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Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso

comparativa)
Andreas J. Krell

Sumrio
1. Introduo. 2. Os direitos sociais como direitos fundamentais. 3. Falhas na prestao dos servios pblicos sociais falta de leis ordinrias? 4. Eficcia dos direitos sociais a proibio de retrocesso; aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais? 5. A doutrina alem dos direitos fundamentais de defesa como base de direitos a prestaes positivas: transponvel para o Brasil? 6. O padro mnimo social para uma existncia digna. 7. A questo da constituio dirigente. 8. O Poder Judicirio: a tradio do formalismo; necessidade de uma interpretao constitucional material-valorativa. 9. Nova compreenso da teoria da separao dos poderes; controle judicial de polticas e oramentos pblicos. 10. Normas programticas sobre direitos sociais: mero simbolismo? 11. Concluso.

1. Introduo
So os direitos sociais que mais tm suscitado controvrsias no que diz respeito a sua eficcia e efetividade, inclusive quanto problemtica da eficincia e suficincia dos instrumentos jurdicos disponveis para lhes outorgar a plena realizao1. Constitui um paradoxo que o Brasil esteja entre os dez pases com a maior economia do mundo e possua uma constituio extremamente avanada no que diz respeito aos direitos sociais, enquanto mais de 30 milhes de seus habitantes continuem vivendo abaixo da linha de pobreza (indi239

Andreas Joachim Krell Professor de Direito Ambiental e Constitucional do Centro de Cincias Jurdicas da UFAL e dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Doutor em Direito pela Universidade Livre de Berlim.
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gncia). A maioria dessas pessoas no encontram um atendimento de qualidade mnima nos servios pblicos de sade, de assistncia social, vivem em condies precrias de habitao, alimentam-se mal ou passam fome. A Constituio do Brasil sempre esteve numa relao de tenso para com a realidade vital da maioria dos brasileiros e contribuiu muito pouco para o melhoramento da sua qualidade de vida; o texto legal supremo, para muita gente, representa apenas uma categoria referencial bem distante2. Encontram-se em contradio flagrante a pretenso normativa dos direitos fundamentais sociais e o evidente fracasso do Estado brasileiro como provedor dos servios essenciais para a vasta maioria da sua populao. Discute-se, cada vez mais, a complexidade do processo de transformao dos preceitos do sistema constitucional mediante realizao de programas e polticas governamentais3. Uma parte cada vez maior da doutrina constitucional questiona criticamente o empenho dos poderes pblicos em implementar as polticas relativas aos direitos fundamentais sociais (art. 6, CF) e aos princpios fundamentais da dignidade da pessoa humana e erradicao da pobreza, consagrados na Constituio de 1988 (art. 1, III, e art. 3, III, CF)4. Ao mesmo tempo, surge a questo: est o Poder Judicirio brasileiro preparado para exercer um papel mais expressivo no controle das polticas pblicas? A jurisprudncia e parte da doutrina do pas tm aderido a teorias estrangeiras sobre a aplicao e eficcia dos direitos sociais, que nem sempre se prestam a ser empregadas no Brasil. O tema to importante como complexo. Neste artigo, pretende-se enfocar somente alguns pontos cruciais da questo e chamar a ateno do leitor para um dos maiores desafios do Direito Constitucional brasileiro da atualidade.
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2. Os direitos sociais como direitos fundamentais


Depois da revoluo industrial do sculo XIX e das primeiras conquistas dos movimentos sindicais em vrios pases, os direitos da segunda gerao surgiram, em nvel constitucional, somente no sculo XX, com as Constituies do Mxico (1917), da Repblica Alem (1919) e tambm do Brasil (1934), passando por um ciclo de baixa normatividade e eficcia duvidosa. Seus pressupostos devem ser criados pelo Estado como agente para que eles se concretizem. Os direitos fundamentais sociais no so direitos contra o Estado, mas sim direitos por meio do Estado, exigindo do Poder Pblico certas prestaes materiais. O Estado, por meio de leis, atos administrativos e da criao real de instalaes de servios pblicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstncias, as chamadas polticas sociais (educao, sade, assistncia, previdncia, trabalho, habitao) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos. As normas constitucionais programticas sobre direitos sociais que hoje encontramos na grande maioria dos textos constitucionais dos pases europeus e latinoamericanos definem metas e finalidades as quais o legislador ordinrio deve elevar a um nvel adequado de concretizao. Essas normas-programa prescrevem a realizao, por parte do Estado, de determinados fins e tarefas5; no entanto, elas no representam meras recomendaes ou preceitos morais com eficcia tico-poltica meramente diretiva, mas constituem direito diretamente aplicvel. Segundo Pontes de Miranda, as normas constitucionais programticas so dirigidas aos trs poderes estatais: elas informam os parlamentos ao editar leis, bem como a Administrao e o Judicirio ao aplic-las, de ofcio ou contenciosamente. A legislao, a execuo e a prpria jurisdio ficam sujeitas a esses ditames, que so como programas dados sua funo6. So os
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direitos fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalncia aos interesses coletivos, antes que aos individuais7. A efetividade dos direitos econmicos e sociais em cada pas depende em grande parte da adoo de mltiplas e variadas medidas complementares, na maioria dos casos de carter promocional, em todos os campos de ao: poltico, jurdico, social, econmico, cultural, sanitrio, tecnolgico, etc.8. Sem dvida, as normas sociais programticas requerem uma poltica pertinente satisfao dos fins positivos nela indicados9. O Welfare State, na origem essencialmente um Estado legislativo, vem-se transformando, cada vez mais, em Estado administrativo e burocrtico10. O art. 6 da Constituio brasileira de 1988 reza: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Bem distanciado dessa norma, o texto da Carta traz um captulo especial sobre a Ordem Social (ttulo VIII), fazendo com que o jurista deva extrair, daqui e de l, aquilo que constitua o contedo dos direitos relativos a cada um daqueles objetos sociais, deixando para tratar, nos arts. 190-230, de seus mecanismos e aspectos organizacionais11. Os direitos sociais de trabalho (art. 6 CF), educao (art. 205 c/c art. 6 CF), habitao, sade, cultura e assistncia social (art. 203) dependem, na sua atualizao, da satisfao de uma srie de pressupostos de ndole econmica, poltica e jurdica. Vale ressaltar que os direitos fundamentais sociais na Constituio brasileira esto longe de formarem um grupo homogneo no que diz respeito a seu contedo e forma de sua positivao12. O constituinte no seguiu, na sua composio, nenhuma linha ou teoria especfica, mas acabou criando um
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captulo bastante contraditrio no tocante relao interna dos direitos e garantias. A redao desses artigos to importantes foi considerada confusa e metodologicamente inadequada13. A Constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado (livre espao de conformao ). Essa funo legislativa seria degradada se entendida como mera funo executiva da Constituio. Num sistema pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe principalmente aos rgos polticos e legislativos14. O primeiro intrprete da Constituio o legislador, ao qual a Constituio confere uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado (liberdade de conformao). Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece necessria a reviso do vetusto dogma da separao dos poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios sociais bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos direitos fundamentais sociais a prestaes materiais depende naturalmente dos recursos pblicos disponveis; normalmente h uma delegao constitucional para o legislador
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concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da separao dos poderes15.

