente comunitaria


Los actos de las instituciones comunitarias que contienen normas de DIPr son adoptados de conformidad con lo previsto en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Los principios de efecto directo y de primaca del Derecho comunitario han de guiar la interpretacin y aplicacin de las normas de esta naturaleza en el ordenamiento espaol. En cuanto al principio de efecto directo, ste se proyecta no slo respecto a los Tratados constitutivos sino en relacin tambin con los Reglamentos. (Las directivas comunitarias, que slo obligan a los Estados miembros en cuanto a sus fines y han de ser transpuestas en normas internas, tambin poseen efecto directo en ciertos supuestos segn la jurisprudencia del TJCE, aunque los Estados no hayan llevado a cabo la transformacin o lo hayan hecho incorrectamente). Respecto al principio de primaca, ste opera tanto si se trata de normas de Derecho comunitario originario como derivado (reglamentos y directivas comunitarias). Ello supone, en cuanto al DIPr, que si el contenido de una norma de fuente estatal se opone, en principio, a lo dispuesto por una norma comunitaria, el Juez en primer lugar, tratar de buscar una interpretacin conforme de aqulla con sta, atendiendo a los trminos literales de una y otra y a los objetivos propios del Derecho comunitario. Y si subsiste la incompatibilidad, deber inaplicar la norma interna, para asegurar la primaca de la norma comunitaria. Cuando las decisiones del Juez nacional no puedan ser objeto de ulterior recurso en el orden interno, podr solicitar del TJCE, por el cauce de las cuestiones prejudiciales, que declare cul es la interpretacin de una norma comunitaria o que se pronuncie sobre su validez.

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TEMA 3. CONFLICTOS INTERNOS EN EL SISTEMA ESPAOL DE DIPr.


I. INTRODUCCIN: LOS CONFLICTOS INTERNOS.
1. PRESUPUESTOS GENERALES.

A) Los Estados Plurilegislativos.


Los diferentes ordenamientos estatales pueden ser encuadrados en dos grandes grupos en atencin al grado de uniformidad de sus normas: unitarios y complejos. Los unitarios poseen un nico sistema de fuentes de produccin jurdica y una sola organizacin judicial, de manera que sus normas establecen soluciones uniformes en los distintos sectores del Derecho y poseen una general vigencia en el territorio del Estado. Los complejos se caracterizan por la coexistencia dentro de un mismo ordenamiento estatal de diversos sistemas jurdicos autnomos. En este caso nos encontramos ante un Estado plurilegislativo, un Estado que posee un ordenamiento jurdico complejo. Categora que es relevante para Espaa tras la CE de 1978 puesto que, como ha dicho la STC 1/1982, nuestro Estado tiene una estructura interna no uniforme, sino plural y compuesta desde el punto de vista de su organizacin territorial. En particular, por la existencia de las CCAA, que gozan de competencias legislativas en ciertas materias, atribuidas en sus respectivos Estatutos de Autonoma. De modo, junto a la legislacin del Estado, existe una legislacin propia de las distintas CCAA.

B) Los conflictos internos.


En los Estados plurilegislativos no existe uniformidad sino una posible diversidad de respuestas jurdicas respecto a una misma materia. Diversidad que puede producirse en todos los sectores del Derecho si la autonoma poltica y jurdica de las comunidades que integran el Estado es muy amplia o bien slo en alguno o algunos de los sectores, existiendo en los restantes una legislacin uniforme. Ahora bien, aunque la diversidad del Derecho dentro de un mismo Estado slo afecte a un sector del ordenamiento, puede dar lugar a una eventual contradiccin de las respuestas jurdicas en los ordenamientos internos all coexistentes. A ello se agrega el fenmeno de una relacin jurdica de la persona ms all de los lmites de su propia comunidad. El resultado es la aparicin dentro de los Estados plurilegislativos de una particular categora de relaciones de trfico jurdico externo en sentido amplio: los llamados conflictos internos. Es decir, los conflictos derivados de la diversidad normativa dentro del Estado. 2. CLASIFICACIN DE SUPUESTOS Y DIVERSIDAD DE SOLUCIONES. Los conflictos internos no constituyen una categora homognea, en atencin a que el mbito de vigencia de los ordenamientos coexistentes en un Estado plurilegislativo puede ser bien espacial o bien personal. Por ello, es preciso distinguir dos grandes grupos de conflictos internos: los interterritoriales y los interpersonales. Los interterritoriales se producen entre ordenamientos que poseen un determinado mbito de vigencia espacial, son conflictos interregionales, interprovinciales o interlocales. Los conflictos interpersonales, se suscitan entre ordenamientos cuyo mbito de vigencia dentro del Estado es exclusivamente personal, por ser aplicables a los

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componentes de las distintas comunidades de base tnica o religiosa que integran dicho Estado. Incluso dentro de uno de los dos grupos anteriores tampoco existe homogeneidad de uno a otro Estado plurilegislativo, por las diferencias que se derivan de las respectivas Constituciones estatales. De suerte que no surgen los mismos problemas de Derecho internacional privado en todos los supuestos de conflictos internos, sino que el alcance de stos se haya condicionado por el mayor o menor grado de diversidad legislativa existente dentro de cada Estado.

II. LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL


1. LA DIMENSIN TRADICIONAL: LOS CONFLICTOS DERIVADOS DE LA COEXISTENCIA DE DIFERENTES DERECHOS CIVILES EN ESPAA. A) El artculo 149.1.8 de la Constitucin como norma bsica. La coexistencia de diferentes Derechos civiles en Espaa posee unas races histricas que se remontan a la Edad Media. Hoy, la norma bsica es el artculo 149.1.8 CE, precepto que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de legislacin civil. Aunque introduce una importante excepcin al establecer que corresponde a las CCAA la conservacin, modificacin y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales, all donde existan. De lo que resulta, segn STC que la Constitucin configura una garanta de la foralidad civil a travs de la autonoma poltica de las CCAA donde existe un Derecho civil propio. En el sentido de que los Estatutos de las CCAA que cuentan con un Derecho civil propio a la entrada en vigor de la Constitucin, pueden atribuir a aqullas competencia para su conservacin, modificacin y desarrollo. B) Alcance de la diversidad en materia de legislacin civil. El artculo 149.1.8 de la Constitucin suscita varios problemas interpretativos:

El precepto no concreta cules son los ordenamientos a los que se extiende la garanta constitucional del artculo 149.1.8 CE, ya que slo se refiere a la conservacin modificacin y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles all donde existan. Sin embargo, la existencia de un Derecho civil especial o foral en el momento de aprobarse la Constitucin de 1978 se evidencia, de un lado, por la vigencia en el territorio de una Comunidad Autnoma de una de las Compilaciones de Derecho civil que fueron aprobadas por ley bajo el rgimen poltico anterior. De otro por la vigencia de las instituciones civiles de carcter consuetudinario, pues tambin estn comprendidas en la garanta constitucional, como ha dicho la STC 121/1992 en relacin con los arrendamientos histricos en la Comunidad de Valencia. Las CCAA no poseen una competencia general en materia de Derecho civil, sino slo para la conservacin modificacin y desarrollo de los ordenamientos civiles forales o especiales existentes en sus territorios. Ahora bien, si la conservacin o la modificacin no suscita mayores problemas, pues supone operar dentro del mbito de una realidad normativa preexistente, s los ha planteado el desarrollo de los Derechos civiles, al suponer una accin legislativa que haga posible su crecimiento orgnico, reconociendo as la CE la vitalidad hacia el futuro de tales ordenamientos. Aunque ha introducido una limitacin al exigir que el desarrollo legislativo por las CCAA se lleve a cabo slo respecto a instituciones conexas ya reguladas en la Compilacin dentro de una actualizacin o innovacin de los contenidos (SSTC) El TC se sita as en una posicin intermedia entre la doctrina autonomista, que defiende la competencia de las CCAA para legislar sobre el Derecho civil propio sin otro lmite que el mbito reservado al Estado ex artculo 149.1.8 CE y aquellos

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autores que reducen el desarrollo a una simple actualizacin de contenidos.

Por ltimo, ha de tenerse en cuenta que los distintos ordenamientos civiles coexistentes en Espaa poseen un concreto mbito de vigencia territorial. Por lo que ha de tenerse presente que los conflictos internos en materia de legislacin civil existentes en Espaa son conflictos interterritoriales, y no interpersonales. De otra parte, dado que la CE configura una organizacin judicial nica, los conflictos internos en Espaa slo se suscitan respecto al Derecho aplicable a las relaciones civiles (conflictos de leyes), excluyndose as, los problemas propios de la dimensin judicial del Derecho Internacional Privado.

C) La reglamentacin de los conflictos internos en el mbito del Derecho civil. Segn el art. 149.1.8 CE, corresponde al Estado la competencia exclusiva para dictar las normas para resolver los conflictos de leyes, tanto internacionales como internos. De tal modo, esta normativa es necesariamente unitaria y de carcter uniforme, ya que un solo legislador, el estatal, puede reglamentar, mediante normas de DIPr los conflictos internos derivados de la coexistencia en Espaa de diferentes ordenamientos civiles y, en concreto, establecer los puntos de conexin de las normas de conflicto, entendidas en sentido amplio (unilaterales y multilaterales). A ello se refiere la STC de 1993 al declarar que la CE opt, inequvocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho civil interregional y excluy, en la misma medida, que pudieran las CCAA establecer regmenes particulares para la resolucin de conflictos de leyes. Al reglamentar los conflictos entre los ordenamientos civiles coexistentes en Espaa, el legislador dispone de una amplia libertad de configuracin normativa, slo sujeta a los lmites que se derivan de la CE. En primer lugar, al que se deriva de los valores materiales que contiene la CE, como es el caso de la igualdad de sexos, lo que ha determinado la reforma del art. 14 CC por la Ley 11/1990, para suprimir la discriminacin de la mujer. En la STC 226/1993 se han indicado otros dos lmites constitucionales: De un lado el legislador debe garantizar la aplicacin indistinta de los varios ordenamientos civiles coexistentes. De otro, el legislador, al establecer las normas en esta materia, debe preservar la certeza del trfico privado interregional, estableciendo, a este fin, clusulas de cierre que permitan determinar cul es el Derecho aplicable. D) La soluciones generales del art. 16.1 del Cdigo civil Importante

El art. 149.1.8 CE deja libertad al legislador estatal para determinar si los conflictos internos han de ser resueltos mediante normas especficas para los mismos o bien remitindose a las normas de DIPr. Aunque la primera opcin ha sido defendida por la doctrina, el peso de la tradicin ha hecho que sea la segunda la que se ha mantenido, aunque con matizaciones, en el art. 16 CC. El art. 16.1 CC dispone inicialmente que los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en territorio nacional se resolvern segn las normas contenidas en el captulo IV. Pero a continuacin limita el alcance de esta remisin a las normas contenidas en los arts. 8 a 12 CC al establecer dos particularidades o excepciones: 1. La primera radica en que la ley personal del interesado (aplicable entre otras materias a la capacidad y el estado civil, las relaciones de familia y las sucesiones) no se determinar mediante la nacionalidad como se establece en el art. 9.1 CC, sino mediante una conexin propia de los conflictos internos, la vecindad civil (art. 14 CC). Sustitucin de nacionalidad por vecindad civil que es obligada, ya que las relaciones civiles en las que se suscitan los conflictos internos slo se establecen entre personas que poseen una misma nacionalidad, la espaola.

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2. La segunda se refiere a tres problemas que pueden surgir en el proceso de aplicacin de las normas de conflicto: los conflictos de calificacin, el reenvo y el orden pblico. Excluyndose que el Juez aplique en los conflictos internos lo dispuesto para dichos problemas en los apartados 2 y 3 del art. 12 CC. Pero tambin ha de reconocerse que la inaplicacin de dichos preceptos es obligada en atencin a la tcnica de regulacin de los conflictos internos elegida por el legislador. Al existir una sola organizacin judicial y ser los derechos civiles en conflicto por igual lex fori no cabe aplicar esta solucin al conflicto de calificaciones. Si las conexiones son las mismas para cada una de las materias reguladas, por ser aplicables las mismas normas de conflicto, tampoco es posible el reenvo. Al estar informados todos los ordenamientos civiles por los valores materiales de la CE, resulta difcil que pueda operar el orden pblico frente al Derecho civil designado por la norma de conflicto.

3. Por ltimo ha de tenerse presente que junto a las dos particularidades o excepciones enunciadas por el legislador que se acaban de examinar, existen otras implcitas, en atencin al contenido y finalidad de algunas de las normas incluidas en el Captulo IV del Ttulo Preliminar a las que inicialmente se remite el art. 16.1 CC: En primer lugar algunos preceptos son especficos de los conflictos internacionales y, por tanto, no resultan aplicables a los internos (p. ej., el art.9, apartados 9 y 10). En segundo lugar, ciertos preceptos del Captulo IV no son aplicables a los conflictos internos por regular materias que quedan fuera del mbito de los Derechos civiles coexistentes en Espaa (como es el caso del art. 10, apartados 2, 3 y 4, etc). Por ltimo en relacin con los problemas de aplicacin del art. 12, junto a los tres antes examinados tambin debe excluirse en el mbito de los conflictos internos lo dispuesto en su apartado 5, pues en este mbito no se produce la remisin a un ordenamiento extranjero plurilegislativo.

2. LA VECINDAD CIVIL. Dado que los conflictos internos derivados de la coexistencia de diferentes Derechos civiles en Espaa se suscitan con mayor frecuencia en aquellas materias que, de conformidad con el art. 9.1 CC estn regidas por la ley personal del interesado (capacidad, rgimen econmico matrimonial y sucesiones), el punto de conexin que establezca el legislador para determinar cul es la ley personal adquiere una gran importancia para la adecuada regulacin de estos supuestos. Segn el art. 14.1 CC la sujecin al Derecho civil comn o al especial o foral se determina por la vecindad civil. Nocin que posee un doble alcance puesto que expresa tanto la vinculacin de la persona con uno de los derechos civiles vigentes en el territorio nacional como la dependencia personal respecto de una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta dentro del territorio donde exista un determinado Derecho civil, foral o especial. La vecindad civil constituye una nocin jurdica y no meramente fctica. Ello requiere que el legislador establezca un rgimen legal de adquisicin conservacin y perdida, contenido en los arts. 14 y 15 CC. 3. LOS CONFLICTOS INTERNOS: LA NUEVA DIMENSIN DEL DERECHO AUTONMICO. Epgrafe excluido.

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TEMA 4. LA REGULACIN POR EL DIPr. DE LAS SITUACIONES DE TRFICO EXTERNO.

I.- INTRODUCCIN.
1.- AUTONOMA DE LAS TCNICAS NORMATIVAS DE REGULACIN. Para regular los supuestos de trfico jurdico externo, el DIPr emplea tcnicas normativas propias. Pues, si bien la estructura de sus normas es en principio la misma que en otros sectores del Derecho (un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica), estos dos elementos, y en particular el segundo, presentan aspectos especficos. Supuestos de hecho: Los supuestos de hecho regulados por las normas del DIPr son muy amplios y se definen mediante categoras jurdicas muy generales. De tal modo, para encuadrar en uno de ellos la concreta cuestin jurdica que se suscita, el intrprete debe realizar una operacin inicial de calificacin de dicha cuestin. (Ej. una donacin de los bienes del patrimonio de una persona a favor de sus hijos, imputndola a la herencia: cuestin sucesoria del art 9.8 CC o donacin del 10.7?) Consecuencia jurdica: En otros sectores del Derecho, la consecuencia jurdica (una facultad, un mandato o una prohibicin) se contiene en la propia norma, junto al supuesto que regula; lo que entraa una regulacin directa de la materia. En cambio, en ciertas normas del DIPr (normas de conflicto multilaterales, p. ej.) la consecuencia jurdica ha de obtenerse mediante la remisin a un determinado ordenamiento, el propio o uno extranjero, esto es, de forma indirecta, al separar el supuesto y la consecuencia jurdica. Esa remisin a un ordenamiento en su conjunto exigir ulteriormente, que dentro de ste se concrete la respuesta jurdica que ste ofrece a la especfica cuestin suscitada. Ejemplo de norma de DIPr: art. 9.8 CC: La sucesin por causa de muerte se regir por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento. Si el causante es de nacionalidad francesa, esta norma de conflicto multilateral remite al Derecho francs y la respuesta jurdica a la cuestin planteada respecto a su sucesin habr de concretarse segn el Cdigo Civil francs. 2.- PLURALIDAD DE LAS TCNICAS NORMATIVAS DE REGULACIN.

A) La pluralidad de tcnicas.
Si el legislador utiliza para otros sectores del Derecho una tcnica comn, la de las normas materiales directas (que contienen el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica), respecto al DIPr puede emplear una pluralidad de tcnicas normativas para regular los supuestos de trfico externo en atencin a los distintos problemas que suscitan (nacionalidad, competencia judicial, derecho aplicable, etc.). De manera que existe un pluralismo de las normas reguladoras, cada una con una estructura propia, que constituye uno de los rasgos caractersticos de esta disciplina. Lo cual es consecuencia de:

a) Un legado histrico, dado que en cada perodo de la evolucin del DIPr han surgido
nuevas tcnicas normativas, no solo por exigencias de los supuestos regulados sino tambin por los cambios producidos tanto en las concepciones de la ciencia jurdica como en las funciones del Estado. As, del s. XIII hasta mediados del XIX la tcnica
dominante es la unilateral, a partir del siglo XIX domina la tcnica multilateral, pasando con

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el Estado social a estar guiada por la bsqueda de un resultado material a travs del empleo de las normas materiales imperativas.

b) Si el legislador utiliza tcnicas distintas para regular los supuestos de trfico jurdico
externo y, en correspondencia, normas diferentes, el empleo de una tcnica u otra est presidido por los objetivos que persigue, los valores jurdicos que trata de realizar y los intereses presentes en el concreto supuesto que ha de regular. de DIPr para regular un particular sector de problemas, de manera que dicha tcnica es la que configura la mayora de las normas en dicho sector. As, respecto nacionalidad, extranjera o la competencia judicial, la tcnica de regulacin es unilateral, dado que la consecuencia jurdica se obtiene en el propio ordenamiento espaol. En cambio, en el sector del derecho aplicable, las normas de DIPr contenidas en los arts. 8 a 16 CC estn configuradas de manera completa. Esto es, segn la tcnica de localizacin multilateral, y esta tcnica es la predominante, aunque con alguna excepcin.

c) Una determinada tcnica de regulacin, es la predominante en cada sistema estatal

B) Relatividad del pluralismo de tcnicas de regulacin.


La pluralidad de tcnicas de regulacin en un sistema de DIPr slo es relativa, pues una concreta tcnica puede ser la dominante e informar la mayora de las normas de un sector de problemas. Pero hay que tener en cuenta que esta relatividad se intensifica en atencin a otros dos datos: 1. Si bien han surgido distintas tcnicas de regulacin, en realidad todas se caracterizan por seguir una u otra de dos orientaciones generales: Ciertas tcnicas estn orientadas hacia la localizacin espacial de los supuestos de trfico externo en el ordenamiento ms prximo a cada supuesto: bien exclusivamente en el propio (tcnica de localizacin unilateral) bien indistintamente en ste o en un ordenamiento extranjero (tcnica de localizacin multilateral)

Otras tcnicas, aun partiendo de un componente espacial, estn orientadas a la consecucin de un resultado material, en atencin al objetivo o valor jurdico que inspira un concreto sector del Derecho interno. 2. En los cinco sectores de problemas que caracterizan el contenido del DIPr, las tcnicas de regulacin de los supuestos de trfico externo no son las mismas en atencin a las exigencias especficas de cada sector. En la competencia judicial internacional, se emplea la tcnica unilateral si se trata de normas de fuente estatal. tambin se emplea la tcnica unilateral en: nacionalidad, extranjera y reconocimiento y ejecucin de decisiones. En el sector del Derecho aplicable el legislador emplea diversas tcnicas de regulacin, en atencin a distintos objetivos de poltica legislativa; si bien el sistema espaol de DIPr, al igual que otros sistemas europeos, emplea predominantemente la tcnica de localizacin mediante normas de conflicto multilaterales.

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II.- LAS NORMAS ORIENTADAS A LA LOCALIZACIN ESPACIAL.


1.- LAS NORMAS DE CONFLICTO UNILATERALES.

A) Caracterizacin general.
Estas normas responden a la tcnica de regulacin dominante en el perodo estatutario (ss.XIV a XIX), donde el problema del DIPr se resolva examinando una concreta ley, para determinar su mbito de aplicacin en el espacio en atencin al carcter personal o real de su contenido. De manera que las normas unilaterales son normas de extensin que fijan el mbito de aplicacin del propio ordenamiento o de concretos preceptos del mismo en el espacio. Respecto al Derecho aplicable a las relaciones de trfico externo, una norma es unilateral si dispone que el propio ordenamiento o ciertas disposiciones de ste deben ser aplicadas para regular un supuesto de trfico externo, en atencin a una circunstancia, personal o territorial, presente en un supuesto, que lo vincula con la esfera de aqul. Ello supone extender el Derecho propio para la regulacin de supuestos conectados con varios ordenamientos. De igual modo, en el sector de la competencia judicial sus normas son unilaterales, pues establecen qu litigios o grupos de litigios, derivados del trfico externo, pueden conocer los Juzgados y Tribunales propios, en atencin a una circunstancia vinculada con el propio sistema, determinando as hasta dnde se extiende la funcin jurisdiccional de nuestros rganos judiciales.

La ley 24/1988 del mercado de valores es unilateral, dado que establece que las disposiciones de la presente ley sern de aplicacin a todos los valores cuya emisin, negociacin o comercializacin tenga lugar en el territorio nacional. En el sector de la competencia judicial son unilaterales las normas de la LOPJ, p. ej. el art. 22.2 En el orden civil los juzgados y Tribunales espaoles sern competentes, con carcter general, cuando el demandado tenga su domicilio en Espaa. En terminus generales, la estructura de este tipo de normas se configura en atencin a tres datos: - Un supuesto de hecho (ej. la operaciones de emisin, negociacin o comercializacin de valores). - Una o ms circunstancias de ndole personal o territorial (el punto de conexin) que indican la vinculacin del supuesto con el ordenamiento espaol (que en el territorio espaol se emitan, negocien o comercialicen los valores; que el demandado tenga su domicilio en Espaa). - Y en atencin a esta vinculacin, se llega a la consecuencia jurdica: el mandato de aplicacin del ordenamiento propio, en el primer ejemplo; o que nuestros Tribunales puedan conocer de un litigio, en el segundo. En el primer caso, la consecuencia es que las disposiciones de la presente ley sern de aplicacin... por el Juez espaol. En el segundo, que que los Juzgados y Tribunales espaoles son competentes

B) Modalidades.
Al establecer normas unilaterales el legislador toma en consideracin el propio ordenamiento en su conjunto o una concreta disposicin material, para establecer su aplicacin a supuestos que estn conectados con dos o ms ordenamientos. De esta manera, tales supuestos quedan as localizados en el propio ordenamiento, en atencin a circunstancias conectadas con la esfera personal o territorial del mismo. Pero en cuanto a la determinacin del Derecho aplicable, las normas unilaterales pueden presentar varias modalidades:

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a)

Las normas de competencia judicial internacional son unilaterales por determinar nicamente cundo los Juzgados y Tribunales espaoles pueden conocer de un litigio derivado de una relacin de trfico externo. Y la competencia judicial se extiende, al margen de la voluntad de las partes, slo a aquellos litigios conectados con la esfera personal o espacial de nuestro ordenamiento, en atencin a ciertas circunstancias o foros de competencia judicial (ej., que el hijo, en un litigio de filiacin, sea espaol o resida habitualmente en Espaa). Slo los litigios que presentan dicha conexin quedan comprendidos en el mbito de la jurisdiccin de nuestros Juzgados y Tribunales.

b)

Las normas sobre la nacionalidad espaola son unilaterales por regular nicamente la nacionalidad propia. Pero contienen los presupuestos o requisitos materiales a los que el legislador espaol subordina la atribucin, adquisicin, prdida o recuperacin de dicha nacionalidad, constituidos por hechos, actos o relaciones jurdicas. En las de extranjera, son unilaterales por establecer los derechos que los extranjeros pueden gozar en Espaa y los requisitos a los que se subordina ese disfrute. Al igual que respecto a la eficacia de una sentencia extranjera en Espaa, pues la norma unilateral tambin contiene los requisitos o condiciones que debe cumplir esa resolucin para ser reconocida y ejecutada en nuestro pas.

2.- LAS NORMAS DE CONFLICTO MULTILATERALES.

A) Caracterizacin general.
Esta tcnica se inicia a mediados del s. XIX por Savigny, de donde pasa a los Cdigos y a los Tratados internacionales. Para su caracterizacin han de tenerse en cuenta tres rasgos generales de su estructura: 1. A diferencia de las normas de conflicto unilaterales, en las multilaterales no se determina cul es el mbito de aplicacin espacial del ordenamiento del foro o de una concreta ley, sino que se parte de las relaciones jurdicas para establecer el ordenamiento con el que stas tienen mayor proximidad. De tal manera, el supuesto de hecho de estas normas se define mediante grandes categoras jurdicas de relaciones (las sucesiones en el art. 9.8 CC, la propiedad, posesin y dems derechos sobre bienes inmuebles en el art. 10.1) o bien mediante referencia a instituciones concretas (adopcin, tutela). Por partir de relaciones jurdicas de trfico externo en general (y no en atencin a alguna circunstancia que las conecte con el Derecho propio, como en el caso de las normas unilaterales) ello permite que la norma designe como aplicable el ordenamiento del foro o cualquier ordenamiento extranjero, segn que el punto de conexin conduzca a uno u otro. De ah el carcter multilateral de estas normas de conflicto. 2. Para determinar el ordenamiento aplicable, la norma de conflicto multilateral toma en consideracin una circunstancia, personal o territorial, de la categora de relaciones jurdicas que regula y que a juicio del legislador constituye el elemento de sta. Y en atencin a la circunstancia elegida por el legislador (punto de conexin) el supuesto queda localizado espacialmente en el mbito de un concreto ordenamiento (el que posee mayor proximidad con dicho supuesto), que ser el aplicable. Por tanto es la conexin elegida por el legislador, en atencin a la concreta materia que regula, la que conduce a la consecuencia jurdica prevista en la norma. Ejemplo: en sucesiones, el legislador espaol elige en el art. 9.8 CC como circunstancia esencial para la localizacin de esta materia, la nacionalidad del causante. O respecto

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a los derechos sobre bienes inmuebles, el 10.1 CC elige la situacin del bien como punto de conexin. 3. La consecuencia jurdica de la norma de conflicto multilateral consiste en el mandato de aplicar un determinado ordenamiento, el propio o uno extranjero. De lo que resulta que, la regulacin sustantiva de los derechos y deberes de las partes no est contenida en la propia norma, sino que se obtiene de forma indirecta, mediante la designacin del ordenamiento que ha de aplicar el juez. Una vez designado el ordenamiento aplicable, habr que establecer qu concretas normas, dentro del mismo, dan respuesta jurdica a la cuestin suscitada. Ejemplo: si la norma indica que las sucesiones se regirn por la ley nacional del causante, y se trata de un ingls que fallece dejando bienes en Espaa, para determinar los derechos de los herederos el juez espaol aplicar el ordenamiento ingls, siendo necesaria la ulterior determinacin de las concretas normas de ese ordenamiento aplicables al caso concreto.

B) Los puntos de conexin en las normas de conflicto multilaterales


En las normas de conflicto multilaterales son los puntos de conexin los que determinan la consecuencia jurdica para un supuesto de trfico jurdico externo: la designacin del ordenamiento que el Juez ha de aplicar. Los puntos de conexin estn constituidos por circunstancias propias y caractersticas de dicho supuesto. Tales circunstancias expresan un vnculo de proximidad entre dicho supuesto y la esfera de un determinado ordenamiento. a) En cuanto a la clasificacin: Si los puntos de conexin se refieren al sujeto de una relacin, tendrn carcter subjetivo (la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual de una persona). Cuando se refieran a otros elementos o circunstancias de la relacin, sern criterios objetivos (el lugar de situacin de un bien, lugar donde se otorg testamento, lugar celebracin contrato, etc.). Para identificar en la norma el punto de conexin debe estarse al ordenamiento que designa como aplicable e inducirlo de esa referencia. Por ejemplo, si designa la ley nacional del causante, el punto de conexin es la nacionalidad de ste. b) Respecto a su carcter los puntos de conexin pueden ser: cerrados, por tratarse de una circunstancia que slo precisa de su concrecin: de hecho (ej.: situacin de un inmueble) jurdica (nacionalidad, domicilio) para poder ser individualizada. abiertos, en atencin a las nociones que los definen. Debern ser individualizados por el Juez o los operadores jurdicos atendiendo al conjunto de las circunstancias de cada caso. Ej. cuando el legislador, en lugar de utilizar la nacionalidad de una persona, elige su residencia habitual. El recurso a estos criterios abiertos expresa la intencin de establecer una reglamentacin flexible y de marcado carcter judicial, pues legislador deja al Juez que precise en cada caso tales criterios. c) Segn las posibilidades de su modificacin en el tiempo, cabe distinguir puntos de conexin: mutables (ej. residencia habitual, domicilio, nacionalidad). Por poder cambiar con el tiempo, suscitan dos problemas:

Precisar el momento temporal en que deben ser apreciados (lo har el


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legislador al establecer la norma de DIPr salvo que, por no hacerlo, permita que sean apreciados en dos momentos distintos). Determinar (tambin por el legislador) cules son las consecuencias jurdicas de la mutacin de la conexin sobre los derechos de las partes y el ordenamiento aplicable.

inmutables (ej. lugar de situacin bien inmueble o lugar celebracin de un contrato) d) En relacin con el nmero de puntos de conexin las normas son: simples: si contienen un nico criterio

con conexin mltiple: si contienen varios criterios o puntos de conexin.


En este caso habr que precisar adems cul es la relacin entre los diversos puntos de conexin de la norma; a cuyo fin se han distinguido tres relaciones bsicas: Las conexiones son jerarquizadas: cuando el legislador, al establecer varias conexiones en una norma de conflicto multilateral, determina que las posteriores a la primera estn subordinadas respecto a sta. Slo cuando la anterior no sea aplicable lo ser la posterior. La primera es conexin principal y las subsiguientes, subsidiarias. Consecuencia: cuando la conexin principal es aplicable, habr de estarse al ordenamiento que designa, impidiendo recurrir a las restantes. (Ej. art 9.2 CC, para determinar la ley aplicable a los efectos del matrimonio. La conexin principal es la ley personal comn de los cnyuges al tiempo de contraerlo. La segunda slo opera en defecto de ley personal comn. Y cuando tampoco exista sta, se estar a la conexin siguiente, y si sta tampoco existe, se aplicar la ley del lugar de celebracin del matrimonio). La jerarquizacin de conexiones, sin embargo, puede venir determinada no por su concrecin en una norma, sino por el resultado que ofrece el Derecho que designan. (Ej. art. 9.7 CC [actualmente, arts 4 a 6 del Convenio de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a los alimentos]. El dato condicionante para recurrir a las conexiones posteriores a la primera nacionalidad comn- es que el acreedor no pueda obtener alimentos segn la ley designada en primer lugar). En tal caso se habla de conexiones sucesivas o en cascada, dado que las posteriores no operan porque la primera no exista en el caso considerado, sino en atencin a que la ley designada no atribuye un determinado efecto querido por el legislador (la obtencin de alimentos), que es lo que determina que puedan operar las otras conexiones. Conexiones alternativas: cuando se hallan en una relacin de igualdad, y cualquiera de ellas puede operar para la designacin del Derecho aplicable. Por no existir una conexin principal, cabe invocar una u otra de las conexiones contenidas en la norma, lo que facilita a la parte ms dbil en una relacin que pueda ver satisfecha su pretensin por uno de los ordenamientos que se designan, o que un negocio sea vlido si uno de ellos as lo designa, pese a que la respuesta de otros sea diferente. (Ej. art 9.4 CC permitira que el hijo reclamase la filiacin tanto segn su ley nacional al momento del nacimiento, como segn la ley de su residencia habitual [favor filii]). Conexiones cumulativas: cuando dos conexiones han de operar al

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mismo tiempo, y designan la aplicacin simultnea de dos ordenamientos al supuesto regulado. Ello obedece a que legislador quiere hacer ms restrictiva la respuesta a una pretensin; o quiere evitar situaciones claudicantes (respuestas vlidas conforme a un ordenamiento y no vlidas conforme a otro). Ej. cuando una norma de conflicto multilateral dispone que el divorcio slo pueda ser declarado si la causa de disolucin que se invoca es admitida por los ordenamientos de uno y otro cnyuge.

III. LAS NORMAS ORIENTADAS A LA CONSECUCIN DE UN RESULTADO MATERIAL


1.- NORMAS DE CONFLICTO DE FINALIDAD MATERIAL. Son normas similares a las normas de conflicto unilaterales o multilaterales en cuanto a su estructura y funcionamiento. Pero en ellas existe un elemento esencial que las diferencia de las normas que slo persiguen la localizacin de un supuesto de trfico externo en aquel ordenamiento con el que tienen una mayor proximidad, puesto que mediante la designacin del Derecho aplicable, el legislador persigue la consecucin de un concreto resultado material. Lo que caracteriza a esta clase de normas es la finalidad del legislador de asegurar que un objetivo o un valor jurdico del Derecho material interno se alcance tambin en los supuestos de trfico externo. Por tanto, la finalidad de lograr un concreto resultado material en dichos supuestos preside la designacin del Derecho aplicable. a) En las normas unilaterales, la finalidad material se expresa mediante la referencia que el legislador hace en la norma a una regulacin sustantiva de su propio ordenamiento (una prohibicin, un permiso, un mandato) para extender luego el mbito de aplicacin espacial de esa regulacin a supuestos conectados con sistemas jurdicos extranjeros. Algunos autores la califican como normas materiales con expresa determinacin de su esfera de aplicacin espacial, o normas de extensin con finalidad material. Ej. art. 733 CC: No ser vlido en Espaa el testamento mancomunado, prohibido por el art. 669, que los espaoles otorguen en pas extranjero aunque lo autoricen las leyes de la Nacin donde se hubiese otorgado. El contenido sustantivo de la regulacin es la prohibicin de testar en forma mancomunada que establece el art. 669; pero es el art. 733 el que extiende esa prohibicin a los supuestos de trfico externo, para lograr que respecto a los espaoles (con vecindad civil de Derecho comn), dicha prohibicin tenga un mbito de aplicacin espacial ms amplio. b) En las normas de conflicto multilaterales, la finalidad material se expresa mediante conexiones alternativas o sucesivas, al servicio de un objetivo del Derecho material (favor matrimonii, favor filii, favor creditoris, etc.) . En el caso de las conexiones alternativas, es posible que el legislador permita a una de las partes la persona necesitada de proteccin-, que elija la ley ms favorable, o establezca que sea el juez quien pueda determinar la ley ms favorable en atencin a un concreto resultado material cuando se enuncian varias conexiones alternativas. Ej. Si legislador persigue el favor matrimonii, establecer que el matrimonio es vlido en cuanto a la forma de su celebracin si se contrae bien conforme a la ley local o a la ley personal de cualquiera de los contrayentes, como se establece para el matrimonio de los extranjeros en Espaa en el art. 50 CC.

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En el caso de las conexiones sucesivas, ya se ha hecho referencia a los arts 4 a 6 del Convenio de La Haya de 1973, para lograr el favor creditoris se establecen varias conexiones (residencia habitual del acreedor, nacionalidad comn, autoridad competente) que se aplican sucesivamente si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor segn la ley designada por la primera y la posterior. Es el resultado material que se pretende el que preside la determinacin de la ley aplicable con carcter sucesivo. 2.-LAS NORMAS MATERIALES IMPERATIVAS PARA EL TRFICO EXTERNO. A) Caracterizacin general Segn la calificacin de Savigny, son normas de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria. Esto es, normas imperativas segn expresin del art. 6.3 CC. Lo que supone:

1. Que han de ser aplicadas por el Juez, no slo a supuestos internos, sino a los de
trfico externo, para asegurar tanto la consecucin de ciertos objetivos del ordenamiento como que ste tenga coherencia valorativa.

2. Que son los objetivos presentes en estas normas materiales los que determinan que
tengan un mbito de aplicacin en el espacio que permita la consecucin de esos objetivos.
En el perodo estatutario, la venta de trigo a otra comunidad prevista en un contrato no poda ser ejecutada si el legislador, ante una situacin de caresta del producto prohiba su exportacin para salvaguardar los intereses generales de la propia comunidad.

Lo caracterstico de estas normas de DIPr es una concreta regulacin material (prohibicin o mandato) a la que se asigna un determinado mbito de aplicacin espacial, en atencin a un objetivo de proteccin de una de las partes en una relacin o de defensa de un inters general. Para la consecucin de ese objetivo, la consecuencia jurdica es la aplicacin imperativa de la regulacin material que establece, aunque dichas relaciones o situaciones puedan estar regidas, en otros aspectos, por un ordenamiento distinto. B) Normas de proteccin y normas de direccin . Las normas materiales imperativas para supuestos de trfico externo (tambin llamadas normas de aplicacin necesaria), pueden dictarse con dos finalidades diferentes: Normas materiales imperativas de proteccin: Respecto a las relaciones de ciertas personas, para proteger los intereses de una de las partes dada la desigualdad de su posicin jurdica. Normas materiales imperativas de direccin: Con una finalidad ms general, para salvaguardar ciertos bienes jurdicos o intereses generales del Estado, externos al contenido de las relaciones privadas aunque incidan sobre ellas. Las normas de proteccin han surgido en el mbito del Derecho de familia, para la proteccin de la infancia abandonada. Ms tarde se han dictado en atencin a la parte ms dbil en una relacin de trabajo, y en las ltimas dcadas para la proteccin del consumidor. Ejemplo: arts. 5 y 6 del Reglamento CE Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, establece, respecto de los contratos celebrados por consumidores y los contratos individuales de trabajo, que si las partes han elegido la ley aplicable al contrato, esta eleccin no podr producir el resultado de privar al consumidor o al

a)

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b)

trabajador de la proteccin que le aseguren las disposiciones imperativas del pas cuya ley sera aplicable en defecto de eleccin. Las normas de direccin estn destinadas a ordenar aspectos concretos de la vida social y econmica de un Estado, para salvaguardar ciertos bienes jurdicos o intereses generales (ej. en Espaa, la libre concurrencia en el mercado de las empresas, normas de defensa de la competencia, normas sobre el control de cambios, sobre condiciones mnimas de trabajo y trfico ilcito de trabajadores, normas sobre exportacin de obras de arte pertenecientes al patrimonio cultural, etc.). Son, pues, normas de carcter unilateral, pues extienden la regulacin material del ordenamiento espaol a supuestos de trfico externo conectados con ste. P. ej. en el caso de actos de competencia desleal realizados en el extranjero que puedan producir efectos substanciales en el mercado espaol. Y aunque sean normas externas a las relaciones entre particulares, la finalidad general determina que se apliquen imperativamente y, por tanto, puedan afectar a dichas relaciones. Todos los Estados han dictado normas materiales imperativas para el trfico externo. Por ello el art. 9 del Reglamento (CE) Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales no slo ha previsto la aplicacin por el Juez de las normas imperativas del ordenamiento del foro, sino tambin, bajo ciertas condiciones, que pueda dar efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro pas con las que el contrato tenga un vnculo estrecho. Lo que supone el respeto, no slo de los intereses generales propios, sino tambin de los de otros Estados si son compatibles con los primeros.

3.- LAS NORMAS MATERIALES ESPECIALES PARA EL TRFICO EXTERNO. A) Caracterizacin general. Las normas materiales ad hoc o especiales, de un lado, contienen en su supuesto de hecho una concreta regulacin material que, en atencin a la extranjera del supuesto regulado, es distinta a la establecida en el propio ordenamiento para un supuesto similar de trfico interno. De otro lado, la consecuencia jurdica radica en la aplicacin de dicha regulacin cuando se trate de los supuestos de trfico externo definidos en la norma. Ej. la norma estatal que determina un plazo de prescripcin de las reclamaciones por transporte, que es ms amplio si se trata del transporte entre dos Estados que el previsto para el transporte puramente interno. B) Normas materiales especiales de fuente interna e internacional . El legislador estatal puede establecer normas de DIPr. de este tipo, aunque su nmero sea escaso en los sistemas nacionales, al igual que pueden ser desarrolladas por la jurisprudencia para supuestos concretos en atencin a la internacionalidad del mismo. Sin embargo, la mayor parte de estas normas estn incluidas en tratados internacionales, especialmente en el mbito del Derecho mercantil. El tratado internacional puede disponer que los Estados parte integren la regulacin material que contienen en su ordenamiento, para que las respuestas jurdicas sean las mismas de un Estado a otro. Pero es ms frecuente que se limiten a determinar la aplicacin del tratado en las relaciones entre los estados contratantes. En este caso, la normativa convencional internacional comprender: de un lado: la regulacin material para un concreto mbito de las relaciones comerciales de otro lado: una clusula de aplicabilidad del tratado, por la que se establece la aplicacin de ste a los supuestos de trfico externo.

Ejemplo: Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de

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mercaderas, regula la formacin del contrato y los derechos y deberes de las partes en la compraventa internacional. El art. 1 indica que esa regulacin es aplicable entre partes que tengan su establecimiento en Estados diferentes. En los convenios conteniendo normas materiales especiales en el mbito del transporte martimo, areo y terrestre, su aplicacin se subordina a que el transporte tenga su origen y destino en Estados distintos. IV.- ASPECTOS GENERALES DE LA REGULACIN DEL TRFICO EXTERNO POR EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. (MATERIA EXCLUIDA)

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TEMA 5. EL PROCESO DE APLICACIN DE LAS NORMAS DE DIP

I. INTRODUCCIN
1.LOS PRESUPUESTOS GENERALES Dado que las relaciones establecidas por los particulares en el extranjero no son menos relevantes jurdicamente para el Estado que las relaciones internas, cada legislador estatal establece normas de DIPr para regular los supuestos de trfico externo. Pero una vez establecidas, la aplicacin de las normas a los supuestos concretos puede dar lugar a diferentes problemas jurdicos especficos de esta materia. Problemas que tambin requieren soluciones por parte del legislador estatal mediante las que pueden denominarse normas de aplicacin del sistema de DIPr, en contraposicin a las primeras, las normas reguladoras del trfico externo. La distincin entre unas normas y otras puede observarse en el Cap. IV del Tt. preliminar del CC: los arts. 8 al 11 contienen normas reguladoras que ofrecen respuesta a los diferentes sectores de la vida privada internacional; el art. 12, en cambio, contiene las normas de aplicacin de las anteriores. Para el examen de los problemas de aplicacin de las normas de DIPr es preciso partir de tres supuestos generales: (1) conocer el rgano ante el que se debe suscitar una cuestin de trfico externo; (2) el sistema de DIPr que ha de ser aplicado por el encargado de resolver la cuestin; y (3) la eficacia general de las normas de dicho sistema. 2.EL PROCESO DE APLICACIN Y SUS PROBLEMAS Una vez conocido cul es el juez o autoridad estatal competente y cul es el sistema de DIPr aplicable, para obtener una respuesta a la cuestin planteada la primera tarea del operador jurdico es la de encuadrar dicha cuestin en el marco de una de las normas reguladoras de DIPr, lo que conduce a seleccionar o individualizar, dentro de las distintas normas reguladoras que integran el sistema, la que deba darnos la respuesta a la cuestin de trfico externo planteada. Esta cuestin exige llevar a cabo varias operaciones de interpretacin: Precisar el mbito material de la norma. Determinar su mbito espacial de aplicacin, y Su mbito de aplicacin temporal.

A partir de aqu, el proceso de aplicacin de la norma reguladora puede adquirir mayor complejidad, puesto que el DIPr utiliza diversos tipos o clases de normas para regular el trfico externo, las directas y las indirectas. De tal modo que, ciertos problemas de aplicacin son comunes a estas dos clases de normas, mientras que otros son especficos de las normas de conflicto multilaterales.

II- LOS RGANOS A QUIENES CORRESPONDE APLICAR EL DIPr.


1. INTRODUCCIN. En trminos generales, la aplicacin de una norma presupone la intervencin de ciertos operadores jurdicos, a quienes corresponde interpretarla y, en ltima instancia dar una respuesta a la cuestin planteada. Para el art. 1.7 del CC esta tarea incumbe en primer lugar a los jueces y tribunales en el ejercicio de su funcin jurisdiccional; pero, el prr. 1 del art. 12.6 alude a la aplicacin no slo por los tribunales, sino tambin por las autoridades espaolas. En el primer caso estamos ante la llamada "aplicacin judicial" y en el segundo ante una "aplicacin extrajudicial". De otra parte, la aplicacin del DIPr no se agota con la intervencin de los juzgados y

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tribunales ni de otras autoridades del Estado. En la prctica diaria, los particulares necesitan saber la respuesta a una cuestin de DIPr (p. ej. para concertar un contrato con una empresa extranjera o para hacer frente a una reclamacin derivada del mismo). Para ello es necesaria una aplicacin simplemente prospectiva de las normas reguladoras del trfico externo. A ello cabe agregar otro supuesto: cuando los particulares someten la decisin de una controversia jurdica a un rbitro. De manera que en un mbito no estatal, el del arbitraje privado internacional, tambin pueden suscitarse problemas de aplicacin de las normas de DIPr. 2. APLICACIN POR LOS JUECES Y AUTORIDADES ESTATALES A) La aplicacin judicial de las normas Las decisiones de los Juzgados y Tribunales, y en particular la jurisprudencia del Tribunal Supremo constituyen uno de los cauces de autointegracin del DIPr (art. 1.6 CC). Pero el proceso no solo ha servido para que los Jueces elaboren nuevas soluciones a los problemas de trfico externo, sino que tambin han surgido en l la mayor parte de los problemas de aplicacin de las normas de DIPr, recibiendo concretas soluciones judiciales. En la aplicacin judicial del DIPr los rganos ms relevantes son, sin duda, los Juzgados y Tribunales del orden civil, as como los del orden laboral, pues ante ellos se suscitan la mayor parte de los litigios derivados del trfico externo, litigios en los cuales puede suscitarse una cuestin de trfico externo a ttulo principal o como cuestin incidental. De otra parte, la aplicacin del DIPr por rganos judiciales tambin puede tener lugar al margen del proceso. Esto es, dentro del mbito de la llamada jurisdiccin voluntaria, en la que la intervencin judicial se concreta no en la tutela de un derecho, sino en simples autorizaciones, aprobaciones u homologaciones de ciertos actos o negocios jurdicos de Derecho privado. En el orden penal, la aplicacin de las normas de DIPr por el Juez espaol puede suscitarse tanto si se cuestiona su competencia judicial internacional como si es preciso determinar cul es el mbito de la ley penal espaola en el espacio. Pero tambin puede plantearse con el carcter de cuestin prejudicial de Derecho civil, determinante del fallo. En el orden contencioso-administrativo, ciertos problemas de extranjera pueden constituir el objeto principal del recurso, como es el caso, p. ej. de la impugnacin de la resolucin por la que se expulsa a un extranjero del territorio nacional. En los restantes supuestos, sin embargo, la cuestin del DIPr. slo posee un carcter incidental, como presupuesto para revolver una determinada pretensin. La eventual intervencin del TC en supuestos de trfico externo posee unas caractersticas particulares, puesto que su jurisdiccin tiene un mbito limitado y especfico, el de las cuestiones de constitucionalidad. No obstante, por el cauce del recurso de amparo, en el que se determina si ha existido una violacin de los derechos y libertades a que se refiere el art. 53 CE, s pueden estar presentes, aunque de forma indirecta, problemas de DIPr. En particular, los vinculados con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE B) Aplicacin extrajudicial de las normas La aplicacin extrajudicial de las normas de DIPr posee una gran importancia en la prctica diaria, especialmente en el mbito de la nacionalidad y en el de la extranjera. En el primero cabe destacar la intervencin del Ministerio de Justicia respecto de la adquisicin o la recuperacin de la nacionalidad espaola, y otro tanto cabe afirmar en los supuestos de prdida. En el segundo, son autoridades administrativas las que intervienen en materia de entrada, residencia, expulsin de extranjeros del territorio nacional, as como en el

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rgimen de autorizaciones para el ejercicio por los extranjeros de actividades laborales o profesionales en Espaa. De otra parte, ciertas normas de DIPr tienen como destinatarios a autoridades administrativas. P.ej. el art. 91 del Reglamento del Registro Civil, respecto a la actuacin del Encargado en las cuestiones relativas al estado de la persona; el art. 36 del Reglamento Hipotecario en relacin con la actuacin del Encargado del Registro de la Propiedad; o el encargado del Registro Mercantil, especialmente en el mbito del Derecho de sociedades; y cabe agregar el Reglamento del Notariado en relacin a la intervencin del Notario en el otorgamiento de un acto por un extranjero, etc. 3. APLICACIN SIN INTERVENCIN DE UNA AUTORIDAD ESTATAL Puede hablarse, en sentido amplio, de un caso de aplicacin del DIPr por los propios particulares (o sus consejeros jurdicos) con una finalidad meramente prospectiva, es decir, para conocer cul es la respuesta jurdica que ofrecen uno o ms sistemas estatales de DIPr a una concreta situacin de la vida privada internacional en orden a la conducta posterior de los interesados. a) En la aplicacin prospectiva del DIPr el anlisis del problema en cuestin tiene, al menos, tres fases: 1. Determinar la jurisdiccin o jurisdicciones estatales que, segn las respectivas normas de competencia judicial internacional, pueden conocer sobre la posible controversia entre las partes, o juzgar sobre la validez del acto o negocio jurdico. Lo que entraa un anlisis del problema de DIPr a partir de ciertos foros hipotticos, determinados en atencin a las concretas circunstancias del caso. 2. Conocidos los tribunales competentes, podr determinarse cul es el sistema estatal de DIPr que aplicar cada uno de ellos; que no es otro que el propio ordenamiento del Tribunal. Y, en atencin a lo dispuesto en las normas reguladoras de uno y otro sistema podremos conocer, como paso ulterior, cul es el Derecho material que declaran aplicable y su concreto contenido en la materia objeto del problema. 3. Finalmente, si el anlisis ha conducido a la competencia de un tribunal extranjero, slo resta por determinar cules son en aquel Estado las vas ms apropiadas para la ejecucin de la sentencia que puede dictarse o, si se ha de ejecutarse en Espaa, cules son las condiciones o presupuestos a los que el ordenamiento espaol subordina dicha ejecucin. b) En la aplicacin prospectiva del DIPr pueden intervenir consideraciones adicionales basadas en el anlisis econmico del Derecho o en la simple oportunidad. As, si se determina la competencia tanto de un Tribunal extranjero como la de un Tribunal espaol, sera relevante ponderar el coste de transaccin que implica litigar ante uno u otro, y la facilidad para la ejecucin de la sentencia all donde se desea llevarla a cabo.

III. EL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO APLICABLE


1.LA SOLUCIN GENERAL La reglamentacin del trfico jurdico externo se lleva a cabo por los legisladores estatales, cada uno de los cuales establece su propio sistema de DIPr. De suerte que en la actual Comunidad internacional donde coexisten ms de 160 Estados, el presupuesto inicial es la existencia de una pluralidad de sistemas estatales de DIPr, cuya comn finalidad es la de regular el trfico jurdico externo.

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Si ante el juez de un determinado Estado se suscita una cuestin jurdica de trfico externo, cabra plantearse cul es el sistema de DIPr que se ha de aplicar. Pero, si se tienen en cuenta los principios de exclusividad y plenitud del ordenamiento estatal, la respuesta es que el Juez debe aplicar el sistema de DIPr del foro, las normas de su propio ordenamiento estatal. As, por ejemplo, si ante juez espaol se suscita la cuestin de determinar la validez en cuanto a la forma del matrimonio formado por un espaol y una francesa en Marruecos, pese a la vinculacin del supuesto con otros dos Estados, deber aplicar para resolver la cuestin, exclusivamente, las normas del sistema de DIPr espaol (arts. 49 y 50 CC). 2.ALCANCE DE LA EXCLUSIVIDAD Si el Juez slo ha de aplicar las normas del propio sistema de DIPr, esta solucin supone, expresada en sentido negativo, que debe prescindir enteramente para la solucin del caso de las normas reguladoras del trfico externo de otros sistemas estatales de DIPr.
Por ejemplo: Derechos en la sucesin de un espaol cuya herencia comprenda bienes muebles e inmuebles en Francia; en el sistema espaol, la norma establece que ha de estar a la ley nacional del causante, pero la ley francesa establece que se ha de estar a la ley de la situacin para los bienes inmuebles y, para los muebles, a la ley del ltimo domicilio del causante. El Juez espaol, conforme al postulado de la exclusividad, deber aplicar la primera de estas normas reguladoras, prescindiendo de la segunda.

Ahora bien, se debe tener presente que el postulado de la exclusividad, an operando con carcter absoluto en las restantes dimensiones del sistema estatal de DIPr, en la del derecho aplicable o "conflicto de leyes" puede ir acompaada de ciertas excepciones, pues el legislador puede determinar, por ejemplo, que una vez aplicada por el juez la propia norma de conflicto multilateral, si esta designa un ordenamiento extranjero, habr de tener en cuenta la ulterior remisin que llevan a cabo las normas de conflicto sobre la misma materia del sistema extranjero. Lo que puede conducir al llamado "reenvo de retorno en cuanto al derecho material aplicable al caso. Ejemplo: en el caso de la sucesin de un nacional francs con inmuebles en Espaa, el CC designa como aplicable el ordenamiento francs, pero en virtud de lo dispuesto en el art. 12.2 del CC, deber tener en cuenta lo dispuesto en la norma de conflicto francesa que somete los inmuebles a la ley de su situacin. De manera que si stos se encuentran en Espaa, el juez espaol en atencin a este reenvo de retorno, habr de aplicar al caso el derecho material espaol. Asimismo, la norma de conflicto del foro puede remitir al Derecho de un Estado en el que coexisten diferentes ordenamientos jurdicos. En tal supuesto, el concreto ordenamiento interno aplicable al caso se determinar segn la legislacin de dicho Estado, incluidas sus normas de DIPr, como dispone el art. 12.5 del CC. Y en otros sistemas estatales de DIPr la posible aplicacin de normas de conflicto de otro Estado an se ampla en atencin a la norma de aplicacin para resolver otro problema, la "cuestin previa".

IV- IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS REGULADORAS.


2. EL ART. 12.6 PRRAFO 1 DEL CC El art. 12.6 CC: la imperatividad de la norma de conflicto. Imperatividad: art. 12.6 Los Tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del derecho espaol. A) La solucin del sistema espaol del DIPr. Aunque este precepto slo establece un mandato para los Tribunales y autoridades al disponer que aplicarn de oficio las normas de conflictos del Derecho espaol, la exposicin de motivos del Decreto de 1974 de reforma del Ttulo Preliminar del CC ha

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sealado que el art. 12 pone de manifiesto el carcter de ius cogens de dichas normas, y de ah su aplicacin ex officio. As, al estar dirigido a todos los rganos estatales, dicho mandato opera tanto en la aplicacin judicial como en la extrajudicial de las normas reguladoras del trfico externo. El art. 12.6 hace referencia nicamente a las normas de conflicto. Ello es explicable dado que el problema de la imperatividad adquiere relevancia slo respecto a las normas de conflicto multilaterales, puesto que es la remisin a un ordenamiento extranjero en virtud de dichas normas la que las partes podran modificar sometindose al Derecho material del foro, caso de admitirse su carcter dispositivo. No obstante, no se pone en duda la imperatividad respecto a las normas directas. La imperatividad se predica en general, de la norma de conflicto espaola. Sin distinguir si la materia regulada por la norma posee un carcter imperativo (el estado civil de la persona, las relaciones de derecho de familia y la filiacin, por ejemplo) o, simplemente dispositivo (derecho patrimonial). Ello pone de relieve que la imperatividad de la norma tiene como finalidad esencial salvaguardar la regulacin del problema de trfico que ha establecido el legislador y no el carcter del sector del Derecho material a que se refiere la norma de conflicto. B) Justificacin y lmites de la imperatividad de la norma de conflicto La imperatividad de la norma de conflicto espaola se justifica por salvaguardar el carcter objetivo de la regulacin que el legislador ha establecido tras ponderar los intereses en presencia. Si se admitiera que las partes pueden someterse al Derecho material de la lex fori en lugar de estar al Derecho material extranjero designado por la norma de conflicto del foro, esta solucin favorece tanto el desarrollo del proceso como el inters de las partes, dado que excluye la prueba del derecho extranjero. Algunos autores han puesto de relieve que la imperatividad garantiza la igualdad en la aplicacin de la ley, pues lo dispuesto por el legislador en la norma de conflicto conduce a que en casos sustancialmente iguales se aplique por el Juez el mismo derecho material, lo que se quebrara con la sumisin por las partes a la lex fori en aquellos casos en que as lo estimaren conveniente los interesados. El carcter dispositivo de las normas de conflicto no garantiza una solucin justa del trfico externo sino slo aqulla que es ms conveniente a los interesados. Admitido esto, la imperatividad de las normas de DIPr slo puede tener un lmite en el proceso de aplicacin por el rgano estatal: que las circunstancias del litigio no permitan conocer que nos encontramos ante una situacin de trfico externo. Lo que constituye una cuestin de hecho pese a estar vinculada en su solucin a otra, de carcter jurdico: los poderes atribuidos al rgano estatal para poder determinar mediante actos de instruccin, los elementos relevantes del litigio o de la cuestin que le ha sido planteada. Para llevar a cabo esa labor de determinacin de los hechos en el proceso civil, la LEC de 1881 permita al Juez, antes del fallo, adoptar las diligencias para mejor proveer, no previstas en la LEC 2000 donde la prueba slo podr practicarse a instancia de parte o en virtud a una expresa disposicin legal que lo permita, si bien, en el juicio ordinario, antes de dictar sentencia podr acordar como diligencias finales la prctica de actuaciones de prueba. Existe pues una doble limitacin que puede comprometer la imperatividad de la norma de conflicto, pues no se ha tenido en cuenta que el Juez, tras examinar las actuaciones, puede

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llegar a la conviccin de que ciertos hechos relevantes a los fines de aplicar o no una norma de DIPr requieren ser acreditados; lo que puede ocurrir, al menos en dos supuestos: 1. Para poder estimar si se encuentra o no ante un supuesto de trfico externo. 2. Para concretar el punto de conexin o factor de localizacin de una norma de conflicto, cuando ste es de naturaleza fctica. Por ejemplo, en un litigio sobre sucesiones es preciso determinar con precisin la nacionalidad, espaola o extranjera, del causante, pues ello condiciona la aplicacin o no de la norma de conflicto del art. 9.8 CC.

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TEMA 6. PROBLEMAS DE APLICACIN DE LAS NORMAS DE DIPr. (I)

I.- DETERMINACIN DEL MBITO DE APLICACIN TEMPORAL DE LAS NORMAS DE DIPr.


Como en toda rama del Derecho, en el DIPr la accin del factor tiempo tiene una importancia bsica, y es que todo ordenamiento jurdico est sujeto a cambios, y por tanto, toda norma tiene lmites temporales. En el DIPr, estos cambios pueden producirse en cualquiera de los ordenamientos en presencia. De ah que en nuestra disciplina puedan surgir al menos dos problemas de Derecho transitorio: 1. 2. El cambio de las normas del Derecho internacional privado de la lex fori El cambio en el Derecho extranjero aplicable por la norma de conflicto del foro.

