Ius et

Iustitia

ociedades
Boletn Sanmarquino de Derecho
Lima, Per.

MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investigacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletn fsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un Taller Jurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdica y contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de la comunidad jurdica en general. VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a n de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de la comunidad universitaria y jurdica en general. Edicin: junio 2013.

MARA ELENA GUERRA CERRN Docente

NOTICIA DEL MES

REFORMA AL MERCADO DE CAPITALES
Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de J.
Fuente: www.rpp.com.pe

LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO Y EL DERECHO COMERCIAL

En el estudio del Derecho Comercial no suele desarrollarse el tema de la constitucionalizacin del Derecho (ordenamiento jurdico) o del neoconstitucionalismo, por considerarse, tal vez, ajenos a esta materia profesional/tcnica y especial; pero hay algo que tenemos que tener en cuenta: la omnipresencia de la Constitucin en el proceso y resultado de la actual transformacin del Derecho. A decir de Ricardo Guastini, "el ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como las relaciones sociales.", y por el efecto de irradiacin de la Constitucin; el Derecho Comercial est inmerso. Advertimos una "espada de damocles", porque por un lado hay una consagracin de la proteccin de los derechos fundamentales, pero por otro, un excesivo garantismo puede afectar de manera negativa la actividad econmica. Ello sin duda amerita un desarrollo y debate particular.

El mircoles 26 de junio, el Ejecutivo promulg la ley N 30050, Ley de Promocin del Mercado de Valores (en adelante LPMV). En ella se establecen modi caciones y derogaciones en el TUO de la Ley del Mercado de Valores, en la Ley General de Sociedades, en el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, en la Ley Orgnica de la SMV y en la Ley que Promueve las Emisiones de Valores Mobiliarios y Fortalece el Mercado de Capitales. Asimismo se incorporan prrafos y artculos en las tres primeras normativas mencionadas y la tipi cacin de un nuevo delito en el Cdigo Penal

Contina en la p. 2

III ANIVERSARIO DE SOCIEDADES

Con gran beneplcito, el Equipo Sociedades realiz la presentacin del libro La sociedad annima, del connotado abogado Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, el da martes 18 de junio en la Fac. Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Dicho evento tuvo como marco conmemorativo el III Aniversario Institucional de SOCIEDADES...
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LA CTEDRA ESCRIBE...

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EL DERECHO DE SEPARACIN DE LOS SOCIOS EN LA LGS

Escribe: VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan. El derecho de separacin, tambin llamado derecho de receso... p. 8

HABLEMOS DEL MERCADO DE CAPITALES: CMO FUNCIONAN LOS ETF?

Escribe: CMACO EVARISTO, Guadalupe. Los Exchange Traded Funds, en sus siglas ETF son... p. 13

EL TIPO DE ESQUEMA DE COMISIONES EN EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES: SOBRE EL FLUJO Y SOBRE EL SALDO
Escribe: VARGAS ARROYO GUCOVSKY, Jaime
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LA RESISTENCIA NATURAL DEL CONTRIBUYENTE A LAS NORMAS TRIBUTARIAS ALGUNAS CONSIDERACIONES DOCTRINALES SOBRE EL FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA (Parte II)
Escribe: MIRANDA TABOADA, Fernando p. 21

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Contina Noticia del mes

REFORMA AL MERCADO DE CAPITALES

Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jess1 Coordinador General de Sociedades

Fuente: www.elblogsalmon.com El mircoles 26 de junio, el Ejecutivo promulg la ley N 30050, Ley de Promocin del Mercado de Valores (en adelante LPMV). En ella se establecen modificaciones y derogaciones en el TUO de la Ley del Mercado de Valores, en la Ley General de Sociedades, en el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, en la Ley Orgnica de la SMV y en la Ley que Promueve las Emisiones de Valores Mobiliarios y Fortalece el Mercado de Capitales. Asimismo se incorporan prrafos y artculos en las tres primeras normativas mencionadas y la tipificacin de un nuevo delito en el Cdigo Penal. La LPMV forma parte de un conjunto de medidas denominado Reforma al Mercado de Capitales, la cual est orientada al desarrollo del mercado de valores peruano2. Dentro de sus muchos objetivos, la norma busca generar alternativas para resolver la problemtica que se presenta en la actividad de oferta y compra de
Infografa: Antonio Tarazona. En: Da_1, El Comercio, del 10-06-13,

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Practicante en la Intendencia General de Supervisin de Conductas de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Las opiniones vertidas en el presente artculo son de entera responsabilidad del autor y no implica ninguna opinin ni recomendacin de la SMV. 2 Las AFP tienen como actividad generadora de valor la administracin de los fondos de sus aportantes los cuales son invertidos, luego del cobro de comisiones de administracin, en diferentes activos financieros (acciones, bonos, etc.) que se ofrecen en el mercado de valores de los cuales van a generar una rentabilidad que servir para el pago de las futuras pensiones.

valores mobiliarios en el pas. Principalmente el problema estructural3 el cual tiene que ver con el descalce entre lo que se oferta y lo que se demanda. Por el lado de la oferta tenemos a los emisores quienes son los participantes que ofrecen productos financieros (valores mobiliarios) los cuales sern demandados por los diferentes inversionistas, logrndose de esta manera la celebracin de transacciones de financiamiento de proyectos empresariales de diverso contenido. Ello es beneficioso, porque dinamiza la inversin y el proceso productivo dentro de la economa del pas, propiciando de forma indirecta el aumento del empleo y el bienestar de la sociedad. En el caso peruano, debido a la poca participacin de los inversionistas retail (pblico general) tenemos que los mayores demandantes de valores mobiliarios resultan ser los inversionistas institucionales, esto es, aquellos inversionistas que administran ingentes recursos dinerarios, entre los ms significativos tenemos a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)4. El problema radica en que el portafolio que es administrado por estos inversionistas ha crecido considerablemente en comparacin de los valores que son ofrecidos en el mercado pblico primario, lo cual es daino para la economa, pues por un lado los institucionales tienen dinero que no pueden invertir conllevando a obtener menor rentabilidad sobre los fondos que ellos administran, y por otro lado, del hecho de no existir una alta ofertas de valores implica que las empresas o no tienen confianza y conocimiento en esta importante fuente de financiamiento o que los costos que conllevan una emisin an resultan muy onerosos para ellas. Es en este contexto que la LPMV faculta a la SMV para que pueda establecer un rgimen excepcional, o hbrido como lo llama la propuesta legislativa, dirigido a inversionistas institucionales5 con menores requisitos y exigencias para la inscripcin y la formulacin de la oferta, menores requerimientos de informacin durante y despus de realizada sta; y, un tratamiento sancionador diferenciado. As como la aprobacin de un rgimen especial para que nuevas empresas ingresen al mercado de valores, preferentemente a las pequeas y medianas empresas quienes an son lo menos frente a las grandes empresas que ya cotizan. Adems se dan nuevas atribuciones a la SMV, por las cuales el superintendente podr intervenir administrativamente los locales donde se presuma la realizacin de actividades que son exclusivas de las personas autorizadas por la SMV y que no cuenten con autorizacin, teniendo la posibilidad de clausurar los locales u oficinas de las mismas. En dichas diligencias, la SMV estar facultada para requerir la intervencin del Ministerio Pblico. Asimismo, podr disponerse la incautacin de la documentacin e informacin que en ellos se encuentre, para lo cual est facultada para demandar directamente el apoyo de la fuerza pblica. Ello es importante, segn Luis Felipe Arizmendi, porque de un tiempo atrs han empezado a surgir empresas que gestionan dinero del pblico6 que luego invierten en diversos activos financieros como si fueran administradoras de fondos mutuos de inversin, por poner un ejemplo-, sin contar de la autorizacin de la SMV. Por otro lado, interesante resulta leer la modificacin que se hace al artculo 37 de la Ley 29720, Ley que Promueve las Emisiones de Valores Mobiliarios y Fortalece el Mercado de Capitales, en lo referido a la muy

