LITIGIO ESTRUCTURAL

Mariela G. PUGA
TESIS DOCTORAL Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
puga.mariela@gmail.com

DIRECTOR CARLOS F.ROSENKRANTZ

Resolucin: 1134/11 -465/10 4835/08 -318/02 Programa de Doctorado - Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires Este trabajo pudo finalizarse gracias al apoyo de la Universidad Nacional de Entre Ros (UNER), y su Programa de Apoyo a la Terminalidad de la Formacin de Postgrado de docentes (Res. Rectoral 132/12)
Registro en la DNDA el 12/06/2013 Exte. N 5102176 Presentacin en la UBA: Mayo 2013 Finalizacin: 30/04/2013Defensa Pendiente: Octubre de 2013

NDICE
INTRODUCCIN.4 i. ii. iii. El juez instaurador...4 Presentacin de los argumentos6 Mapa de tesis..10

CAPTULO I. El litigio estructural como tipo de caso judicial..13 1. 2. 3. 4. Introduccin..13 Lo individual, lo conjunto, lo colectivo..16 El caso policntrico en el trasfondo del proceso colectivo..18 La representacin de quienes no intervienen en el proceso como forma de imbricacin estructural..23 5. El caso estructural25 6. La causalidad estructural27
a. La directriz correctiva y distributiva como criterio de la causalidad estructural.30 b. Diferencias analticas entre la causalidad bipolar y la causalidad estructural..32 c. La lgica del vnculo estructural..41 d. Recapitulando sobre la causalidad estructural...47

7. El carcter del caso estructural.48 8. Recapitulacin56

CAPTULO II. El caso paradigmtico: Brown v. Board of Education58 1. Para qu un caso paradigmtico58 2. El caso Brown61
a. Situando a Brown: La regulacin segregacionista en el marco de las leyes Jim Crow..63 b. Situando a Brown: La desegregacin como estrategia poltica68 c. Situando a Brown: Are you for the Hitler way or the American way?.........................................................................................73 d. Situando a Brown: El activismo de los afro-americanos y la desegregacin como objetivo poltico.78

3. La litis expansiva de Brown como marco de definicin del caso estructural..84

2
a. Escrutando la litis de Brown: De las litis plausibles a la litis judicial91 i. Una litis ms amplia ..91 ii. Una litis ms restringida93 b. Escrutando la litis de Brown: La litis como frontera de lo judiciable....99 c. Escrutando la litis de Brown: La autenticidad del conflicto?..........................................................................................102

4. La performatividad del conflicto desde la perspectiva analtica105 5. Performatividad y legitimidad de la decisin.....108

a. Fue Brown una decisin contra-mayoritaria?..........................109 b. La legitimacin de la jurisdiccin estructural en la doctrina norteamericana.....123

6. Recapitulando.129

CAPTULO III. Lo pblico del litigio estructural...132 1. Introduccin132 2. Lo pblico de la decisin judicial: pretensin, orden y efectividad regulativa.134
a. La pretensin regulativa amplia de las decisiones estructurales y la pretensin regulativa restringida de las decisiones bipolares...138

3. El litigio de derecho pblico y los lmites de la jurisdiccin estructural152

a. El litigio estructural y las normas de derecho pblico.155

4. El litigio DESC y los lmites de la jurisdiccin estructural......169 a. La estrategia defensiva de los DESC...170 5. Conclusin..179

CAPTULO IV. La cuestin distributiva en el litigio estructural183 1. La peculiaridad de la jurisdiccin estructural distributiva..183 2. Crticas a la distribucin judicial estructural...189 3. Las implicancias distributivas de la cuestin procesal..198 a. El caso EI (estructural con trmite individual)...200 b. Primer ejemplo de caso EI: Badaro202 c. Segundo ejemplo de caso EI: Bustos.210 d. Tercer ejemplo de caso EI: litigio laboral.216

3 4. Algunas explicaciones para las disonancias distributivas en los casos EI.223

a. El litigio entre David y Goliat ........226

5. El caso testigo.230 a. Disonancias distributivas en los casos testigo.238 6. Casos colectivos a instancia del Juez (CIJ)242 a. Dimensiones del Activismo Judicial Procesal.247 b. Entre la innovacin y la tradicin procesal..250 7. Conclusiones...253

CAPTULO V. Remedios Estructurales....256 1. Aclaraciones sobre la peculiaridad del remedio judicial estructural256 2. Cundo un caso estructural exige un remedio complejo.261 3. Razones para la auto-restriccin remedial..269 4. Remedios complejos para organizaciones pblicas: la propuesta experimentalista de Sabel & Simon.277 a. Remedios complejos en dos casos argentinos: Verbitsky y Mendoza...287 5. Remedios complejos para organizaciones privadas: El enfoque estructuralista de Susan Sturm...292 a. El cambio de abajo hacia arriba y los stakeholders.295 b. El caso Curruhuinca (2004)..300 6. Conclusin..304

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS..309

Introduccin
Las viejas metforas estn desvanecindose constantemente en la literalidad para pasar a servir entonces de base y contraste de metforas nuevas (Richard Rorty. Contingencia, irona y solidaridad)

i.

