EL CONCUBINATO O UNION DE HECHO 59. ANTECEDENTES HISTRICOS. En Roma se admiti, a la par de iustae nuptiae, el concubinato.

Su rgimen legal no tena diferencias realmente sustanciales con el legtimo matrimonio, tanto ms cuanto que el usus de ms de un ao era una de las formas del casamiento. Slo estaba permitido entre pberes no parientes en grado prohibido; no se poda tener ms de una concubina, ni podan tenerla los casados. En el antiguo Derecho espaol la barragana fue cuidadosamente legislada no obstante que las Partidas comienzan por declararla pecado mortal. Establecen que la barragana debe ser una sola, que no pueden tomarla los casados, ni los sacerdotes, ni puede serlo la pariente dentro del cuarto grado, ni la cuada (Part., IV, Tt. 13). En el ttulo siguiente se le reconoce a la barragana un derecho sucesorio de una duodcima parte de los bienes de su concubino, siempre que hubieran tenido un hijo. 60. EL PROBLEMA DE LA UNIN LIBRE. En la vida social son frecuentes las uniones ms o menos estables de hombres y mujeres no casados. A veces duran toda la vida, tienen hijos; los educan; exteriormente se comportan como marido y mujer. El concubinato es a veces el resultado del egosmo de quienes no desean contraer lazos permanentes y as quedar en libertad de cambiar de compaero; otras, de que alguno est legalmente impedido de casarse; otras, finalmente, de la ignorancia o corrupcin del medio en que viven. Desde el punto de vista sociolgico, es un hecho grave, en razn de la libertad sin lmites que confiere a los concubinos una situacin fuera del Derecho. Esta libertad extrema es incompatible con la seguridad y solidez de la familia que crean. Es contraria al verdadero inters de los mismos compaeros, pues la debilidad del vnculo permite romperlo con facilidad cuando la pobreza o las enfermedades hacen ms necesario el sostn econmico y espiritual. Es contraria al inters de los hijos, que corren el peligro de ser abandonados materialmente y tambin moralmente. Es contraria al inters del Estado, puesto que es de temer que la inestabilidad de la unin incite a los concubinos a evitar la carga ms pesada, la de los hijos; la experiencia demuestra que los falsos hogares son menos fecundos que los regulares. Desde el punto de vista moral, el concubinato choca contra el sentimiento tico popular; la mujer queda rebajada a la calidad de compaera, no de esposa, los hijos sern naturales o adulterinos, cualquiera sea su calificacin legal. No es extrao, por tanto, que la ley lo vea con disfavor. Nuestro Cdigo, siguiendo un sistema que es casi universal, no legisla sobre el concubinato. No han faltado voces que han levantado su protesta contra tal estado de cosas. Se dice que la ley no puede ignorar el hecho social de la difusin del concubinato; eso significa cerrar los ojos a una realidad y con ello nada se remedia; se agrega que es inmoral no proteger de alguna manera a quienes viven una vida regular y se comportan exteriormente como casados; que con nuestro sistema se encubre la conducta inicua de quien seduce a una mujer y, luego de vivir aos con ella, la deja abandonada a sus propias fuerzas. En Francia, ante el silencio del Cdigo Civil, la jurisprudencia ha ido elaborando una serie de medidas que tienden a llenar ese vaco: quien ha seducido a una mujer bajo promesa de matrimonio o abusando de circunstancias propicias, y ms tarde la abandona, debe indemnizarla; inclusive se ha llegado a poner a cargo del concubino una obligacin natural de subvenir las necesidades futuras de la compaera, fuera de toda cuestin de

seduccin; se admiten la donaciones hechas entre los concubinos, salvo que sean el pretium stupri; se reconoce a la concubina el carcter de socia de hecho si ha habido aportes a los bienes comunes, como tambin el derecho de una remuneracin por sus servicios; la mujer tiene una accin resarcitoria contra el autor de la muerte de su concubino; finalmente, se ha decidido que las obligaciones contradas por la mujer para la provisin de la casa comn hacen responsable a su concubino frente a los terceros. Los autores que propugnan la reglamentacin del concubinato se preguntan si no ha llegado el momento de incorporar a nuestra legislacin normas similares a stas y aun complementar el sistema jurdico de la institucin. Por nuestra parte, pensamos que tal legislacin sera nefasta. Hemos dicho ya cules son los males que engendra el concubinato. Hemos de estimularlo, crendole un status jurdico, reconociendo un seudocasamiento que vendra a hacer competencia al legtimo? Tal solucin no slo sera socialmente disolvente, precipitando la aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que repugna al sentimiento moral argentino. Aun