Dictamen de la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera Periodo Anual de Sesiones 2012-2013 del Congreso de la Repblica del Per, 05 de junio de 2013, p. 02 4 Que a la fecha se dice que administran alrededor de US$70, 000 millones. 5 Dictamen de la Comisin de Economa, Banca, Finanzas, op. cit. p. 06 6 Presidente de GPI Valores SAB, en una entrevista realizada en Punto Econmico (TV Per) de fecha 5 de junio de 2013. 7 Artculo 3. Responsabilidad social de los administradores.- Adicionalmente a las causales de responsabilidad social establecidas en la Ley 26887, Ley General de Sociedades, los directores y gerentes de los emisores con acciones inscritas en las bolsas de valores son responsables civilmente por los daos y

discutida responsabilidad objetiva de los directores8, norma que fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de junio de 2011, la que adicion un supuesto de responsabilidad objetiva de los directores y gerentes de las sociedades emisoras que se encuentren inscritas en el mercado de valores, cuya participacin en la aprobacin de una transaccin produjera un perjuicio econmico, ya no por su conducta dolosa o negligente, sino por la contingencia negativa de los flujos futuros propiciados de una transaccin aprobada por sus administradores. La LPMV precisa este tipo de responsabilidad civil de los directores, modificndola de la siguiente manera: Los directores de los emisores con acciones representativas del capital social inscritas en las bolsas de valores son responsables civilmente ante la sociedad y los accionistas por los daos y perjuicios que causen por adoptar acuerdos que no privilegien el inters social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, respecto de transacciones en las que se presenten las siguientes caractersticas: 1. Una de las partes intervinientes es la sociedad con acciones representativas del capital social inscritas en las bolsas de valores; 2. El accionista de control de la sociedad sealada en el inciso precedente ejerce adems el control de la persona jurdica que participa como contraparte en una determinada transaccin; y, 3. La transaccin no se ajusta a precios, condiciones o trminos que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobacin e involucra al menos el diez por ciento (10 %) de los activos de la sociedad emisora. Ello resulta apropiado, puesto que con la normativa anterior resultaba no muy claro el supuesto y con ello, segn se deca, generaba incentivos para que los directores no tomasen decisiones, pues no importando el dolo o la culpa lo cierto era que si se produca el perjuicio, resultaban responsables civilmente. Otra de las novedades que trae la LPMV es la incorporacin del artculo 245-A que tipifica el delito de falsedad de informacin presentada por un emisor en el mercado de valores, por el cual el que ejerce funciones de administracin (llmese director o gerente), de un emisor con valores inscritos en el Registro Pblico del Mercado de Valores, que deliberadamente proporcione o consigne informacin o documentacin falsas de carcter econmico -financiera, contable o societaria referida al emisor, a los valores que emita, a la oferta que se haga de stos, y que el emisor se encuentre obligado a presentar o revelar conforme a la normatividad del mercado de valores; para obtener un beneficio o evitar un perjuicio propio o de un tercero, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Ello sin tomar en cuenta la produccin de un perjuicio econmico al inversionista que adquiere un valor de dicha empresa, situacin que de producirse aumentar la pena privativa de libertad en una no menor de tres ni mayor de seis aos. Finalmente debemos mencionar que dicha normativa fue aprobada por el Congreso de la Repblica el jueves 06 de junio del presente con una amplia mayora, lo que evidencia el consenso en los temas regulados as como la necesidad de contar con un ordenamiento jurdico que dinamice el mercado. Existe an mucho por hacer, sin embargo, se trata de una excelente noticia que esperemos pueda repercutir exitosamente en el mercado local, mucho ms si tenemos en cuenta los grandes retos que nos espera como por ejemplo la consolidacin del Mercado Integrado Latinoamericano (MILA) con el ingreso probable de Mxico para el prximo ao.

perjuicios que ocasionen a la sociedad las transacciones en las que hubieran participado, que generen un perjuicio econmico o de otra ndole al emisor, ambos determinados por el juez competente.... 8 Puede consultarse para ms detalles: ACOSTA DELGADO, Manuel. (2012) El deber de no equivocarse, comentarios sobre la responsabilidad objetiva en los directores de sociedades que listan en la bolsa de valores. En: Revista Jurdica del Per N 140, Lima, octubre, pp. 260-273

SOCIEDADES TERCER ANIVERSARIO

Escribe: GAMARRA GARCA, Ricardo Estudiante de 2do ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM. Miembro principal de GES.

(De izquierda a derecha). Arriba: Daniela Martnez, Silvana Aparicio, Sulay Mendoza, Manuel Acosta, Alberto Stewart, Mara Elena Guerra, Oswaldo Hundskopf, Vctor Toro, Jorge Sernaqu, Vlgika Rafaele y Jorge Barreto. Abajo: Danae Beteta, Jos Espinoza, Jaime Vargas, Ricardo Gamarra, Julio Cesar Martnez, Pool Aquino, Patricia Purilla y Silene Valencia.

Con gran beneplcito, el Equipo Sociedades realiz la presentacin del libro La sociedad annima, del connotado abogado Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, el da martes 18 de junio en el auditorio Eugenio Castaeda de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Dicho evento tuvo como marco conmemorativo el III Aniversario Institucional de SOCIEDADES, congregando a decenas de personas quienes disfrutaron la conferencia magistral La sociedad annima en la actualidad peruana que engalan la presentacin de esta obra jurdica. Un pas necesita de leyes que regulen con eficiencia el espectro societario para lograr de esa manera el desarrollo econmico y social, no cabe duda que la ley N 26887, Ley General de Sociedades (LGS), ha permitido esto, y especficamente al regular a la sociedad annima, a quien le ha dedicado un nfasis especial. Ello se evidencia por la dedicin exclusiva de un libro completo el segundo de la LGS- a esta forma societaria.

La mayor parte de los empresarios existentes y, los que van naciendo da a da, prefieren constituirse como sociedades annimas; esto ha trado como consecuencia que las dems formas societarias no sean utilizadas, al punto de considerarlas como relegadas. El Dr. Hundskopf coment durante su disertacin que: La sociedad annima es la ms conocida entre las siete formas societarias que regula nuestra actual LGS, y tiene entre sus principales caractersticas:

a. Persona jurdica, sujeto de derechos y obligaciones con autonoma propia. b. Tiene denominacin social. c. Su capital social est representado en acciones. d. Sus accionistas pueden ser personas naturales o jurdicas. e. Solo se admiten aportes de bienes y derechos. No se aceptan aportes de servicios. f. Responsabilidad limitada. g. La recomposicin del accionariado se conoce por la matrcula de acciones en la que se anotan las transferencias, cargas, etc. h. Pueden limitarse o prohibirse las transferencias de acciones. i. Su organizacin jurdica es nica. Admite modalidades especiales. j. Es una sociedad de capitales, es decir, de estructura capitalista.
Adems, en esta cita acadmica, se cont como comentaristas a los doctores y catedrticos de nuestra casa de estudios: Vctor Toro Llanos, Mara Elena Guerra y Alberto Stewart Balbuena, quienes con sus acertados comentarios, compartieron con la concurrencia sus afinadas opiniones en relacin a la obra de Hundskopf. La presentacin del libro fue organizada por el Equipo SOCIEDADES: Sociedades Boletn Sanmarquino de Derecho y el Grupo Estudiantil Sociedades (GES); en su mes de aniversario institucional. SOCIEDADES es un proyecto que nace por iniciativa de algunos estudiantes sanmarquinos, de la Facultad de Derecho, por crear un boletn informativo de temas comerciales el cual, luego de mucho empeo y compromiso con la investigacin, ha conformado el Grupo Estudiantil GES. Ambos venimos consolidndonos a travs del trabajo continuo y bsqueda de la excelencia para beneficio de los miles de lectores que nos siguen cada mes a travs de nuestro boletn de artculos jurdicos.