3. Falhas na prestao dos servios pblicos sociais falta de leis ordinrias?


No entanto, a eficcia social reduzida dos direitos fundamentais sociais no se deve falta de leis ordinrias; o problema maior a no-prestao real dos servios sociais bsicos pelo Poder Pblico16. A grande maioria das normas para o exerccio dos direitos sociais j existe. O problema parece estar na formulao, implementao e manuteno das respectivas polticas pblicas e na composio dos gastos nos oramentos da Unio, dos Estados e Municpios. Onde j foi implantado o servio pblico necessrio para a satisfao de um direito fundamental, a sua no-prestao em descumprimento da lei ordinria pode ser atacada com o mandado de segurana17. A situao se torna mais complicada onde o Poder Pblico mantm-se inerte, no instalou os servios necessrios ou onde os mesmos funcionam precariamente (omisso parcial ou total ex.: hospitais pblicos). Os direitos fundamentais sociais educao e sade no so simplesmente normas programticas, mas foram regulamentados por meio do estabelecimento expresso de deveres do Estado e, correspondentemente, de direitos subjetivos dos indivduos. O direito educao definido como dever do Estado e da famlia (art. 205). O art. 208 especifica que esse dever do Estado ser efetivado mediante a garantia de (...), enumerando, em seguida, uma srie de metas ou objetivos a serem alcanados. O seu 1 diz que o acesso ao ensino obrigatrio gratuito e um direito pblico subjetivo; segundo o 2, o seu no-oferecimento ou oferta irregular importam responsabilidade da autoridade competente. A qualidade do ensino em todos os nveis depende,
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acima de tudo, da contratao de professores, do pagamento de um salrio digno, da sua qualificao e reciclagem. Os prdios escolares devem ser mantidos em boas condies, aquisio de material escolar, limpeza, etc. O direito sade, por sua vez, sofreu uma regulamentao constitucional menos forte. Nos artigos 196 a 200 da Carta Federal, no consta que ele seja um direito subjetivo pblico, nem que haja responsabilidade da autoridade quando da falta ou insuficincia do servio18. A qualidade dos servios pblicos de sade depende do fornecimento de remdios, vagas e leitos nos prontosocorros e hospitais, da contratao de mdicos especializados, de enfermeiros suficientes, etc.19 Pergunta-se, portanto, se a tolerncia da deteriorao ou a no-estruturao de um servio social bsico como a educao ou a sade pode ser questionada na justia. Outro problema correlato o da noexecuo dos oramentos pblicos, isto , a no aplicao, por parte dos agentes do Poder Executivo nos trs nveis federativos, dos recursos financeiros previstos pela lei oramentria para determinadas tarefas e servios pblicos. Sem poder aprofundar esse aspecto, constatamos que ainda so poucos os meios jurdicos eficientes para combater a m aplicao dos recursos pblicos. Nesse contexto, aes de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92) normalmente no procedem20. A ao popular em defesa da moralidade administrativa (art. 5, LXXI, CF) igualmente apresenta grandes dificuldades.21 O controle dos Tribunais de Contas, onde houver, restringe-se aos aspectos formais dos gastos. At hoje existem municpios onde se gasta legalmente! mais dinheiro em divertimentos populares (contratao de trios eltricos) ou na manuteno da Cmara do que em toda rea da sade pblica. Esperam-se novos impulsos da polmica Lei da Responsabilidade Fiscal, ainda em tramitao no Congresso Nacional.
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4. Eficcia dos direitos sociais: a proibio de retrocesso; aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais?
Foi Rui Barbosa quem introduziu no Brasil, inspirado no sistema norte-americano, o conceito das normas constitucionais auto-aplicveis (self-executing) e no autoaplicveis (not self-executing). Segundo Clve, o Supremo Tribunal Federal do Brasil, at hoje, est trabalhando com essa insuficiente dicotomia22. As normas sobre direitos fundamentais so de aplicao imediata, conforme disposto no 1 do art. 5 da Constituio Federal23. Esse dispositivo serve para salientar o carter preceptivo e no-programtico dessas normas, deixando claro que os direitos fundamentais podem ser imediatamente invocados, ainda que haja falta ou insuficincia da lei. O seu contedo no precisa ser concretizado por lei; eles possuem um contedo que pode ser definido na prpria tradio da civilizao ocidentalcrist, da qual o Brasil faz parte. A sua regulamentao legislativa, quando houver, nada acrescentar de essencial: apenas pode ser til (ou, porventura, necessria) pela certeza e segurana que criar quanto s condies de exerccio dos direitos ou quanto delimitao frente a outros direitos24. O legislador ordinrio, ao concretizar os direitos fundamentais, goza de uma relativa liberdade de conformao, sendo esta bem maior relativamente a normas programticas25. Em relao aos direitos sociais, o dispositivo da aplicao imediata no ganha importncia maior, visto que esses devem ser tratados de maneira diferente dos direitos clssicos na defesa contra o poder estatal. Sarlet entende que o art. 5, 1, impe aos rgos estatais a tarefa de maximizar a eficcia dos direitos fundamentais. Por eficcia jurdica entendemos a capacidade (terica) de uma norma constitucional para produzir efeitos jurdicos. A efetividade, por sua vez, significa o desempenho concreto da funo social do Direito,
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representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social26. Jos Afonso da Silva, em obra famosa, trata somente da eficcia jurdica dos direitos sociais. Ele mantm a sua subdiviso das normas naquelas de eficcia imediata, eficcia contida (mais restringveis por lei ordinria) e as mais interessantes para ns as normas de eficcia limitada ou restrita27. No entanto, o autor aceita a criao de direitos subjetivos individuais a partir de direitos fundamentais sociais somente na sua vertente negativa, isto , quando o legislador ou a administrao tomem atitudes contra o objetivo expresso nelas: qualquer lei que atente contra esses princpios seria inconstitucional. Para podermos construir uma garantia da manuteno do nvel de prestao social uma vez alcanado, seria importante esclarecer se essa proibio se refere somente atividade legislativa ou tambm ao nvel de organizao ftica dos servios bsicos e do volume das prestaes materiais, como cortes no oramento da respectiva entidade pblica. Tambm no fica claro se as leis oramentrias nos trs nveis federativos poderiam diminuir o valor das verbas destinadas aos fins sociais bsicos e se leis ordinrias j existentes sobre o assunto no podem mais ser revogadas. Infelizmente, os defensores dessa tese da proibio do retrocesso ainda no aprofundaram a questo. Ainda no houve deciso judicial que tivesse declarado inconstitucional uma lei ou um ato que diminuiu uma prestao social28. Lopo Saraiva, por sua vez, no aceita que as normas programticas da Constituio sobre direitos sociais criaram direito subjetivo somente em seu aspecto negativo, e no sob o ngulo positivo. Ele nega que o efeito jurdico dessas normas s se manifestaria numa eventual nulidade de normas legais que contrariassem o sentido do preceito ou programa declarado na Constituio29. essa a tendncia progressiva da doutrina
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constitucional moderna no Brasil, como veremos adiante.

5. A doutrina alem dos direitos fundamentais de defesa como base de direitos a prestaes positivas: transponvel para o Brasil?
A dogmtica jurdica alem , em muitos aspectos, transponvel ou adaptvel para o Brasil, j que muitos preceitos e formulaes das Cartas de 1988 e anteriores foram fortemente inspirados pela Lei Fundamental Alem. Todavia, isso no acontece com os direitos sociais, que quase no constam da atual constituio germnica. Devemos lembrar que os mesmos textos e procedimentos jurdicos so capazes de causar efeitos completamente diferentes, quando utilizados em sociedades desenvolvidas (centrais) como a alem, ou numa perifrica como a brasileira30. No se pode transportar um instituto jurdico de uma sociedade para outra, sem levar-se em conta os condicionamentos scio-culturais e econmicopolticos a que esto sujeitos todos os modelos jurdicos31. Um nmero elevado de importantes contribuies de autores brasileiros sobre o tema dos direitos fundamentais e sua interpretao fazem referncia expressa doutrina e jurisprudncia da Alemanha32. A estrutura da Carta de 1988 bem como os textos constitucionais da Espanha e de Portugal, pelos quais foi fortemente influenciada difere bastante daquela da Lei Fundamental de Bonn. Aquelas contm um alto nmero de normas programticas, mandamentos, diretivas, fixao de metas e do menos valor a uma normatividade estrita, obrigatoriedade e justiciabilidade. O modelo de Estado Social vigente na Alemanha de hoje tem como pontos bsicos a industrializao, a tecnologia, a comunicao e a racionalidade na gesto dos servios pblicos. O Estado no chamado somente para preservar e proteger o funcionamento livre da ordem econmica, mas
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para desenhar e planejar a vida social e o futuro da sociedade como um todo. Esse tipo de Estado Social j ultrapassa nas suas finalidades e pretenses o modelo clssico do Welfare State e procura a harmonia entre, num lado, idias liberais de uma economia livre e, no outro, a igualdade de chances e a distribuio de riquezas33. Nesse contexto, vem-se tornando uma tarefa essencial a progressiva preveno de riscos (Risikovorsorge): o Estado tenta nortear e direcionar o processo de desenvolvimento cientficotecnolgico da sociedade, protegendo-a contra as possveis conseqncias perniciosas de fenmenos como a manipulao gentica, a alterao de ecossistemas, doenas novas, a energia nuclear, etc34. A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha (de 1949) no incorporou nenhum ordenamento sistemtico dos direitos sociais da segunda gerao (dos trabalhadores, educao, sade, assistncia), fato que se deve s ms experincias com a Carta anterior de Weimar. Essa Constituio de 1919 tida, no mundo inteiro, como uma das primeiras Cartas que incorporaram os direitos sociais a prestaes estatais no seu texto. No entanto, para a doutrina constitucional alem ps-guerra, ela serve como modelo de uma Carta fracassada que, inclusive, contribuiu para a radicalizao da poltica desse pas nos anos 20 e a tomada do poder pelos nazistas em 193335. Os seus modernos artigos sobre direitos sociais foram ridicularizados por parte dos integrantes da extrema direita e esquerda poltica, como promessas vazias do Estado burgus e contos de lenda. Como conseqncia, o legislador fundamental de 1949 renunciou deliberadamente formulao de normas que conferem direitos subjetivos a prestaes. Os direitos sociais, cuja eficcia sempre depende de vrios fatores econmicos e polticos, ficaram de fora36. A maioria dos autores alemes se dirige contra direitos fundamentais sociais na constituio, porque estes seriam, na sua maioria, no-realizveis na
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atualidade por parte do Estado, provocando a impresso do cidado de que todo o texto constitucional seria nada mais do que uma construo de frases ou um catecismo popular, cheio de utopias que resultaria na perda da normatividade da Carta e da sua fora de estabelecer valores 37. Por outro lado, quase todas as constituies dos 16 Estados federados alemes (Lnder) contm direitos sociais. Houve uma discusso acirrada sobre a necessidade da incluso desses direitos da segunda gerao (especialmente a emprego e habitao) no texto da Carta Federal no contexto da unificao das Alemanhas em 1990, prevalecendo a linha que no quis mexer nas bases estruturais de um texto que, durante 40 anos, garantiu estabilidade, bem-estar e liberdade. Os direitos humanos bsicos da vida e da integridade fsica tambm esto intimamente ligados aos direitos sociais sade e assistncia social. Aqueles so tradicionalmente considerados como direitos de defesa do indivduo contra o Estado (da primeira gerao) para que este no interfira negativamente na liberdade das pessoas. No entanto, no Estado moderno, os direitos fundamentais clssicos ligados liberdade esto cada vez mais fortemente dependentes da prestao de determinados servios pblicos, sem os quais o indivduo sofre srias ameaas. Os direitos fundamentais de defesa somente podem ser eficazes quando protegem, ao mesmo tempo, as condies materiais mnimas necessrias para a possibilidade da sua realizao. Especialmente na rea os direitos bsicos da vida e da integridade fsica, as prestaes positivas do Estado para a sua defesa no podem ficar na dependncia da viabilidade oramentria38. Onde o poder estatal deixa de desenvolver esforos para atender a populao mais carente, que no tem condies de pagar um plano privado de sade, na rea da sade preventiva e curativa, essas pesBraslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999