Otro problema que afecta al factor tiempo, es el llamado conflicto mvil, que consiste en fijar el momento en que opera la determinacin del factor de conexin cuando ste es variable (as, en el marco del art. 9.1. CC, si el interesado cambia de nacionalidad, o en el caso de un bien mueble si ste es desplazado al territorio de otro estado). 1.- SUCESIN EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL FORO Las normas del Derecho Internacional privado del foro, tanto las materiales como las de conflicto, estn sujetas a cambios, y por tanto pueden plantear problemas de Derecho transitorio. Al igual que cualquier otra norma de nuestro Derecho, este problema est afectado por la CE de 1978 y por las soluciones generales que el Ordenamiento Jurdico Espaol ofrece en esta materia. La CE tiene, segn reiterada Jurisprudencia, valor normativo inmediato. Ello implica la aplicabilidad directa de aquellos de sus preceptos que pueden calificarse de completos o perfectos, al mismo tiempo que fuerza a la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico a la luz de sus grandes principios inspiradores. Podra considerarse que, en cierto sentido, la misma promulgacin de la Constitucin supone un cambio normativo, por obra del interprete, en todas aquellas normas de nuestro ordenamiento que sean contrarias a ella y en particular a su art. 14 (principio de igualdad). Adems, el texto constitucional puede tener un dbil efecto retroactivo en relacin con las leyes, disposiciones, resoluciones o actos anteriores a ella y que no hubiesen agotado sus efectos con anterioridad a su promulgacin. Respecto a las soluciones de nuestro Derecho, tanto en cuanto a las normas de conflicto como a las normas materiales de DIPr, la doctrina y la Jurisprudencia espaolas se inclinan por su sometimiento a las normas generales transitorias del foro. Solucin que ha sido discutida, respecto de la norma de conflicto, durante casi un siglo, habindose defendido dos tesis diferentes: 1. La tesis de la retroactividad se ha defendido en torno a dos argumentos con los que se busca eludir el juego normal del Derecho transitorio del foro: de una parte, su carcter de normas sobre la competencia legislativa en que plasma un inters pblico del Estado; de otra, su carcter de normas formales, no aptas para crear derechos subjetivos de los particulares que deban ser respetados por el nuevo ordenamiento jurdico. 2. La tesis intermedia que propugna un Derecho transitorio propio de las normas de conflicto, en cuya virtud se aplicara siempre el nuevo sistema a las relaciones que no hubieran tenido contacto previo con la lex fori. Por el contrario, si hubiera existido un contacto con el foro, segn esta postura, seria de desear que la nueva norma de conflicto no se aplicara cuando trajera consigo una reglamentacin diferente a la que se hubiera logrado de acuerdo con la derogada norma de conflicto. Esta tesis, ha tenido la

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virtud de poner de relieve la posibilidad de tener que adaptar el Derecho transitorio cuando se trata de su aplicacin a normas de conflicto. En esta lnea de pensamiento, hay que distinguir entre situaciones instantneas o perfectamente localizadas en un tiempo en el que agotan sus efectos jurdicos (ej. un acto de disposicin sobre un bien), en cuyo caso la aplicacin del principio general de irretroactividad es perfectamente plausible; y la reglamentacin de los efectos jurdicos sucesivos unidos a una situacin duradera o permanente. En este segundo supuesto, la regla general de Derecho transitorio conducira a la aplicacin directa de la nueva Ley a los efectos que se realicen despus de su entrada en vigor. Tal aplicacin puede implicar una alteracin grave en las legtimas expectativas de los particulares que aspiran a que un Derecho nico rija sus relaciones, en aras de la bsqueda de la unidad inmediata de la legislacin en el interior de un Ordenamiento Jurdico. En conclusin, parece razonable que, en su aplicacin a las normas de conflicto, los principios generales del Derecho transitorio sean corregidos, recurriendo a consideraciones como la armona internacional de decisiones, el favor negotii, la atencin a posibles derechos adquiridos, etc. 2.- CONCRECIN TEMPORAL DEL PUNTO DE CONEXIN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO: EL CONFLICTO MVIL Se llama conflicto mvil al problema planteado por un cambio en las circunstancias que sirven para precisar o concretar el punto de conexin de una norma de conflicto, de manera que una situacin dada, quede sucesivamente sometida a dos sistemas jurdicos diferentes. De ah que este problema no surja en aquel tipo de conexiones que bien son inamovibles por ser estrictamente territoriales (como es el caso de los inmuebles), o cuando agoten inmediatamente sus efectos. Ahora bien, cuando el cambio en la conexin sea posible, de modo que su alteracin sea susceptible de determinar la aplicacin de una nueva ley, ese cambio puede ser consecuencia de una voluntad fraudulenta de las partes (en cuyo caso entrar en juego la sancin de fraude a la Ley), o bien consecuencia de un cambio real, bien sea en la nacionalidad, residencia, etc. Es ste ltimo supuesto el que plantea el problema al que nos estamos refiriendo. Doctrinalmente se han propuesto varias soluciones al problema: 1. La aplicacin del Derecho transitorio del foro. En su apoyo se alega que, sustancialmente, no existe gran diferencia entre el cambio de las normas del foro y el problema que plantea el conflicto mvil. En efecto, respecto al Derecho subjetivo considerado, en ambos casos, dos leyes son sucesivamente aplicables. Sin embargo hay que tener en cuenta que mientras que en el conflicto mvil dos derechos siguen en vigor en sus respectivos ordenamientos; en el cambio de las normas del foro un derecho ha sido sustituido por otro. En cualquier caso, la coordinacin de ambas leyes puede resultar difcil, sobre todo cuando haya incompatibilidad entre las condiciones de validez de un acto en una y otra Ley. 2. La aplicacin de la teora de los derechos adquiridos. Su aplicacin resulta incierta, ya que resulta difcil determinar la extensin en que debera ser respetado el viejo derecho por la nueva legislacin aplicable. 3. La aplicacin de la ltima ley declarada competente , conduce en la prctica a resultados muy parecidos a los alcanzados con la aplicacin del Derecho transitorio (primera tesis expuesta). La nueva ley no podr olvidar a la anterior sino que habr de coordinarse con ella para evitar situaciones injustas.

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En la prctica, las tres soluciones desembocan en una estimacin casustica concreta, en que lo importante es atender a la naturaleza de la relacin y a la distincin entre validez del acto y la continuidad y el carcter de sus efectos. Si la validez ha de mantenerse inalterada, en cuanto a los efectos jurdicos podra distinguirse entre los que tienen una realizacin temporal concreta (ej. entrega de la cosa en el contrato de compraventa) y los que se prolongan en el tiempo (ej. la filiacin), respecto de los que la doctrina se inclina por la ley sealada en la ltima conexin. As pues, el conflicto mvil, incidente en la aplicacin de la norma de conflicto, ha de resolverse, en definitiva, atendiendo a la interpretacin de la norma de conflicto. De ah que la mejor solucin sea preventiva, es decir, que sea la misma norma de conflicto la que establezca las posibles consecuencias de la alteracin de la concrecin en el tiempo del o de los puntos de conexin que incorpora. 3.- SUCESIN EN EL TIEMPO DEL DERECHO MATERIAL EXTRANJERO DESIGNADO POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL FORO El problema en este caso radica en la solucin a adoptar ante una modificacin del Derecho material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro. La solucin general est en la aplicacin de las normas transitorias del ordenamiento reclamado. Esta solucin no est recogida en forma expresa en el DIPr espaol, pero el respeto a la integridad del Derecho extranjero, principio aceptado por nuestro sistema, parece implicarla. Esta solucin general, admite excepciones: 1. 2. Cuando no pueda conocerse el alcance y contenido de la regla transitoria extranjera. Cuando las partes, en virtud del principio de autonoma de la voluntad, hayan incorporado al contrato disposiciones extranjeras, que seguirn siendo ley del contrato, pese a las transformaciones que tales disposiciones hayan podido sufrir con posterioridad en el Derecho del que fueron extradas. Cuando el Derecho transitorio de la lex causae sea manifiestamente contrario al orden pblico del foro. Los supuestos en que la situacin litigiosa ha roto su vinculacin con el ordenamiento jurdico extranjero, antes de la modificacin legislativa de ste.

3. 4.

En todos estos casos, la solucin ms generalmente admitida seria el estar al Derecho transitorio de la lex fori

II.- DETERMINACIN DEL AMBITO DE APLICACIN MATERIAL DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En un litigio con elemento extranjero, el Juez, enfrentado a las pretensiones de las partes ha de proceder del siguiente modo: 1. Definir el objeto de las mismas y a elegir la norma de Derecho Internacional Privado aplicable. 2. Determinar el punto de conexin que en la norma de conflicto vincula la situacin con un orden jurdico concreto, de tal forma que a travs de l aparezca el Derecho material aplicable. 3. Determinar dentro de ese derecho concreto, qu parte del mismo es la destinada a regir la situacin que se ha planteado. El trmino calificacin ha sido utilizado para designar estos tres problemas del proceso de aplicacin de la norma de conflicto.

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1.- EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIN DEL SUPUESTO DE LA NORMA Cualquier litigio sea interno o internacional, le plantea al Juez la necesidad de determinar que norma ha de aplicar a la cuestin planteada. Para ello ha de analizar las pretensiones de las partes y los hechos en los que se basan, para pasar una vez identificados, a una interpretacin de las normas, a un anlisis de su exacto contenido, que le permita establecer bajo cual de ellas se incluye el Tema suscitado por las partes. La importancia de este proceso calificatorio primer paso en el anlisis jurdico- es crucial en la labor de aplicacin del Derecho, pues es a travs del mismo como procede el Juez a la eleccin de la normativa rectora de los problemas en litigio. En el mbito del Derecho interno este proceso es en muchas ocasiones inconsciente y automtico; pero en el DIPr se pueden plantear problemas especficos por la distinta configuracin, tanto de las situaciones a subsumir como de los supuestos de las normas de conflicto.

1. El primer problema trata de la dificultad de introducir en los supuestos de las

normas de conflicto de un ordenamiento concreto situaciones configuradas, al menos parcialmente, en un sistema de Derecho extranjero; es decir, conceptos e instituciones nacidos sin contacto con el foro y conformados de acuerdo con otro Derecho que pueden ser bien desconocidos para el Derecho Espaol, o que incluso con el mismo nombre tienen un contenido diferente. El Juez ha de proceder primero a conocer el significado de estas instituciones o conceptos, y en muchas ocasiones la extranjera de la situacin hace necesario acudir al Derecho extranjero para obtenerlo. Despus, el Juez ha de preguntarse cul de sus normas de conflicto es aplicable, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica que en el ordenamiento del foro tienen instituciones o conceptos ya analizados; slo en ese momento podr determinar si el supuesto de una u otra norma del foro ha de enmarcar la institucin extranjera que, precisamente por aparecer inserta en una relacin jurdica de trafico externo, aspira a producir ciertos efectos en el foro. normativos; por ello, la calificacin recae frecuentemente sobre conceptos jurdicos no sobre hechos, y adems sobre conceptos jurdicos que pueden ser extranjeros y estos supuestos son generalmente muy amplios. Esta amplitud de los supuestos conlleva dificultades de interpretacin mayores, ya que pueden solaparse unos con otros (p. ej. los pactos sobre alimentos pudieran encontrarse regulados en nuestro ordenamiento, bien por el art. 10.5, bien por el 9.7). En ocasiones, para paliar esa dificultad se pueden introducir en el mismo supuesto instituciones que no existen en el ordenamiento al que pertenece la norma. Pero salvo casos muy determinados, las instituciones extranjeras no se recogen en los supuestos de las normas, por lo que la interpretacin es necesaria.

2. Los supuestos de las normas de conflicto no son generalmente fcticos, sino

El hecho de que en los supuestos de trfico externo haya varios ordenamientos jurdicos en juego, hizo surgir la duda en la doctrina de a cual de ellos correspondera calificar el objeto del litigio, y es que si la calificacin es divergente, tambin lo ser la norma de conflicto elegida y el resultado material alcanzado (ej. un pacto sucesorio, el Derecho extranjero lo calificar como un contrato y el Derecho espaol como una institucin sucesoria. Si el Juez atendiera a la calificacin del Derecho extranjero aplicara el art. 10.5 CC y la ley sera aquella a la que las partes se hubieran sometido; si atiende a la calificacin del Derecho espaol el art. aplicable es el 9.8 CC y el Derecho a aplicar sera el designado por el nacionalidad del causante). Este conflicto, llamado de calificaciones por gran parte de la doctrina, permiti que el proceso calificatorio fuera utilizado en ocasiones por el juez para perseguir resultados materiales de justicia o para elegir, por razones de comodidad, una norma de conflicto que condujera a la aplicacin del Derecho del foro. Hoy no se discute que esta labor de calificacin ha de realizarla el Juez interpretando el supuesto de la norma de conflicto, atendiendo a los objetivos de poltica legislativa que sta persigue, determinando su

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contenido a travs de sus propias categoras jurdicas y acudiendo a las vas de integracin previstas en su propio ordenamiento, sin tener en cuenta la naturaleza de las instituciones tal como existen en otros sistemas jurdicos. Esta solucin es la recogida en nuestro art. 12.1 CC, que dispone: la calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable se har siempre conforme a la Ley espaola. 2.- LA DETERMINCIN DEL PUNTO DE CONEXIN La determinacin del punto de conexin es el segundo paso del proceso de calificacin. Una vez elegida la norma de DIPr aplicable, es necesario concretar el punto de conexin que, en el caso de las normas de conflicto, nos conducir al orden jurdico concreto que ha de ser aplicado. Tradicionalmente se ha hecho una distincin entre puntos de conexin fcticos (ej. lugar de situacin del inmueble) y puntos de conexin jurdicos (nacionalidad, domicilio, etc.). Los primeros no presentan problema alguno de mtodo. Es en estos segundos donde pueden surgir problemas bien porque los ordenamientos den distintos significados al concepto jurdico utilizado como punto de conexin (ej. distinta concepcin del domicilio), bien porque la concretizacin del mismo plantee especiales dificultades (lugar de celebracin del contrato). Actualmente, la doctrina mayoritaria est de acuerdo en que se trata de un problema de interpretacin de la norma de conflicto que ha de ser resuelto por el sistema legal a que dicha norma pertenece. La excepcin a este principio vendra dada por la conexin nacionalidad, que slo podr determinarla la lex fori cuando se trate de su propia nacionalidad. En los dems casos, para determinar si un individuo tiene o no una nacionalidad extranjera habr que estar a las leyes del Estado en cuestin. Otra dificultad puede surgir en el caso de puntos de conexin que pueden ser plurales (ej. una persona puede tener dos nacionalidades). En el supuesto de puntos de conexin abiertos o flexibles en los que el legislador enuncia un criterio de eleccin (conceptos indeterminados como relacin ms significativa o conexin ms ntima), la dificultad para el juez radicar en encontrar en cada caso concreto la interpretacin correcta. 3.- EL CONFLICTO DE CALIFICACIONES Una vez elegida la norma de conflicto y determinado el punto de conexin, nos encontramos ante la legislacin que ha sido designada como la ms adecuada para resolver el problema planteado. Ahora bien, dentro de ese Derecho, es necesario individualizar las reglas concretas aplicables al supuesto. Es aqu donde puede surgir el llamado conflicto de calificaciones. Ejemplo: En la Sentencia de 1882 el Tribunal alemn tuvo que pronunciarse sobre la prescripcin de un efecto de comercio emitido en EE.UU. Segn la concepcin alemana, la cuestin perteneca a la categora de las obligaciones y estaba sometida, segn su norma de conflicto, al Derecho americano. Una vez determinado el Derecho americano como aplicable, se comprob que la prescripcin no estaba considerada en ese ordenamiento bajo la categora obligacin, sino como lmite procesal al ejercicio de la accin y, por tanto, regido por la lex fori nica aplicable al desarrollo del proceso. El tribunal alemn tena dos opciones: 1. Aplicar el Derecho americano referente a la prescripcin sin preguntarse la categora jurdica a la que perteneca. 2. Tener en cuenta la calificacin de la lex causae americana, y en consecuencia, al no disponer de norma legal que le permitiera declarar la prescripcin, consider que el efecto de comercio no haba prescrito (que fue lo que hizo). Y ello pese a que, tanto segn el Derecho de obligaciones alemn como segn el Derecho

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procesal americano, la solucin correcta era la contraria. A travs de esta sentencia podemos ver hasta qu punto lo que hemos llamado primera calificacin (la del supuesto) y la segunda (de la forma) estn ntimamente ligadas, de manera que si aceptamos la calificacin fori para la primera, el elegir la calificacin causae para la segunda lleva, a una laguna de leyes a aplicar, o a un cmulo de las mismas. Evidentemente si, para seguir con el ejemplo, en la primera calificacin (la que permiti seleccionar una norma de conflicto), el Tribunal alemn opt por calificar la prescripcin como perteneciente al Derecho de obligaciones, frente a la calificacin procesal- que le otorga la ley americana, resulta lgico que la aplicacin de esa norma de conflicto le condujera a una laguna en el Derecho americano, ya que en sta la prescripcin se regula en otra rama jurdica. Dejando de lado algunos casos excepcionales, se puede considerar que el Tribunal, una vez elegida la norma de conflicto y el ordenamiento aplicable, ya no ha de preocuparse de la categora jurdica a que pertenece la norma reclamada. En la prctica, a partir de ese momento cuando el Tribunal del foro acude a la ley extranjera reclamada lo hace para resolver la existencia de un derecho, los incidentes que hayan podido modificarlo, etc., en suma, para resolver el tema en litigio bajo su jurisdiccin, aplicando las normas extranjeras con independencia de la categora jurdica a que pertenezcan en el ordenamiento en que se insertan. Si el caso planteado es lo suficientemente preciso, no se plantea el problema de calificacin. Slo excepcionalmente, si el caso se ha planteado en trminos amplios y, adems, han sido dos o ms las normas de conflicto aplicadas y dos o ms los derechos reclamados, el papel del foro es mayor. Ante este verdadero conflicto de calificaciones, el juez ha de proceder a una calificacin de las normas sustantivas, determinando la esfera de aplicacin de cada una de las leyes en presencia, clasificndolas de acuerdo a las categoras del foro para evitar que se produzca una laguna o cmulo ante las diferentes calificaciones de los Derechos en presencia. Pero esta aplicacin distributiva de leyes materiales distintas a un mismo problema, de manera que no se produzca un resultado injusto, es una labor que no puede resolverse a travs de la calificacin, sino de la adaptacin. El Derecho espaol no aporta una respuesta clara a este problema, aunque parte de la doctrina ha considerado que el art. 12.1 contempla esta segunda fase del proceso.

III.- EL FRAUDE A LAS NORMAS DEL DIPr.


1.- LA NOCIN DE FRAUDE Y SU ALCANCE EN DIPr. El Derecho internacional privado, como orden normativo destinado a la regulacin del trfico externo, se ve afectado por problemas que son comunes a todas las ramas del Derecho. As sucede con el fraude de ley como actuacin que tiende a la realizacin de un acto jurdicamente regular para eludir la aplicacin de determinados preceptos legales y que se contempla en el art. 6.41 CC. En el DIPr esta institucin adquiere perfiles especficos, por su propio objeto es campo apropiado para su aparicin, debido a la facilidad para elegir la circunstancia que es condicin de aplicacin de un derecho, bien sea ste nacional o extranjero. Se trata de jugar con dos o ms ordenamientos jurdicos, con la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos, situndose al amparo de aquel que resulta ms favorable. La figura del fraude a la ley no es recogida en muchas legislaciones. Se trata de una creacin jurisprudencial con distinto tratamiento en los diversos pases.
1

art. 6.4 CC. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.

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Supuestos de fraude pueden aparecer en cualquiera de los sectores de DIPr y, aunque la doctrina ms clsica y el art. 122 CC consideran que el fraude de DIPr, en sentido estricto, se produce nicamente en el sector relativo al derecho aplicable, hay algunos sectores en que el fraude es ms frecuente:

a) El fraude de Ley en el rea del Derecho aplicable.- Ha sido considerado el

autentico fraude del DIPr. Se trata de la utilizacin de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como la alteracin maliciosa por alguna de las partes de la situacin jurdica o de hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexin, de tal manera que el reclamo de la norma se hace a un derecho distinto de aqul que hubiera sido aplicable (art. 12.4). Este tipo de fraude slo se concibe respecto de aquellas normas de conflicto que utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas materialmente por las partes, como la nacionalidad, domicilio, lugar de los muebles, etc. No puede existir, sin embargo, bien cuando las conexiones de la norma de conflicto no son modificables por su naturaleza por obra de las partes (ej. lugar de situacin de un inmueble), bien cuando la norma deje una total libertad a las partes en la eleccin de la ley aplicable (autonoma de la voluntad), aunque en este sector el fraude operara internacionalizando falsamente el contrato, de manera que le sea aplicable la norma de conflicto. La figura del fraude recogida en el art. 12.4, resulta en extremo restrictiva, al contemplar nicamente el fraude a la norma material imperativa espaola, excluyendo, por tanto, el fraude a las normas de conflicto y el fraude a la norma extranjera. De tal modo que esta definicin resulta superflua en nuestro ordenamiento: el art. 6.4 recoge tanto este tipo de fraude como su sancin.

b) El Fraude a las normas de nacionalidad.- Puede llevarse a cabo tanto en la


adquisicin como en la prdida o recuperacin de la nacionalidad espaola. El Cdigo Civil nicamente sanciona expresamente en el art. 25 el fraude en su adquisicin aunque cabra extender la misma sancin en los dems casos. El supuesto ms propenso al fraude seria el de adquisicin de la nacionalidad espaola por residencia en Espaa de un ao, si se casa con espaol o espaola. La conducta fraudulenta seria la celebracin el matrimonio, conducta lcita en si misma, pero fraudulenta si no se aceptan las consecuencias esenciales de esa institucin y, por tanto, no se cumple el supuesto de la norma, y si conducen intencionalmente a un resultado no querido por el ordenamiento espaol.

c) El fraude a las normas de extranjera suele realizarse a travs del fraude a las

normas de nacionalidad, y con la finalidad de evitar la aplicacin de las primeras. Por ejemplo: para evitar la expulsin del territorio nacional, el extranjero puede adquirir la nacionalidad espaola a travs de los medios ya descritos. mayor frecuencia. Por ejemplo: si las partes, de comn acuerdo cambian su domicilio o residencia habitual a otro Estado y tras un tiempo reducido, solicitan all de sus Tribunales el divorcio por mutuo consentimiento, si ste no se halla previsto en el

d) El fraude a las normas procesales de competencia es el ms comn y utilizado con

art. 12 CC. 1. La calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable se har siempre con arreglo a la ley espaola. 2. La remisin al derecho extranjero se entender hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus 3. En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria aI orden pblico. 4. Se considerar como fraude de ley la utilizacin de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley
imperativa espaola. normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espaola.

5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislacin de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas 6.
legislativos, la determinacin del que sea aplicable entre ellos se har conforme a la legislacin de dicho Estado. Los Tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del derecho espaol.

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ordenamiento del foro. En estos supuestos de forum shopping no es necesario en muchos casos acudir a la figura del fraude, sino simplemente utilizar el control de la competencia del Tribunal extranjero que dict la decisin, o en algunos sistemas, de la ley que ste aplic, impidiendo de este modo su reconocimiento en el foro. 2.- LA SANCIN DEL FRAUDE A LAS NORMAS DEL DIPr.

a) En el rea del Derecho aplicable, la manipulacin de la conexin ha supuesto: que la Ley extranjera sea efectivamente aplicable: la sancin del fraude supone
una excepcin a la aplicacin de un Derecho extranjero declarado aplicable por las normas de conflicto del foro, ste y s en cambio en la aplicacin de la Ley extranjera que hubiera sido aplicable si la manipulacin del punto de conexin no se hubiera producido.

que lo sea el ordenamiento espaol: la sancin consistir en la no aplicacin de


En algunos casos (p. ej. si la conexin es la nacionalidad espaola adquirida fraudulentamente) podr actuarse contra la manipulacin del punto de conexin, pero en muchos otros no se puede actual contra ella, (ej.. adquisicin de una nacionalidad extranjera). En esos ltimos supuestos se puede decir que tal nacionalidad extranjera es inoponible, inoponibilidad que se traducir desde la ptica del foro defraudado, en una prrroga de la aplicabilidad de su propio ordenamiento. Este tipo de fraude en Derecho Espaol tambin recibe sancin a travs del art. 6.4 CC ya que el art. 12.4 que lo contempla no lo menciona expresamente. Habr que entender segn la letra del art. 12.4 que cuando el art. 6.4 habla de la debida aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir no se refiere a la norma de conflicto, sino a la norma concreta de Derecho material (extranjera o espaola) que se hubiera tratado de eludir a travs del instrumento de la norma de conflicto, si bien esta interpretacin ira ms all del art. 12.4 que exige que la norma defraudada sea espaola. Una interpretacin preferible, sera considerar que el art.12.4 es una definicin de un tipo especial de fraude y utilizar el art.6.4 en todos los otros supuestos de fraude a la norma de conflicto. La sancin en este caso, sera la debida aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir. A travs de ella, se aplicarn tanto las normas nacionales como extranjeras que trataron de evadirse, procedindose as, de manera indirecta, a sancionar el fraude a la norma extranjera.

b) En el caso de fraude a las normas de nacionalidad, el art. 25 CC sancionar con su


prdida a los que por sentencia firme () fueren declarados incursos en falsedad, ocultacin o fraude en su adquisicin. Esta sancin seria extensiva al caso de la recuperacin, y en el caso de prdida fraudulenta. Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental, de tal modo que su finalidad fuese que le sean o no de aplicacin normas cuya condicin de aplicabilidad es la nacionalidad, la sancin del fraude consistir en la aplicacin de aquellas normas que se hubieran tratado de eludir (art. 6.4 C.C.). La misma sancin obtendra el fraude a las normas de extranjera ya que suele realizarse a travs del anterior.

c) En el caso de fraude a las normas de competencia judicial, la sancin viene dada por
la ineficacia en el foro de la decisin judicial extranjera denegando su reconocimiento.

IV.- LA CUESTIN PERLIMINAR EN LAS RELACIONES JURDICAS COMPLEJAS


En el proceso de aplicacin del Derecho puede suceder que la cuestin litigiosa que se presenta al Juez no pueda resolverse sin examinar antes otra cuestin que constituye una

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condicin de aplicacin de la norma. En DIPr el tema suscita mayores dificultades que en Derecho interno, y en algunos casos suscita dos problemas distintos: 1. la eleccin del sistema de DIPr que ha de ser aplicable a la cuestin incidental (problema de la cuestin previa en sentido estricto). 2. La posible armonizacin de los distintos Derechos materiales a los que pueden verse sometidas las diferentes cuestiones del supuesto. 1.- LAS CUESTIONES PREJUDICIALES EN EL DIPr Y EL PROBLEMA DE LA CUESTIN PREVIA El Juez, enfrentado a una cuestin de trfico externo, y una vez que ha determinado la norma material extranjera aplicable, encuentra en ella un concepto o una categora jurdica que ha de ser determinada, ya que constituye la condicin de aplicacin de la norma reclamada. Este concepto o categora (la cuestin previa) conforma tambin, por s misma, un supuesto de trfico externo. El Juez ha aplicado a la cuestin principal (llamada as por ser el objeto de la demanda) la norma de conflicto del foro, pero para resolver la cuestin previa se encuentra ante la duda de decidir a qu sistema de DIPr ha de referirse: al del foro o al del ordenamiento que rige la cuestin principal. El problema de la cuestin previa en nuestra disciplina, consiste en la eleccin del sistema de DIPr conforme al cual ha de resolverse la cuestin previa y por tanto, en la posibilidad o no de derogar la aplicacin normal del sistema de DIPr del foro. Las condiciones para que podamos hablar de cuestin previa en DIPr son tres: 1. la cuestin principal, de acuerdo con las normas de conflicto del foro, ha de ser sometida a un derecho extranjero. Si el Derecho aplicable a la cuestin principal resultase ser el del foro, el Derecho aplicable a la cuestin previa vendra necesariamente determinado por su propio sistema de DIPr y, por tanto, no habra problema alguno de eleccin entre sistemas de D. Internacional privado. 2. Para que exista la duda sobre el sistema de D. Internacional a elegir, la cuestin previa ha de ser resuelta, segn el sistema de DIPr del foro, por un Derecho distinto a como lo seria segn el sistema de DIPr aplicable a la cuestin principal. 3. La solucin material al problema ha de ser distinta segn la aplicacin de uno u otro Derecho. Si fuera la misma estaramos ante un falso problema. Ejemplo: Ante un Tribunal espaol se plantea la sucesin de un francs casado, en el momento del fallecimiento, con una nacional espaola. El juez espaol aplicara a la cuestin principal (la sucesin) la norma de conflicto contenida en el art. 9.8 CC, que le remite a la ley nacional del causante, en este caso la francesa. Este Derecho llama a suceder a la esposa del causante. Y es aqu donde surge la cuestin previa: los hermanos del fallecido alegan que el matrimonio, contrado en Mxico, era nulo. As, la validez del matrimonio es una condicin de aplicacin de la norma sucesoria francesa. Slo si el matrimonio es vlido, es decir, si es realmente la esposa, ser de aplicacin la norma sucesoria antes citada. La cuestin previa es, por tanto, la validez o nulidad del matrimonio contrado en Mxico, problema que ha de resolverse. Ahora bien, el Juez conforme a qu sistema de DIPr apreciar la validez del matrimonio? Supongamos que si el Juez aplica su propia norma de DIPr, el matrimonio fuera vlido, y por tanto, la esposa llamada a la sucesin. Y que, si por el contrario, aplicara el sistema de DIPr del ordenamiento rector de la sucesin (el francs), el matrimonio fuera nulo, con lo cual la norma relativa a la sucesin del cnyuge resultara inaplicable. Los partidarios de la teora de la cuestin previa (aplicacin del sistema de DIPr del

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ordenamiento reclamado para la cuestin principal, en este caso el francs) se basan en diferentes argumentos, entre ellos que la remisin que la norma de conflicto hace al derecho extranjero es a ste en su totalidad; que tratndose la cuestin previa de una cuestin de interpretacin de la norma extranjera aplicable o de un incidente a su aplicacin, es el Derecho extranjero el llamado a solucionarla si no se quiere correr el riesgo de desnaturalizarlo y tambin que el alejamiento de la cuestin previa del Derecho del foro, al haberse constituido generalmente la situacin al amparo de un sistema extranjero de DIPr, hace incoherente su solucin a travs de las normas del foro. En contra de esta teora, el argumento bsico es su relativismo excesivo, pues dependiendo de cul sea la cuestin principal y de qu Ley se aplique, la cuestin previa ser solucionada de una manera o de otra. As, en el ejemplo expuesto, la cualidad o no de esposa, cuestin de estado, y por tanto, necesitada de una cierta estabilidad, se hace depender de uno de sus efectos: la sucesin. Decidida la cuestin principal y terminado el proceso, la parte desfavorecida podr instar un nuevo proceso relativo nicamente a la cuestin previa, ya que no habiendo sido objeto de la demanda, no goza de la eficacia de cosa juzgada. El Tribunal espaol, obligado a aplicar su sistema de DIPr, resolvera la cuestin de manera diferente a como la resolvi en el caso anterior, y nos encontramos con el problema de si esta parte puede instar de nuevo un proceso sobre la cuestin principal. La obligacin que existe en muchos sistemas jurdicos (entre ellos el nuestro) de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro, parece que debe extenderse a cualquiera de las cuestiones suscitadas en el juicio, y no nicamente a la principal. Finalmente, el alejamiento de la cuestin previa del ordenamiento del foro no se da en todos los supuestos. Pensemos en el caso anterior que el matrimonio se hubiera celebrado en Espaa y que segn el DIPr francs ste fuese nulo. La aplicacin de la teora de la cuestin previa llevara al sorprendente resultado de considerar nulo un matrimonio celebrado en el pas del propio Tribunal que conoce el asunto. La teora de la cuestin previa no ha tenido mucho xito, su aplicacin causa muchas dificultades y raramente ha sido seguida por la jurisprudencia. Respecto al Derecho Positivo espaol, sta teora ha sido siempre desconocida y tampoco existe jurisprudencia en la que podamos basar alguna solucin concreta a este problema. Ahora bien, la obligacin que existe en nuestro ordenamiento de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y la opinin doctrinal de que el lmite mximo de aplicacin de normas de conflicto extranjeras viene dado por el reenvo de retorno y la remisin a sistemas plurilegislativos, parecen excluir de nuestro sistema la teora de la cuestin previa. 2.- LAS CUESTIONES PREJUDICIALES Y LA NECESARIA ARMONIZACIN DE DISTINTOS DERECHOS MATERIALES. Una vez que se ha procedido a la eleccin del sistema de Derecho internacional privado que ha de regir la cuestin previa y por tanto, una vez designados los derechos materiales aplicables a ambas cuestiones, se suscita un segundo problema que no es propio nicamente de la cuestin previa, sino que surge siempre que la categora jurdica o el concepto que es condicin de aplicacin de una norma material (aunque sta sea la del foro) haya de determinarse conforme a otro Derecho. Este problema es el de la integracin en la norma material aplicable del concepto que es condicin de aplicacin de la misma y que ha sido configurado por un ordenamiento distinto. Se trata de armonizar dos normas materiales de sistemas jurdicos distintos, de la que una es condicin de aplicacin de la otra. En algunos casos, esa armonizacin no es posible: Por ejemplo en el supuesto de la sucesin de un espaol que plantea como cuestin prejudicial la nulidad o no de su matrimonio contrado en forma civil en el extranjero en 1950, o bien, el clsico de delito de bigamia que exige la previa determinacin de la eficacia o ineficacia de un divorcio obtenido en el extranjero. En ambos casos, el concepto

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de cnyuge o casado depende de la nulidad o no de un matrimonio o de la eficacia o ineficacia de un divorcio obtenido en el extranjero. Si el matrimonio es nulo o la sentencia de divorcio eficaz, la integracin de la norma material es imposible. Simplemente, esta no se aplica por no reunir las condiciones para su aplicacin. Esto sucede en las reas denominadas por el profesor Gonzlez Campos de validez. Y esta rea no admite armonizacin ninguna: una sentencia de divorcio simplemente es o no es vlida. Hay otras reas, las denominadas de ajuste, en que s es posible proceder a una armonizacin entre los dos derechos. Pensemos, por ejemplo, en que la norma sucesoria aplicable a la cuestin principal llamar a suceder a los hijos adoptivos. Por supuesto que esta norma se est refiriendo a lo que su propio sistema jurdico reconoce por adopcin. Pero en el Derecho extranjero que es llamado a conocer de la adopcin y, por tanto, a rellenar la hiptesis de esa norma, existe una institucin distinta de la adopcin, aunque con parecidos efectos. Se trata de comprobar si esta institucin extranjera puede sustituir el concepto de adopcin de la norma relativa a la sucesin y que sta puede ser aplicada. Si las funciones de ambas instituciones son equivalentes, esta integracin podra llevarse a cabo. Respecto al problema de la cuestin prejudicial de DIPr en Derecho espaol no existe doctrina ni jurisprudencia suficiente para dar una respuesta clara al problema. Los temas que se han planteado ante nuestros tribunales, sobre todo de bigamia, no se han planteado como cuestiones prejudiciales.

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TEMA 7. PROBLEMAS DE APLICACIN DE LAS NORMAS DE DIPr. (II)

I. INTRODUCCION
En este tema se examinan los problemas que suscita la aplicacin de la norma de conflicto. Cuando la norma de conflicto declara aplicable un ordenamiento jurdico extranjero a un supuesto concreto, pueden plantearse una pluralidad de cuestiones. Unas suscitan el alcance de la referencia al derecho extranjero (reenvo y remisin a un sistema plurilegislativo). Otras, se manifiestan en la dificultad de armonizar la norma extranjera con el Derecho del foro (adaptacin y orden pblico). Por ltimo, la misma invocacin y prueba del derecho extranjero tiene unas exigencias tcnicas especficas en cada ordenamiento.

II. EL REENVIO
El reenvo constituye uno de los problemas de aplicacin clsicos del DIPr. Se plantea al individualizar la consecuencia jurdica de la norma de conflicto (la respuesta material en el marco de un ordenamiento extranjero). Si la remisin que la norma de conflicto espaola provoca a favor de un ordenamiento extranjero se entiende hecha a la totalidad de dicho ordenamiento, puede ocurrir que aqul utilice para la misma materia una conexin distinta de la que utiliza la norma de conflicto espaola, es decir, vuelva a remitir al ordenamiento espaol la cuestin planteada. El ejemplo clsico es el Sr. Ingls que fallece dejando bienes inmuebles en Espaa. Conforme a la norma de conflicto espaola en materia de sucesiones (art. 9.8 CC), la sucesin queda sujeta a la ley nacional del causante, es decir al derecho britnico. Pero en dicho ordenamiento ocurre que las sucesiones se someten a la ley del pas del ltimo domicilio del causante, esto es el derecho material espaol. Se produce un conflicto negativo: ninguno de los ordenamientos a los que pertenece la norma de conflicto tiene vocacin de aplicacin al caso. De entrada, conviene retener que la cuestin reside en si se debe admitir o no ese reenvo de retorno que el ordenamiento britnico provocara a favor del ordenamiento espaol (reenvo de retorno o de primer grado). Adems habra que considerar la posibilidad de que la norma de conflicto extranjera designara un tercer ordenamiento: por ejemplo, si resulta que los bienes radican en el mbito de un ordenamiento que no fuera ni el espaol ni el britnico (reenvo de segundo grado). Dado el distinto contenido material de los ordenamientos en presencia, es claro que no resultaba indiferente que la cuestin litigiosa (la validez del testamento) quedara sujeta finalmente al derecho material espaol (aceptando el reenvo de retorno) o al derecho material extranjero inicialmente designado por la norma de conflicto espaola. En ambos supuestos el testamento era eficaz conforme al derecho material extranjero (que consagraba un sistema de libre disposicin y, con ello, la posibilidad de desheredar a los hijos a favor de un segundo cnyuge o de un hermano) y, sin embargo, nulo conforme al derecho espaol. 1. PRESUPUESTOS, CLASES A) Presupuestos Para que una situacin similar a las descritas pueda plantearse resulta necesario: 1. Que la remisin realizada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al derecho extranjero en su totalidad, incluyendo las normas de conflicto operativas en aqul sistema. 2. Que para una misma materia, el legislador del foro y del extranjero hayan previsto distintas conexiones (por ej., nacionalidad el primero, domicilio el segundo) a lo que se agregara una distinta regulacin material para esa misma materia. 3. A consecuencia de esto, al tratar de individualizar la respuesta material, el juez del

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foro se halla en principio ante un conflicto negativo, en el que ninguno de los ordenamientos parece poder aplicarse. Ni la norma de conflicto del foro localiza la situacin bajo e mbito de su ordenamiento, ni la norma de conflicto extranjera considera como competente para regular la cuestin al propio derecho material, sino que remite a otro ordenamiento. El reenvo se erige as en el instrumento que permite resolver el conflicto de sistemas. B) Clases. Cabe distinguir dos tipos segn el alcance de la remisin: 1. Reenvo de retorno o de primer grado: cuando localizado el ordenamiento competente a partir de nuestra norma de conflicto, la norma de conflicto del sistema extranjero devuelve la cuestin al derecho material del foro. 2. Reenvo de segundo grado: se dar cada vez que el ordenamiento designado por la norma de conflicto del foro, localice la cuestin bajo el mbito de un tercer ordenamiento distinto de los anteriores. 2. LA SOLUCIN DEL DIPr. ESPAOL En el sistema espaol de DIPr el reenvo aparece con alcance general en el art. 12.2 CC, y en la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985 (arts. 98.1 y 162.1). La primera es la norma general en la materia y que ha sido aplicada en reiteradas decisiones del Tribunal Supremo. A) El artculo 12.2 del Cdigo civil La remisin al derecho extranjero se entender hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espaola. Con anterioridad a la Reforma del Ttulo Preliminar del CC de 1974, no exista una norma que especficamente regulara el problema del reenvo; pero ello no impidi que el tema se abordara en una serie de decisiones judiciales de la llamada jurisprudencia menor. El conjunto de las decisiones no arroja una solucin firme en torno a la admisibilidad o el rechazo del reenvo en nuestro sistema. La introduccin de una disposicin especfica en sede del art. 12.2 CC con la reforma de 1974 no modific sustancialmente este status quaestionis, sobre todo por los defectos de que adolece la norma. Entre sus aspectos ms crticos, se han destacado: la contradiccin en que incurre el primer inciso de la norma (al remitir al derecho material); respecto del segundo inciso (en el que se admite la referencia a la norma de conflicto extranjera slo en el caso en que sta devuelva la cuestin al ordenamiento espaol); y en conexin con lo anterior, el carcter marcadamente nacionalista de la norma, tributaria de una poca caracterizada por la escasa apertura de nuestro ordenamiento hacia el exterior y orientada a someter el mayor nmero de supuestos posible a la ley espaola. En su favor se hizo valer, de un lado, la certeza que generaba este planteamiento (al evitar al Juez entrar en el conocimiento de leyes extranjeras), as como la ventaja de impedir infinitas remisiones. La propia imprecisin en la redaccin ha llevado a sostener incluso su carcter facultativo. De modo que, en conjunto es explicable una jurisprudencia tan escasa como vacilante y contradictoria. B) El tratamiento del reenvo por la jurisprudencia espaola Si se retienen las decisiones judiciales recadas desde la Reforma del Titulo Preliminar del CC de 1974, la actitud de jueces y partes aparece bien resumida en la SAP de Badajoz, de

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1995 en la que se confiesa la complejidad y dificultad de estas cuestiones de naturaleza de DIPr. Es en el mbito de las sucesiones donde ms casos se han dado en la prctica espaola. Se ha venido aceptando el reenvo de retorno sobre la base de que el art. 9.8 impone el principio de universalidad en la transmisin de los bienes de modo que la totalidad de la masa hereditaria en principio debe quedar sujeta a una ley nica (la ley nacional del causante). La ventaja en su aplicacin prctica resulta incuestionable. Ahora bien, no hay que olvidar que en muchos derechos extranjeros la norma de conflicto somete la sucesin los bienes inmuebles a la ley del lugar en que se hallen, mientras que los bienes muebles se rigen por la ley del ltimo domicilio del causante (fraccionamiento de la transmisin). En los supuestos examinados, llevaba a aceptar el reenvo de retorno y con ello, el derecho civil espaol, conforme al cual, los hijos tienen derecho a las legtimas. El TS ha iniciado una lnea jurisprudencial que parece situar el expediente de reenvo dentro de unos justos parmetros al someterlo a dos series de lmites: As, el Tribunal Supremo ha entendido que la admisin del reenvo de retorno a derecho espaol slo es tolerable si con ello se respeta la finalidad a que responde la norma a que acompaa. Este sera un primer lmite: el respeto a la ratio de la norma respecto de la que opera. De tal modo que debe rechazarse si conduce a un fraccionamiento de la sucesin. En segundo lugar, parece que slo es admisible si se alcanza la armona internacional de soluciones, es decir, si de aplicar la ley espaola se logra el mismo resultado que aplicando la ley material extranjera. As, las sucesiones quedan finalmente sujetas a derecho extranjero, en la STS de 1996 se toma en consideracin la libertad de testar como valor imperante en el sistema norteamericano de referencia, en un supuesto en que el causante falleci en Espaa testando en perjuicio de sus hijos, lo cual no hubiera sido posible si la sucesin queda sujeta a derecho material espaol (donde impera el sistema de legtimas a favor de los hijos). El reenvo no supone nicamente un expediente flexibilizador de la localizacin que efecta la norma de conflicto. Se afianza adems como instrumento orientado a la consecucin de los valores materiales. Estos valores son pues determinantes de la solucin. 3. SITUACIN ACTUAL EN EL TRATAMIENTO DEL REENVO Siendo uno de los problemas de aplicacin clsicos del DIPr en torno al que se ha levantado una importante construccin dogmtica, su complejidad en la prctica (teniendo en cuenta que corresponde a las partes la alegacin y prueba del derecho aplicable incluso si es derecho extranjero) unido a un creciente proceso de especializacin de las normas de conflicto lo van relegando a un segundo plano.

A) La delimitacin del mbito de aplicacin del art. 12.2 del Cdigo civil
En algunos sectores o materias del DIPr espaol puede no resultar operativo, de modo que su exclusin sera quizs necesaria: En mbitos donde opera como conexin principal la autonoma de la voluntad. El ejemplo clsico es el contrato, la eleccin por las partes del derecho aplicable quedara desactivada si se admite el reenvo.

En normas de conflicto que utilicen como criterio de conexin el de los vnculos


ms estrechos, acompaado o no de una clusula de excepcin; (art. 4 del Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales) si se exige al juez que localice la relacin contractual bajo el mbito del ordenamiento ms

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estrechamente vinculado con el contrato, una vez designado ste, admitir el reenvo puede conducir a una ley ms alejada del contrato que la inicialmente designada.

Cuando consideraciones de poltica sustantiva hayan desembocado en normas con

varias conexiones subsidiarias en funcin de un resultado material (ej. la obligacin de alimentos, el objetivo es favorecer la obtencin de los alimentos). Dejar actuar al reenvo implica distorsionar la prelacin de leyes aplicables previstas por la norma, falseando la voluntad del legislador.

En cambio, debe ser matizado el rechazo del reenvo cuando ha de activarse desde
normas de conflicto con varias conexiones alternativas: Si la norma de conflicto alternativa recoge un nmero muy limitado de conexiones para lograr el objetivo material, el reenvo puede facilitar la realizacin del objetivo perseguido por dicha norma de conflicto.

Por ltimo, el reenvo se limita o se excluye en buen nmero de Convenios


internacionales y otras normas de origen internacional incorporadas al ordenamiento espaol (ej. adopcin, tutela y proteccin a menores, etc).

Slo en los ltimos tiempos se detecta una cierta readmisin del reenvo de segundo grado para los supuestos que queden localizados fuera de los Estados parte en el texto convencional.

B) Las condiciones de aplicacin del artculo 12.2 del Cdigo Civil


Cabra propugnar otras vas de reduccin de la accin del reenvo delimitando ntidamente sus condiciones de aplicacin: En primer lugar, hay que insistir en la relacin de funcionalidad entre el reenvo y la norma de conflicto. Su funcionamiento ser coherente en la medida en que se entienda siempre vinculado con la finalidad de la norma de conflicto rectora de la situacin de que se trate (ej. sucesiones y reenvo). Es conveniente descartar su carcter general y automtico, incluso afirmar su carcter excepcional. Debe operar de manera subordinada dentro de los lmites que imponga en su caso la autonoma de la voluntad. Esto es relevante en materia de sucesin testamentaria, pues, el reenvo puede desvirtuar la voluntad del testador.

III. LA REMISION A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO


En la bsqueda de la respuesta material aplicable al caso, puede surgir una nueva dificultad cuando en el ordenamiento designado por la norma de conflicto coexisten una pluralidad de ordenamientos jurdicos potencialmente aplicables a la cuestin planteada (ordenamiento jurdicamente complejo u ordenamiento no unitario en Estados plurilegislativos). La referencia a un Estado plurilegislativo es el problema al que da respuesta el art. 12.5 del Cdigo Civil. La base del Estado plurilegislativo puede ser:

Territorial: cuando dentro de un mismo Estado coexisten dos o ms unidades territoriales con competencia normativa atribuida para dictar normas en materia de derecho privado (es el caso de Espaa segn lo dispuesto por el art. 149.1.8). De ndole personal, tnica o religiosa: cada vez que un Estado, confesin religiosa, etnia o grupo tenga atribuida competencia para dictar normas susceptibles de afectar a relaciones de derecho privado (en Espaa, reconocimiento de la competencia de la Iglesia Catlica [Acuerdos con la Santa Sede de 1979], con normas referentes a la celebracin y efectos del matrimonio para los que practiquen esa confesin religiosa).

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El mbito de materias en el que se da una mayor incidencia del fenmeno plurilegislativo es el referente al derecho de familia y sucesiones, mientras que es menor en el mbito patrimonial y econmico. Se trata, en buena medida de manifestaciones jurdicas de arraigadas concepciones culturales. 1. TIPOS DE CONFLICTO Y TIPOS DE REMISIN. A) Tipos de conflicto Segn sea la ordenacin del Estado plurilegislativo al que remita la norma de conflicto espaola nos encontraremos con un tipo u otro de conflicto: Conflictos interterritoriales: son aquellos que tienen lugar como consecuencia de la coexistencia de varias legislaciones dentro de un mismo Estado, potencialmente aplicables a un individuo o a una situacin. Conflictos interpersonales: los provocados por la pertenencia de la persona a una etnia o a una religin, con potestad para dictar normas susceptibles de afectar a personas o relaciones de derecho privado. B) Tipos de remisin La respuesta a estos conflictos se halla condicionada por el tipo de remisin que un concreto sistema de DIPr prevea. As, cabe distinguir: 1. Sistema de remisin indirecta: Cuando la remisin de la norma de conflicto del foro se entiende hecha a la norma de conflicto interna del ordenamiento extranjero designado. Su operatividad precisa que en el ordenamiento extranjero exista una norma que resuelva los conflictos internos (similar a nuestro art. 16 Cc.). Es un mecanismo adecuado para ambos tipos de conflictos (interterritoriales o interpersonales). No sirve cuando tal norma no exista (y no pueda inducirse) en el ordenamiento de referencia. Es el sistema clsico. 2. Sistema de remisin directa: Se designa la unidad legislativa concreta dentro del Estado plurilegislativo. Se articula a partir de conexiones territoriales (residencia habitual, domicilio, lugar de matriculacin del vehculo) de modo que la norma de conflicto no designara el ordenamiento de un Estado, sino la ley de una unidad territorial dentro del Estado. Es el sistema moderno. 3. Sistema de remisin mixto: En ocasiones, el sistema de remisin indirecta aparece acompaado de conexiones de cierre (como la residencia habitual o la ley ms estrechamente vinculada) con el fin de hacer posible la precisin de la respuesta material en casos de inexistencia o imposible averiguacin de la norma extranjera rectora de los conflictos internos. En primer lugar se colocara la remisin indirecta (ej. ley nacional del testador) para ciertas materias (generalmente familia y sucesiones); en todos los dems casos la norma consagrara la conexin ms efectiva (p. ej. en funcin del domicilio o la residencia habitual). 2. LA SOLUCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL A) El artculo 12.5 del CC Nuestro sistema de DIPr. pretende dar respuesta a los supuestos en que un conflicto internacional aparezca involucrado en un conflicto interno mediante el art. 12.5 CC. La solucin del art. 12.5 CC responde al esquema del sistema de remisin indirecta en trminos absolutos, al disponer que: cuando una norma de conflicto remita a la legislacin de un Estado en el que coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinacin del que sea aplicable entre ellos se har conforme a la legislacin de dicho Estado.

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Los aspectos ms crticos de este artculo son dos: 1. El art. 12.5 posee un mbito de aplicacin muy amplio. En un doble sentido: por una parte, es de aplicacin tanto en conflictos interpersonales como interterritoriales; luego no distingue entre los diferentes tipos de conflictos. Por otra parte, opera con independencia de que la conexin escogida por la norma de conflicto reguladora sea la nacionalidad o cualquier otra. 2. El sistema adolece de ausencia de una conexin de cierre. Ello dificulta la concrecin del Derecho aplicable en los conflictos interpersonales y deja sin respuesta los casos en los que en el ordenamiento reclamado no exista una norma de conflicto interna.

- Para los supuestos de conflictos interpersonales S. SANCHEZ LORENZO y A. BORRAS


proponen la aplicacin de la conexin de los vnculos ms estrechos o ley ms estrechamente vinculada con la persona o situacin. Siendo una cuestin de hecho, suscitar ante todo, cuestiones de prueba. Pero es una conexin que pude expresar correctamente la pertenencia de una persona a un grupo tnico o religioso.

- Adems, hay que considerar las hiptesis en que no exista o no pueda probase la
norma de conflictos internos extranjera. En todo caso, el derecho positivo posibilita la aplicacin de la unidad legislativa donde el interesado tenga la residencia habitual en virtud del carcter supletorio general del art. 9.10 del CC. Dado que, para los supuestos en que la nacionalidad resulte indeterminable, hay que acudir subsidiariamente a la de la residencia habitual, la residencia habitual servira tambin para resolver la cuestin del derecho aplicable en un conflicto internacional involucrado con un conflicto interno, cuando en el sistema extranjero de referencia no exista o no pueda probarse norma ad hoc. B) El tratamiento de la remisin a un sistema plurilegislativo por la jurisprudencia espaola La escasa jurisprudencia contina hoy vinculada con la lnea jurisprudencial anterior a la reforma de 1974, basada en el sistema de remisin directa, en una materia (las sucesiones), respecto de la que mejor opera el sistema de remisin indirecta previsto por el art. 12.5 CC. 3. LA DELIMITACIN DEL MBITO DE APLICACIN DEL ART. 12.5 DEL CC El mbito real de aplicacin de esta disposicin queda restringido por la presencia de numerosos Convenios internacionales que, conteniendo normas especficas para este problema y siendo de eficacia erga omnes, desplazan a las normas de conflicto y modifican la solucin del art. 12.5 en la materia unificada. El sistema de remisin directa es utilizado por el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. El sistema de remisin mixta es original de los Convenios elaborados en el seno de la Conferencia de La Haya para la unificacin del Derecho internacional privado. Se organiza mediante una u otra formulacin, atendiendo primero a las normas de conflictos internos designadas, y slo en ausencia de stas, aplicando la ley que presente los vnculos ms estrechos con la institucin regulada.

El problema del Estado plurilegislativo no es exclusivo de los supuestos de remisin ad extra, sino que se puede suscitar tambin en los casos de remisin ad intra por reenvo de retorno.

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IV. LA ADAPTACION
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En la bsqueda de una solucin en el ordenamiento extranjero se puede llegar a resultados insatisfactorios cuando ante relaciones jurdicas complejas, el juez se ve obligado a coordinar el contenido de dos o ms leyes materiales. Es un problema que alcanza altas cotas de complejidad derivadas de la potencial aplicabilidad de dos o ms ordenamientos jurdicos, a lo que se agrega la falta de concordancia entre ellos; que es mucho ms evidente cuando en una misma cuestin litigiosa subyacen relaciones jurdicas estrechamente ligadas entre s. 2. LA TCNICA DE LA ADAPTACIN. La adaptacin puede ser una tcnica de prevencin de las dificultades sealadas cuando aparece recogida en una norma de derecho positivo formulada como una norma de conflicto. El legislador tambin puede utilizar una norma material para ajustar el contenido de las leyes (la ley rectora del rgimen de bienes y la de la sucesin) y as eliminar la falta de coordinacin existente. Ahora bien, dada la multiplicidad de supuestos y variantes de inadaptacin que en la prctica pueden darse, los sistemas de DIPr. no dan una respuesta global. En tal caso, la adaptacin aparece como una tcnica de solucin y es al juez a quien corresponde proceder a la armonizacin de los derecho materiales involucrados a partir, bien de una aplicacin distributiva de las distintas leyes materiales, bien de su armonizacin en la bsqueda de una solucin materialmente justa en el caso concreto.

V. EL ORDEN PBLICO
1. CONCEPTO, CONTENIDO, CARACTERES Y EFECTOS A)- Concepto Todo orden jurdico responde a un conjunto de principios o valores que intenta preservar; en este sentido, el orden pblico es consustancial a todo orden jurdico. Se ha definido el orden pblico como el conjunto de normas y principios que, en un momento histrico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurdico concreto. El orden pblico aparece en la fase de determinacin de la ley aplicable una vez aplicada la norma de conflicto, as como en el reconocimiento de actos y decisiones judiciales extranjeras. Acta como una barrera frente a normas y decisiones extranjeras susceptibles de vulnerar los principios y valores fundamentales y, en este sentido, cumple una funcin defensiva del ordenamiento en la medida en que controla las consecuencias de aplicar una ley o reconocer una decisin extranjera en el territorio del foro. Tcnicamente habra que distinguir la clusula de orden pblico de las llamadas normas imperativas o de aplicacin inmediata. Estas recogen tambin valores fundamentales del ordenamiento y prevn un efecto jurdico determinado que es preciso respetar pese a lo que disponga el ordenamiento extranjero designado; pero: 1. Operan en la fase de determinacin del derecho aplicable, siendo de aplicacin inmediata por su contenido material. 2. Al ser de aplicacin inmediata, impiden la consulta y aplicacin del derecho extranjero en el punto concreto que regulan a diferencia de la excepcin de orden pblico que requiere la consulta previa del derecho designado por la norma de conflicto.

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3. Son de origen legal, en tanto que la clusula de orden pblico es activada por el juez en cada caso concreto. B) Contenido El contenido del orden pblico es esencialmente nacional. Su precisin requiere decidir con carcter previo cules son los principios o valores fundamentales e irrenunciables para un ordenamiento. Ello exige, en el ordenamiento espaol, tener presentes los mandatos constitucionales, al ser la CE el texto que fija el marco de legalidad. As, entre los principios y valores habra que incluir: 1. Los derechos fundamentales reconocidos por el Captulo Primero del Ttulo I de la Constitucin (arts. 11 a 38). A destacar el art. 24, referente a la tutela judicial efectiva; los derechos de igualdad (arts. 14 y 32); al honor y a la intimidad personal y familiar (art. 18) o la libertad religiosa (art. 16). Derechos fundamentales de proteccin fuerte pues en el mbito interno su vulneracin comporta la posibilidad de hacerlos valer en recurso de amparo ante el TC. 2. Ms controvertida es la aplicacin de los principios rectores de la poltica social y econmica, incluidos en el Cap. III CE (p. ej. el principio de proteccin de los hijos). Derechos constitucionalmente protegidos, aun cuando no dotados de la proteccin del recurso de amparo. 3. Aunque el contenido del orden pblico ha sido una expresin de la soberana nacional, en un mundo cada vez ms interdependiente nada impedira que jueces y autoridades nacionales tomaran en consideracin y aplicasen los principios de un orden pblico comunitario que avanza a impulso de la jurisprudencia del TJCE cuya contribucin es significativa en lo que se refiere a su contenido (normas que organizan el Mercado Interior, esto es, normas relativas a las Libertades bsicas consagradas por el TCE, as como el Derecho de la Competencia, adems de un orden pblico procesal con fundamento en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950. C) Caracteres 1. La temporalidad: El contenido de esta nocin es variable en el tiempo. El orden pblico tiene que activarse en funcin de los valores imperantes en una sociedad y en un tiempo determinados; en sintona con lo dispuesto en el art. 3 CC que introduce como criterio hermenutico de las normas la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. As el orden pblico ha de aplicarse siempre con su contenido actual, y no con el que poseyera en un tiempo pasado. 2. La excepcionalidad: El recurso a la clusula de orden pblico ha de ser entendido restrictivamente, por cuanto que para los particulares implicados comporta situaciones claudicantes (sobre todo cuando se trata de reconocer situaciones creadas fuera cuyo reconocimiento se pretende en Espaa). En muchos Convenios internacionales es muy frecuente en la redaccin que la norma extranjera no se aplicar si tal aplicacin resulta manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro. Los caracteres sealados conducen a sostener que debe ser apreciado en cada caso concreto. D) Efectos Cuando el derecho extranjero se declara contrario al orden pblico del foro, parece inevitable la aplicacin sustitutiva del derecho del foro. El derecho material espaol sustituye el derecho designado por la norma de conflicto. No obstante, a veces ser preciso descender al caso concreto para decidir si ante la vulneracin del orden pblico espaol, el efecto debe ser la articulacin por el juez de una solucin ad hoc para el caso concreto. Tcnicamente el resultado ser una norma material especial para ese caso particular.

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2. LA SOLUCIN DEL DIPr. ESPAOL A) El art. 12.3 del Cdigo Civil Segn el art. 12.3 CC: en ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Poco o nada modifica el anterior estado de cosas, pues la norma refleja enorme imprecisin en cuanto a posibles condiciones de aplicacin suplementarias tendentes a concretar el orden pblico. B) El tratamiento jurisprudencial. Importante nmero de sentencias antes de la Constitucin de 1978 utilizan el correctivo de orden pblico. Hoy, nuestra jurisprudencia impide la aplicacin del derecho extranjero reclamado por nuestras normas de conflicto o la eficacia en Espaa de una decisin judicial extranjera, contrarias al orden pblico. 3. SITUACIN ACTUAL EN EL TRATAMIENTO DE ORDEN PBLICO. En un mundo cada vez ms interdependiente, la activacin del orden pblico parece contraria a la idea de cooperacin y constituye un factor de distorsin importante en la regulacin de las relaciones privadas internacionales en la medida en que, alejndose del inters de los particulares, podra multiplicar las situaciones claudicantes. De ah que se vengan propugnando mecanismos tendentes a una reduccin prctica, a partir de distintos argumentos: 1. Por razn de la materia. El campo ms propicio es el de las materias sujetas al estatuto personal (capacidad y relaciones familiares y sucesorias), que al quedar sujetas esencialmente a la ley nacional, con frecuencia colocan las situaciones a resolver bajo el mbito de leyes extranjeras. 2. Faltan criterios doctrinales y/o positivos que marquen el mbito de aplicacin de la CE. De ah la potencialidad del orden pblico en orden a descartar derechos extranjeros susceptibles de vulnerar no slo los Derechos fundamentales sino tambin los otros derechos constitucionalmente protegidos (funcin de eviccin). Por ello la vinculacin territorial de la situacin con el ordenamiento espaol (funcin de vinculacin) puede servir como elemento reductor de la clusula general de orden pblico prevista en el art. 12.3 CC. El orden pblico servira para defender la finalidad de determinadas leyes en situaciones territorialmente vinculantes con nuestro ordenamiento. Segn Kahn, es el contacto o proximidad de la situacin enjuiciada con el foro lo que justifica la activacin (o no) de la clusula de orden pblico. 3. Admitiendo que uno de los caracteres esenciales del orden pblico es su relatividad era necesario fijar unas condiciones de aplicacin, tarea que ha precisado P. LAGARDE. De tal forma, sobre cada Juez debiera recaer la tarea de decidir si el derecho extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy diferente al que se hubiere establecido de haber aplicado directamente la ley del foro. Esto exige: a. Examinar el contenido del derecho extranjero b. Verificar, no tanto si la norma extranjera es contraria en abstracto al orden pblico, como si lo es en el caso concreto. c. Escrutando la ley del foro el juez debe decidir en qu aspectos el derecho del foro puede ceder ante el derecho extranjero, lo que exige del juzgador una opcin casi personal en cuanto al valor y fundamento del derecho del foro. 4. Hay una tendencia a restringir el alcance de la clusula general de orden pblico

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precisando lo ms ntidamente posible ciertas condiciones de aplicacin. Esta tendencia est presente en los textos ms recientes del DIPr comparado: La ley italiana entiende que son los efectos de la ley extranjera los que han de resultar contrarios al orden pblico; la Ley federal suiza y la alemana identifican la vulneracin del orden pblico en un resultado incompatible. Dicha tendencia es tambin una constante en el DIPr convencional, sugiriendo a los jueces nacionales la posibilidad de invocar el orden pblico cuando la norma extranjera proyectada sobre la situacin a enjuiciar vulnera el orden pblico del foro, (1) en ese caso concreto, y (2) con alcance manifiestamente contrario al orden pblico.