El juez instaurador

La metfora del juez como rbitro de los conflictos ha colonizado por mucho tiempo nuestras intuiciones jurdicas. Suponemos que fue ese tercero imparcial el que desplaz, con su intervencin, a la primitiva regla del ojo por ojo. A menudo, es esa idea del rbitro la que nos infunde la conviccin de que la civilidad se impone desde afuera y desde arriba, y que su funcin es la de morigerar la confrontacin entre dos polos, que de otra manera podra resultar trgica. Esta metfora est siendo desafiada desde hace tiempo, y las dinmicas que impone el litigio estructural tienen mucho que ver con ello. El desafo ms claro se presenta cuando el foco del anlisis judicial no se encuentra ya en un acontecimiento aislado que amenaza con desatar lo peor entre dos litigantes, sino en un paisaje ms amplio que denota conexiones e imbricaciones complejas que trascienden a quienes se presentan ante el juez como sujetos del conflicto. Varias de las dimensiones que se ponen de manifiesto en los casos estructurales que aqu se analizaran, ya no pueden ser explicadas en el marco de las intuiciones clsicas. Las insistentes preguntas de los expertos sobre el activismo judicial, o la creciente judicializacin de la realidad, no pueden explicarse simplemente como una instancia de una confrontacin bilateral. La expansin creciente del terreno de lo justiciable implica intereses, conexiones, e interacciones construidas sobre bases rutinarias o burocratizadas, y no slo sobre conflictos particulares entre partes individualmente enfrentadas.

5 Uno de los ms sobresalientes intentos de rescatar la metfora del rbitro de la acometida estructural, vino de la mano del clebre jurista norteamericano Lon L. Fuller. Fuller propuso describir a los relatos judiciales que se expanden ms all del conflicto entre partes fcilmente individualizables, como problemas policntricos (para as distinguirlos de aquellos problemas bipolares de los que tpicamente se ocupa el rbitro). Sin embargo, esa disquisicin no puede ocultar que aquello a lo que Fuller llama problemas policntricos o bipolares no son sino problemas instituidos, como tales, en la litis. La policentra es una forma de explicacin o significacin de los acontecimientos que asume la complejidad de stos; una perspectiva que resulta cada vez ms inevitable para el sentido comn judicial, aunque no por ello, menos controvertible frente a las diferentes significaciones que los conflictos tienen en el mundo social. La mirada posmoderna del derecho es la que pueda aprehender el hecho de que los jueces no resuelven lo que acontece, sino lo que ellos mismos determinan o instauran como lo que acontece. Esta mirada reclamar una nueva metfora que deje atrs a la figura del rbitro, y que sea capaz de contener la paradjica idea de que el juez es el creador del problema que l mismo resuelve. Ms an, una metfora que capture la funcin judicial de translocacin de conflictos polticos y sociales en jurdicos, resignificando as al proceso judicial como una instancia estratgica para regular un tejido de relaciones que no pidieron ser arbitradas. Es sintomtico que, pese a los claros antecedentes en la jurisprudencia de principios de siglo XX1, los juristas de nuestro tiempo continen refirindose al litigio estructural como si se tratara de un fenmeno indito, de un tipo de casos que slo es posible gracias a las nuevas acciones colectivas, o a la ltima transicin democrtica. La razn por la que se trata al litigio estructural como

Ver los casos de principio de siglo sobre accidentes laborales reseados por Schjolden, L. (2009)
1

6 un fenmeno reciente, segn creo, se vincula al tardo desvanecimiento de la vieja metfora del rbitro, que ha reinado incontrovertida hasta no hace mucho. En tanto la larga e inadvertida resiliencia del litigio estructural en nuestra jurisprudencia, implic un prolongado sometimiento de sus significantes a la insuficiente metfora del juez como rbitro. La reciente concepcin doctrinal del litigio estructural como una nueva forma de activismo judicial, debe verse como anuncio del desvanecimiento de aquella vieja metfora en su propia literalidad. La nueva metfora que se avizora es la del juez como instaurador del sentido oficial de los conflictos. Un instaurador que necesitar tanto de fuerzas endgenas como de las exgenas para conseguir su cometido regulador, as como de saberes que provengan desde las bases del conflicto mismo, para que la performatividad de su accin tenga efectividad. Sobre la semntica de esta metfora del instaurador se articulan las principales propuestas de esta tesis.

ii.