Oswaldo Hundskopf dedicando su libro a los asistentes.

Ya son tres aos en esta tarea y contamos con un equipo conformado por estudiantes de distintos aos de la carrera, bachilleres y maestros. Variedad que ha permitido generar espacios de dilogo y crtica de las diferentes instituciones jurdicas que investigamos. En ese sentido, llegar a este tercer ao de aniversario, nos complace y nos motiva a seguir en el arduo camino de la mejora constante para la generacin de nuevos abogados informados. Y qu mejor que celebrar este aniversario con la presentacin al mundo acadmico de la obra La sociedad annima que estamos seguros ser uno de los referentes bibliogrficos en la materia societaria, como ya nos tiene acostumbrados el gran maestro Oswaldo Hundskopf Exebio.

EL DERECHO DE SEPARACIN DE LOS SOCIOS EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Escribe: VILLAVICENCIO MIRANDA, Susan Ibeth. Estudiante de 6to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM. Miembro principal de GES.

Es nuestro objeto, en esta oportunidad, aproximar al lector a los conceptos bsicos que caracterizan al derecho de separacin, previsto en el art. 200 de la Ley General de Sociedades, texto aprobado mediante Ley N 26887, adems de establecer las innovaciones de esta normativa respecto a la anterior ley (Ley de Sociedades Mercantiles N 16123) en cuanto a los supuestos que dan lugar al ejercicio del derecho de separacin; as como los sujetos que se encuentran legitimados a ejercerlo. I Derecho de separacin En palabras del Dr. Enrique Elas9: El derecho de separacin, tambin llamado derecho de receso, es una institucin que aparece en el Derecho italiano con el objeto de preservar a los accionistas minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones del estatuto que entraan cambios excepcionales y drsticos en la estructura de la sociedad, y de sus acciones o en determinadas operaciones societarias, poniendo al accionista en una situacin difcil, que, por los dems, era totalmente imprevisible al momento en que decidi formar parte de la sociedad. Es una excepcin al principio de mando de las mayoras en la junta general de accionistas. Como se puede desprender de esta definicin dada por el maestro Elas, el fin de la figura respondera a preservar el derecho de aqul socio minoritario que ve cambiar el panorama en el que se encuentra la sociedad, al momento a aqul opt formar parte de ella. En contraste con la idea del citado maestro, Francesco Messineo establece una restriccin a este derecho, la cual plasma de la siguiente manera: Si en la sociedad por acciones se admitiese con mayor amplitud el derecho de separacin, podra detenerse fcilmente la vida de la sociedad, o ponerla en estado de crisis; y, si se lo practicase en amplia escala, podra provocar su fin, an sin una razn seria, o por represalia frente a los otros socios, o por mero espritu especulativo.
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ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo. Editora Normas legales S.A.C, p. 407.

Creemos que este temor es fundado, por tal razn nuestra legislacin ha caracterizado a este derecho de naturaleza excepcional, con causales se encuentran establecidas en la ley y en el estatuto. As en el artculo 200, se ha establecido que La adopcin de los acuerdos que se indican a continuacin, concede el derecho a separarse de la sociedad: 1. Cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificacin de las existentes; y, 4. En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto. En nuestro parecer es un acierto que los supuestos detallados estn contemplados en la ley; pues caso contrario, el derecho de separacin se convertira en un instrumento especulativo, en la medida que slo respondera al inters del socio o accionista buscando cualquier circunstancia, que no signifique o conlleve alteracin a sus derechos, intente alejarse de la sociedad sin ms razn que su decisin. As de optar por la separacin tendr derecho al reembolso al accionista del valor de sus acciones, esto es, a su equivalente en dinero, fijado de acuerdo a lo establecido en la Ley.

Por su parte, la LGS contempla otras causales que dan lugar al ejercicio del derecho de separacin: a) En la sociedad annima, las previstas en los artculos 63 y 76. El primero se refiere al caso de los suscriptores disidentes, y los no asistentes que estn en desacuerdo con la modificacin del programa pueden hacer uso del derecho de separacin, dentro del plazo de diez das de celebrada la asamblea. En este caso dichos suscritores recuperan sus aportes que hubiesen hecho, ms los intereses que correspondan conforme a lo establecido en el artculo 59, quedando sin efecto la suscripcin de acciones que hayan efectuado. b) El artculo 76, por su parte est referido a la revisin de los aportes no dinerarios, si se produce una diferencia en contra de la sociedad, una de las opciones del aportante es separarse de la sociedad. c) En la sociedad annima cerrada, el caso contemplado en el artculo 244; el socio que no ha votado a favor de la modificacin del rgimen de limitaciones a las transferencias de acciones o de cambios al derecho de adquisiciones preferente puede separarse de la sociedad. d) En la sociedad annima abierta, el artculo 262 establece que el socio que no ha votado a favor tiene derecho a separarse cuando la junta acuerda terminar con la inscripcin en Bolsa de sus acciones u obligaciones y con ello pierde su calidad de sociedad abierta. e) En todas las formas societarias reguladas por la Ley los procesos de transformacin, fusin y escisin de sociedades dan lugar al derecho de separacin para aqullos accionistas en 9

desacuerdo, de conformidad con los artculos 338, 356 y 385 de la Ley, respectivamente. En los tres casos el derecho se regula por las disposiciones del artculo 200. f) Para las formas societarias que no son sociedades annimas tambin est contemplada el derecho separacin. En el caso de la sociedad colectiva, en los artculos 276 e inciso 7. Del 277. Para las sociedades en comandita en el artculo 281, que remite a las normas de la sociedad colectiva. En lo tocante a la sociedad comercial de responsabilidad limitada en el artculo 293. Y para las sociedades civiles en el inciso 2. Del artculo 303. II Comparacin de textos societarios Estableciendo una comparacin entre los supuestos regulados por la anterior Ley y la actual LGS, el Dr. Daniel Echaz10, establece un cuadro comparativo sobre los Acuerdos que otorgan al socio el derecho de separacin: ANTERIOR LEY GENERAL DE SOCIEDADES VIGENTE LEY GENERAL DE SOCIEDADES COMENTARIO COMPARATIVO RESPECTO A LA NUEVA REGULACIN LEGAL

Traslado de extranjero

sede

al Traslado de domicilio al El domicilio surte efectos legales, mas no la sede que puede variar extranjero dentro o fuera del pas Cambio del objeto social El objeto de la sociedad es social

Cambio de objeto Limitacin de transmisibilidad de acciones nominativas

la Creacin de limitaciones a No hay referencia a acciones las la transmisibilidad a las nominativas acciones o a la modificacin porque todas califican como tales de las existentes (al no existir acciones al portador) y, por otro lado, alude a la modificacin de las limitaciones (que las tornen ms gravosas) Dems casos que lo establezcan la ley o el estatuto Esta clusula abierta permeabiliza el ejercicio del derecho de separacin en otros supuestos legales o Estatutarios.

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ECHAIZ MORENO, Daniel. En Radiografa para prevenir una autopsia Anlisis crtico de la Ley General de Sociedades a once aos de su entrada en vigencia. Lima, Facultad de Derecho dela Pontificia Universidad Catlica del Per. Tesina para optar el Ttulo de Magster en Derecho de la Empresa, 2009

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En igual sentido, Echaz, establece un cuadro comparativo entre los supuestos regulados en la anterior Ley y la actual regulacin societaria, relativo a los sujetos que se encuentran legitimados a ejercer el derecho de separacin:
NORMA LEGAL LEGITIMACIN ACTIVA COMENTARIO

Anterior Ley General de Los accionistas que no hayan Que no hayan votado en Sociedades votado a favor del acuerdo favor del acuerdo comprende a los que votaron en contra y los que se abstuvieron Vigente Ley General de Los accionistas que en la junta Se restringe a los que votaron Sociedades en contra, oposicin hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo que deber constar en acta Los accionistas ausentes No importa si la ausencia es justificada o injustificada Es posible la privacin legtima (suspensin del derecho de voto) cuando, por ejemplo, el socio tenga, por cuenta propia o de tercero, inters en conflicto con el de la sociedad Los accionistas titulares de acciones sin derecho a voto Su particular posicin (carente del derecho poltico bsico) le otorga el derecho de separacin como parte de su estatuto mnimo de proteccin legal.