VI. LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO


1. RGIMEN DE ALEGACIN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. Al resolver la cuestin que le es sometida por remisin a un ordenamiento eventualmente extranjero, en sede procesal es preciso decidir cules son las respectivas cargas que incumben a juez y partes en el desarrollo del proceso, y cuales son las consecuencias de la falta de alegacin y/o prueba de tal derecho. Las soluciones se han construido esencialmente por la jurisprudencia de nuestros tribunales emitida sobre el art. 12.6.2 del CC, norma derogada por la LEC-2000, que si bien, no lo ha modificado sustancialmente, s permite una interpretacin diferente en cuestiones concretas. A) La posicin del derecho extranjero en el foro El rgimen de alegacin y prueba del derecho extranjero se vincula directamente con la naturaleza que se atribuye al derecho extranjero. E derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema, condicionando as la actuacin judicial. Cabe diferenciar tres concepciones posibles: 1. La equiparacin del derecho extranjero al derecho del foro, en cuyo caso el juez nacional est obligado a aplicar el derecho extranjero designado por su norma de conflicto, tal y como lo estara respecto de su propio derecho material, proyectando el principio iura novit curia tambin sobre el derecho extranjero. Esta solucin se va extendiendo en los sistemas de derecho comparado, aun cuando comporte una sobrecarga para los jueces, aliviada por los instrumentos convencionales de cooperacin en orden al conocimiento del derecho extranjero. 2. En el extreme opuesto, otros sistemas equiparan el derecho extranjero al tratamiento de los hechos, de modo que la centralizacin de la carga de la prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo valer en su pretensin. Esta era la solucin de la jurisprudencia espaola en interpretacin del (derogado) art. 12.6.2 CC. Es decir, se ha venido afirmando que el principio iura novit curia no extiende la obligacin del juez hacia el derecho extranjero. 3. Caben soluciones intermedias en las que el derecho extranjero es considerado como derecho, aunque extranjero. Esta concepcin implica que las partes alegan y prueban el derecho extranjero, al tiempo que el juez puede cooperar en el establecimiento de su contenido. El tratamiento procesal que recibe se erige aqu en tertium genus respecto de las posiciones anteriores. El art. 281.2 LEC permite una interpretacin en este sentido. B) La solucin en el Derecho espaol 1. Alegacin y carga de la prueba: Cuando en virtud de una norma de conflicto del derecho

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espaol (bien sea de derecho autnomo o convencional o comunitario) se produce la remisin a un derecho extranjero, se plantean los problemas de alegacin y prueba de este derecho que es el que va a resolver el litigio. El art. 12.6 del CC establece que los tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del derecho espaol. Pero el mismo artculo en su prrafo 2 resultaba confuso en cuanto a quien deba proceder a alegar el derecho extranjero reclamado por la norma. Las discusiones doctrinales y una jurisprudencia vacante dejaron sin aclarar muchas cuestiones; si bien el TS consideraba el derecho extranjero como un hecho procesal y era a las partes a las que corresponda la alegacin del derecho extranjero. De tal modo que si stas no lo alegaban se aplicaba el Derecho espaol a la cuestin litigiosa. En la actualidad, tras la sustitucin del segundo prrafo del art. 12.6 CC pro el art. 281.2 LEC la situacin no ha mejorado y la doctrina discrepa. Establece el art. 281.2 LEC: El derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin. En cuanto a la iniciativa de la actividad probatoria el art. 282 LEC dispone: Las pruebas se practicarn a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podr acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictmenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando as lo establezca la ley. De la redaccin de estos preceptos, en principio cabe concluir que la colaboracin entre juez y parte en este mbito ha girado dando mayor iniciativa al juez, pudiendo llegar a interpretarse que tambin el juez, adems de las partes, puede invocar o alegar el derecho extranjero an cuando las partes no lo hubieran hecho. No obstante, en cualquier caso, aqul que tenga un inters en la aplicacin del derecho extranjero ha de invocarlo, pues por el momento no estn claras las posibilidades del juez de hacerlo de oficio. 2. Consecuencias de la falta de alegacin o prueba del derecho extranjero: Cuando las partes no invocan el derecho extranjero que resulta aplicable por nuestras normas de conflicto, doctrina y jurisprudencia tienen opiniones divididas, bien a favor de la aplicacin sustitutiva del derecho espaol, bien a favor de la tesis de la desestimacin de la demanda o por la aplicacin de oficio del derecho extranjero. Una vez alegado y por tanto introducido en el proceso el derecho extranjero, este (como dicta el art. 281 LEC) deber ser probado en su contenido y vigencia. De nuevo se parte en el tema de la prueba en la colaboracin entre juez y partes, sin olvidar que el mandato al juez es tambin facultativo (pudiendo valerse o podr acordar). En el supuesto de que las partes, an argumentando en torno al derecho extranjero, no lo prueben, la solucin de la jurisprudencia es la misma que en el caso anterior: aplicacin del derecho espaol o la desestimacin de la pretensin. Sin embargo, cuando el derecho extranjero haya sido introducido por la parte en el proceso y haya sido imposible por causas ajenas a ella su prueba, es decir, si ha utilizado todos los medios a su alcance sin xito, la colaboracin del juez pasa de ser facultativa a ser obligatoria. As lo ha puesto de manifiesto el TC (STC 10/2000) que ha exigido en este supuesto la colaboracin del juez en la averiguacin del derecho extranjero. En este caso la desestimacin de la demanda por causa de prueba insuficiente del derecho extranjero constituye una denegacin de justicia si el juzgador no ha procedido a colaborar en la prctica de la misma. Cuando la prueba del derecho extranjero es imposible el Tribunal Supremo ha optado por la aplicacin del derecho espaol. 2. LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO Las principales cuestiones se suscitan en torno al objeto y medios de prueba, el momento procesal y las dificultades derivadas de la imposible aplicacin del derecho extranjero.

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1. El objeto de la prueba es el Derecho extranjero: Este deber ser siempre probado (art. 281.2 LEC) y por tanto, en este contexto no es aplicable el art. 281.3, a cuyo tenor, se exime de prueba los hechos sobre los que exista conformidad de las partes. Deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia. El juez ha de quedar convencido, tanto de que el Derecho alegado es aplicable al caso, como de su contenido, vigencia e interpretacin. Ello exige la prueba de la jurisprudencia de los Tribunales del pas al que pertenece el Derecho alegado; no basta la cita asilada de preceptos legales, sino que es necesario probar el sentido, alcance e interpretacin que la disposicin en cuestin posea en cada ordenamiento. Se requiere demostrar adems que es derecho en vigor. 2. Momento de la prueba: Debe practicarse al tiempo de las dems. Para el demandante, el momento se corresponde con el de la interposicin de la demanda (art. 400 LEC). Para el demandado el momento ser el de la contestacin (art. 412 LEC). Tras la nueva LEC en que se distingue claramente la prueba de los hechos de la prueba del derecho extranjero (art. 281) quizs se admita tambin en apelacin y casacin. Cabe adems la posibilidad de formular alegaciones complementarias, segn lo previsto en el art. 426 LEC. Lo normal ser que la prueba se practique en primera instancia, si bien se ha admitido en apelacin. 3. Medios de prueba: El art. 281 LEC seala que el Tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin. Caben pues los medios de prueba habituales en el proceso abierto en Espaa. Ahora bien, de los medios enumerados en el art. 299 LEC, nicamente seran utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las pruebas documentales y el dictamen de peritos. a. La prueba documental puede consistir en certificaciones expedidas por la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia, por diplomticos o por cnsules espaoles acreditados en el pas cuyo ordenamiento se reclama o por diplomticos o cnsules del pas acreditados en Espaa. b. La prueba pericial consiste en el dictamen de dos jurisconsultos extranjeros del pas cuyo Derecho se pretende probar. Ahora bien, en principio, bastara cualquier medio que llegara a convencer al rgano judicial del contenido y vigencia del Derecho extranjero alegado. Por ello el documento pblico podra considerarse suficiente. c. En relacin al documento pblico extranjero habr que estar al art. 323 LEC, debiendo cumplir con los requisitos all recogidos: que se hayan observado los requisitos que se exigen en el pas donde se hayan otorgado, y que el documento contenga la legalizacin o apostilla y los dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa. Entre ellos la traduccin, que puede ser privada. En cuanto a la apostilla, hay que estar al Convenio de La Haya de 1961, suprimiendo la exigencia de la legalizacin de documentos pblicos extranjeros. d. Los documentos privados harn prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique. Sin embargo, la jurisprudencia del TS viene exigiendo cumulativamente, la prueba documental y la pericial: certificacin legalizada del Consulado y su aclaracin por dos juristas de esa nacionalidad. 4. El juez podr valerse de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para la prueba del Derecho extranjero. Entre ellos hay que destacar la utilizacin de los medios que le brindan los Convenios internacionales de los que Espaa es parte. 3. EL DERECHO EXTRANJERO ANTE EL RECURSO DE CASACIN La viabilidad del recurso de casacin ante el TS por infraccin del Derecho extranjero es

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una cuestin poco clara. En el rgimen del recurso de casacin previsto por la LEC 1881 caba la articulacin del recurso de casacin del recurso de casacin por error en la apreciacin en la prueba y por infraccin de las normas jurdicas. No obstante, la jurisprudencia no era pacfica en este punto. A da de hoy el tema sigue abierto y como ha puesto de relieve CALVO CARAVACA la viabilidad del recurso de casacin puede ser planteada: Sobre la base del art. 1692.4: por incorporacin incorrecta del derecho al caso. CALVO CARAVACA y GARCIMARTN ALFREZ comparten la opinin de que dicha norma no impide pero tampoco regula, no acepta ni prohbe la posibilidad de recurso por infraccin de norma extranjera. Constituye una laguna legal aun cuando la jurisprudencia se muestra reacia a su admisin. El art. 1692.3 seala como motivo de casacin el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras que rigen los actos y garantas procesales, siempre que, en este ltimo caso, se haya producido indefensin para la parte. Se ha sostenido que cabra reconducir bajo este motivo los supuestos de error en la apreciacin de la prueba del derecho extranjero que provocan indefensin. La LEC 1/2000 prev en su art. 477.1 como motivo nico de recurso de casacin la infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, aumentando la generalidad de la que ya adoleca el derecho vigente. Habr que esperar a su desarrollo jurisprudencial.

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TEMA 8. DERECHO DE LA NACIONALIDAD ( I )

I. INTRODUCCION: CONCEPTO Y FUNCION DE LA NACIONALIDAD EN EL DIPr.


El concepto de la nacionalidad tiene un carcter multvoco que dificulta su concrecin; y es que, dado que el principio de las nacionalidades no ha logrado la plena realizacin del ideal de Estado como organizacin poltico-jurdica de toda nacin, hay que mantener la distincin entre la nacionalidad de hecho y de derecho, o como prefiere hacerlo el profesor Miaja, entre la acepcin poltica o sociolgica de la nacionalidad. Desde una perspectiva sociolgica, la nacionalidad implica una mentalidad, fruto de la unin de varios factores (historia, lengua, religin, etc.), con los que no se identifica necesariamente. Desde una perspectiva jurdica, la nocin de nacionalidad slo puede establecerse en relacin con un Estado. La nacionalidad de Derecho se configura como el vnculo existente entre la organizacin estatal y el individuo, que permite identificarle como miembro de su poblacin. Si bien el concepto jurdico de nacionalidad se configura en relacin con las personas fsicas; por extensin, el mismo trmino de nacionalidad se utiliza para designar la especial relacin de un Estado con determinadas personas jurdicas y cosas (buques y aeronaves) de gran importancia en la vida econmica de un pas, en un determinado momento histrico. Por otra parte, el hecho de que la nacionalidad slo puede afirmarse respecto de un Estado hace que la naturaleza jurdica que se le atribuya est condicionada por la nocin de Estado que se defienda. As, las visiones contractualitas que hacan derivar la nacionalidad de un pacto entre el individuo y el Estado, han sido desplazadas por una nocin funcional, que parte de la idea del Estado como expresin jurdica de la comunidad. Desde esta perspectiva, al ser la nacionalidad el vnculo que determina la pertenencia a esa poblacin, que es uno de los elementos bsicos del Estado, resulta lgica tanto la detraccin de la materia de la nacionalidad del campo privado, como el menor papel que en su atribucin y prdida juega la voluntad del individuo. En ambos casos, los requisitos y el procedimiento a seguir, los fija unilateralmente cada Estado dentro del margen del D.I.Pblico) teniendo en cuenta tanto los intereses individuales como los de la Comunidad de la que el Estado es portavoz. La nacionalidad es objeto de estudio por los internacional-privatistas, adems de por determinar un vnculo poltico, por determinar un status de la persona, al que resultan aplicables todas las reglas generales del estado civil; en este sentido, el Profesor DE CASTRO ha caracterizado la nacionalidad como la cualidad jurdica de la persona por su especial situacin en la organizacin, y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el mbito de su poder y responsabilidad. Siendo pues la cualidad de nacional, un presupuesto de derechos y obligaciones de su titular y la condicin de extranjero, en suma, una cualidad negativa, por el hecho de no ser nacional, la prdida y adquisicin de la misma ha de ocupar, necesariamente, la atencin de la rama del Derecho que trata del trfico jurdico externo. En aquellos ordenamientos jurdicos, como el Espaol que utilizan la nacionalidad como punto de conexin del sistema conflictual, la nacionalidad es un autntico prius en el proceso de aplicacin de las normas en conflicto.

II. CARACTERISTICAS GENERALES DEL DERECHO ESPAOL DE LA NACIONALIDAD


La nacionalidad espaola se halla contemplada en el art. 11 CE y en los arts 17 a 26 CC. La CE se limita a establecer que:la nacionalidad espaola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. El hecho de que en Espaa la nacionalidad no aparezca regulada en la Constitucin sino en leyes civiles, no significa que prime su carcter privado sobre el pblico (estado civil frente

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a vinculo poltico con el Estado), sino que, entre otras cosas, la complejidad del tema, hace imposible que su regulacin se mantenga en el mismo texto constitucional. A partir de la Constitucin Espaola el Cdigo Civil ha sido objeto de varias reformas. El vigente Derecho espaol de la nacionalidad, est condicionado por el hecho de que Espaa, durante siglos fue un pas de emigracin. Esta circunstancia determina, entre otros motivos, el vigor con que se afirma el principio del ius sanguinis, es decir la filiacin o linaje, como criterio de atribucin de la nacionalidad. La adopcin del ius sanguinis, responde en gran medida, al deseo de evitar que los hijos de nacionales emigrados, no puedan ostentar la nacionalidad de sus progenitores. La Ley de 13 de Julio de 1982, llev a sus ltimas consecuencias este criterio de atribucin de la nacionalidad al equiparar la filiacin materna a la paterna y al conceder la capacidad nacionalizadora a la adopcin e incluso a la tutela ejercida por espaoles (este ltimo supuesto desaparecido con la Reforma de 1.990). La Ley 36/2002, que tiene por finalidad la proteccin del trabajador espaol en el extranjero, refuerza el papel del ius sanguinis a travs del derecho de opcin, de la adquisicin por residencia y de los mecanismos diseados para evitar la prdida de la nacionalidad espaola. El criterio del ius soli fue considerablemente reforzado desde la Ley de 1982; no as en la ltima reforma, que no ha pretendido regular la nacionalidad con el objetivo de integrar al inmigrante, y reserva al ius soli (el hecho de nacer en territorio nacional) un papel residual, vinculado bien a la lucha contra la apatridia, bien al deseo de evitar que se perpeten las generaciones de extranjeros establecidos en Espaa. Otro rasgo que diferencia la actual regulacin de la nacionalidad es el abandono del principio inspirador de la unidad jurdica de la familia que haba marcado las precedentes regulaciones en la materia. As, desde la Ley de 1982 desaparece toda referencia a la incidencia del matrimonio con extranjero sobre la nacionalidad, limitando su repercusin a la adquisicin de la nacionalidad espaola por residencia. La nacionalidad de los menores sujetos a patria potestad, en principio, ha dejado de verse afectada, por las alteraciones en la nacionalidad de su titular. As sucede respecto de quienes adquieran la nacionalidad espaola, teniendo hijos sujetos a su patria potestad. Como contrapartida, los hijos tienen derecho a optar por la nacionalidad espaola (art. 20 Cc), adems, para evitar que el menor de 14 aos o incapacitado, no pueda adquirir la nacionalidad espaola, an cuando lo hiciera el resto de la familia, a partir de la Ley 18/1990, el art. 20 permite que el representante legal pueda optar en su nombre, bajo ciertas garantas. Queda claro tambin en la redaccin actual del CC, que los espaoles menores de edad, no perdern su nacionalidad por el hecho de quedar sujetos a la patria potestad de un extranjero, o porque quienes la ejerzan pierdan dicha nacionalidad. El CC desarrolla las normas sobre nacionalidad contenidas en el art.11 de la Constitucin. Se contempla de modo especfico el supuesto de prdida de la nacionalidad por sancin, de los espaoles que no lo sean de origen, respetando el mandato constitucional, a cuyo tenor, ningn espaol de origen podr ser privado de su nacionalidad (por sancin la podrn perder los espaoles que no lo sean de origen). Se contempla una excepcin al principio general para los espaoles de origen: la prdida de la nacionalidad por adquisicin voluntaria de otra, cuando la nacionalidad que se adquiera sea la de un pas iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. No menciona el CC la excepcin que suponen los Convenios de doble nacionalidad, posibilidad admitida en el art.11.3 CE, que permiten conservar la nacionalidad de origen tras la adquisicin de la de otro Estado parte. Omisin que en nada afecta a la aplicabilidad

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de tales Convenios, no slo porque se recogen en la CE, sino porque en ellos se incorporan obligaciones internacionales para Espaa. El desarrollo de la CE, se tradujo en un aumento de los supuestos de doble nacionalidad. Tras un parntesis, en que se produjo una reduccin importante de los mismos por la Ley 18/1990, los supuestos de doble nacionalidad han vuelto a ampliarse considerablemente tras la Ley 36/2002. Y es que, siendo el objetivo de la Ley, segn su Exposicin de Motivos, cumplir con el mandato constitucional del art. 42, en concreto, velar por la salvaguardia de los derechos econmicos y sociales de los trabajadores espaoles en el extranjero y la obligacin de orientar su poltica hacia el retorno, se considera que facilitar la transmisin y conservacin de la nacionalidad espaola es una forma eficaz de cumplir ese mandato. Ante la falta de normas de derecho Transitorio en la Ley 51/1982, que generaba dudas sobre su retroactividad, la Ley de 17 dic. 1990 incorpor tres disposiciones transitorias. En la primera se recoge el principio de irretroactividad en cuanto a la adquisicin y prdida de la nacionalidad. La segunda y tercera tenan por finalidad resolver problemas concretos, y ya no estn en vigor. Por ltimo la Ley 29/1995 que modific el art. 26 CC, incorpor disposiciones transitorias, de las nicamente pervive una de ellas. La Ley 36/2002 no contiene Disposicin transitoria alguna.

III. LA ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA


Los principios que inspiran la actual regulacin de la adquisicin de la nacionalidad espaola, son: 1. Los constitucionales de igualdad de sexos y de igualdad de los hijos ante la Ley, con independencia de su filiacin (art.14 y 39.2 CE) incluidos los hijos adoptados (art.108 Cc). 2. La concepcin de la nacionalidad como un derecho, cuyo goce es beneficioso para el individuo, y que se trasluce en un espritu de lucha contra la apatridia (art.15.1 DUDDHH). El CC sigue distinguiendo entre 2 tipos de adquisicin de la nacionalidad: originaria y derivativa, de enorme importancia de cara tanto a la prdida de la nacionalidad como a la posibilidad de conservacin de la misma en determinados supuestos. Hoy en da, en la nueva normativa existen supuestos de nacionalidades de origen que no lo son desde el nacimiento, y que no han adquirido esta condicin automticamente, sino por medio de una declaracin, y otros que han tenido anteriormente otra nacionalidad. A travs de la adquisicin automtica se obtiene siempre la condicin de espaol de origen; mientras que a travs de los modos de adquisicin no automticos, la nacionalidad puede ser de origen (nicamente en algunos supuestos de opcin) o derivativa. 1. ADQUISICION AUTOMATICA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA. La adquisicin automtica de la nacionalidad espaola de origen se contempla en los artculos 17.1 y 19.1 del CC en el que se configura una forma especial de adquisicin de la nacionalidad espaola de origen, que no deriva del hecho del nacimiento. art.17 Cc. 1. Son espaoles de origen: a. Los nacidos de padre o madre espaoles. b. Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera nacido tambin en Espaa. Se exceptan los hijos de funcionario diplomtico o consular acreditado en Espaa. c. Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. d. Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada. A estos efectos,

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se presumen nacidos en territorio espaol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espaol. 2. La filiacin o el nacimiento en Espaa, cuya determinacin se produzca despus de los 18 aos, no son por s solos causa de adquisicin de la nacionalidad espaola. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad espaola de origen en el plazo de 2 aos a contar desde aquella determinacin. art.19 Cc.
1. El extranjero menor de 18 aos adoptado por un espaol adquiere, desde la

adopcin, la nacionalidad espaola de origen.

2. Si el adoptado es mayor de 18 aos, podr optar por la nacionalidad espaola

de origen en el plazo de 2 aos a partir de la constitucin de la adopcin.

Por lo tanto, la nacionalidad de origen, no se adquiere necesariamente desde el nacimiento, pues la determinacin legal de la filiacin puede tener efectos retroactivos. Hay un papel predominante del ius sanguinis en nuestro sistema, con independencia del lugar de nacimiento del hijo. En el art. 17.1 aparece el criterio subsidiario del ius soli, al disponer que son espaoles de origen los nacidos en Espaa de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido tambin en Espaa; la atribucin de la nacionalidad se produce por la vinculacin con nuestro pas. La segunda parte se refiere a la tradicional excepcin referida a los hijos de funcionario diplomtico o consular acreditado en Espaa, que an nacido en Espaa de progenitor nacido en Espaa no ser espaol conforme a este apartado. El criterio del ius soli aparece de nuevo en el apartado c), segn el cual son espaoles de origen los nacidos en Espaa de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. Esta disposicin, incorporada por Ley de 1982 trata de dar una respuesta eficaz al problema de la apatridia, de acuerdo con la Declaracin de Derechos Humanos y con el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos, as como con el art. 39.4 CE de proteccin a los nios. Tambin en el apartado d) cuando considera espaoles de origen a los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada. A estos efectos se aade la presuncin de considerar nacidos en el territorio espaol a los menores cuyo primer lugar conocido de estancia sea el territorio espaol. La nacionalidad atribuida por esta va es definitiva y se mantendr incluso cuando una vez conocido uno de los padres, ste le atribuya otra nacionalidad. En tal caso, la prdida de la espaola se producir, una vez emancipados, si incurren en los supuestos contemplados en el art. 24 CC. El principio constitucional de la igualdad de los hijos ante la Ley obliga a que la palabra hijo se atribuya igual a los matrimoniales y a los extramatrimoniales. Sin embargo, el trmino hijo en este artculo no incluye a los hijos adoptivos, que son objeto de otra norma. El art. 19.1 equipara los hijos adoptados con los hijos por naturaleza a efectos de nacionalidad, tal como dispone el art. 108 del Cc. Esta asimilacin no puede ser total ya que, al no derivar del hecho del nacimiento, la nacionalidad se obtiene por el adoptado menor de 18 aos nicamente a partir del momento de la adopcin. La extincin de la adopcin no es causa de prdida de la nacionalidad, tal como dispone el art. 180.3. La filiacin puede ser considerada como una cuestin preliminar a la nacionalidad , de manera que la existencia de la primera lleva a la adquisicin de la segunda. En cuanto a cual debe ser la ley aplicable al reconocimiento y a la determinacin de la filiacin, el art. 9.4 CC nos da la respuesta: la ley personal del hijo, y si esta no pudiera determinarse, la de su residencia habitual. Sin embargo, si el hijo es extranjero y su accin va dirigida contra progenitor espaol, la posibilidad de que el hijo ostente la nacionalidad espaola justificara que nuestros tribunales aplicaran la ley espaola como presunta ley nacional del hijo. Una vez determinada la filiacin del progenitor espaol y siempre que esto suceda antes

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de los 18 aos de edad del hijo, este ser considerado espaol de origen conforme al art. 17.1. As pues, la nacionalidad espaola del hijo deriva de la nacionalidad del padre o de la madre en el momento del nacimiento. De acuerdo con el art. 112, la filiacin produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinacin legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquellos y la ley no dispusiera lo contrario. La nacionalidad de origen deriva tambin en este supuesto, del hecho del nacimiento y es una cualidad que se tiene desde entonces, por lo que, por ejemplo, los nacidos de hijo de espaol o espaola, antes de que su filiacin sea determinada (y antes de los 18 aos) sern a su vez espaoles de origen, aunque en el momento del nacimiento a su progenitor no se le hubiere reconocido todava el goce de la nacionalidad espaola. Este es uno de los supuestos en que la nacionalidad de origen se obtiene, normalmente, tras haber gozado el que as la adquiere, de una nacionalidad anterior de la que podr seguir gozando junto a la espaola, siempre que, una vez emancipado, no incurra en los supuestos de prdida de esta conforme al art. 24 Cc. En cuanto a las consecuencias sobre la nacionalidad de quien se ve privado de la condicin de hijo debido a una sentencia en impugnacin de filiacin, en principio, si aceptamos que la filiacin se configura como una cuestin preliminar en relacin con la nacionalidad, la inexistencia de la primera deber traer consigo la prdida de la segunda, a no ser que ello implique una situacin de apatridia, en cuyo caso, por aplicacin analgica del art. 17.1. c y d, debe conducir a la conservacin de la nacionalidad espaola de quien en un momento dado fue considerado hijo de espaoles. Por otra parte, conforme al art. 18 Cc. si la posesin o utilizacin continuada de la nacionalidad espaola se ha mantenido durante 10 aos, sta se consolidar bajo ciertos requisitos. 2. ADQUISICION NO AUTOMATICA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA Tradicionalmente, estas dos modalidades de adquisicin de la nacionalidad espaola (opcin y naturalizacin) se han denominado modos derivativos de la adquisicin de la nacionalidad, caracterizndose, porque el extranjero que la adquiere, ha tenido anteriormente otra nacionalidad (excepto en el caso de los aptridas). Sin embargo esta no es ya una caracterstica exclusiva de estos dos modos de adquisicin de la nacionalidad sino que la nacionalidad espaola la puede adquirir un individuo automticamente, aun habiendo gozado anteriormente de una nacionalidad distinta. Adems, tradicionalmente, a travs de estos dos modos de adquisicin de la nacionalidad se adquira la condicin de espaol no de origen, sin embargo, a partir de la Ley de 1982, a travs de la opcin se puede alcanzar, en determinados casos, la condicin de espaol de origen. La Ley 18/1990 ha ampliado ms estos supuestos de manera que ahora es la excepcin que a travs del derecho de opcin se adquiera la nacionalidad espaola no de origen. A) La opcin Es un modo especialmente favorable de adquisicin de la nacionalidad espaola que permite a los extranjeros que tienen una especial vinculacin con nuestro pas adquirir la nacionalidad espaola a travs de una mera declaracin unilateral de voluntad, sujeta a plazos generalmente preclusivos para su ejercicio, y que no necesita de homologacin estatal. Es un derecho que habr de ser reconocido siempre que se formule la declaracin de opcin tal y como dispone el art. 20 y se cumplan los requisitos comunes del art. 23. art. 20.1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad espaola: a) Las personas que estn o hayan estado sujetas a la patria potestad de un espaol. b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa. c) Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artculos 17 y 19.

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art. 20.2. La declaracin de opcin se formular: a. Por el representante legal del optante, menor de 14 aos o incapacitado. En este caso, la opcin requiere autorizacin del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorizacin se conceder en inters del menor o incapaz. b. Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aqul sea mayor de 14 aos o cuando, aun estando incapacitado, as lo permita la sentencia de incapacitacin. c. Por el interesado, por s solo, si est emancipado o es mayor de 18 aos. La opcin caducar a los 20 aos de edad, pero si el optante no estuviera emancipado segn su ley personal al llegar a los 18 aos, el plazo para optar se prolongar hasta que transcurran 2 aos desde la emancipacin. d. Por el interesado, por s solo, dentro de los 2 aos siguientes a la recuperacin de la plena capacidad. Se excepta el caso en que haya caducado el derecho de opcin conforme al prrafo c). art. 20.3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de opcin previsto en el apartado 1.b) de este artculo no estar sujeto a lmite alguno de edad. El art. 20 otorga el derecho a optar por la nacionalidad espaola a aquellos que estn o hayan estado sujetos a la patria potestad de un espaol ampliando as los supuestos, ya que la anterior redaccin limitaba este derecho a los que queden sujetos a la patria potestad de un espaol. Se suprime la tutela como situacin que daba derecho a optar por la nacionalidad. Dado que la filiacin y la adopcin han quedado incluidos bajo los supuestos de adquisicin automtica de la nacionalidad, el derecho a optar se refiere nicamente a aquellos casos de menores sometidos a la patria potestad de extranjeros o extranjero que adquiere la nacionalidad espaola. Adems tienen derecho a la opcin (art. 20.1) aquellas personas incluidas en el ltimo prr. art. 17 (aquellas cuya filiacin o nacimiento en Espaa haya sido determinado despus de los 18 aos) y en el ltimo prr. art. 19 (caso del adoptado mayor de 18 aos). En ambos casos la nacionalidad as adquirida ser de origen. La Ley 36/2002 introduce un nuevo supuesto que otorga el derecho de optar, sin lmite de edad, a aquellas personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa. La declaracin de opcin se formular por el propio interesado si est emancipado o es mayor de 18 aos y asistido por su representante legal si es mayor de 14 o cuando estando incapacitado, lo permita la sentencia de incapacitacin. La opcin caducar a los 20 aos de edad, pudiendo prolongarse hasta 2 aos despus de la emancipacin si el optante no estuviera emancipado segn su ley personal al llegar a los 18 aos. Tambin puede formular la declaracin de opcin el interesado por s solo dentro de los 2 aos siguientes a la recuperacin de la plena capacidad, siempre que no haya caducado el derecho de opcin conforme al art. 20.2.c. En el caso de menores de 14 aos o incapacitados la opcin requiere la autorizacin del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Esta autorizacin se conceder en inters del menor o incapaz y da origen a un expediente de los regulados por la legislacin del R.C. (art. 97 LRC). Cuando la representacin legal corresponde a ambos progenitores y uno de ellos se niega a prestar el consentimiento el problema habr de resolverse atendiendo al art. 10.11 Cc. en relacin con el 9.4 del mismo cuerpo legal. Respecto a qu Ley determinar la emancipacin, del art. 20 se deduce que ser aplicable la ley nacional del optante; sin embargo, el extranjero que casara con espaol/a sera

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considerado emancipado y por tanto podra optar por la nacionalidad espaola aunque no fuera considerado emancipado conforme a su ley personal. Tambin ser la ley personal del extranjero la que determinar si se ha recuperado la plena capacidad, ya que sta habr sido la que ha determinado la causa de la incapacitacin. Respecto a la sentencia de incapacitacin dictada por autoridad extranjera, no necesita de exequtur en Espaa para su reconocimiento. Los arts. 83 y 84 del Reglam. del Registro Civil en relacin con el art. 153 autorizan la toma en consideracin, sin necesidad de exequtur, de las sentencias o resoluciones extranjeras que determinen o completen la capacidad para el acto inscribible. No se recoge en este artculo ante quin debe hacerse la declaracin de opcin, de modo que ante el silencio del art. 20, habr de estarse a lo dispuesto en el art.46 de la Ley del Registro Civil (en el registro en el que se halle inscrito, o se haya de inscribir el acta de nacimiento del nuevo espaol) En caso de nacimiento en el extranjero rige el art.18 de la Ley del Registro Civil. Asimismo, segn el art. 226 RRC las declaraciones de voluntad relativas a la nacionalidad () sern admitidas por el Encargado del Registro aunque no se presente documento alguno () pero slo podr practicarse la inscripcin si se justifican previamente los requisitos. Si no se acreditasen los requisitos exigidos, el declarante puede completar la prueba en un plazo prudencial y slo cuando se acrediten estos se practicar la inscripcin, si bien ser la fecha de la declaracin la que marcar el momento en que esta surtir efecto. Estos requisitos, previstos en el art. 23 Cc, comunes para la validez de la adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin, carta de naturaleza o residencia, son referidos siempre a mayores de 14 aos y capaces para prestar declaracin por s, el juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a las leyes y a la Constitucin y la Renuncia a la anterior nacionalidad (excepto nacionales de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea y Portugal). B) La naturalizacin Comporta los dos elementos ss: 1. La decisin de la Autoridad, concediendo al particular la posibilidad de adquirir as la nacionalidad espaola. 2. La posterior declaracin de voluntad del extranjero de adquirir la nacionalidad. Una vez obtenida la concesin, el extranjero queda en situacin similar a la de aquellos que tienen derecho a optar por la nacionalidad espaola. Puede obtenerse a travs de dos vas: carta de naturaleza, o residencia en Espaa. En ambos casos la nacionalidad no ser de origen. La adquisicin de la nacionalidad por carta de naturaleza est contemplada en el art.21 Cc. 1) La nacionalidad espaola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente, mediante real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales. 2) La nacionalidad espaola, tambin se adquiere por residencia en Espaa, en las condiciones que seala el artculo siguiente y mediante la concesin otorgada por el Ministro de Justicia, que podr denegarla por motivos razonados de orden pblico o de inters nacional. 3) En uno y otro caso la solicitud podr formularla:

a) El interesado emancipado o mayor de 18 aos. b) El mayor de 14 aos asistido por su representante legal. c) El representante legal del menor de 14 aos. d) El representante legal del incapacitado, o el incapacitado por s solo o debidamente
asistido, segn resulte de la sentencia de incapacitacin. En este caso y en el anterior, el representante legal solo podr formular la solicitud,

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si previamente ha obtenido autorizacin conforme a lo previsto en el art. 20.2.a) 4) Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia, caducan a los 180 das siguientes a su notificacin, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del art. 23. No se reconoce, por lo tanto, un derecho a obtener la nacionalidad, ya que el poder pblico en ningn est obligado a concederla. En este art. Nos encontramos con un supuesto en el que concurren dos problemas distintos. En primer lugar el concepto indeterminado circunstancias excepcionales y, en segundo lugar la total discrecionalidad del Gobierno, porque aun cuando tales circunstancias puedan ser precisadas y concurrieran en el solicitante, el Gobierno puede o no conceder la carta de naturaleza. Un ejemplo de esta concesin la tenemos en el escritor Vargas Llosa o a los combatientes de las brigadas internacionales en la guerra civil espaola. En la Ley de Memoria Histrica, en su art. 18, se excepta a estos ltimos de la obligacin de renuncia a la nacionalidad anterior. El otro modo de adquisicin de la nacionalidad espaola por naturalizacin es el de su adquisicin por residencia. Este modo de adquisicin est recogido en el art. 22 CC. Corresponde otorgarla al Ministerio de Justicia, que podr denegarla por motivos razonados de orden pblico o inters nacional. art. 22.1. Para la concesin de la nacionalidad por residencia se requiere que sta haya durado 10 aos. Sern suficientes 5 aos para los que hayan obtenido asilo o refugio, y 2 aos cuando se trate de nacionales de origen de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardes. Bastar el tiempo de residencia de 1 ao en aquellos casos en que la vinculacin de un extranjero con Espaa avala, en principio, su fcil integracin en la comunidad nacional, bien sea por nacimiento en territorio espaol o por su especial relacin con nacionales espaoles. As: art. 22.2. Bastar el tiempo de residencia de un ao para: a) El que haya nacido en territorio espaol. b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar. c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institucin espaoles durante 2 aos consecutivos, incluso si continuare en esta situacin en el momento de la solicitud. d) El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o espaola y no estuviere separado legalmente o de hecho. e) El viudo o viuda de espaola o espaol, si a la muerte del cnyuge no existiera separacin legal o de hecho. f) El nacido fuera de Espaa de padre o madre que originariamente hubieran sido espaoles. A los efectos de lo previsto en la letra d), se entender que tiene residencia legal en Espaa el cnyuge que conviva con funcionario diplomtico o consular espaol acreditado en el extranjero. Asimismo la DGRN dispone que debe existir una situacin normal de convivencia que corresponde probar al solicitante, sin que sea suficiente probar el matrimonio ni invocar la presuncin legal del art. 69 Cc. art. 22.3. En todos los casos la residencia habr de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin. La exigencia de legalidad se entiende referida a la que sea conforme a las normas que regulan la situacin de los extranjeros en Espaa (LO 2/2009 que reforma la LO 4/2000). art. 22.4. El interesado deber justificar, en el expediente regulado por la legislacin del Registro Civil, buena conducta cvica y suficiente grado de integracin en la sociedad espaola.

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El Encargado del RC oir personalmente al peticionario, especialmente para comprobar el grado de adaptacin a la cultura y estilo de vida espaoles y procurar or tambin al cnyuge por separado. La solicitud se formular segn dispone el art. 21.3. La concesin de la Carta de naturaleza se tramita por el Ministerio de Justicia y se otorga por el Consejo de Ministros a travs de Real Decreto. La concesin en el caso de adquisicin por residencia tomar la forma de Orden Ministerial, cuya relacin se publica semestralmente en el BOE. Una vez otorgada la facultad de adquirir la nacionalidad espaola, tanto en el caso de adquisicin por carta de naturaleza como de residencia, sta puede ejercerse dentro del plazo de 180 das a partir de la notificacin, pasados los cuales caduca la concesin. En este plazo el solicitante comparecer ante el funcionario competente para cumplir con los requisitos exigidos en el art. 23 Cc que son los mismos que se exigen para la adquisicin por opcin. art. 22.5. La concesin o denegacin de la nacionalidad por residencia deja a salvo la va judicial contencioso-administrativa. C) Adquisicin de la nacionalidad por posesin de estado. El art. 18 CC contempla una figura nueva de adquisicin de la nacionalidad en nuestro Derecho: la posesin y utilizacin de la nacionalidad espaola, durante 10 aos, de buena fe (ejerciendo derechos y deberes derivados de la cualidad de espaol) e inscrita en el Registro Civil, consolida la nacionalidad, an cuando se anule el ttulo que la origin. La nacionalidad as adquirida puede ser de origen o derivativa. El Juez o Cnsul encargado del Registro Civil del domicilio declarar la consolidacin de la nacionalidad espaola a travs de expediente con valor de simple presuncin. La Instruccin de la DGRN de 20.03.1991 precisa que la posesin y utilizacin implica una actitud activa del interesado. Ha de exigirse que el interesado se haya comportado como espaol ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de espaol. Por otro lado, ha de exigirse que el ttulo por el que se adquiere la nacionalidad espaola est inscrito en el Registro Civil.

IV. PRDIDA Y RECUPERACION DE LA NACIONALIDAD


La nacionalidad, ya sea por nacimiento o por adquisicin posterior, est sujeta a las posibles vicisitudes. En todas ellas intervine en mayor o menor medida, la voluntad del individuo, pero, en todo caso, el grado en que se admite la incidencia de esa voluntad depende de la regulacin legal de cada Estado. 1. LA PRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA. El art. 11.2 CE afirma que ningn espaol de origen podr ser privado de su nacionalidad. Se configuraron as dos formas diferentes de prdida de la nacionalidad espaola: Por adquisicin voluntaria de otra nacionalidad (art. 24 Cc) Por sancin (no es de aplicacin a los espaoles de origen) art.25 Cc. A) Prdida voluntaria de la nacionalidad espaola (art. 24 Cc) Es una prdida voluntaria, en el sentido que el sujeto ha realizado voluntariamente algn acto que le ha hecho acreedor de la misma (bien sea porque haya adquirido voluntariamente otra nacionalidad; porque utilice exclusivamente otra que no sea la espaola o bien porque haya renunciado a ella bajo determinados requisitos. Afecta tanto a los espaoles de origen como a los que han adquirido la nacionalidad espaola, no de origen. Se trata de un reconocimiento a la libertad, del individuo de cambiar la

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nacionalidad (derecho reconocido en el art. 15 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos), aunque se trate de una libertad limitada que requiere el cumplimiento de ciertos requisitos. La Ley 36/2002 al considerar positiva la conservacin de la nacionalidad espaola introduce mecanismos por los que, aun cuando se dieran los supuestos de prdida voluntaria, puede evitarse la misma permitiendo al individuo mantener dos nacionalidades. Estos mecanismos son las declaraciones de voluntad. As, se pierde voluntariamente la nacionalidad espaola cuando se dan ciertas condiciones y no se hace declaracin de voluntad de conservarla. 1) Prdida por adquisicin de otra. Se pierde la nacionalidad por adquisicin de otra cuando se dan los ss. requisitos: 1. Residencia habitual en el extranjero. 2. Adquisicin voluntaria de otra nacionalidad. 3. Que hayan pasado 3 aos desde su adquisicin 4. Que el interesado no haya hecho en ese plazo, declaracin de voluntad, de querer conservar la nacionalidad espaola, ante el Encargado del R. Civil. Al quedar inalterado el requisito de que la adquisicin sea voluntaria, surge la duda de la validez de la doctrina del asentimiento voluntario, mantenida tradicionalmente por la DGRN; es decir, de la equiparacin a efectos de prdida de la adquisicin voluntaria de otra nacionalidad con el simple asentimiento voluntario a la nacionalidad extranjera otorgada automticamente. Ahora bien, se puede acudir al expediente de la declaracin con valor de presuncin de la nacionalidad para probar que la adquisicin de la nacionalidad extranjera del emancipado no fue voluntaria, tal como puso de relieve la Resolucin de la DGRN de 1990. La prdida de la nacionalidad espaola siempre que esta sea de origen, bajo este supuesto, no se producir cuando la nacionalidad adquirida sea la de pases Iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea ecuatorial o Portugal. 2) Prdida por utilizacin nicamente de la nacionalidad extranjera que se tuviera atribuida antes de la emancipacin. Los requisitos para la prdida de la nacionalidad espaola bajo este supuesto son los ss: 1. Utilizacin de la nacionalidad extranjera exclusivamente. 2. El transcurso de 3 aos desde la emancipacin; 3. La residencia habitual en el extranjero; 4. No haber hecho en ese plazo declaracin ante el Encargado del RC de querer conservar la nacionalidad espaola. Pasados esos tres aos, an sin declaracin, ya no se pierde la nacionalidad aunque el interesado no vuelva a utilizarla o utilice nicamente la extranjera. Hay que tener en cuenta que este tipo de prdida solo es posible, normalmente, entre los 18 y los 20 aos de edad, pasados los cuales se consolida la nacionalidad espaola. No se producir la prdida, cuando el interesado justifique documentalmente, dentro del plazo de 3 aos, que ha utilizado la nacionalidad espaola (tener documentacin espaola en vigor, haber otorgado como espaol algn documento pblico, haber comparecido con este carcter en el Consulado, etc.). Surge la duda de si esta prdida se producir aun cuando la nacionalidad que se tenga y se utilice sea la de un pas Iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. En ausencia de criterios de interpretacin adicionales cabe inclinarse por la interpretacin extensiva del art. 24.2 Cc porque de este modo se evitar que situaciones muy similares reciban un tratamiento dispar; y porque las

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consecuencias de la interpretacin literal del art. 24 podrn siempre obviarse por la va de la recuperacin de la nacionalidad espaola, pues segn dispone el art. 26.1.b en los supuestos contemplados tal recuperacin no se condiciona a la renuncia de la otra nacionalidad. Por ello se considera que el espaol que gozara desde su menor edad de nacionalidad de pas iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal, podr conservar la espaola, al margen de cualquier otra consideracin. 3) Prdida por atribucin por la Ley del pas de residencia, de su nacionalidad Este tipo de prdida est referido a los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero, ostenten la nacionalidad espaola, por ser hijos de padre o madre espaoles, tambin nacidos en el extranjero, cuando la Ley del pas en que residan, les atribuya su nacionalidad. En este supuesto se permite la conservacin de la nacionalidad espaola por declaracin ante el Encargado del RC, en el plazo de 3 aos a partir de la mayora de edad o la emancipacin. Esta causa de prdida solo ser aplicable a quienes alcancen la mayora de edad o la emancipacin tras la entrada en vigor de la Ley 36/2002. En este supuesto no hay excepciones, quedan pues incluidos los espaoles a los que las leyes de los pases Iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, les atribuyan su nacionalidad, evitando as la perpetuacin de estirpes de espaoles en otros pases. Segn la legislacin anterior la nica manera prevista para que estos espaoles perdieran la nacionalidad espaola era la renuncia expresa, de tal manera que si no renunciaban, se mantena por generaciones la nacionalidad pese a que el contacto o arraigo con Espaa de las sucesivas generaciones pudiera ser prcticamente inexistente. Consecuentemente, conforme a este supuesto de prdida y tras la reforma, nicamente conservan la nacionalidad espaola aquellos que declaren su voluntad de mantenerla en los 3 aos siguientes a su mayora de edad. 4) Prdida por renuncia a la nacionalidad espaola. Cualquier espaol puede renunciar a la nacionalidad espaola, con los nicos requisitos ss: Que est emancipado, que resida habitualmente en el extranjero, sin necesidad de un plazo, y que tenga otra nacionalidad. En realidad, son los mismos requisitos que se exigen para que la prdida se produzca de pleno derecho sin necesidad de renuncia, con dos salvedades: (1) renunciando puede producirse la prdida 3 aos antes y (2) la nacionalidad que se posea puede haberse adquirido de forma voluntaria o no. Excepcin general a la prdida de la nacionalidad espaola es la que se contempla en el art. 24, tradicional en nuestro derecho, segn la cual, no se pierde la nacionalidad espaola, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si Espaa se hallare en guerra. Quedan igualmente cubiertos los posibles supuestos contemplados por un Tratado de doble nacionalidad, en cuyo texto se prevean las consecuencias de la adquisicin de la nacionalidad del otro Estado parte, de entre las que se excluye, por propia definicin, la prdida de la nacionalidad de origen. B) Perdida de la nacionalidad espaola como sancin Los espaoles, que no lo sean de origen, pierden la nacionalidad (art. 25.1 Cc):

a)

Cuando durante un periodo de 3 aos, utilicen exclusivamente la nacionalidad a la

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que hubieran declarado renunciar cuando adquirieron la espaola. El perodo de 3 aos puede ser en cualquier momento, diferencindose as del caso de prdida voluntaria por el mismo motivo del art. 24.

b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo poltico en


un Estado extranjero, contra la prohibicin expresa del Gobierno. Es la prohibicin expresa del Gobierno, que revestir la forma de Real Decreto, y no los hechos en s, la que producir la prdida de la nacionalidad. La prohibicin podr ser individual o colectiva y anterior o posterior a los hechos. art. 25.2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin o fraude en la adquisicin de la nacionalidad espaola produce la nulidad de tal adquisicin, si bien no se derivarn de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La accin de nulidad deber ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de 15 aos Respecto al problema de si la inscripcin de la prdida de la nacionalidad en el Registro Civil tiene valor constitutivo o solo probatorio, el art. 67 de la Ley del Registro Civil, establece que la prdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripcin... Este carcter declarativo de la inscripcin da lugar a numerosos casos de doble nacionalidad, pues significa que la prdida se puede haber producido y que generalmente no constar en el Registro Civil, por lo que puede seguir figurando como espaol alguien que ya no lo es. La inscripcin de acuerdo con el art. 232 del RRC, se llevar a cabo en virtud de documentos autnticos que acrediten plenamente la prdida de la nacionalidad. En los supuestos en que la prdida de la nacionalidad espaola sea consecuencia de una sancin, la inscripcin debe instarse por el Ministerio Fiscal, en virtud igualmente de documento autntico. En ambos casos ser necesaria para la inscripcin la previa citacin del interesado o su representante legal y, si hubiera fallecido, de sus herederos. En caso de inexistencia de documentos autnticos que acrediten la prdida, con independencia de quien haya promovido la inscripcin, se incoar expediente gubernativo en el que conste que se llev a cabo la citacin del interesado. Ello impide que pueda hablarse en nuestro ordenamiento de la existencia de inscripciones de oficio. El expediente de prdida de la nacionalidad ha de ser resuelto segn el art. 342 RRC, por el Juez encargado del RC. En cualquier caso, cuando haya dudas sobre la nacionalidad de una persona, sta podr acudir al expediente para la declaracin con valor de presuncin de la nacionalidad (para probar, por ejemplo, que la adquisicin de la nacionalidad extranjera no fue voluntaria o que la nacionalidad extranjera atribuida al sujeto antes de la emancipacin no es la utilizada exclusivamente por ste). Si el expediente es favorable termina en una anotacin marginal a la del nacimiento. 2. RECUPERACION DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA. Se entiende por recuperacin de la nacionalidad, la adquisicin de una nacionalidad de la que se goz anteriormente y que se perdi por cualquiera de las causas previstas en la Ley. La recuperacin de la nacionalidad espaola se regula en el art.26 de Cc, en cuyo primer apartado se contemplan los requisitos para recuperarla: Residencia legal en Espaa.

Declaracin ante el encargado del Registro Civil de la voluntad de recuperarla (desaparece en la nueva redaccin la exigencia de renuncia a la nacionalidad extranjera antes slo exceptuada para los naturales de los pases mencionados en el art. 24).

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Inscripcin de la recuperacin en el Registro Civil. Estos requisitos admiten excepciones en ciertos casos:
El requisito de la residencia legal en Espaa no ser de aplicacin a los emigrantes o hijos de emigrantes. Tambin puede ser dispensado este requisito en los dems casos siempre que concurran circunstancias excepcionales. La concesin de estas dispensas compete al Ministro de Justicia. Los expedientes de dispensa y habilitacin, cuando sta sea tambin necesaria, podrn ser acumulados y su instruccin corresponde a la DGRN, que podr comisionar al efecto al Encargado del RC del domicilio. Para la recuperacin de la nacionalidad espaola por los que se encuentren incursos en alguno de los supuestos del art. 25, es necesaria la previa habilitacin concedida discrecionalmente por el Gobierno. En la Disposicin Transitoria segunda de la Ley 29/1995, se prev la recuperacin de la nacionalidad espaola por la mujer que la hubiera perdido por razn de matrimonio, con anterioridad a la Ley 14/1975, que podr recuperarla conforme a lo previsto en el art. 26 para los emigrantes y sus hijos. En cuanto al procedimiento se ha de seguir para recuperar la nacionalidad espaola, se halla regulado en el Reglamento del registro Civil. En los arts. 220 y ss. se contemplan los extremos que debern figurar en la solicitud de previa habilitacin del Gobierno para la recuperacin (cuando sta sea necesaria) y que los mismos que para la solicitud de carta de naturaleza o de concesin por residencia. Asimismo, en los arts. 226 y ss se regula la declaracin de voluntad de recuperacin, regulacin comn a todas las declaraciones de voluntad relativas a la nacionalidad y vecindad.

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TEMA 9.

DERECHO DE LA NACIONALIDAD (II). LA VECINDAD CIVIL

I. INTRODUCCION: CONFLICTOS DE NACIONALIDAD


La generalidad y escasez de las normas internacionales sobre el tema hace que los Estados deban fijar unilateralmente los criterios de atribucin de la propia nacionalidad. Tal situacin trae consigo la existencia en la prctica de frecuentes conflictos positivos y negativos en la materia, que repercuten tanto en el Derecho internacional pblico como en el Internacional Privado. La existencia de un conflicto de nacionalidades, aparte de condicionar la eventual puesta en marcha del rgimen jurdico de la extranjera, nos obliga a plantearnos el problema de la practicabilidad de las normas de conflicto, propias o extranjeras, que utilizan la nacionalidad como punto de conexin. En caso de conflicto, propias o extranjeras, que utilizan la nacionalidad como punto de conexin. Aunque se ha escrito que la ley del juez competente regula la cuestin en trminos que excluyen todo recurso a otra ley, por lo que no existe en rigor conflicto de leyes sobre nacionalidad ante el juez interno (que aplicar las leyes internas), sino un simple conflicto de hecho por la existencia de otra nacionalidad. Si este es el planteamiento de principio en los supuestos en que se discute la nacionalidad de quien, entre otras, ostenta la del foro, el juez no puede limitarse a un papel pasivo respecto a las leyes extranjeras de nacionalidad, ni en los casos de apatridia, ni cuando se trate de concretar la nacionalidad de quien goza formalmente de ms de una, todas ellas extranjeras.

II. LA DOBLE NACIONALIDAD


Cuando por su conexin con varios ordenamientos jurdicos una persona ostenta ms de una nacionalidad, la doctrina espaola suele hablar de doble nacionalidad. sta expresin se utiliza para denominar dos realidades jurdicas y sociolgicas muy distintas: Doble nacionalidad en sentido estricto: doble nacionalidad convencional y aquellas otras contempladas en las leyes espaolas. Doble nacionalidad anmala o patolgica. 1. LA DOBLE NACIONALIDAD CONVENCIONAL. Examen

En el art. 11.3 CE se elev a rango constitucional la posibilidad de celebrar Tratados de doble nacionalidad El Estado podr concertar tratados de doble nacionalidad con los pases iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculacin con Espaa. En estos mismos pases, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recproco, podrn naturalizarse los espaoles sin perder su nacionalidad de origen. El Cc no limita esta frmula, cuya interpretacin no plantea problemas en la medida en que, como directriz de la poltica convencional del Gobierno, su aplicacin ha de pasar de modo necesario por la conclusin de un Tratado que individualizar al otro Estado contratante. Es el tratado bilateral, pues, la fuente del rgimen jurdico que determinar en cada caso el mbito de aplicacin ratione personae, las condiciones de adquisicin de la segunda nacionalidad y las consecuencias de la ostentacin simultnea de las nacionalidades de los Estados parte. En cuanto al segundo prrafo del art. 11.3 CE, la posibilidad abierta a los espaoles de naturalizarse en esos mismos pases sin perder la nacionalidad de origen, hizo que la importancia del primer prrafo y de los Convenios de doble nacionalidad ya existentes, quedara reducida. Es decir, en el sistema de doble nacionalidad adquirida en virtud del segundo prrafo, ambas nacionalidades son totalmente operativas, mientras que en la

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doble nacionalidad en virtud de Convenio, una de ellas queda prcticamente hibernada. De ah que no se hayan celebrado ms Convenios de este tipo tras la promulgacin de la CE con la nica excepcin del Convenio hispano-colombiano de 1979; y de ah tambin que se hayan celebrado protocolos adicionales modificando los Tratados existentes. Procedimiento para alcanzar la doble nacionalidad: Es similar en casi todos los Convenios, con algunas excepciones. La obtencin d la nacionalidad de una de las partes contratantes (cuando se ostenta la nacionalidad de origen de la otra) depende de un acto voluntario del individuo, estructurado en torno a la nocin de domicilio registral. De hecho, la nocin de domicilio juega en este contexto en un doble plano: (1) formal, puesto que la inscripcin registral tiene efectos constitutivos; (2) material, dado que para poder invocar la aplicacin del Convenio se exige el establecimiento efectivo en el pas cuya nacionalidad se desea adquirir. As pues, en los Convenios no modificados en este punto por Protocolos, es la coincidencia de nacionalidad y domicilio la que determina el carcter dominante de una de las nacionalidades. Es decir, para obtener la nacionalidad se exige el establecimiento efectivo en el pas cuya nacionalidad se desea adquirir (mediante un acto voluntario del individuo y estructurado en torno a la nocin de domicilio registral). Ahora bien, la obtencin de la segunda nacionalidad que pasara a ser la nacionalidad dominante, se har en las condiciones y en la forma previstas por la legislacin en vigor en cada una de las partes contratantes; lo que significa que, cuando se trate de la nacionalidad espaola, su concesin no va a ser automtica, dado que, junto al requisito de la residencia, se exige la tramitacin del expediente previsto en los arts. 220 ss del RRC. Expediente en el que el solicitante habr de acreditar su residencia legal continuada en Espaa durante los 2 aos inmediatamente anteriores a la peticin (art. 22 CC para la naturalizacin de los naciones de origen de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal o de sefardes). El expediente puede concluir con la denegacin por el Ministerio de Justicia de la nacionalidad espaola por motivos razonados de orden pblico o de inters nacional (art. 21 CC), si bien queda abierta la va judicial contencioso-adva. Podemos afirmar pues que el rgimen convencional en materia de doble nacionalidad no implica un procedimiento privilegiado de obtencin de la segunda nacionalidad. Excepciones al rgimen general descrito: Convenio hispano-guatemalteco de 1961: procedimiento privilegiado, donde bastaba establecer el domicilio e inscribirse como nacionales en el Registro correspondiente. Ha sido modificado por Protocolo de 1996, exigindose ahora la residencia legal, permanente y continuada. Convenio de nacionalidad entre Espaa y Colombia: residencia continuada por dos aos y subordinacin genrica al principio de reciprocidad de todos los requisitos esenciales de la adquisicin de las nacionalidades en juego. Adems, se exige el visado para las nacionales colombianos. Naturaleza y alcance real de la doble nacionalidad as obtenida: En general, en todos los Convenios no modificados por Protocolos se parte, expresa o tcitamente, de no haber ninguna objecin jurdica para que una persona pueda tener dos nacionalidades, a condicin de que slo una de ellas tenga plena eficacia. De ah que, aunque se mantenga la nacionalidad originaria queden en suspenso los derechos que de la misma se derivan, por lo que, en ningn caso, podrn invocarse simultneamente ambas nacionalidades. Por tanto, parece posible afirmar que el rgimen convencional, en la prctica, es un sistema en que, junto a la supresin del trmite de la renuncia previa a la nacionalidad anterior, se consagra un modo especialmente favorable de recuperar a todos los efectos la nacionalidad que se mantuvo latente. En todos los pases con los que existe un rgimen pactado pueden obtener tambin la doble nacionalidad por la otra va abierta en la CE, a la que se refiere el art. 24 del CC y que conduce a la coexistencia de dos nacionalidades totalmente operativas. Puede que este

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sea el motivo por el que la celebracin de Convenios est suspendida en la prctica y la razn fundamental por la que un nmero significativo de los Convenios de doble nacionalidad preexistentes se hayan modificado a travs de Protocolos. Con respecto a los Protocolos modificativos de los Convenios, podemos establecer dos grupos segn el alcance de las modificaciones que introducen:

1) Protocolos (los ms numerosos), donde en todos se repite la idea de que ninguno


de los beneficiarios del Convenio pierde, por el hecho de adquirir la nacionalidad del otro Estado, la facultad de ejercer en el territorio del Estado adoptante los derechos que provengan de su nacionalidad de origen. Es decir, ambas nacionalidades son operativas sin ninguna condicin (caso del Convenio suscrito con Colombia) o bien, como se afirma en otros Protocolos, siempre que la aplicacin de la legislacin de la nacionalidad de origen no sea incompatible con la aplicacin de la del Estado adoptante. En este ltimo caso existe una nacionalidad dominante (la ltima adquirida) que es la que determina los efectos que la otra puede producir en su territorio. Esta consecuencia se acompaa en alguno de los Protocolos de otras dos: (1) la prohibicin de oponer la nacionalidad de origen frente al Estado adoptante y de alegar la nacionalidad del Estado adoptante ante las autoridades del Estado de origen. Se trata de una norma clsica del Derecho internacional que juega en los supuestos de responsabilidad internacional de los estados y que puede entenderse implcita en el sistema convencional original. Las consecuencias son que cada Estado parte, en su territorio, slo reconocer su propia nacionalidad, sin perjuicio de lo expuesto en el prrafo anterior; y (2) la posibilidad de obtener o renovar sus documentos de identidad o pasaportes en ambos pases incluso de modo simultneo.

2) Otro grupo de Protocolos (los que modifican los Convenios concluidos con Bolivia,
Costa Rica y Nicaragua), donde la adaptacin slo recoge la posibilidad de que las personas acogidas al Tratado de doble nacionalidad, puedan desvincularse del mismo, declarndolo ante la autoridad competente del Registro Civil del lugar de residencia. De este modo sera como si la doble nacionalidad la hubieran adquirido en virtud del art. 24 CC ya que la declaracin de desvinculacin no implica renuncia a la ltima adquirida. Concrecin de la nacionalidad como punto de conexin: Segn el art. 9.9 CC tendr prioridad el rgimen pactado en cada caso y, si nada estableciesen, ser preferida la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y, en su defecto, la ltima adquirida. 2. SUPUESTOS DE DOBLE NACIONALIDAD PREVISTOS EN LAS LEYES ESPAOLAS.