Presentacin de los argumentos

La tesis que se presenta a consideracin de este jurado es una exploracin detallada del fenmeno del litigio estructural desde la perspectiva de la teora jurdica. Es una tesis formulada desde el interior mismo del derecho, sobre una particular forma de manifestacin de lo judicial. No obstante, es tambin un trabajo que ofrece la combinacin de enfoques analticos, conceptuales, histricos, socio-polticos, dogmticos, de campos comparados, etc., como forma de indagacin crtica de las dimensiones jurdicas del fenmeno. Siguiendo la propuesta conceptual de Fuller (1978), se toma como punto de partida la definicin del litigio estructural desde la idea de caso, o litis

7 policntrica. Sin embargo, inmediatamente se explicita que ese caso o litis no es sino el relato del conflicto que resolver el juez. En efecto, el extenso anlisis propuesto en el Captulo II sobre el caso Brown (1954) tiende a resaltar la translocacin de los elementos de juicio que realiza la Corte Norteamericana al construir el relato del conflicto que resolvi. Las evidencias demuestran que en Brown los jueces supremos decidieron un conflicto con un sentido diferente al conflicto judicial que lleg a sus estrados. Un conflicto distinto al que juzgaron los jueces de las cortes de estado, e incluso del que originalmente preocupaba, en cuanto conflicto social, a los involucrados ms directos. Al observar de cerca esta recreacin del sentido del conflicto, puede verse que ella misma funciona como mecanismo para extender el campo de lo justiciable hacia nuevos territorios. Pero tambin se la puede apreciar como una articulacin que fija o reafirma criterios, parmetros y principios de lo justiciable y lo no justiciable. El anlisis de la doctrina norteamericana de la dcada de 1970 que se presenta en el Captulo II pretende rescatar precisamente ese juego de articulaciones y creacin de sentido. All se resalta la consagracin de los parmetros y principios sobre los que se fija el lmite de lo justiciable (a los que llamar formalistas), a partir de la composicin del marco terico de importantes juristas como Owen Fiss, Abram Chayes y Lon Fuller. Esos marcos tericos tendrn una decisiva influencia en nuestra propia doctrina, por lo cual su temprana identificacin y contextualizacin deben verse como una operacin estratgica de esta tesis. Finalmente, la forma de mirar el caso Brown que se propone en el mismo Captulo II, demuestra que ciertas funciones judiciales no son aprehensibles ni por el anlisis organicista tradicional, ni por la aproximacin analtica a la decisin judicial. En efecto, el examen organicista que se critica es aquel que atribuye categorialmente a cada poder del estado la voz de las minoras, o de las mayoras. Tal examen exhibe sus falencias tan pronto como se lo expone a

8 los detalles completos de la historia de Brown (o de cualquier otro caso estructural). Por su parte, la versin analtica de la decisin judicial -que tradicionalmente jerarquiza con exageracin el rol de la premisa normativa en la resolucin del silogismo del decisorio- oscurece la crucial tarea que lleva adelante el juez, de construccin de la premisa fctica de dicho silogismo. As oculta, con aproximaciones simplistas, dimensiones cruciales del proceso de construccin de los hechos, en cuanto elementos de juicio. Desde esta perspectiva, propia de la crtica posmoderna al derecho, se avanza hacia el examen de la jurisprudencia argentina de las ltimas dcadas, contrastndola -en particular- con las explicaciones de la doctrina local respecto a sus alcances y dimensiones de juridicidad. En los casos analizados, el lector podr observar con claridad la construccin de relatos causales fundados en los patrones analticos estipulados en el Captulo I. Tambin distinguir las dinmicas litigiosas que en dicho captulo se sealaron como propias del carcter del litigio estructural. Finalmente, el contraste entre los casos y las explicaciones doctrinarias locales dejar ver la influencia del marco terico norteamericano (formalismo), as como la insuficiencia de ste ltimo para dar cuenta de la particular dimensin que el fenmeno de litigio estructural ha alcanzado en la jurisprudencia argentina (en particular, en lo que hace a la construccin jurisprudencial de nuevos sentidos de lo pblico que se instauran en nuestro campo jurdico). Manteniendo la perspectiva crtica se propone, adems, ver en las decisiones estructurales dos dimensiones bien marcadas de normatividad. Por un lado, la dimensin de las rdenes remediales, que aparecen en la parte resolutoria de la sentencia, y que por lo general tienen un carcter predominantemente instrumental: ordenan acciones dirigidas a alcanzar fines regulativos. Por otro lado, la dimensin de lo que llamo la pretensin regulativa, que se expresa determinando el campo de las relaciones reguladas por la