soas acabam sendo ameaadas imediatamente no seu direito vida e integridade fsica39. A doutrina moderna d nfase em afirmar que qualquer direito fundamental constitucional seja ele direito civil e poltico ou econmico, social e cultural contm, ao mesmo tempo, componentes de obrigaes positivas e negativas para o Estado40. Nessa viso, a tradicional diferenciao entre os direitos da primeira e os da segunda gerao meramente gradual, mas no substancial, visto que muitos dos direitos fundamentais tradicionais foram reinterpretados como sociais, perdendo sentido as distines rgidas41. O famoso autor portugus Gomes Canotilho, fortemente inspirado pela doutrina alem, ressalta que o direito vida um direito subjectivo de defesa (...), com os correspondentes deveres jurdicos dos poderes pblicos e dos outros indivduos de no agredirem o `bem da vida (`dever de absteno). Isso, segundo ele, no exclui a possibilidade de neste direito coexistir uma dimenso protectiva, ou seja, uma pretenso jurdica proteco, atravs do Estado, do direito vida (dever de proteco jurdica) que obrigar este, por ex., criao de servios de polcia, de um sistema prisional e de uma organizao judiciria.42 A no-incluso de direitos sociais na Lei Fundamental, no entanto, no significa uma recusa do seu iderio subjacente. Assim, o conceito do Estado Social (art. 20, LF) representa uma norma fim-de-Estado43 (Staatszielbestimmung) que fixa, de maneira obrigatria, as tarefas e a direo da atuao estatal presente e futura44, sem, no entanto, criar direitos subjetivos para a sua realizao. A doutrina alem se refere a essas normas constitucionais como mandados (Auftrge) e no propriamente direitos. Em trabalho recente, Lbo Torres, apoiando-se em autores alemes, alega que os
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direitos sociais consagrados na Constituio brasileira no seriam propriamente direitos fundamentais. Essa tese indefensvel, como vamos ver adiante. O Poder Constituinte brasileiro de 1988, em face dos enormes desafios do Poder Pblico na rea social, inseriu uma vasta gama de direitos sociais, localizando-os no Captulo II (Dos Direitos Sociais) do Ttulo II da Carta, denominado Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Segundo todas as regras de interpretao, esses direitos sociais, no Brasil, so tambm fundamentais, com todas as conseqncias dessa sua natureza. A tentativa de relativiz-los e de retirar-lhes a qualidade da fundamentalidade no traz nenhuma vantagem, mas , ao contrrio, perigosa. A interpretao dos direitos sociais no uma questo de lgica jurdica, mas de conscincia social de um sistema jurdico como um todo. questionvel a transferncia de teorias jurdicas, que foram desenvolvidas em pases centrais do chamado Primeiro Mundo com base em realidades culturais, histricas e, acima de tudo, scioeconmicas completamente diferentes. Gomes Canotilho v a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma reserva do possvel e aponta a sua dependncia dos recursos econmicos. A elevao do nvel da sua realizao estaria sempre condicionada pelo volume de recursos suscetvel de ser mobilizado para esse efeito45. A limitao dos recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais46. Essa teoria, na verdade, uma adaptao da jurisprudncia constitucional alem (Vorbehalt des Mglichen)47, que entende que a construo de direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio da disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a deciso sobre a disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo discricionrio das decises governamentais e dos parlamentos (composio de oramentos).
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No Brasil, como em outros pases perifricos, justamente a questo analisar quem possui a legitimidade para definir o que seja o possvel na rea das prestaes sociais bsicas em face da composio distorcida dos oramentos das diferentes entidades federativas. Os problemas de excluso social no Brasil de hoje se apresentam numa intensidade to grave que no podem ser comparados situao social dos pases-membros da Unio Europia.

6. O padro mnimo social para uma existncia digna


Os defensores de uma interpretao progressiva dos Direitos Fundamentais Sociais alegam a sua qualidade como direitos subjetivos perante o Poder Pblico, obrigando-o a prestar determinados servios de bem-estar social, os quais devem ser realizados de maneira progressiva. Nesse contexto, os direitos sociais programticos representam mandados de otimizao (R. Alexy) que devem ser densificados; o seu cumprimento pode ser negado por parte do Estado somente temporariamente em virtude de uma impossibilidade material evidente e comprovvel48. Segundo a Teoria do Estado Social, o Poder Pblico tem o dever de transpor as liberdades da Constituio para a realidade constitucional. Na vida moderna, que regida pela tecnologia e a indstria, a prestao dos servios pblicos se torna cada vez mais importante para o exerccio dos direitos sociais (escolas, cultura, comunicaes, fornecimento de energia, gua, transportes). Onde o Estado cria essas ofertas para a coletividade, ele deve assegurar a possibilidade da participao do cidado. Onde a legislao no concede um direito expresso ao indivduo de receber uma prestao vital, ele pode recorrer ao direito fundamental da igualdade em conexo com o princpio do Estado Social 49. Dessa maneira, os direitos fundamentais da
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primeira gerao foram tomados como fonte de direitos subjetivos a prestaes positivas do Estado. A teoria engenhosa que liga a prestao do mnimo social aos direitos fundamentais de liberdade (primeira gerao) fruto da doutrina alem ps-guerra que tinha de superar a ausncia de qualquer direito fundamental social na Lei Fundamental de Bonn, sendo baseada na funo de estrita normatividade e jurisdicionalidade do texto constitucional. Assim, a Corte Constitucional Alem extraiu o direito a um mnimo de existncia do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, I, Lei Fundamental), do direito vida e integridade fsica, mediante interpretao sistemtica junto ao princpio do Estado Social (art. 20, I)50. No h dvidas que ela parte de um direito fundamental a um mnimo vital51. Ao mesmo tempo, a Corte deixou claro que esse padro mnimo indispensvel no poderia ser desenvolvido pelo Judicirio como sistema acabado de soluo, mas por meio de uma casustica gradual e cautelosa52. A teoria do mnimo existencial, que tem a funo de atribuir ao indivduo um direito subjetivo contra o Poder Pblico em casos de diminuio da prestao dos servios sociais bsicos que garantem a sua existncia digna, at hoje foi pouco discutida na doutrina constitucional brasileira e ainda no foi adotada com as suas conseqncias na jurisprudncia do pas. Lbo Torres quer ligar o conceito do mnimo social ao status positivus libertatis (Jellinek), entendendo-o como conditio sine qua non s condies iniciais da liberdade53. Citando a doutrina constitucional alem dominante54, ele alega que, sem o mnimo necessrio existncia, cessaria a possibilidade da prpria sobrevivncia. Esse mnimo garantido nas condies materiais de existncia estaria baseado no prprio conceito da dignidade humana55. Num lado, vlida a tentativa do autor de fecundar, dentro da doutrina brasileiBraslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999

ra, o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, expresso no art. 1, III, CF, visto que jurisprudncia e doutrina ainda no criaram linhas firmes de interpretao desses princpios. Ao mesmo tempo, o autor reconhece que os Direitos Fundamentais e o Mnimo Existencial, nos pases em desenvolvimento, tm uma extenso maior do que nas naes ricas, pela necessidade da proteo estatal aos bens essenciais sobrevivncia das populaes miserveis e que as pretenses dos pobres assistncia social requerem a interpretao extensiva56. Por outro lado, Lbo Torres lamenta que, nas ltimas dcadas, tenha havido a desinterpretao dos mnimos sociais e da necessidade de maximizao dos direitos sociais, com o emburilhamento das garantias que os cercam. Nessa sua viso, o acesso universal igualitrio s aes e servios de sade, assegurado no art. 196 da Constituio, transformado em gratuito pela legislao infraconstitucional, torna-se utpico, uma proclamao demaggica, que gera expectativas inalcanveis para os cidados57. Para Barroso, esse padro mnimo no cumprimento das tarefas estatais poderia, sem maiores problemas, ser ordenado por parte do Judicirio, o que deixa de acontecer devido apenas a motivos ideolgicos e no jurdico-racionais58. Sarlet demostra que, no caso da negao de prestaes de servios sociais bsicos por parte do Estado, no conseguem convencer os argumentos comuns da falta de verbas e da falta da competncia do Judicirio para decidir sobre a aplicao dos recursos pblicos, especialmente na rea da sade, o bem maior da vida humana. Para ele, a denegao dos servios essenciais de sade acaba por se equiparar aplicao de uma pena de morte59.
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Uma garantia mais efetiva da prestao dos servios bsicos e da assistncia social no Brasil tambm no levaria a uma situao de tutela ou criao de dependncia do cidado em relao s prestaes sociais do Estado, um perigo que pode existir somente em pases de ndices elevados de desenvolvimento60. No entanto, essa viso mais moderna ainda no representa a linha dominante na doutrina e jurisprudncia do Brasil. So justamente os tribunais superiores que mostraram fortes objees e ressalvas contra a sua prpria legitimidade a formular ordens concretas contra governos referentes prestao adequada dos servios pblicos sociais.