1) Situaciones derivadas de la posible conservacin de la nacionalidad espaola por

aquellos que han adquirido otra nacionalidad: nuestra legislacin permite gozar de dos nacionalidades en estos casos, para evitar la prdida de la nacionalidad espaola a quienes lo son de origen al arbitrar soluciones para evitar la prdida de la nacionalidad espaola a quienes lo son de origen, en concreto a travs de una declaracin de voluntad(art. 24Cc.) as como la situacin de los espaoles que adquieran la nacionalidad de un pas iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o de Portugal, adquisicin que no es bastante para producir la prdida de la nacionalidad espaola de origen. la nacionalidad espaola ostentando la nacionalidad de uno de los pases del art. 24.1 Cc y de aquellos espaoles que la perdieron y, ostentando otra nacionalidad,

2) Nuestro ordenamiento prev la condicin de dobles nacionales de quienes adquieren

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recuperan la espaola ya que no se exige en estos supuestos renuncia a la otra nacionalidad. En todos estos casos, a diferencia de lo que ocurre en la doble nacionalidad convencional, ambas nacionalidades sern totalmente operativas, excepto cuando se trate de precisar la nacionalidad relevante como punto de conexin de las normas de conflicto. En este ltimo caso, se atender al art. 9.9 Cc, que en su primer prrafo regula las cuestiones generadas por las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes espaolas en las que se estar a lo que determinen los Tratados y, si nada estableciesen, ser preferida la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y, en su defecto, la ltima adquirida; y aade a continuacin que prevalecer en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente adems otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. En la interpretacin del art. 9.9 se llega a la conclusin de que ser preferida la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y, en su defecto, la ltima adquirida. No obstante, la DGRN ha mantenido en varias resoluciones la preferencia por la nacionalidad espaola, aplicando la solucin contenida en el art. 9.9 para las situaciones de doble nacionalidad no previstas en nuestras leyes. 3. SUPUESTOS PATOLGICOS DE DOBLE NACIONALIDAD. Examen

El hecho de que, en principio, los Estados sean libres (con ciertas limitaciones) de determinar quines son sus nacionales, da lugar a diferencias entre las diversas legislaciones nacionales. Esta diversidad de criterios puede conducir a situaciones anmalas de doble nacionalidad, no queridas, en principio, por el legislador interno. Determinadas normas de nuestro CC pueden generar casos de bio plurinacionalidad. As, la situacin de los menores de edad que no pueden perder la nacionalidad espaola aun cuando ostenten otra nacionalidad o de quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, pero tengan su residencia habitual en nuestro pas. La prdida voluntaria de la nacionalidad espaola se condiciona en todos los supuestos a la residencia habitual en el extranjero (art. 24 Cc) Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 244 Cc, no puede renunciarse a la nacionalidad espaola si Espaa se hallase en guerra. Soluciones a los supuestos patolgicos: Las medidas preventivas para evitar el cmulo patolgico de nacionalidades pueden ser tomadas por los Estados a travs de su legislacin interna, bien limitando los supuestos de atribucin de su nacionalidad, bien ampliando los supuestos de doble nacionalidad reconocidos y permitidos por sus leyes. Pero la lucha ms eficaz para combatir las causas de la plurinacionalidad contina siendo la va convencional. Varios Convenios, tanto multilaterales como bilaterales han perseguido este objetivo (La Haya 1930, Consejo de Europa 1963, Naciones Unidas 1957). Respecto a las soluciones que se han dado a esta situacin, varan segn se enfoquen desde la perspectiva del Derecho Internacional pblico, o desde cada uno de los sistemas implicados. Desde la perspectiva del Derecho Internacional Pblico se han utilizado, en el tema de la proteccin diplomtica, varios principios: En primer lugar, un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica de sus nacionales siempre que la nacionalidad del afectado tenga efectividad suficiente para ser oponible a terceros Estados, sin importar que el individuo en cuestin tenga tambin otra nacionalidad. En segundo lugar, cuando el problema se plantea entre dos Estados de los que el individuo ostenta la nacionalidad, el conflicto fue resuelto en la va convencional por el art. 4 del Convenio de La Haya 1930 segn el cual un Estado no puede ejercer la proteccin diplomtica de uno de sus nacionales frente a un Estado del que ste es

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tambin nacional. Sin embargo, la jurisprudencia internacional en el asunto STRUNSKY-MERG acudi a la nacionalidad efectiva del Estado demandante, permitindole ejercer la proteccin diplomtica. En relacin al Derecho comunitario, y en concreto a la libre circulacin, el TJCE ha puntualizado que la competencia de los Estados para definir quienes son sus nacionales, y por tanto quienes tienen la condicin de ciudadanos europeos, no engloba la capacidad para determinar ante un supuesto de doble nacionalidad cul de ellas es la efectiva de cara al derecho comunitario. Desde la perspectiva del Derecho interno espaol: el art. 9.9 CC dispone que prevalecer en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente adems otra no prevista en nuestras leyes o en los Tratados internacionales. Cuando ninguna de las nacionalidades en litigio sea espaola, el art. 9.9 ordena estar a lo dispuesto en el art. 9.10, que opta por la conexin de la residencia habitual para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene indeterminada.

III- LA SITUACION DE APATRIDAS Y REFUGIADOS ANTE EL DIPr.


1. APTRIDAS. Aptrida es aquella persona que carece de nacionalidad, bien porque nunca la tuvo, bien porque perdi la que posea (por motivos polticos, por incidencia del matrimonio en la nacionalidad). Prevenir la apatridia ha sido objeto de esfuerzos a nivel internacional e interno. As, el art. 15 de la Declaracin de Derechos Humanos establece que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad. El ordenamiento espaol al respecto no deja apenas posibilidades de que se produzcan situaciones de apatridia, salvo en los casos de prdida de nacionalidad por sancin de los espaoles que no lo sean de origen (art. 25 Cc). Con base en el Anexo del Convenio de La Haya de 1930 se elaboraron varios proyectos que dieron lugar al Convenio sobre la reduccin de los casos de apatridia de 1961 que impone la obligacin, con algunas excepciones, de no privar de la nacionalidad a quienes, por este hecho, quedaran reducidos a la condicin de aptridas. En la vertiente internacional: el Convenio de Nueva York de 1954 intenta asegurar al aptrida la proteccin de sus derechos fundamentales y una situacin similar a la que se otorga a los extranjeros en el pas en que residan. Tambin prev la expedicin a los aptridas de documentos de identidad y de viaje. En la vertiente interna: al aptrida, al carecer de nacionalidad espaola, le ser aplicable en principio, todo lo relativo a la condicin jurdica de los extranjeros. Ahora bien, en la vida diaria sus dificultades son mayores que las de cualquier ciudadano extranjero. De alguna de ellas se ocupa la LO 2/2009 sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social. En su art. 34 atribuye competencia al Ministerio del Interior para reconocer la condicin de aptrida a los extranjeros que manifiesten carecer de nacionalidad, si renen los requisitos del Convenio de Nueva York de 1954 y se les expedir documento de viaje. Tambin se posibilita la obtencin de un documento identificativo a aquellas personas que, no siendo aptridas, manifiesten que por causa insuperable no pueden ser documentadas por las autoridades de ningn pas. En caso de que estas personas deseen permanecer en Espaa, debern instar la concesin de un permiso de residencia vlido durante la vigencia del citado documento. Se les permite igualmente trabajar en Espaa sujetndose al rgimen general de los extranjeros. El RD 865/2001, por el que se aprueba el Reglamento de reconocimiento del estatuto del aptrida, regula tanto la solicitud del estatuto y su tramitacin como la situacin de los aptridas reconocidos. Las peculiaridades de la apatridia y las dificultades de prueba que

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conlleva la instruccin del expediente es una de las razones de la publicacin de este RD que desarrolla el art. 34 de la LO 2/2009 sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integracin social. En virtud de este RD se reconocer el estatuto de aptrida, conforme al Convenio de Nueva York de 1954, a toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningn Estado conforme a su legislacin, y manifieste carecer de nacionalidad. El procedimiento para su solicitud se iniciar de oficio (Oficina de Asilo y Refugio) o a instancia del interesado que habr de dirigirse a dicha Oficina. Tambin se contempla el deber de los aptridas de acatar la CE y el ordenamiento jurdico espaol. Tendrn derecho a residir y a desarrollar actividades laborales, profesionales y mercantiles de conformidad con lo dispuesto en la normativa de extranjera. Se les expedir una tarjeta acreditativa que habilitar para la residencia y el trabajo, as como un documento de viaje. Tendrn derecho a la reagrupacin familiar conforme a lo previsto en la Ley de Extranjera y su Reglamento de aplicacin. El Reglamento regula la revocacin y el cese del estatuto, la expulsin del aptrida, la inscripcin de la solicitud, la concesin o denegacin del estatuto de aptrida en el Registro Central de Extranjeros. Los hechos relativos al estado civil de los aptridas residentes en Espaa que se hubieran producido con anterioridad a su establecimiento en nuestro pas, pueden ser declarados, con valor de simple presuncin, en el expediente regulado por los arts. 96 y 97 de la Ley del Registro Civil y disposiciones concordantes, siendo las resoluciones que causen dichos expedientes, en su caso, anotadas en el RC con arreglo a la misma normativa prevista para los espaoles. La Ley aplicable a los aptridas ser la del lugar de residencia habitual (art. 9.10 Cc). Por su parte, el Convenio de N.Y. de 1954 consagra como conexin el domicilio y, en su defecto, la residencia del aptrida. 2. REFUGIO Y ASILO. Los refugiados, en principio, no carecen de nacionalidad; ahora bien, el hecho de que no deseen volver a su pas, ni usar de la proteccin de sus representantes diplomticos y consulares en el extranjero ni utilizar ninguno de los derechos que su nacionalidad les confiere, plantea una problemtica similar a la de los aptridas. El Convenio de 1951 sobre el estatuto de los refugiados y su Protocolo de 1967 arbitran soluciones respecto de los refugiados que se encuentren en el territorio de los Estados parte. Sin embargo, existe un gran nmero de refugiados expatriados en pases no vinculados convencionalmente. Respecto de ellos, slo existe la proteccin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, cuyo estatuto se adopt en 1950, con funciones limitadas de informacin y calificacin de grupos y categoras de personas que deben considerarse como tales. Poltica comunitaria al respecto: La poltica comunitaria en materia de asilo est referida fundamentalmente a los pases terceros si bien desde la entrada en vigor del Tratado de msterdam (1 mayo 1999) alcanza tambin a las relaciones intracomunitarias. Esta situacin no ha variado de forma sustancial tras el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007. Este tratado incorpora la poltica de asilo (respecto de nacionales no comunitarios) del antiguo Ttulo IV del TCE Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, en concreto en su Captulo II (Polticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigracin). Y dispone en el art. 78 del TFUE que el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarn medidas relativas a un sistema europeo comn de asilo con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Algunas de las materias al respecto que se especifican en el art. 78 TFUE ya han sido objeto de regulacin por parte de la Comunidad como la Directiva 2003/9/CE por la que se aprueban normas mnimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, a la que habr de adaptarse nuestra legislacin y que establece las condiciones

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de la acogida de tales como documentacin, residencia y libertad de circulacin, escolarizacin, empleo, etc. La Directiva 2004/83 por la que se establecen norma mnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros pases o aptridas y al contenido de la proteccin concedida y la Directiva 2005/85 sobre normas mnimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condicin de refugiado. Por su parte, el Reglamento 343/2003 por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinacin del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados por un nacional de un tercer pas. Este Convenio sustituye (excepto para Dinamarca) al Convenio de Dubln. El Libro Verde de la Comisin trata de dar forma a un sistema comn de asilo. En cuanto a los nacionales de los Estados miembros de la Unin, en el Protocolo sobre asilo, anejo al Tratado de msterdam (actual Protocolo 25 del Tratado de Lisboa), esos Estados consideran que la peticin de asilo, por parte de un nacional de un Estado miembro ante otro Estado miembro, slo puede ser admitida a trmite o tomada en consideracin en 4 casos determinados en el mismo Protocolo, limitando as de manera drstica esa posibilidad pero sin excluirla totalmente. El Reglamento CE 539/2001 del Consejo establece una lista de pases cuyos nacionales precisan de visado para cruzar las fronteras exteriores de la UE. En su art. 3 adopta una medida comunitaria en materia de asilo, refugio y aptridas en cuya virtud se somete a los aptridas y refugiados reconocidos a la obligacin de obtener un visado en funcin del pas tercero en el que residan estas personas y que haya expedido sus documentos de viaje. Sin embargo, debido a las diferentes legislaciones nacionales aplicables a los aptridas y refugiados reconocidos, se deja a los Estados miembros la competencia para determinar si estas personas estn sujetas a esta obligacin en caso de que el pas tercero en que residan sea uno de los incluidos en el Anexo II del Reglamento (pases exentos) pero siempre que la duracin total de la estancia no supere los 3 meses. En Espaa: La regulacin del derecho de asilo est contenida en la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la proteccin subsidiaria. Tiene por objeto establecer los trminos en que las personas nacionales de pases no comunitarios y los aptridas podrn gozar en Espaa de la proteccin internacional constituida por el derecho de asilo y la proteccin subsidiaria, as como el contenido de dicha proteccin. En su art. 2 define el derecho de asilo como la proteccin dispensada a los nacionales no comunitarios o a los aptridas a quienes se reconozca la condicin de refugiado. Segn su art. 4 la proteccin subsidiaria se dispensa a aquellas personas de otros pases y a los aptridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas se enfrentan a igual riesgo que los refugiados. El procedimiento es el mismo para ambos tipos de proteccin y se generalizan las garantas contencioso-administrativas de carcter judicial, as como la intervencin del ACNUR. Tambin se contempla la obligacin de proporcionar servicios sociales y de acogida a las personas solicitantes en estado de necesidad, dedica el Ttulo V a los menores y a otras personas vulnerables necesitadas de proteccin internacional. Con esta Ley se acoge totalmente en nuestro ordenamiento la llamada Primera Fase del Sistema Europeo Comn de Asilo. En cuanto a la acreditacin de los hechos relativos al estado civil de asilados y refugiados que se hubieran producido con anterioridad a su admisin en Espaa, la Instruccin de la DGRN 11.03.85 prev el mismo sistema que para la apatridia, sin recoger la reserva que Espaa hizo al adherirse al Convenio de 1951, en el sentido de que el reconocimiento de los derechos adquiridos por un refugiado se reduce a los que lo fueran con anterioridad al momento en que obtuvo, en cualquier pas la condicin de tal. pueden ser declarados con valor de simple presuncin los hechos relativos al estado civil de un extranjero, residente o domiciliado en Espaa, en tanto que por su condicin de refugiado o asilado o

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por cualquier razn de fuerza mayor no pueda conseguir las certificaciones o pruebas normalmente acreditativas de tales hechos (art. 337 RRC). En cuanto a la ley aplicable al estatuto personal de los refugiados, el art. 9.10 Cc alude a las personas de nacionalidad indeterminada, por lo que debe considerarse referido a ellos. En consecuencia, la conexin para determinar la ley personal de los refugiados es la residencia habitual el que determine la ley a aplicar

IV. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD.


La necesidad de acreditar que se posee una determinada nacionalidad puede surgir tanto ante los Tribunales como en relaciones administrativas o en actos de aplicacin privada del Derecho. Los Tribunales pueden tener que decidir sobre la nacionalidad de una persona fsica, bien como cuestin principal, bien como cuestin incidental previa a la determinacin de la ley aplicable. En la sustanciacin de una accin declarativa de nacionalidad como cuestin principal (juicio declarativo ordinario) la prueba se realizar por las normas procesales generales por lo que le corresponder probar la falsedad de la adquisicin o la prdida de tal derecho a quien niegue dicha condicin. Ahora bien, pese al grado de certeza que aporta, esta alternativa tendr siempre un carcter excepcional. Ser mucho ms frecuente que los problemas de nacionalidad surjan ante los Tribunales como cuestiones conexas a una cuestin principal. En tales casos, la nacionalidad discutida puede ser la espaola o la extranjera. De ah que haya que distinguir entre ley aplicable al fondo y ley rectora del proceso. Respecto a la ley rectora del proceso, prima el principio general de que las actuaciones procesales se regirn por la ley del foro; mientras que respecto a la ley aplicable al fondo, una regla bsica exige que la adquisicin o prdida de una nacionalidad se enjuicie a la luz de las leyes que la regulan; lo que conduce a que cada vez que se trate de una nacionalidad extranjera, se aplicar por nuestros Tribunales el Derecho extranjero de que se trate, en los trminos y con los lmites con que dicha aplicacin se produce en el sistema espaol de Derecho internacional privado. En esta materia funciona ampliamente la cooperacin internacional, especialmente por la labor de la Comisin Internacional del Estado Civil. Los pronunciamientos en materia de nacionalidad de los Tribunales espaoles, gozarn de la proteccin que les otorga el art. 222 LEC, al extender la presuncin de cosa juzgada frente a terceros a todas las decisiones que afecten al estado civil, a partir de su anotacin o inscripcin en el Registro Civil. En cuanto a la prueba extrajudicial de la nacionalidad espaola, el Registro Civil tiene un papel relevante pues, tal como disponen los arts. 2 y 3 de la Ley que lo rige, el RC constituye la prueba de los hechos inscritos y entre ellos figuran los de nacionalidad y vecindad. Ello se ve reforzado por el carcter obligatorio de la inscripcin de los supuestos de opcin, naturalizacin, conservacin y recuperacin de la nacionalidad espaola (y, aunque con valor slo declarativo, en los casos de prdida de la misma). No obstante, no es posible que el RC proporcione una prueba directa de la nacionalidad de la persona, tanto porque producindose su prdida de pleno derecho el Registro Civil no siempre podr dar fe de que se continua en el disfrute de la nacionalidad espaola, como porque en la mayora de supuestos, la atribucin de la nacionalidad de origen se basa en una presuncin iuris tantum. El art. 68 de la Ley del Registro Civil establece que en tanto no conste la extranjera de los padres se presumen espaoles los nacidos en territorio espaol de padres tambin nacidos en Espaa. Por otra parte, las declaraciones sobre nacionalidad espaola gozan tambin del valor de las presunciones iuris tantum, considerndose espaoles a todos los efectos, mientras no se demuestre lo contrario por los medios oportunos, las personas que en el expediente

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gubernativo previsto en el art. 96.2 LRC, hayan obtenido la declaracin con valor de presuncin de que ostentan la nacionalidad espaola. Existen tambin una serie de documentos administrativos privativos de los espaoles (DNI, Pasaporte espaol y las inscripciones y certificaciones de los Registros consulares de matrcula de espaoles) que dan, en principio, a sus titulares la apariencia de espaoles. Ahora bien, dado que para su expedicin no se exige prueba concluyente de la nacionalidad, su valor probatorio es necesariamente indirecto. No obstante, y pese al carcter provisional de la prueba que aportan sobre la nacionalidad, son tambin documentos similares (fundamentalmente el Pasaporte) los que acreditan extrajudicialmente una nacionalidad extranjera.

V. LA VECINDAD CIVIL
La coexistencia dentro del territorio espaol de distintos Derechos civiles (forales o especiales) constituye una situacin histrica reconocida por el Cc y garantizada hoy por el art. 149.1.8 CE y por los diferentes Estatutos de las CCAA. Ahora bien, los diferentes Derechos civiles, forales o especiales, tienen un mbito de vigencia espacial determinado. Pueden comprender la totalidad de una Comunidad Autnoma, slo una parte del territorio, una comarca o localidad que posea una especialidad civil propia, dentro del territorio correspondiente. Mientras que el Derecho civil comn posee un mbito general ratione materiae, los distintos Derechos civiles forales o especiales son ordenaciones de alcance ms reducido, dado que regulan preferentemente cuestiones relativas al rgimen econmico matrimonial y a las sucesiones, aunque algunas compilaciones de estos Derechos incluyen tambin otras instituciones civiles (especialmente la de Navarra). Se trata de materias pertenecientes al llamado estatuto personal y regidas por la ley personal del interesado. Todo ello puede dar lugar a conflictos de leyes de carcter interterritorial. El art. 16.1.1 Cc establece que ser ley personal la determinada por la vecindad civil. Es decir, mediante una circunstancia de ndole personal que establece la vinculacin de los espaoles con uno de los Derechos civiles coexistentes en Espaa y, en su caso, con la especialidad civil propia de una determinada comarca o localidad. De este modo: La vecindad civil constituye un punto de conexin que permite determinar, en los conflictos de leyes civiles, cual es la ley personal del interesado. Su regulacin se contiene en los arts. 14 y 15 Cc que determinan los supuestos de adquisicin y prdida de la vecindad civil. La vecindad civil es una nocin jurdica que posee un contenido y alcance propios. Es, al igual que la nacionalidad, un status de la persona; pero, mientras la nacionalidad es general respecto de los espaoles, la vecindad civil posee un alcance particular y carece de la dimensin poltica de aqulla (tiene un carcter puramente privado). La Ley 11/1990 sobre reforma del Cc en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo, y la Ley 18/1990 sobre reforma del Cc en materia de nacionalidad, reforman su rgimen jurdico. 1. LA VECINDAD CIVIL DE LOS ESPAOLES. Examen

El criterio de sujecin al derecho civil comn o al especial o foral se determina por la vecindad civil. El primer criterio de adquisicin de la vecindad civil es el del ius sanguinis, es decir, tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad . Ese mismo criterio se aplica al adoptado no emancipado (art. 14.2). En caso de padres o adoptantes de diferente vecindad civil (art. 14.3), el hijo tendr la de aquel de los dos respecto del cual la filiacin haya sido determinada antes; en su defecto,

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la del lugar de nacimiento y si ste no es practicable, la vecindad de derecho comn. El papel del ius solis es pues complementario del ius sanguinis. La funcin de estos criterios se desvirta dada la facilidad para cambiar la vecindad civil tanto por parte de los hijos cuyos padres no tienen la misma vecindad civil como de los cnyuges en el mismo caso. As, los padres, en los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopcin podrn atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos; y tambin el hijo, en el ao siguiente a la emancipacin, y desde que cumpla los 14 aos asistido de su representante legal, podr optar por la ltima vecindad civil de cualquiera de sus padres o por la de su lugar de nacimiento. En el mismo sentido, cualquiera de los cnyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podr en todo momento optar por la vecindad civil del otro. La privacin o suspensin en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarn a la vecindad civil de los hijos. La adquisicin derivativa de la vecindad civil supone una mayor diferenciacin con respecto a la nacionalidad. Aunque el prrafo 3 del art. 14 habla de la adquisicin de la vecindad civil por residencia, en l lo que se regula es el cambio de la misma de quien ostentaba con anterioridad otra. A tal fin se fijan dos plazos diferentes que atienden a un distinto juego de la voluntad del interesado: 2 aos de residencia continuada, unidos a una manifestacin expresa de voluntad (cuyo plazo no se fija, por lo que hay que entender que la declaracin positiva deber seguir a la residencia cumplida de 2 aos) para adquirir la vecindad. 10 aos de residencia continuada conllevar la adquisicin automtica de la vecindad civil, siempre que antes del cumplimiento de dicho plazo no medie una declaracin en contrario.

En cuanto al momento en que deben realizarse ambas declaraciones ante el encargado del Registro Civil, tanto el Cc como la normativa registral precisan que la declaracin de opcin ha de hacerse antes de que se cumplan los 10 aos de residencia, sin fijar el tiempo en que deber formularse la declaracin positiva que dotar de virtualidad a la residencia de 2 aos. La declaracin referente a los 10 aos sirve para destruir la presuncin legal; la que atae a los 2 aos supone un requisito de adquisicin de vecindad junto con la residencia; por tanto hay que considerar que la declaracin positiva debe seguir a la residencia cumplida de 2 aos. El art. 225, prrafo 2, del RRC establece que en el plazo de 10 aos no se computa el tiempo en el que el interesado no pueda legalmente regir su persona. Este requisito es totalmente ajeno a la regulacin de la incidencia de la residencia en el Derecho de la nacionalidad. 2. ADQUISICIN DE LA VECINDAD CIVIL POR QUIEN ADQUIERE LA NACIONALIDAD ESPAOLA. El art. 15 CC determina que el extranjero que adquiere la nacionalidad espaola, al inscribir sta, deber optar entre: La vecindad del lugar de residencia,

la del lugar de nacimiento. la ltima de cualquiera de sus progenitores o adoptantes o la del cnyuge.

La opcin se formular atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por s solo, asistido por su representante legal o por este ltimo. En este ltimo caso, la autorizacin necesaria deber determinar la vecindad civil por la que se opta. Esta opcin de vecindad civil habr de consignarse en la misma inscripcin marginal

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de la adquisicin de la nacionalidad. La consignacin de la opcin de una vecindad civil presupone una declaracin de voluntad cuya calificacin corresponde al Encargado competente en los trminos regulados en los arts 226 y 227 RRC. Los que adquieran la nacionalidad espaola por carta de naturaleza, tendrn la vecindad civil que el RD de concesin determine teniendo en cuenta la opcin del peticionario as como otras circunstancias que concurran en el interesado. La recuperacin de la nacionalidad espaola lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de la prdida (art. 15 Cc).

VI. LA CIUDADANA EUROPEA.


El Tratado de la Unin Europea tras el Tratado de Lisboa otorga a la ciudadana europea una enorme importancia. Su definicin as como el principio de igualdad entre todos los ciudadanos de la Unin, su representacin en el Parlamento Europeo y su derecho a participar en vida democrtica de la Unin estn incluidos en su Ttulo II. El desarrollo de gran parte de esos derechos se encuentra en la segunda parte del TFUE donde figura incluida la prohibicin de toda discriminacin por razn de nacionalidad. Segn el TFUE: Se crea una ciudadana de la Unin. Ser ciudadano de la Unin toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadana de la Unin se aade a la ciudadana nacional sin sustituirla. Los ciudadanos de la Unin sern titulares de los derechos y estn sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Por tanto, la nacionalidad es el presupuesto de la ciudadana ya que la cualidad de ciudadano de la Unin viene dada por la condicin de nacional de un Estado miembro. De modo que la adquisicin o prdida de la misma depender de las polticas y normas sobre nacionalidad de los Estados miembros ya que, de momento, la Comunidad no exige requisitos mnimos para que la nacionalidad de un Estado miembro sea oponible a los restantes Estados comunitarios. La ciudadana se configura como una condicin aadida a la nacionalidad; su contenido es escaso y, en gran parte, no reservado a los nacionales sino tambin a los residentes en Europa. Por otra parte, ser ciudadano europeo implica una cualidad que hace a su titular sujeto de derechos y deberes. Es en cierta manera, un estado civil que caracteriza su capacidad de obrar. La ciudadana europea no es una nacionalidad en el sentido tradicional del trmino, pero supone un vnculo poltico y un estado civil. 1- DERECHOS QUE SURTEN SUS EFECTOS EN EL MBITO COMUNITARIO. Examen

Hay una serie de derechos que, aunque se ejerciten materialmente en un Estado miembro, constituyen elementos de participacin en la vida poltica de la UE. 1. Derecho a participar en las elecciones al Parlamento Europeo, como elector o elegible en el Estado miembro en el que resida. El Consejo adopto el 6 de diciembre de 1993 la Directiva 93/109 CE por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo al Parlamento Europeo. 2. Derecho de peticin ante el Parlamento Europeo y el recurso al Defensor del Pueblo sobre cualquier asunto propio de las mbitos de actuacin de la Comunidad que afecte directamente al interesado. Su caracterstica comn es que su titularidad no es exclusiva de los ciudadanos de la Unin. De este modo se produce una extensin de las garantas polticas a los extranjeros residentes o con domicilio social en la UE. Situacin coherente con las actuales tendencias del Derecho de extranjera. De una parte se fijan mayores controles y exigencias para la entrada y establecimiento de extranjeros y de otra, el respeto a los extranjeros residentes legales respecto de los que se atenan las diferencias de su estatuto con el de los nacionales.

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a. El Derecho de Peticin ante el Parlamento Europeo se desarrolla en el art. 227 Cualquier ciudadano de la UE, as como cualquier persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendr derecho a presentar al Parlamento Europeo, individualmente o asociado con otros ciudadanos o personas, una peticin sobre un asunto propio de los mbitos de actuacin de la UE que le afecte directamente. Llama la atencin que el objeto de la peticin pueda ser tan amplio como son los mbitos de actuacin de la UE. La nica limitacin real est en la necesidad de que el peticionario sea directamente afectado. b. El derecho a dirigirse al Defensor del Pueblo se desarrolla en el art. 228, ste recibir las reclamaciones que versen sobre casos de mala administracin en la accin de las instituciones, rganos u organismos de la Unin, con exclusin del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. 3. Se recogen tambin el TFUE dos derechos introducidos por el Tratado de msterdam: a. Se faculta al ciudadano comunitario para dirigirse a cualquiera de las instituciones comunitarias en cualquiera de las lenguas de los pases miembros (consagrando as la igualdad de todas las lenguas comunitarias), y a recibir una contestacin en esa misma lengua. b. Todos los ciudadanos de la UE y todas las personas fsicas y jurdicas que residan o tengan su domicilio social en un Estado miembro tendr derecho a acceder a los documentos de las instituciones, rganos y organismos de la Unin, cualquiera que sea su soporte Este supone el derecho tanto de los ciudadanos como de los residentes a la transparencia. 4. Derecho a presentar iniciativas para invitar a la Comisin a que presente propuestas sobre cuestiones que los ciudadanos (al menos un milln) estimen que requieren un acto jurdico de la Unin para los fines de aplicacin de los Tratados. 5. Por ltimo, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, que tiene el mismo valor jurdico que los Tratados, incluye en su captulo V, el derecho a una buena administracin de justicia. 2 DERECHOS DE LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS FRENTE A TERCEROS ESTADOS. El art. 20 TUE establece que: Los ciudadanos de la Unin tienen el derecho de acogerse, en el territorio de un tercer pas en el que no est representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. La intervencin de un Estado miembro distinto del de la nacionalidad es, por un lado, subsidiaria (nicamente cuando este ltimo no este representado en el Estado en cuestin) y por otro, temporal, en el sentido que una vez tomadas las medidas protectoras inmediatas, la posible reclamacin ante el Estado mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica, corresponde al Estado de la nacionalidad.

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TEMA 10. DERECHO DE EXTRANJERA


I- INTRODUCCIN
1- LA NOCIN DE EXTRANJERO Y EL DERECHO DE EXTRANJERA. El estudio del conjunto de diferencias que un Derecho interno hace sobre la base de que se posea o no la propia nacionalidad es el objeto de la materia que llamamos Derecho de extranjera. Su regulacin jurdica se lleva a cabo, en principio, a travs de normas materiales, directas, ajenas al mtodo conflictual y que no se presentan agrupadas necesariamente en un nico texto legal. Incluso en un sistema como el nuestro, que tiene un texto bsico en que se recogen las lneas generales del Derecho de extranjera, la posicin jurdica del extranjero ha de concretarse a la luz de la normativa reguladora de todos los sectores en los que el legislador, por distintas razones, ha considerado oportuno establecer diferencias en atencin a la nacionalidad. Al extranjero se le ha definido usualmente, de una manera negativa: es extranjero el que no es nacional de un determinado Estado. Esta condicin ha supuesto siempre una situacin diferencial con el nacional, pero esta situacin no es la misma en todos los casos, lo que determina la existencia de ms de un estatuto de extranjera. La situacin del extranjero ha experimentado una evolucin positiva en la que el extranjero, como titular de derechos, tiende a equipararse con el nacional. De todas formas, el trato otorgado a los extranjeros no es igual en todos los pases, ya que el D. de extranjera depende en gran medida del Derecho estatal (salvo ciertas obligaciones impuestas por el D. internacional pblico). Las diferentes legislaciones nacionales sobre esta materia estn condicionadas por las situaciones econmicas y sociales por las que pasan los diferentes Estados, aunque tambin es cierto que cada pas tiene su propia tradicin en la materia: exclusin de derechos a los extranjeros, reciprocidad diplomtica o convencional, equiparacin con el nacional, son diversos regmenes de base que, aunque no se encuentran en estado puro, pueden utilizarse para caracterizar un determinado sistema. Al margen de cul sea el rgimen adoptado por cada ordenamiento jurdico, hay extranjeros que tienen determinados privilegios atribuidos:

- Por el D. internacional pblico: el estatuto de los miembros de las misiones


diplomticas y oficinas consulares, Jefes de Estado y representantes diplomticos a quienes les son aplicables los Convenios de Viena de 1961 y 1963, sobre relaciones diplomticas y relaciones consulares, respectivamente. En esta categora se incluyen otros regmenes convencionales, bilaterales (favoreciendo a los nacionales del otro Estado parte) o multilaterales (enmarcados en procesos de integracin o destinados a favorecer a personas que ostentan una determinada condicin, como los refugiados, los aptridas, etc.) estatuto especial a los nacionales de pases con los que mantiene especiales vnculos.

- Por el D. interno: pues no es extrao que la legislacin de un Estado atribuya un


2- RASGOS GENERALES DEL DERECHO ESPAOL DE EXTRANJERA. A) Obligaciones internacionales

El Derecho de extranjera, a pesar de su carcter fundamentalmente interno, est sometido a ciertos principios u obligaciones consagrados por el D.I. Pblico. Son principios incorporados en normas consuetudinarias de alcance universal que, aunque a veces parezcan imprecisas y de difcil aplicacin prctica, resultan operativas en casos extremos a travs de la proteccin diplomtica. En este sentido, la doctrina usualmente se ha

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referido a los principios del minimum Standard internacional, de igualdad de trato o de reciprocidad. Sin embargo, la evolucin positiva de la proteccin internacional de los derechos humanos, reconocidos a la persona con independencia de su nacionalidad, ha superado tales caracterizaciones por la va de la ampliacin de los derechos directamente protegidos por el ordenamiento internacional. Un punto de referencia lo constituye la Organizacin de las Naciones Unidad, en cuyo seno se gest tanto la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) para los derechos civiles y polticos; como los Pactos internacionales (1966), para los derechos econmicos, sociales y culturales. Ambos pactos fueron ratificados por Espaa en abril de 1977 y se aplican, adems, de acuerdo con el art. CE (las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. En el mbito europeo, la proteccin de los derechos humanos se encuentra garantizada por el Consejo de Europa, tanto en el plano normativo como por los mecanismos institucionales de aplicacin generados en su seno. Espaa es miembro del consejo de Europa y el 4 de octubre de 1979 ratific la Convencin europea para la salvaguardia de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, o Convenio de Roma. Existen tambin ciertos tratados bilaterales que generan obligaciones en materia de extranjera. Entre los que tienes especial incidencia en este tema se sitan, adems de los llamados tratados de establecimiento, los referentes a la seguridad social y los tendentes a evitar la doble imposicin, as como los convenios migratorios (que buscan regular los flujos de inmigrantes) y los Convenios de readmisin (parte de la lucha contra la inmigracin irregular). B) Repercusiones de la pertenencia de Espaa a la Unin Europea. La participacin espaola en la construccin de la Europa comunitaria supuso que, desde el momento de su adhesin, Espaa colaborara en la instauracin de un Mercado Comn Europeo, traducindose en la realizacin de la libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales (Ttulo IV del TCE, tras la entrada en vigor del Tratado de msterdam). Entre las polticas de la Comunidad figura lo referente a visados, asilo, inmigracin y otras polticas relacionadas con la libre circulacin de personas. De conformidad con el Tratado de Lisboa las materias contenidas en el antiguo Ttulo IV del Tratado de Amsterdam se concentran en el Ttulo V del TFUE Espacio de libertad, seguridad y justicia. Adems, El TFUE preserva el acervo Schengen tal como se ha desarrollado desde la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam. Debe tenerse en cuenta adems que todos los Estados miembros y tambin Dinamarca participan plenamente en el desarrollo y aplicacin de las medidas que constituyen el desarrollo del Acervo Schengen Todo ello implica que, en las aludidas materias, la ordenacin interna debe atenerse a la normativa comunitaria al respecto. Por ello, el estudio del Derecho de extranjera en Espaa se articula en dos regmenes parcialmente diferenciados:

- El primero, aplicable a los naciones de pases comunitarios, se encuentra


directamente condicionado por las normas dictadas por la propia Unin Europea en el mbito de sus competencias y en atencin a sus objetivos.

- El segundo, referido al resto de los extranjeros, emana en principio de fuentes


internas, aunque se vea cada vez ms condicionado tanto por las obligaciones internacionales, como por el Derecho comunitario dictado en ejercicio de las competencias crecientes de la unin Europea tambin en esta materia. En nuestro Derecho positivo, el rgimen jurdico de los ciudadanos europeos se configura como una extranjera privilegiada, y podemos hablar incluso de nuevo estado civil.

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II- RGIMEN GENERAL.


1- PRESUPUESTOS BSICOS DEL SISTEMA ESPAOL. A) La ordenacin comunitaria. La poltica de extranjera espaola deriva en gran medida de la diseada por la Unin Europea. En este contexto, por extranjeros hay que entender a quienes no gozan de la ciudadana de la Unin, o quienes no son nacionales de los pases miembros. En relacin con ellos, la ordenacin comunitaria se refiere fundamentalmente a su entrada, estancia y expulsin en alguno de los Estados miembros y en menor media, a los derecho de que gozan en la Comunidad. El art. 3.2 TFUE proclama entre sus finalidades ofrecer a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores en el que est garantizada la libre circulacin de personas, con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigracin, promover el progreso econmico y social y un alto nivel de empleo y conseguir un desarrollo equilibrado y sostenible, principalmente mediante la creacin de un espacio sin fronteras interiores. De todo ello se deriva la necesidad de armonizar las polticas de los Estados miembros, de tal forma que sea posible ese espacio interior de libre circulacin. En la bsqueda de la efectiva libertad de circulacin en el interior de la UE ha tenido un papel importante el Acuerdo de Schengen de 14.06.1985. Se trata de un acuerdo que naci al margen de los mecanismos comunitarios (aunque entre Estados miembros de la comunidad). El Acuerdo se ocupa del cruce de fronteras exteriores, de los visados, de las condiciones de circulacin de los extranjeros, de los permisos de residencia e inscripcin en la lista de no admisibles, de las medidas relativas a los transportistas de extranjeros y de las solicitudes de asilo. De los 27 pases que forman parte de la UE quedan fuera del Tratado de Schengen: Bulgaria, Chipre, Irlanda, Reino Unido y Rumana. El propio Tratado seala que las medidas que se adopten en materia de inmigracin no impedirn a cualquier Estado miembro mantener o introducir en los mbitos de que se trate disposiciones nacionales que sean compatibles con el presente Tratado y con los acuerdos internacionales. Todo ello sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros en materia de mantenimiento del orden pblico y salvaguarda de la seguridad interior; aunque en situaciones de emergencia (caracterizada por la llegada repentina de nacionales de terceros pases), el Consejo pueda adoptar, por mayora cualificada y a propuesta de la Comisin, medidas provisionales en beneficio de los Estados miembros afectados (art. 78 TFUE). En el Protocolo relativo a las relaciones exteriores de los Pases miembros se faculta a los Estados a concluir acuerdos con terceros pases en relacin con el cruce de las fronteras exteriores. La asuncin por la Comunidad Europea de tales competencias condujo a que el Tratado de msterdam integrara, a travs de un protocolo, el llamado acervo Schengen. Por esta va, se autoriza a los pases firmantes de Schengen a establecer entre s una cooperacin reforzada en los mbitos referentes a las disposiciones definidas por el Consejo. Esta cooperacin se llevar a cabo en el marco institucional y jurdico de la Unin Europea y respetando las disposiciones pertinentes de los Tratados. Ahora bien, en la medida en que la supresin de las fronteras interiores del Sistema Schengen implica la puesta en funcionamiento de mecanismos que pueden ser complejos, los Tratados de Adhesin, tras proclamar el carcter vinculante del sistema Schengen para los nuevos Estados miembros, declaran que slo ser aplicable en cada Estado miembro en

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virtud de una decisin del Consejo, tras consultar al Parlamento Europeo y previa comprobacin del cumplimiento de todas las condiciones necesarias para su aplicacin. En cuanto a los Derechos de los extranjeros no comunitarios, teniendo en cuenta la clasificacin entre derechos privados, derechos polticos y libertades pblicas, las normas comunitarias no han sustituido a las legislaciones nacionales. En relacin con la proteccin de los derechos humanos el TUE contiene varios artculos que, en principio, son aplicables tambin a los no ciudadanos de la UE. La remisin que hace el art. 6 TFUE al Convenio europeo para la proteccin de los DDHH y las libertades fundamentales, implica la aceptacin de su art. 1 que reconoce a toda persona dependiente de la jurisdiccin de las partes contratantes los derechos y libertades proclamados en el Ttulo I, aunque segn el art. 16 del Convenio, sea posible imponer restricciones a la actividad poltica de los extranjeros. El hecho de que todos los pases comunitarios sean parte del Convenio Europeo, adems de que todos ellos tengan en sus Ordenamientos mecanismos de proteccin de los derechos humanos, hace que en este sector la legislacin interna no tenga que experimentar cambios, ya que tambin la Unin se basa en los principios de libertad, democracia, respecto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros. La proclamacin el 7-12-2000 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE constituye un paso ms en la consolidacin de un sistema propio de proteccin de los derechos humanos en la Europa comunitaria. En ella se distinguen los derechos que corresponden a todas las personas y los que son propios de los ciudadanos de la Unin, pero prev la posibilidad de la extensin de algunos de los ltimos derechos a otros residentes en la Unin. En esta lnea hay que recordar que los derechos de peticin ante el Parlamento Europeo y de recurso al Defensor del Pueblo se extienden a toda persona fsica o jurdica que tenga residencia o domicilio social en los pases miembro; lo mismo cabe decir del derecho de acceso a los documentos. Pero la mayor proteccin de los derechos y libertades fundamentales en el TUE est en su art. 7 que faculta al Consejo para constatar la existencia de una violacin grave y persistente de los principios bsicos de la UE por parte de un Estado miembro y a suspender al Estado responsable de tal conducta de todos o alguno de los derechos que le otorga el TUE, entre ellos el de Voto en el Consejo. El Tratado de Lisboa incluye en el TUE una disposicin que regula todo lo relativo a los derechos fundamentales. Se preserva el carcter vinculante de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE al introducir el art. 6 TFUE un apartado segn el cual la Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta que tendrn el mismo valor jurdico que los Tratados. Con ello la UE gana en seguridad y garanta de proteccin efectiva de los DDHH. B) La ordenacin autnoma Los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa se rigen por la Ley 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, cuya ltima reforma se produjo por la LO 10/2011 y el Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 4/2000. La Ley responde al mandato contenido en el prrafo 1 del art. 13 CE, a cuyo tenor los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente Ttulo en los trminos que establezcan los Tratados y la Ley. Segn el art. 3.1 de la Ley de extranjera como criterio interpretativo general, se entender que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los espaoles.

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El TC seala que la redaccin dada en el art. 13.1 supone que en el disfrute de los Derechos y libertades, reconocidos en el Ttulo primero de la Constitucin se efectuar en la medida en que lo determinen los Tratados y la Ley interna espaola, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas. Sin embargo, aade el TC que tal disposicin no implica que se haya querido desconstitucionalizar la posicin jurdica de los extranjeros relativa a los Derechos y libertades pblicas, pues la Constitucin no dice que los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades que les atribuyen los Tratados y la Ley, sino de las libertades que garantiza el presente Titulo en los trminos que establezcan los Tratados y la Ley, de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto dotados, dentro de su especfica regulacin, de la proteccin constitucional, pero son todos ellos, sin excepcin en cuanto a su contenido, derechos de configuracin legal. La Ley de Extranjera responde al mismo espritu sistematizador que supuso su predecesora. Las ltimas reformas operadas han venido a adaptar la ley a una realidad cambiante; y es que el legislador reconoce que el fenmeno migratorio ha adquirido tal dimensin y tiene tales repercusiones en el orden econmico, social y cultura que exige una actuacin por parte de los poderes pblicos, incluido el plano normativo; y que el crecimiento de normas comunitarias que afectan al Derecho de extranjera que han de incorporarse a nuestro ordenamiento jurdico, obligan a una reforma de la normativa. La delimitacin del mbito de aplicacin ratione personae de la Ley supone una primera quiebra de la buscada generalidad. Junto a los ciudadanos de la Unin y dems personas a las que les sea de aplicacin el rgimen comunitario, hay que contar con otros extranjeros cuyo status jurdico, bsicamente determinado por el Derecho internacional pblico, no puede quedar sometido en la misma medida que el resto a la competencia legislativa del Estado. En este sentido el art 2 de la Ley de extranjera la declara inaplicable a los miembros de las Misiones diplomticas permanentes o especiales y de las oficinas consulares y a sus familiares que, segn el Derecho Internacional, estn exentos de las obligaciones relativas a la inscripcin como extranjeros y a la obtencin del permiso de residencia; a los miembros de las Misiones permanentes o de las Delegaciones ante los Organismos intergubernamentales con sede en Espaa o en Conferencias internacionales que se celebren en Espaa, as como a sus familiares; y a los funcionarios y sus familiares destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede en Espaa, a quienes los tratados en los que sea parte Espaa eximan de las obligaciones antes mencionadas. Salvo estos supuestos, la Ley es aplicable a todos los extranjeros, entendiendo por tales a los que carezcan de nacionalidad espaola (art. 1). En los ltimos aos Espaa ha pasado a ser un pas de inmigracin, por lo cual las ltimas reformas buscaron racionalizar los sistemas de entrada y permanencia de extranjeros en Espaa desde una aptitud defensiva del mercado de trabajo, que se tradujo en rigideces administrativas poco acordes con los acontecimientos. La conjuncin del elemento legal y el sociolgico (coexistencia de cierta rigidez normativa y una fuerte presin migratoria) se ha traducido en el aumento del nmero de extranjeros que se encuentran es Espaa en una situacin irregular, con todas las secuelas negativas que ello implica. En respuesta a ello se intenta buscar soluciones, articulando medidas para propiciar la legalizacin de determinados colectivos de inmigrantes en situacin ilegal. El Gobierno dict el Acuerdo de 7 de junio de 1991, sobre regularizacin de trabajadores extranjeros, en el que se abra, a tal fin, un proceso excepcional de regularizacin durante un perodo de tiempo limitado. La Ley Orgnica 4/2000 incorpor diversos elementos llamados a flexibilizar y facilitar la incorporacin de los extranjeros a la sociedad espaola. Se regul en la Ley el Derecho a la reagrupacin familiar y el empadronamiento municipal, incluso de los extranjeros carentes de autorizacin de residencia. Pero la eficacia de estas medidas contra la inmigracin irregular y

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la marginacin social no pudo apreciarse al derogarse parcialmente por las reformas introducidas por la Ley Orgnica 8/2000. En la nueva redaccin el empadronamiento en un municipio tiene menores consecuencias que en la anterior redaccin, junto con el hecho de que la estancia irregular en territorio espaol se tipifique como infraccin grave que puede ser sancionada con la expulsin, priva a los padrones municipales de buena parte de su potencial normalizador. Recordar que el deber de empadronarse no viene impuesto por la Ley de extranjera, sino por la legislacin de rgimen local. La Ley Orgnica consagra el principio de la contingentacin de las ofertas de empleo dirigidas a los trabajadores extranjeros no resientes en Espaa. El art. 39 de la Ley de extranjera reserva al Gobierno la oferta anual de puestos de trabajo en determinados sectores de actividad y bajo concretas caractersticas; al fijar el contingente anual el Gobierno tendr en cuenta las propuestas de las CCAA previa consulta a los agentes sindicales y de la Comisin Laboral Tripartita de Inmigracin. Esta posibilidad no impide la aplicacin de los dispuesto en el art. 40 que se refiere a supuestos especficos en los que no hay que atender a la situacin nacional de empleo. Las ofertas del contingente atendern preferentemente a aquellos pases con los que Espaa tenga suscritos acuerdos sobre regulacin de flujos migratorios, pudiendo realizar ofertas nominativas de empleo. La regulacin legal permite adems que el contingente prevea un nmero de visados para bsqueda de empleo, en un planteamiento ratione personae, privilegia a los hijos y nietos de espaoles de origen permitindoles buscar trabajo en Espaa. El resto de los extranjeros que entren en el mbito de aplicacin del contingente, slo podrn obtener un visado para bsqueda de empleo en determinados sectores de actividad u ocupaciones y en las condiciones que se determinen reglamentariamente. El establecimiento de contingentes para la inmigracin laboral busca la canalizacin y control de los flujos migratorios, con el fin de evitar que las necesidades empresariales se atiendan de forma irregular y combatir la explotacin de inmigrantes y la irregularidad en la contratacin. Al mismo objetivo responden distintos acuerdos bilaterales sobre migracin laboral concluidos por Espaa. Se trata de Convenios de cooperacin entre autoridades administrativas en los que se prev una va directa de comunicacin de las ofertas de empleo y contratacin a travs de las Embajadas, establecindose un procedimiento de seleccin, contratacin y retorno voluntario de los trabajadores concernidos. En todo caso, si hubiera que destacar el rasgo que mejor define la regularizacin establecida por la Ley de Extranjera , habra que referirse a la integracin social de los extranjeros. la cual sigue presente en el texto en vigor, tal como muestra la preocupacin por dotar al rgimen de extranjera de las adecuadas garantas jurdicas, ya sea reconociendo el derecho de los extranjeros a la tutela judicial efectiva y a la asistencia jurdica gratuita si procediera, ya sea previendo que los procedimientos administrativos en la materia se rodearn de las garantas previstas con carcter general. A tal orden de preocupaciones obedecen las disposiciones que bajo el epgrafe medidas antidiscriminatorias identifican una serie de conductas que directa o indirectamente pueden obstaculizar la integracin de los extranjeros (art. 23) y frente a las que la tutela judicial podr ser exigida por el procedimiento previsto en el art. 53.2 de la CE. Otra faceta de los esfuerzos por lograr un control de los flujos migratorios que facilite la asimilacin social de los inmigrantes, la muestran las medidas adoptadas con el fin de atajar el trfico ilcito de personas. Igualmente importante resulta la actuacin coordinada de las diferentes Administraciones con competencias sectoriales en el tema. En tal sentido cabra citar el programa GRECO, aprobado en el 2001, o el Plan Estratgico de ciudadana e integracin (PECI) para el periodo 2007-2010. Debido a las reformas introducidas en los Estatutos de Autonoma incorporando

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competencias vinculadas al fenmeno migratorio; en particular, competencias de ejecucin de la normativa del Estado en materia laboral que inciden en el rgimen de autorizacin inicial de trabajo y en las competencias en asuntos sociales que se reflejan en la acogida e integracin de los inmigrantes, la reforma introducida por la LO 2/2009 ha concretado en un nuevo precepto (art. 2 bis) los niveles competenciales y los principios ordenadores de las polticas de inmigracin y destaca la incorporacin de la Conferencia Sectorial de Inmigracin (regulada en el art. 69) como cauce para canalizar la cooperacin entre AGE y CCAA. 2. ENTRADA, PERMANENCIA Y EXPULSIN DE EXTRANJEROS. A) Entrada de extranjeros Si bien el art. 13 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos recoge el derecho de libre acceso al territorio de un Estado como parte del derecho a la libre circulacin, ninguna norma internacional impone a los Estados obligacin paralela que lo garantice. De ah que en la prctica, cada Estado establezca, a travs de normas internas, los requisitos de acceso a su territorio sobre la base de que entre sus competencias discrecionales est la de prohibir la entrada de extranjeros. En el actual Derecho espaol las lneas bsicas de regulacin se encuentran en el Captulo 1 del Ttulo II de la Ley de extranjera (arts. 25 a 27). De acuerdo con esta normativa, para el acceso al territorio espaol, los extranjeros deben estar provistos del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere vlido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por Espaa y no estar sujeto a prohibiciones expresas; asimismo tendrn que acreditar que posee medios de vida suficientes para el tiempo que pretende permanecer en Espaa. Como regla general, los pasaportes y ttulos de viajes de los extranjeros han de ir provistos del correspondiente visado, expedido por las misiones diplomticas y oficinas consulares de Espaa en el extranjero. No obstante, el visado no ser exigible a los extranjeros titulares de una autorizacin de residencia en Espaa o documento anlogo, ni "en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por Espaa". De este modo, tras la plena operatividad de los acuerdos Schengen incorporados al Tratado de la Comunidad Europea, dada la amplitud de las obligaciones convencionales asumidas al respecto, pudo decirse que la regla general apareca devorada por las excepciones. La LO 14/2003 introdujo modificaciones en la regulacin de los visados con una pluralidad de objetivos, en concreto, simplificar la tramitacin administrativa, favorecer la inmigracin legal de los extranjeros que deseen residir en Espaa y suprimir trmites innecesarios. El visado, una vez que el extranjero ha entrado en Espaa, le habilita para permanecer en la situacin para la que le ha sido expedido. El visado adquiere as una nueva funcin adicional al servir de acreditacin documental de una previa autorizacin administrativa para residir y, en su caso, trabajar en Espaa. De este modo se anuda al visado un nuevo efecto: habilitar al extranjero a permanecer en nuestro pas en la situacin para la que se le hubiere expedido. Tanto la concesin del visado como las causas de su posible denegacin se han establecido reglamentariamente; desarrollo reglamentario que resulta ajustado a la Ley, segn la cual el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegacin de visados se sujetar a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientar al cumplimiento de los fines de la poltica exterior del Reino de Espaa y de otras polticas pblicas espaolas o de la Unin Europea. Junto a este criterio general se prev la posibilidad de que, para supuestos excepcionales se fijen, por va reglamentaria, otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegacin de visados. Dado el claro componente discrecional que encierran estas normas, la Ley exige que la denegacin de visado sea motivada cuando se trate de visados de residencia por reagrupacin familiar o para el

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trabajo por cuenta ajena; del mismo modo si la denegacin se debiera a la inclusin del solicitante en la lista de personas no admisibles previstas en el Acuerdo Schengen as se le comunicar. En estos supuestos la resolucin expresar los recursos que contra la misma procedan, rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos . En relacin con este punto hay que sealar que la redaccin inicial del a Ley 4/2000 consagraba con carcter general al obligacin de que la denegacin fuera expresa y motivada, con indicacin de los recursos que procedieran; as pues, con un enfoque garantista, la regulacin vigente resulta regresiva respecto de la inmediatamente anterior. La reforma de la LO 2/2009 no altera el rgimen de visados existente, si bien amplia dos tipos nuevos de visados con el objeto de incorporar al ordenamiento espaol la Directivas relativas al establecimiento de requisitos de admisin de nacionales de terceros pases a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prcticas no remuneradas o servicios de voluntariado, a procedimientos especficos de admisin de nacionales de terceros pases a efectos de investigacin cientfica y para fines de empleo altamente cualificado. El sistema esbozado puede verse alterado, tanto por circunstancias objetivas (ajenas, por tanto, a la personalidad del extranjero que desea acceder al territorio espaol), como subjetivas. Entre las objetivas, aunque la Ley de extranjera guarda silencio, hay que considerar lo dispuesto en la Ley Orgnica que regula los Estados de alarma, excepcin y sitio que prev la posible suspensin de los derechos de residencia y circulacin. Situaciones en que puede preverse el cierre de las fronteras, lo que implicara la prohibicin de entrar en el territorio. En cuanto a las circunstancias subjetivas del extranjero que pueden modificar el rgimen de su entrada en territorio espaol, el Derecho en vigor se refiere, desde una perspectiva negativa, a la existencia de una prohibicin individual expresa de acceso al territorio espaol. Tal prohibicin existir respecto de quien haya sido expulsado de Espaa, dentro del plazo que determine la orden de expulsin que oscilar entre un perodo mnimo de 3 aos y mximo de 10. La denegacin de la entrada en Espaa se realizar mediante resolucin motivada con informacin acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y la autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada. y de intrprete. Las condiciones no se aplicarn a los solicitantes de asilo, pudiendo eximirse tambin del cumplimiento de las condiciones exigidas para la entrada si concurren razones excepcionales de ndole humanitaria, inters pblico o cumplimiento de compromisos adquiridos por Espaa. B) Permanencia de extranjeros en Espaa Aunque la reforma de 2009 no ha alterado sustancialmente el esquema de las situaciones de estancia y residencia de los extranjeros en Espaa, s ha realizado un ajuste puntual en la situacin de residencia permanente, motivado por la incorporacin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros pases residentes de larga duracin. La residencia permanente para a denominarse residencia de larga duracin. Los extranjeros podrn encontrarse en Espaa en las situaciones de estancia o residencia (art. 29). Los residentes podrn encontrarse en la situacin de residencia temporal o de larga duracin (art. 30bis.2) Estancia es la permanencia en territorio espaol por un perodo de tiempo no superior a 90 das, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33 para la admisin a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prcticas no laborales o servicios de voluntariado. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en Espaa ser preciso obtener o una prrroga de estancia o un permiso de residencia (art. 30). En este ltimo caso se distinguen los supuestos de:

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Entrada con visado, cuando la duracin de ste sea inferior a tres meses, se podr prorrogar la estancia, que en ningn caso podr ser superior a 3 meses, en un perodo de 6 meses. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podr autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio espaol ms all de 3 meses.

El acceso a la situacin de residencia temporal, por un perodo superior a 90 das e inferior a 5 aos, se rodea de varias exigencias: De carcter econmico, es que el extranjero ha de acreditar que dispone de medios de vida suficientes; ello implica que si para obtenerlos ha de desarrollar una actividad lucrativa deber, bien haber solicitado las licencias o permisos correspondientes para realizar la actividad econmica por cuenta propia que se proponga desarrollar, bien tener una oferta de contrato de trabajo, a no ser que sea beneficiario del derecho a la reagrupacin familiar. Mayor alcance tiene la posibilidad de acceder a residencia temporal a los extranjeros que en un momento anterior obtuvieron un permiso de residencia as como a los que acrediten arraigo (laboral y social) en territorio espaol en los trminos fijados en el art. 45 del Reglamento al que remite el art. 31.3 de la Ley. En el mismo artculo del Reglamento se prevn los supuestos de concesin de un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situacin de arraigo. El RD 1325/2003 por el que se aprueba el Reglamento sobre rgimen de proteccin temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, ha modificado los apartados a y b del art. 41.3 del Reglamento de 2001 (referidos a las personas necesitadas de especial proteccin) para incluirlos en su mbito de proteccin (temporal por razones humanitarias). El cualquier caso, para autorizar la residencia temporal se requiere otra exigencia referida a la conducta anterior del solicitante que no debe tener antecedentes penales ni en Espaa, ni en los pases de su residencia anterior, adems de no figurar como rechazable en el espacio territorial de pases con los que Espaa tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorar en cada caso la posibilidad de renovar el permiso de residencia de quienes haya cumplido la condena, hayan sido indultados o estn en situacin de remisin condicional de la pena. Tras la reforma de 2009 se valorar positivamente el esfuerzo de integracin del extranjero que habr de acreditarse mediante informe de la Comunidad Autnoma, que certificar la asistencia a las acciones formativas previstas (conocimiento y respeto de los valores constitucionales y estatutarios de Espaa, de los valores de la UE, de los DDHH, las libertades pblicas, de la democracia, la tolerancia, la igualdad entre mujeres y hombres, etc.). Residencia de larga duracin es la situacin que autoriza a residir y trabajar en Espaa indefinidamente en igualdad de condiciones que los espaoles. En principio tendrn derecho al permiso que ampara tal situacin los extranjeros que hayan tenido residencia temporal durante cinco aos. Adems, el Reglamento fija los criterios que excepcionalmente determinan que no se exija el citado plazo en supuestos de especial vinculacin con Espaa. Junto al sistema general, la Ley establece regmenes especiales favorables para la residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras vctimas de violencia de gnero, la admisin a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prcticas no laborales o servicios de voluntariado, la residencia de aptridas, indocumentados y refugiados y la situacin de los menores no acompaados tutelados por una Admn Pblica. C) Salida y expulsin de extranjeros del territorio espaol Se entiende por salida del territorio espaol su abandono, ya sea voluntario u obligatorio.

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Como modalidades del obligatorio, el sistema espaol vigente configura la devolucin/retorno y la expulsin de extranjeros. Contemplada como derecho del hombre en el art. 13.2 de la Declaracin Universal de los DDHH a cuyo tenor toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, nuestro ordenamiento lo reconoce de forma expresa excepto en los casos previstos en el Cdigo Penal y en la presente Ley art. 26.1 de la Ley 4/2000. En relacin con el ltimo supuesto, la Ley de extranjera se limita a sealar al carcter excepcional de la prohibicin de salir del territorio nacional que puede adoptar el Ministerio del Interior por razones de seguridad nacional o de salud pblica. Como reforzamiento de las garantas de que se rodea esta medida la Ley establece que la instruccin y resolucin de los expedientes de expulsin tendr siempre carcter individual. Aunque tradicionalmente se ha entendido por salida obligatoria del territorio del Estado aquella a la que vienen obligados los extranjeros cuando caducan los plazos que autorizan su permanencia legal en Espaa, la Ley formula el supuesto en trminos ms amplios refiriendo la obligacin de salir de Espaa a la denegacin administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio espaol Por otra parte, la Ley 4/2000 incluye en la nocin de salidas obligatorias tanto los supuestos de expulsin por orden judicial, en los casos previstos en el Cdigo Penal, como las expulsiones o devoluciones acordadas por resolucin administrativa. En trminos generales, las diferencias entre devolucin/retorno y expulsin, estriban tanto en las causas que las motivan como en el procedimiento a seguir y en las consecuencias aadidas al deber de abandonar el territorio. La devolucin (denominada tambin retorno en la Ley) se caracteriza como la obligacin de repasar la frontera de quienes la han atravesado o intentan atravesarla sin reunir los requisitos establecidos. En efecto, frente a la entrada ilegal el sistema reacciona a dos niveles: (1) a nivel preventivo, autorizando a los servicios policiales correspondientes a rechazar a los extranjeros que no renan los requisitos establecidos para su admisin en el territorio; (2) a posteriori, una vez consumada la entrada ilegal. No ser preciso expediente de expulsin para la devolucin de los extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibicin de entrada en Espaa y de los que pretendan entrar ilegalmente en el pas (art. 58.3). Sin embargo, no proceder la devolucin de los extranjeros que soliciten asilo o refugio en Espaa hasta que se haya decidido la inadmisin a trmite de la peticin (art 58.4). Concebida como institucin complementaria de la regulacin de la entrada en Espaa, la devolucin no lleva asociada ningn tipo de medida sancionadora. En estos supuestos, la devolucin al pas de origen no va acompaada de la prohibicin de entrada en territorio espaol durante un plazo ms o menos largo. El retorno de quienes entren es Espaa contraviniendo una orden de expulsin en la que se les prohiba la entrada durante un perodo de tiempo, lleva aparejada la reiniciacin del cmputo del plazo de prohibicin de entrada que hubiese acordado la orden de expulsin quebrantada; pero la medida en cuestin sigue siendo una consecuencia de la primitiva expulsin, no del retorno o devolucin posteriores. La posibilidad de expulsar a los extranjeros se considera como materia que entra dentro de las competencias exclusivas de los Estados. No obstante, en el plano convencional encontramos algunas limitaciones a esta competencia estatal: el art. 4 del Protocolo 4 de la Convencin de Roma prohbe las expulsiones colectivas de extranjeros. Respecto de las expulsiones individuales, el art. 13 del PIDCP las condiciona a la existencia de una decisin conforme a la ley; y el Tribunal Europeo de DDHH ha establecido que la expulsin no debe implicar en ningn caso, un trato inhumano.