9 decisin judicial, y que no siempre resulta asimilable en tanto las excede- a las relaciones alcanzadas por la rdenes remediales de la sentencia. Buena parte de esta tesis est dedicada a sostener esta propuesta bidimensional de lo normativo, y a demostrar su aplicabilidad y su potencial epistmico en los casos argentinos. Cuando queda claro que la sentencia establece dos rdenes distintos de normatividad, un panorama de anlisis diferente se abre a la mirada del jurista. En efecto, por un lado, la mirada desde otro nivel de normatividad permite evaluar con mayor claridad el rol de instauracin de sentido de los conflictos sociales que cumplen las decisiones judiciales. Por otro lado, se desnudan las implicancias prcticas y las connotaciones distributivas de las decisiones, vinculndolas as a las necesidades de nuevas formas procesales, y de autorestricciones remediales. La posibilidad de distinguir casos que, pese a tener una pretensin regulativa estructural, remedian slo el caso de los litigantes, as como la posibilidad de advertir la existencia de buenas razones para la autorestriccin remedial de las sentencias estructurales, desplaza la atencin hacia aquellas pretensiones regulativas estructurales que no tienen efectos vinculantes. La juridizacin del mundo sin rdenes instrumentales respaldadas por la sancin estatal permite considerar aspectos clave de la decisin judicial desde una mirada pragmtica, y eminentemente poltica. Sobre todo, permite reflexionar sobre lo que ser objeto central de anlisis en el ltimo captulo de esta tesis: la factibilidad concreta de la jurisdiccin estructural. Cuando se especula sobre la efectividad de la jurisdiccin estructural, teniendo en cuenta que ella se manifiesta en pretensiones regulativas sin la fuerza vinculante del poder coercitivo del estado, las preguntas de la pragmtica remedial nos conducen a consideraciones y clculos que, desde otros ngulos de anlisis, apareceran clausurados o simplificados en demasa. El ltimo captulo se toma la licencia de hacer estos clculos, y postular al experimentalismo remedial como una opcin plausible para dar factibilidad a

10 cierto tipo de pretensiones regulativas estructurales. Pero tambin, lo presenta como un criterio de crtica a formas de remediacin que todava imbuidas por la metfora del rbitro, y por preocupaciones organicistas, siguen pretendiendo la generacin de juridicidad desde arriba o desde afuera de los conflictos. En suma, el recorrido de esta tesis tiende a reivindicar la evaluacin pragmtica de las decisiones judiciales no como una cuestin a-jurdica, sino como una cuestin susceptible de enmarcarse en las categoras del anlisis del derecho. En lugar de privar a la ciencia jurdica de su especificidad, librando la evaluacin de las sentencias judiciales a las categoras polticas o sociolgicas, se propone un marco categorial de anlisis que permite juridizar

consideraciones pragmticas relevantes en tanto exigencias de la efectividad regulativa de la decisin. Tampoco es la intencin aqu colonizar el anlisis poltico, econmico, o el de otras ciencias sociales, a travs de simplificaciones jurdicas. Se trata, estrictamente, de habilitar el ingreso de esos datos, desde su especificidad, al anlisis legal. Y, consecuentemente, que dichos datos puedan fundar decisiones vlidas relativas a 1) la redefinicin de la litis al momento de la implementacin de rdenes regulativas por razones pragmticas, 2) la autorestriccin remedial por similares razones, y finalmente, 3) que habiliten la descentralizacin de la solucin de la litis, como estrategia para la construccin de una regulacin remedial desde abajo hacia arriba, forjada por los principales actores del conflicto.

iii.

Mapa de la Tesis

Este trabajo admite varias estrategias de aproximacin. La principal se expone como un anlisis conceptual que provee de un itinerario general y lineal a la tesis.

11 I. En el Captulo I se resaltan siete elementos conceptuales con los que, usualmente, los doctrinarios caracterizan al concepto de litigio estructural. En ese mismo captulo se analizan tres de ellos: la existencia de una multiplicidad de actores procesales (demandantes nominados), de interesados por fuera del proceso (demandantes innominados), y de una causa estructural que los vincula. Mientras el Captulo II se detiene en un caso paradigmtico para profundizar la idea de litis estructural, el Captulo III retoma el examen conceptual lineal, avocndose a otros dos de los elementos sealados como definitorios: las reglas pblicas como base de la decisin estructural (en particular las relativas a derechos econmicos, sociales y culturales), y la necesidad de una organizacin o estructura burocrtica como marco de definicin de lo estructural. En el Captulo IV, le llega el turno a otro elemento que se pretende definitorio: el carcter distributivo o redistributivo de este tipo de intervenciones judiciales. Finalmente, en el Captulo V culmina el recorrido con el ltimo de los siete elementos referidos, el relativo al remedio estructural en cuanto remedio complejo. Como saldo general de este itinerario lineal se recusa la relevancia definitoria de cuatro de esos elementos: la multiplicidad de actores, la necesidad de una organizacin burocrtica estatal, as como de demandas de derechos econmicos, sociales y culturales y de remedios complejos. Adems, se redefine la peculiaridad del carcter distributivo o redistributivo de la intervencin judicial estructural, concentrando la atencin definitoria de este fenmeno en la causalidad estructural como base analtica de la definicin del caso, controversia o litis.