7. A questo da constituio dirigente


Na doutrina constitucional contempornea, comenta-se a mudana na linha doutrinria do famoso constitucionalista portugus Gomes Canotilho. Na sua obra Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, publicada em 1982, ele defendia a tese de que as normas programticas constitucionais sobre direitos sociais, econmicos e culturais seriam capazes de obrigar o legislador a criar as respectivas leis ordinrias que fixassem as prestaes positivas e o Poder Executivo a oferecer os servios e prestaes para realizao do conceito constitucional. Ao mesmo tempo, o autor no quis permitir a reduo dos direitos sociais a um simples apelo ao legislador, mas os entendia como verdadeira imposio constitucional, legitimadora de transformaes econmicas e sociais, na medida em que estas forem necessrias para a efetivao desses direitos. Afirmava que a inrcia do Estado quanto criao de condies de sua efetivao podia dar lugar inconstitucionalidade por omisso61. Ultimamente, Canotilho revidou esse seu posicionamento, declarando-se adepto de
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um constitucionalismo moralmente reflexivo (U. Preuss) em virtude do descrdito de utopias e da falncia dos cdigos dirigentes, que causariam a preferncia de modelos regulativos tpicos da subsidiariedade, de autodireo social estatalmente garantida62. O entulho programtico e as metanarrativas da Carta Portuguesa, segundo ele, impediriam aberturas e alternativas polticas, tornando necessrio desideologizar o texto constitucional63. O modelo da constituio dirigente hoje tambm estaria imprestvel perante a transformao de ordens jurdicas nacionais em ordens parciais, em que as constituies so relegadas para um plano mais modesto de leis fundamentais regionais. Alm disso, o autor portugus passou a negar a possibilidade da gerao de direitos subjetivos na base de direitos constitucionais sociais, alegando que somente o legislador ordinrio seria legitimado a determinar o contedo concreto dos direitos sociais, sem vinculao estrita s normas programticas da Constituio. Assim, ele afirma, por exemplo, que a garantia constitucional da gratuidade do acesso a todos os graus de ensino pode lanar a constituio nas querelas dos limites do Estado Social e da ingovernabilidade64. Lbo Torres comunga com essa nova posio do mestre lusitano e nega a possibilidade de eficcia das normas constitucionais atributivas de direitos sociais sem a intermediao da lei65. Essa mudana de viso se deve certamente forte influncia da doutrina tradicional alem (K. Hesse) e situao social alterada de Portugal no seio do processo de integrao econmica e poltica na Unio Europia que proporcionou ao pas uma prosperidade econmica e estabilidade econmica e social jamais vivenciada antes, mas definitivamente no transfervel, sem os devidos ajustes, ao sistema jurdico e social do Brasil. Bercovici est coberto de razo quando salienta que a constituio dirigente, que o modelo da Carta de 1988,
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no tolhe a liberdade do legislador ou a discricionariedade do governo de maneira a prescrever uma linha nica de atuao para a poltica, mas estabelece um fundamento constitucional para a poltica, tornando-se sua premissa material66. As condies culturais, polticas e scio-econmicas vigentes no Brasil no final do sculo XX no exigem uma exaltao de teorias liberalistas e internacionalistas, mas um desenvolvimento firme e contnuo em direo ao Estado Social, preconizado pela Carta de 1988, com todas as suas conseqncias. Nesse processo, o Poder Pblico tem necessariamente um outro papel do que na Europa unificada, onde o nvel de organizao e atuao da sociedade civil incomparavelmente mais alto.

8. O Poder Judicirio: a tradio do formalismo; necessidade de uma interpretao constitucional materialvalorativa


Normas constitucionais sobre direitos fundamentais contm, por natureza, conceitos vagos, abstratos, de textura aberta, que constituem frmulas valorativas, as quais no podem ser interpretadas adequadamente mediante os mtodos tradicionais da hermenutica jurdica67. Talvez o maior impedimento para uma proteo mais efetiva dos direitos fundamentais seja a atitude ultrapassada de grande parte da magistratura brasileira para com a interpretao constitucional, cuja base at hoje consiste no formalismo jurdico que tem dominado geraes de operadores de Direito, especialmente durante o tempo autoritrio. Segundo Bobbio, a concepo formalista da interpretao jurdica, fruto do jus-positivismo, d absoluta prevalncia s formas com base numa operao meramente lgica, isto , aos conceitos jurdicos abstratos da norma legislativa com prejuzo da finalidade perseguida por esta, da realidade social que se encontra por trs das formas e dos conflitos de interesse que se deve dirimir68.
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Podemos observar, at os dias de hoje, uma maneira extremamente formal de argumentao em grandes partes da doutrina e jurisprudncia do Brasil, que se concentra quase exclusivamente em aspectos lgico-formais da interpretao jurdica e no permite a influncia de pontos de vista valorativos, ligados justia material69. O operador jurdico ainda no est acostumado a questionar o contedo material de normas legais ou atos administrativos. Segundo Jos E. Faria, cada vez maior o nmero de juzes conscientes de que no esto preparados tcnica e intelectualmente para lidar com o que indito; (...) de que foram treinados para interpretar normas programticas e normas com conceitos indeterminados (...)70. Podemos observar que muitos representantes das diferentes profisses jurdicas gostariam de aplicar, no seu trabalho dirio, os direitos fundamentais com mais coerncia. Eles reclamam do pouco apoio por parte da literatura constitucional clssica, que normalmente se restringiu a apresentar a evoluo e positivao dos diferentes direitos humanos, acrescentando somente algumas decises dos tribunais superiores a respeito71. Apesar do fato de a doutrina constitucional moderna no Brasil enfatizar que o Estado Social preconizado pela Carta de 1988 exige um novo entendimento das suas normas jurdicas, que seja orientado por valores72, a maioria dos operadores (juzes, promotores, procuradores, administradores, advogados) ainda no passou a interpretar as normas constitucionais e ordinrias (civis, comerciais, administrativas) no esprito dos direitos fundamentais e seus valores subjacentes. A natureza poltico-social dessas normas impe a necessidade de mtodos de interpretao especficos. O modelo dominante no Brasil sempre foi de perfil liberal-individualista-normativista, que nega a apli249

cao das normas programticas e dos princpios da nova Constituio 73. Enquanto o positivismo jurdico formalista exigia a neutralizao poltica do Judicirio, com juzes racionais, imparciais e neutros, que aplicam o direito legislado de maneira lgico-dedutiva e no criativa, fortalecendo desse modo o valor da segurana jurdica, o moderno Estado Social requer uma magistratura preparada para realizar as exigncias de um direito material, ancorado em normas ticas e polticas, expresso de idias para alm das decorrentes do valor econmico74. Apostolova enfatiza que as expectativas e reivindicaes de novos movimentos e grupos sociais da garantia dos seus direitos aumentaram a visibilidade social e poltica do Poder Judicirio, que se transformou cada vez mais num espao de confronto e negociao de interesses. A concretizao desses direitos sociais exige alteraes das funes clssicas dos juzes que se tornam co-responsveis pelas polticas dos outros poderes estatais, tendo que orientar a sua atuao para possibilitar a realizao de projetos de mudana social, o que leva ruptura com o modelo jurdico subjacente ao positivismo, a separao do Direito da Poltica75. A questo hermenutica dos direitos fundamentais deixa de ser um problema de correta subsuno do fato norma para se tornar um problema de conformao poltica dos fatos, isto , de sua transformao conforme um projeto ideolgico (e no lgico)76. O Judicirio no quer assumir o papel de arquiteto social e ser responsabilizado por uma possvel convulso financeira nos oramentos pblicos. No entanto, podemos observar um progresso de eroso da rigidez lgico-formal em razo das exigncias de justia distributiva e, por conseqncia, dos imperativos de racionalidade material77. Para Jos E. Faria, a magistratura brasileira, considerada a partir de seu ethos cultural, corporativo e profissional,
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tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurdico vigente e as condies reais da sociedade, em nome da segurana jurdica e de uma viso por vezes ingnua do equilbrio entre os poderes autnomos78. Para ele, os tribunais, apesar dos novos direitos consagrados pela Carta de 1988, continuam com uma cultura tcnico-profissional defasada com mtodos exclusivamente formais de carter lgico, sistemtico e dedutivo , incapazes de entendlos e, por conseqncia, de aplic-los79. Segundo Jos Afonso da Silva, a eficcia das normas programticas sobre direitos sociais constitucionais sobretudo interpretativa, como orientao axiolgica para a compreenso do sistema jurdico nacional. Ele lamenta que nem a doutrina nem a jurisprudncia tenham percebido o seu alcance, nem lhes dado aplicao adequada, como princpios-condio da justia social80. Entre as teorias existentes sobre os direitos fundamentais81, so aceitas no Brasil a liberal e a institucional, enquanto a Teoria dos Valores (R. Smend), que entende os direitos fundamentais como expresso de uma ordem objetiva de valores, ainda encontra fortes ressalvas. Segundo essa teoria defendida pela Corte Constitucional Alem , os direitos fundamentais atuam sobre as relaes jurdicas diante dos poderes pblicos e sobre as relaes jurdicas dos cidados entre si. Assim, os valores assentados nos direitos fundamentais so capazes de impregnar toda a ordem jurdica, como o exerccio da discricionariedade administrativa e o preenchimento das clusulas gerais do direito civil (ex.: boa-f, bons costumes). Essa compreenso jurdico-objetiva tambm de fundamental importncia para os deveres do Estado, pois a vinculao de todos os poderes aos direitos fundamentais contm no s uma obrigatoriedade negativa do Estado de no fazer intervenes em reas protegidas pelos diRevista de Informao Legislativa

reitos fundamentais, mas tambm uma obrigao positiva de fazer tudo para realizar os mesmos, mesmo se no existir um direito pblico subjetivo do cidado. Evidentemente, qualquer tipo de teoria valorativa floresce melhor na base de um pensamento jus-naturalista, como foi o caso na Alemanha ps-guerra como reao aos abusos do regime nazista, que se valeu, no incio, de teses jus-positivistas para impedir uma crtica de contedo moral e tico contra suas medidas legislativas, as quais, na sua maioria, foram elaboradas de maneira formalmente legal, mas em contradio evidente com os direitos fundamentais e os princpios materiais da Constituio de Weimar82. A experincia do relativismo total do contedo das leis positivas levou o famoso jurista e filsofo Gustav Radbruch, inicialmente positivista ferrenho, a mudar completamente a sua posio depois da guerra e defender a existncia de injustia legal e direito supralegal e de leis que no so direito83. Recentemente, a Corte Constitucional Alem se valeu dessa teoria, ao confirmar a condenao por homicdio de vrios soldados da antiga Alemanha comunista que mataram centenas de cidados alemes orientais que tentaram ultrapassar a fronteira para a Alemanha Ocidental; os acusados tentaram justificar-se com a existncia de uma lei que permitia o uso da arma para impedir qualquer fuga da Repblica84. O governo autoritrio do Brasil ps-1964 se serviu tambm de medidas formalmente legais para limitar a independncia dos rgos estatais e restringir os direitos civis e polticos da populao, como fez o Ato Institucional n 5, de 13-12-196885. Essas experincias, no entanto, no levaram a uma posio mais crtica de amplos segmentos da doutrina e jurisprudncia em relao s teorias e posies positivistas (kelsenianas)86, que defendem at hoje a estrita separao entre argumentos jurdicos (cientficos) e argumentos metajurdicos, como valorativos, tico-morais,
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sociolgicos. So justamente esses aspectos que voltam a ocupar um espao importantssimo na interpretao de princpios fundamentais e de normas principiolgicas como os direitos fundamentais , bem como outros conceitos constitucionais abertos.