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El Derecho espaol conoce tanto las expulsiones judiciales como las gubernativas: En relacin con las actuaciones judiciales, la Ley de extranjera faculta al Juez, previa audiencia del Fiscal y siempre que se cumplan los requisitos de la LECrim, para autorizar la salida de territorio espaol de los extranjeros encartados en procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a 6 aos, o bien para acordar su expulsin si resultara procedente previa substanciacin del correspondiente procedimiento administrativo sancionador. Cuando se trate de extranjeros no residentes legales ser de aplicacin lo dispuesto en el art. 89 del Cdigo Penal. Las expulsiones gubernativas se configuran en la LO 4/2000 como sustitutorias de las sanciones pecuniarias a que pudiera dar lugar la comisin por extranjeros de conductas tipificadas como muy graves, as como de algunas tipificadas como graves; en concreto, la estancia irregular, la ocultacin dolosa o la falsedad grave en los deberes de informacin al Ministerio del Interior, el incumplimiento de las medidas impuestas por razn de seguridad pblica y la participacin en actividades contrarias al orden pblico. La decisin al respecto le corresponde al rgano que ostenta la potestad sancionadora, es decir, al Subdelegado del Gobierno en la Provincia o al Delegado del Gob. en las Comunidades uniprovinciales. Por razones vinculadas a la lucha contra el trfico ilcito de seres humanos, los extranjeros que colaboren en su persecucin, cualquiera que sea la causa de su situacin irregular, podrn quedar exentos de responsabilidad administrativa y no sern expulsados. Al fin de asegurar la efectiva salida del pas, tanto de los extranjeros que deban ser retornados, como de aquellos que sean objeto de un expediente sancionador en el que se vaya a proponer su expulsin, la autoridad gubernativa podr proponer al Juez que disponga su ingreso en un centro de internamiento, el cual no podr durar ms de 60 das y que se comunicar al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Embajada o Consulado de su pas de origen. La Ley no afecta a la regulacin de la expulsin de extranjeros contenida en la Lay Orgnica reguladora de los estados de alarma, excepcin y sitio; situaciones en que, por la alteracin de la convivencia social que suponen, la expulsin se encuentra facilitada. El art. 24 de la citada Ley slo prev que las medidas de expulsin debern ir acompaadas de una previa justificacin sumaria das razones que la motivan. Sin embargo, en relacin con determinados extranjeros (aptridas y refugiados) la Ley reconoce la posibilidad de que la expulsin no sea posible. En tal caso, dichas personas se sometern al mismo rgimen que los espaoles; entendemos que adems de estar sujetos a las medidas excepcionales de control de extranjeros previstas para estos supuestos. 3. DIRECTRICES BSICAS EN MATERIA DE DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. A) Libertades pblicas y servicios pblicos La conciencia jurdica universal acepta hoy la existencia de derechos y libertades que corresponden a toda persona por el mero hecho de serlo, con independencia de su nacionalidad. Muchos de estos derechos son recogidos tanto por el Derecho internacional general como por los Tratados sobre los Derechos Humanos de los que Espaa es parte. El TC desde su Sentencia de 23 nov. 1984 viene sealando que, respecto de los extranjeros, todos los derechos y libertades proclamados en la CE son, sin excepcin, en cuanto a su contenido, derechos de configuracin legal. Ahora bien, existe derechos que corresponden igual a espaoles y extranjeros y cuya regulacin ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 CE) y existen otros que pertenecen o no a los extranjeros segn lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los espaoles en cuanto a su ejercicio.

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El problema est en hallar el criterio clasificador que permita incluir a los distintos derechos y libertades en las distintas categoras, especialmente, en la de los derechos que son iguales para todos y la de aqullos que la ley puede reconocer o no a los extranjeros y cuya aplicacin es susceptible de modulacin. En la caracterizacin de los derechos y libertades fundamentales de los extranjeros el legislador ha de atender varios criterios: adems de respetar lo dispuesto en los tratados internaciones que vinculen a Espaa, habr de considerar lo dispuesto en las distintas leyes que desarrollen los preceptos constitucionales con carcter general para los espaoles, as como la configuracin especfica que del derecho de que se trate realicen las propias disposiciones de la Ley de extranjera. En principio, parece lgico entender que cuando la Ley de extranjera reconoce un concreto derecho a los extranjeros que se encuentren en Espaa (por ej. el derecho a la documentacin o a la asistencia sanitaria pblica de urgencia), lo est haciendo al margen de que el extranjero en cuestin sea residente legal o no en el pas; por eso resulta distorsionador el que una disposicin concreta subraye tal rasgo, puesto que podra inducir a dudosas interpretaciones a contrario del resto de las disposiciones aludidas. Dentro de esta categora (la de los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros, sin atender a su situacin administrativa), se encuentran tambin las normas que reconocen ciertos derechos a grupos de extranjeros necesitados de una atencin especial, como pueden ser los menores o las mujeres embarazadas. Por otra parte, el derecho a la libertad de circulacin se predica de los extranjeros que se hallen en Espaa de acuerdo con lo establecido en el Ttulo II de esta Ley, expresin que, al no aludir a la residencia, ha de entenderse referida a la entrada legal en el territorio espaol. En contraste, la formulacin que la LO 4/2000 realizaba de los derechos de reunin, asociacin y sindicacin, antes de la reforma de 2009, era muy restrictiva. En efecto, la Ley distingua entre el derecho y su ejercicio, de tal modo que, mientras el derecho en s mismo considerado se reconoca a los extranjeros en general, su ejercicio se restringa a los que obtuvieran autorizacin de estancia o residencia en Espaa. Tambin era extremadamente limitativo el reconocimiento del derecho de huelga slo a los extranjeros que estuvieran autorizados a trabajar. Segn tales normas, quedaban excluidos del disfrute de estos derechos incluso quienes se encontrasen legalmente en Espaa, por ej., al amparo de un visado. Por lo dems, condicionar el derecho de huelga a la autorizacin para trabajar resultaba poco coherente con una normativa que proclamaba que la carencia de la correspondiente autorizacin no invalidar el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero (art. 36.5). Sobre la constitucionalidad de tales normas, se ha pronunciado el TC: Declara inconstitucionales (pero no nulos) los artculos relativos a los derechos de reunin, asociacin y sindicacin (exclusivamente respecto al derecho a sindicarse libremente). Dejando claro que es al legislador al que corresponde establecer las condiciones para el ejercicio de tales derechos a los extranjeros que carecen de la correspondiente autorizacin de estancia o residencia en Espaa. Tambin se declara inconstitucional y nula la inclusin del trmino residentes en los art. 9.3 y 22.2 (asistencia jurdica gratuita y educacin no obligatoria) por lo que estos derechos se hacen extensibles a todos los extranjeros. Por STC de 2007 se declara inconstitucional y nulo el inciso cuando estn autorizados a trabajar del art. 11.2 de la Ley, en relacin con el derecho de huelga. La LO 2/2009 introduce modificaciones en la regulacin de los derechos de reunin, asociacin, sindicacin y huelga que corresponden a los extranjeros en las mismas condiciones que los espaoles, dando as fin a la exigencia de residencia legal en Espaa para el ejercicio de estos derechos. El resto de los derechos (como el acceso a la docencia, a la investigacin, los derechos a la

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Seguridad Social y a los servicios sociales o a la reagrupacin familiar), se reconocen a los extranjeros residentes, debiendo entenderse por tales los que hayan obtenido un permiso de residencia temporal o de larga duracin. Cuando se omite la alusin a la situacin de estancia o residencia, como sucede para el ejercicio de los derechos fundamentales, es porque dicha situacin no debe exigirse. Como contrapartida al panorama de derechos esbozados, los extranjeros inmigrantes cuya integracin social se intenta favorecer estarn sujetos, con carcter general, a los mismos impuestos que los espaoles (art. 15.1). B) Derechos polticos y acceso a las Funciones pblicas Los Derechos polticos estn reservados, en principio, a los nacionales espaoles. Tanto estos como el acceso a las funciones pblicas, son el campo abonado para las mayores discriminaciones contra los extranjeros. La limitacin ms importante es la prohibicin de ser sujeto activo o pasivo en la vida poltica de un pas; prohibicin que la CE recoge en el art. 13.2, a cuyo tenor solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. El art. 6.1 de la Ley de extranjera se limitaba a recordar que la reciprocidad constituye el criterio clave en la materia. La reforma operada por la LO 2/2009 da un giro al precepto al suprimir la existencia de reciprocidad como principio inspirador, de manera que la titularidad del derecho de sufragio de los extranjeros, en las elecciones municipales se fijar de acuerdo con la CE, los tratados y la Ley. A su vez, el art. 6.2 predica de los extranjeros residentes empadronados el disfrute de todos los derechos que les reconoce la legislacin de rgimen local pudiendo ser odos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que dispongan los reglamentos de aplicacin. Tradicionalmente la exclusin de los extranjeros de la vida pblica del pas no se ha reducido slo a impedirles participar en el poder legislativo, sino que se ha extendido igualmente al ejecutivo y al judicial. As lo reflejaba la Ley de extranjera de 1985 que vedaba a los extranjeros el acceso al desempeo de cargos pblicos o que impliquen autoridad. No obstante, la limitacin a los nacionales del acceso a la funcin pblica ha dejado de tener carcter absoluto, respecto de los nacionales de los dems Estados miembros de la UE. La Ley 4/2000 declaraba que los extranjeros residentes en Espaa podrn acceder, en igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados miembros de la UE, como personal laboral al servicio de las AAPP, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad, as como el de publicidad. La reforma de 2009 no modifica el alcance de este precepto, aunque cambia su redaccin recurriendo a la remisin normativa. En tal sentido, los extranjeros pueden acceder al empleo pblico en los trminos previstos en la Ley 7/2007 EBEP). C) Derechos privados Conjunto de derechos subjetivos de que goza el individuo en el mbito de las relaciones con otros particulares. Este es el sector del Derecho de extranjera en que menos inciden las Leyes de extranjera. Los principios rectores en la materia son en cada ordenamiento, fruto de lagos procesos de decantacin histrica, que slo han sufrido alteraciones en su aplicacin a planos concretos, regulados por leyes especiales. En cuanto a los derechos civiles, el principio que inspira nuestro sistema jurdico es el de la equiparacin de nacionales y extranjeros, segn se desprende del art. 27 CC; principio de regulacin de alcance general, respecto de la aptitud de los extranjeros para ser titulares de derechos subjetivos. El Derecho internacional pblico no contiene un principio claro y preciso

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que exija de los Estado un trato determinado hacia los extranjeros, tampoco la CE ni la ley de extranjera contienen ninguna obligacin hacia ellos en el terreno de los derechos civiles. Esto hace conveniente el mantenimiento de este art. 27 en el CC. En el mbito de los derechos mercantiles aunque el principio general es el de la equiparacin, segn se desprende del art. 15 CCom., el derecho espaol conoce limitaciones y prohibiciones directas a la actividad mercantil de los extranjeros. Entre las limitaciones, la ms importante es la exigencia de una autorizacin administrativa para trabajar como comerciante, industrial, agricultor o artesano. Entre las prohibiciones, hay que destacar la prohibicin de ser capitanes de buques espaoles. A su vez, la navegacin de cabotaje y la pesca en aguas jurisdiccionales espaolas est, en principio, reservada a los nacionales. D) El trabajador extranjero La reglamentacin vigente en Espaa se contiene en el captulo III del Ttulo II de la Ley 4/2000. El principio bsico en la materia se enuncia en el art. 36.1 a cuyo tenor los extranjeros mayores de diecisis aos que deseen ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, en Espaa precisarn de la correspondiente autorizacin administrativa previa para residir y trabajar. As pues, se requiere autorizacin administrativa para realizar actividades econmicas por cuenta propia, en calidad de comerciante, industrial, agricultor o artesano, estando su concesin supeditada al cumplimiento de todos los requisitos que la legislacin vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, por lo que puede decirse que el principio dominante es la equiparacin entre nacionales y extranjeros. El mismo principio que inspira la norma que condiciona el ejercicio de cualquier profesin para la que se exija una titulacin especial, a su posesin y, en su caso, homologacin, as como a la colegiacin, si las leyes la exigen. El permiso de trabajo es la autorizacin para realizar actividades lucrativas por cuenta ajena. En la medida en que las mismas requieren, por definicin, de un empleador, debe tenerse en cuenta que para poder contratar a extranjeros ste deber obtener la autorizacin previa del Ministerio de Trabajo, o autorizacin inicial de trabajo por la autoridad competente de la Comunidad Autnoma que corresponda. La Ley distingue entre la concesin inicial y las prrrogas de la autorizacin de trabajo. Para la autorizacin inicial, adems de que podrn aplicarse criterios especiales en funcin del principio de reciprocidad, se tendr en cuenta la situacin nacional del empleo. Esta autorizacin inicial que tendr una duracin inferior a 5 aos, podr limitarse aun determinado territorio, sector o actividad, siendo renovable si se renueva el contrato u oferta de trabajo, en las circunstancias que fija el Reglamento, precisndose que, a partir de la primera concesin, las autorizaciones se concedern sin limitacin alguna de mbito geogrfico, sector o actividad. Este rgimen, que podra calificarse de general y se completa con la previsin de que anualmente se fijar por el Gobierno el contingente de mano de obra que se ofrece a los trabajadores extranjeros no residentes en Espaa, con indicacin de los sectores y actividades profesionales (art. 39). El art. 40 enumera los supuestos en que no se tendr en cuenta las situacin nacional de empleo, en atencin a las caractersticas del puesto de trabajo, a la especial relacin del trabajador con Espaa, o porque se haya obtenido el permiso de residencia por el procedimiento de regularizacin individual del art. 31.3 (quienes no hayan podido renovar en su momento un permiso de residencia temporal o que acrediten una estancia ininterrumpida de 5 aos y suficiencia de medios econmicos); estas ltimas autorizaciones tendrn una duracin de un ao y sern renovables. Igualmente se prev la

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renovacin automtica de las autorizaciones de que sean titulares los extranjeros a los que se haya otorgado una prestacin contributiva por desempleo o sean beneficiaros de una prestacin econmica, durante el plazo de duracin de la misma. La conclusin de lo expuesto es que la regla de base en la materia es que todo extranjero que desee trabajar en Espaa ha de proveerse de una autorizacin de trabajo. Ahora bien, esta regla conoce excepciones, unas basadas en la actividad que el extranjero pretende desarrollar, y otras en atencin a sus condiciones personales. a) Por la actividad que desarrollan, estn exceptuados, por ejemplo, los tcnicos, cientficos y profesores extranjeros invitados o contratados por el Estado, por una Universidad o al servicio de una institucin extranjera oficialmente reconocida en Espaa; los miembros de misiones cientficas internacionales; los corresponsales de medios de comunicacin social debidamente acreditados; o los artistas que realicen actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada. En atencin a las condiciones personales se hace referencia a ciertos tipos de trabajadores extranjeros que, bien por las peculiaridades de su relacin con el pas o bien por el tipo de actividad que desempean requieren de una regulacin especial: Por las peculiaridades de su relacin con el pas: los trabajadores fronterizos que, residiendo en una zona limtrofe desarrollan su actividad laboral en Espaa, regresando a su lugar de residencia diariamente. Se trata de trabajadores no residentes que debern obtener la correspondiente autorizacin administrativa de rgimen general. Ahora bien, siendo nuestras principales fronteras terrestres (a salvo Ceuta y Melilla), con Francia y Portugal, es decir, con dos pases que forman parte del territorio Schengen, el trnsito fronterizo no exige de medidas especiales que lo faciliten. Por el tipo de actividad que desempean: destacan quienes realizan una prestacin transnacional de servicios, as como los trabajadores de temporada. En relacin con stos la ley se muestra sensible a la posicin especialmente dbil en que suelen encontrarse como consecuencia de su falta de arraigo en el pas, por lo que los permisos de trabajo slo se concedern si se garantiza que sern alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas. Asimismo, se dispone que las AAPP promovern la asistencia de los servicios sociales adecuados. En cuanto a las tasas por la expedicin de las distintas autorizaciones administrativas se contiene una excepcin a la regla general segn la cual son sujetos pasivos de las tasas las personas en cuyo favor se concedan las autorizaciones o se expidan los documentos, y se precisa que, en las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena, los sujetos pasivos son los empleadores o empresarios, siendo nulos los pactos en contrario (art. 46). Una vez que el extranjero tiene derecho a trabajar legalmente en Espaa, su rgimen laboral se equipara al de los espaoles. As lo exigen los compromisos internacionales asumidos por Espaa, especialmente, a nivel multilateral, el Convenio nm. 97 OIT. En orden interno, nada dice de manera expresa la ley 4/2000, aunque implcitamente puede entenderse recogido el derecho de no discriminacin. El Reglamento precisa que se denegar el permiso de trabajo inicial por cuenta ajena cuando las condiciones fijadas en el contrato de trabajo u oferta de empleo que acompaa a la solicitud fueran inferiores a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categora y localidad, y en el caso de que la contratacin fuera a tiempo parcial, cuando por la duracin de la prestacin de servicios la retribucin sea inferior al salario mnimo interprofesional (art. 53.1.c).

b)

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III.

PECULIARIDADES DEL RGIMEN APLICABLE A LOS CIUDADANOS DE ESTADOS MIEMBROS DE LA UE.

1. ENTRADA, ESTABLECIMIENTO Y EXPULSIN DE CIUDADANOS COMUNITARIOS Tratado de Roma: recoge el germen del principio de libre circulacin; En el mbito de aplicacin del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibir toda discriminacin por razn de la nacionalidad. Actualmente esta formulacin se encuentra el en art. 18 TFUE. Tratado de Maastricht: reconoce a todos los ciudadanos europeos el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con las limitaciones previstas en el propio Tratado y en las disposiciones que se adopten para su aplicacin. De este modo, se extendi a todos los ciudadanos un derecho que los Tratados originarios slo reconocan a quienes ejercieran una actividad productiva ,es decir, a trabajadores. Sin embargo, esto no supuso, de entrada, la plena identificacin de unos y otros, como probaba el distinto procedimiento a que se sujet la actuacin del Consejo en relacin a los ciudadanos en general (actuacin del Consejo por unanimidad [art. 18]) y a los trabajadores (procedimiento de codecisin del art. 251, lo que implicaba que el Acuerdo del Consejo se poda adoptar por mayora cualificada [art. 39]). Tratado de Niza: desaparece la necesidad de unanimidad del art.18. El rgimen jurdico vigente aplicable a la libre circulacin de los ciudadanos de la Unin se encuentra regulado en el Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulacin y residencia en Espaa de ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europa y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo. Este rgimen se extiende a todos los nacionales de los Estados miembros de la UE y a sus familiares as como a los nacionales de los Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo y a los nacionales de Suiza incluidos sus familiares.

- Su mbito de aplicacin ratione personae no se limita a los ciudadanos de los Estados

citados, sino que se extiende tambin a las personales vinculadas con ellos por una relacin de parentesco, aunque sean nacionales de terceros pases. Segn la Directiva 2004/38/CE se consideran familiares, el cnyuge, la pareja con la mantenga una unin anloga a la conyugal inscrita en un registro pblico, los descendientes y los de su cnyuge o pareja registrada menores de 21 aos, los mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces y los ascendientes propios y los de su cnyuge o pareja registrada que vivan a su cargo. Se excluye a los cnyuges respecto a los que hubiera recado acuerdo o declaracin de nulidad, divorcio o separacin legal, o se haya cancelado la inscripcin registral de la pareja. entrada, estancia y residencia, sino que incide tambin sobre la normativa genrica en materia de expulsin.

- En cuanto al mbito de ratione materiae, el RD 240/2007 no se limita a regular la

La regla de base del rgimen previsto en el RD 240/2007 se enuncia en su art. 3, a cuyo tenor las personas incluidas en su mbito de aplicacin ratione personae tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en territorio espaol, previo cumplimiento de las formalidades y sin perjuicio de las limitaciones previstas en el mismo. Para la entrada en territorio espaol bastar con la presentacin de DNI o pasaporte en vigor en que conste la nacionalidad del titular. En el caso de familiares nacionales de un tercer pas necesitarn, adems el correspondiente visado de entrada, cuando as lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001 salvo lo previsto en Tratados internacionales sobre

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la supresin de tal requisito. Ahora bien, si esta persona estuviera en posesin de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unin, quedar exenta de la obligacin de obtener el visado de entrada, bastando con la presentacin de la tarjeta. Acogindose a las limitaciones a la libre circulacin que el propio D. comunitario autoriza, razones de orden pblico, seguridad pblica, o salud pblica, pueden determinar que tambin a estas personas se les impida la entrada en Espaa (art. 15). En principio, estas prohibiciones de entrada, tanto en sus causas como en su procedimiento se rigen por la normativa general sobre orden pblico y extranjera. No obstante el Real Decreto matiza el rgimen aplicable. De entre las causas que pueden justificar la adopcin de tal medida se excluyen expresamente las que obedezcan a fines econmicos, debiendo adems estar fundadas exclusivamente en el comportamiento personal de quien sea objeto de las mismas (art. 15.5). Las nicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la prohibicin de entrada son las contempladas en los instrumentos internacionales de la Organizacin Mundial de la Salud. En cuanto al establecimiento en nuestro pas, el RD 240/2007 distingue entre: la estancia inferior a 3 meses, para cuya documentacin bastar el documento en virtud del cual se efectu la entrada en territorio espaol. la residencia superior a 3 meses, condicionada a la inscripcin en el Registro Central de Extranjeros, que deber efectuarse en el plazo de 3 meses desde la fecha de entrada en Espaa. Los familiares no comunitarios sern documentados con una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE de 5 aos de vigencia; o bien por un perodo inferior si la duracin de la residencia de la persona de quien dependen es menor de 5 aos. En ambos casos queda a salvo el derecho de residencia de carcter permanente si cumplen los requisitos del art. 10.

En todo caso, el perodo inicial de 5 aos exigido para la obtencin de la residencia permanente, puede reducirse, si concurren determinadas circunstancias vinculadas al cese de una actividad laboral (por cuenta propia o ajena) desarrollada por un determinado tiempo en Espaa: 1. Cuando en el momento en que cesa su actividad hayan llegado a la edad prevista por la legislacin espaola para la jubilacin con derecho a pensin, habiendo ejercido su actividad durante los 12 meses precedentes y residido en Espaa durante ms de 3 aos. 2. Los que hayan cesado en el desempeo de su actividad como consecuencia de incapacidad permanente para el trabajo, habiendo residido en Espaa durante ms de 2 aos sin interrupcin. 3. No tendrn que acreditar tiempo alguno de residencia aquellas personas cuya incapacidad resulte de accidente de trabajo o enfermedad profesional, que d derecho a pensin de la que sea responsable, total o parcialmente, un organismo del Estado espaol. 4. El mismo derecho corresponde a quienes, despus de 3 aos de actividad y residencia continuada en Espaa, desempeen su trabajo en otro Estado miembro y mantengan su residencia en Espaa, siempre que regresen al menos una vez por semana al territorio espaol. A los familiares de estas personas se les expedir o renovar automticamente la tarjeta de residencia permanente cuando el propio trabajador haya adquirido para s dicho derecho y siempre que residan con l en Espaa. Tambin tendrn derecho a la residencia permanente los miembros de la familia cuando el

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titular del derecho haya fallecido en el curso de su vida activa con anterioridad a la adquisicin del derecho de residencia permanente en Espaa. Para ello, adems de la residencia efectiva se exige la concurrencia de alguna de estas circunstancias: Que el titular del derecho llevara residiendo en Espaa al menos 2 aos; Que el fallecimiento fuera consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional; Que el cnyuge suprstite fuera ciudadano espaol y hubiera perdido su nacionalidad como consecuencia del matrimonio con el causante

La prdida del derecho de residencia permanente se produce por ausencia del territorio espaol durante ms de 2 aos consecutivos. El RD 240/2007 establece disposiciones especiales en materia de expulsin de las personas comprendidas en su mbito de aplicacin. Adems de que no podr ser adoptada con fines econmicos, cuando se adopte por razones de orden pblico o de seguridad pblica deber estar fundada exclusivamente en la conducta personal de la persona afectada. Una decisin de expulsin no podr adoptarse si la persona concernida hubiera residido en Espaa durante los 10 aos anteriores, o si fuera menor de edad, salvo si la repatriacin es conforme al inters superior del menor. Se eliminan como posible causa de expulsin la caducidad de la documentacin identificativa o en su caso de la tarjeta de residencia y el incumplimiento de la obligacin de solicitar el certificado de registro o la tarjeta de residencia, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias procedentes, cuya adopcin lo ser en idnticos trminos que para los ciudadanos espaoles en relacin con el DNI. Slo las enfermedades con potencial epidmico, tal y como se definen en los instrumentos de la Organizacin Mundial de la Salud, son las nicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopcin de alguna de las medidas a las que nos estamos refiriendo (art. 15.9). Las rdenes de expulsin de titulares de tarjetas de residencia (excepto las urgentes debidamente justificadas) o de titulares de un certificado de registro, requerir informe previo de la Abogaca del Estado en la provincia y, previa peticin del interesado, ser sometida a examen de la Direccin del Servicio Jurdico del Estado o de la Abogaca del Estado en la provincia, ante la que el propio interesado podr presentar personalmente sus medios de defensa, a no ser que se opongan a ello motivos de seguridad del Estado. El informe de la Abogaca del Estado ser sometido a la autoridad competente para que confirme o revoque la anterior resolucin (art. 16). En cuanto a las resoluciones de expulsin, adems de la exigencia de motivacin con informacin acerca de los recursos, plazo y la autoridad ante quien se debe formalizar, fijarn el plazo para abandonar el territorio espaol, que no podr ser inferior a un mes a partir de la fecha de notificacin de la misma (art. 18). 2. LIBERTADES PUBLICAS, DERECHOS POLTICOS Y DERECHOS PRIVADOS. La prohibicin de discriminacin por razn de la nacionalidad, directamente garantizada por el derecho comunitario, implica que los ciudadanos comunitarios gozan de las mismas libertades y servicios pblicos que los espaoles. Este mismo principio acta en el mbito de los derechos privados de los ciudadanos comunitarios, de tal modo que afectar a las normas de nuestro ordenamiento que configuran discriminaciones hacia los extranjeros. En cuanto a los derechos polticos al ciudadano europeo le corresponde, en lugar destacado,

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el de elegir y ser elegido en las elecciones municipales del lugar de su residencia. El Tratado de Maastricht estableci el derecho de los ciudadanos de la Unin Europea, que residan en un Estado miembro del que no sean nacionales, a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en que residan, as como en las elecciones al Parlamento Europeo. Ante la posible contradiccin entre el texto constitucional y el Tratado, el Gobierno solicit al T. Constitucional que se pronunciase. El TC estim que el texto del Tratado era contrario al art. 13.2 CE, lo que exiga su reforma con carcter previo a la ratificacin del Tratado, a cuyo tenor el art. 13.2 qued redactado de la siguiente forma: Solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. En contraste con la exclusin de los extranjeros de la funcin pblica, los ciudadanos comunitarios disfrutan de un rgimen especial. Si bien los arts. 45.4 y 51 TFUE consagran como excepciones a las libertades de circulacin y establecimiento los empleos en la Administracin pblica, la interpretacin comunitaria considera que el empleo en el sector pblico est sometido a las normas de la libre circulacin, siempre que no implique una participacin efectiva (directa o indirecta) en el ejercicio de la autoridad pblica o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado. En tal sentido, la Comisin de la Comunidad Europea emprendi acciones tendentes a que los Estados miembros eliminen las restricciones basadas en la nacionalidad para el acceso a ciertos puestos de trabajo calificados como pertenecientes al sector pblico por algunos Estados; se trata de los organismos de gestin de servicios comerciales, de los servicios operativos de la sanidad pblica, de la enseanza en centros pblicos y de la investigacin con fines civiles en establecimientos pblicos. La adaptacin de nuestro ordenamiento a los presupuestos comunitarios en la materia se produjo por la Ley 17/1993, sobre el acceso a determinados sectores de la funcin pblica de los nacionales de los dems Estados miembros de la CE, desarrollada por RD 800/1995 y en la actualidad, el RD 543/2001 que lo derog. El art. 1.1 de la Ley dispone que Los nacionales de los dems Estados miembros de la Comunidad europea podrn acceder en idnticas condiciones que los espaoles a la funcin pblica investigadora, docente, de correo, sanitario de carcter asistencial a los dems sectores de la funcin pblica a los que, segn el derecho comunitario, sea de aplicacin la libre circulacin de trabajadores. Ahora bien, en el mismo artculo se prev, que tales puestos de trabajo, cuando impliquen el ejercicio de potestades pblicas o de responsabilidad en la salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones Pblicas, queden reservados a los funcionarios con nacionalidad espaola, correspondiendo a cada Administracin la determinacin concreta de cules sean dichos puestos. 3. EL TRABAJADOR COMUNITARIO. La adhesin espaola a las Comunidades Europeas implic la aceptacin por nuestro pas de poner en comn con los restantes miembros los principales factores que intervienen en la formacin del mercado. Entre ellos, el factor trabajo. Para alcanzar el mercado comn de trabajo, el Derecho comunitario consagra la libre circulacin de trabajadores (art. 45 TFUE), la libertad de establecimiento (referida a las actividades no asalariadas y a su ejercicio) y la libre prestacin de servicios, es decir, actividades no asalariadas que no implican desplazamiento de la persona que las realiza al pas donde presta el servicio. En lo que se refiere a las actividades relativas a las profesiones liberales, son de aplicacin las Directivas existentes sobre libertad de establecimiento y de libre prestacin de servicios para mdicos, enfermeras, matronas y asistentes obsttricos, farmacuticos, arquitectos y veterinarios, as como sobre la libre prestacin de servicios de los abogados. Respecto a las profesiones tituladas, la Directiva 89/48/ CEE establece un sistema de reconocimiento

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de convalidacin de diplomas de enseanza suprior de una duracin mnima de 3 aos. Debe tenerse en cuenta la Directiva 98/5 destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesin de abogado en un Estado miembro distinto de aqul en que se haya obtenido el ttulo. Dos consideraciones generales respecto a la normativa: 1. Slo quedan excluidos los empleos de la Administracin Pblica y las actividades que estn relacionadas con el ejercicio del poder pblico. 2. Las limitaciones a libre circulacin de los trabajadores y el derecho de establecimiento basadas en razones de orden pblico, seguridad y salud pblicas han de justificarse segn la interpretacin que hacen las normas comunitarias de estos conceptos. La regla base del rgimen aplicable es el RD 240/2007. En congruencia con el principio de igualdad de trato, la norma vigente elimina todo trmite previo y condiciones en el acceso al mercado laboral que subsistan respecto de ciertas situaciones residuales. As, el art. 3.2 seala que las personas incluidas en su mbito de aplicacin, con excepcin de los descendientes mayores de 21 aos que vivan a cargo y de los ascendientes a cargo, tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestacin de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los espaoles, sin perjuicio de la limitacin establecida en el art. 39.4 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

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TEMA 11. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES

I. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.


1. SIGNIFICADO DE LA NOCIN. A) Introduccin. Para iniciar un proceso derivado de relaciones de trfico externo ante los Tribunales de un Estado determinado, el demandante debe verificar previamente que el rgano jurisdiccional es competente para conocer del mismo. Adems, si el proceso se ha iniciado en Espaa es porque sabemos que los Juzgados y Tribunales espaoles poseen competencia judicial internacional en relacin con dicho litigio. B) Carcter global por razn de la materia. La nocin de competencia judicial internacional est relacionada, por una parte, con los lmites de la jurisdiccin de los Juzgados y Tribunales espaoles; por otra parte, con una concreta categora de litigios, los derivados del trfico externo. a) El acceso a la jurisdiccin integra el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE); tutela que se confa al conjunto de Juzgados y Tribunales espaoles, a los que corresponde en exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117 CE). Ahora bien, el derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 CE no es absoluto o incondicional, sino de configuracin legal por su carcter prestacional. De manera que el legislador, dentro de su libertad de configuracin, puede establecer lmites al acceso a la jurisdiccin siempre que sean razonables y proporcionados a su finalidad. Ha de tenerse presente que los dems Estados tambin poseen, al igual que Espaa, su propia organizacin judicial y, de este modo, tambin pueden proteger los derechos e intereses legtimos de las partes; por lo que no es razonable que los Juzgados y tribunales espaoles deban conocer de todos los posibles litigios derivados de las relaciones de trfico externo, ya que en muchos casos el litigio puede presentar, en atencin a las partes o a la relacin litigiosa, poca o ninguna conexin con Espaa, y por tanto, no resulta apropiado que conozcan del mismo. De este modo, pese a que el volumen de la jurisdiccin de los Juzgados y Tribunales espaoles se configure inicialmente con carcter universal, el legislador ha llevado a cabo una ulterior delimitacin de su mbito incluyendo determinados litigios derivados de relaciones de trfico externo en los arts. 21.2 a 25 de la LOPJ. Lo que entraa que, antes de determinar cul es el concreto rgano jurisdiccional espaol que es competente para conocer de un litigio se suscite otro problema: el de saber si el legislado ha incluido o no dicho supuesto dentro del mbito de la jurisdiccin espaola, y por tanto, si los Juzgados y Tribunales espaoles pueden ejercer o no la funcin jurisdiccional respecto a ese litigio. b) El problema de la llamada competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales espaoles se plantea slo respecto a ciertos litigios: los derivados de las relaciones del trfico externo. Pues cuando un litigio est conectado con dos o ms Estados por la existencia de una o ms circunstancias de extranjera, se abre la posibilidad de que conozcan del mismo los rganos jurisdiccionales de dos o ms Estados, y por ello es precisa una ulterior delimitacin, a travs de las normas que determinan la competencia judicial internacional (arts. 21 a 25 LOPJ), para que nuestros Juzgados y Tribunales solo conozcan de aquellos litigios que, en atencin

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a sus circunstancias, poseen una vinculacin razonable con la esfera personal y territorial de nuestro ordenamiento, excluyendo los restantes. En suma, mediante las normas reguladoras de la competencia judicial internacional, el legislador espaol delimita el mbito de la jurisdiccin de sus Juzgados y Tribunales, atribuyndoles el conocimiento de aqullos litigios que, en atencin a sus circunstancias, poseen una proximidad razonable con el ordenamiento espaol. De ello se desprende una consecuencia: que las normas relativas a la competencia judicial internacional establecidas por cualquier legislador estatal, son de carcter unilateral; es decir, slo regulan la competencia de los Juzgados y Tribunales propios en los litigios derivados de relaciones de trfico externo. 2. ALCANCE DE LA NOCIN. A) Generalidad. La determinacin de la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales es de carcter general, pues el legislador se refiere al conjunto de los rganos jurisdiccionales existentes en su territorio y no a un concreto Juzgado o Tribunal. Ahora bien, si se pretende iniciar un litigio en Espaa, hay que determinar el concreto Juzgado o Tribunal que posee competencia por razn del territorio; lo que ha de resolverse mediante las normas de la LEC o leyes especiales que determinan la competencia territorial interna. El art. 50.2 de la LEC determina que quienes no tuvieren domicilio ni residencia en Espaa podrn ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su ltima residencia en ste y, si tampoco pudiera determinarse as la competencia, en el lugar del domicilio del actor. B) Carcter global por razn de la materia. La nocin de competencia judicial internacional es aplicable a los distintos rdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y social). Por consiguiente, posee un carcter global ratione materiae. 3. RELACIONES CON OTRAS NOCIONES PRXIMAS. A) Competencia judicial internacional y competencia territorial interna. Una vez establecido que los Juzgados y Tribunales espaoles en su conjunto poseen competencia judicial internacional respecto a un determinado litigio de trfico externo, en virtud de lo dispuesto en los arts. 21 a 25 LOPJ o en un Tratado Internacional, surge un problema: el de determinar cul es el concreto Tribunal espaol que posee competencia por razn del territorio para conocer del mismo, para lo que habr de estarse a las normas de competencia territorial del sistema espaol. La competencia territorial interna en materia civil se regula hoy en los arts. 50 y ss. LEC. La ordenacin de la competencia territorial interna viene a complementar pues, la establecida para la competencia judicial internacional. De manera que, caso de existir discordancia entre una y otra ordenacin legal, se resolver estimando que los criterios de atribucin de la competencia judicial internacional, si permiten una localizacin territorial del litigio en Espaa, deben operar tambin, por extensin, como criterios determinantes de la competencia territorial interna. B) Competencia judicial internacional directa e indirecta. La competencia judicial internacional puede considerarse como un presupuesto del proceso. Por ello, se vincula al momento en el que el proceso se inicia mediante la presentacin de la demanda, ya que es en dicho momento cuando deber apreciarse si el Juez se halla o no facultado para conocer del mismo.

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Un sector de la doctrina califica a la competencia judicial internacional como directa para distinguirla de la indirecta (cuando se solicita el reconocimiento y ejecucin en Espaa de una resolucin judicial extranjera). Esta distincin presupone que la regulacin posee una doble funcin: De un lado, sirve para determinar si los Tribunales espaoles pueden o no conocer de un litigio de trfico externo (competencia directa). De otro, para verificar si, segn los criterios de competencia de nuestros Juzgados y Tribunales, el rgano jurisdiccional extranjero que dict la resolucin que se pretende reconocer o ejecutar en Espaa era o no internacionalmente competente (competencia indirecta).

Solo en el primer caso se atribuye a los rganos jurisdiccionales espaoles la facultad de ejercer la funcin jurisdiccional en relacin con ciertos litigios del trfico externo, y por tanto, slo en tal caso cabe hablar en sentido propio de competencia judicial internacional. En el segundo caso, lo que se persigue es verificar si el volumen de la competencia atribuido al Tribunal extranjero es similar al que poseen nuestro Tribunales o, por el contrario, si aqul se declar competente con base en criterios que son considerados como excesivos o exorbitantes por nuestro ordenamiento. Por tanto, la llamada competencia judicial indirecta no es propiamente un supuesto de competencia judicial internacional, sino tan slo uno de los requisitos a los que, el ordenamiento del Estado donde se solicita el reconocimiento o la ejecucin de la resolucin extranjera, subordina su otorgamiento.

II. LA REGULACIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.


1. LIBERTAD DEL LEGISLADOR ESTATAL Y LMITES A SU AUTONOMA (Excluido) 2. REGULACIN ESTATAL E INTERNACIONAL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL. A) Unilateralidad de la regulacin estatal. En cualquier ordenamiento estatal la regulacin por el legislador de la competencia judicial internacional es unilateral, dado que las normas estatales en esta materia no establecen si el conocimiento de un litigio corresponde a los tribunales del propio Estado o a los de un Estado extranjero, sino que slo se limitan a determinar los supuestos en los que son competentes los Tribunales propios. La consecuencia procesal de esta unilateralidad de la reglamentacin es que el demandante que inicia un proceso ante un rgano jurisdiccional espaol deber fundamentar que dicho rgano posee competencia judicial internacional, al igual que el demandado podr negarla, por va de excepcin. Y si el rgano jurisdiccional considera que carece de competencia se limitar a declararlo as, sin indicar cules son los tribunales extranjeros competentes para conocer de la pretensin de la pretensin del actor. A ello se agrega una consecuencia ulterior: que los conceptos y categoras jurdicas empleados por el legislador espaol tanto en los supuestos de hecho de las normas como en los criterios de atribucin de competencia a nuestros Tribunales debern interpretarse de conformidad con el significado que aqullos posean en el ordenamiento espaol. B) Caracteres de la regulacin internacional. Si dos o ms Estados acuerdan establecer reglas comunes en materia de competencia judicial mediante un tratado internacional, la naturaleza internacional de esta reglamentacin ofrece unos caracteres distintos de los indicados respecto a la interna. En atencin a la tcnica de regulacin utilizada por las normas incluidas en una

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reglamentacin internacional, stas operan una distribucin de la competencia judicial entre los rganos jurisdiccionales de los distintos Estados partes en el tratado. Cada uno de los supuestos de competencia judicial se localizan en el mbito de la organizacin judicial del Estado parte que presenta una mayor proximidad con dichos supuestos, en atencin a las circunstancias propias de la relacin litigiosa. La regulacin internacional de la competencia judicial se caracteriza, de ordinario, por su limitacin en cuanto a la materia regulada, pues los tratados internacionales existentes nicamente regulan la competencia judicial en ciertas materias o en la concreta materia que es objeto de dicho tratado. De este modo, la reglamentacin interna constituye la ordenacin general de la competencia judicial internacional en cualquier sistema estatal de Derecho Internacional Privado. Mientras que la convencional, dada la limitacin de su mbito material, slo constituye una ordenacin de carcter especial. Esta ltima, deber ser aplicada por el Juez con preferencia a la reglamentacin estatal, en atencin a la primaca de las normas internacionales sobre las internas en el ordenamiento espaol (art. 96.1 CE). Pero si un determinado supuesto de competencia judicial queda fuera del mbito de los tratados en vigor para Espaa, el Juez espaol deber aplicar al mismo las normas de competencia judicial establecidas con carcter general en los arts 21 a 25 LOPJ. De otra parte, por tratarse de normas de naturaleza internacional, la calificacin de los supuestos y la interpretacin de los criterios distributivos de la competencia judicial internacional no puede llevarse a cabo por el Juez de un Estado parte de acuerdo con el significado propio de su ordenamiento jurdico. Si as ocurriera, los resultados de la interpretacin seran divergentes de uno a otro Estado, afectando al carcter uniforme de la reglamentacin y ello hara posible que surgieran conflictos entre los Estados partes relativos a la interpretacin y aplicacin del tratado, con menoscabo de la seguridad jurdica. Para evitar este resultado negativo, los Tribunales estatales han de llevar a cabo una interpretacin en la que se atribuya a los conceptos y categoras utilizados en las normas convencionales un significado autnomo. Esto es, han de interpretar el trmino en el contexto del tratado y en relacin con el objeto y fines de ste, recurriendo cuando sea preciso, a los principios generales del Derecho que son comunes a los ordenamientos jurdicos de los Estados parte en el Tratado. Este objetivo de uniformidad podr alcanzarse ms fcilmente si se confa a un Tribunal internacional la facultad de interpretar las normas de competencia judicial internacional contenidas en un Tratado, como se hizo en virtud del Protocolo de 3 jun. 1971 respecto al Convenio de Bruselas de 1968, que atribuy la interpretacin al TJCE, habiendo dictado este Tribunal numerosas decisiones interpretando el sentido y alcance de sus preceptos. Otro tanto ocurre en lo que respecta al Reglamento CE 44/2001 de 22 de diciembre que le ha sustituido. 3. CRITERIOS DE ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL A) Criterios utilizados. Existe un amplio catlogo de criterios de atribucin o foros de competencia judicial internacional. Es decir, de concretas circunstancias, de hecho o definidas jurdicamente, presentes en los litigios de trfico externo, que los legisladores utilizan para atribuir competencia a los propios Tribunales. Los criterios de atribucin de competencia judicial generalmente utilizados pueden ser encuadrados en dos grupos: 1. De carcter objetivo, puesto que operan con independencia de la voluntad de las partes, ya sean personales o territoriales: Criterios personales: se incluye la nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual

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o la mera residencia de las partes en el litigio o en una de ellas (actor o demandado). A los que cabe agregar, respecto a las sociedades y otras personas jurdicas, la sede o el domicilio social y, en materia concursal, el centro de intereses principal del deudor. Criterios territoriales: se basan en una circunstancia que no se refiere a las partes, sino a la materia objeto del litigio y su localizacin en el territorio estatal. Es el caso del lugar donde estn situados los bienes (forum rei sitae), del lugar donde se ha perfeccionado (forum celebrationis) o ha de cumplirse una obligacin contractual (forum executionis) o donde ha ocurrido el hecho del que deriva una obligacin extracontractual (forum delicti commissi), etc.

2. Derivados de la voluntad de las partes o subjetivos. Pues en el ejercicio de su autonoma privada y dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento estatal, los intervinientes en un negocio jurdico pueden acordar la sumisin de sus litigios, presentes o futuros, a los Tribunales de un Estado determinado (acuerdo de eleccin de foro). Y an sin necesidad de un acuerdo expreso de eleccin por va de la sumisin tcita, es decir, por el hecho de presentar el actor la demanda ante los Tribunales de un Estado determinado y comparecer el demandado sin impugnar la competencia judicial de dicho Tribunal. Hay que tener en cuenta, otros criterios de competencia judicial, ms excepcionales, que se basan en circunstancias procesales relacionadas con otros litigios (forum conexitatis, forum arresti, forum reciprocitatis) o con la aplicacin del propio derecho en el proceso (forum legis). B) Naturaleza y funcin de los foros de competencia judicial internacional. Los criterios anteriores slo constituyen soluciones posibles que el legislador estatal puede utilizar o no. Pero al proceder a la ordenacin legal de la competencia judicial, no slo habr de elegir el criterio o criterios de atribucin para cada materia sino que deber proceder adems a determinar la naturaleza especfica de cada uno de los criterios o foros de competencia y su particular funcin dentro del sistema. Han de tenerse en cuenta 3 aspectos: 1. Aun gozando el legislador estatal de una amplia libertad para elegir los criterios de atribucin de la competencia judicial internacional, deber valorar si un determinado foro es apropiado en atencin a la materia objeto del litigio, o por el contrario, resulta exorbitante o excesivo. Los foros apropiados son aquellos generalmente aceptados en los distintos sistemas estatales de competencia judicial internacional por expresar, respecto de una concreta materia, una vinculacin razonable del litigio o grupo de litigios con el Tribunal que conoce del mismo. En cambio, se consideran exorbitantes o excesivos aquellos foros que se establecen bien para satisfacer intereses particulares de un Estado o para beneficiar a los nacionales.

En una reglamentacin mediante tratado internacional, la distribucin de la competencia judicial entre los Tribunales de los diferentes Estados parte debe asegurar la igualdad de derechos y obligaciones entre stos. Por ello, el tratado que la establece deber excluir, en las relaciones entre los Estados parte, los foros exorbitantes existentes en sus sistemas jurdicos. 2. En un sistema estatal de competencia judicial internacional un determinado foro puede tener un carcter exclusivo o, por el contrario, ser facultativo o concurrente. En el primer caso, el legislador estatal no admite que el conocimiento de un litigio o grupo de litigios pueda atribuirse a otros Tribunales que a los propios.

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Por tanto, si un foro se califica como exclusivo en un ordenamiento estatal, se excluye que en esa materia los particulares puedan someter el litigio a un Tribunal extranjero. Esto es, no se admitir que la voluntad de las partes, mediante un acuerdo de eleccin de foro, pueda derogar la competencia judicial atribuida con carcter exclusivo a los tribunales propios (derogatio fori). Y supone adems, que este Estado que ha reservado la competencia judicial exclusivamente a sus Tribunales, denegar el reconocimiento y la ejecucin en su territorio de la sentencia que dicte un Tribunal extranjero en esa materia. Cuando se trata de un foro de carcter facultativo, el legislador estatal admite que, aun siendo competentes sus Tribunales en dicha materia, los interesados puedan someter su conocimiento a un Tribunal extranjero, bien por obra de la voluntad de las partes, bien al amparo de los criterios objetivos de competencia judicial del ordenamiento extranjero, diferentes del nuestro.

La diferencia entre un foro exclusivo y otro facultativo radica pues, en la exclusin o admisin de la derogatio fori por obra de la voluntad de las partes. No obstante, en el caso de los llamados foros de proteccin establecidos por el Reglamento 44/2001 en inters de la parte ms dbil en una relacin jurdica (el asegurado, el consumidor o el trabajador), nos encontramos en una situacin intermedia. El establecimiento de un foro de proteccin en una materia determinada no excluye de forma absoluta el acuerdo de sumisin a un Tribunal extranjero; pero tal acuerdo se limita o condiciona en sus efectos al servicio de esa finalidad protectora. De suerte que nicamente se admitirn aquellos acuerdos que beneficien a la parte ms dbil, as como los concertados con posterioridad al nacimiento del litigio, pues se garantiza as su libertad de eleccin. Su finalidad, por tanto, es la de eliminar la desigualdad inicial en la posicin negociadora de las partes cuando stas conciertan un negocio jurdico. 3. Dentro del sistema de competencia judicial cabe distinguir, de un lado, el foro general, y de otro, los diferentes foros especiales por razn de la materia. El foro general, el del domicilio del demandado, constituye una circunstancia que, por su vinculacin con un ordenamiento estatal, se considera suficiente por s misma para atribuir competencia a sus Tribunales cualquiera que sea el objeto del litigio; es decir, con independencia de que exista o no competencia especial por razn de la materia en atencin a otras circunstancias. En el caso de los foros especiales por razn de la materia, la competencia judicial internacional se atribuye en atencin a los caracteres propios de un determinado sector de materias (obligaciones contractuales, filiacin, sucesiones, etc.), as como a los intereses de las partes y a los valores jurdicos presentes en dicho sector.

III. EL SISTEMA ESPAOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.


1. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA. A). La situacin anterior a la Constitucin espaola. La evolucin histrica del sistema espaol de competencia judicial internacional ha estado condicionada por la existencia desde el s. XVII de una situacin excepcional respecto a los litigios de los extranjeros domiciliados en Espaa, basada en los tratados internacionales concertados con otros Estados: el llamado fuero de extranjera. La unificacin jurisdiccional se reiter en el art. 267 de la LOPJ de 1870 , al establecer que la jurisdiccin ordinaria sera la competente para conocer los negocios civiles que se susciten en el territorio espaol entre espaoles, entre extranjeros y entre espaoles y

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extranjeros; disposicin que pas casi literalmente a la LEC (art.51). Pero el art. 319 de la primera LOPJ tambin se incluy como art. 70 en la LEC estableciendo que las normas sobre competencia territorial interna de los artculos precedentes eran aplicables a los extranjeros que acudieren a los Tribunales espaoles cuando proceda que conozca la jurisdiccin espaola con arreglo a las Leyes del Reino o a los Tratados con otras potencias, planteando as la cuestin de saber cules eran las Leyes del Reino que atribuan competencia judicial internacional a nuestros Tribunales, lo que dio lugar a interpretaciones diferentes para resolver el problema. Finalmente, a partir de la segunda mitad del s. XX la jurisprudencia del Tribunal Supremo hizo del art. 51 LEC el fundamento general de la competencia de los Tribunales espaoles. La consecuencia de dicha interpretacin jurisprudencial fue la de ir estableciendo las soluciones caso a caso. Ello hizo que se atribuyera competencia judicial a los Tribunales espaoles siempre que alguna circunstancia del litigio tuviera conexin con el ordenamiento espaol o las partes se hubieran sometido a nuestros Tribunales, esto condujo a una ausencia de certeza en las soluciones y a un volumen muy amplio de competencia judicial, lo que fue calificado como imperialismo jurisdiccional. B) La reforma del sistema de competencia judicial internacional por la LOPJ. La necesidad de una reforma en la materia se acrecent tras la CE de 1978, para respetar las exigencias derivadas de sus arts. 24 y 117.3. Esta reforma se llev a cabo mediante la Ley Orgnica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial cuyos arts. 21 a 25 constituyen una ordenacin legal de nueva planta en la materia. En esencia la reforma presenta los ss. caracteres generales en el orden civil y social: 1. El legislador estableci una reglamentacin de la competencia judicial internacional separada y distinta de la establecida para la competencia territorial interna en los arts. 56 y ss. LEC de 1881 y ahora, tras la reforma operada por la Ley 1/2000, en los arts. 50 y ss. LEC 2000. 2. La ordenacin legal de la competencia judicial internacional de la LOPJ es, en principio, completa, dada la referencia que se contiene en el art. 21.1 a lo establecido en la presente Ley. No obstante, ciertas cuestiones, como la atribucin de competencia judicial por obra de la voluntad de las partes, solo recibieron una solucin parcial, quedando sin regular la sumisin a Tribunal extranjero en el orden civil y sus lmites o condiciones en el orden laboral. 3. En cuanto a sus carencias, la reforma efectuada por la LOPJ no fue seguida de otra en la LEC para lograr un adecuado tratamiento procesal de ciertas cuestiones procesales. Entre ellas, el rgimen de excepciones procesales basadas, bien en la litispendencia internacional o en la sumisin por las partes a Tribunal extranjero. C) La ordenacin de la competencia judicial en los arts 22 y 25 de la LOPJ. En el orden civil, el art. 22 LOPJ, ha procedido a una expresa calificacin de los distintos foros utilizados: Los del nmero 1 operan con carcter exclusivo y los del nmero 2 con carcter general; los de los nmeros 3 y 4 (los foros especiales por razn de la materia) operan segn la expresin legal en defecto de los criterios precedentes.
En primer lugar debe examinarse si en atencin al objeto del litigo ste se encuadra en uno de los foros exclusivos del nmero 1. En su defecto, si est comprendido en uno de los foros especiales por razn de la materia del nm. 3. Caso de ser negativa la respuesta, si los Juzgados y Tribunales espaoles son competentes en atencin al foro general del domicilio del demandado en Espaa, o en virtud de la sumisin de las partes.

En el orden social, el legislador ha configurado los distintos foros del art. 25 LOPJ,

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nicamente en atencin a la materia. Sin distinguir si son exclusivos, generales o especiales. 2. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL SISTEMA. A) Los principios informadores. Los principios informadores del sistema que deben servir de gua para su interpretacin son los ss: 1. Conforme al art. 117.3 CE, el ejercicio de la jurisdiccin se atribuye segn las normas de competencia que legalmente se establezcan, reconociendo el art. 24.2 el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. De ello se deriva la exigencia constitucional de una ordenacin legal en la que los foros de competencia han de estar legalmente predeterminados, es decir, que la Ley establezca los concretos supuestos en los que el legislador atribuye competencia judicial internacional a nuestros Tribunales; lo que se expresa en el inciso final del art. 21.1 LOPJ, donde se atribuye el conocimiento de los litigios con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados internacionales. Es decir, de acuerdo a las normas especficas de competencia judicial de los arts. 22 a 25 LOPJ, y en su caso, las establecidas en una reglamentacin internacional. 2. El derecho a la jurisdiccin o al acceso a la justicia implica la necesidad de atribuir a nuestros Tribunales un volumen de competencia judicial suficiente; aunque ello no supone que el legislador est obligado a regular todos los supuestos de trfico externo. En atencin a estos presupuestos, la regulacin de esta materia est inspirada en el principio de una proximidad razonable del litigio con el ordenamiento espaol, como se evidencia en los arts. 22 y 25 de LOPJ. En el caso de los foros exclusivos del art. 22.1 o en el caso de los incluidos en los nm. 2 y 4, del art. 25, la proximidad ratione materiae con el ordenamiento espaol es muy fuerte y estrecha en el caso del foro general, por basarse en el enraizamiento del demandado en Espaa a travs del domicilio. Respecto a los foros especiales por razn de la materia es de observar tambin que el legislador de ordinario no emplea uno sino varios criterios conectados con el ordenamiento espaol, lo que entraa una proximidad razonable basa en varias circunstancias. 3. Por ltimo, si bien el legislador determina unilateralmente el volumen de competencia que atribuye a los rganos jurisdiccionales propios, al hacerlo tiene presente que los supuestos de trfico externo se hallan conectados con dos o ms Estados, de suerte que, en atencin al principio de apertura del sistema espaol a otros ordenamientos extranjeros, la ordenacin legal en esta materia no puede prescindir de la existencia de otros Tribunales que tambin imparten justicia en el extranjero y que pueden conocer de un litigio si el mismo no est atribuido a los Juzgados y Tribunales espaoles. Ni tampoco de los intereses especficos de las partes que operan en el comercio internacional, de manera que el legislador deber adecuar sus soluciones a las exigencias del trfico externo. B) Dos problemas particulares: los foros de necesidad y el forum non conveniens. El principio de predeterminacin legal de la competencia judicial excluye que nuestros Tribunales puedan conocer de un litigio si el supuesto no est comprendido en uno de los foros de los arts 22 a 25 LOPJ, de modo que si as ocurre, las partes debern recurrir al Tribunal extranjero competente. Pero, partiendo de este presupuesto se plantean 2 problemas: 1. El primero es saber si existe un foro de competencia judicial internacional basado en una necesidad de proteccin (foro de necesidad) para ciertos litigios, los relativos al estado civil o a las relaciones personales de los nacionales espaoles, cuando nuestros

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Jueces no son competentes segn los criterios del art. 22 LOPJ ni tampoco pueden conocer los Tribunales del Estado extranjero. Estos supuestos excepcionales pueden aconsejar la reforma por el legislador de la reglamentacin vigente. Pero admitir la existencia de un foro de necesidad, no se deriva en modo alguno del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art 24.1 CE) en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdiccin. Tal como ha declarado reiteradamente el TC, este derecho fundamental slo puede ejercerse de acuerdo a las normas de competencia judicial establecidas por el legislador; pues es un derecho de carcter prestacional y pertenece al mbito de libre configuracin legal. De suerte que, en una ponderacin entre los dos principios, el de predeterminacin legal de la competencia tiene primaca sobre el de acomodacin a las exigencias del trfico externo, pues el segundo slo est destinado a inspirar la actividad del legislador mientras que el primero se vincula con el principio de seguridad jurdica constitucionalmente reconocido (art.9.3 CE). 2. Los principios anteriores permiten resolver un segundo problema: si el Tribunal espaol competente de acuerdo a los arts. 22 y 25 LOPJ puede, no obstante, declinar su competencia a instancia de parte cuando el litigio, aun presentando una cierta conexin con nuestro sistema, se haya ms fuertemente conectado con otro ordenamiento en atencin a las circunstancias del caso; por lo que no sera apropiado, en principio, que nuestro Tribunales conocieran del litigio. Esta argumentacin supondra introducir en la ordenacin legal de la competencia judicial internacional la nocin del forum non conveniens conocida por los sistemas anglosajones. Pero esta posibilidad de declinar la competencia, salvo que exista expresa previsin legal, debe ser excluida de nuestro sistema por diversas razones entre las que cabe destacar dos: (1) existe una predeterminacin en la ordenacin legal de los supuestos de competencia judicial que se extiende a las posibles excepciones en esta materia; (2) Si bien los criterios de competencia judicial elegidos por el legislador espaol se basan en el principio de proximidad razonable, y en muchos casos de una proximidad fuerte o estrecha con Espaa, ello no excluye que tambin posean relevancia los supuestos de proximidad mnima. 3. LA INCORPORACIN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL AL ORDENAMIENTO ESPAOL. A) Los textos bsicos en materia de competencia judicial internacional. Desde febrero de 1991, forma parte del ordenamiento espaol, el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de decisiones en materia civil y mercantil hecho en Bruselas en 1968. Este Convenio ha venido rigiendo la competencia judicial de los Juzgados y Tribunales espaoles cuando el demandado en el proceso esta domiciliado en un Estado contratante y, dada la intensidad de las relaciones de Espaa con los dems estados miembros de la Comunidad Europea, ha ocupado un lugar relevante en nuestro ordenamiento en cuanto a la regulacin de esta materia. Ahora bien, la normativa comunitaria sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales ha sufrido una doble modificacin tras la comunitarizacin de la cooperacin judicial en materia civil que ha impulsado el art. 65 del Tratado de la Comunidad Europea, introducido por el Tratado de msterdam en 1997. Precepto que facultaba al Consejo par adoptar medidas (reglamentos y otros actos comunitarios) en este mbito de materias: De un lado, la modificacin afect al Convenio de Bruselas, al adoptar el Consejo el Reglamento (CE) 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, aplicable en sustitucin del Convenio de Bruselas de 1968.