Los accionistas que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto

Por ltimo, los dos ltimos prrafos del artculo 200, establecen que La Sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no exceder de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separacin. La sociedad pagar los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separacin y el da del pago, los mismos que 11

sern calculados utilizando la tasa ms alta permitida por ley para los crditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengar adicionalmente intereses moratorios. Si el reembolso indicado en el prrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuar en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de sta, por el proceso sumarsimo. III Conclusiones 1.- El derecho se separacin se ha convertido en un mecanismo que tiende a la proteccin del socio que ya no desea ser partcipe de la sociedad, ante la variacin de las reglas de juego en las que se constituy la misma. As al ser la sociedad el resultado de la confluencia de voluntades cuyas prestaciones plurilaterales optaron por la consecucin de una finalidad social nica, es legtimo que aqul (el socio) ejerza dicho derecho. 2.- El derecho de separacin como facultad del socio, encuentra como limitacin de su ejercicio los supuestos establecidos en la ley y en el estatuto. Por tanto, si bien se erige como derecho de aqul ste no podr ser ejercido, a sola decisin del socio, sino cuando su situacin se encuentre dentro de los supuestos fijados. 3.- Acorde a lo anterior, es nulo cualquier pacto que excluya el derecho de separacin o haga ms gravoso su ejercicio. 4.- Respecto a la regulacin actual, sta abarca ms supuestos respecto a los acuerdos frente a los que se ejerce del derecho se separacin; adems de haber regulado una clusula abierta que permite ejercerla en los dems supuestos que establezca la ley y el estatuto. Entendindose como dems supuestos legales, los no contemplados expresamente el en art. 200 de la LGS. En igual sentido, se ha ampliado el nmero de sujetos que se encuentran legitimados a su ejercicio, ya no solo imitndolo a aqul socio que no haya votado a favor del acuerdo. IV Bibliografa referencial ECHAZ MORENO, Daniel, en Radiografa para prevenir una autopsia Anlisis crtico de la Ley General de Sociedades a once aos de su entrada en vigencia. Lima, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Tesina para optar el Ttulo de Magster en Derecho de la Empresa, 2009. ELAS, Enrique. Derecho Societario Peruano, tomo I. Trujillo. Editora Normas legales S.A.C.

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HABLEMOS DEL MERCADO DE CAPITALES: CMO FUNCIONAN LOS ETF?

Escribe: CMACO EVARISTO, Guadalupe

Muchos de nosotros hemos escuchado hablar de los ETF a nuestros profesores o especialistas en Mercado de Valores; sin embargo, en mi caso, no era tan claro el concepto de estos, a veces entenda que un ETF era una clase de activos que se negociaba en una bolsa extranjera, otras, que eran valores mobiliarios sui generis emitidos por empresas locales y negociados en bolsas extranjeras, o que eran un conjunto de activos creados por las empresas emisoras de estos y su comportamiento era el mismo que un fondo tradicional. Por ello me propongo precisar mejor el concepto para arribar a un adecuado entendimiento de lo que es un ETF y sus funciones en el mercado de capitales. Los Exchange Traded Funds, en sus siglas ETF11, son productos financieros que integran una cartera de valores que tienen por objeto replicar la evolucin de un determinado ndice de referencia. A diferencia de los fondos tradicionales, los ETF se comportan como acciones cotizadas, es decir,

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El primer ETF, fue lanzado por State Street Global Advisors en 1993 con la introduccin del SPDR. Desde ese momento los ETF han continuado creciendo su volumen de negociacin, especialmente en Inversores profesionales e individuales, convirtindose en uno de los ms atractivos productos financieros para los traders.

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podemos intraday12 lanzar rdenes de compra, venta, stop loss, entre otros, y luego haremos el match de las operaciones de acuerdo la cotizacin del ponderado de los valores en cartera de ese momento13. Cuando compras, recibes nmeros de particiones enteras, igual que las acciones, y generalmente fijan un precio accesible, lo que trae como consecuencia la inexistencia de montos mnimos de entrada. Este tipo de carteras de inversin pueden durar de forma indefinida ya que no tienen fecha de vencimiento. Por otro lado, un elemento que ha permitido el desarrollo exponencial de los ETF en pases como Estados Unidos es la gestin pasiva14. Esto permite reducir los costos de gestin del portafolio ya que los ETF en el decurso de su cotizacin no requieren de una detallada valuacin y tiempo del gestor, lo que provoca el incremento de rentabilidad de sus activos. Otro beneficio es la diversificacin. No es lo mismo invertir en un activo que en un conjunto de activos no correlacionados, los cuales tendrn una escala de precios que se desempean en sentido inverso o neutral de los dems activos en cartera de tal forma que se compensen las prdidas y ganancias que generen entre s. Esta es una de las causas por las que reemplazaron a los fondos tradicionales, ya que estadsticamente estos no lograban ganarle al rendimiento de los ndices burstiles. Adems, el acceso a la informacin de la cartera de inversin es importante para los traders15, debido a que podrn seguir su inversin desde cualquier parte del mundo, poltica que en muchos casos no sigue un fondo tradicional, el cual determina exclusivamente sus decisiones de inversin. Asimismo, la composicin de un portafolio se realiza conforme a herramientas estadsticas y financieras que renen activos de los diferentes sectores econmicos como el Industrial, Tecnolgico, Commodities, Farmacutico, teniendo en cuenta su grado de correlacin, rendimientos, medias mviles, entre otros mtodos de seleccin. En nuestro caso, en junio del 2009 se inscribi en la Bolsa de Valores de Nueva York el primer ETF de Per denominado Ishares MSCI All Peru Capped Index Fund, conocido por sus siglas EPU. Es un fondo que tiene como finalidad replicar el ndice MSCI All Peru Capped Index Fund y se encuentra conformado por las 27 acciones ms representativas del Per como son: Credicorp, Buenaventura, Southern Cooper, Volcan,
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Operaciones intraday son todas aquellas realizadas en un da, generalmente son efectuadas por especuladores y no por inversionistas que utilizan un horizonte de inversin generalmente a un ao o periodos ms largos de participacin en el mercado burstil. 13 National Association of Securities Dealers Automated Quotation. Pgina Web: http://www.nasdaq.com/investing/etfs/advantages-of-etfs.aspx, consultado el 2 de Junio del 2013. 14 Como primera aproximacin a la teora de anlisis de portafolio, se hace dos grandes diferencias en las estrategias de inversin: la gestin activa y pasiva. La gestin pasiva es una estrategia de comprar y mantener o buy and hold los activos financieros con la finalidad que sigan los rendimientos de un ndice particular a lo largo de un periodo prolongado de tiempo, a diferencia de la gestin activa que busca romper el benchmark fijado mediante una estrategia de posiciones largas o cortas y que conllevan a un rol ms proactivo del sujeto que tomar las decisiones mas favorables para el portafolio. 15 No hay una definicin unvoca del trmino, pero nosotros nos adherimos aquella que sostiene que un traderes una persona que participa en el mercado pblico comprando y vendiendo activos financieros ya sea por cuenta propia o por terceros.