9. Nova compreenso da teoria da separao dos poderes; controle judicial de polticas e oramentos pblicos
Em princpio, a estrutura do Poder Judicirio relativamente inadequada para dispor sobre recursos ou planejar polticas pblicas. Ele tambm carece de meios compulsrios para a execuo de sentenas que condenam o Estado a cumprir uma tarefa ou efetuar uma prestao omitida; no h meios jurdicos para constranger o legislador a cumprir a obrigao de legislar87. Em certas condies, o incumprimento pelo legislador ou do governo das tarefas constitucionais ligadas aos direitos sociais suscetvel de desencadear uma inconstitucionalidade por omisso. Nesse ponto, vale ressaltar que os novos meios processuais do mandado de injuno (art. 5, LXXI, CF) e da ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 , CF) ainda no surtiram os efeitos desejados e intencionados pelos Constituintes da Carta de 1988, tema complexo que no pode ser aprofundado aqui. H omisso legislativa sempre que o legislador no cumpre (ou cumpre insuficientemente) o dever constitucional de concretizar imposies constitucionais concretas. Ele pode no agir (omisso total) ou tomar medidas insuficientes ou incompletas (omisso parcial); no ltimo caso, tm relevo decisivo consideraes de carter material, que dependem do grau de densidade da norma impositiva88. Assim, os direitos sociais podem funcionar como verdadeiros direitos subjetivos e ser invocados judicialmente por meio de aes de inconstitucionalidade por omisso e ao89.
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A conseqncia do no-atendimento aos preceitos constitucionais por omisso legislativa ou administrativa pode resultar numa inconstitucionalidade permanente, que leva desestabilizao poltica. Ao mesmo tempo, incontestvel o valor poltico de uma deciso judicial que declara que o Estado est em mora com obrigaes constitucionais econmicas, sociais e culturais; essas sentenas assumem o papel de importantes veculos para canalizar as reivindicaes da sociedade90. Gilmar F. Mendes sugere, nesse contexto, a aplicao do modelo da deciso de apelo da Corte Constitucional Alem91, medida que provavelmente no lograria causar os mesmos efeitos, em virtude das relaes polticas e scio-culturais bastante diferentes dos rgos constitucionais supremos entre si. O cumprimento de um mandamento apelativo pressupe um clima de respeito mtuo e autoridade do Supremo Tribunal em relao ao Governo e o Congresso Nacional, o que nem sempre tem existido no Brasil nos ltimos anos. Em geral, encontramos no Brasil uma resistncia ao controle judicial do mrito dos atos do Poder Pblico, aos quais se reserva um amplo espao de atuao autnoma, discricionria, em que as decises do rgo ou do agente pblico so insindicveis quanto sua convenincia e oportunidade. O Supremo Tribunal Federal, na sua atitude exagerada de auto-restrio judicial (judicial self-restraint), recusa-se, at hoje, a controlar os pressupostos constitucionais da edio de medidas provisrias pelo Governo Federal92 e nega-se a criar as normas necessrias para resolver os casos concretos, no caso do mandado de injuno93. O vetusto princpio da separao dos poderes, idealizado por Montesquieu, est produzindo, com sua grande fora simblica, um efeito paralisante s reivindicaes de cunho social e precisa ser submetido a uma nova leitura, para poder continuar servir ao seu escopo original de garantir direitos fundamentais contra o arbtrio e,
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hoje tambm, a omisso estatal94. O Estado Social moderno requer uma reformulao funcional dos poderes no sentido de uma distribuio para garantir um sistema eficaz de freios e contrapesos. Sistemas jurdicos em pases centrais como a Alemanha, em que h um alto padro nos ndices de desenvolvimento humano e um nvel elevado de satisfao da populao em relao aos servios sociais bsicos, recusam, com bons argumentos, a idia do Poder Judicirio como arquiteto da ordem social, acima de tudo pela falta de legitimidade democrtica e de aptido funcional para efetuar uma distribuio dos recursos pblicos disponveis95. Cappelletti destaca que os juzes de muitos pases tm assumido a posio de negar o carter preceptivo, ou self-executing, de leis ou direitos programticos de cunho social, que normalmente se limitam a definir finalidades, princpios gerais. No entanto, o Poder Judicirio, mais cedo ou mais tarde, teria que aceitar a realidade da transformada concepo do direito e da nova funo do estado, do qual constituem tambm, afinal de contas, um ramo. Para tal fim, os juzes devem controlar e exigir o cumprimento do dever do Estado de intervir ativamente na esfera social96. A atividade de interpretao e realizao das normas sociais na Constituio implica, necessariamente, um alto grau de criatividade do juiz, o que, por si, no o torna um legislador97. No entanto, B. Santos observa que, nos pases perifricos como o Brasil, a atuao dos juzes se carateriza pela resistncia em assumir a sua co-responsabilidade na ao providencial do Estado 98. Nessa linha, exige-se um Judicirio intervencionista que realmente ousa controlar a falta de qualidade das prestaes dos servios bsicos e exigir a implementao de polticas sociais eficientes. Nesse contexto, as decises da administrao pblica no poRevista de Informao Legislativa

dem se distanciar da programaticidade principiolgica da Constituio99. Concordamos com C. Clve, que defende um novo tipo de Poder Judicirio e de compreenso da norma constitucional, e juzes ativistas, vinculados s diretivas e s diretrizes materiais da Constituio, voltados para a plena realizao dos seus comandos e no apenas apegados aos esquemas da racionalidade formal e, por isso, muitas vezes simples guardies do status quo100. Torna-se necessria, portanto, uma mudana de paradigmas na percepo da sua prpria posio e funo no moderno Estado Social de Direito. O Poder Executivo, por sua vez, no somente executa as normas legislativas sobre direitos sociais. Ele cria as prprias polticas e os programas necessrios para a realizao dos ordenamentos legais. Essa funo governamental planejadora e implementadora decisiva para o prprio contedo das polticas e a qualidade da prestao dos servios. O dilema do nvel baixo de qualidade dos mesmos parece estar concentrado na no-alocao de recursos suficientes nos oramentos pblicos, seja da Unio, dos Estados ou dos Municpios, e, parcialmente tambm na no-execuo dos respectivos oramentos pelos rgos governamentais. No entanto, as questes ligadas ao cumprimento das tarefas sociais, como a formulao das respectivas polticas, no Estado Social de Direito no esto relegadas somente ao governo e administrao101, mas tm o seu fundamento nas prprias normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua observao pelo Poder Executivo pode e deve ser controlada pelo Poder Judicirio. Para Campilongo, o magistrado atua, no Estado Social, como garantidor da estabilidade e da dinmica institucionais102. K. Comparato enfatiza que o conceito de poltica, no sentido de programa de ao, s recentemente foi descoberto pela teoria jurdica por corresponder a uma realidaBraslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999

de desimportante antes da Revoluo Industrial. Segundo ele, a poltica aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto , um conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado103. O autor defende a tese que o Judicirio possui competncia, apesar do princpio da separao dos poderes, para julgar questes polticas e alega que a clssica falsa objeo judiciabilidade das polticas governamentais se deve ao mau entendimento da political question doctrine da Suprema Corte dos EUA. O controle de constitucionalidade, segundo Comparato, inclui os objetivos gerais da respectiva poltica perante as normas-objetivo da Constituio, bem como as regras que estruturam o desenvolvimento dessa atividade; uma poltica econmica exclusivamente voltada para a estabilidade monetria seria uma afronta contra os dispositivos do art. 170, CF. No entanto, o autor reconhece que a probabilidade de introduo do juzo de constitucionalidade de polticas pblicas no Brasil atualmente remotas104. Segundo L. Lopes, os direitos sociais (sade e educao pblica, segurana, previdncia social) no so fruveis ou exeqveis individualmente, o que no quer dizer que juridicamente no possam, em determinadas circunstncias, ser exigidos como se exigem judicialmente outros direitos subjetivos. De regra, os servios sociais dependem, para sua eficcia, de atuao do Executivo e do Legislativo por terem o carter de generalidade e publicidade. Uma soluo do problema para o autor a possibilidade da contestao e do controle das leis oramentrias, por ao direta de inconstitucionalidade (por meio do Ministrio Pblico, art. 102, I, CF), toda vez que contrariarem dispositivos constitucionais105. Um oramento pblico, quando no atende aos preceitos da Constituio, pode e deve ser corrigido mediante alterao do
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oramento consecutivo, logicamente com a devida cautela. Em casos individuais, pode ocorrer a condenao do Poder Pblico para a prestao de determinado servio pblico bsico, ou o pagamento de servio privado (exemplo: reembolso das despesas de atendimento em hospital particular)106. Com Perez, no podemos admitir que os direitos fundamentais tornem-se, pela inrcia do legislador, ou pela insuficincia momentnea ou crnica de fundos estatais, substrato de sonho, letra morta, pretenso perenemente irrealizada (...). Seria possvel ento, na base do sistema jurdico-constitucional brasileiro, o Poder Judicirio coibir a administrao pblica a realizar uma poltica pblica ou fazer, no caso concreto, observar uma norma programtica? Ou, mais concretamente, podem os Tribunais compelir um governo a executar programas de erradicao da misria (art. 3, III, CF)?107 Para tanto, parece ser necessria uma mescla do nosso sistema legalista com ingredientes do juzo discricionrio da eqidade, para transformar o Terceiro Poder em grande instrumento de evoluo frente s disposies constitucionais programticas 108. Por fim, ousamos afirmar que o sistema jurdico brasileiro j est desenvolvendo uma nova viso do princpio da separao dos poderes, ainda que uma boa parte dos seus operadores ainda no se deram conta desse fato. O ponto central dessa mudana a crescente utilizao da ao civil pblica (Lei n 7.347/85) por parte do Ministrio Pblico e da sociedade civil para defesa dos chamados direitos difusos, que so tambm ligados implementao dos direitos sociais pelo Estado, direitos bsicos estes que compem o arcabouo da cidadania109.
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Nessa linha, B. de Morais v a garantia de padres mnimos de servios sociais bsicos como uma questo da realizao dos interesses transindividuais (difusos)110. Segundo o entendimento prevalecente na Alemanha, os rgos administrativos tm a funo de defender (sempre) o interesse pblico, por meio da prestao de servios e a implementao de polticas pblicas, o que habitualmente chamado de cumprimento de tarefas pblicas (ffentliche Aufgabenerfllung); isso inclui tambm as reas da proteo ambiental, da proteo do consumidor, das crianas e adolescentes, dos servios de sade, educao, etc. O simples fato de que o sistema brasileiro distingue entre interesses pblicos (comuns) e interesses difusos (especficos), que so at capazes de entrar em choque entre si111, mostra que existe aqui uma certa desconfiana do prprio sistema contra a retido e eficincia dos rgos administrativos na prestao dos servios pblicos, cuja qualidade pode ser questionada em juzo. A existncia da lei da ao civil pblica leva necessariamente a uma maior competncia ao lado do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas. Muitas medidas, que na Alemanha estariam cobertas pela discricionariedade administrativa e portanto no-sindicveis, no Brasil podem ser controladas pelos tribunais, por se tratar de questes envolvidas com interesses difusos da sociedade112.