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De otro lado, se ha ampliado la ordenacin comunitaria de la competencia judicial en virtud de dos nuevos actos: el Reglamento 1347/2000, derogado por el Reglamento (CE) 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones en materia matrimonial y responsabilidad parental, en vigor a partir del 1 de agosto de 2004 y es aplicable desde esa fecha respecto a ciertos preceptos, pero los que aqu interesan solo se aplican desde el 1 de marzo de 2005, segn su art. 72. el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, en vigor desde 31 de mayo de 2002. Antes de pasar a ser Reglamento comunitario, el Convenio de Bruselas de 1968, adquiri una proyeccin europea ms amplia al incorporarse su normativa con algunas modificaciones al Convenio relativo a la competencia judicial y ejecucin de sentencias en materia civil y mercantil, hecho en Lugano en 1988. Este es un Convenio paralelo al de Bruselas por la unidad de la materia que fue concertado por los entonces 12 Estados miembros de las Comunidades europeas y los 6 Estados miembros de la Asociacin Europea de Libre Comercio. Se ha firmado un nuevo Convenio de Lugano en 2007 en vigor desde 2010. Los Convenios de Bruselas y de Lugano, as como los tres Reglamentos anteriores constituyen la ordenacin de la competencia judicial en el mbito europeo. Pero a los fines de su aplicacin por el Juez espaol conviene retener que slo lo sern, con la excepcin del Reglamento 2201/2003, en materia matrimonial si se cumplen dos condiciones generales: 1. Que el demandado en el proceso est domiciliado en un Estado miembro de la UE (o en un Estado parte en el Convenio de Lugano). 2. Que el litigio, en atencin a su objeto, est comprendido en el mbito material de esta normativa. B) mbito de aplicacin interpartes de la normativa comunitaria. Tanto por la adopcin de los Reglamentos comunitarios y el distinto momento de su entrada en vigor como por lo dispuesto en el art. 69 del Tratado UE, es conveniente conocer los Estados a los que resultan aplicables los textos bsicos sobre competencia judicial internacional a los que hemos hecho referencia. A tal fin ha de tenerse en cuenta lo ss: A partir del momento de su entrada en vigor toda remisin al Convenio de Bruselas se entiende hecha al Reglamento 44/2001. El Reglamento es directamente aplicable en toda la UE, con excepcin de Dinamarca. Los asuntos de competencia judicial entre Dinamarca y los dems Estados miembros se han venido rigiendo por el Convenio de Bruselas de 1968. No obstante, un acuerdo alcanzado en 2007 con la UE permite extender a Dinamarca los efectos derivados de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, con lo que al quedar Dinamarca vinculada a la Jurisprudencia Europea podemos afirmar que el Reglamento 44/2001 ser, por va jurisprudencial, directamente aplicable y vinculante tambin para Dinamarca. Por otro lado, Suiza es firmante de la Convencin de Lugano Revisada, en vigor en dicho Estado en 2012. La consecuencia es que a partir de 2012 el Reglamento Bruselas I y la Jurisprudencia Europea sern aceptados por Suiza y los dems pases firmantes de Lugano Revisada. Convenio de Lugano: son parte los pases de la UE, incluidos Dinamarca, Noruega y Suiza. C) mbito de aplicacin ratione materiae de la normativa comunitaria. En lo que respecta a los Convenios de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988, as como el Reglamento (CE) 44/2001, su mbito de aplicacin por razn de la materia es el mismo.

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Se circunscribe su mbito de aplicacin a la materia civil y mercantil, excluyendo las materias fiscal, aduanera y administrativa. De suerte que, esta normativa comunitaria slo es aplicable a los litigios derivados de relaciones de Derecho privado pero no a los litigios de Derecho pblico. No obstante, se excluyen ciertos grupos de litigios de su mbito de aplicacin, aunque stos pertenezcan al Derecho privado. De manera que, en los relativos a estas materias excluidas, sern de aplicacin las normas estatales de competencia judicial, en nuestro caso los arts 22 y 25 LOPJ: Se excluyen los litigios relativos al estado y la capacidad de las personas fsicas, los regmenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones, siempre que se susciten a ttulo principal sobre estas materias. Pero, ha de tenerse presente respecto al estado Civil de las personas y, en particular, las acciones sobre nulidad matrimonial, separacin y divorcio, as como autoridad paterna sobre los hijos y secuestro de menores, que a las mismas es aplicable el Reglamento (CE) 2201/2003. No se excluyen los litigios relativos a alimentos, tanto si se solicitan a ttulo principal como incidental. Se excluyen los litigios sobre dos materias que pertenecen al mbito del Derecho privado, como es el caso de la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y dems procedimientos anlogos y el arbitraje.
o Queda excluidos del mbito material del Reglam. 44/2001 el reconocimiento y exequtur de laudos arbitrales, as como las resoluciones judiciales que declaren la validez o nulidad del convenio arbitral o del propio laudo, los procesos judiciales de nombramiento o recusacin de rbitros, los procesos de determinacin del lugar de arbitraje y los procesos de fijacin del coste del procedimiento arbitral. Quedan incluidas las medidas cautelares adoptadas por un juez en apoyo de un arbitraje, as como la cuestin previa relativa a la aplicabilidad y/o validez de un convenio arbitral.

Se excluye la seguridad social, materia que si bien pertenece al mbito del Derecho pblico en ciertos sistemas jurdicos de los Estados miembros de la UE, ocupa en otros un lugar intermedio entre el Derecho pblico y privado, por la intervencin directa de normas imperativas del Estado y la accin de organismos estatales.

D) Presupuesto general para la aplicacin de la normativa comunitaria. Tanto en el Convenio de Bruselas y el Reglamento (CE) 44/2001 como en el Convenio de Lugano, la ordenacin de la competencia judicial internacional est articulada en torno a 4 elementos bsicos: - Foro general - Foros por razn de la materia (exclusivos, concurrentes y de proteccin) - Foros basados en la autonoma de la voluntad de las partes y - Foro de medidas cautelares. De estos elementos bsicos, el domicilio del demandado en un Estado contratante presenta una particularidad que ha de tenerse presente, pues posee una doble funcin: no slo es el foro general de competencia judicial; sino tambin el presupuesto general para la aplicacin de las normas de competencia previstas en los Convenios de Bruselas y Lugano y en el Reglamento 44/2001; lo que entraa una consecuencia importante: que al demandado con domicilio en un Estado parte no le son aplicables las normas de competencia judicial establecidas por los Estados contratantes en su derecho interno, en atencin al carcter exorbitante de esos foros de competencia.
De este modo, si un demandado se halla domiciliado en Espaa, los Tribunales espaoles sern competentes para conocer del litigio en virtud de este criterio, segn el art. 2 de esta normativa.

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Pero si el proceso se inicia en Espaa y el demandado tiene su domicilio en otro Estado contratante, nuestros Tribunales slo podrn conocer del litigio si los foros especiales por razn de la materia les atribuyen competencia judicial internacional o as lo han convenido las partes.

En contrapartida, si el demandado no est domiciliado en un Estado parte en los Convenios de Bruselas o Lugano o en un Estado miembro al que sea de aplicacin el Reglamento 44/2001 la competencia judicial se regir por las normas establecidas en la legislacin interna. En el caso de Espaa, por los arts 22 y 25 de la LOPJ. En este supuesto, las normas internas sobre competencia judicial se aplican no slo a los no domiciliados que son nacionales de un tercer Estado sino tambin a los propios nacionales del Estado contratante que conoce del litigio, pues el criterio de la nacionalidad es irrelevante en el sistema de competencia judicial del Reglamento. A ello se agrega otra consecuencia en el caso del demandado no domiciliado en un Estado parte: la sentencia dictada contra dicho demandado podr ser reconocida y ejecutada en los dems Estados contratantes de conformidad con esta normativa. De tal modo que, respecto a dicho demandado las normas estatales de competencia judicial producen, a los fines del reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales, los mismos efectos que las establecidas en la normativa comunitaria, incluso si se trata de foros exorbitantes. E) Relaciones de esta normativa con otros convenios internacionales en materia de competencia judicial internacional. Los arts. 55 a 57 del Convenio de Bruselas, 64 a 68 de Lugano y 67 a 72 del Reglamento 44/2001, determinan los supuestos en los que sus disposiciones son o no aplicables en atencin a otros Convenios internaciones que tambin regulan materias objeto de aquellos. Los supuestos que nos interesan especialmente son los siguientes: Los Convenios de Bruselas y Lugano y el Reglamento (CE) 44/2001, son aplicables en sustitucin de los Convenios internacionales concertados por dos o ms Estados contratantes cuando el litigio tenga por objeto materias incluidas en su mbito de aplicacin. Aunque dichos convenios continuarn surtiendo sus efectos en las materias excluidas del mbito del Convenio de Bruselas. El art. 57 del Convenio de Bruselas, 67 de Lugano y 71 del Reglamento 44/2001, permiten la aplicacin por los Estados contratantes de otros convenios internacionales en los que stos sean parte y que, en materias particulares, regularen la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecucin de las resoluciones. La excepcin se justifica por la especialidad de la materia regulada por estos convenios internacionales dentro del mbito de la materia civil y mercantil objeto del Convenio de Bruselas de 1968 (ius specialis derogat generali). Pero tambin por el hecho de ser parte en dichos convenios Estados no miembros de las Comunidades europeas, lo que explica las normas de interpretacin uniforme contenidas en el art. 57.2 ( y 71.2 del Reglamento). Aun constituyendo un ius specialis por razn de la materia, el Acuerdo sobre Patentes Comunitarias (de 15 dic. 1989), ocupa una posicin distinta en atencin a los arts. 13 y 14 de su Protocolo sobre litigios. En principio, ste se remite a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968 (remisin que ahora ha de entenderse hecha al Reglamento (CE) 44/2001). Pero la remisin opera salvo disposicin en contrario del presente Protocolo y al ser numerosas las derogaciones que el Protocolo introduce en los arts 13 y 14, la aplicacin de ambos instrumentos da lugar a una ordenacin especfica en esta materia.

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TEMA 12.

LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES ESPAOLES

I. INTRODUCCIN
1. COMPLEJIDAD DE LA ORDENACIN LEGAL DE LA MATERIA Los rganos jurisdiccionales espaoles, bien en atencin a las circunstancias del proceso (domicilio del demandado) o a las materias objeto de los litigios, as como a los Estados parte en la ordenacin convencional o comunitaria, estn llamados a aplicar varios regmenes legales que poseen un contenido distinto. De este modo, la primera cuestin que se suscita al Juez y a los dems operadores jurdicos es la seleccin o determinacin del rgimen legal aplicable. A tal fin han de tenerse presente los cuatro regmenes siguientes: 1. El establecido en los arts. 22 y 25 L.O.P.J., que es el rgimen general en nuestro sistema y ser aplicable cuando no lo sean los regmenes siguientes; 2. El rgimen comn para las relaciones con los Estados miembros de la UE, si el demandado est domiciliado en la UE, es el Reglamento (CE) 44/2001. Para este mbito de relaciones (con la excepcin de Dinamarca) es tambin aplicable el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) n 1347/2000. Tambin es aplicable (con la misma excepcin) el Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia; y El Reglamento (CE) 4/2009 del Consejo, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones y la cooperacin en materia de alimentos. 3. En las relaciones de los Estados miembros de la UE (incluida Espaa) con Islandia, Noruega y Suiza, ser aplicable el Convenio paralelo hecho en Lugano en 1988 (modificado en 2007), sobre competencia judicial y ejecucin de decisiones judiciales en materia civil y mercantil; 4. En la medida en que los regmenes anteriores no los excluyan o en aquellos supuestos no comprendidos en su mbito de aplicacin, pueden ser aplicables otros tratados internacionales que regulan esta materia, multilaterales o bilaterales. 2. ESQUEMA GENERAL DE LA ORDENACIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL El efecto jurdico que produce una norma de competencia judicial internacional de nuestro ordenamiento es la atribucin a los rganos jurisdiccionales espaoles de la facultad para juzgar los litigios con elemento extranjero comprendidos en el mbito de aplicacin de dicha norma. Y si los regmenes de ms frecuente aplicacin han de ser los establecidos en la L.O.P.J. y en la normativa comunitaria (Convenio de Bruselas de 1968 o Reglamento 44/2001), es conveniente partir del esquema general de atribucin de competencia judicial que se desprende de uno y otro rgimen. Lo que permitir una apreciacin inicial de las relaciones mutuas entre los distintos foros de competencia. En este esquema general, son 4 los supuestos de atribucin de competencia judicial a nuestros rganos jurisdiccionales:

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1. En primer lugar, la competencia se atribuye en virtud de ciertos foros de carcter objetivo, dentro de los cuales un lugar preeminente corresponde al foro general del domicilio del demandado en Espaa, dado que este foro permite al actor (con ciertas excepciones) formular sus pretensiones ante dicho tribunal cualquiera que sea la materia objeto del litigio. 2. En segundo trmino, la competencia judicial se atribuye mediante foros configurados en atencin a la materia objeto del litigio. Lo que nos conduce: al examen de los foros de competencias exclusivos, que tiene primaca y excluyen a los restantes. a los foros especiales por razn de la materia, que son concurrentes con el foro general del domicilio del demandado, ya que el actor puede plantear el litigio bien ante ste o ante uno de los foros especiales. a los foros de proteccin de la parte ms dbil en una relacin jurdica (asegurado, consumidor, trabajador en el contrato individual de trabajo), constituyen una particularidad de los foros especiales por razn de la materia.

3. En tercer lugar, la ordenacin legal ha previsto la atribucin de competencia judicial a nuestros tribunales no slo en virtud de foros objetivos, sino por obra de la autonoma de la voluntad de las partes. stas, salvo que se trate de materia objeto de un foro exclusivo, pueden convenir que un litigio entre ellas, presente o futuro, sea resuelto por los rganos jurisdicciones espaoles (sumisin expresa). Y si la demanda se interpone ante un Tribunal espaol, este ser competente si el demandado, en lugar de impugnar la competencia, comparece en el proceso y alega sobre el fondo del litigio (sumisin tcita). A lo que se agrega que aunque un tribunal espaol sea competente por razn de la materia para conocer de un litigio segn los criterios objetivos antes expuestos, las partes pueden convenir que tal litigio sea resuelto por un tribunal extranjero (efecto negativo de la autonoma de la voluntad o derogatio fori). 4. Por ltimo, se ha atribuido competencia a los rganos jurisdiccionales espaoles para adoptar medidas cautelares en litigios con elemento extranjero, tanto si el proceso se inicia en Espaa como en otro Estado, cuando tales medidas han de producir efectos en nuestro pas. 3. EL FORO GENERAL DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO Tanto en la normativa interna como en la comunitaria (art. 22.2 L.O.P.J., art. 2 de los Convenios de Bruselas y Lugano y art. 2 del Reglam. 44/2001) la competencia judicial se atribuye, en primer lugar, por el hecho de que el demandado tenga su domicilio en Espaa. Aunque ello no es aplicable a la materia objeto del Reglam 4/2009. Asimismo, en relacin con las normas comunitarias, ha de recordarse que el foro del domicilio del demandado en un Estado de la UE posee otra funcin adicional, pues opera como presupuesto para que dicha normativa resulte aplicable por el Juez espaol; de suerte que si el domicilio del demandado se halla en un tercer Estado, la competencia de los tribunales espaoles para conocer de un litigio contra el mismo se determinar segn lo dispuesto en los arts. 22 y 25 L.O.P.J. o en un rgimen convencional y no segn la normativa comunitaria. Respecto de este foro conviene retener dos caracteres propios: 1. Que constituye un foro general por razn de la materia, pues si sta se halla comprendida en el mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas y Lugano y del Reglamento 44/2001, el Tribunal del domicilio del demandado podr conocer de cualquier litigio del orden civil o laboral que se inicie contra el mismo, con independencia del procedimiento utilizado (declarativo, monitorio, ejecutivo) y del concreto objeto del litigio. 2. Es un foro de carcter imperativo, como ha declarado la jurisprudencia del TJCE.

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Lo que entraa: a. que slo pueden operar como excepciones al foro del domicilio del demandado las expresamente previstas en los Convenios de Bruselas y Lugano o en el Reglam. 44/2001, y b. que tampoco cabe invocar una excepcin basada en la nocin del forum non conveniens (esto es, por existir un foro en otro Estado ms adecuado, por su mayor proximidad con el litigio) dado que a ello se oponen razones de seguridad jurdica, de previsibilidad del demandado y de uniformidad de las normas comunitarias de competencia judicial, pues si bien dicha nocin es admitida en algunos Estados miembros de la UE no lo est en otros. El domicilio del demandado es, no obstante, un concepto que es preciso concretar pues, aun constituyendo una nocin jurdica comn en muchos sistemas estatales, no posee el mismo significado de un sistema a otro; especialmente respecto a los domicilios dependientes (cnyuges o menores respecto a los padres, por ejemplo) o las personas jurdicas. Precisin que es necesaria: 1. Temporalmente, pues el domicilio que ha de tenerse en cuenta es el existente en el momento de iniciarse el litigio mediante la presentacin de la demanda. 2. En atencin a la distincin entre el domicilio de las personas fsicas y jurdicas en el rgimen de competencia judicial del Convenio de Bruselas de 1968 (art. 52) y en el Reglamento 44/2001 (art. 59): Respecto al domicilio de las personas fsicas, corresponde al ordenamiento de cada Estado determinar unilateralmente quines estn domiciliados en su territorio, tanto para establecer si el Juez es competente en atencin a este foro como para verificar si la normativa comunitaria es aplicable. Lo que, en el caso de Espaa nos conduce, igual que en el rgimen general, a la competencia judicial de la LOPJ cuando la normativa comunitaria no sea aplicable, al art. 50 L.E.C. en relacin con el art. 40 C.C. y, en particular para el domicilio de los cnyuges, a los arts. 69 y70, y para el de los menores, a los artculos 154,156 del CC. En cuanto al domicilio de las personas jurdicas, el art. 60.1 del Reglam. 44/2001 dispone que se entender que una sociedad o una persona jurdica est domiciliada en el lugar donde se encuentre: a) su sede estatutaria; b) su administracin central; c) su centro de actividad principal.

II. ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL EN ATENCION A LA


MATERIA OBJETO DEL LITIGIO 1. A) LOS FOROS DE CARCTER EXCLUSIVO Introduccin

Segn el art. 22.1 L.O.P.J., en el orden civil los Juzgados y Tribunales espaoles son competentes con carcter exclusivo en ciertas materias. De forma similar, el Reglam. 44/2001 establece en su art. 22 que los Tribunales all designados son exclusivamente competentes, sin consideracin del domicilio. En estos preceptos, los foros de competencia judicial se establecen por razn de la materia sobre la que versa el litigio. Y si adems se califican como exclusivos ello presupone que existe una estrecha vinculacin de esta materia con los Tribunales a os que se atribuye competencia; esto es, que son los que se hallan mejor situados para resolver las controversias sobre la materia de la que conocen.

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Los foros de competencia exclusivos producen un doble efecto excluyente respecto a los Tribunales de otros Estados: De un lado, impiden que las partes, mediante el ejercicio de su autonoma privada, puedan atribuir el conocimiento de los litigios sobre esas materias a los Tribunales de otro Estado y, como consecuencia de ello, que se produzca la derogatio fori de los espaoles. Por lo que poseen un carcter directamente imperativo, como ha sealado la doctrina. De otro lado, si estos foros excluyen que los Tribunales de otro Estado puedan ser competentes en esas materias, la sentencia que dicte un tribunal extranjero sobre las materias objeto de los foros exclusivos, no podr ser reconocida ni ejecutada en Espaa o, en su caso, en otros Estados partes del Reglamento comunitario.

Por la importancia de estos dos efectos procesales, los foros exclusivos deben ser aplicados con una doble restriccin. De un lado, puesto que tanto los del art. 22.1 L.O.P.J. como los del art. 22 del Reglam. 44/2001, constituyen una categora cerrada en su formulacin, de modo que slo producirn los efectos indicados aquellos concretos foros que el legislador haya calificado expresamente como exclusivos, sin que este carcter pueda ser extendido a otros foros por va de interpretacin. De otro lado, los foros exclusivos no pueden ser interpretados extensivamente, ms all de lo que requiere su objeto, por lo que slo operan con este carcter y producirn los efectos procesales antes indicados cuando la materia se suscita en el litigio a ttulo principal y no con carcter incidental o accesorio a otra pretensin. Por ltimo, en relacin con los foros del art. 22.1 L.O.P.J. la doctrina ha sealado que las materias que el legislador espaol reserva al conocimiento exclusivo de nuestros Tribunales son las mismas que se contienen en el art. 22 del Reglamento 44/2001, y que los criterios de atribucin de competencia utilizados en una y otra ordenacin legal tambin son los mismos. B) Derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de inmuebles

El primer foro exclusivo es el relativo a los litigios en materia de derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de inmuebles, atribuyndose la competencia a los Tribunales del Estado contratante donde el inmueble estuviere situado (art. 22.1 Reglam. 44/2001) o, en concreto, a los Tribunales espaoles cuando el inmueble se halle en Espaa (art. 22.1 L.O.P.J.). En las acciones in rem el frum rei sitae se ha justificado por razones de proximidad del Tribunal competente y el objeto del litigio en atencin al conocimiento de los hechos y la prctica de pruebas, as como la aplicacin de la lex situs al fondo del asunto. Lo que facilita la ejecucin de la sentencia y la inscripcin en el Registro. La situacin del inmueble, de ordinario, no suscita ningn problema, dada su localizacin geogrfica en el territorio de un Estado. Pero es posible que un inmueble se extienda a uno y otro lado de la frontera o est integrado por parcelas no contiguas, situadas en dos estados. En el primer caso se considera que la propiedad constituye una unidad cuando la mayor parte del inmueble se halle en uno de los dos Estados. En el segundo, el T.J.C.E. ha estimado que los Tribunales de cada Estado son competentes respecto a la parcela situada en su territorio. Respecto a los litigios en materia de derechos reales inmobiliarios, la nocin de inmueble puede suscitar un problema inicial de calificacin. A los fines del art. 22.1 L.O.P.J., una calificacin conforme a la lex situs coincidir con la ley espaola como lex fori. En cambio, si es aplicable el art. 22 del Reglamento 44 /2001, requiere una interpretacin autnoma,

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para evitar posibles divergencias de calificacin de uno a otro Estado contratante. El mbito de los derechos reales inmobiliarios son las acciones in rem. Esto es, las relativas a la existencia de la posesin, la propiedad y otros derechos reales sobre el bien, mediante las cuales los titulares de estos derechos protegen las prerrogativas derivadas de su ttulo con efectos erga omnes. De este modo, deben excluirse las acciones personales o mixtas, como la accin del comprador contra el vendedor del inmueble para la entrega de la cosa vendida, la accin pauliana y las demandas de indemnizacin por uso de un inmueble. El art. 6.4 Reglam. 44/2001 refuerza esta conclusin, pues si se acumula contra el mismo demandado una accin ex contractu con otra en materia de derechos reales inmobiliarios, el Tribunal competente es el del Estado contratante en el que estuviere sito el inmueble. Respecto a los litigios relativos al arrendamiento de inmuebles, deben ser tenidas en cuenta varias cuestiones: 1. La nocin de arrendamiento no debe ser interpretada extensivamente, por lo que deben excluirse los arrendamientos de empresa; pero comprende los contratos de arrendamiento en sentido propio, de inmuebles tanto rsticos como urbanos. 2. Los litigios objeto del art. 22 del Reglamento incluyen los relativos a la existencia e interpretacin del contrato de arrendamiento y a las obligaciones de arrendador y arrendatario, incluida la reclamacin de la renta o la reparacin de los daos causados por el arrendatario. Respecto a los arrendamientos de temporada o de corta duracin cuando ambas partes tienen su domicilio es un Estado distinto del de la situacin del inmueble se establece la competencia alternativa de los Tribunales del Estado de la situacin y del Estado del domicilio del demandado para aquellos arrendamientos que:

a) b) c) d)

Se destinen a uso particular. Se celebren por un plazo mximo de 6 meses consecutivos. Entre arrendador y arrendatario que fueren personas fsicas. Ambos estuvieren domiciliados en el mismo Estado contratante.

C) Constitucin y disolucin de sociedades y otras personas jurdicas y acuerdos de sus rganos. El segundo inciso del art. 22.1 L.O.P.J., al igual que el art. 22.1 del Reglamento 44/2001 no suscita problemas en cuanto a la determinacin de las entidades a las que se refiere, dado lo extenso de la categora utilizada, sociedades o personas jurdicas. Conviene precisar, que los litigios a los que se refiere este foro exclusivo de competencia se limitan a tres rdenes de cuestiones: 1. El relativo a la validez o nulidad de constitucin de sociedades o personas jurdicas. 2. El relativo a su disolucin as como a su liquidacin ulterior, excepto si es consecuencia directa de un procedimiento concursal. 3. Respecto a los acuerdos y decisiones de sus rganos, esto es, los actos a travs de los cuales se expresa la voluntad de la sociedad o persona jurdica. La competencia judicial se atribuye a los Tribunales espaoles cuando las sociedades o personas jurdicas tengan su domicilio en territorio espaol. Y en el Reglamento 44/2001, a los Tribunales del Estado donde tuvieran su domicilio. D) Validez de las inscripciones en los registros pblicos e inscripciones o validez de patentes y otros derechos de la propiedad industrial El tercer foro exclusivo del art. 22.1 LOPJ es el relativo a la validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro Espaol; materia que tambin se incluye en el

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artculo 22.3 del Reglamento 44/2001. Debe tenerse en cuenta que al referirse ambos preceptos nicamente a la validez de una inscripcin, se excluyen los efectos de la inscripcin en el Registro sobre los derechos de las partes. Asimismo, en relacin con el Reglam. 44/2001, que el mbito material de su art. 1 limita los Registros a los que es aplicable este precepto: no comprende el Registro Civil, pero s el Registro de la Propiedad, el Mercantil, el de la Propiedad Industrial y el de la Propiedad Intelectual. En relacin a los litigios sobre inscripciones o validez de patentes y otros derechos de la propiedad industrial sometidos a depsito o registro, el art. 22 LOPJ atribuye competencia judicial exclusiva a nuestros Tribunales cuando se hubiere solicitado o efectuado en Espaa el depsito o el registro; y el Reglam. 44/2001 a los tribunales del Estado contratante donde se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depsito o el registro en virtud de los dispuesto en algn convenio internacional (art. 22.4). Ambos preceptos cubren el supuesto de concesin de patente con examen previo, en el que puede impugnarse la concesin en el curso del procedimiento de examen. Los litigios objeto de este foro exclusivo son nicamente los relativos a la inscripcin o a la validez de la concesin de los derechos de propiedad industrial. Se excluyen las reclamaciones sobre la titularidad o el ejercicio del derecho, as como sobre su violacin por terceros. Tambin se excluye, segn jurisprudencia del TJCE el litigio entre un trabajador y su empleador sobre los derechos de uno y otro respecto a una patente fruto de la actividad del trabajador realizada en el curso de la relacin laboral. 2. LOS FOROS ESPECIALES POR RAZN DE LA MATERIA

A) Introduccin
Son foros especiales por razn de la materia los contenidos en art. 22 ap. 3 y 4 de la L.O.P.J. y los del art. 5 del Reglamento 44/2001. Su especialidad radica en el hecho de atribuirse la competencia judicial en atencin a circunstancias vinculadas con la materia objeto del litigio y la proximidad de las mismas a los Tribunales de un Estado determinado. En el caso del art. 22 L.O.P.J. a los Tribunales espaoles; en el del Reglamento 44/2001, a los indicados en los ap. 1 a 7 de su art. 5. En relacin con este ltimo, deben tenerse en cuenta dos datos importantes en relacin con su mbito de aplicacin: a) Slo las personas domiciliadas en un Estado contratante pueden ser demandadas en virtud de las normas de las secciones 2 a 5 del Captulo II del Reglamento. En otro caso el Reglamento no es aplicable, operando las normas estatales de competencia judicial. El Tribunal ante el que esas personas pueden ser demandadas debe ser el de otro Estado contratante.

b)

En la ordenacin legal de la competencia judicial internacional los foros especiales por razn de la materia presentan dos rasgos caractersticos: 1. Operan en favor del demandante, al permitirle iniciar el proceso ante un Estado distinto al del domicilio del demandado (llamados tambin foros de ataque). 2. No poseen un carcter imperativo para las partes como ocurre en el caso de los foros exclusivos, sino meramente dispositivo o facultativo. Los foros especiales por razn de la materia de del art. 22, ap. 3 y 4 L.O.P.J. ofrecen divergencias con los contenidos en las Secciones 2 a 5 del Reglamento 44/2001.En primer lugar, por ser ms limitado el mbito de materias del Reglamento a tenor de su art. 1. En segundo lugar, por la naturaleza de ciertos foros, pues si en el Reglamento 44/2001 su objetivo es la proteccin de la parte ms dbil, en la ordenacin espaola an estando presente, carece de los cauces procesales para hacerla efectiva.

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Finalmente, aun coincidiendo la materia y la naturaleza de los foros en la L.O.P.J. y en el Reglamento 44/2001, existen divergencias importantes en cuanto a los criterios de atribucin de la competencia judicial en ciertos casos. En este sector de la competencia judicial, por consiguiente, la ordenacin comunitaria slo ha tenido una influencia relativa sobre la espaola.

B) Materias relativas a la persona, la familia y las sucesiones.


En el sistema espaol de competencia judicial internacional, este sector de materias est regulado en el art. 22.3 LOPJ. En el derecho comunitario, la exclusin del art.1 prrafo 2 de los convenios de Bruselas y Lugano, ha determinado que en el pasado slo se regulase la competencia judicial internacional en materia de alimentos. sta situacin se ha modificado en parte desde la entrada en vigor del Reglamento 1347/2000, derogado por el Reglamento 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. En el mbito del derecho de la persona, el primer foro especial es el relativo a la declaracin de ausencia o fallecimiento, para la que sern competentes los tribunales espaoles cuando el desaparecido hubiere tenido su ltimo domicilio en territorio espaol. Esta solucin, sin embargo, debe completarse con lo dispuesto en los arts. 1 y 2 del convenio de Atenas de 1966, relativo a la constatacin de ciertas defunciones, que tambin atribuye competencia para declarar el fallecimiento a las autoridades del Estado de la nacionalidad de la persona desaparecida. Esta facultad se extiende incluso a los supuestos de defuncin cierta sobrevenida fuera del territorio de los Estados contratantes, segn el art. 32 del Convenio de Atenas. Por analoga, el foro de la nacionalidad previsto en el Convenio tambin podra ser aplicable a los casos de declaracin de ausencia. El segundo foro especial es el establecido en materia de incapacitacin y de medidas de proteccin de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, siendo competentes nuestros Tribunales cuando dichas personas tuvieran su residencia habitual en Espaa. (art. 22.3 L.O.P.J.). Este precepto es aplicable tanto a menores como a incapacitados mayores. En cambio, slo a los primeros es aplicable el Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de proteccin de menores, hecho en la La Haya en 1961 si residen habitualmente en un Estado contratante, determinndose la minoridad de acuerdo a su art. 12. Un supuesto no regulado en la L.O.P.J. es el de las acciones encaminadas a la restitucin de un menor trasladado a otro Estado o retenido all de manera ilcita, con violacin de los derechos de custodia y visita. No obstante, si se trata de un menor con residencia habitual en un estado parte, el convenio de la haya de 1980, en vigor para Espaa, atribuye competencia a las autoridades de aquel Estado donde ha sido trasladado o se le retiene ilcitamente para ordenar su restitucin, o excepcionalmente para denegarla. (arts. 11 a 16 del convenio). En el mbito del derecho de la familia, el art.22 L.O.P.J. ha configurado un foro especial por razn de la materia para los litigios matrimoniales; esto es, los relativos a la nulidad matrimonial, separacin, divorcio, as como a las relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges. El precepto se refiere slo al divorcio y no a otras causas de disolucin del matrimonio previstas en el art. 85 CC dado que esos otros casos la disolucin se deriva de la muerte o de la declaracin de fallecimiento del otro cnyuge; mientras que la disolucin por divorcio slo tiene lugar en virtud de la sentencia que pone trmino al proceso. De otra parte, la

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referencia a las relaciones personales y patrimoniales, sin duda trataba de adaptar el precepto a las categoras utilizadas por los ap. 2 y 3 del art. 9 CC antes de su reforma por la Ley 11/1990. En todo caso, comprende los litigios relativos al rgimen econmico del matrimonio y aqullos, ms excepcionales, sobre los derechos y deberes de los cnyuges. En estos supuestos, la competencia judicial se atribuye a nuestros Tribunales de acuerdo al art. 22.3 LOPJ. en virtud de una regla general y otra especfica, para un concreto supuesto de divorcio: Con carcter general, los Tribunales espaoles sern competentes cuando ambos cnyuges posean residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante sea espaol y tenga su residencia habitual en Espaa. Especficamente, sern competentes para declarar el divorcio, si ste se solicita por mutuo consenso, cuando ambos cnyuges tenga la nacionalidad espaola, cualquiera que sea su lugar de residencia. En el mbito de las relaciones comunitaria, los foros del art.3 del Reglamento 2201/2003, tambin estn basados en la residencia habitual, o en la nacionalidad, como ocurre en la ordenacin espaola. Sin embargo difieren de los foros establecidos por la L.O.P.J. en varios extremos importantes: 1. por admitirse el foro de la nacionalidad de ambos cnyuges tanto para nulidad y separacin matrimonial, como para el divorcio, y no slo si se solicita por mutuo consenso. 2. por la mayor extensin con la que se ha utilizado en la norma comunitaria el criterio de la residencia habitual, tanto de los cnyuges como del demandante y del demandado, por s solo o unido a otros requisitos. Dato ste que aporta una gran flexibilidad en esta ordenacin, ya que son 6 los foros basados en este criterio. En definitiva, con base tanto en la nacionalidad comn como en la residencia habitual, los rganos jurisdiccionales espaoles sern competentes en 7 supuestos: 1. Cuando la residencia habitual de los cnyuges se encuentre en Espaa. 2. Cuando Espaa haya sido la ltima residencia habitual de los cnyuges y uno de ellos todava resida en nuestro pas. 3. Cuando la residencia del demandado se encuentre en Espaa. 4. En caso de demanda conjunta, cuando la residencia habitual de uno de los cnyuges se encuentre en Espaa. 5. Cuando Espaa sea la residencia habitual del demandante, si ha residido en nuestro pas al menos un aos antes de la presentacin de la demanda. 6. Cuando Espaa sea la residencia habitual del demandante, si ha residido all al menos los 6 meses anteriores a la presentacin de la demanda y es nacional espaol. 7. Cuando ambos cnyuges sean nacionales espaoles. Ha de tenerse presente, de un lado, que el art. 3 del Reglamento 2201/2003 los ha configurado como foros alternativos, de suerte que un cnyuge, si en su caso concurren los requisitos exigidos en varios foros, podr elegir uno de ellos para plantear su demanda. Y como el otro tambin podr acudir a los Tribunales de otro Estado dada la amplitud de los supuestos, ello implica que tenga gran importancia en esta ordenacin las reglas del art. 19 del Reglamento. Por otro lado, los 7 foros constituyen una lista cerrada, sin que pueda ampliarse, a diferencia de lo que ocurre tanto en el Convenio de Bruselas para otras materias como en la LOPJ para la matrimonial, por obra de la autonoma de la voluntad, ya que esta slo opera limitadamente en el supuesto de demanda conjunta, al permitir que conozcan de la misma los rganos jurisdiccionales del Estado de la residencia habitual de cualquiera de los cnyuges.

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A lo anterior cabe agregar 3 extremos de esta ordenacin que pueden ampliar la competencia judicial: 1. El rgano que conozca de una demanda de conformidad con el art. 3 del Reglamento es tambin competente para conocer de una demanda reconvencional segn el art. 4. 2. Sin perjuicio del art. 3, el Tribunal que pronunci la separacin judicial es competente para la conversin de esa separacin en divorcio en virtud del art. 5. 3. El nacional de un Estado miembro que tenga su residencia habitual en otro Estado podr, al igual que los nacionales de ste, invocar las normas de competencia del segundo contra una parte que no tenga residencia habitual y no sea nacional de un Estado miembro (art.7). En materia de filiacin, por naturaleza o adoptiva, las normas comunitarias no han establecido ningn foro de competencia judicial, por lo que ha de estarse al sistema espaol, y en concreto a lo establecido en el art. 22.3 incisos 4 y 5 L.O.P.J. y los arts. 14, 15 y 17 de la Ley 54/2007 de Adopcin internacional, donde se atribuye competencia judicial internacional a los Tribunales espaoles en los ss. casos: 1. En relacin con la filiacin por naturaleza, ya se trate de acciones de reclamacin de la filiacin, de la validez o nulidad del reconocimiento de la filiacin o de acciones de impugnacin: cuando el hijo tenga su residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante sea espaol o resida habitualmente en Espaa. 2. En materia de adopcin, el art. 14 de la Ley 54/2007 de Adopcin internacional, atribuye competencia a los Juzgados y Tribunales espaoles, con carcter general, para la constitucin de la adopcin en los siguientes casos: a) Cuando el adoptando sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa. b) Cuando el adoptante sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa. La nacionalidad espaola y la residencia habitual en Espaa se apreciarn, en todo caso, en el momento de la presentacin de la solicitud de adopcin a la Entidad Pblica competente. Se recogen los mismos criterios de atribucin de competencia que ya estaban previstos para la constitucin de una adopcin internacional en el art. 22.3 LOPJ. El art. 15 de la Ley 54/2007 atribuye competencia judicial internacional para la modificacin, revisin, declaracin de nulidad o conversin en adopcin plena de una adopcin en los ss. trminos: 1. Los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes para la declaracin de nulidad de una adopcin en los siguientes casos: a) Cuando el adoptado sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa en el momento de presentacin de la solicitud. b) Cuando el adoptante sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa en el momento de presentacin de la solicitud. c) Cuando la adopcin haya sido constituida por autoridad espaola. 2. Si la ley aplicada a la adopcin prev la posibilidad de adopcin simple, los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes para la conversin de adopcin simple en adopcin plena en los casos sealados en el apartado anterior. 3. Los Juzgados y Tribunales espaoles sern tambin competentes para la modificacin o revisin de una adopcin en los mismos casos sealados en el apartado primero y tambin cuando adems, la adopcin haya sido constituida por

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autoridad extranjera, siempre que dicha adopcin haya sido reconocida en Espaa. 4. A efectos de lo establecido en esta Ley, se entender por adopcin simple o menos plena aqulla constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopcin en la legislacin espaola. [en el ordenamiento espaol slo existe la adopcin plena]. El art. 17, se refiere a la adopcin consular en los ss. trminos: Siempre que el Estado receptor no se oponga a ello, ni lo prohba su legislacin, de conformidad con los Tratados internacionales y otras normas internacionales de aplicacin, los cnsules podrn constituir adopciones, en el caso de que el adoptante sea espaol y el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcacin consular correspondiente. La nacionalidad del adoptante y la residencia habitual del adoptando se determinarn en el momento de inicio del expediente administrativo de adopcin.

3. En materia de relaciones paterno-filiales la competencia judicial internacional de nuestros tribunales se produce si se produce la residencia habitual del hijo en Espaa o la nacionalidad espaola o la residencia habitual del actor en nuestro pas.
El Reglamento comunitario 2201/2003 es aplicable, segn su art. 1 a la atribucin, el ejercicio, la delegacin, la restriccin o la finalizacin de la responsabilidad parental. En esta materia se comprende el derecho de custodia y el derecho de visita, la tutela y otras instituciones anlogas, el acogimiento del menor y las medidas de proteccin de ste en lo que respecta a sus bienes. En este mbito material, la competencia judicial internacional se atribuye con base a varios criterios: En primer lugar, con carcter general, al Estado miembro en el que resida habitualmente el menor. En segundo lugar, el art. 12 permite que los rganos jurisdiccionales de un Estado miembro que conocen de una demanda de divorcio, separacin judicial o nulidad del matrimonio tambin conozcan de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda, bajo ciertas condiciones. En defecto de los criterios anteriores, sern competentes los rganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que est presente el menor, o en ltima instancia, los previstos en la legislacin de cualquier Estado miembro.

Hay que tener en cuenta que el art. 15 del Reglam. 2201/2003 establece un supuesto de frum non conviens al permitir, bajo ciertas condiciones, que los rganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del asunto conforme a los criterios anteriores, consideren que el rgano jurisdiccional de otro Estado miembro, con el que el menor posee una vinculacin especial por su residencia habitual o su nacionalidad, est mejor situado para conocer del asunto declinando su competencia en favor de ste. En relacin con las reclamaciones de alimentos, se establece un foro especial, tanto en el art.22.3 L.O.P.J. como en el art.5.2 del Reglamento 44/2001. La competencia judicial internacional, se establece en una y otra ordenacin con criterios similares: Si la reclamacin se hace a ttulo principal, los tribunales espaoles son competentes cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio espaol. Segn el Reglamento 44/2001, el domiciliado en un Estado contratante puede ser demandado ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos; Si la reclamacin de alimentos constituye una demanda incidental o accesoria a una

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accin relativa al estado de las personas, el Reglamento 44/2001 tambin es aplicable, determinando el art. 5.2 que ser competente el Tribunal que, segn la ley del foro conozca de aquella accin, salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes. En materia de sucesiones, el inciso final del art. 22.3 L.O.P.J establece que sern competentes los Tribunales espaoles cuando el causante haya tenido su ltimo domicilio en territorio espaol o posea bienes inmuebles en Espaa. La eleccin de estos criterios, excluyendo el foro de la nacionalidad espaola del de cuius, trata de garantizar la efectividad del fallo del Tribunal espaol.

C) En materia patrimonial: obligaciones contractuales.


Este sector, es objeto de regulacin tanto en el art. 22 LOPJ como en el Reglamento 44/2001, si bien las soluciones son divergentes en muchos puntos en una y otra ordenacin de la competencia judicial internacional. La excepcin la constituye el foro especial para las acciones relativas a bienes muebles, no incluido en el reglamento 44/2001, en el que la competencia se atribuye a nuestros Tribunales cuando el bien mueble se encuentre en territorio espaol al tiempo de la demanda. En materia de obligaciones contractuales, tanto la interpretacin de estas nociones a los fines de calificar la accin ejercida en la demanda como los criterios determinantes de la competencia judicial son distintos en el art. 22.3 LOPJ y en el art. 5.1.a del Reglamento 44/2001. La nocin de obligacin contractual del art. 22.3 LOPJ deber interpretarse de acuerdo a su significado en el Derecho espaol. Y una vez resuelto este problema, dicho precepto establece que nuestros Tribunales sern competentes cuando las obligaciones contractuales hayan nacido o deban cumplirse en Espaa. Se trata de dos criterios alternativos para atribuir competencia judicial en esta materia. 1. El hecho de haber nacido en Espaa la obligacin contractual, supone que aqu ha sido contrada, esto es, que en Espaa se han realizado los actos determinantes de la celebracin del contrato del que surge la obligacin. Pero el logar de celebracin de contrato suscita ciertos problemas en orden a la determinacin de la competencia judicial internacional: a. Cabe preguntarse si basta la mera celebracin del contrato en Espaa, aunque ste no presente ninguna otra conexin con el ordenamiento espaol b. La determinacin del lugar de celebracin es problemtica en la contratacin entre ausentes, al tener lugar la oferta y aceptacin en Estados distintos. En este caso debe estarse al art. 1262 CC de manera que se presumir que el lugar de celebracin es el del Estado donde se realiz la oferta; y si existen sucesivas ofertas, invirtindose la posicin inicial de las partes (contraoferta del destinatario) parece aconsejable estar al lugar de la primera oferta o de la primera iniciativa contractual. Si se alude a las obligaciones nacidas en Espaa, ello implica no slo su existencia y validez, sino tambin su eventual nulidad conforme a la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Por consiguiente, el Tribunal espaol ser competente para conocer una accin de nulidad del contrato, tanto si esta cuestin se plantea por demandante a ttulo principal como por el demandado frente a la pretensin del actor. 2. Que las obligaciones contractuales deban cumplirse en Espaa, implica que nuestro pas es el lugar de ejecucin de las obligaciones. Ahora bien, este criterio plantea diversas cuestiones en orden a determinar la competencia judicial internacional de nuestros Tribunales. En primer lugar debe tenerse en cuenta que la expresin deban cumplirse atribuye

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competencia judicial a nuestros Tribunales tanto si Espaa es el lugar donde la obligacin se ha cumplido efectivamente, como si es el lugar donde deba haberse cumplido, aunque ello no haya ocurrido. Con dicha expresin el legislador busca una proximidad real con el ordenamiento espaol a travs de la ejecucin de la obligacin, y por tanto, excluye que una parte decida arbitrariamente ejecutarla en Espaa. Cabe preguntarse cul es la obligacin que debe tenerse en cuenta a los fines de concretar en Espaa este criterio de atribucin de competencia. Pues puede considerarse que nuestros Tribunales son competentes si Espaa es el lugar de ejecucin de cualquiera de las obligaciones principales del contrato; puede tenerse en cuenta slo la obligacin que sirve de base a la demanda (segn art. 5.1 del Reglamento 44/2001) o la obligacin que constituye la prestacin caracterstica del contrato. Tambin es preciso conocer cmo se determina el lugar de ejecucin de la obligacin para establecer si ste se encuentra en Espaa. Virgs Soriano ha sostenido que no procede el recurso al Derecho espaol como lex fori, sino a la ley aplicable al contrato, la lex contractus, que es la que rige los comportamientos de las partes; lo que evita soluciones divergentes, de uno a otro Estado, en funcin de que el litigio se suscite en Espaa o en otro pas. De este modo, para determinar el lugar de ejecucin y saber si se encuentra en Espaa, el Tribunal espaol deber aplicar, con carcter previo y a los solos fines de fundamentar su competencia judicial, la ordenacin contenida en el convenio de Roma de 1980, y si la materia queda fuera del mbito de este Convenio, aplicar el art. 10 del CC. As, ser la ley espaola o la extranjera rectora de la obligacin la que determinar cul es el lugar de ejecucin.

El art. 5.1 del Reglamento 44/2001, determina, en general, que es competente en materia contractual el Tribunal del lugar donde hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirve de base a la demanda. 1. En lo que respecta a la materia contractual, el TJCE ha declarado que sta expresin requiere una calificacin autnoma, propia del convenio y no de cada uno de los Derechos nacionales, pues as se garantiza una igual aplicacin entre los Estados contratantes. 2. Para determinar la competencia judicial en materia contractual, ha de partirse de la obligacin que sirve de base a la demanda. Es decir, la obligacin primaria que se deriva directamente del contrato entre las partes y fundamenta la pretensin del actor; pero no, por ejemplo la sancin u obligacin secundaria que el legislador ha establecido para el supuesto de incumplimiento de la primera; lo que debe precisarse acudiendo a la ley que rige el contrato lex contractus. 3. El Reglamento (CE) 44/2001 ha precisado que el lugar de cumplimiento, salvo pacto en contrario entre las partes, ser: a) Si se trata de compraventa de mercaderas: el lugar del Estado miembro en el que, segn el contrato, hubieren sido o debieren haber sido entradas las mercaderas. b) Si se trata de una prestacin de servicios: el lugar del Estado miembro en el que, segn el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios. Lo que implica que lo convenido entre las partes condiciona el estos dos supuestos el foro de competencia judicial en esta materia. En ambos casos las presunciones se condicionan a que el lugar de cumplimiento est en un Estado miembro. Si no es as, dejan de operar y se vuelve a la regla general, de manera que dicho lugar se determinar de acuerdo con las normas del D.I.Pr. del

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foro que conozca del litigio.

D) En materia patrimonial: las obligaciones extracontractuales.


Tanto en el art. 22.3 LOPJ como en el art. 5.3 del Reglam. 44/2001 han establecido un foro especial en materia de obligaciones extracontractuales o en materia delictual o cuasidelictual. Foro que en parte es coincidente pues ambas normativas establecen la competencia judicial internacional del Tribunal del lugar donde se ha producido el hecho daoso del que surge la obligacin. Si bien la norma interna agrega otro foro alternativo: que el autor del dao y la vctima tengan su residencia habitual comn en Espaa. La competencia judicial internacional del Tribunal del lugar donde se ha producido el hecho daoso se justifica por su proximidad con el hecho del que surge la obligacin de reparar el dao causado. Pero la precisin del lugar donde se ha producido el hecho daoso puede suscitar problemas cuando, en atencin a las circunstancias del caso, es posible diferenciar el lugar de origen o aquel donde ha ocurrido el hecho causal del dao, y el lugar donde se produce el resultado daoso, el perjuicio. En estos supuestos, ha de entenderse que, ambas normativas admiten que el actor puede reclamar ante el Tribunal del Estado donde se ha originado el dao o ante el del Estado donde se ha producido el perjuicio. Aunque debe tenerse en cuenta que la posibilidad de disociar uno y otro lugar tiene ciertos lmites. De este modo, respecto al origen o hecho causal, no cabe recurrir a los hechos preparatorios sino que lo relevante es la accin u omisin que produce el dao. En cuanto al resultado, lo es el perjuicio directamente sufrido por la vctima pero no por terceros como repercusin de aqul. Con el foro alternativo de la residencia habitual comn del autor del dao y de la vctima, el art. 22.3 de la L.O.P.J. va ms all del Reglamento 44/2001, con la finalidad especfica de proteger a las vctimas con residencia en Espaa si existe adems otra vinculacin razonable con nuestro territorio: que resida tambin aqu habitualmente el autor del dao.

E) En materia de derechos reales mobiliarios.


Este foro especial slo se contiene en el art. 22.3 L.O.P.J. atribuyendo competencia a los Juzgados y Tribunales espaoles cuando el bien mueble se encuentre en territorio espaol al tiempo de la demanda. Lo que se justifica, entre otras razones, por la seguridad del trfico. Pero ha de tenerse presente que, por la incidencia del foro del domicilio del demandado en orden a la aplicacin del Reglamento 44/2001, este foro solo operar contra demandados no domiciliados en la UE. Por ejemplo, si se ha sustrado un cuadro valioso de un museo norteamericano y luego se traslada a Espaa, donde se trata de vender en una subasta, el propietario puede reivindicar la propiedad del bien ante Tribunal espaol, si el demandado no est domiciliado en la UE. Pero no si su domicilio se halla en Francia, pues all deber plantear la demanda segn el art. 2 del Reglamento. La competencia de los rganos jurisdiccionales espaoles en este supuesto se limita a los derechos reales sobre el bien. Nocin que, al igual que la de muebles habr de calificarse segn la Ley espaola (arts 333 y ss. CC).

III- ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL EN ATENCIN A LA FINALIDAD DE PROTECCIN DE LA PARTE MS DBIL.


1- INTRODUCCIN. Nos encontramos antes litigios derivados de relaciones contractuales en las que una de las

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partes es el sujeto ms dbil en cuanto a su capacidad negociadora, el trabajador en el contrato individual de trabajo, el consumidor y el asegurado. Tanto la ordenacin de la LOPJ como la del Reglamento 44/2001 comparten esta finalidad de proteccin de la parte ms dbil. Sin embargo, se diferencian de forma significativa en lo que respecta a la articulacin de las soluciones, mucho ms limitada en la normativa espaola. Esta contiene un primer elemento para lograr la proteccin: el establecimiento de un foro que tenga suficiente proximidad con el contratante ms dbil. En cambio, carece del segundo, que si ha incluido el Reglamento 44/2001: la limitacin en estas materias de la virtualidad e la autonoma de la voluntad de los contratantes para determinar mediante acuerdo la competencia judicial. Pues en otro caso la parte ms fuerte sin duda incluira en el contrato una clusula de sumisin a los Tribunales del propio Estado, generando as un mayor coste y dificultad para las reclamaciones de los trabajadores, consumidores y asegurados. El Reglamento, adems, agrega en su art. 35.1 un tercer elemento de proteccin: el control por el Juez del exequtur de los preceptos antes mencionados. 2- LOS FOROS EN MATERIA DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO, CONSUMO Y SEGURO. A) Contrato individual de trabajo La sustitucin del Convenio de Bruselas por el Reglamento 44/2001 entraa modificaciones en esta materia. La bsqueda de foros de fcil acceso para la parte ms dbil, el trabajador, se logra: 1. Mediante el art. 19 al establecer la posibilidad de que el empresario, si est domiciliado en un Estado miembro, pueda ser demandado por el trabajador, alternativamente:

- bien ante el tribunal del Estado miembro donde aquel est domiciliado, o bien, - en otro Estado miembro, tanto ante el tribunal del lugar donde el trabajador
desempeare habitualmente su trabajo como ante el tribunal del ltimo lugar donde lo hubiere desempeado. 2. Mediante normas particulares adicionales:

- de un lado, estableciendo que si el trabajador hubiere desempeado su trabajo en


ms de un Estado, puede demandar al empresario ante el tribunal del lugar donde hubiere estado situado el establecimiento que hubiera contratado al trabajador.

- de otro, que aun cuando el empresario no est domiciliado en un Estado miembro,


al establecer el art. 18.2 que si aqul poseyere una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considera para todos los litigios derivados de la explotacin de los mismos que tiene en su domicilio en dicho Estado miembro.

Los empresarios, en contrapartida, slo pueden demandar a los trabajadores en el Estado donde stos tuvieran su domicilio. En el art. 25 LOPJ se atribuye competencia judicial internacional a los Juzgados y Tribunales espaoles en materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo mediante varios foros alternativos, lo que evidencia la finalidad protectora del trabajador al permitirle elegir cualquiera de ellos. As que, si el demandado no est domiciliado en la Comunidad europea, los rganos jurisdiccionales espaoles son competentes en los 4 supuestos siguientes:

- Cuando los servicios se hayan prestado en Espaa.

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- Cuando el contrato se haya celebrado en territorio espaol, - Cuando el trabajador y el empresario tengan la nacionalidad espaola, cualquiera que
sea el lugar de prestacin de los servicios.

- Respecto al contrato de embarque, cuando el contrato fue precedido de oferta


recibida en Espaa por trabajador espaol. B) Contrato de consumo. La competencia judicial en materia de contratos celebrados por los consumidores se regula en el Reglamento 44/2001, arts. 15 a 17, inspirando la contenida en el art. 22 LOPJ, por lo que cabe un tratamiento conjunto de una y otra, pese a sus posibles diferencias, como ocurre, por ejemplo con la nocin de contratos celebrados por un consumidor ausente en la norma interna. La norma comunitaria los define como los celebrados por una persona para un uso que pudiera considerarse ajeno a su actividad profesional (consumidor final). S existe coincidencia en cuanto a los contratos de consumo a los que se extiende la proteccin (art. 15 del Reglam. y art. 22 de LOPJ), es decir, ventas a plazo de mercadera y operaciones de crdito para financiar su adquisicin y a contratos celebrado por los llamados consumidores pasivos, esto es, por consumidores que adquieren un producto sobre el que ha existido una oferta o publicidad en el Estado de su domicilio. El Reglam. 44/2001 ha ampliado el mbito materia de esta norma para incluir todos los contratos concluidos por medios electrnicos y, en general, todas las ofertas hechas va Internet. Para tales supuestos, el art. 16 del Reglam. 44/2001 establece que:

Si el consumidor es el demandado por el vendedor o prestador del servicio, slo ser


competente el Tribunal del lugar donde el consumidor est domiciliado.

Pero si el consumidor es el demandante, puede iniciar el proceso ante los Tribunales del
Estado del domicilio del vendedor o incluso ante los Tribunales del Estado donde estuviere domiciliado el consumidor (forum actoris). Y si el demandado, pese a no estar domiciliado en la Comunidad Europa tuviera una agencia, sucursal o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se le considerar, para todos los litigios relativos a su explotacin que est domiciliado en dicho Estado. C) Contrato de Seguro. El art. 22 LOPJ estableci una norma atributiva de competencia a los Tribunales espaoles en materia de seguros que, tras la adhesin de Espaa al Convenio de Bruselas (hoy Reglam. 44/2001), resulta inaplicable en la prctica, por estar basada en el domicilio del asegurado y del asegurador en Espaa. As, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 del Reglam., por hallarse ambos domicilios en la Comunidad europea, habr de estarse a lo previsto en sus arts. 8 a 14. Esta regulacin permite que el asegurador, si tiene domicilio o un establecimiento en la UE, pueda ser demandado:

Ante el Tribunal del Estado del domicilio del tomador del seguro, lo que implica un
forum actoris a favor de la parte ms dbil (art. 9.b)

Ante el Tribunal del lugar en que se hubiere producido el hecho daoso, si se trata de
seguros de responsabilidad o de seguros relativos a inmuebles, o a muebles e inmuebles cubiertos por una misma pliza y afectados por el mismo siniestro (art. 10).

Ante el Tribunal del domicilio del asegurador, si se halla en un Estado contratante (art.

9.1) o el Tribunal del lugar de la agencia, sucursal o cualquier otro establecimiento en un Estado contratante, para los litigios relativos a su explotacin, si el asegurador del que dependen dichos establecimientos no est domiciliado en la UE (art. 9.2).

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En contrapartida, si el asegurador es el demandante, deber litigar ante los Tribunales del Estado del domicilio del tomador de seguro, asegurado o beneficiario (art. 12.1).

IV- ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA JUDICAL POR OBRA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.


1- INTRODUCCIN. La virtualidad de la voluntad de las partes en la determinacin de la competencia judicial internacional tiene dos manifestaciones: la sumisin expresa y la sumisin tcita. La regulacin en el Reglam. 44/2001 y en la LOPJ de estas dos manifestaciones de la voluntad de las partes respecto a la competencia judicial internacional presenta diferencias. De un lado, porque el art. 22 LOPJ, aunque regula la sumisin, expresa o tcita, lo hace nicamente para atribuir competencia a los Tribunales espaoles (lmites de tal sumisin, exigencias de forma, efectos procesales..). De otro lado, el art. 22 LOPJ no define la sumisin expresa o tcita, por lo que habr de estarse a lo dispuesto al respecto en los arts. 55 a 57 LEC si fuera aplicable. Tampoco precisa cul es el mbito de la sumisin ratione materiae. La regulacin de los arts. 23 y 24 del Reglamento es ms completa. 2- LA SUMISIN EXPRESA. El acuerdo de las partes sometiendo un litigio presente o futuro a los Tribunales de un determinado Estado se regula en el art. 23 del Reglam. 44/2001. No obstante hay que diferenciar tres supuestos: 1. El primero y ms importante es aquel en que las partes en el acuerdo someten el litigio a un concreto Tribunal o a los Tribunales de un Estado contratante, cuando al menos una de ellas, ya sea el demandante o el demandado, tiene su domicilio en la Comunidad europea. En tal caso, el art. 23 atribuye competencia a dicho Tribunal o Tribunales (prorrogatio fori) sin que sea preciso que exista un vnculo entre el litigio y el Estado de dicho Tribunal. Y adems, al determinar que esta competencia ser exclusiva excluye la competencia de los Tribunales de los Estados contratantes que podran conocer del litigio por razn de la materia (derogatio fori). Para que se produzca este doble efecto procesal, el art. 23 requiere que se cumplan ciertos requisitos de forma del acuerdo de sumisin . A tal efecto el acuerdo atributivo de competencia deber celebrarse: a) por escrito o verbalmente con confirmacin escrita (en el caso de confirmacin escrita slo se entender celebrado si la confirmacin escrita del vendedor comunicando las condiciones generales de venta ha dado lugar a una aceptacin por escrito del comprador, segn STJCE); o b) en una forma que se ajustare a los hbitos que las partes tuvieren establecido entre ellas; o c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado. Se considerar hecha por escrito toda transmisin efectuada por medios electrnicos que proporcione un registro duradero del acuerdo. 2. El segundo supuesto es el del acuerdo de sumisin a un Tribunal o a los Tribunales de un Estado contratante, cuando ninguna de las partes tiene su domicilio en la UE. En este caso, el Tribunal elegido por las partes determinar si es o no competente de

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acuerdo a sus normas internas (respecto a Tribunal espaol, el art. 22.2 LOPJ). El art. 23.3 del Reglam. 44/2001 slo establece que los Tribunales de los dems Estados miembros slo podrn conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia. 3. El tercer supuesto no se encuentra regulado en el art. 23 y es aquel en que las partes, sea cual sea su domicilio, se han sometido al Tribunal o Tribunales de un Estado no contratante. No obstante, los efectos procesales de tal acuerdo para los Tribunales de los Estados contratantes son claros: Dado que se trata de un Estado ajeno a la UE, dichos Tribunales no tienen por qu respetar la derogatio fori basada en dicho acuerdo de sumisin; dicho efecto slo se producir cuando as lo determinen las normas internas de cada uno de los Estados contratantes.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el alcance de los acuerdos de sumisin est sometido a ciertos lmites: Dichos acuerdos no pueden versar sobre aquellas materias en las que existe una competencia exclusiva a favor de ciertos Tribunales (art. 22 Reglam. 44/2001). El acuerdo de sumisin posee un alcance limitado en materia de contrato individual de trabajo (art. 21), de seguros (art. 13) y de contratos celebrados por consumidores (art. 17). Pues no cabe olvidar que tales limitaciones son uno de los elementos que configuran los llamados foros de proteccin de la parte ms dbil. En cuanto a la regulacin interna, la LOPJ no ha regulado la sumisin expresa a un Tribunal extranjero ni aun en aquello que era necesario para admitir que se produzca la derogatio fori de un Tribunal espaol competente para conocer del litigio segn el art. 22 LOPJ Y ante dos decisiones negativas del TS finalmente fue acogida la derogatio fori de un Tribunal espaol en virtud de acuerdo de sumisin a Tribunal extranjero en diversas SSTS, lo que permite estimar que nos encontramos ante una doctrina reiterada del TS en esta materia. 3- LA SUMISIN TCITA. Esta manifestacin de la autonoma de la voluntad en la atribucin de la competencia judicial internacional opera cuando se den dos comportamientos procesales: que el actor inicie el litigio ante el Tribunal de un Estado determinado y que el demandado comparezca sin impugnar la competencia judicial internacional de dicho Tribunal. Ello viene expresado en el art. 24 del Reglam. 44/2001 respecto a la sumisin tcita al Tribunal de un Estado contratante y, en el art. 22.2 LOPJ en relacin con el 58 LEC en cuanto a la competencia del rgano jurisdiccional espaol. Respecto al art. 24 Reglam. 44/2001 se discute en la doctrina si la sumisin opera o no con independencia del domicilio del demandado en un Estado contratante. Se impone una respuesta negativa puesto que el domicilio del demandado en la UE es una verdadera condicin de aplicacin del Reglamento en su art. 3, y porque slo as se puede evitar que los no domiciliados en la UE inicien litigios ante los Tribunales de los Estados contratantes y se beneficien del rgimen de ejecucin de Sentencias previsto en el Convenio. Lo que supondra una indebida extensin de su mbito de aplicacin. Por tanto habr de estarse o no a lo dispuesto en el art. 22.2 de LOPJ o al art. 24 del Reglam. 44/2001 en atencin a que el demandado tenga o no su domicilio en un Estado contratante. Ahora bien, han de tenerse en cuenta los siguientes extremos en relacin con la atribucin de la competencia judicial internacional mediante sumisin tcita: La sumisin tcita se produce cuando el demandado comparece sin impugnar la competencia del Tribunal. No cuando impugna la competencia y, a ttulo subsidiario, presenta alegaciones en cuanto a las pretensiones del actor. No obstante, si existe sumisin tcita el Tribunal ser competente pese a que exista sumisin expresa en un acuerdo anterior en favor de otro Tribunal.