enfocando el problema desde el punto de vista liberal, conviene recordar las atinadas palabras de Josserand: No slo sera extremadamente grave que una institucin como el concubinato se alzara frente a la unin regular o incluso por encima de ella; no solamente una jurisprudencia que tendiera a ese resultado no se apoyara en ninguna preparacin de orden tcnico, sino que todava ella ira en contra de la voluntad de las partes que han entendido vivir al da y eludir todo estatuto matrimonial, aun imperfecto; impondra la calidad de contratantes a quienes han querido permanecer como terceros. Esto no significa que la ley deba ignorar el concubinato; inclusive es dable hacerle producir ciertos efectos, sobre todo en el campo asistencial; pero, como principio, pensamos, con Planiol-Ripert-Rouast, que la orientacin legislativa en esta materia no debe desconocer la existencia de la unin libre, sino combatirla. As, por ejemplo agregan aquellos autores pueden ser aceptadas sin vacilacin medidas de orden fiscal que equilibren el peso de los impuestos sobre los hogares falsos y los verdaderos y aun que graven ms a los primeros; o bien las normas destinadas a proteger a terceros, confiados en la situacin aparente de familia. 61. Que no es muy conveniente estimular la unin libre lo ha demostrado el experimento ruso. All se implant el casamiento y el divorcio de hecho, es decir, el amor libre. Pero hubo que dar marcha atrs; se dispuso primero que aquellos actos deban registrarse y, finalmente, se estableci el casamiento formal y el divorcio declarado judicialmente. Con un fundamento muy diverso, Cuba, Guatemala, Bolivia y Panam han conferido al concubinato, dentro de ciertas condiciones y duracin, la categora legal de matrimonio. La Constitucin de Cuba establece que los tribunales determinarn los casos en que, por razones de equidad, la unin entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio sea equiparada, por su estabilidad y singularidad, al matrimonio civil (art. 43, ap. 6), disposicin seguida casi a la letra por la Constitucin guatemalteca (art. 74, 2 parte). En Bolivia se exige por lo menos dos aos de convivencia o el nacimiento de un hijo, adems de estar capacitados legalmente para contraer matrimonio (art. 131, 2 parte, de la Constitucin). En Panam se exige una convivencia de diez aos (Constitucin, art. 56). En el fondo, es el usus romano, revivido. El propsito del legislador no ha sido, como fuera en Rusia, implantar el amor libre.

Pero aquellos pases deban afrontar el problema de una vasta poblacin indgena o de condiciones inferiores de vida, entre las cuales el concubinato es la forma normal de unin. Se quiso dignificar esas uniones, darles estabilidad y legalidad, resolver el problema de los hijos. Aun as inspiradas, estas leyes nos parecen profundamente errneas. Los pueblos no se moralizan ni se estimula el mejoramiento de las costumbres elevando el concubinato a la categora de matrimonio. Eso es actuar sobre el efecto y no sobre las causas. Es necesaria la accin social del Estado, la elevacin econmica del nivel de vida, atacar la ignorancia creando escuelas. Sin contar con que el concubinato no es un problema de ignorancia salto casos extremos sino de moral. La gente ms humilde tiene plena conciencia del significado del matrimonio. Es en las clases o ambientes moralmente degradados en donde la unin libre prolifera. Finalmente, cabe recordar la singular institucin del common law marriage, vigente en muchos de los Estados de Norteamrica. Basta para contraerlo la convivencia en casa comn, siempre que ambos se den pblicamente tratamiento de marido y mujer. 62. EFECTOS JURDICOS DEL CONCUBINATO. Que el concubinato debe ser combatido no significa que no produzca algunos efectos jurdicos; en los ltimos aos se est advirtiendo una tendencia a reconocer algunos derechos a los concubinos, particularmente en el terreno asistencial. Veamos cules son los efectos ms importantes, algunos establecidos en la ley, otros reconocidos por la jurisprudencia: a) El concubinato no autoriza, en principio, a reclamar suma alguna a ttulo de locacin de servicios; pero se ha reconocido ese derecho si las relaciones se iniciaron en una locacin de servicio domstico, que se transform ms tarde en concubinato, o si las peculiaridades del caso lo hicieran equitativo. De cualquier modo, el concubinato no obsta para la existencia de una relacin laboral ni impide, por consiguiente, el ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador, inclusive la de despido. b) El concubinato no hace surgir de por s una sociedad de hecho ni una presuncin de que exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del concubinato durante la poca de