10. Normas programticas sobre direitos sociais: mero simbolismo?


Com efeito, pergunta Bobbio se um direito ainda pode ser chamado de direito quando o seu reconhecimento e sua efetiva proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar um programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo, poltica113. A Constituio, no dizer de Hesse, no configura apenas expresRevista de Informao Legislativa

so de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas, procurando imprimir ordem e conformao realidade poltica e social114. Limitar normas constitucionais a expressar a realidade de fato seria a sua negao. Mas o direito tem seus prprios limites e por isso no deve normatizar o inalcanvel; ele se forma com elementos colhidos na realidade que precisam de ressonncia no sentimento social. O equilbrio entre esses dois extremos que conduz a um ordenamento jurdico eficaz115. Na Alemanha, como no Brasil, reconhecese que promessas constitucionais exageradas mediante direitos fundamentais sociais sem a possibilidade real da sua realizao so capazes de levar a uma frustrao constitucional, o que desacredita a prpria instituio da Constituio como sistema de normas legais vigentes e pode abalar a confiana dos cidados na ordem jurdica como um todo116. Segundo a classificao famosa de Karl Lwenstein, a Carta brasileira representaria uma constituio nominal, cujas normas ainda no esto sendo acompanhadas por parte do processo poltico dinmico. No entanto, a desarmonia entre a pretenso jurdico-constitucional e as condies scioeconmicas existentes pode ser sanada no decorrer do tempo por meio do processo esperado de maturao e desenvolvimento117. Segundo essa viso, promessas exageradas em normas constitucionais de cunho social significam, acima de tudo, um estmulo para os detentores do poder para a sua realizao e uma fonte de esperana para os formalmente beneficiados118. Essa viso est sendo rechaada por M. Neves, que afirma que muitas normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, por no possurem um mnimo de condies para sua efetivao, servem como libi para criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, desempeBraslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999

nhando, assim, uma funo preponderantemente ideolgica em constituir uma forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico contra outras alternativas119. Para E. Grau, os direitos econmicos e sociais programticos so capazes de funcionar como anteparo s expanses da sociedade, amortecida naquilo que seria expresso de sua nsia de buscar a realizao de aspiraes econmicas e sociais, criando, assim, mitos modernos para o povo e assumindo o papel de instrumentos de dominao ideolgica120. Sem querer denegar a procedncia desses pontos de vista, queremos ressaltar que os direitos fundamentais sociais programticos da Carta de 1988 exercem um importante papel, cumprindo, ao lado de sua funo jurdico-normativa, uma funo sugestiva, apelativa, educativa e conscientizadora121. Em muitos dispositivos, h uma exacerbao intencional do preceito normativo alm do limite da sua exeqibilidade racionalmente possvel122. Sua supresso do texto constitucional enfraqueceria a posio dos integrantes da sociedade civil organizada na reivindicao desses direitos junto aos governos federal, estaduais e municipais. Nessa mesma linha, J. A. da Silva v a relevncia das normas programticas no sentido teleolgico de modo que apontam para fins futuros e servem de pauta de valores para movimentos que as queiram ver aplicadas e cumpridas123. Uma concepo material de Constituio d valor tambm aos efeitos polticos e culturais da Carta mediante incluso de princpios programticos que necessitam de uma concretizao posterior. Dessa forma, a Constituio deixa de servir somente como ordem jurdica de procedimento para o poder estatal, mas assume tambm a funo de um documento para a integrao da comunidade para a formao de conscincia poltica124. Para Hberle, a Constituio de um Estado no somente texto jurdico ou
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regulamento normativo, mas tambm expresso do desenvolvimento cultural de um Estado, meio de auto-afirmao cultural de um povo e fundamento de suas esperanas125. No entanto, importante que aqueles que aceitam e at apreciam um certo contedo utpico de um texto constitucional no se esqueam de que o seu poder de integrao (R. Smend) depende decisivamente da sua realizao e concretizao na vida diria, o que pressupe um mnimo de exeqibilidade jurdica.

11. Concluso
A doutrina e jurisprudncia constitucional brasileira encontra-se numa fase de transio entre um tratamento tradicional lgico-formal das normas sobre direitos fundamentais e a aplicao de mtodos modernos de uma interpretao materialvalorativa. Uma dcada depois do estabelecimento formal dos catlogos monumentais de direitos fundamentais na Carta de 1988, essas normas ainda no lograram causar os efeitos desejados na realidade jurdica do pas, sobretudo na rea dos direitos sociais. A doutrina jurdica brasileira, no passado, sempre foi aberta a discutir modelos e propostas provindas do exterior. Nesse contexto, a doutrina constitucional alem e a jurisprudncia da sua Corte Constitucional exercem papel de destaque. No entanto, as teorias desenvolvidas na Alemanha sobre a interpretao dos direitos sociais no podem ser facilmente transferidas para a realidade brasileira sem as devidas adaptaes. Parte dos operadores jurdicos no parece estar devidamente preparada para aplicar os direitos fundamentais duma maneira dogmaticamente correta e ainda no se encontra altura do texto constitucional complexo. O sistema brasileiro do controle difuso da constitucionalidade de normas e atos leva a uma necessidade
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de especializao e conhecimentos profundos em questes filosficas e sociais. Na rea dos direitos fundamentais sociais, a aplicao progressiva e coerente das normas constitucionais depende tambm de uma evoluo da tica profissional da magistratura e da reduo da sua dependncia em relao ao Poder Executivo. Partes da doutrina brasileira moderna j defendem teorias alternativas e inovadoras sobre a funo do Judicirio perante os graves problemas sociais e as falhas funcionais dos outros Poderes, especialmente o Executivo hipertrofiado, no cumprimento da ordem jurdica constitucional. Em face dos problemas sociais candentes de um pas perifrico como o Brasil, o princpio tradicional da separao dos poderes deve ser entendido sob parmetros e dimenses novas e diferentes dos das naes centrais ricas. Ainda no foram aproveitadas as potencialidades dos modernos instrumentos processuais do Direito brasileiro para a correio judicial das omisses dos Poderes Executivo e Legislativo na rea das polticas pblicas (ao civil pblica, ao de inconstitucionalidade por omisso, mandado de injuno). Exige-se, cada vez mais, a influncia do Terceiro Poder na implementao das polticas sociais e no controle da qualidade das prestaes dos servios bsicos, com nfase no novo papel tambm poltico dos juzes como criadores ativos das condies sociais na comunidade que j no combina mais com as regras tradicionais do formalismo. Notas
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. In: O Direito Pblico em Tempos de Crise (Estudos em homenagem a Ruy R. Ruschel). P. Alegre : Livraria do Advogado, 1999. p. 130. 2 NEVES, Marcelo. Symbolische konstitutionalisierung und faktische entkonstitutionalisierung. In: Verfassung und Recht in bersee (VR), 3. Quartal, Baden-Baden : Nomos Verlag, 1996. S. 314s.

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3 Cf. FIORANELLI JNIOR, Adelmo. Desenvolvimento e efetividade dos direitos sociais. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. [s.l. : s.n.], jun. 1994. p. 24ss. 4 Cf. ALVARENGA, Lcia B. Freitas de. Direitos humanos, dignidade e erradicao da pobreza: uma dimenso hermenutica para a realizao constitucional. [s.l.] : Braslia Jurdica, 1998, p. 29ss. 5 CID, Benito de Castro. Los derechos econmicos, sociales y culturales. Leon : Universidad de Leon, Secretariado de Publicaciones, 1993. p. 87ss. 6 PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Comentrios Constituio Federal de 1969. Tomo I. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1970. p. 127. 7 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed., So Paulo : Malheiros, 1998. p. 115. 8 Cf. CID, Benito de C. op. cit. nota 5, p. 168. 9 SILVA, Jos Afonso da. op. cit. nota 7, p. 84. 10 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Porto Alegre : Srgio Fabris, 1993. p. 39. 11 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. So Paulo : Malheiros, 1998. p. 288., com essa tcnica, segundo ele, o constituinte no atendeu aos melhores critrios metodolgicos. 12 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1998. p. 199s. 13 BASTOS, Celso Ribeiro. Direitos e garantias individuais. In: A Constituio Brasileira de 1988 : Interpretaes. Rio de Janeiro : [s.n.], 1988. p. 21ss. 14 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Tomo IV: Direitos Fundamentais. [s.l.] : Ed. Coimbra, 1993. p. 105s., 348ss. 15 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A Constituio Portuguesa de 1976 . Coimbra : Almedina, 1987. p. 141., a propsito, o autor segue fielmente a doutrina alem a respeito. 16 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. [s.l.] : Coimbra Editora, 1982. p. 374., BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade das suas normas, Rio de Janeiro : Renovar, 1996. p. 117s. 17 Cf. CLVE, Clemerson Merlin. O problema da legitimao do Poder Judicirio e das decises judiciais no Estado Democrtico de Direito. In : Anais do seminrio: democracia e justia: o poder judicirio na construo do estado de direito. P. Alegre: TJERS, 1998. p. 231. Exemplo: um hospital pblico recusa-se a internar uma pessoa doente, apesar de vagas existentes, ou no quer fornecer um determinado medicamento, por ser considerado caro demais (caso do coquetel contra AIDS). 18 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O dilema do judicirio no Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo : Malheiros, 1994. p. 125.