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La sumisin tcita posee un lmite segn el art. 24 Reglam 44/2001: que el objeto del litigio no constituya una materia reservada a las competencias exclusivas del art. 22 LOPJ. Asimismo, ha de tenerse presente una segunda limitacin, admitida por la jurisprudencia espaola: que el litigio verse sobre una materia disponible para las partes.

V- COMPETENCIA JUDICIAL INERNACIONAL PARA LA ADOPCIN DE MEDIDAS CAUTELARES.


1- INTRODUCCIN. La adopcin de medidas cautelares o provisionales en un Estado extranjero est justificada para preservar una situacin, de hecho o jurdica, con la finalidad de salvaguardar derechos que constituyen el objeto de una accin principal. Esto es, para asegurar el objeto del proceso o roteger la accin que se ejercita. Para ello se requiere de una lado, que existan razones de urgencia o necesidad para dicho aseguramiento o proteccin (periculum in mora). De otro, que la pretensin que se hace valer en el proceso tenga una apariencia de buen Derecho (fumus boni iuris). Un adecuado sistema de tutela cautelar debe permitir que se utilicen dos vas en esta materia: 1. La que se inicie ante el foro principal (aquel en el que se inicia o va a iniciarse el proceso), para que ste pueda apreciar si dichas medidas estn o no justificadas en atencin a su finalidad y, en caso afirmativo, solicitar la cooperacin del Tribunal de otro Estado para hacerlas efectivas, por el cauce del reconocimiento de la decisin; supuesto en el que el segundo acta a requerimiento del primero. 2. Para potenciar la eficacia de tales medidas, consiste en que el demandante pueda acudir directamente al Tribunal del lugar donde han de ejecutarse (foro especial de proteccin), en lugar de solicitar las medidas del primero y luego tratar de que sean reconocidas y ejecutas en el segundo. 2- RGIMEN EN MATERIA DE MEDIDAS CAUTELARES. El rgimen de la competencia judicial previsto en el art. 31 del Reglam. 44/2001 es similar al establecido en el art. 22.5 LOPJ, aunque la diferencia se produce por razn de la materia, dada la limitacin del art. 22.1 LOPJ. En esencia, este rgimen es el siguiente: a) Si el foro principal es un Tribunal espaol, ser competente para adoptar medidas cautelares siempre que lo sea para conocer del litigio en el que se solicitan; bien segn las reglas de competencia del REglam. 44/2001, o segn la LOPJ si aqul no fuera aplicable. Si las medidas han de hacerse efectivas en otro Estado, deber reconocerse la decisin adoptada por los Tribunales de ese Estado, que luego proceder a su ejecucin. b) Si el foro principal es el de otro Estado, los rganos jurisdiccionales espaoles tambin podrn adoptar medidas cautelares o provisionales respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espaol y deban cumplirse en Espaa (art. 25.5 LOPJ y, en sentido similar, art. 31 del Reglamento). Actuacin que podr llevarse a cabo no slo a requerimiento del Tribunal extranjero sino tambin si el demandante las solicita directamente del Tribunal espaol. En el caso de requerimiento por Tribunal extranjero es preciso que se haya dado audiencia al demandado en el foro principal, donde se acord la medida.

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VI- CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
1- LITISPENDENCIA INTERNACIONAL. El Reglam. 44/2001 regula en los arts. 27 y 28 dos supuestos relativos a procesos seguidos en Estados distintos entre los cuales existe una vinculacin sustancial: la litispendencia y la conexidad. Existe una situacin de litispendencia internacional cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante Tribunales de Estados contratantes distintos (art. 27). Y dado que puede dar lugar a que si uno y otro Tribunal resuelven de forma distinta existiran dos decisiones inconciliables, con merma de la efectividad de la tutela judicial en el mbito de la Comunidad europea; para evitar esta consecuencia dicho precepto determina que el Tribunal ante el que se formul la segunda demanda deber suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el Tribunal ante el que se interpuso la primera; y si se declarase competente, deber inhibirse del conocimiento del litigio a favor de aqul. Es decir, lo decisivo es la prioridad en el tiempo. En el ordenamiento espaol est situacin no se ha contemplado en la ordenacin de la competencia judicial (art. 22 de la L.O.P.J.). Los requisitos para aplicar la regla de litispendencia del art. 27 Reglam. 44/2001 no estn exentos de cierta complejidad: a) En primer lugar, se exige que las demandas en uno y otro proceso tengan el mismo objeto y la misma causa. Lo que requiere una calificacin autnoma de este requisito. El T.J.C.E. ha admitido que la identidad de procesos se produce cuando existe una relacin sustancial entre sus respectivos objetos procesales. En segundo lugar, se exige la identidad de las partes. Si son varios los demandantes o demandados, el T.J.C.E. ha admitido en la Sentencia dictada en el asunto Tatry la regla de separabilidad, de manera que la excepcin de litispendencia podr apreciarse slo respecto a aquellos sujetos que son partes en ambos procesos. Pero no hay identidad de partes si respecto a un mismo hecho que ha provocado un dao son distintos los sujetos que litigan en uno y otro proceso. Ni cuando una parte litiga en representacin de otro, pues en tal caso la identidad slo podra predicarse respecto del representado. Por ltimo, para poder apreciar cul es el Tribunal ante el que se inici el litigio en primer lugar, el T.J.C.E. ha declarado que es aquel ante el que se cumplieron en primer lugar las condiciones que, segn el Derecho interno de cada Estado, permiten apreciar que existe una litispendencia definitiva. Aunque las soluciones nacionales difieren, pues se est bien a la fecha de presentacin de la demanda en el registro del Tribunal, o bien a la fecha de notificacin al demandado, ello se ha tratado de corregir mediante el art. 30 del Reglamento (CE) 44/2001, en el que, conciliando ambas soluciones, se determina que un tribunal conoce de un litigio: 1) desde el momento en que se le hubiere presentado el escrito de demanda o documento equivalente, a condicin de que posteriormente el demandante no hubiere dejado de tomar todas las medidas que se le exigieren para que se entregare al demandado la cdula de emplazamiento, o 2) si dicho documento hubiere de notificarse al demandado antes de su presentacin al tribunal, en el momento en que lo recibiere la autoridad encargada de la notificacin, a condicin de que posteriormente el demandante no hubiere dejado de tomar todas las medidas que se le

b)

c)

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exigieren para presentar el documento al tribunal. La misma solucin, denominada de doble fecha, tambin se contiene en el art. 16 del Reglamento 2201/2003, relativo a la competencia judicial en los procesos sobre materia matrimonial y responsabilidad de los hijos comunes. La L.O.P.J. no regula la litispendencia internacional. Si bien los arts 410 y 421 LEC, pese a no aludir expresamente a su dimensin internacional, determinan tanto su comienzo como el modo de resolver esta situacin procesal. El problema radica en determinar si el rgimen previsto en el art. 421 LEC puede ser aplicable a la litispendencia internacional cuando no existe un tratado internacional entre Espaa y otro Estado que la regule. Respuesta que ha de ser positiva de acuerdo con la posicin favorable del T.S. segn la cual cabe entender que el legislador de la LEC ha querido abordar tanto la dimensin interna como la internacional del problema, lo que se corrobora en atencin a lo dispuesto en su ap. 3 al referirse a la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia para permitir su resolucin mediante auto tras la audiencia previa, pues tal supuesto igual puede producirse cuando es extranjero el Tribunal que estaba conociendo del litigio sobre el que se suscita la litispendencia. 2- VERIFICACIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. El art. 25 del Reglam. 44/2001 contiene una regla especial cuya finalidad es proteger las competencias exclusivas: El tribunal de un Estado miembro, que conociere a ttulo principal de un litigio para el que los tribunales de otro Estado miembro fueren exclusivamente competentes en virtud del art. 22, se declarar de oficio incompetente. Al margen de este supuesto, la regla general del art. 26, aplicable cuando el demandado est domiciliado en un Estado contratante, tiene como finalidad la proteccin del derecho de defensa del demandado, a cuyo fin el Juez deber suspender el procedimiento hasta que se acredite que se le ha notificado la demanda con tiempo suficiente para defenderse. Y si ha sido as, caben dos situaciones posteriores: Si el demandado no ha comparecido y permanece en rebelda, el art. 26 impone que el Juez verifique de oficio si es o no competente, incluso si el demandante presenta un acuerdo de sumisin; pero si el demandado comparece, es a l a quien corresponde impugnar la competencia, pues de no hacerlo se producir la sumisin tcita (art. 24 del Reglamento). Si el demandado no est domiciliado en un Estado contratante del Reglamento, y este por tanto no es aplicable, habr de estarse a lo dispuesto en la LEC, cuyos arts. 36, 38 y 39 han supuesto una importante modificacin de las soluciones establecidas por la jurisprudencia, pues basta observar que: En primer lugar, los apartados 2 y 3 del art. 36 imponen al Juez espaol abstenerse del conocimiento de un asunto en dos supuestos de carcter general, junto al de inmunidad de jurisdiccin de un sujeto internacional: 1. Cuando en virtud de un tratado o convenio internacional en el que Espaa sea parte el asunto se encuentre atribuido con carcter exclusivo a la jurisdiccin de otro Estado. Lo que excluye que, en defecto de tratado, el Juez espaol deba abstenerse de conocer por el solo hecho de que exista una competencia exclusiva segn la legislacin interna de un Estado extranjero. 2. Cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en los que la competencia internacional de los tribunales espaoles nicamente pudiera fundarse en la sumisin tcita de las partes. Esto es, en los dos casos previstos en el art. 56 LEC. En segundo lugar, respecto a quien corresponde la verificacin, el art. 38 determina que la abstencin se acordar de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia judicial internacional por concurrir alguno de los supuestos antes indicados. Aunque el demandado, en todo

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caso, podr denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional (art. 39). Esto es, de acuerdo al rgimen previsto en los arts. 63 a 65 LEC.

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TEMA 13. RGIMEN DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

I. INTRODUCCIN
GIMENO SENDRA define el proceso como el conjunto de derechos de naturaleza constitucional, obligaciones, posibilidades y cargas, que asisten a los sujetos procesales, como consecuencia del ejercicio de la accin y cuya realizacin, ante el rgano jurisdiccional, origina la aparicin de sucesivas situaciones procesales, desde las que, en un estado de contradiccin, examinan las partes sus expectativas de una sentencia favorable y, con ella, la satisfaccin definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias. La nota de internacionalidad del proceso civil se encuentra en el tipo de relaciones jurdicas de que conozca el rgano jurisdiccional competente, a saber, que se trate de relaciones de trfico externo y no en funcin de la vinculacin jurdico-poltica del juzgado o tribunal actuante en un Estado concreto. Las bases del funcionamiento del proceso civil internacional en el marco general de la actividad jurisdiccional del Estado, se encuentran, entre otros, en los dos pilares siguientes que informan la organizacin democrtica de la tradicional divisin de poderes:

la justicia, valor superior del ordenamiento conforme al art. 1 CE, emana del pueblo
y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley (art. 117.1 CE).

el ejercicio de esa potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo


juzgado, corresponde nicamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes y en los tratados internacionales (art. 2.1 LOPJ). La articulacin del proceso civil con elemento extranjero es objeto de regulacin a nivel interno en la LEC (Ley 1/2000 de 7 de Enero) y encuentra su complemento jerrquico superior en el derecho convencional ratificado por Espaa. En cuanto a la asistencia judicial internacional, desde hace aos se espera la aprobacin de una Ley de cooperacin jurdica internacional en materia civil, por lo que el eje central de sta se encuentra dispersa en el derecho convencional del que Espaa es parte.

II. GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE AL PROCESO Y COOPERACIN JURDICA INTERNACIONAL.
1- GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL INTERNACIONAL. En un Estado de Derecho como el que ha configurado la CE, los derechos fundamentales y libertades pblicas de la persona son uno de sus cimientos bsicos. Entre ellos, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que pueda producirse indefensin (art. 24.1 CE). La principal vertiente de este derecho es el de acceso a la jurisdiccin; es decir, el derecho de hacer valer en el proceso civil sus pretensiones jurdicas frente a otra persona y as alcanzar, al trmino del proceso, una resolucin judicial motivada y fundada en Derecho sobre dichas pretensiones. No obstante, cuando se trata de un proceso civil en el que el actor es extranjero cabe preguntarse, en atencin a la remisin que hace el art. 13.1 CE a lo establecido en los tratados y en la ley, si un extranjero goza o no del derecho fundamental de acceso a

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la jurisdiccin en iguales trminos que los espaoles. La respuesta es afirmativa, pues el TC ha reconocido que se trata de un derecho aplicable tanto a espaoles como a extranjeros, y ello es as no slo por la diccin literal del precepto (todos), sino porque a esa misma conclusin se llega si el art.24.1 se interpreta, como exige el art. 10.2 CE, de conformidad con los textos internacionales sobre derechos humanos. Admitido el derecho de acceso a la jurisdiccin de los extranjeros, la segunda cuestin es saber si stos, ya sean demandantes o demandados, gozan en el proceso civil de otros derechos fundamentales reconocidos por la CE. La respuesta es igualmente afirmativa, pues junto a la clusula general proscribiendo la indefensin del art. 24.1 CE, el ap. 2 de este precepto ha consagrado asimismo un haz de derechos de carcter procesal que son aplicables tanto a espaoles como a extranjeros en el proceso civil. Una extensa jurisprudencia del TC sobre los derechos reconocidos en el art. 24.2 CE que son aplicables al proceso civil, ha establecido, en particular, los siguientes: a) Derecho a ser juzgado por un Juez imparcial legalmente predeterminado. b) Derecho a se comunique al demandado, en tiempo y forma, la apertura del proceso y la demanda, para no producirle indefensin. c) Derecho a la defensa y a la asistencia letrada. d) Derecho a un proceso con todas las garantas y plena igualdad de armas entre demandante y demandado. e) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. f) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. g) Derecho a los recursos legalmente previstos contra las resoluciones judiciales. h) Derecho a una resolucin judicial congruente con las pretensiones de las partes, motivada y fundada en derecho. Lo expuesto evidencia que desde que el proceso civil se abre con la presentacin de la demanda hasta que termina con una resolucin judicial firme, son muchas las exigencias constitucionales que han de ser respetadas por los rganos jurisdiccionales. Pero si as no ha sido el caso y se ha producido una lesin de uno o varios de los derechos antes mencionados que es imputable al rgano jurisdiccional, los extranjeros en el proceso civil que se ha seguido en Espaa podrn, una vez agotados los recursos legales existentes ante la jurisdiccin ordinaria, acudir en solicitud de amparo al Tribunal Constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 41 y ss. de la LOTC 2/1979. Y si tampoco obtuvieran reparacin en esta instancia, podrn presentar demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de conformidad con el art. 35 y concordantes del Convenio de Roma de 1950, enmendado por el Protocolo n 11, de 11 de mayo de 1994. 2- LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM Y EL ART. 3 LEC. La regla lex fori regit processum designa a la ley del foro (del juzgado o tribunal que conoce del asunto) como rectora del proceso. Es una de las mltiples manifestaciones del principio de soberana del Estado en relacin con el elemento espacial o principio de territorialidad. Esta regla convive con las normas del Derecho internacional privado que hacen posible la aplicacin sustantiva del derecho extranjero para regular el fondo del asunto. Cuatro son las caractersticas esenciales del art. 3 LEC: 1. Su formalizacin genrica y exclusiva, que hoy da resulta poco justificable, pues los tratados y convenios internacionales, multilaterales y bilaterales de los que Espaa es parte, contemplan excepciones en la aplicacin de la ley espaola en la materia, as como la posibilidad de aplicar leyes extranjeras en el proceso seguido en Espaa, conforme a las normas sobre cooperacin internacional;

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2. Se trata de una norma que contiene una rigidez inadecuada para los tiempos en que ha sido aprobada, en los que la flexibilidad ha de tenerse particularmente en cuenta para encauzar nuevas orientaciones a la problemtica derivada de la complejidad del trfico externo en el marco de la globalizacin; 3. Al incluirse esta norma en la LEC se ha dado un paso en la desconflictuacin del sistema de DIPr espaol, como en tantas ocasiones ha repetido la doctrina espaola, entre cuyos autores cabe destacar ORTIZ-ARCE y CALVO CARACAVA. 4. Sigue siendo vlida la afirmacin que en su da seal CORTS DOMINGUEZ respecto al derogado art. 8.2 CC, en el sentido de que la formulacin dada a la regla lex fori processum en el art. 3 LEC tambin determina o explica que el Estado espaol concede la tutela jurdica con independencia de la nacionalidad y, por tanto, en las mismas condiciones a los nacionales que a los extranjeros. Como se desprende de cuanto queda expuesto, probablemente lo ms acertado sera la no explicitacin de la regla lex fori processum en ningn texto normativo, solucin que no impedira su aplicacin, como ocurre en la mayora de los ordenamientos jurdicos. 3- LA COOPERACIN JURDICA INTERNACIONAL Y EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO. La cooperacin jurdica internacional siempre ha sido una de las bases y una de las finalidades del Derecho internacional privado, pero nunca como a partir de la dcada de los aos ochenta del siglo XX, se haba manifestado con tanta intensidad, debido al aumento progresivo del trfico externo como consecuencia de: a) el acceso y utilizacin generalizada de los medios de transporte y comunicacin; b) el avance y desarrollo tcnico de estos medios; c) la codificacin interna e internacional de las normas que lo regulan; d) el incremento del nmero de casos de esta especialidad jurdica sometidos a decisin de rganos jurisdiccionales; e) los avances de los procesos de integracin y en especial del desarrollo de la UE; y f) respecto a Espaa, su apertura hacia el exterior como consecuencia de la implantacin de la democracia y de la CE 1978, despus de tantos aos de aislamiento generalizado. Desde la perspectiva del Derecho internacional privado y, en particular, del proceso civil con elemento extranjero, el principio de cooperacin jurdica internacional tiene su centro de actividad ms acusado en torno a la tradicional asistencia judicial, con los siguientes puntos bsicos de referencia normativos:

a) Derecho interno: - art. 276 LOPJ: cooperacin judicial internacional ad extra; - art. 277 LOPJ: cooperacin judicial internacional ad intra; - art. 278 LOPJ: causas de denegacin de cooperacin judicial internacional; - art. 177 LEC: cooperacin judicial internacional ad extra y ad intra. b) Derecho convencional del que es parte Espaa:
Organizacin de las Naciones Unidas: Convenio sobre obtencin de alimentos en el extranjero, hecho en Nueva York el 20 de junio de 1956. Conferencia de La Haya de D. Internacional Privado: varios convenios. Consejo de Europa: varios convenios. Conferencia Interamericana sobre D. Internacional Privado: dos Convenciones. Convenios bilaterales con varios pases.

c) Unin europea (UE): - varios reglamentos.


Queda patente que la tradicional nocin de asistencia judicial internacional concebida como el auxilio que entre s se otorgan los rganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del

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proceso, ha ampliado su campo de accin y se han introducido elementos que la convierten en una materia particularmente compleja. Los efectos de la vigencia de la soberana estatal y de su principio de territorialidad, se han visto atemperados gracias a la accin de la cooperacin internacional, con un particular reflejo en el mbito del proceso civil internacional y, en alguna medida, significativa tambin en el mbito de la UE. Esa cooperacin internacional que tanto desarrollo ha adquirido en el plano convencional de la regulacin de proceso civil con elemento extranjero, puede y ha de propiciarse, segn los casos, entre autoridades administrativas, entre Autoridades Centrales, entre autoridades judiciales y entre todas o algunas de ellas entre s.

III. PARTICULARIDADES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO


1- EL EXTRANJERO EN EL PROCESO. Toda persona, con independencia de su nacionalidad y sin discriminacin de ningn tipo, tiene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales y el derecho al proceso en general (arts. 24 en relacin con el 10.2 y 14 CE y art.3 LEC). En las normas que regulan el proceso civil internacional en Espaa no se podr encontrar nada que rompa ese trato de igualdad, salvo las particularidades que contribuyan a salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales. Lo contrario sera inconstitucional. Toda persona tiene, en general, por el hecho de serlo, capacidad para ser parte (in genere) en el proceso civil internacional. Pero en un estadio diferente se encuentra la ya tradicionalmente llamada capacidad para comparecer en juicio o capacidad de obrar procesal que, para el proceso civil con elemento extranjero, tiene su referencia normativa bsica en los arts. 6 y 7 de la LEC, expresamente concebidos para el proceso interno y que hay que aplicar al proceso civil con elemento extranjero que no por ello deja de ser proceso interno (ver arts. 6 y 7 LEC). Segn el art. 6 de la LEC tienen capacidad para ser parte en los procesos civiles las personas fsicas, el concebido no nacido para los efectos que le son favorables y las personas jurdicas. Tambin, con ciertas particularidades, las masas patrimoniales o los patrimonios separados que transitoriamente carezcan de titular o ste haya sido privado de sus facultades de disposicin y administracin, las entidades sin personalidad jurdica y los grupos de usuarios afectados por un hecho daoso. Segn el art. 7 de la LEC, slo podrn comparecer en juicio los que estn el pleno ejercicio de sus derechos civiles y, en caso de no estarlo, mediante la representacin o asistencia, autorizacin, habilitacin o defensor exigidos por la ley. Por tanto, la determinacin de la capacidad procesal de los extranjeros para comparecer en juicio en Espaa ha de establecerse, para las personas fsicas conforme al art. 9.1 CC, y para las personas jurdicas conforme al art. 9.11 del mismo cuerpo legal, en ambos casos siguiendo los dictados de su ley nacional. Slo as se podrn realizar actos vlidos en el proceso. En consecuencia, estamos ante una excepcin del principio general contenido en el art. 3 LEC que materializa la lex fori regit processum. En cuanto a la legitimacin activa y pasiva del extranjero en el proceso civil internacional, hay que convenir con DE LA OLIVA SANTOS, que no constituye un presupuesto del derecho al proceso como la capacidad para ser parte o la capacidad procesal, es decir, del derecho a una sentencia sobre el fondo, sino un presupuesto de la accin, esto es, uno de los elementos necesarios para tener derecho a una tutela judicial concreta.

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En el plano de la ley aplicable a la legitimacin en el proceso civil internacional, habr que descartar la solucin a la que nos remitira el art. 3 LEC y, en atencin al asunto, habr que aplicar la ley designada a tal efecto para regir el fondo (lex causae). En tal sentido se viene pronunciando, unnimemente la doctrina internacional privatista al considerar que, como seala CALVO CARAVACA, dada la conexin existente entre la titularidad del derecho subjetivo y legitimacin , la ley aplicable a la legitimacin procesal es la lex causae, esto es, la ley rectora del fondo del asunto, y no la ley del foro (otra excepcin al art. 3 LEC). Pero este principio general tambin puede quebrar a favor de la lex fori siempre que el inters a proteger as lo demande para lograr la realizacin de la justicia y la efectividad de la tutela judicial, si bien resulta razonable que se parta de una aplicacin restrictiva de tal excepcin. En lo relativo a la representacin procesal y la defensa tcnica de las partes en el proceso civil con elemento extranjero, habr que estar a la aplicacin de la lex fori, conforme a las previsiones del art. 3 LEC y, en particular, a las normas especficas en esta materia establecidas en los arts. 23 a 35 LEC. El derecho procesal espaol establece como norma general, que la actuacin como parte en el proceso ha de realizarse necesariamente mediante la representacin de procurador y la defensa de abogado, con escasas excepciones, es decir, no se puede actuar como parte directamente por los interesados con vistas a obtener un mayor grado de seguridad y garantas jurdicas en el proceso. Las cuestiones relativas a la capacidad del otorgante del poder han de resolverse cumpliendo las previsiones de su ley nacional y, en el caso de otorgarse en el extranjero, su validez formal estar supeditada al cumplimiento de la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el art.11 CC y su contenido ha de regirse por la ley designada en el art. 10.11 CC. Otra cosa es que para hacer valer ante los rganos jurisdiccionales espaoles los poderes vlidamente otorgados en el extranjero habrn de observar, adems, los requisitos del art. 323 LEC y, en tal sentido, habr que tener en cuenta la aplicacin del derecho convencional, entre cuyos instrumentos cabe destacar como ejemplo el Convenio de la Haya, suprimiendo la exigencia de legalizacin de los documentos pblicos extranjeros.
Art. 323. Documentos pblicos extranjeros.

1. A efectos procesales, se considerarn documentos pblicos los documentos extranjeros a los que,
en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atriburseles la fuerza probatoria prevista en el artculo 319 de esta Ley.

2. Cuando no sea aplicable ningn tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarn
documentos pblicos los que renan los siguientes requisitos:

1.

Que en el otorgamiento o confeccin del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el pas donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. Que el documento contenga la legalizacin o apostilla y los dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa.

2.

3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artculo
incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de stas se tendr por probada, pero su eficacia ser la que determinen las normas espaolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurdicos.

En el art. 323 LEC concurre una coherencia normativa en relacin con la ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder (arts. 9.1, 9.10 y 9.11 CC), as como con la designacin de la ley para considerar la validez formal del otorgamiento en el supuesto de que aqul se otorgue en el extranjero, para lo cual habr que estar a lo que establezca la lex loci celebrationis o a cualquier otra de las contempladas en el art. 11 Cc. Similar coherencia

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mantiene el precepto expresado en la LEC con el art. 10.11 Cc. en cuanto a la ley rectora del contenido, que ser la reguladora de la relacin jurdica de la que nacen las facultades del representante, y respecto a la representacin voluntaria, de no mediar consentimiento expreso, que se regir por la ley del pas en donde se ejerciten las facultades conferidas. En cuanto a la dificultad que puede surgir cuando alguna persona no conozca el castellano o alguna de las lenguas oficiales de las CCAA en que se sustancie el proceso o cuando sea preciso darle a conocer alguna resolucin, el art. 143.1 LEC dispone que el tribunal podr habilitar por medio de providencia como intrprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigindole juramento o promesa de fiel traduccin levantndose acta de tales actuaciones, en la que se dejar constancia de los textos en el idioma original y su traduccin que deber firmar el intrprete. Con esta norma general concebida para el proceso interno, se ha de garantizar tambin la tutela judicial de los tribunales del art. 24 CE, cuando se sustancie el proceso con elemento extranjero. Lo mismo se dice en el art. 144 LEC cuando se trate de lengua oficial de una C.A.. 2- LA JUSTICIA GRATUITA.

A) El desarrollo legislativo del principio constitucional relativo a la justicia gratuita


La justicia gratuita se encuentra reconocida en el art. 119 CE al establecer que la justicia ser gratuita cuando as lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Este precepto se tuvo en cuenta en la LOPJ que en su art. 20 lo reitera y en el 440.2 contempla la defensa de oficio gratuita. En la actualidad el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales (art. 24 CE) en lo que afecta a la asistencia jurdica gratuita cuando se acredite insuficiencia de recursos para litigar (art. 119 CE), est contenido en los arts. 20 y 440 de la LOPJ, en la Ley 1/1996, de asistencia jurdica gratuita y en la Directiva 2003/8/CE del Consejo, destinada a mejorar el acceso a la justicia gratuita en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mnimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios, completada por la Decisin de la Comisin de 26 de agosto de 2.005, por la que se establece un formulario para la transmisin de las solicitudes de justicia gratuita en aplicacin de la Directiva 2003/8/CE del Consejo, as como en algunos casos y con formulaciones diversas, en el derecho convencional multilateral y bilateral del que Espaa es parte. Despus de haberse planteado un recurso de inconstitucionalidad, ha quedado garantizado en la Ley 1/1996 el derecho a la justicia gratuita no slo a los espaoles y a los ciudadanos de la UE, sino tambin a todos los extranjeros sin discriminacin de ninguna clase. Asimismo, en el orden jurisdiccional penal y en los asuntos relativos al asilo, se reconoce el derecho a la justicia gratuita de los extranjeros no residentes legalmente en Espaa. La Directiva 2003/8/CE del Consejo, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mnimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios, supone un paso importante para reforzar el principio de justicia gratuita en el proceso civil internacional y, por tanto, del derecho fundamental a la tutela efectiva de los tribunales. En trminos generales se establecen en la citada Directiva, entre otros los siguientes parmetros:

Se aplicar a todo litigio transfronterizo en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del rgano jurisdiccional, entendiendo por tal litigio aquel en que la parte que solicita la justicia gratuita est domiciliada o reside habitualmente en un Estado miembro donde se halle el tribunal o en el que deba ejecutarse la resolucin. El derecho a la justicia gratuita comprende todos aquellos elementos que en los

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mencionados procesos pueden afectar a los derechos de la parte (asesoramiento previo, asistencia jurdica, representacin) sobre la base del respeto a la no discriminacin entre los ciudadanos de la UE y tambin respecto de los nacionales de terceros pases que residan legalmente en uno de los Estados miembros.

Entre otros, se facilita la justicia gratuita para los servicios de interpretacin, traduccin e incluso la posibilidad de alcanzar la cobertura de los gastos de desplazamiento vinculados directamente al proceso. Ser concedida o denegada por la autoridad competente del Estado miembro donde se halle el tribunal. Se establece la obligacin para los Estados miembros de designar la autoridad o autoridades competentes para remitir y para recibir las solicitudes de gratuidad, para lo cual se prev el establecimiento de un formulario normalizado. Obliga a las autoridades nacionales competentes a la cooperacin con el fin de informar a quien lo solicite sobre los diferentes sistemas de justicia gratuita. No impide que los estados miembros establezcan disposiciones ms favorables que la Directiva y establece su primaca sobre los acuerdos bilaterales y multilaterales existentes entre los Estados miembros.

Esta Directiva se vio completada por la Decisin de la Comisin de 26.08.2005 por la que se establece un formulario para la transmisin de las solicitudes de justicia gratuita. Lamentablemente y a pesar del avance que sin duda supone la Directiva, la UE sigue expresando reticencias a la garanta de los derechos que asisten a todos los nacionales de terceros pases que residen o viven en el territorio de la Unin. En el Derecho espaol se encuentra muy arraigado el reconocimiento a los extranjeros del derecho a la justicia gratuita, lo cual corroboran la red de convenios internacionales de los que Espaa es parte. Este planteamiento general del sistema de justicia gratuita del ordenamiento jurdico espaol, tan aparentemente generoso y respetuoso con los derechos fundamentales de la persona, aunque no tanto con todos los extranjeros, ha hecho que en ocasiones sea objeto de crticas por agravio en su aplicacin por reciprocidad con otros sistemas ms complejos.

B) La supresin de limitaciones procesales de carcter econmico y patrimonial


al litigante extranjero en el ordenamiento jurdico espaol. En el ordenamiento espaol se ha procedido a la progresiva supresin de dos limitaciones de carcter econmico y patrimonial que existan en la LEC de 1881, para el litigante extranjero en el proceso civil internacional, adems de la relativa a la justicia gratuita. Estas dos limitaciones de distinta naturaleza jurdica eran la cautio iudicatum solvi del art. 534 y el embargo preventivo por deudas en especie o en metlico del art. 1400 ambos de la LEC de 1881.

a) La desaparicin de la cautio judicatum solvi en la LEC 1/2000.


El art. 534 LEC 1881 dispona literalmente: Si el demandante fuere extranjero, ser tambin excepcin dilatoria la del arraigo del juicio, en los casos y en la forma que en la nacin a que pertenezca se exigiere a los espaoles. Este precepto supona una clara discriminacin del extranjero incompatible con los derechos fundamentales que la Constitucin, los tratados y la ley les reconocen. Su pretendida vigencia era contraria a la tutela judicial efectiva de los tribunales garantizada a toda persona en el art. 24 CE, y por tanto, estbamos ante un precepto que haba de entenderse derogado por inconstitucional.

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La actividad jurisprudencial de los tribunales en el mbito interno, internacional y en el de la UE aportaron mucha luz en cuanto a la discriminacin que supona la existencia de la cautio iudicatum solvi. Por lo que se refiere al Derecho convencional general, multilateral y bilateral, ya desde finales del s. XIX se excluye esta excepcin procesal. b) La derogacin del art. 1400 de la LEC 1881 relativo al embargo preventivo por deudas en especie o en metlico, por la LEC 1/2000. Con la vigente LEC desaparece de nuestro ordenamiento jurdico el denostado embargo preventivo del art. 1400 de la Ley procesal de 1881. La limitacin procesal en cuestin estableca que para decretar el embargo por deudas o en especie ser necesario, adems de acreditar la deuda, que el deudor, entre otros supuestos, sea extranjero no naturalizado en Espaa. En el derecho convencional del que Espaa forma parte y que regula especficamente esta materia del embargo preventivo, se encuentra tambin una base jurdica slida que rompa ya entonces con la mencionada discriminacin, en la medida en que entre los Estados parte las relaciones jurdicas reguladas estn situadas en plano de igualdad y, en consecuencia, no cabe la existencia de discriminacin. Este Derecho convencional ha contribuido sin duda a que en el derecho espaol se proceda a la supresin de la discriminacin relativa al embargo preventivo de la LEC 1881. C) Las medidas cautelares y el proceso civil con elemento extranjero. El art. 722 LEC, admite la posibilidad de solicitar medidas cautelares en Espaa, conforme a los Tratados y Convenios que sean de aplicacin, por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en pas extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales espaoles. Tambin importa tener en cuenta en esta materia, el art. 727.1 LEC que no diferencia entre nacional y extranjero, es decir, que no discrimina por razn de la nacionalidad cuando dispone que el tribunal podr acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuacin directa o indirecta que rena, entre otras, las siguientes caractersticas: ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que puede otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. Las expresadas medidas cautelares de la LEC estn concebidas para el proceso civil interno, cuya regulacin es la misma que para el proceso civil con elemento extranjero. 3- LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO. La STC 54/1989 estableci que entre las garantas del art. 24 CE, se incluye la de que, las decisiones judiciales que resuelven el fondo del asunto, han de contener los hechos en que se basa la decisin y que esos hechos hayan sido objeto de prueba suficiente. En resumen, nos viene a decir que la prueba se nos presenta como elemento clave del proceso general y, por tanto, del proceso civil internacional. En consecuencia, la prueba en el proceso civil interno o con elemento extranjero guarda una directa y estrecha relacin con la tutela judicial que se pretende obtener ante los rganos jurisdiccionales (art. 281.1 LEC) y por ello recibe una particular proteccin con base a lo dispuesto en el art. 24 CE. Conforme a estas premisas, podemos aplicar a la prueba en el proceso civil internacional la definicin que facilita DE LA OLIVA SANTOS: es aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que ste adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmacin fctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso. Las pruebas corresponde proponerlas y normalmente tambin practicarlas a las partes y

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slo excepcionalmente corresponder la iniciativa probatoria al rgano jurisdiccional (a tenor de lo dispuesto en los arts. 281 y 282 en relacin con el 435 LEC). Para el examen de la prueba en el proceso civil internacional en Espaa conviene diferenciar en todo momento estos tres planos: 1) la prctica de la prueba en el proceso civil internacional ordinario; 2) la obtencin de pruebas en el extranjero para ser utilizadas en el proceso que se celebra en Espaa; 3) el tratamiento que recibe la aplicacin del derecho extranjero en el proceso mediante su consideracin como hecho y no como derecho en el aconstitucional art. 281.2 LEC. Las bases jurdicas de estos tres planos diferentes se encuentran tambin en el hecho de que, el proceso civil internacional se rige tambin en cuanto a la prueba por los mismos preceptos del proceso civil interno, que parte de la base de que la iniciativa de la actividad probatoria tiene lugar a instancia de parte, sin perjuicio de que el Tribunal pueda acordar de oficio la prctica de determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictmenes u otros medios probatorios, cuando as lo establezca la Ley. Bajo el principio de no discriminacin por razn de la nacionalidad, las normas de la prueba se regirn por la ley del foro (art. 3 LEC), salvo algunas particularidades y matices derivados de la naturaleza jurdica del trfico externo. Hay que sealar que resulta ya tradicional en la doctrina internacional privatista espaola, centrar la problemtica del examen de la prueba en el proceso civil internacional desde la perspectiva de la ley aplicable a los siguientes presupuestos y con las soluciones que tambin se indican a continuacin. A la admisibilidad de los medios probatorios y a la fuerza probatoria que aquellos le atribuyan, se les tendr que aplicar la lex fori en cumplimiento del art. 3 LEC, si bien cabe admitir excepciones: 1) las pruebas preconstituidas (documentales) en el extranjero cuando cumplan los requisitos del art. 323 LEC. 2) Aquellos supuestos en los que la estricta aplicacin de la lex fori impida el cumplimiento debido de las previsiones contenidas en la ley aplicable al fondo. En cuanto al objeto y carga de la prueba habr que tener en cuenta dos aspectos: 1) Debern regirse por la ley aplicable al fondo (lex causae), incluida la presuncin iuris tantum y, sobre todo, la iuris et de iure. Como puso de manifiesto DE ANGULO RODRIGUEZ en relacin con las presunciones citadas, la ley que resulta aplicable a la relacin o situacin jurdico-material contiene disposiciones cuya innegable aplicabilidad tiene por efecto el invertir lo preceptuado por el Derecho del foro sobre la carga de la prueba. 2) Como excepcin a la ley aplicable al objeto y carga de la prueba, podra recabarse la aplicacin excepcional de la lex fori y no de la lex causae. La cuestin de la aplicacin del derecho extranjero en el proceso se ha visto agravada por la regulacin que esta materia ha recibido en el aconstitucional art. 281.2 LEC 1/2000 al establecer que el derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesario para su aplicacin. Es decir, el mencionado precepto considera que el derecho extranjero no es derecho sino un hecho que ha de probarse, rompiendo as con el principio iura novit curia, y en definitiva, se impone as una carga exorbitante a las partes que implica una clara restriccin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los tribunales. Adems, relegar a cuestin de prueba la aplicacin del derecho extranjero en el proceso, como si de un hecho se tratase vulnera el principio constitucional de sometimiento del juez al imperio de la ley, deroga el sistema de fuentes del derecho y, en consecuencia, supone una inconstitucional restriccin de la tutela judicial efectiva.

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El TS y la mayor parte de la doctrina espaola, se resiste a aceptar la aconstitucionalidad del art. 281.2.

IV- LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO.


1- DERECHO INTERNO ESPAOL.

En trminos generales, se concibe la asistencia judicial internacional como el auxilio que entre s se otorgan los rganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso. Cada ordenamiento jurdico dispone de su propia normativa interna, pero la asistencia judicial internacional ha experimentado firmes progresos en los foros de codificacin del D.I.Pr. Espaa forma parte de los convenios internacionales ms relevantes en la materia y, adems, como Estado miembro de la UE, es receptora de la normativa europea aprobada al respecto. La regulacin interna en la materia est contenida en los siguientes preceptos: art. 276 LOPJ (cooperacin judicial internac. ad extra), art. 277 LOPJ (cooperacin judicial internacional ad intra), art. 278 LOPJ (causas de denegacin de la cooperacin judicial internacional), art. 177 LEC (cooperacin judicial internacional ad extra y ad intra. Este rgimen de asistencia judicial internacional se aplicar de forma subsidiaria al derecho convencional. En cuanto a la asistencia judicial ad extra (la que solicita el rgano jurisdiccional espaol al extranjero para la prctica de actuaciones judiciales), los despachos correspondientes han de cursarse conforme a lo establecido en los Tratados internacionales en que Espaa sea parte y, en su defecto, en la legislacin interna que resulte aplicable (art. 177.1 LEC). De acuerdo con la expresada legislacin interna, los despachos se remitirn al Ministerio de Justicia por medio del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia, que a su vez lo har al rgano requerido por va consultar o diplomtica (art. 276 LOPJ). En relacin con la asistencia judicial ad intra (cuando las solicitudes provengas de autoridades judiciales extranjeras), se tramitarn tambin conforme a las normas a que alude el art. 177 LEC. De acuerdo con los arts. 277 y 278 LOPJ, la asistencia judicial interesada ha de prestarse siempre que se acredite por el Gobierno a travs del Ministerio de Justicia, la existencia de reciprocidad o sta se ofrezca por el Estado requirente y, en cualquier caso, podr denegarse en los ss. supuestos: a) cuando el proceso de que derive sea de la exclusiva competencia de los juzgados y tribunales espaoles. b) cuando el rgano requerido no tuviese atribuciones para practicar el auxilio solicitado, en cuyo caso, se dar traslado del mismo a la autoridad que corresponda, informando de ello al requirente. c) cuando el documento de solicitud no rena los requisitos formales de autenticidad o no est redactado en castellano. d) cuando el objeto de la cooperacin sea manifiestamente contrario al orden pblico espaol. La importancia de este rgimen interno de asistencia judicial internacional queda condicionada a la solidez de los convenios multilaterales que sobre la materia forma parte Espaa, y tambin a la multiplicacin de los efectos de la cooperacin internacional general, en particular en los esfuerzos de integracin regional europea y los derivados de

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la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. 2- PARTICULARIDADES DEL RGIMEN CONVENCIONAL. A) Informacin sobre el derecho extranjero. La informacin sobre el derecho extranjero se ha convertido en uno de los elementos de mayor trascendencia prctica de la asistencia judicial internacional en el marco general de la cooperacin y todo ello en particular, gracias a dos convenios internacionales de los que Espaa es parte:

Consejo de Europa: Convenio acerca de la informacin sobre el derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968. Conferencia Interamericana sobre D.I.Pr (CIDIP), organizacin en la que Espaa participa como observador: Convencin sobre prueba e informacin acerca del derecho extranjero hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979.

Ambos convenios utilizan similar procedimiento de asistencia judicial para la obtencin de la informacin sobre el derecho extranjero que se expone a continuacin:

Se acude a la tcnica de la cooperacin entre Autoridades Centrales aunque el convenio de la CIDIP utiliza los trminos de rgano de transmisin y rgano de recepcin al referirse a dichas autoridades. En Espaa, al igual que los dems convenios que utilizan esta tcnica de cooperacin, la Autoridad Central inicialmente designada fue la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia que con los cambios de estructura orgnica paso a ser posteriormente, la Direccin General de Cooperacin Jurdica Internacional; El objeto de la solicitud de informacin es el derecho de un Estado parte (texto, vigencia, alcance y contenido); El rgano jurisdiccional solicitante podr dirigir su peticin de informacin directamente a la Autoridad Central del Estado requerido o hacerlo por medio de su Autoridad Central que hara las veces de autoridad requirente; La respuesta a la solicitud de informacin, ha de darse sin dilaciones indebidas por la autoridad requerida a la autoridad requirente, aunque en el Convenio del Consejo de Europa se prev la posibilidad de que tal respuesta se dirija directamente al rgano jurisdiccional requirente si este formul su peticin directamente sin utilizar la intervencin de la Autoridad Central de su Estado.

Es fcil entender como esta modalidad de Asistencia Judicial Internacional incide directamente en el alcance jurdico de la polmica regulacin que recibe en Espaa el tema de alegacin y prueba del derecho extranjero (arts. 281 y 282 LEC), y por tanto, se robustece el cumplimiento del principio iura novit curia en el proceso civil con elemento extranjero. Por otra parte, ntese que nada impide a las partes interesar del rgano jurisdiccional, en debida forma y en el momento procesal oportuno, que se solicite la informacin que necesiten sobre el derecho extranjero relacionado con el caso, aunque el juzgado o tribunal competente podr estimar o no, segn tambin proceda, dicha peticin. En igual sentido, la informacin sobre el Derecho extranjero se contempla en diferentes convenios internacionales bilaterales suscritos por Espaa. B) Notificacin de actos en el extranjero. La notificacin de actos en el extranjero en el proceso civil internacional es otra de las ms destacables actividades de la asistencia judicial en el marco general de la cooperacin

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internacional. Por lo que a Espaa se refiere hay que destacar que, como Estado miembro de la UE se aplica de forma prioritaria el Reglamento CE 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la notificacin y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, plenamente aplicable desde 13 nov. 2008 de forma prioritaria sobre el derecho convencional bilateral y multilateral del que Espaa es parte (en particular el art. IV del Protocolo anejo al Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de La Haya de 15 nov. 1965), sin perjuicio de la normativa interna contenida en la LOPJ y en la LEC. El Reglamento 1393/2007 tiene como finalidad mejorar y acelerar la transmisin entre los Estados miembros (por medio de los organismos transmisores, organismos requeridos y la cooperacin de las entidades centrales de cada Estado miembro), de los documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, a efectos de notificacin y traslado, que se efectuar directamente y por medios expeditivos, mediante las autoridades que los Estados miembros designen (en Espaa, son los organismos transmisores los Secretarios Judiciales de los distintos Juzgados y Tribunales y la entidad central la Direccin General de Cooperacin Jurdica Internacional del Ministerio de Justicia). Reglamento 1393/2007. Ser de aplicacin en materia civil y mercantil cuando un documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o trasladado a este ltimo. No se aplicar, en particular, a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos, o a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii). Estamos ante un Reglamento que utiliza el mecanismo de cooperacin internacional de autoridades, y en particular de Autoridades Centrales mediante las llamadas Entidades Centrales, que regula detalladamente en su Captulo II los actos de la transmisin y notificacin o traslado de documentos judiciales (en trminos generales contempla el plazo de un mes para que la notificacin y traslado se efecte, a contar desde la recepcin por el organismo receptor), la lengua y en su caso traduccin en que han de estar redactados los referidos documentos y las formalidades de su recepcin, as como la negativa a aceptar el documento y la fecha a tener en cuenta la notificacin o traslado, en trminos generales conforme al derecho interno del Estado requerido. Tambin contempla la facultad de cada Estado para, excepcionalmente, realizar la transmisin, notificacin o traslado de documentos judiciales por va diplomtica o consular, a los organismos receptores o entidades centrales de otro Estado miembro (arts. 12 y 13) as como la posibilidad de hacerlo directamente por correo a las personas que residan en otro Estado miembro mediante carta certificada con acuse de recibo o equivalente (art. 14). Tambin permite que cualquier persona interesada en un proceso judicial pueda efectuar la notificacin o traslado de documentos judiciales directamente por medio de los agentes judiciales, funcionarios o personas competentes el Estado miembro requerido siempre que as lo permita el derecho de ese Estado miembro (art. 15). Igual tratamiento reciben los documentos extrajudiciales. El Reglamento contiene en sus Disposiciones Finales los siguientes extremos:

Tratamiento de la posible incomparecencia del demandado en los actos de notificacin y traslado, salvaguardando en todo caso el derecho de defensa y a la posibilidad de que, en estos supuestos y en caso de urgencia, el juez ordene cualquier medida provisional o cautelar (art. 19). Propiciar en alguna medida la tendencia a la asistencia jurdica gratuita, a pesar de que se acepta la imposicin del pago de una tasa fija para cubrir los gastos ocasionados, siempre que el Estado requerido la tuviese establecida con anterioridad, y respete los principios de proporcionalidad y no discriminacin.

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La proteccin de la informacin transmitida (art. 22).

En estas Disposiciones Finales tambin se establece que el Reglamento prevalecer sobre las disposiciones de los acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales celebrados por los Estados miembros. Tambin se prev que cualquier Estado celebre acuerdos o arreglos internacionales para acelerar o simplificar las previsiones del Reglamento. El Reglamento contiene en las diferentes lenguas oficiales de la UE, los formularios normalizados que han de utilizarse para su aplicacin: Solicitud de notificacin o traslado de documentos (art. 4) e Informacin al destinatario sobre el derecho a negarse a aceptar un documento (art. 8). Conferencia de la Haya En la Conferencia de la Haya de DIP se aprobaron en su da dos instrumentos internacionales sobre la materia de los que forma parte Espaa: El Convenio relativo al procedimiento civil de 1954 y el Convenio sobre notificacin o traslado en el extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil y comercial de 1965. Conferencia Interamericana sobre derecho internacional privado (OEA, CIDIP). Se aprob un convenio al que se adhiri Espaa: Convencin interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecho en Panam en 1975. Por tanto, son 3 los espacios judiciales que se ven afectados por este conjunto normativo: el el el el regional de la UE cuya aplicacin es prioritaria conforme a lo establecido en Reglamento 1393/2007; de carcter universal (Conferencia de La Haya); y regional americano de la OEA-CIDIP, del que Espaa es Estado observador.

Por ello habr que poner un especial cuidado en la materia para respetar ese conjunto normativo, y aplicarlo conforme a todas sus previsiones en orden a garantizar y facilitar el funcionamiento del proceso civil internacional en Espaa. La dificultad ms relevante de los problemas de complementariedad de los dos Convenios de La Haya, estriba en saber cul de ambos es aplicable y si est en vigor en relacin con el supuesto en cuestin. Los problemas se resumen en dos: - que no coinciden los Estados que son partes en uno y en otro instrumento. - que el art. 22 del Convenio de 1965 sustituy a los art. 1 a 7 sobre notificacin de actas judiciales y extrajudiciales del Convenio de 1954 en las relaciones entre los Estados que fuesen parte en ambos. El rgimen de cada Convenio:

El Convenio de 1954 establece el principio general de que las notificaciones convencionales se practicarn mediante la autoridad consular, a no ser que los Estados parte acuerden que lo sea por va diplomtica, que no podr denegarse salvo que resulte atentatorio a la soberana o seguridad del Estado requerido y, aunque se parte del Principio de gratuidad del procedimiento, el Estado exhortado podr resarcirse del Estado exhortante por intervencin de funcionario pblico o por empleo de una forma especial de notificacin conforme al art. 3. El Convenio de 1965 establece el sistema de cooperacin entre Autoridades centrales. La autoridad judicial requirente se dirigir directamente a la Autoridad Central del Estado requerido, mediante una frmula modelo, para darle curso y tambin est obligada a responder. Se exime la legalizacin u otras formalidades de los documentos a transmitir, aunque la autoridad requerida podr interesar que el

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documento se redacte y traduzca a la lengua o a alguna de las lenguas oficiales de su territorio. La Autoridad Central del Estado requerido expedir una certificacin conforme a la frmula modelo del Convenio en la que se dejar constancia de la prctica de la notificacin o en su caso los motivos de su incumplimiento y, por ltimo, mientras se tramita la notificacin, se establece como punto de partida que, bajo el principio de evitar dilaciones indebidas, aguarde la prosecucin de expediente judicial que dio origen a la aplicacin del Convenio. El Convenio de la CIDIP de 1075 sigue similares pautas en la regulacin del tema, y adems de a los actos procesales de mero trmite (notificaciones, citaciones, emplazamientos), se aplicar tambin en materia de recepcin y obtencin de pruebas en el extranjero. Su particularidad ms destacable consiste en que la transmisin de los exhortos o cartas rogatorias, podr realizarse al rgano requerido por las propias partes interesadas, por va judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomticos o por la Autoridad Central del Estado requirente o requerido segn el caso (art. 4). C) Obtencin de pruebas en el extranjero. Sobre la obtencin de pruebas en el extranjero tambin hay que diferenciar los dos planos normativos que se exponen a continuacin:

a) el relativo al mbito Geogrfico de la UE; b) el correspondiente al derecho convencional.


a) UNIN EUROPEA Esta materia ha sido objeto de regulacin mediante el Reglamento (CE) n 1206/2001 del Consejo, relativo a la cooperacin entre los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el mbito de la obtencin de pruebas en materia civil o mercantil. Es una expresin de la cooperacin judicial en materia civil con repercusin transfronteriza para lograr el buen funcionamiento del mercado interior. El Reglam. 1206/2001 ha tenido inspiracin en el derecho convencional sobre la materia de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y sigue una tcnica reguladora similar a la del Reglam. 1393/2007. Los parmetros bsicos del Reglamento 1206/2001 del Consejo son los ss: - tiene como objetivo facilitar la solicitud de la prctica de diligencias de obtencin de pruebas de un rgano jurisdiccional de un Estado miembro de la UE a otro rgano jurisdiccional de otro Estado miembro, as como la realizacin de diligencias de obtencin de pruebas directamente en otro Estado miembro;

se abren dos vas de comunicacin para alcanzar los objetivos sealados: de una parte la remisin directa de la solicitud de obtencin de pruebas del rgano jurisdiccional requirente al rgano jurisdiccional requerido, y de otra parte, la cooperacin por medio de los rganos centrales que designen los Estados miembros; en aras de la seguridad jurdica, el Reglamento adjunta varios formularios para unificar la actividad de cooperacin, contiene diferentes disposiciones para garantizar los derechos fundamentales en el proceso relativos a la prctica de obtencin de pruebas; regula los supuestos en que podr denegarse la ejecucin de una solicitud cuando de alguna manera quiebren o resulten impracticables las previsiones del Reglamento; fija su prevalencia normativa respecto a todo el derecho convencional, bilateral y multilateral, que vincule a los Estados miembros de la Comunidad Europea y en particular respecto a los dos Convenios de la Conferencia de La Haya.

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b) DERECHO CONVENCIONAL Espaa forma parte de los siguientes convenios internacionales de carcter multilateral, que se aplicarn siempre de forma jerrquica prioritaria al rgimen interno de la LOPJ y LEC.

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: convenio sobre procedimiento civil de 1954 y Convenio sobre obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 1970. Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP): Convencin sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en Panam en 1975.

En relacin con el rgimen convencional de la Conferencia de La Haya, lo primero que hay que expresar, es la dificultad de concretar cul de los dos convenios es el aplicable ya que ambos estn en vigor. No coinciden los Estados parte en uno y otro. El Convenio de 1970 sustituy los artculos 8 a 16 sobre comisiones rogatorias del Convenio de 1954 en las relaciones entre los Estados parte en ambos. Sus caractersticas ms importantes son: El Convenio de 1954 establece que la autoridad judicial de un Estado parte podr dirigirse mediante comisin rogatoria, y conforme a su legislacin, a la autoridad competente de otro Estado contratante, interesando que ejecute dentro de su jurisdiccin un acto judicial. La comisin rogatoria se remitir por el Cnsul del Estado exhortante a la autoridad que designe el Estado exhortado y sta ltima autoridad enviar al Cnsul el documento acreditativo del cumplimiento de la comisin o, en su caso, la justificacin del incumplimiento. Cada Estado parte podr declarar que las comisiones rogatorias que se cumplimenten en su territorio se remitan por va diplomtica o, entre varios Estados, podr acordarse que las mismas se remitan directamente entre sus autoridades respectivas. Las comisiones rogatorias habrn de redactarse en la lengua de la autoridad exhortada o en otra que los Estados afectados hubieren convenido. El cumplimiento de la comisin rogatoria slo podr denegarse: a) si no est comprobada la autenticidad del documento; b) si en el Estado exhortado la diligencia interesada no est contemplada en las atribuciones del poder judicial; c) si resulta atentatoria a la soberana o seguridad del Estado exhortado. Si la autoridad exhortada fuera incompetente para atender la comisin rogatoria, sta la remitir de oficio a la autoridad competente conforme a la legislacin del Estado a que corresponda. La autoridad judicial que d cumplimiento a la comisin rogatoria, aplicar las leyes de su pas en lo que se refiere a las formas. El cumplimiento de las comisiones no podr dar lugar al reembolso de impuestos o gastos de cualquier clase, excepto los gastos ocasionados por la intervencin de funcionario pblico o los derivados de haber accedido la autoridad exhortada a la peticin de la exhortante de proceder de acuerdo a una forma especial.

El Convenio de 1970 parte de la base de que no se podrn obtener pruebas que no estn destinadas a su utilizacin en un procedimiento ya en curso o futuro y acude al mecanismo de la cooperacin entre Autoridades Centrales en el que Espaa tiene designada como tal a la Secretaria General Tcnica del Ministerio de Justicia. La Autoridad Central de cada Estado es la encargada de recibir las comisiones rogatorias expedidas por las autoridades judiciales del Estado requirente, sin intervencin de ninguna otra autoridad y de remitirlas a la autoridad competente para su ejecucin, para lo cual no se podr exigir ningn tipo de legalizacin o formalidad anloga. Este convenio utiliza una filosofa procesal similar al de 1954; agiliza los trmites y garantiza en mejor medida la seguridad jurdica de este tipo de asistencia judicial

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internacional. Interesa destacar las siguientes novedades que introduce en su articulado: de una parte, incorpora la posibilidad de la obtencin de pruebas por comisarios (persona designada en debida forma) adems de la va diplomtica o consular, que podr proceder sin compulsin a la obtencin de pruebas que se refieran a un procedimiento incoado ante un Tribunal de otro Estado parte. De otro lado, Espaa formul reserva por la que rechaz aceptar las comisiones rogatorias derivadas del procedimiento pre-trial discovery of documents conocido en los pases de Common Law, poco acorde con las garantas constitucionales aplicables al proceso civil internacional en Espaa. Este Convenio de La Haya sobre obtencin de pruebas en el extranjero de 1970 es un exponente ms del auge de la cooperacin internacional entre autoridades judiciales, administrativas y, por tanto, tambin Autoridades Centrales. Contribuye a garantizar la importante funcin del proceso civil internacional para la consecucin de la justicia como valor superior del ordenamiento jurdico (art. 1.1 CE) y refuerza la tradicional figura de la asistencia judicial internacional.

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TEMA 14. EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIN DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN ESPAA.

I- LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS.