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Alicorp, Graa y Montero, Hochschild Mining, Intercorp, Rio Alto Mining, Minsur, Cerro Verde, Ferreycorp, Cementos Pacasmayo, Luz del Sur, Milpo, BBVA Continental, Unin Andina de Cementos, Edegel, Casagrande, Copeinca, Maple Energy, Refinera La Pampilla, Aceros Arequipa Inversin, Edelnor, Sider Per, Atacocha y El Brocal. Desde el 2012, el EPU puede adquirirse en la Bolsa de Valores de Lima mediante cualquier casa de bolsa del pas, as es que ya no se necesita abrir una cuenta en el exterior para poder negociar el EPU en NYSE. En tres aos el Annualized Total Returns (NAV) es de 13,44%, y el ndex ha estado en 13,72%, lo que muestra un similar comportamiento que es favorable para la rentabilidad del EPU. El Net Asset Value al cierre del 04/06/2012 se encuentra en $36,24,y el Last Trade al 4 de junio fue de $35,99 no obstante en los ltimos meses a nivel macroeconmico, hay diversos factores que han impactado en los mercados de capitales del mundo y de Amrica latina, como son: la tasa de desempleo de EE.UU, retraccin en la inversin pblica, la incertidumbre por la restriccin o reduccin de los programas de incentivos econmicos en EE.UU, factores que han castigado la negociacin de los activos en las bolsas americanas que son las ms profundas y lquidas del mundo. Sumado a eso, a nivel local, se produce una desaceleracin de las inversiones, desconfianza del sector privado en el derrotero del Gobierno y sus polticas econmicas, barreras burocrticas, cada del precio de los metales preciosos e industriales a causa del decrecimiento de la locomotora de la economa mundial, China. Tiene como consecuencia que haya gatilladores temporales para castigar el precio de los valores a nivel internacional y local, pero que esperemos que el bearmarket16 se corrija en el transcurso de los meses, por lo menos a nivel domstico por los buenos fundamentos de las empresas cuya produccin y rentabilidad debera reflejarse instantneamente en el precio de mercado de sus instrumentos.

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El bearmarket es una condicin de mercado a la baja debido a sentimientos pesimistas del mercado de forma generalizada, lo que provoca salidas masivas de capitales para cerrar las posiciones buscando menores prdidas de valor de la inversin.

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EL TIPO DE ESQUEMA DE COMISIONES EN EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES: SOBRE EL FLUJO Y SOBRE EL SALDO
Escribe: VARGAS ARROYO GUCOVSKY, Jaime Estudiante de 6to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM. Miembro principal de GES.

I Antecedentes A manera de introduccin veremos que en 1973 por Decreto Ley N 19990 se da creacin al Sistema Nacional de Pensiones del Per (SNP). Tal como lo seala su artculo primero, el SNP se crea en sustitucin de los Sistemas de Pensiones de las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social y del Seguro Social del Empleado y del Fondo Especial de Jubilacin de Empleados17. En 1980 se crea el Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) al que se le da la administracin del SNP. Ya a principios de la dcada de los 90 el fisco se vea frente a serias dificultades financieras y el SNP haba colapsado totalmente, as lo revel un estudio realizado por Instituto Peruano de Economa (IPE), en este se sostena que el SNP deba tener aproximadamente 10 mil millones de dlares, mientras que en la realidad contaba con activos valorizados en no ms de 300 millones de dlares18. Esta coyuntura gener la necesidad de desarrollar un sistema de pensiones eficiente y que responda a la necesidad de mejores pensiones en el Per, es as que en 1992 por Decreto Ley N 25897 se crea el Sistema Privado de Pensiones (SPP). El SPP es entendido como un rgimen de capitalizacin individual, es decir que los aportes realizados se registran en una cuenta personal denominada Cuenta Individual de Capitalizacin (CIC). Desde su creacin a la fecha el SPP demostr mayor eficiencia en la administracin e inversin de los fondos. Es cierto que en sus primeros aos el sistema tuvo ciertas dificultades principalmente por la inseguridad y desconfianza del momento, as vemos que a diciembre de 1993 se alcanz la cifra de 626, 401 afiliados, a diciembre de 1994 el aumento no resulto muy significativo, 961 370 afiliados; sin embargo, el despegue del

17 18

Decreto Ley N 19990, El Peruano: 30-04-1973 14 Aos del Sistema Privado de Pensiones de Per: Balance y desafos, Fernando Muoz, Global Pensions Magazine, febrero, 2008.

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sistema lo vemos en los aos posteriores. Ahora como consecuencia de la mayor estabilidad econmica del pas, a enero del presente ao el nmero a llegado a 5 293 803 afiliados19. II La Actual reforma En el mes de julio del 2012 se aprob la ley de reforma del SPP; la misma que tiene como objeto ampliar la cobertura, fomentar la competencia y reducir costos mejorando la eficiencia de los procesos incluyendo las inversiones. Entre algunas de las modificaciones ms resaltantes que se han introducido encontramos por ejemplo la ampliacin de la cobertura a travs de la incorporacin al sistema de trabajadores independientes menores de 40 aos, medida necesaria en vista del nivel de informalidad laboral. La reforma prev un paquete de cambios que para efectos del presente comentario resultara imposible abordar en su integridad, nos centraremos entonces en el cambio del esquema de comisin20. III El Cambio de Comisin En palabras simples y a primera vista la referida reforma deja de lado un sistema de cobro de comisiones denominado esquema sobre el flujo o sobre la remuneracin, reemplazndolo por el sistema sobre el saldo. Podra decir que como consecuencia del establecimiento del plazo impuesto por la Superintendencia de Banca y Seguros, en adelante la SBS, para elegir un sistema u otro se ha despertado una confusin masiva con respecto a este tema, tan es as que una encuesta de Datum revel que de enero a febrero del presente ao aument de 79% a 80% el nmero de personas, que habiendo escuchado sobre la reforma, se encuentran confundidas con respecto al tema. IV Ahora bien, en qu consiste cada sistema? Empezaremos con el sistema de la comisin por remuneracin, sueldo o flujo. Este es el sistema de comisin aplicado en el sistema privado de pensiones desde su creacin, en l la comisin est constituida por un porcentaje del sueldo del afiliado, que es pagado por adelantado a la prestacin del servicio, en este caso la administracin del dinero aportado, evidentemente con fines de generar rentabilidad; sin embargo, la forma como se administra y por ende el resultado traducido en niveles de rentabilidad no son variables a considerar al momento del pago de la comisin, ya que esta, que en promedio equivale al 1,9% de la remuneracin, es pagada al da de hoy por el servicio que se brinda digamos dentro de los prximos 20, 30 o 40 aos. A manera de ejemplo, digamos que percibimos un sueldo de S/.1000.00, del que aportamos, este mes de Junio, el 10% a nuestro fondo, es decir S/. 100.00. La comisin promedio actual del 1,9% equivaldra a S/. 19.00, monto que sera pagado al momento de la entrega en administracin del aporte y que viene a ser un pago nico y por adelantado de ese servicio; independientemente de si la AFP luego genera o no la rentabilidad esperada. Esto desde una ptica del derecho de las obligaciones, parecera una obligacin de medios, en la que la AFP estara en la obligacin de cumplir ciertos estndares o mantener la diligencia del

19 20

Portal Web de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, www.sbs.gob.pe Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones (Ley N 29903)