II. Una segunda estrategia de indagacin que puede observarse en este trabajo de tesis, es la de ofrecer enfoques diferentes en cada captulo. El primer captulo es un documento estipulativo, de carcter analtico y formal; responde a las preguntas y a los presupuestos de la teora jurdica cannica. El segundo,

12 en cambio, es un ensayo casustico que se concentra en un caso paradigmtico de la jurisprudencia occidental. Se trata de un experimento de construccin dogmtica a partir de una combinacin de aportes histricos, socio-polticos y analticos, sobre un caso que ha sido la base del debate disciplinar por generaciones. El tercero de los captulos supone una doble propuesta. Por un lado, una propuesta terica, que ofrece nuevas categoras para entender el fenmeno de los casos estructurales y sus ramificaciones. Por otro lado, una crtica a las construcciones tericas locales que restringen el alcance de la jurisdiccin estructural al marco de las organizaciones estatales, sin dar cuenta del fenmeno jurisprudencial completo. En esa sintona, se ofrece una relectura de tres de los casos cannicos de la jurisprudencia reciente: Saguir y Dib (1980), Arriola (2009) y FAL (2012). El cuarto captulo profundiza la construccin terica iniciada en el anterior, y a partir de ella ofrece una mirada propia sobre una amplia variedad de casos estructurales de la jurisprudencia argentina reciente. All puede encontrarse una exgesis terica que permite repensar y justificar la lgica sistmica de casos paradigmticos que suelen interpretarse como si plantearan patrones jurdicos contradictorios; entre ellos, casos como Badaro (2007), Bustos (2004), y Salas (2011). El quinto captulo se inicia con la precisin conceptual y las estipulaciones tericas imprescindibles para avanzar hacia una lectura explicativa y propositiva del experimentalismo remedial. El

experimentalismo remedial es presentado como alternativa de remediacin compleja que ya tiene antecedentes en nuestra jurisprudencia inferior Curruhuinca (2004)-, y adems, como eje de crtica a otras resoluciones remediales fallidas en casos paradigmticos de nuestra jurisprudencia, tales como Verbitsky (2005) y Mendoza (2008).

13

CAPTULO I
El litigio estructural como tipo de caso judicial

1. Introduccin

La expresin litigio estructural o caso estructural califica a intervenciones judiciales que, de algn modo, expanden el territorio de lo justiciable. En nuestro pas, tal expansin pareciera montada sobre los rieles institucionales diseados por la reforma constitucional de 1994, en particular, sobre las acciones colectivas y el nuevo catlogo de derechos constitucionales.2 Quizs por ello, la doctrina nacional tiende a analizar este tipo de litigios partiendo preferentemente de conceptos como litigio de derechos sociales, o acciones colectivas, antes que de la idea de litigio estructural aqu propuesta. Aunque el litigio estructural reconoce antecedentes que se remontan a principio del siglo XX, parece acertado sealar que el impulso expansivo de lo justiciable se ha profundizado en las ltimas dcadas de gobierno democrtico. El testimonio de ello es una lista ya importante de casos paradigmticos

Tcnicamente, slo un movimiento hubiera bastado para habilitar explcitamente esta expansin; sin embargo, la reforma constitucional hizo tres. Por un lado incorpor las acciones colectivas (Art. 43 segundo prrafo de la CN), con lo cual convirti a la justicia en un terreno ms accesible a cierto tipo de demandantes y demandas. En segundo lugar, incorpor una lista significativa de nuevos derechos constitucionales, a travs de la constitucionalizacin de los tratados internacionales de derechos humanos (entre ellos, diversos derechos econmicos, sociales y culturales), y de las previsiones expresas de derecho del consumidor y de acceso a un medio ambiente sano. Con ello no slo habilit la va judicial para canalizar ciertas y especiales reivindicaciones, sino que adems condujo a la juridizacin de determinados conflictos que ahora se ajustan a la idea de violaciones de derechos. El tercer movimiento, habilit el amparo no slo para casos de violacin de derechos constitucionales, sino tambin para la violacin de normas de jerarqua inferior. Con ello se ampliaron las posibilidades jurdicas para que el ciudadano comn enfrente a bajo costo, tanto a las leyes del gobierno como a las prcticas privadas. Algunos doctrinarios entienden que a partir de esto el amparo se ha ordinarizado, perdiendo su carcter excepcional. Hay, incluso, quienes ven en este nuevo amparo federal la pretensin de imperializar las competencias procesales locales, desbaratando su capacidad tradicional para delimitar el acceso a la justicia de acuerdo al imperativo local.
2