1- ASPECTOS GENERALES. En el Derecho procesal civil internacional hay que distinguir entre aquellas cuestiones que se suscitan cuando el proceso se inicia en Espaa y aquellas otras en las que el proceso se inicia y desarrolla en el extranjero y, dentro de stas ltimas cuestiones hay que determinar cul es la eficacia en Espaa de las decisiones que son resultado de un proceso abierto, desarrollado y concluido fuera de nuestras fronteras, es decir, de la posibilidad de que esas resoluciones produzcan ciertos efectos en Espaa. Este es un sector en el que, por regla general, no existe conflicto de leyes. Se trata nicamente de estudiar si, conforme al derecho espaol (autnomo, comunitario o convencional), esas decisiones pueden desplegar ciertos efectos en nuestro pas, ser reconocidas o ser ejecutadas. 2- SIGNIFICADO DE LA NOCIN RESOLUCIN EXTRANJERA. A) Precisin del trmino resolucin. El trmino resolucin se refiere a aquella decisin que emana de una jurisdiccin. Ahora bien, el TS ha venido manteniendo la posibilidad de reconocimiento de divorcios en los que no interviene un rgano jurisdiccional en su concesin, sino una autoridad o funcionario de distinto orden con competencia para ello de acuerdo con el ordenamiento de origen. En general se concede el reconocimiento cuando la Autoridad actuaba revestida de imperium. Respecto de la nocin resolucin deben realizarse varias precisiones: En cuanto a su naturaleza, es necesario distinguir entre las que emanan de la jurisdiccin voluntaria (la decisin expresa un acto de voluntad por parte de su autor (ej. la adopcin, la proteccin de un incapaz o el cambio de rgimen matrimonial), de aquellas que emanan de la jurisdiccin contenciosa. El rgimen de reconocimiento en el sistema espaol interno es diferente segn estemos ante una u otra, y en el Derecho comunitario o en el convencional depender del Reglamento o Convenio en cuestin. Respecto al objeto de la decisin, slo se estudia aqu el rgimen de las decisiones judiciales en materia de derecho privado (civil, mercantil y laboral), nicas a las que se refiere la LEC, los reglamentos comunitarios y los Convenios sobre la materia ratificados por Espaa. Es la materia, y no el rgano del que han emanado la que delimita el mbito de las decisiones reconocibles, por tanto no entran en este tema las resoluciones en materia penal, administrativo o fiscal. Finalmente, cabe precisar que las resoluciones de exequtur (las que tienen por objeto declarar ejecutable una decisin dictada por otro Estado) no se incluyen en la nocin resolucin a estos efectos de reconocimiento. Se trata de impedir el reconocimiento de una sentencia extranjera que a su vez declara ejecutable una sentencia de un tercer Estado. Esta mxima de exequtur sobre exequtur no vale es admitida tanto en derecho autnomo espaol como en el convencional. B) Extranjera de la resolucin. Hay que hacer dos precisiones respecto al significado de extranjera de la decisin: En primer lugar, cabe destacar que extranjera es un concepto relativo, pues lo que es extranjero para un pas es nacional para otro; por tanto siempre hay que considerar

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la extranjera de la decisin en relacin al Estado donde se pide el reconocimiento. Es extranjera toda decisin que emana de una autoridad judicial de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento de dicha resolucin. En segundo lugar, la nocin extranjera de una decisin significa que emana de un Estado y no de una jurisdiccin surgida de algn otro rgano internacional o confesin religiosa. 3- LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES EXTRANJERAS. A) Introduccin. Al ser la jurisdiccin un atributo de la soberana, las decisiones dictadas por un rgano jurisdiccional de un Estado slo tienen efectos dentro de sus fronteras. Aunque el Derecho internacional pblico no impone a los Estados la obligacin de tomar en consideracin las decisiones extranjeras, es deseable que este principio de exclusividad de soberana sea complementado con la posibilidad de que se d cierto valor a las resoluciones extranjeras; esto es, que los efectos de estas resoluciones tengan eficacia jurdica en los dems pases. Razones de economa procesal, de seguridad jurdica, de armona de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos han conducido a que en todos los Estados existan procedimientos que permiten el reconocimiento o la ejecucin de resoluciones extranjeras. As como las garantas procesales son necesarias en cualquier proceso, igualmente han de darse cuando se trata de homologar una decisin extranjera. De ah que existan distintos mecanismos que pueden garantizar el cumplimiento de una serie de condiciones, sin las cuales la sentencia extranjera puede no ser reconocida ni ejecutada. La decisin de los rganos encargados del control de esas condiciones se limita a aceptar o rechazar la eficacia de la resolucin extranjera en base al cumplimiento o no de dichas condiciones. No existe la posibilidad de revisar la resolucin extranjera en cuanto al fondo: ni en la apreciacin de los hechos, ni en la aplicacin del derecho que el Juez de origen haya realizado. Sin embargo, puede suceder que la resolucin extranjera se haya pronunciado sobre distintas pretensiones y que slo alguna de ellas renan las condiciones para su reconocimiento o ejecucin. En tal caso, el Tribunal puede conceder un exequtur parcial de la resolucin, es decir, el reconocimiento o la ejecucin nicamente de aquellas pretensiones que cumplan las condiciones exigidas. Sin entrar en el problema de la naturaleza jurdica de la decisin extranjera, podemos adelantar algunas cuestiones importantes: 1. Sin pasar los controles o procedimientos previstos en el ordenamiento donde se pide el reconocimiento o la ejecucin (el Estado requerido), cualquier resolucin dictada por otro Estado (el Estado de origen) slo producir los efectos que se derivan de un documento pblico (fundamentalmente los de prueba), o de dato o hecho jurdico. 2. Se puede iniciar en Espaa una accin sobre el mismo asunto en tanto no se haya procedido al reconocimiento de la decisin; salvo los supuestos en que un Reglamento comunitario o convenio internacional prevea el reconocimiento de pleno derecho, en cuyo caso se podr oponer en el nuevo proceso la excepcin de cosa juzgada si la decisin cumple las condiciones del Convenio o Reglamento para que sea reconocida. 3. Si a la resolucin se le ha denegado el exequtur, este hecho no impide una accin nueva en Espaa sobre la misma cuestin. 4. Los efectos de estas resoluciones, una vez pasado el control exigido por el Estado requerido, se entienden desplegados desde la fecha de sentencia en origen y no desde que se otorg el reconocimiento. De ah la importancia de la eleccin entre pedir el exequtur de la decisin extranjera o emprender una accin nueva en Espaa.

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B) Efectos pretendidos e instrumentos de realizacin. Los efectos que se pretenden de una decisin extranjera pueden ser de muy diferentes clases:

Unas veces se pretender la ejecucin de condena, Otras, la seguridad que otorga la declaracin de cosa juzgada material (al impedir un
nuevo proceso en Espaa sobre el mismo objeto y vincular al juez en procesos posteriores con distinto objeto).

En otras ocasiones, puede necesitarse la inscripcin registral de una resolucin, Puede ser que nicamente se quiera conseguir que la resolucin sea considerada como
medio de prueba, en un proceso ante los Tribunales o fuera del mbito procesal. Ahora bien, no todos los efectos necesitan los mismos instrumentos para su realizacin, ya que dependiendo del efecto pretendido y del alcance con que se pretenda, puede ser o no necesario un control de regularidad y, en el caso de que lo sea, son distintos los instrumentos para ejercerlo. De tal modo que podemos dividir los efectos de las decisiones extranjeras distinguiendo entre: Aquellos que pueden necesitar de la comprobacin de su regularidad, bien a travs de un procedimiento especial (el exequtur) o bien a travs del control de ciertas condiciones; Aquellos otros efectos que se producen independeientemente de la comprobacin de la regularidad. Efectos que pueden necesitar de un control de regularidad. Las frmulas de control: comprobacin de ciertas condiciones o procedimiento especial. La plena eficacia de una decisin extranjera exige su reconocimiento y, si se pretende la ejecucin de la misma, se exige tambin, la declaracin de ejecutabilidad por parte de los rganos competentes del Estado requerido. Ante ello, es necesario precisar el alcance de las nociones de reconocimiento y ejecucin: 1. El reconocimiento supone que el Estado requerido hace suya, integra en su ordenamiento la situacin jurdica que esa decisin consagra. Pero hay que determinar qu ordenamiento jurdico decide cuales son los efectos de la resolucin. Los dos modelos principales en esta materia son los de:

- Extensin de los efectos: extiende al Estado requerido los efectos que la decisin
extranjera tiene en el pas donde se dict.

- Equiparacin de los efectos: da a la decisin extranjera los mismos efectos que


una decisin similar tendra en el Estado requerido. El Reglamento 44/2001 CE opta por el modelo de extensin de los efectos. En ningn precepto se especifica qu modelo sigue el legislador espaol; sin embargo, parece claro que ninguna decisin extranjera tendr ms efectos en Espaa que los que tiene en el pas de origen, ni tampoco ms de los que una decisin de ese tipo tenga en Espaa, y que, en principio, no se admitirn aquellos efectos que vulneren el orden pblico espaol. Los efectos que se buscan a travs del reconocimiento pueden ser varios, ya que dependiendo de los que se quieran obtener y de su alcance, el sistema utilizado para el control de la regularidad de la decisin, habr de ser uno u otro. Puede tratarse de efectos de cosa juzgada con alcance general en el Estado

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requerido, ya sea en su efecto negativo (la misma cuestin no puede volver a juzgarse) o positivo (admisin de la situacin nueva creada por la decisin que vincula a las partes y a los jueces en decisiones posteriores). En tales casos, nicamente se alcanza el efecto pretendido cuando el reconocimiento se ha invocado a ttulo principal, y por tanto, el control de regularidad se ha llevado a cabo por un procedimiento especial (exequtur). Este procedimiento puede ser el previsto en nuestro derecho autnomo (arts. 954 ss. LEC 1889), o el previsto en los Reglamentos comunitarios o en algn Convenio ratificado por Espaa. Si los efectos pretendidos se limitan a la eficacia de una decisin extranjera en un juicio pendiente en Espaa, nos hallamos ante el reconocimiento incidental (ya que constituye un incidente en un proceso en curso). La decisin extranjera producir efectos nicamente en el proceso en que se plantea, esto es, en relacin al caso concreto. Otras veces lo que se interesa es la invocacin de la decisin extranjera ante una Autoridad no judicial (ej. para proceder a su inscripcin registral). En los dos ltimos casos el reconocimiento puede producirse sin necesidad de exequtur (reconocimiento automtico), y los efectos son limitados y provisionales (carecen de efecto de cosa juzgada, pues si se pretende ese efecto hay que acudir al procedimiento especial). El sistema de reconocimiento automtico no est previsto en el derecho interno espaol, pero s en los Reglamentos comunitarios y en algunos Convenios ratificados por Espaa. Tampoco existe en el sistema autnomo espaol el reconocimiento incidental, ya que para inscribir en el Registro las decisiones extranjeras es necesario el exequtur, salvo alguna excepciones. Ahora bien, la no necesidad del procedimiento especial (exequtur) no implica que no pueda existir un control de regularidad a cargo de la autoridad nacional ante la que se presenta la resolucin. Las decisiones extranjeras pueden ser sometidas a este control para comprobar que se dan ciertas condiciones cuyo incumplimiento provocara el rechazo de la decisin y, por tanto, el no reconocimiento de la misma. 2. La ejecucin supone un paso ms: hacer cumplir esa decisin. Por tanto, implica un poder coactivo que nicamente corresponde al Estado. Es evidente que algunas decisiones (ej. condena al pago de una cantidad) necesitan no slo el reconocimiento sino tambin la ejecucin. Ejecucin puede entenderse en un sentido amplio, incluyendo los actos de ejecucin impropia de las sentencias constitutivas (ej. la inscripcin registral) que, en consecuencia, necesitarn tambin del exequtur. El ejercicio de la coaccin por parte del Estado no puede ser ejercido por Autoridades extranjeras y, por lo tanto corresponde al Estado donde tal ejecucin haya de llevarse a cabo. As como en el reconocimiento pueden existir diferentes sistemas (reconocimiento automtico o procedimiento especial), para proceder a la ejecucin ser siempre necesario el procedimiento especial (con la excepcin de la ejecucin prevista en algunos Reglamentos comunitarios, como el Reglam. CE 2201/2003, relativo a la responsabilidad parental y el Reglam. CE 805/2004 relativo al ttulo ejecutivo europeo). Ahora bien, dado que el reconocimiento que se invoca a ttulo principal y la declaracin de ejecutabilidad estn estrechamente unidos (la ejecucin deriva de la fuerza obligatoria de la decisin obtenida por el reconocimiento), es lgico que el procedimiento sea el mismo y se someta a las mismas condiciones para evitar soluciones contradictorias. A travs de ste (exequtur de nuestro derecho autnomo u

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otros procedimientos de ejecucin previstos en los Reglamentos comunitarios o en los Convenios) se procede, no slo al reconocimiento sino tambin a la declaracin de ejecutabilidad de la decisin y, una vez obtenida sta, la ejecucin, como acto procesal distinto del anterior, se llevar a cabo como si se tratara de una decisin nacional y, por tanto, los mecanismos de ejecucin y sus lmites son los del pas donde sta se lleva a cabo. Efectos que no necesitan de control de regularidad El sistema autnomo espaol desconoce el reconocimiento automtico, es decir, aquel que se produce de pleno derecho sin necesidad de procedimiento alguno. Generalmente en los sistemas autnomos (el espaol entre ellos) al prever nicamente el procedimiento de exequtur para dar eficacia a las decisiones extranjeras, no regulan los efectos de las decisiones que no han pasado por dicho control. Sin embargo, se admite que las decisiones extranjeras desplieguen efectos, tanto en el mbito de un proceso seguido en Espaa, como fuera de l, sin necesidad de su reconocimiento (postura apoyada por la jurisprudencia). La sentencia extranjera, como documento pblico que es, puede alegarse como medio de prueba en un proceso en Espaa o fuera del mbito procesal, lo que significa que puede aportarse como prueba no slo de su propia existencia, fecha y autenticidad (fuerza probatoria intrnseca) sino tambin como prueba de los hechos que en ella se contienen y han sido verificados por el Juez en el mismo proceso. El juez tambin puede tomarla en consideracin, por ejemplo para adoptar medidas provisionales o embargos preventivos. Incluso puede alegarse como un hecho jurdico producido que, como hecho que es, queda a la apreciacin de los Tribunales. La doctrina no coincide en la clasificacin de estos efectos ni en su alcance. La jurisprudencia admite los efectos de prueba, pero es confusa en algunos puntos, pues por ej. podra deducirse que contrapone reconocimiento y ejecucin exigiendo el exequtur nicamente para esta ltima, y que en las sentencias constitutivas a travs de la consideracin de la resolucin como prueba se realiza un reconocimiento incidental. La jurisprudencia ha admitido en determinados caso efectos a una sentencia extranjera sin necesidad de exequtur; pero en cualquier caso, para que sta produzca dichos efectos habr de cumplir los requisitos exigidos en el art. 323 LEC para que los documentos extranjeros sean considerados documentos pblicos a efectos procesales. Puede entenderse que estos requisitos se extendern a la eficacia extraprocesal de los mismos (generalmente inscripcin en el Registro Civil). Hay que dejar claro tambin que, ni en los Reglamentos comunitarios ni en los Convenios se regulan estos efectos, independientes de la regularidad de la decisin, por lo que habr que acudir a los derechos internos para saber el valor que se les atribuye (probatorio, de ttulo...). 4 LAS FUENTES DEL SISTEMA ESPAOL DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS. ASPECTOS GENERALES. En la CE estn contenidos los principios informadores del sistema que deben servir de gua para su interpretacin. En primer lugar, de manera positiva, el art. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) obliga a reconocer y ejecutar decisiones extranjeras. Si nuestros tribunales no son competentes para conocer de todos los litigios han de estar dispuestos a aceptar las resoluciones de tribunales extranjeros, en caso contrario se incurrira en una denegacin de justicia. En segundo lugar y negativamente, los derechos fundamentales incluidos en ella no pueden ser vulnerados por lo que no podr procederse al reconocimiento de resoluciones extranjeras que as lo hagan. En tercer lugar, el art. 93 que autoriza la cesin de competencias derivadas de la CE y el art. 96 que establece la jerarqua normativa de los Tratados en relacin a la ley

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interna, nos dan las bases para la ordenacin del sistema. nicamente en el supuesto de no sea aplicable el Derecho comunitario se acude a los Convenios internacionales, y si tampoco stos existieran, se acudir a las normas internas. As que, el orden jerrquico de aplicacin de las fuentes del sistema espaol de reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras es: Derecho comunitario, Derecho convencional y Derecho autnomo. En relacin al Derecho autnomo, la Disposicin Derogatoria nica de la LEC 2000 seala que, hasta la vigencia de la Ley sobre cooperacin jurdica internacional en materia civil, se mantienen en vigor los arts. 951 a 958 de la LEC de 1881 sobre eficacia en Espaa de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. Posteriormente, en la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas y del orden social, ms conocida como ley de acompaamiento, se da una nueva redaccin al art. 955, al que se le aade un nuevo prrafo en la ley 13/2009 que a su vez da una nueva redaccin al art. 956. Por tanto, el sistema de reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras en Espaa est contenido en los citados artculos de la LEC 1881. Asimismo, con carcter especial, la Ley de Arbitraje de 1988 contiene el rgimen especfico para el reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros. En cuanto a las decisiones de nulidad de los tribunales eclesisticos, habr que estar al art. 80 del CC en relacin con el art. VI.2 del Acuerdo con la Santa Sede sobre Asuntos Jurdicos de 1979. Respecto al rgimen convencional, la LEC de 1881 en su art. 951 da prioridad a los Convenios internacionales sobre el resto de los regmenes que en ella se establecen. Esta prioridad en el sistema espaol es indiscutible pues la posicin jerrquica de los Convenios internacionales es superior a la ley, segn se desprende de los arts. 95 y 96.1 de la CE. Espaa es parte en gran cantidad de convenios en el sector del reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras cuya finalidad es facilitar la circulacin de las mismas, lo que hace de este rgimen de reconocimiento uno de los ms utilizados. Respecto al Derecho comunitario, la regulacin de este sector se llev a cabo en principio, mediante Convenios (Bruselas I y II), pero con la entrada en vigor del Tratado de msterdam, y en virtud de los arts. 61y 65 del TCE, el Reglamento es el instrumento jurdico ms utilizado.

II- EL DERECHO COMUNITARIO.


Los reglamentos comunitarios a estudiar tienen como finalidad facilitar el reconocimiento y la ejecucin de decisiones judiciales extranjeras entre los Estados miembros. Por tanto, slo sern aplicables cuando la resolucin provenga de un pas comunitario, en otro caso se aplicara el rgimen convencional o el derecho interno. Son 6 los Reglamentos que contienen reglas sobre reconocimiento o ejecucin de decisiones: 1. Reglamento 40/94 sobre marca comunitaria. 2. Reglamento 2100/94 sobre obtenciones vegetales. 3. Reglamento 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece un ttulo ejecutivo europeo para crditos no impugnados. 4. Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia matrimonial. 5. Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia. 6. Reglamento 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. El Reglam. 44/2001 es el de mayor importancia dado su mbito de aplicacin material. El Reglam. comunitario en materia matrimonial 2201/2003 y el relativo al ttulo ejecutivo europeo Reglam. 44/2001 tienen gran importancia por la incorporacin de una va nueva

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en materia de reconocimiento; el reconocimiento mutuo que suprime el exequtur e iguala el efecto de ciertas resoluciones, sea cual sea el Estado miembro en el que se dictaran, en todo el mbito comunitario. Basado en este principio se han adoptado otros dos Reglam. comunitarios: Reglam. 1896/2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo comn y un requerimiento de pago europeo directamente ejecutable en los dems Estados miembros Reglam. 861/2007 que establece un procedimiento europeo comn para litigios de escasa cuanta que se aplicar voluntariamente en asuntos transfronterizos y en el rgano jurisdiccional, a peticin de una de las partes, extiende un certificado de la sentencia dictada. De esta manera se elimina el exequtur de este tipo de resoluciones, sin que sea posible oponerse a su reconocimiento. 1- EL REGLAMENTO (CE) NUM. 44/2001 DEL CONSEJO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000, RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL. A) Consideraciones generales. Una condicin necesaria para facilitar la libre circulacin de decisiones en el espacio judicial europeo es la simplificacin de las formalidades exigidas para el reconocimiento y ejecucin de resoluciones. Por ello, el Reglamento no se limita a regular el reconocimiento y la ejecucin, sino que ha sido concebido como un instrumento doble, es decir, que regula tanto la competencia, como el reconocimiento y ejecucin de decisiones, haciendo innecesario el control de la competencia del juez del Estado de origen por parte del juez del Estado requerido y favoreciendo as el reconocimiento. Esta finalidad del Reglamento (simplificar el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones) se pone de manifiesto en varios puntos de su Captulo III:

Por un lado, en la posibilidad de un reconocimiento automtico de las resoluciones, sin Por otro lado, cuando se recurre al procedimiento especial diseado por el Reglamento
cuyo mecanismo es sencillo y rpido; necesidad de acudir a procedimiento alguno;

Por ltimo, en los escasos motivos previstos para rechazar el reconocimiento de una
resolucin. B) Decisiones reguladas.
1. Por resolucin a efectos del Reglamento se entiende cualquier decisin adoptada por un

tribunal de un Estado miembro (independientemente de la denominacin que reciba), as como el acto por el que el Secretario Judicial liquida las costas del proceso (art. 32).

2. Respecto al origen de la decisin, 2 son las condiciones exigidas:

a. Que provenga de un rgano jurisdiccional; b. Que ese rgano jurisdiccional ejerza su funcin en nombre de un Estado miembro. As pues, el presupuesto de aplicacin del sistema de reconocimiento del Reglam. es que la resolucin emane de una jurisdiccin de un Estado miembro. Cualquier decisin emanada de una jurisdiccin de un Estado miembro de la UE ser reconocida o ejecutada segn los mecanismos previstos en el Reglamento. Y ello es as, aunque la competencia del Tribunal de origen no se hubiera fundamentado en los foros de competencia previstos en el mismo Reglamento. 3. El objeto de la decisin ha de entrar en el mbito de aplicacin material del Reglam. que

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se circunscribe a la materia civil y mercantil, incluyndose tambin la laboral. En cuanto a las medidas provisionales o cautelares, tambin pueden ser reconocidas a travs del Reglam. Sin embargo, hay que hacer dos precisiones respecto a la interpretacin del mbito de aplicacin material del Reglam. en relacin al reconocimiento:

La primera es que, si bien en un primer momento corresponde al Juez de origen la interpretacin de la nocin civil o mercantil o de los conceptos incluidos, no est claro si en el momento del reconocimiento, el juez requerido est vinculado a tal interpretacin. En consecuencia puede darse el caso de que el Juez del Estado donde se pide el reconocimiento no aplique el sistema del Reglam. por entender que la materia no entra en su mbito de aplicacin. La segunda se refiere a la posibilidad de que, aunque la sentencia a reconocer resuelva sobre una materia excluida del mbito de aplicacin del Reglam. 44/2001, si entre sus pronunciamientos se encuentra alguno incluido en ese mismo mbito, ste podr ser reconocido o ejecutado a su amparo (reconocimiento o ejecucin parcial) (art. 48).

4. En cuanto a la naturaleza de las decisiones del Reglamento, sealar que tanto las contenciosas como las de jurisdiccin voluntaria son objeto del mismo. No es necesario que la decisin tenga efectos de cosa juzgada para ser reconocida a travs del Reglamento (ej. resoluciones provisionales). Finalmente, destacar que los arts. 57 y 58 del Reglamento prevn un control especial de regularidad en relacin a la ejecucin de las actas autenticas y de las transacciones judiciales. C) Condiciones para el reconocimiento y la ejecucin o motivos de denegacin del reconocimiento. El Reglamento introduce el principio de reconocimiento automtico o de pleno derecho de las resoluciones judiciales en cualquiera de los Estados miembros, pero ello no significa ausencia de control de regularidad en algunos casos. Si se pretende la ejecucin de la resolucin, o un reconocimiento a ttulo principal (definitivo y con alcance general en todo el Estado, a travs de exequtur), o un reconocimiento con carcter incidental (es decir, provisional y con carcter limitado), se ha de proceder (en algunos casos), a declarar la regularidad de la decisin extranjera.

En el primer caso, si lo que se invoca es el reconocimiento a ttulo principal o la


ejecucin (declaracin de ejecutabilidad), el Reglamento contempla en su procedimiento de exequtur la posibilidad de que el demandado pueda interponer un recurso contra el reconocimiento o la ejecucin ya otorgada si considera que no se cumplen las condiciones del art. 34.

Si lo que se invoca es el reconocimiento a ttulo incidental, no es necesario


procedimiento alguno, porque es la Autoridad ante la que se invoca la que va a controlar esas condiciones. En uno u otro caso, las condiciones exigidas para que la decisin extranjera sea reconocida y en su caso ejecutada son las mismas; si bien en el caso del reconocimiento a ttulo incidental se exige adems, que la decisin sea ejecutiva en el Estado de origen. En lo que s difieren, es en la forma de control de esas condiciones. El Reglamento parte de la presuncin de que las decisiones han de ser reconocidas y, en su caso, ejecutadas. En base al principio de la confianza mutua entre los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE la presuncin es favorable al reconocimiento; por lo que son pocas las condiciones o los motivos para rechazar el reconocimiento de una decisin de un Estado miembro, ya sea por el juez que est

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conociendo de una cuestin incidental dentro de un proceso, ya sea por el juez que est conociendo en el proceso de exequtur del recurso interpuesto por la parte perjudicada por una decisin positiva. Entre estos motivos, algunos son de expreso rechazo, otros son excepcionales y otros se admiten en todo caso. a. Motivos expresamente rechazados: En ningn caso el juez requerido puede revisar la decisin extranjera en cuanto al fondo. b. Motivos de aplicacin excepcional: Son motivos de rechazo del reconocimiento que estn en principio prohibidos pero que pueden admitirse en determinados supuestos. Entre ellos: El control de la competencia del juez de origen3. El principio de base es la prohibicin de control de la competencia de las resoluciones provenientes de un pas miembro (tanto las basadas en los foros de competencia del Reglam. como las basadas en los foros de las legislaciones internas). Las excepciones son las siguientes: 1. El Juez requerido va a controlar:

Para reconocer una decisin: que se han tenido en consideracin los


foros de seguros, consumidores y competencias exclusivas. Si no se han utilizado dichas normas de competencia (proteccin y exclusividad), el juez requerido impedir el reconocimiento tanto de las decisiones emanadas de un pas comunitario como de las de un pas no comunitario.

Para no reconocer una decisin: el juez requerido controlar que la


competencia del juez de origen no est basada en los foros del Convenio (en caso de que un Estado miembro hubiera concertado un acuerdo con un Estado no miembro) por el que se obliga a no reconocer aquellas sentencias que estn basadas en los foros exorbitantes del art. 3 del Convenio. Estos acuerdos, no previstos ya en el Reglam. son los que se firmaron bajo la vigencia del Convenio de Bruselas.

En ambos casos el tribunal del Estado requerido puede controlar la competencia judicial del tribunal del Estado miembro de origen de la decisin, pero ha de atenerse a las apreciaciones de hecho en las que ste fundament su competencia. 2. Respecto al control de la ley aplicada: Impera tambin el principio de prohibicin de revisin ya que el Juez requerido no puede entrar a controlar la ley aplicada por el Juez de origen. Este control ha desaparecido tambin de los derechos nacionales (entre ellos del espaol), y en el Reglamento tampoco existen excepciones al mismo. c. Motivos de aplicacin general. El rechazo del reconocimiento de una decisin comunitaria se da siempre por los motivos enumerados en el art. 34 del Reglam. 44/2001: 1) Que la decisin sea manifiestamente contraria al orden pblico del Estado requerido: La contradiccin ha de resultar, no de la decisin en s, sino del resultado concreto que tenga tal reconocimiento en el Estado requerido en el momento en que ste se pide. 2) Hace referencia al derecho de defensa: cuando la decisin se dictare en rebelda del demandado, si no se hubiere entregado al mismo la cdula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolucin en su pas de origen cuando hubiera podido hacerlo.
3

Recordar el instrumento de doble confianza que regula el Reglam. (regulacin de la competencia y regulacin del reconocimiento) que permite limitar al mximo este control.

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3) Si la resolucin fuere inconciliable con una resolucin dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido. 4) Si la resolucin fuere inconciliable con una resolucin dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta ltima resolucin reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido. Estamos ante un supuesto de dos decisiones ninguna de ellas del Estado requerido. Por esta razn, el rechazo del reconocimiento est sometido a mayores condiciones al no estar en juego una decisin de los rganos judiciales del Estado ante el que se pide el reconocimiento. D) El control de la regularidad o los cauces de verificacin de las condiciones El art. 33 del Reglam. 44/2001 consagra el reconocimiento de las condiciones de pleno derecho. Por consiguiente, el reconocimiento es automtico y no exige procedimiento alguno; lo cual no significa que no se exija en algunos casos un control de la regularidad de la decisin. En el caso de que el reconocimiento se pida a ttulo incidental (cuando se alegue la resolucin judicial extranjera para que el Tribunal que conoce de otra cuestin la tenga en cuenta para su propio fallo o como excepcin de cosa juzgada en otro proceso) el encargado del control de la regularidad (el encargado de verificar que se cumplen las condiciones para el reconocimiento) es el Tribunal que est conociendo de la cuestin principal. ste reconocimiento tiene sus efectos limitados a la cuestin principal debatida ante el Tribunal. La autoridad judicial que est conociendo la cuestin principal, y en el supuesto de que tal resolucin todava no tenga fuerza de cosa juzgada en el Estado de origen, puede suspender el procedimiento hasta que la resolucin adquiera fuerza de cosa juzgada en ese Estado. En el supuesto de que se pida reconocimiento de la resolucin a ttulo principal (con independencia de cualquier otro proceso) la parte que lo pretenda ha de acudir al procedimiento especial previsto en el Reglamento para la ejecucin (declaracin de ejecutabilidad). Por tanto, reconocimiento a ttulo principal y declaracin de ejecutabilidad requieren el mismo procedimiento. De lo dicho se derivan dos consecuencias: 1. nicamente la parte que pretenda el reconocimiento o la ejecucin puede acudir a este procedimiento y nunca la parte que se opone al reconocimiento, ya que ni en el Reglamento, ni en el Derecho autnomo espaol, est prevista la posibilidad de pedir una declaracin general de no reconocimiento de una decisin extranjera. As pues, la parte interesada en obtener una declaracin de no reconocimiento slo puede esperar al procedimiento de exequtur instado por la contraparte y oponerse a l. 2. Que el procedimiento de reconocimiento y ejecucin previsto en el Reglam. 44/2001 es obligatorio en dos sentidos diferentes: 1. porque, como consecuencia lgica del reconocimiento de pleno derecho que instaura el reglamento, la parte que ha obtenido una resolucin favorable en un Estado miembro, no puede iniciar un nuevo procedimiento en otro Estado miembro, sino que ha de instar el reconocimiento de la misma. porque la parte que pretenda el reconocimiento con carcter general, de una decisin extranjera incluida en el mbito del Reglamento ha de acudir al procedimiento de ste y no al procedimiento comn del Estado requerido (respecto a la relacin con los procedimientos de otros Convenios, el art. 71 los

2.

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declara compatibles, igual que sucede con otros actos comunitarios en materias particulares). El procedimiento especial de exequtur, est contemplado en los arts. 39 a 56 del Reglamento 44/2001: 1. Cualquier parte interesada puede instar el reconocimiento o la ejecucin de una resolucin proveniente de un tribunal de un Estado miembro. La competencia se atribuye a los Jueces de Primera Instancia del domicilio de la parte contra la que se solicite la ejecucin y frente a su decisin cabe un sistema de recursos, primero ante la Audiencia Provincial y contra la resolucin de sta cabe recurso de casacin ante el TS. 2. Se trata de un procedimiento en dos fases: En la primera fase, el procedimiento es unilateral, sin audiencia de la parte demandada, con la idea de que el demandado no pueda tomar medidas que impliquen la imposibilidad de la ejecucin. El juez otorgar la ejecucin o el reconocimiento si se han cumplido los requisitos del art. 53, y sin que el Juez pueda controlar el cumplimiento de las condiciones de los arts. 34 y 35. A la solicitud, cuyas modalidades de presentacin se determinan por la ley del Estado donde se presenta, habrn de acompaarse los documentos relacionados en el art. 5: copia autntica de la resolucin y una certificacin conforme al formulario normalizado que figura en el Anexo V al Reglamento. La segunda fase es la referida a los recursos y tiene carcter contradictorio. Los recursos se establecen tanto cuando la resolucin ha otorgado el reconocimiento o la ejecucin como cuando sta ha sido denegada. El recurso se presenta en Espaa ante la Audiencia Provincial. Si la parte contra la que se solicita la ejecucin no compareciese, el Tribunal est obligado a suspender el procedimiento conforme al art. 26. En ambos recursos, el Tribunal slo podr denegar el reconocimiento o la ejecucin si los motivos alegados son los previstos en los arts. 34 y 35. El Tribunal puede suspender el procedimiento si la resolucin hubiese sido objeto de recurso ordinario en el pas de origen y tambin cuando ste recurso fuera susceptible de presentacin por encontrarse en plazo. Tambin puede subordinar la ejecucin a la constitucin de una garanta.

3. El Reglamento regula otra serie de cuestiones tales como: a) Las medidas provisionales y cautelares cuya adopcin podr ser instada por el solicitante b) Las resoluciones que obligan al pago de multas coercitivas, slo podrn ser ejecutadas, cuando la cuanta viniere fijada por el tribunal de origen c) El beneficio de la justicia gratuita y la caucin o depsito. 2. EL REGLAMENTO (CE) NM. 2201/2003 DEL CONSEJO DE 29 DE MAYO DE 2003, RELATIVO A LA COMPETENCIA, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA MATRIMONIAL Y DE RESPONSABILIDAD PARENTAL, POR EL QUE SE DEROGA EL REGLAMENTO (CE) N 1347/2000 (IMPORTANTE)

A) Consideraciones generales
El reglamento sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones en materia matrimonial se aplica a los procedimientos civiles relativos al divorcio, a la separacin legal y a la nulidad del matrimonio y tambin, a los relativos a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cnyuges. Su objetivo es uniformar las normas de competencia de los tribunales de la UE, facilitar el reconocimiento de las resoluciones y evitar procedimientos paralelos en diferentes Estados miembros y

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que versen sobre estas mismas materias. Este Reglamento matrimonial toma sus principios generales del Reglamento 44/2001 y la jurisprudencia del TJCE es extensible a este Reglamento respecto de aquellas cuestiones y trminos que sean semejantes. Al igual que el Reglam. 44/2001, es un instrumento de naturaleza doble porque regula tanto la competencia directa como la indirecta. El objetivo de simplificacin de reconocimiento y ejecucin de resoluciones se refleja en dos planos: 1. la posibilidad del reconocimiento mutuo en materia de guarda y visita y de otros tipos de reconocimiento automtico. 2. la sencillez y rapidez del procedimiento de exequtur previsto y en los escasos motivos por los que una resolucin puede no ser reconocida. Respecto al mbito de aplicacin temporal, sus disposiciones transitorias (art.64) disponen que slo se aplica a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos pblicos con fuerza ejecutiva formalizados con posterioridad a su entrada en vigor y a las transacciones celebradas ante el juez durante un proceso. Pese a ello se puede utilizar el procedimiento de reconocimiento y ejecucin previsto en el Reglamento, aun cuando la accin se ejercitara se antes de su entrada en vigor, si las normas de competencia utilizadas se ajustan a las del Reglamento o a las de un Convenio en vigor entre ambos Estados al iniciarse la accin. El juez en estos casos debe comprobar la competencia del rgano de origen. En cuanto a las relaciones con otros convenios, el Reglamento 2201/2003 sustituye a los anteriores entre los Estados miembros y sobre las mismas materias. Los Estados miembros no pueden celebrar o aplicar entre ellos ms acuerdos que los destinados a completar o facilitar la aplicacin del Reglamento. Y, en cuanto a la relacin con los Convenios multilaterales (citados en el art. 60,61) prima el Reglamento en las materias reguladas por ambos. En las no reguladas por ste se aplican los convenios existentes. El Reglam. 2201/2003, adems de a las resoluciones de nulidad, separacin y divorcio y responsabilidad parental, extiende su rgimen de reconocimiento tanto a la fijacin del importe de las costas y a la ejecucin de cualquier resolucin relativa a costas en los procesos sustanciados en virtud del Reglamento, como a las resoluciones de nulidad (una vez insertas en el Estado en cuestin) de un matrimonio regulado por los distintos Concordatos con la Santa Sede. Por ejemplo el Concordato entre Espaa y la Santa Sede, sobre Asuntos Jurdicos celebrado el 3 de enero de 1979. El sistema de reconocimiento del Reglamento 2201/2003 se extiende adems de a las resoluciones judiciales, a los documentos pblicos con fuerza ejecutiva y a las transacciones judiciales con fuerza ejecutiva. El sistema de reconocimiento y ejecucin es el mismo.

B) Las resoluciones de divorcio, separacin legal, nulidad del matrimonio y de


responsabilidad parental susceptibles de ser reconocidas mediante el Reglamento 2201/2003 (seguro en casos) Por resolucin, a efectos del Reglam.2201/2003 se entiende cualquier decisin de divorcio, separacin o nulidad, y cualquier resolucin sobre la responsabilidad parental de los cnyuges, dictada a raz de tales acciones en materia matrimonial (ya sea sentencia, resolucin o auto), y proveniente de un rgano jurisdiccional, entendindose por tal cualquier Autoridad de un Estado miembro competente en la materia. En cuanto al origen de la decisin, son dos las condiciones de aplicacin del sistema de reconocimiento del Reglamento:

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que la resolucin emane de un Estado miembro que la Autoridad que la dict sea competente en ese Estado.

Sobre el contenido de la decisin: En relacin a la separacin legal, el divorcio y la nulidad, slo se incluye en el Reglamento el efecto principal, es decir, la modificacin del vnculo, por lo que no se aplica su sistema de reconocimiento a ninguno de los efectos de estas resoluciones (con la excepcin de los relativos a la responsabilidad parental). Adems, al considerarse que slo son resoluciones a efectos del Reglamento las positivas de declaracin de divorcio, separacin o nulidad, son estas las nicas susceptibles de ser reconocidas. Por lo tanto, no lo son las resoluciones denegatorias a las que en ningn caso le sern de aplicacin las normas sobre reconocimiento del Reglamento. En relacin a las resoluciones sobre responsabilidad parental, el significado de este trmino se define en el propio Reglamento (art. 2) y la resolucin puede determinar la responsabilidad parental tanto de los hijos biolgicos como de los adoptados.

El proceso de exequtur. El rgano competente es el juez de 1 Instancia y contra su decisin caben dos recursos: El primero ante la Audiencia Provincial El segundo ante el Tribunal Supremo.

En la primera fase (ante el Juez de 1 instancia) no se prev la comparecencia de la parte contra la que se solicita el exequtur. Una vez concedido o denegado ste, cualquiera de las partes podr recurrir la decisin. Este recurso se sustanciar segn las normas que rigen el procedimiento contradictorio. Contra la decisin de la Audiencia Provincial cabe recurso de casacin ante el TS. 3. EL REGLAMENTO (CE) NM. 805/2004 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO POR EL QUE SE ESTABLECE UN TTULO EJECUTIVO EUROPEO PARA CRDITOS NO IMPUGNADOS

A) Consideraciones generales
El Reglam. 805/2004 abre una nueva va en la libre circulacin de decisiones en el espacio europeo suprimiendo el exequtur e igualando el efecto ejecutivo de ciertas resoluciones, sea cual sea el Estado miembro en que se dictaron, en todo el mbito comunitario. Son pues, resoluciones nacionales cuyos efectos ejecutivos se extienden a todos los pases de la UE, sin necesidad de control, ni procedimiento alguno, en el pas donde ha de llevarse a cabo la ejecucin. Con dicha finalidad, el Reglamento contempla la creacin de un ttulo ejecutivo, que consiste en una certificacin emitida por el rgano jurisdiccional que dict la Resolucin pasando a ser, a todos los efectos, como si hubiera sido dictada en el mismo pas en que se pretende la ejecucin.

B) Resoluciones objeto del Reglamento


Las Resoluciones aptas para obtener la condicin de ttulo ejecutivo europeo son todas aquellas resoluciones, transacciones judiciales y documentos pblicos con fuerza ejecutiva, emanados de un Estado miembro (con excepcin de Dinamarca), en materia civil o mercantil. De su mbito de aplicacin se excluyen las mismas materias que en del Reglam. 44/2001. Por tanto, no incluye las materias fiscal, aduanera y administrativa. La Resolucin de origen ha de ser sobre un crdito no impugnado y ser ejecutiva.

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Se entiende por crdito: uno pecuniario, por un importe determinado y que sea exigible o cuya fecha de exigibilidad se indique en la resolucin, transaccin judicial o documento pblico con fuerza ejecutiva. Se entiende por no impugnado un crdito: Si el deudor o bien lo ha admitido expresamente en el marco de un procedimiento judicial o a travs de una transaccin judicial o en un documento pblico con fuerza ejecutiva. No lo ha impugnado en el procedimiento judicial en el Estado de origen de la resolucin o, habindolo impugnado inicialmente no ha comparecido luego en la vista relativa a dicho crdito ni ha sido representado en ella, siempre que dicho comportamiento equivalga a una aceptacin tcita de acuerdo a la legislacin del Estado miembro de origen (art. 3).

C) Requisitos para que la resolucin sea certificada como Ttulo Ejecutivo Europeo La exclusin de todo control por parte del pas de ejecucin as como la imposibilidad del recurso frente a la resolucin relativa a la solicitud del Ttulo, exige que las garantas de la resolucin en origen sean considerables. De tal modo que a esta resolucin se le exigir: a. en relacin a la competencia judicial, que cumpla con las garantas exclusivas, de consumidores y seguros, previstas en el Reglamento 44/2001. b. siempre que no haya habido expresa admisin del crdito por parte del deudor han de cumplirse unas normas mnimas que el Reglam. 805/2004 recoge en su captulo III y que se refieren a los procedimientos de notificacin e informacin al deudor. c. en el caso de que el deudor sea un consumidor y no haya impugnado el crdito en el procedimiento judicial o impugnado ste, no haya comparecido despus, se exige que la Resolucin de origen haya sido dictada en el Estado miembro del domicilio del deudor. d. cuando la notificacin deba efectuarse en un pas miembro distinto al de origen, sta se ha debido hacer de acuerdo al Reglamento 1393/2007 relativo a la notificacin y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales en materia civil y mercantil; y adems cumplir las normas mnimas contempladas en el captulo III. D) El certificado de Ttulo Ejecutivo Europeo El Reglamento incluye los formularios normalizados que para la obtencin del certificado de Ttulo Ejecutivo Europeo han de ser cumplimentados por el mismo rgano jurisdiccional que dict la Resolucin. Una vez obtenido el certificado la resolucin no requiere declaracin de cumplimiento ni admite recurso alguno. nicamente si la resolucin es incompatible con una anterior de cualquier Estado, sea o no miembro, sobre los mismos hechos o las mismas partes que cumpla las condiciones para ser reconocida en el Estado de ejecucin y no haya podido alegarse tal incompatibilidad en el procedimiento judicial en el Estado miembro de origen, se permitir una revisin judicial al deudor (art. 21). Es tambin posible que en casos muy limitados, se admita una suspensin o limitacin a la ejecucin (art. 23). Puede darse el caso que la certificacin slo se refiera a una parte de la resolucin, en cuyo caso podra hablarse de ttulo ejecutivo parcial.

III. EL RGIMEN CONVENCIONAL


1. ASPECTOS GENERALES El nmero de Convenios internacionales que forman parte del ordenamiento espaol en el

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sector de reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras es muy amplio. Es el propio Convenio el que va a regular el reconocimiento y la ejecucin de la decisin que se solicite a su amparo.

2. CONVENIOS POR LOS QUE ESPAA EST OBLIGADA. Convenios multilaterales: Convenio de Lugano de 1988, relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y a la ejecucin de resoluciones en materia civil y mercantil. Dicho Convenio (modificado en 2007) extiende el sistema de Bruselas a los pases de la Asociacin Europea de Libre Cambio. Convenio de La Haya de 2005, sobre acuerdos de Eleccin de Foro, del que es parte la UE y cuyo captulo III est dedicado al reconocimiento y la ejecucin.

Espaa tambin es parte en Convenios multilaterales sobre reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras en materias especficas: en materia de alimentos, Convenio de La Haya de 1973; en materia de custodia de menores, Convenio de Luxemburgo de 1980; en materia de adopcin, Convenio de La Haya de 1993, etc. Convenios bilaterales Espaa se encuentra vinculada con 17 pases por Tratados bilaterales de reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales extranjeras; algunos muy antiguos como los firmados con Suiza en 1896, o con Colombia en 1908 Estos Convenios se caracterizan por su heterogeneidad, manifestada en varios aspectos: 1. Por las materias que contemplan. Estos convenios bilaterales se refieren fundamentalmente a la materia civil y comercial (con algunas excepciones) aunque las materias incluidas varan de uno a otro. Rgimen que utilizan para el reconocimiento y ejecucin. Algunos de ellos contemplan el reconocimiento automtico mientras que otros exigen un procedimiento especial. Autoridades competentes para otorgarlos: Unos designan a los Tribunales de 1 Instancia, mientras que otros, al no contemplar expresamente la Autoridad competente, se entiende que sta ser, como en el derecho autnomo, el Tribunal Supremo. Principio del reconocimiento ms favorable . Algunos Convenios contemplan expresamente la posibilidad de acudir al derecho interno, mientras que otros remiten expresamente al derecho convencional en el caso de que ste sea ms favorable. Respecto al control de la ley aplicada, este control se exigen en algunos convenios. La disposicin expresa sobre la incompatibilidad de decisiones como causa de no reconocimiento se contempla en muchos convenios. Es tambin motivo de no reconocimiento la existencia de litispendencia.

2.

3.

4.

5. 6.

3. RELACIONES ENTRE LOS CONVENIOS En el sector especfico del reconocimiento, el art. 71.2 b) del Reglamento 44/2001, declara aplicable su sistema de reconocimiento y ejecucin a aquellas decisiones dictadas por un Tribunal de un Estado miembro basadas en los foros de competencia de un convenio relativo a una materia particular. Y, en el supuesto de que en un Convenio de esa naturaleza, ratificado por el Estado de origen y el Estado requerido, se contemplen las

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condiciones para el reconocimiento o la ejecucin, stas pueden ser utilizadas (art. 71). En todo caso, se puede utilizar el reglamento 44/2001 en lo referente al procedimiento de reconocimiento o ejecucin.

IV EL RGIMEN AUTNOMO ESPAOL


1. LA RECIPROCIDAD El art 952 de la LEC 1881 aun en vigor dispone que: Si no hubiere Tratados especiales con la nacin en que se hayan pronunciado, tendrn la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en Espaa. El art. 953 LEC 1881 establece que: Si la ejecutoria procediera de una nacin en que por jurisprudencia no se d cumplimiento a las dictadas por los tribunales espaoles, no tendrn fuerza en Espaa. Estos dos artculos definen el rgimen de reciprocidad existente en nuestro ordenamiento: positiva en el primero y negativa en el segundo. Se trata de que las sentencias de un Estado extranjero reciban en Espaa el mismo trato que las espaolas en ese Estado. Este rgimen de reconocimiento y ejecucin apenas es utilizado: en el caso de reciprocidad negativa, la referencia a la misma ha quedado prcticamente como un residuo plasmado en una clusula de estilo. En caso de reciprocidad positiva, la dificultad de su prueba (la reciprocidad ha de ser bilateral y actual en el tiempo) y el hecho de que en cualquier caso la sentencia ha de cumplir los requisitos del art. 954, han propiciado su prctica desaparicin. Por tanto, en ausencia de norma de Derecho comunitario o de Tratados especficos, ser aplicable el rgimen general de condiciones del art. 954 LEC 1881. 2. EL RGIMEN GENERAL DE CONDICIONES DEL ARTCULO 954 LEC 1881 Se necesitan 3 presupuestos para poder acudir al sistema del art. 954 LEC y proceder al reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras: 1. Que la resolucin provenga de un tribunal estatal extranjero (quedan fuera las resoluciones que provengan de tribunal no estatal (religioso, arbitral, supranacional o internacional). 2. Que la materia objeto de la resolucin sea de derecho privado (civil, mercantil o laboral) 3. Que la resolucin sea firme en el pas de origen. Cualquier resolucin en la que concurran estos presupuestos es susceptible de ser reconocida y ejecutada a travs del sistema de la LEC 1881. Sin embargo, no todas estas resoluciones sern objeto de reconocimiento o ejecucin. Todas ellas han de pasar por el procedimiento de exequtur, cuya finalidad es comprobar que cumplen una serie de condiciones. El rgano competente para conocer de este procedimiento son los Juzgados de 1 instancia o de lo mercantil, en su caso (art. 955 LEC), sin perjuicio de lo dispuestos en los Tratados y otras normas internacionales. Su labor se limita exclusivamente a comprobar que se cumplen tales requisitos, sin entrar en la revisin del fondo de la resolucin. Las condiciones que deben cumplirse para otorgar el reconocimiento son las enumeradas en el art. 954 LEC de 1881 ms otras que fueron establecidas por el TS cuando era competente en la materia: 1) Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una accin personal. Excluye, por tanto, las acciones reales sobre bienes inmuebles que son competencia exclusiva de los tribunales espaoles conforme al art. 22.1 LOPJ. 2) Que no haya sido dictada en rebelda. La simple incomparecencia no significa

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rebelda. Tampoco se da la rebelda si el demandado fue citado regularmente y tuvo oportunidad de defenderse y pese a ello no compareci en juicio. Slo se considera rebelde aqul que no pudo comparecer por no haber sido citado regularmente o no tuvo oportunidad de defenderse. 3) Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcita en Espaa. Es decir, conforme al orden pblico segn la jurisprudencia del TS. Los principios y valores defendidos por el orden pblico son los del foro (en este caso los de Espaa) y muy especialmente los consagrados en la CE como derechos fundamentales y libertades pblicas. Las tres caractersticas de orden pblico convergen igualmente cuando se trata del reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras: Excepcionalidad, es decir, su utilizacin ser restrictiva. Relatividad, slo podr utilizarse frente a los concretos efectos que esta resolucin produzca. No es por tanto la sentencia en s la que pueda ser considerada contraria a nuestros principios, sino los resultados que su reconocimiento pueda causar en el foro. Actualidad, su utilizacin nicamente est permitida cuando en el momento del reconocimiento los principios fundamentales del ordenamiento chocan contra los efectos que la resolucin extranjera producen.

4) Garantas formales: cuarto requisito exigido por el art. 954 LEC. Es decir, autenticidad de la misma en la nacin en que se dict, y las requeridas por la legislacin espaola para que haga fe en Espaa. Estos requisitos, referentes a los documentos pblicos extranjeros, estn contemplados en el art. 323 LEC 2000 (legalizacin y apostilla). Junto a estas condiciones recogidas en la LEC 1881, el TS aadi otras dos: 1) El control de la competencia del tribunal de origen de la decisin , control que se ejerce exigiendo una relacin entre el litigio y ese tribunal. En ningn caso se reconocern resoluciones dictadas por Tribunales que hayan basado su competencia en foros que nuestra LOPJ considera exclusivos. 2) La inexistencia de contradiccin con una sentencia espaola o con un proceso en trmite ante los Tribunales espaoles. La firmeza de la sentencia es exigible en todos los casos. 3. EL PROCESO DE EXEQUTUR EN EL DERECHO AUTNOMO ESPAOL. La LEC 1881 (arts. 955 y ss) utiliza un mismo procedimiento para obtener el reconocimiento y la declaracin de ejecutabilidad. En este proceso (proceso de exequtur) los juzgados de primera instancia verificarn nicamente si la resolucin extranjera cumple las condiciones exigidas, sin entrar a analizar el fondo de la decisin. Al tratarse de un proceso de homologacin, la revisin del fondo de la resolucin est prohibida. El rgano encargado sern los juzgados de 1 Instancia, o mercantiles en su caso, siempre y cuando los Convenios o los Reglamentos comunitarios que sean aplicables al caso, no dispongan otra cosa. Estn legitimados para solicitar el exequtur, asistidas por abogado y procurador, las partes en un proceso extranjero, sus causahabientes, y cualquier persona que acredite inters legtimo. Es necesaria la intervencin del Ministerio Fiscal. La demanda debe acompaarse de la resolucin debidamente legalizada y traducida. La legalizacin se sustituye por una apostilla para las resoluciones provenientes de pases que hayan rarificado el Convenio de Haya de 1961, sobre la supresin de legalizacin de documentos pblicos extranjeros. Debe emplazarse a la parte contraria para que comparezca en el plazo de 30 das. Si

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comparece, slo podr oponerse al exequtur alegando que no se cumple alguna de las condiciones exigidas. Si no comparece en el plazo de 30 das desde su emplazamiento, el juzgado continuar el proceso. ste termina por auto en que se otorga o deniega el exequtur y contra el que no cabe recurso (art. 956). En el procedimiento de exequtur se solicita el reconocimiento o ejecucin de una resolucin extranjera. El sistema espaol no prev la solicitud de que no se reconozca o no se ejecute una resolucin procedente del extranjero, por ejemplo, el supuesto en que una parte haya obtenido una sentencia desfavorable en el extranjero y considera que la misma no podr reconocerse en Espaa al no reunir las condiciones del art. 954 LEC Cmo deber proceder entonces? La nica solucin que le queda, al no existir cauce procesal para anticiparse al no reconocimiento es esperar a que el exequtur sea instado por la contraparte, y entonces oponerse a l. Otorgado el exequtur el Juzgado de Primera Instancia despachar la ejecucin.

V RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS


Al igual que las resoluciones judiciales, los laudos arbitrales extranjeros tambin pueden ser reconocidos y ejecutados en Espaa. Las mismas razones de economa procesal, seguridad jurdica, armona de decisiones y de respeto a los derechos adquiridos que aconsejan a los Estados reconocer resoluciones judiciales extranjeras son predicables respecto de los laudos arbitrales.

1. LAS FUENTES DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES


EXTRANJEROS El marco legal que regula el reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales en nuestro ordenamiento es complejo. As, junto a las disposiciones propias de nuestro derecho autnomo (Ttulo IX de la Ley 60/2003 de Arbitraje) existen una serie de Convenios ratificados por Espaa que regulan esta cuestin. En cuanto a los Convenios multilaterales el ms importante es el Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York 1958), y el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional (Ginebra 1961) complementario del de Nueva York. Asimismo Espaa ha firmado Convenios bilaterales sobre esta materia con Suiza, Francia, Italia, Mxico, Brasil, China, Marruecos, etc.). Las normas del Ttulo IX de la Ley de Arbitraje slo son de aplicacin en defecto de Convenio (art. 46 LA); y puesto que el Convenio de Nueva York es para Espaa de aplicacin erga omnes, ser difcil que las normas del Ttulo IX LA lleguen a ser aplicadas.
El art. 1.3 Convenio Nueva York ofrece a los Estados contratantes la posibilidad de formular dos reservas: La reserva de reciprocidad y la reserva comercial. Espaa no ha hecho ninguna de estas reservas, y en consecuencia, el texto ser de aplicacin para conocer cualquier laudo arbitral extranjero.

Pese al carcter erga omnes del Convenio de Nueva York, ello no impide el juego de otras normas de reconocimiento y ejecucin, ya que el art. VII del Convenio recoge el principio de la norma ms favorable. Se trata de una norma de compatibilidad, en virtud de la cual, el demandante en un proceso de exequtur de un laudo arbitral podr solicitar ante un tribunal competente la aplicacin de aquella norma (Convenio bilateral o multilateral o Ttulo IX LA) que considere ms favorable a su pretensin. Pero, no es posible la invocacin de normas aisladas de cuerpos legales diferentes, sino la remisin en bloque a un sistema determinado.

2. EL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES


EXTRANJEROS

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En nuestro pas, el sistema de reconocimiento y ejecucin ms sencillo, esto es, el que impone menos condiciones para otorgar el exequtur, es el recogido en el Convenio de Nueva York de de 1958 (CNY). El Convenio se aplica al reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales extranjeros. El trmino extranjero es interpretado en el Convenio de forma amplia, pues comprende tanto los laudos dictados en el territorio de un Estado distinto de aqul en que se pide el reconocimiento y ejecucin, como de aquellos otros considerados no nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecucin.
(Ej. Hasta hace poco el ordenamiento alemn consideraba que un laudo arbitral era extranjero cuando la ley aplicable al procedimiento arbitral hubiera sido extranjera, independientemente de que el laudo hubiera sido dictado en Alemania).

En el ordenamiento espaol, siguiendo un criterio territorial, se considera extranjero el laudo que no haya sido pronunciado en Espaa. A diferencia de los Reglamentos comunitarios, el CNY no establece un sistema de reconocimiento y ejecucin, remitindose a las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo sea invocado (en Espaa arts 955 y ss LEC 1881). Ahora bien, aunque el procedimiento se sustancie en virtud de las normas procesales de la LEC 1881, tanto los documentos que debe presentar la parte demandante en el proceso de exequtur, como las condiciones del reconocimiento y ejecucin (motivos de denegacin del reconocimiento), sern exclusivamente, las recogidas en el Convenio. Los documentos que debe presentar el demandante con la demanda son: 1) El original debidamente autenticado del laudo o copia del mismo que rena las condiciones de autenticidad 2) El original del convenio arbitral o copia que rena las condiciones requeridas para su autenticidad. Ambos documentos se presentaran traducidos y dicha traduccin deber ser certificada por un traductor jurado o por un agente diplomado consular. Los motivos de la denegacin estn enumerados en el art. V del CNY. Constituyen una lista cerrada, lo que impide que los Estados puedan exigir otros motivos previstos en su Derecho interno. Se dividen en dos grupos: 1) Aquellos que pueden ser invocados por la parte demandada : invalidez del convenio arbitral, vulneracin de los derechos de defensa, incongruencia entre el contenido del laudo y el convenio arbitral, irregularidades en la composicin del tribunal arbitral y/o en el procedimiento; que el laudo no sea an obligatorio para las partes o que haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del pas en que ha sido dictado. 2) Aquellos que son apreciables de oficio por el Tribunal: la no arbitrabilidad de la controversia y la contrariedad con el orden pblico del Estado requerido.

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ARTCULO PARA LECTURA COMPLEMENTARIA El exequatur es una de las formas que existen en derecho espaol para reconocer efectos a una decisin judicial dictada en el extranjero. La necesidad de reconocer una decisin judicial extranjera surge cuando, habiendo obtenido una sentencia, auto, etc., en un pas extranjero deseamos que sta despliegue sus efectos en Espaa. La forma ms sencilla de realizar el reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras sera el reconocimiento automtico, sin necesidad de procedimiento especial alguno. Sin embargo, el derecho espaol requiere, en principio, el procedimiento de homologacin conocido como exequatur, procedimiento que se tramita ante el Tribunal Supremo. No obstante, en el mbito de las resoluciones originadas en pases miembros de la Unin Europea y en virtud de varios Reglamentos comunitarios, se prima el reconocimiento automtico. Debido a la falta de sistematizacin del Derecho Internacional Privado en nuestro pas adems de atender a los Reglamentos comunitarios, tambin hay que tener en cuenta el gran nmero de Tratados Internacionales existentes sobre la materia, lo que la hace bastante compleja, ya que cada caso es diferente en funcin de cul sea el pas de origen de la resolucin. Los tratados, en general, tratan de relegar el procedimiento de exequatur, primando el sistema de reconocimiento automtico. Las sentencias de divorcio y separacin son las que, desde el punto de vista de los ciudadanos particulares, ms comnmente necesitan ser objeto de reconocimiento, as pues y tras haber expuesto brevemente las anteriores generalidades, vamos a examinar el sistema existente en Espaa para el reconocimiento de decisiones judiciales en materia de divorcio. Para ello vamos a examinar el Reglam. CE/1347/2000 as como el derecho interno. Como ya hemos expuesto, en el mbito de la UE existen diversos reglamentos que regulan esta materia del reconocimiento de decisiones judiciales entre los pases miembros. Podramos citar como ms importantes el Reglamento 44/2001 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y el Reglam. 1347/2000 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre hijos comunes. Es este Reglamento el que regula lo referente al divorcio. El Reglam. 1347/2000 instaura un sistema de reconocimiento automtico, as dice su art. 14.2 que "no se requerir ningn procedimiento previo para la actualizacin de los datos del registro civil de un Estado miembro sobre la base de las resoluciones en materia de divorcio..." Es decir, si hemos obtenido una sentencia de divorcio en un Estado miembro y queremos que esa ruptura del vnculo matrimonial sea inscrita en el Registro Civil espaol no ser necesario seguir los cauces del exequtur ante el Tribunal Supremo. A pesar de ello, existen excepciones, ya que el Reglamento prev una serie de motivos por los que se puede denegar el reconocimiento. El motivo de denegacin ms importante es que la resolucin sobre el divorcio sea contraria al orden pblico interno. Esta supuesta contrariedad con el orden pblico debe ser observada en cada caso por el juez. Un ejemplo podra ser la institucin del repudio, la cual es probable

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que sea contraria a principios constitucionales capitales como el de igualdad. Es necesario tambin hacer una distincin entre lo que sera el reconocimiento, con efectos meramente declarativos y la declaracin de la posibilidad de ejecucin de la misma que hace posible que una sentencia extranjera despliegue en nuestro pas sus efectos. El procedimiento para la declaracin de la posibilidad de ejecutar las sentencias dictadas en el seno de la UE tiene dos fases; una primera fase unilateral y una segunda fase bilateral. El Reglamento dispone de varios anexos en los que se indica qu rgano ser competente en cada pas para realizar cada fase. Es conveniente explicar esto un poco ms. La solicitud de ejecucin ha de presentarse en Espaa ante el Juez de Primera Instancia segn indica el anexo I del Reglam. 1347/2001 y "la competencia territorial se determinar por el lugar de residencia habitual de la persona contra la que se solicitase la ejecucin o por el lugar de residencia habitual del hijo/s a quien se refiere la solicitud ". El modo en que ha de presentarse la solicitud de reconocimiento est regulado por el Derecho del Estado requerido, por ejemplo, si yo solicito la ejecucin de un derecho de alimentos en Espaa resultante de una sentencia de divorcio obtenida en el extranjero, debo presentar la solicitud en Espaa y con las formalidades requeridas por el Derecho espaol. Esta primera fase es unilateral, el rgano jurisdiccional debe decidir en el plazo ms breve posible. Una vez notificada la resolucin (existen tambin diversos motivos de denegacin) es posible interponer recurso por cualquiera de las partes , aqu nos encontraramos ya en la segunda de las fases antes aludidas, fase sta que es bilateral, ya que el recurso se presenta ante uno de los rganos establecidos en el anexo II del Reglam. 1347/2001, en Espaa se interpone ante la Audiencia Provincial. Posteriormente podr interponerse recurso mediante los procedimientos recogidos en el anexo III, en Espaa el cauce adecuado es el recurso de casacin. Fuera del mbito de la Unin Europea, en caso de encontrarnos ante una resolucin procedente de un pas no comunitario que queremos que se reconozca y/o someta a ejecucin en Espaa, tenemos que diferenciar dos supuestos. Si entre ese pas y Espaa existe un Tratado Internacional, habr que atender a ste, generalmente los Tratados suelen establecer un sistema de reconocimiento automtico. Por ltimo, en caso de no existir Tratado Internacional, habr que acudir a nuestro rgimen interno. Como ya se ha dicho, en este caso ha de solicitarse la ejecucin de la Sentencia extranjera ante el Tribunal Supremo, es el conocido como procedimiento de exequtur. Se trata de un procedimiento relativamente sencillo en el que los trmites estn reducidos al mnimo, se establece un plazo de 9 das para escuchar a la otra parte y al Ministerio Fiscal, tras ello la Sala dictar una resolucin contra la que no cabe recurso. Sin embargo, al tener que tramitarse ante el mximo rgano judicial espaol, muy saturado de trabajo, el procedimiento es, generalmente, bastante lento, aproximadamente un ao, y relativamente costoso.

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