convivencia; pero si se han probado los aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente. Bien entendido que la ayuda y colaboracin natural y propia de la condicin de concubina no basta para considerarla socia del concubino. La justicia de esta solucin es obvia, porque lo que fundamenta el reclamo no es el concubinato, sino la existencia real de una sociedad de hecho. En concordancia con este criterio, se ha declarado que en la apreciacin de los presuntos hechos societarios realizados por los concubinos, debe adoptarse un criterio riguroso, ya que la relacin concubinaria puede crear una apariencia de comunidad de bienes y si no se adopta tal criterio, se puede caer insensiblemente en la admisin de una sociedad conyugal. Probada la sociedad de hecho, la divisin de los bienes debe hacerse en proporcin a los aportes y por partes iguales slo en el caso de que uno de los contrayentes hubiera aportado slo bienes y el otro trabajo (art. 1780 ) o ambos slo su trabajo (art. 1785 ). c) Las donaciones hechas entre concubinos son nulas, si importan el pago del comercio sexual (pretium stupri) o si favorecen la unin o implican el pago del rompimiento. Aun en esta ltima hiptesis a inmoralidad del acto es evidente, no tanto de parte de quien paga para romper un vnculo ilcito, sino de quien se presenta ante los tribunales

reclamando el precio exigido al concubino para permitirle reanudar su vida normal. Pero si la donacin no es el pretium stupri o el de la ruptura, si por el contrario, responde a un sentimiento de afecto, es perfectamente vlida. Ha dejado ya de tener vigencia el viejo principio del Derecho francs, don de concubin concubin non vaut, pues si el concubinato en s es inmoral, no lo es una donacin inspirada, en la gratitud o el amor. Sin embargo, aun en este caso ser ilcita la donacin que se hace a la concubina en perjuicio de la esposa y el hijo, eventuales herederos, aunque no se afecte su legtima. Claro es que si el concubino que pag un precio para romper el concubinato, pretende reclamar la devolucin de lo pagado invocando la inmoralidad de la causa de la donacin, su pretensin debe ser desestimada porque ello sera ir contra sus propios actos y, adems, el pago debe reputarse el cumplimiento de una obligacin natural de indemnizacin. d) Se ha reconocido la responsabilidad del concubino frente a los terceros por las provisiones hechas por la mujer para la casa comn, cuando exteriormente vivan como matrimonio. Para llegar a esta solucin se ha apelado a la idea de un mandato tcito o a la teora de la apariencia. Por la misma razn se resolvi que el concubino deba abonar los honorarios del mdico que llam para su compaera, presentndola como esposa en el domicilio comn; y se reputaron bien pagados los intereses hechos efectivos en la persona de la concubina del acreedor con conocimiento y aceptacin tcita de ste. e) En un caso se decidi que la sucesin del concubino no poda descontar de sumas adeudadas a la compaera los honorarios del dentista pagados oportunamente por el causante. Se ha declarado asimismo que el concubino tiene derecho a repetir en la sucesin de su concubina los gastos funerarios y de ltima enfermedad que l contrat con terceros, puesto que cualquier persona puede actuar como gestor. Un tribunal de Santa Fe ha declarado que la presuncin derivada de la posesin de recibos que acreditan pagos correspondientes a la ltima enfermedad y sepelio del causante, en el sentido de que su poseedor los ha pagado con fondos propios, pierde vigencia si quien los exhibe vivi en concubinato con el causante. Es una tesis discutible, que no puede admitirse como pauta general, sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso; particularmente parece injusta con relacin a los gastos de sepelio, pues no hay razn para presumir que se los hizo con dinero del causante. f) La regla segn la cual el viudo carece de vocacin hereditaria si el cnyuge ha muerto de la misma enfermedad que tena al contraer matrimonio y dentro de los treinta das de celebrado ste, no se aplica al concubino que luego se cas (art. 3573 , C. Civil, nueva redaccin). La solucin se justifica plenamente, pues lo que la ley ha querido al no reconocer vocacin hereditaria al cnyuge que ha contrado matrimonio pocos das antes del fallecimiento del causante, es impedir el escndalo de los matrimonios hechos en el lecho de enfermo para captar una herencia; en este caso no hay sino la regularizacin de una situacin anormal, lo que ms bien debe ser favorecido por la ley en obsequio de la moral. g) Con relacin a la tenencia de dos hijos habidos en matrimonio legtimo, la conducta moral de los cnyuges tiene una importancia decisiva. Es frecuente que despus de la separacin personal, uno de ellos conviva con otra persona; en tales casos, los tribunales