14 recientes. Entre ellos, vale mencionar la afamada causa Benghalensis3, en la cual la Corte Suprema argentina orden al Sistema de Salud del Estado Nacional que suministre medicamentos en forma regular, oportuna y continua, a todos los enfermos de SIDA registrados en los hospitales pblicos y efectores sanitarios; el caso Monserrat4, en el que la misma Corte valid la conversin de un colegio secundario pblico de varones en un colegio mixto, ratificando la reforma de la poltica de ingreso en base a su carcter anti-discriminatorio; el caso Verbitsky5, en el que fue tambin la Corte quien censur las condiciones infrahumanas en las que se hallaban cientos de miles de personas -privadas de su libertad- en la Provincia de Buenos Aires, y prescribi que se tomen medidas para reformar el sistema; y el caso Mendoza6, en el que la misma Corte orden a tres jurisdicciones de distinto nivel del gobierno federal que sanearan la cuenca hdrica Matanza-Riachuelo, cuyos altos niveles de contaminacin afectan aproximadamente a tres millones de personas. Los juristas califican a estos casos de distintos modos: como estructurales, colectivos, sistmicos, agregativos, de impacto, estratgicos, redistributivos, acciones de clase, casos de inters pblico, litigios pblicos, demandas de derechos de segunda y tercera generacin, litigio de derechos sociales, o simplemente como manifestaciones de un activismo judicial en
El caso fue decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) el 1 de junio de 2000, confirmando el fallo de primera instancia, bajo la cartula de Asociacin Benghalensis y otros c. Estado Nacional. 4 El caso fue decidido por la CSJN el 19 de septiembre de 2000, confirmando el fallo de primera instancia bajo la cartula de Gonzlez de Delgado, Cristina y otros. c. Universidad Nacional de Crdoba. Se lo conoce como Monserrat, en alusin al nombre del colegio secundario en cuestin, dependiente de la Universidad Nacional de Crdoba. 5 El caso fue decidido por la CSJN el 3 de mayo de 2005, bajo la cartula de Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus. 6 Hay dos decisiones centrales en este caso, cuya ejecucin sigue en curso. La primera es del 20 de junio de 2006, en la cual la Corte se aboca en competencia originaria a la causa Mendoza Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza- Riachuelo, y se declara incompetente para atender a los daos individuales. La segunda, es la sentencia final por la que responsabiliza a las tres jurisdicciones para que lleven adelante las tareas de recomposicin ambiental, y se dicta, con la misma cartula, el 8 de julio de 2008.
3

15 ciernes, el que es producto de la expansin de la ideologa neoconstitucional. 7 Cada una de estas denominaciones denota algunos elementos medulares del litigio estructural, y otros que, en cambio, son ms bien eventuales o aleatorios. Entre todos esos elementos se sealan:

(1)

La intervencin de mltiples actores procesales.

(2)

Un colectivo de afectados que no intervienen en el proceso

judicial, pero que sin embargo son representados/as por algunos de sus pares, y/o por otros actores legalmente autorizados.

(3)

Una causa fuente que determina la violacin de derechos a escala.

Tal causa se presenta, en general, como una regla legal, una condicin, o una situacin social que vulnera intereses de manera sistmica o estructural, aunque no siempre homognea.

(4)

una organizacin estatal o burocrtica que funciona como el

marco de la situacin o la condicin social que viola derechos.

(5)

La

invocacin

vindicacin

de

valores

de

carcter

constitucional o pblico con propsitos regulatorios a nivel general, y/o demandas de derechos econmicos, sociales y culturales.

(6)

Pretensiones que involucran la redistribucin de bienes.

Ver Abramovich, V., 2009; Abramovich & Courtis, 2006; Berizonce, R. O., 2010; Bach, F., 2010; Bergallo, P., 2006; CELS, 2008; Coral- Daz, A.M., Courtis, 2003 y 2008; DArgenio, I. A., 2009; Gargarella, R., 2006; Lodoo Toro, B., y Muoz vila, 2010; Falcn, J.P. 2012; Rodrguez Garabito, C. y Rodrguez Franco D., 2010; Thea, F.G., 2012; Treacy, G.F., 2011, entre varios otros.
7

16 (7) Una sentencia que supone un conjunto de rdenes de

implementacin continua y prolongada.