19 Os problemas do Servio nico de Sade (SUS) tm as suas principais causas na falta de controle operacional e abusos por parte dos seus integrantes (administradores, mdicos, hospitais, laboratrios, fabricantes de remdios). A m prestao dos servios preventivos e curativos por parte de muitos municpios e estados no constitui um argumento vlido para pr em dvida a prpria natureza do direito fundamental sade. 20 FREITAS, Juarez. Do princpio da probidade administrativa e sua mxima efetivao. In : Revista de Direito Administrativo . [s.l. : s.n.] n. 204, 1996. p. 77s. 21 Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1998. p. 89ss. 22 Cf. CLVE, Clemerson M. op. cit. nota 17, p. 231. 23 Achamos regulamentaes semelhantes nas Cartas de Portugal (art. 18/1) e da Alemanha (art. 1, III), que inspiraram o constituinte nacional. 24 Assim, inimaginvel uma lei que definiria o conceito da liberdade da expresso artstica ou poltica, o exerccio de uma religio ou o conceito de intimidade, honra ou locomoo. Jos Afonso da Silva classifica esses direitos clssicos como direitos de eficcia contida, porm restringveis por lei; enquanto essa lei no promulgada, eles valem sem restries. 25 MIRANDA, Jorge. op. cit. nota 14, p. 276ss. 26 BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 82s. 27 Essas ltimas esto sendo subdivididas em normas declamatrias de princpios institutos ou organizativos e de princpios programticos; cf. Aplicabilidade das Normas Constitucionais (nota 7), p. 16ss., 65s. Esse sistema representa at hoje o mais aceito por parte dos tribunais brasileiros. 28 Vale lembrar que a aplicao dessa teoria da proibio do retrocesso levaria a uma proteo maior dos direitos fundamentais sociais do que dos de liberdade, em que uma diminuio dos direitos do indivduo para defender interesses pblicos urgentes (ex.: segurana) no , por si, proibida. 29 SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil. Rio de Janeiro : Forense, 1983. p. 63. Ele lamenta que a omisso reiterada do Estado obriga os indivduos a descrerem do ordenamento jurdico, em face de sua inoperncia (...) Sente-se a falta de identidade entre o texto normativo e a realidade vivida pela nao. 30 Cf. ADEODATO, Joo Maurcio L. Vorstudien zu einer emanzipatorischen legitimationstheorie fr unterentwickelte Lnder. In: Rechtstheorie . Berlin: Duncker & Humblot, n. 22, 1991. S. 108 ff., 125. 31 DANTAS, Ivo. O valor da constituio. Rio de Janeiro : Renovar, 1996. p. 68. Os condicionamentos sociais, polticos, lingsticos e geogrficos que configuram cada modelo de sociedade so o indicador que no permitir que se conclua no sentido de uma passividade da norma constitucional

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posta, pelo simples fato de que, enquanto, por um lado, esta sofre as influncias dos fatores mencionados, por outro e ao mesmo tempo atua sobre eles, quer para mant-los, quer para provocar sua modificao. 32 Este fato se deve tambm traduo de vrias obras de constitucionalistas deste pas para o portugus e o espanhol (Konrad Hesse, Peter Hberle, Robert Alexy, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Otto Bachof, Carl Schmitt, Rudolf Smend, entre outros). 33 KAUFMANN, Franz-Xaver. Diskurse ber Staatsaufgaben. I n : GRIMM, Dieter (Hrsg.). Staatsaufgaben , Baden-Baden : Suhrkamp Verlagsgesellschaft, 1994. S. 28s. 34 Cf. GRIMM, Dieter. Der Wandel der Staatsaufgaben und die Zukunft der Verfassung. In: GRIMM, D. (Hrsg.). Staatsaufgaben, Baden-Baden : Suhrkamp Verlagsgesellschaft, 1994. S. 626s. 35 Isso explica tambm a desconfiana que muitos autores alemes guardam contra formas extensivas de participao popular direta (por ex.: plebiscitos). Esses instrumentos foram abusados por parte das bancadas dos nacional-socialistas e dos comunistas na Repblica de Weimar (1919-33) para inviabilizar vrias medidas do governo democrtico; as massas populares mal informadas e radicalizadas quase sempre ficaram do lado dos extremistas. 36 Exceo o direito da me proteo e assistncia por parte da comunidade (art. 6, IV, LF). 37 DRIG, Gnter. Grundgesetz, 30. Aufl., Mnchen, 1993. S. X; SCHOLZ, Rupert. Deutschland in guter Werte-Verfassung?. In: Fikentscher, W. et alii, Wertewandel Rechtswandel: Perspektiven auf die gefhrdeten Voraussetzungen unserer Demokratie, Grfeling : Resch Verlag, 1997. S. 53. 38 BLECKMANN, Albert. Staatsrecht II Allgemeine Grundrechtslehren. 2.ed. Kln: Carl Heymanns Verlag, 1985. S. 179s.; MURSWIEK, Dietrich. Grundrechte als Teilhaberechte, soziale Grundrechte, In: Isensee, Josef/ Kirchof, Paul (Hrsg.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Band V Allgemeine Grundrechtslehren ( 112), Heidelberg : C. F. Mller Juristischer Verlag, 1992, Rnr. 22. 39 SARLET, Ingo W. op. cit. nota 12, p.146s., 298s. 40 SARLET, Ingo W. op. cit. nota 1, p. 148s. 151. 41 Cf. ABRAMOVICH, Victor, COURTIS, Christian. Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales e culturales. In: Contextos Revista Critica de Derecho Social. Buenos Aires: Editiones del Puerto, n. 1, 1997. p. 12. essa a linha predominante da doutrina constitucional alem. 42 CANOTILHO, Jos J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra : Almedina, 1991. p. 526. 43 Em 1994, foi inserido na Lei Fundamental Alem o Art. 20a, a nova norma-fim da proteo dos fundamentos naturais da vida ( natrliche Lebensgrundlagen), isto , a proteo ao meio ambiente. 44 HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg : Verlag C. F. Mller, 20. Aufl. 1995. p. 91 (Rnr. 208).

45 CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio, [s.l.] : Coimbra Editora, 1991. p. 131. 46 SARLET, Ingo W. op. cit. nota 1, p. 152. 47 Segundo a Corte Constitucional, esses direitos a prestaes positivas ( Teilhaberechte ) esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade; BVerfGE n 33, S. 333. Essa teoria impossibilita exigncias acima de um certo limite social bsico; a Corte recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar suficientemente vagas nas universidades pblicas para atender todos os candidatos. 48 BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 111; SARLET, Ingo W. op. cit. p.273, 279., com referncia a MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social, In: Revista de Direito Publico, n. 5758, 1981. p. 245. 49 A Corte condenou o Estado a verificar a possibilidade de aumentar as vagas nas universidades para determinados cursos como conseqncia do direito fundamental livre escolha da profisso; cf. BVerfGE n 40, S. 133 (deciso de 1975). 50 Assim, a Corte determinou o aumento do valor da ajuda social ( Sozialhilfe), valor mnimo que o Estado est obrigado a pagar a cidados carentes; BVerfGE n 1, S. 161s. (deciso de 1951). 51 Outras decises nesse sentido: BVerfGE n 27, S. 63; n 52, p. 346; n 82, S. 85. Igualmente decidiu o Supremo Tribunal Administrativo (BVerwGE n 1, S. 161; n 5, S. 31); tambm posio pacfica na doutrina. Para Robert Alexy, existe, pelo menos, um Direito Social Fundamental tcito; cf. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 421ss. 52 MURSWIEK, Dietrich, op. cit. Rnr. 98s. 53 TORRES, Ricardo Lbo (org.). A cidadania multidimensional na era dos direitos. Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro : Renovar, 1999. p. 262. Todavia, no conseguimos vislumbrar nenhuma larga tradio desse conceito no direito brasileiro, de que fala o autor. 54 Assim a maior e mais citada obra sobre a Lei Fundamental, os Comentrios de Theodor Maunz, Gnter Drig, Roman Herzog e Rupert Scholz. (Grundgesetz-Kommentar, Mnchen : Verlag C.H.Beck, 1998). 55 Para ele, a retrica do mnimo existencial no minimiza os direitos sociais, mas os fortalece na sua dimenso essencial como expresso de uma cidadania reivindicatria; cf. op. cit. (nota 52), p. 263s. 56 TORRES, Ricardo Lbo, op. cit. nota 52, p. 282s. 57 Op. cit. (nota 52), p. 283ss. No procede a acusao do ideologismo contra os defensores de uma interpretao progressiva dos direitos sociais expressamente consagrados no texto constitucional. 58 BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 155s. 59 SARLET, Ingo W. op. cit. nota 12, p. 298, 317ss.