suelen preferir al otro cnyuge para otorgarle la tenencia. En algn caso se ha privado de la patria potestad a la madre que vive en concubinato y se ha declarado que no corresponde designar tutora a la abuela en cuya casa vive una hija en concubinato. h) El concubinato importa vida deshonesta a los efectos de la extincin del derecho de las hijas a la pensin dejada por su padre, tanto ms cuanto que no debe fomentarse que para no perder el beneficio, la interesada deje de casarse y abrace la unin libre; i) El decreto 2196/57 extendi a los concubinos el derecho que las anteriores leyes reconocan a los miembros de la familia de continuar en la locacin a la muerte del locatario. El art. 3, inc. 2, reconoci tal beneficio a los que tuvieran o tengan con el inquilino o subinquilino trato familiar. Es un eufemismo empleado para no nombrar el concubinato. La solucin pas a las sucesivas leyes de prrroga, y a la ley 23091 (art. 9) ahora vigente. j) Un viejo fallo de los tribunales de la Capital declar que el ocultamiento de un concubinato anterior es una omisin dolosa que anula el matrimonio, conclusin que estamos muy lejos de compartir, y que creemos que ha de sentar jurisprudencia. k) Recordemos tambin un efecto de orden penal: para que el adulterio del marido sea punible es preciso que viva en concubinato (art. 118 , C. Penal). l) La ley 23570 reconoci el derecho de la concubina a la pensin en los siguientes casos: 1) si el causante fuera soltero, viudo, separado legalmente o divorciado o hubiera tenido descendencia reconocida, se exige haber convivido en aparente matrimonio durante un perodo mnimo de dos aos inmediatos anterior al deceso; 2) si el causante estuviere separado de hecho de su cnyuge, se exige un perodo mnimo de convivencia de cinco aos. El o la concubina excluir al cnyuge suprstite de la pensin, salvo si el causante hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos o stos los hubiera peticionado en vida o el suprstite se hallase separado por culpa del causante. En este supuesto, el beneficio se otorgar a ambos por partes iguales (art. 1 ). La convivencia en aparente matrimonio puede probarse por cualquier medio, pero en ningn caso podr limitarse exclusivamente a la prueba testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socio-culturales y el lugar de residencia de los interesados aconsejaran apartarse de la limitacin precedente (art. 50 <>). Semejante derecho ha sido reconocido a la concubina por diversas leyes provinciales y ordenanzas municipales (ley 7837 <>de Santa Fe; ley 5846 <>de Crdoba; leyes 3295 <>y 3328 <>de Corrientes; ordenanza 27944/1973 de la Capital Federal; ordenanza 47532/1983 de Rosario; etc.). Pero salvo disposicin legal expresa, la concubina no puede ser equiparada a la viuda a los efectos del otorgamiento de la pensin. Y hay que tener en cuenta que la Corte Suprema ha declarado reida con el orden pblico argentino la ordenanza 27944 de la Municipalidad de Buenos Aires que equipara lisa y llanamente la concubina a la viuda, otorgndoles a cada una de ellas el 50% de la pensin. m) El concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin, har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257 , C. Civil).

n) La concubina del propietario de un inmueble puede ser desalojada por ste como intrusa ) La ley 20774 concede indemnizacin por muerte del trabajador a la mujer que hubiera vivido en aparente matrimonio durante dos aos (art. 269 <>). Igualmente reconoce derecho a la licencia de tres das por la muerte del cnyuge o de la persona con quien hubiera vivido en matrimonio aparente (art. 172 <>). o) En cuanto al derecho de la concubina a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios por la muerte de su concubino, es cuestin controvertida, pero la jurisprudencia hoy predominante le reconoce este derecho siempre que ella pruebe daos serios y ciertos; se exige generalmente la prueba de una larga convivencia y de que ella va de los alimentos y recursos que le proporcionaba el muerto. A veces se ha tomado en consideracin que los concubinos haban tenido hijos comunes. Vale decir, que el solo concubinato no hacer nacer de por s el derecho a la indemnizacin, sino que es necesario, como dijimos, que se prueben daos graves. Pero la indemnizacin slo puede alcanzar a los daos materiales; los concubinos no tienen accin para reclamar daos morales por la muerte de su compaero, dado que segn lo prescribe expresamente el art. 1078 , esa accin slo la tienen los herederos forzosos del muerto. ESTE MATERIAL FUE TOMADO DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO DE GUILLERMO BORDA