Algunos de estos siete elementos se implican entre s de mltiples maneras. Otros, presentan sutiles y no tan sutiles distinciones entre s. Voy a ocuparme aqu de reconocer esas distinciones, con el fin de identificar y examinar los elementos definitorios de la idea de litigio estructural. Este examen echar luz sobre las lgicas internas del fenmeno, en especial aquellas que articulan y determinan la expansin de lo justiciable. La expectativa es apartar del debate acentos retricos y preocupaciones superficiales, avanzando hacia un marco terico que ofrezca mejores condiciones para pensar y debatir sobre este fenmeno jurdico. En este primer captulo se analizan los tres primeros elementos sealados, con el fin de fijar un marco conceptual que permita profundizar las reflexiones. Los otros cuatro elementos sern analizados en el Captulo III (Lo pblico del litigio estructural), en el Captulo IV (La cuestin distributiva en el litigio estructural) y en el Captulo V (La cuestin remedial en el litigio estructural).

2.

Lo individual, lo conjunto, lo colectivo

I. La intervencin de mltiples actores procesales en un litigio es presentada, usualmente, como uno de los elementos definitorios del litigio estructural. En rigor, esta presentacin es incorrecta. La posibilidad de que en un proceso intervenga una multiplicidad de actores -lo que la dogmtica legal denomina un litis consorcio pasivo o activo- no tiene una particular influencia en la expansin de lo justiciable, ni tampoco es una posibilidad nueva: varias formas de lo que podramos llamar litigio mancomunado o consorcial han sido tradicionalmente aceptadas desde el

17 derecho romano.8 Esas formas de litigio consorcial exigen, primeramente, una causa comn que enlace a un consorcio de litigantes con el otro polo del litigio. La relacin que cada uno de los consorciados mantiene con esa causa comn, y as con la parte opositora, siempre tiene un carcter individualizable y particularizado. De esa manera, la composicin final de la litis mancomunada se presenta como la acumulacin de relaciones individualizables, que tienen lazos particularizados y diversos con la causa comn (Ver Captulos VII y VIII del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Esta acumulacin de vnculos particularizados no da como resultado un caso estructural. Simplificando la descripcin, los litigios individuales acumulados o consorciales comparten una misma fuente, pero la litis no es la misma para cada uno de los consorciados. Ella vara conforme, por ejemplo, al dao efectivo sufrido por cada uno de los demandantes, o a la especfica contribucin al dao que se atribuya a cada uno de los demandados consorciados.

II. En contraste con este tipo de litigios, nuestro sistema procesal constitucional ofrece la posibilidad de lo que conocemos como proceso o accin colectiva. Este procedimiento ya no estar determinado por la posibilidad de que intervenga una multiplicidad de actores procesales, sino por la eventualidad de que exista una multiplicidad de afectados y/o beneficiarios que no intervienen en el proceso, esto es, no-actores que -sin embargo- resultan involucrados en el conflicto judicial, en tanto la resolucin puede afectar sus intereses. Para que estos afectados/beneficiarios aparezcan conformando la litis junto a los actores procesales, se hace necesario que sus intereses (los de todos
Fernando Betancourt reconoce en la llamada liss communis (litisconsorcio) un forma de intervencin de varios demandantes (pasivos o activos) que exista ya en el Agere per formulas, en la etapa in iure (o iurisdiction) del Procedimiento Clsico Romano. Ya en ese contexto, el litisconsorcio poda ser, como hoy, voluntario, cua ndo a las partes les une su posicin de cotitulares de un derecho, o litisconsorcio necesario, en los casos de coautores, cofiadores y, en la ltima poca clsica, los copropietarios de un esclavo (o propietario y usufructuario) que ejercitan la Vindicatio in servitutem (Betancourt, F., 1995, 2007: 223).
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18 ellos) se imbriquen como parte de un inters colectivo o grupal.9 A los fines de su defensa, ese inters colectivo es considerado como un todo compartido (tanto por los actores procesales, como por los afectados a los que stos representan). Cuando de tal situacin de imbricacin de intereses resulta una unidad de inters, nos encontramos ante un caso estructural. Esa unidad puede compartirse de forma indivisible, o eventualmente puede dividirse al momento de la adjudicacin judicial, pero en cualquier caso, ser el todo el que defina el inters de las partes, y no viceversa. La relacin de cada una de las partes procesales con esa unidad plantea una litis o relato nico del caso, que no se particulariza a partir de los intereses o participaciones especiales de demandantes o demandados. Ser dicha litis la que llamaremos estructural. Como se ver ms adelante, ella puede presentarse tanto en un caso con reglas procesales colectivas, como en un procedimiento no-colectivo, pero las reglas procesales que definen los casos colectivos se justifican en la medida en que ellas asuman una litis estructural. En suma, la multiplicidad de actores procesales -activos y pasivos- como hecho que define al litigio mancomunado no es imprescindible en un proceso colectivo, ni lo ser para definir una litis estructural. Esto es as, en principio, porque lo que define a la litis estructural es la imbricacin de intereses particulares en una relacin compleja, pero nica. Ese tipo de relacin no existe en el caso de mltiples actores consorciales. Tanto es as, que un slo actor procesal podra representar a un colectivo de afectados en un litigio estructural con reglas del proceso colectivo, o bien, un solo actor resultar demandado por el representante nico de un colectivo de afectados.