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MURSWIEK, Dietrich. op. cit. Rnr. 37ss. A teoria da constituio dirigente teve ampla aceitao no Brasil e influenciou fortemente o constitucionalismo brasileiro e a ltima Assemblia Nacional Constituinte; cf. BARROSO, Lus R., Dez anos da Constituio de 1988. In: SARLET, Ingo W. (org.). O Direito Pblico em Tempos de Crise (Estudos em homenagem a Ruy R. Ruschel), Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1999. p. 196. 62 CANOTILHO, Jos J. Gomes. Rever ou romper com a Constituio Dirigente? : Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. In: Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n. 15. 1998. p. 8ss. 63 Cf. a obra recente do autor Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra : Livraria Almedina, 1998. p. 201ss. 64 Cf. Rever ou romper com a constituio dirigente? (nota 61), p. 15ss.: Certas formas de eficcia reflexiva ou direo indireta subsidiariedade, neocorporativismo, delegao podem apontar para o desenvolvimento de instrumentos cooperativos que, reforando a eficcia, recuperem as dimenses justas do princpio da responsabilidade apoiando e encorajando a dinmica da sociedade civil. (...) A lei dirigente cede o lugar ao contrato, o espao nacional alarga-se transnacionalizao e globalizao, mas o nimo de mudanas a est de novo nos quatro contratos globais (o contrato para as necessidades globais, o contrato cultural, o contrato democrtico e o contrato do planeta Terra). 65 TORRES, Ricardo Lbo. op. cit. nota 52, p. 291. No mesmo sentido: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Desafios institucionais brasileiros, In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (org.). Desafios do Sculo XXI. So Paulo : Ed. Pioneira, p. 194ss. 66 BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia : Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas. n 142, 1999, p. 40. 67 OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcibiades de. fala de um desafio hermenutico, cf. Os dez anos da Constituio Federal: o Poder Judicirio e a construo da democracia no Brasil. In: Anais do Seminrio: Democracia e Justia O Poder Judicirio na Construo do Estado de Direito. P. Alegre : TJERS 1998. p. 93. 68 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo : Ed. cone, 1995. p. 146, 221. 69 FARIA, Jos Eduardo. (org.). O Judicirio e o desenvolvimento scio-econmico. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo : Malheiros, 1998. p. 12, 24. 70 FARIA, Jos Eduardo.(org.). As transformaes do Judicirio em face de suas responsabilidades sociais. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, So Paulo : Malheiros, 1998. p. 60s.
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71 Essa experincia fizemos como professor da matria Direitos Fundamentais nos Cursos de Especializao em Direito da UFAL e da UFPE, de 1996 a 1999 (somando mais do que 400 alunos). 72 FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 69, p. 62. 73 STRECK, Lnio. O controle externo, smulas vinculantes e reforma do Judicirio como condio de Democracia. In: Anais do seminrio: democracia e justia O Poder Judicirio na construo do Estado de Direito. P. Alegre : TJERS, 1998. p.174. 74 APOSTOLOVA, Bistra Stefanova. Poder Judicirio: do moderno ao contemporneo. P. Alegre : Srgio Fabris, 1998. p. 145s., 169. 75 APOSTOLOVA, Bistra S. op. cit. nota 72, p. 182s.; a autora se vale das lies de Jos Eduardo Faria e do autor portugus Boaventura de Souza Santos. 76 Cf. ALVARENGA, Lcia B. Freitas de. op. cit. nota 4, p. 87. 77 FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 68, p. 19. 78 FARIA, Jos Eduardo. (org.) O Judicirio e os direitos humanos e sociais: notas para uma avaliao da justia brasileira, In : Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia . So Paulo : Malheiros, 1998. p. 111. 79 FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 69, p. 56, 65. 80 Cf. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. op. cit. p. 139, 143s., 157. 81 Veja a distino de BCKENFRDE, ErnstWolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. BadenBaden : Nomos Verlag, 1993. S. 47ss. 82 Exemplos so a Lei de Plenos Poderes ( Erchtigungsgesetz ), de 23.3.1933, e as medidas legais discriminatrias contra cidados judeus. 83 Um bom resumo da problemtica apresenta AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. P. Alegre : Srgio Fabris, 1989. p. 63ss. 84 Cf. ADOMEIT, Klaus. Rechts- und Staatsphilosophie Band II; Rechtsdenker der Neuzeit, Heidelberg : C. F. Mller Verlag, 1995. S. 150ff. 85 Sobre a recepo do AI 5 pelo sistema jurdico nacional: AZEVEDO, Plauto F. de. Crtica Dogmtica e Hermenutica Jurdica (nota 81). p. 40ss. 86 Plauto F. de AZEVEDO afirma que Kelsen, na Amrica Latina, foi freqentemente mal lido, com nfase exagerada nos aspectos formais-metodolgicos puristas de sua teoria, que levaram possibilidade da aceitao cientfica de regimes ditatoriais como ordens jurdicas legtimas; cf. ob. cit. (nota 81), p. 52. O prprio Kelsen, que foi obrigado a exilar-se nos EUA, depois da II Guerra foi acusado de ter ajudado indiretamente na construo do regime autoritrio na Alemanha, por sempre ter pregado a separao rgida entre a lei positivada e os aspectos materiais-valorativos de justia. 87 SILVA, Jos Afonso da. op. cit. nota 7, p. 92, 128. 88 Cf. SARLET, Ingo W. op. cit. nota 12, p. 274, 286, 325.

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MIRANDA, Jorge. op. cit. nota 14, p. 105s., 348ss. FARIA, Jos Eduardo. op. cit. nota 68. p. 19s. 91 MENDES, Gilmar Ferreira. O Apelo ao Legislador Appellentscheidung na Praxis da Corte Constitucional Federal Alem. In: Revista de Direito Administrativo. n. 188, 1992, p. 36ss. 92 Uma exceo recente est em InfSTF 106, ADInMC 1.753-53, Rel. Seplveda Pertence, de 16.4.98. 93 Veja a respeito: MELO, Maria da Graa Gurgel de A. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e o mandado de injuno: leituras marginais de um Discurso. Recife, UFPE: Dissertao de Mestrado, maio 1999. 94 Cf. SANTOS, Ana de Ftima Queiroz de Siqueira. Ao Civil Pblica: funo, deformao, e caminhos para uma jurisdio de resultados. Recife: Dissertao de Mestrado, UFPE, 1999. 95 ISENSEE, Josef. Grundrechtsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen. In: J. Isensee/ Paul Kirchof (Hrsg.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Band V Allgemeine Grundrechtslehren ( 115), Heidelberg : C. F. Mller Verlag, 1992. Rnr. 172f. 96 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? (nota 10), p. 41s. Segundo ele, na Europa continental nos ltimos dois sculos, o ideal de uma rgida separao dos poderes, ao invs de recprocos controles e contrapesos, teve como conseqncia um Judicirio perigosamente dbil e confinado aos conflitos privados, o que levou existncia de Poderes Legislativo e Executivo praticamente no controlados, at a criao de sistemas de justia administrativa. (p. 53) 97 CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. nota 94, p. 67, 74ss. 98 SANTOS, Boaventura de Souza. apud Apostolova, Bistra S., Poder Judicirio... (nota 72), p. 39. 99 STRECK, Lnio. O controle externo, smulas vinculantes e reforma do Judicirio como condio de democracia (nota 71). p. 178-186; PEREZ, Marcos Augusto. O papel do Poder Judicirio na efetividade dos Direitos Fundamentais. In: Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 11, 1995, p. 241ss. 100 CLVE, Clemerson M. op. cit. nota 16, p. 237s. 101 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente... (nota 65), p. 36s. 102 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico. In: FARIA, Jos E. (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo : Malheiros, 1998. p. 47s. 103 COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. In: Mello, Celso Antnio Bandeira de (org.). Direito Administrativo e Constitucional Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, So Paulo : Malheiros, 1997. p. 351s.
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COMPARATO, Fbio K. op. cit. nota 103, p. 355s. LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no Estado Socialde Direito. In: Faria, Jos E. (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo : Malheiros, 1998. p. 125ss., 133s. 106 BARROSO, Lus R. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas (nota 16), p. 150s. 107 PEREZ, Marcos A. O Papel do Poder Judicirio na Efetividade dos Direitos Fundamentais. (nota 97), p. 242s., 245. 108 CAPPELLETTI, Mauro. apud PEREZ, Marcos A. op. cit. (nota 97), p. 245. 109 SANTOS, Ana de F. Q. de Siqueira. Ao civil pblica: deformao..., (nota 94), p. 122. 110 MORAIS, Jos L. Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais, P. Alegre : Livraria do Advogado, 1996. p. 184s. 111 Sobre a dificuldade da ponderao entre esses interesses: SANTOS, Ana de F. Q. de Siqueira. Ao civil pblica: deformaes... (nota 94), p. 170ss. 112 Cf. KRELL. Andreas, Concretizao do dano ambiental algumas objees teoria do risco integral. In: Revista de Informao Legislativa, n. 139, Braslia : Subsecretaria de Edies Tcnicas, Senado Federal, 1998. p. 32ss. 113 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro : Ed. Campus, 1992. p. 78. 114 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. P. Alegre : Srgio Fabris, 1991. p. 15. 115 BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 47. 116 SARAIVA, Paulo Lopo. op. cit. nota 28, p. 63ss. 117 BARROSO, Lus R. op. cit. nota 16, p. 63. 118 LWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre. Tbingen, 3. Aufl., 1975. S. 345. 119 NEVES, Marcelo, A constitucionalizao simblica. So Paulo : Ed. Acadmica, 1994. p. 37ss., 49ss, 92. 120 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 3. ed., So Paulo : Ed. Malheiros, 1997. p. 25s. 121 Cf. Staatszielbestimmungen Gesetzgebungs-auftrge, Bericht der Sachverstndigenkommission, Bonn : Deutscher Bundestag, 1983. S. 35ff. 122 JAGUARIBE, Hlio et alii. A aplicabilidade da nova Constituio. In: Revista de Cincia Poltica. [s.l.] : (FGV), n. 4, 1989. p. 3ss. 123 Aplicabilidade das Normas Constitucionais (nota 7), p. 149. 124 BOTHE, Michael (Hrsg.). Umweltschutz und Verfassungsrecht in Brasilien. In: Umweltrecht in Deutschland und Brasilien. Frankfurt/Main : Verlag Peter Lang, 1990. S. 101. 125 Cf. HBERLE, Peter. op. cit. nota 114, S. 36.
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