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caso en la administracin del fondo; sin embargo, no importara el resultado de su servicio. Es justamente esta una de las principales crticas a este sistema, ms aun si tomamos en cuenta la coyuntura econmica que atraviesa el Per en la actualidad. Por otro lado, la comisin por Saldo implica un pago por servicio prestado o como se ha solido escuchar en los medios, por mes vencido. Bajo este esquema el cobro de la comisin es sobre el fondo y la rentabilidad del mismo. Tomando el ejemplo anterior tenemos un monto de S/. 100.00 de aporte mensual del cual se cobrara una comisin del 1.25% al ao, la cual se traduce en un pago mensual aproximado de S/. 0.11, a primera impresin sera un monto mucho menor del que se estara pagando frente a un sistema por remuneracin. V Ventajas y Desventajas Ahora bien, habiendo ya explicado de forma muy sencilla en que consiste cada tipo de comisin, abordaremos algunas de las ventajas y desventajas de cada sistema e intentaremos explicar el espritu de la actual reforma. Un sistema de comisin sobre el flujo como ya hemos visto, es evidente que no toma en cuenta los resultados del servicio que la administradora del fondo esta prestado, sobre esto no cabe duda o discusin alguna; el pago de la comisin se hace por adelantado y es un monto fijo independiente de la rentabilidad que la AFP genere en el fondo. Es justamente esta situacin la que se toma como base para la creacin de la reforma, el mvil principal de esta es el alineamiento de los inters de la AFP con los del pensionista, de este modo si los niveles de rentabilidad que la AFP genere son bajos pues tambin lo ser la comisin, del m ismo modo si los niveles de rentabilidad resultan altos pues se pagara una comisin mayor. Con esto justamente lo que se busca es evitar escenarios parecidos a los del ao 2000 o 2008 en los que la rentabilidad del fondo del pensionista result en negativo, pero las utilidades de las administradoras no se vieron afectadas en lo absoluto. Cabe preguntarnos, si es entonces tan clara la existencia de una falta de alineacin entre los inters de los actores, Por qu se opt por aplicar este esquema desde la creacin del SPP, y durante tantos aos? Lo cierto es que un sistema de comisin sobre la remuneracin resulta el ms apropiado para un SPP joven, que empieza de cero y busca fortalecerse en el tiempo, pues son esas comisiones las que les han permitido a las administradoras financiarse y crecer, as lo afirman muchos expertos en la materia y la experiencia internacional lo ha demostrado; vemos como la mayora de los pases de la regin incluyendo chile, de donde copiamos el modelo por cierto, lo hizo de esa forma. Ahora bien lo cierto es que el SPP del Per ya no necesita ms ser protegido, o no de esa forma, han pasado poco ms de veinte aos desde su creacin, y se ha convertido en un sistema lo suficientemente slido. Segn un estudio realizado por el BBVA, en Madrid, se concluye que el sistema privado de pensiones peruano ha alcanzado suficiente madurez como para considerar la implementacin de un esquema de cobro sobre el saldo administrado, el cual contribuira a incorporar mayor transparencia a la gestin y supervisin del sistema.21

21

Elementos que justifican una comisin

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Ahora, cules son las principales crticas que hemos escuchado al sistema de comisin por saldo? Para empezar, se ha dicho que bajo un sistema de comisin que se efecta sobre el fondo, este se vera afectado y disminuido, lo cual a mi opinin no es del todo cierto. Si bien la comisin se efecta sobre el fondo est en funcin a la rentabilidad y en escenarios de estabilidad econmica (los esperados) el nivel de rentabilidad es bastante superior al monto de comisin cobrada por lo que el fondo no caera en disminucin por su causa, por el contrario se mantendra en constante crecimiento. Otra de las crticas que afronta el sistema es que en el supuesto en el que el afiliado deje de aportar, el cobro de la comisin no se suspende, continua as no se aporte, lo que significara que el fondo sufrira significativamente, ya que no se aporta y; sin embargo, se sigue pagando la comisin, mientras que en el sistema por flujo se hace pago de la remuneracin solo mientras se est aportando. En la comisin por flujo se deja de cobrar mientras no se aporte, por una sencilla razn, que ya cobraron por adelantado la comisin, por el resto de aos que le quede por aportar al afiliado. En el sistema por saldo, no es as, el monto de la comisin resulta mucho menor justamente porque se cobra por mes o ao administrado, en conclusin no se cobra ms. En palabras del Mg. Melvin Escudero, reconocido economista y profesor de la Universidad Pacifico: En el largo plazo lo ms probable es que el monto pagado por comisin sea muy similar estando en un sistema u otro. VI El sistema ms beneficioso para un afiliado No estoy seguro si la palabra es imposible, pero no me cabe duda que resultara sumamente difcil llevar al clculo con qu sistema podra verse beneficiada o no una persona determinada. Son mltiples factores los que hay que tomar en cuenta, como por ejemplo edad, grado de instruccin, el sueldo que se percibe al da de hoy, etc. Sin embargo, estos resultan ser factores de fcil determinacin, Qu ocurre por el contrario cuando debemos especular sobre nuestro futuro laboral?, ya sea cunto percibiremos en 10 aos, podra ser el doble o cinco veces ms, como tambin cabe la posibilidad poco remota de no percibir nada por determinados periodos de tiempo y por ende no aportar al fondo. En este sentido todo clculo en concreto no estimara verdaderamente lo que en un futuro podra ocurrir y por ende ni la calculadora virtual de la SBS resultara de ayuda en este propsito, ya que inserta automticamente una serie de factores definitivamente no se cumplen para todos los casos. VII Forma de aplicacin Habiendo ya explicado con claridad cada sistema, sus respectivas ventajas y desventajas quisiera comentar con respecto al modo de aplicacin de este cambio de comisin y es que la norma establece que todo aquel que desee permanecer en el sistema por flujo debe manifestarlo a su AFP, lo que ha trado una avalancha de crticas; se seala que el cambio deba hacerse a la inversa, es decir que las personas que deseen migrar al

por saldo administrado en la industria de pensiones privadas en el Per, BBVA Research, Madrid, 2010.

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nuevo sistema deban ser quienes tendran que manifestarlo, y que el hecho de no hacerlo de esa forma pona en evidencia las intenciones del gobierno de querer que los afiliados pertenezcan al nuevo sistema. Al respecto resulta de ms poner en duda la intencin de la norma, es claro que lo se busca es que todos los afiliados del sistema pasen al nuevo rgimen de comisiones, porque as lo cree correcto el regulador. Es por ello que si alguien cree que le resultara ms beneficioso quedarse en el sistema por flujo e ir contra la reforma, pues me atrevera a decir que deben ser esas personas las que manifiesten su voluntad y no al contrario. VIII Esquema Mixto Si bien es cierto que esta reforma consiste en implantar el sistema de comisiones por saldo en nuestro SPP, y que esto tiene como principal mvil la alineacin de intereses, de modo tal que las rentas de las administradoras flucten en relacin su desempeo en la inversin de los fondos, este no es su nico propsito. La norma as mismo busca una expansin, y atraer a nuevas empresas administradoras a venir al Per, pero lo cierto es que un escenario de comisiones por saldo, no resulta el ms atractivo para una empresa administradora que desee entrar en el mercado peruano. Por este motivo se ha previsto un periodo aproximado de 10 aos en los que el sistema va a ser mixto, de tal forma que esto sea un incentivo para aumentar la competencia en el mercado peruano. Es decir, que la comisin se ver constituida en parte sobre el sueldo ms una comisin anual que va sobre el fondo, estando la primera destinada a ir disminuyendo en el tiempo hasta su desaparicin. IX Conclusiones Nuestro sistema privado de pensiones, ha alcanzado el nivel de madurez necesario para poder aplicar un sistema de cobro sobre el saldo administrado. Cualquiera de las dos opciones a elegir desde un punto de vista en concreto no resultaran en gran medida beneficiosas o perjudicial; sin embargo, desde el punto de vista de todo el SPP, un esquema de cobro por saldo que alinea los intereses de las AFP y los afiliados resultara muy beneficioso para su desarrollo. No es cierto que en el esquema de cobro por saldo podra haber un costo mayor en contraposicin con el sistema por remuneracin, en el caso en el que se deja de aportar al fondo, en este ltimo esquema no se sigue cobrando porque el cobro ya se hizo por adelantado, mientras que en el esquema de cobro por saldo si se sigue haciendo el cobro pese a que se deje de aportar porque se est pagando por el servicio prestado de forma peridica.

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LA RESISTENCIA NATURAL DEL CONTRIBUYENTE A LAS NORMAS TRIBUTARIAS ALGUNAS CONSIDERACIONES DOCTRINALES SOBRE EL FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA (Parte II)

Escribe: MIRANDA TABOADA, Fernando Estudiante del 6to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

Continuacin del artculo publicado en Sociedades, edicin mayo 2013, por el mismo autor. 3. Tcnicas anti-elusivas 3.1. Interpretacin teleolgica La interpretacin teleolgica (o ratio legis) le permite al intrprete comprender la finalidad de la regulacin normativa. Esta interpretacin es admitida en nuestro ordenamiento, a diferencia de la interpretacin extensiva que compromete frontalmente los principios de legalidad tributaria y de seguridad jurdica. Esta ltima interpretacin est proscrita en la actual redaccin de la Norma VIII del T.P.C.T. El lmite entre una y otra interpretacin es muy tenue, por lo que deber determinarse caso por caso. No existe seguridad ni certeza en la aplicacin de las normas tributarias a casos especficos. Sin embargo, creemos que un criterio uniforme de nuestro mximo rgano decisor en materia de impuestos pueda reducir esta inseguridad. 3.2. La analoga La analoga no es un mtodo de interpretacin, sino un mecanismo de integracin jurdica, mediante la cual se aplican las consecuencias de normas jurdicas a hechos no regulados por guardar similitud o semejanza con el hecho descrito hipotticamente. La analoga est prohibida en la legislacin tributaria nacional, sea que se beneficie al contribuyente, sea que se beneficie a la Administracin Tributaria. 3.3. Interpretacin econmica Resulta comn destacar que el origen de esta interpretacin econmica est en el Derecho alemn, y, en concreto, en las aportaciones de Enno Becker, redactor de la Ordenanza Tributaria de 1919, en cuyo pargrafo 4 se inclua la necesaria sumisin a la interpretacin de las normas tributarias a su resultado econmico y la evolucin de las circunstancias22. Algunos autores afirman que el origen de esta interpretacin se focaliza en el artculo 134 de la Constitucin de Weimar de 1919 donde se establece el principio de capacidad econmica en el pago de tributos.
22

.GARCA NOVOA, Csar. El Principio de Seguridad Jurdica en materia tributaria. Edit. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 2000. Pp. 256-257.

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Esta interpretacin es negada por diversos autores, nacionales23 y extranjeros24, por considerar que el juicio de relevancia de un hecho econmico debe estar dado por una norma jurdica y solo sera posible realizar una calificacin jurdica de los hechos.

RTF No. 590-2-2003 El segundo prrafo de la Norma VIII incorpora el criterio de la realidad econmica no en el entendido de un mtodo de interpretacin sino de una apreciacin o calificacin del hecho imponible, que busca descubrir la real operacin econmica y no el negocio civil que realizaron las partes, razn por la cual permite a la Administracin verificar o fiscalizar los hechos imponibles ocultos por formas jurdicas aparentes. Esta calificacin jurdica es el procedimiento de subsuncin del hecho econmico a la hiptesis de incidencia. Si el hecho econmico cumple con la descripcin hipottica se fija como hecho imponible (procedimiento de implicacin). RTF No. 06686-4-2004 La Norma VIII otorga a la Administracin Tributaria la facultad de verificar los hechos realizados, actos, situaciones y relaciones, de acuerdo con su sustrato econmico, a fin de establecer si se encuentran subsumidos en el supuesto de hecho descrito en la norma, originndose el nacimiento de la obligacin tributaria. Esta interpretacin es admitida, en nuestra jurisprudencia, para los casos de simulacin, relativa o absoluta. Algunas resoluciones del Tribunal Fiscal dejaron abierta la posibilidad de aplicar la Norma VIII a otros casos. RTF No. 04773-4-2006 El criterio de la calificacin econmica de los hechos recogidos en la indicada Norma VIII, entendido como la discordancia entre la realidad econmica y la forma jurdica respecto de una operacin econmica determinada, puede evidenciarse en distintos niveles de desajuste entre la forma y el fondo, constituyendo uno de ellos la realizacin de actos simulados. La calificacin de los hechos imponible solo es aplicable, en nuestro entendimiento, a los casos de negocios ocultos o disimulados. 3.4. Abuso de las formas jurdicas

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. PICN GONZALES, Jorge Luis. Interpretacin Econmica de las Normas Tributarias vs. Calificacin econmica de los hechos, verdades y mentiras. Derecho & Sociedad. No. 18. Pp. 100 24 . GARCA NOVOA, Csar. Op. cit. 258-259

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A diferencia de la interpretacin teleolgica, la interpretacin econmica y la analoga, el abuso de las formas jurdicas si permite un control sobre los negocios en fraude a la ley. En el civil law, la herramienta ms til para combatir el fraude a la ley es, pues, el abuso de las formas jurdicas. TABOADA, en su libro Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato, dej bien en claro que el negocio en fraude a la ley importa la utilizacin abusiva de figuras negociales. As, ha sealado que la importancia del tema del negocio en fraude a la ley radica en que se trata de una instrumentalizacin anormal de las figuras negociales dentro de un sistema jurdico determinado, lo que origina un uso inadecuado de los esquemas negociales, establecidos (), no en base a inventos del legislador, sino en base a la valoracin de una funcin socialmente til o trascendente para la satisfaccin de necesidades no contempladas dentro del respectivo ordenamiento jurdico.25 El abuso de las formas jurdicas es entendido como la utilizacin de herramientas predispuestas por el legislador (negocios jurdicos en su mayora) de manera irregular, que no cumple con la funcin tpica que le fue asignada. Si los negocios u operaciones no cumplen con su funcin tpica, habra que desconocer esos negocios, y, si se considera necesario, sancionarlos jurdicamente. La funcin tpica es la razn econmica o prctica que se le han asignado a los negocios, es la causa de las operaciones o transacciones. Ejemplos de funcin tpica Operacin
Compraventa Leasing

Funcin
- Transferencia de propiedad (bien/precio) - Financiamiento - Reduccin de costos (economas de escala). - Combinacin de recursos complementarios.

Fusin

- Eliminar sistemas de garantas mutuas en sociedades de un mismo grupo. - Se evitan problemas de incumplimiento de disposiciones de libre competencia. - Diversificacin y sinergias. - Desconcentracin de empresa.

Escisin

- Concentracin de empresa. - Especializacin de actividades. - Solucin de conflicto entre accionistas.

Esta doctrina de abuso de las formas jurdicas permite combatir parcialmente el fraude a la ley fiscal, pero es dbil cuando se combaten negocios atpicos, negocios no regulados en el Cdigo Civil, Ley General de Sociedades, Cdigo de Comercio u otras normas especiales.
25

. TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Edit. Grijley. Lima, 2002. Pp. 346

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3.5. Sustancia sobre la Forma. Prueba del Propsito de Negocios La doctrina de la sustancia sobre la forma (substance over form doctrine), en su forma original, no es ms que una calificacin econmica de los hechos jurdicos (un despropsito en nuestro ordenamiento jurdico!). As, la Administracin Tributaria podra considerar que la sustancia o esencia de un negocio es contraria a la forma jurdica adoptada por el contribuyente, prefiriendo en ese caso a la primera. Sin embargo, la variante ms reciente de la doctrina de la sustancia sobre la forma, complemento perfecto de la teora del abuso del derecho, es la doctrina del propsito de negocios (bussiness purpose doctrine). Esta doctrina, ms que una medida antielusiva es en realidad un medio de defensa del contribuyente frente a las labores de la Administracin Tributaria. Nos explicamos: cuando la Administracin Tributaria indique que en las operaciones A, B y C se ha alcanzado un resultado al cual pudo haberse llegado mediante una operacin X, y que mediante la realizacin de las operaciones A, B y C se ha evitado o reducido el pago, caso que no sucedera si se hubiera realizado solamente la operacin X, aqulla podra entender que existe fraude a la ley y, en el caso peruano, aplicar la Norma XVI del T.P.C.T (clusula general anti-elusin). Pero si el contribuyente demostrara que existe un motivo econmico vlido, un propsito de negocio, un causa econmica vlida, la Administracin no podra argumentar que existe fraude a la ley, debido a que no es propsito de las operaciones A, B y C eludir o reducir el pago de impuestos. Este es un problema de carga de la prueba: 1. Corresponde a la Administracin Tributaria evaluar, en un procedimiento de fiscalizacin, todos los documentos o pruebas que le permitan aseverar que existe fraude a la ley tributaria (la carga de la prueba le corresponde a la Administracin Tributaria). 2. En caso la Administracin Tributaria concluya que existe fraude a la ley y se haya apoyado en medios de prueba, la carga de la prueba se trasladar al contribuyente quien deber probar que existe un propsito de negocio. Por tanto, los negocios en fraude a la ley con propsitos econmicos vlidos son permitidos por nuestro ordenamiento tributario. Esta es la llamada planificacin fiscal (tax planning). 3.6. Doctrina de las Estructuras Escalonadas Esta doctrina, aplicada en su gran mayora por los Tribunales Estadounidenses, autoriza a la Administracin Tributaria a tomar una serie de transacciones que aparecen como independientes y unificarlas con el fin de darles el tratamiento de una sola transaccin, siempre que se demuestre que stas individualmente consideradas son interdependientes. Es decir, permite considerar varias operaciones sucesivas y predeterminadas como una operacin nica, determinando el impuesto sobre el resultado de esta ltima y neutralizando las etapas intermedias26. Esa doctrina permitira que la Administracin Tributaria desconozca una ley (civil, comercial o laboral) dejndola de aplicar a determinados casos, as como la creacin de una operacin que ella estime se ha realizado en virtud a los efectos o resultados alcanzados mediante las operaciones escalonadas.

26

. MALHERBE, Jacques. El abuso del derecho en el derecho fiscal comparado y en el derecho europeo comunitario. En: Temas de Tributacin Internacional. Edit. Grijley. Lima, 2012. Pp. 49

24

Esta figura es peligrosa para aquellos casos en los cuales existe una planificacin o programacin de las operaciones y sus resultados adecuados a la finalidad alcanzada. Este mtodo compromete el principio de legalidad en la medida que supone la creacin de hechos imponibles por parte de la Administracin Tributaria. Es similar a la teora de la interpretacin econmica de los hechos. 4. Diferencias entre simulacin relativa y fraude a la ley 1. Una primera diferencia entre la simulacin relativa y fraude a la ley es que mientras en la primera existe un negocio oculto o disimulado, en la segunda los negocios u operaciones son manifiestamente conocidos por terceros. 2. Una segunda diferencia es que en la simulacin relativa se realiza el hecho imponible (aunque se mantenga oculto; por el contrario, en el fraude a la ley fiscal, se evita la realizacin del hecho imponible (se elude el hecho). 3. Otra diferencia es que en la simulacin el negocio simulado o aparente es nulo de pleno derecho, mientras que en los negocios en fraude a la ley las operaciones son plenamente eficaces. 5. Trasplantes al Derecho Tributario peruano La Norma XVI del T.P.C.T. ha consagrado una clusula general anti-elusiva. Primero en Alemana, mediante la Ordenanza Tributaria de 1919, se combati el abuso de las formas jurdicas. Espaa sigui esta tendencia, aunque en la actualidad prefiera hablar de conflicto de aplicacin en las normas tributarias. El Per ha trasladado casi textualmente el artculo 15 de la Ley General Tributaria Espaola. Mostramos el trasplante de supuestos de fraude a la ley:
ALEMANIA 10 Ordenanza Tributaria 1919 I. No puede eludirse ni minorarse la obligacin tributaria mediante el abuso de las formas o de las posibilidades de configuracin del Derecho civil. ESPAA Artculo 15 Ley General Tributaria 1.- Se entender que existe conflicto en la aplicacin de la norma tributaria cuando se evite total o parcialmente la realizacin del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias: PER Norma XVI TPCT En caso que se detecten supuestos de elusin de normas tributarias, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o crditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitucin de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.

II. Existe abuso en el sentido del primer prrafo cuando:

1) la Ley vigente anuda un impuesto a determinados fenmenos econmicos, hechos o relaciones en su configuracin

a) Que individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecucin del resultado obtenido.

Cuando

se

evite

total

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jurdica adecuada y, para la elusin del mismo, se elige adecuadamente una forma jurdica inusual, o se acomete un negocio jurdico, y

2) conforme a las relaciones establecidas y a la manera en que se haya o se debiera haber procedido, se derive para los interesados un resultado igual, en lo esencial, al que se hubiera alcanzado, si se hubiera elegido una configuracin jurdica adecuada a los fenmenos econmicos, los hechos o las relaciones y, adems,

b) Que de su utilizacin no resulten efectos jurdicos o econmicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios.

parcialmente la realizacin del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o crditos a favor, prdidas tributarias o crditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:

2. Para que la Administracin Tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicacin de la norma tributaria ser necesario el previo informe favorable de la Comisin consultiva a que se refiere el artculo 159 de esta ley.

a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecucin del resultado obtenido.

3) los eventuales inconvenientes jurdicos que se deriven de la configuracin elegida tengan poca o ninguna importancia.

III. Si se produce un abuso en el sentido antes precisado las medidas adoptadas no sern relevantes a efectos fiscales. Los impuestos deben ser recaudados conforme a una configuracin jurdica adecuada a los fenmenos econmicos, los hechos y las relaciones. Los impuestos, pagados en virtud de las medidas declaradas ineficaces, sern reembolsados a solicitud del interesado, cuando la decisin que las declara ineficaces sea firme.

3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artculo se exigir el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarn intereses de demora, sin que proceda la imposicin de sanciones.

b) Que de su utilizacin resulten efectos jurdicos o econmicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

La SUNAT aplicar la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios ejecutando lo sealado en el primer prrafo, segn sea el caso.

Para tal efecto, se entiende que por crditos por tributarios el saldo a favor del exportador, el reintegro tributario, recuperacin anticipada del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal, restitucin de derechos arancelarios y cualquier otro concepto similar

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establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o en exceso.

VII. CONCLUSIONES 1. La economa de opcin es la eleccin de una alternativa entre las diversas ofrecidas por el legislador. Quien realiza una economa de opcin acta lcitamente, y no realiza el hecho imponible. 2. La evasin (o defraudacin) fiscal es un delito tributario. El autor del delito busca esconder la obligacin tributaria, ya producida por el hecho imponible. Es frecuente la simulacin de negocios para defraudar al Estado. 3. Los negocios ocultos o disimulados surten plenos efectos jurdicos y, al coincidir con la descripcin de la hiptesis de incidencia, dan nacimiento a la obligacin tributaria. La Administracin Tributaria tiene la facultad de calificar los hechos, dando cuenta de la realizacin del hecho imponible en el caso de negocios disimulados. 4. Los negocios en fraude a la ley tributaria son presentados ante la Administracin Tributaria, no son ocultos. Estos negocios tienen plenos efectos jurdicos, son necesarios para las estructuras maquinadas por los contribuyentes. Si existe motivo econmico vlido, la Administracin no podr combatir estas estructuras; caso contrario, la Administracin podr aplicar la clusula general anti-elusin consagrada en el segundo prrafo de la Norma XVI del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario.

BOLETN SOCIEDADES Boletn Sanmarquino de Derecho es una publicacin mensual para la comunidad jurdica elaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM e invitados especiales. Telfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: Boletn sociedades Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. Mara Elena Guerra Cerrn. COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado.
PER - 2013

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