La idea de imbricacin supone la generacin de un particular tipo de relacin, en la que se da un estrecho entrelazamiento. En ella pueden plantearse superposiciones parciales, ajustes, modificaciones aparentes, etc., con el fin de formar una sola estructura o unidad orgnica en la que se diluye la particularidad de las partes que entran en esa estrecha relacin.
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19 3. El caso policntrico en el trasfondo del proceso colectivo

I. Hasta aqu, y de acuerdo a la accin procesal que se elija, podemos distinguir tres tipos de procesos en los que se encausan los litigios: el proceso individual, el proceso consorcial (pasivo o activo), y el proceso colectivo. Estos tipos de procesos se definen a partir de reglas de procedimiento que, en cada caso, varan respecto a quines sern actores legitimados para accionar, cules sern los roles de esos actores, cul el tipo de inters en conflicto, el alcance de la decisin judicial, los plazos, etc. Ya adelantamos, tambin, que el litigio estructural est particularmente ligado al ltimo tipo, es decir, al proceso colectivo. En lo que aqu nos interesa, cada una de esas formas procesales que adopta el litigio se asienta en, o responde a, una tipologa de caso o conflicto paradigmtico (con esto me refiero estrictamente al conflicto judicialmente definido, y no a ninguna situacin pre-jurdica). Por ejemplo, las reglas del litigio individual y las del litigio consorcial, presuponen un tipo de casos al que suele definirse como bipolar (Fuller, L., 1978). El caso bipolar se presenta como la tpica disputa entre dos partes o polos enfrentados, que compiten frente al juez. Este ltimo acta como un rbitro que solucionar la desavenencia entre intereses particulares por medio de la aplicacin de reglas de derecho sustantivo, y sin que esa solucin pretenda regular o imponerse sobre otros que no participan en la disputa as definida. Las desavenencias remiten a hechos judicialmente reconocidos como discretos (en el sentido temporal, espacial y personal) de los cuales las partes reclaman diferentes ttulos o posiciones jurdicas, desde posiciones adversariales. Esta fisonoma del caso, la que se representa en el relato de la litis judicial, ha determinado en buena medida la idea dominante en materia de funcin jurisdiccional. En ella, se presupone que son las partes quienes definen el conflicto o la litis judicial a partir de la representacin de sus intereses

20 particulares en cada una de sus demandas. Son tambin las partes quienes conservan el poder de avanzar el proceso y as desarrollar los extremos de la litis- bajo las reglas de la prueba y el debate. Y, finalmente, son las partes las destinatarias de las prescripciones regulativas que surjan de la sentencia . Lo que resta para la funcin jurisdiccional es sentar el escenario y las reglas que permitan ejercer esos roles, para finalmente cerrar la litis dando una respuesta final y pblica al conflicto, bajo la forma de una respuesta que arbitra entre los relatos enfrentados. La idea dominante en materia de funcin jurisdiccional explica porque las reglas del proceso individual (que supone un conflicto bipolar), sean concebidas como adecuadamente ordenadas por el principio dispositivo (que determina el monopolio procesal de las partes), el principio de congruencia (segn el cual la sentencia debe limitarse a lo probado, argumentado y lo peticionado por las partes) y el principio inter aleas (que restringe los efectos de las sentencias a las partes del litigio). Estos principios procesales dominan nuestra tradicin judicial civilista y continental, e inspiran adems un modelo ideal de la funcin judicial: el modelo del juez-rbitro que pone fin a los conflictos aplicando las normas sustantivas. Es importante insistir en que para esta idea dominante de la funcin jurisdiccional el litigio se nos presenta como una coyuntura primordialmente privada que acontece ante los ojos oficiales, y que se cierra por la intervencin (a posteriori) del juez, quien justifica su decisin recurriendo a reglas pblicas. El proceso colectivo, en cambio, presuponen una fisonoma de caso o litis paradigmtica diferente. Est pensado para los casos que Lon Fuller ha llamado policntricos. La fisonoma del caso policntrico es representada, en general, con la imagen de una telaraa. Una estructura formada por mltiples hebras, cuyos tejidos estn tan ntimamente conectadas entre s, de tal modo que cada tensin aplicada sobre alguna de ellas repercute en la red entera. Ntese que esta

21 primera imagen se distancia sustancialmente de la de un hecho discreto que conecta a dos polos enfrentados, y se acerca significativamente a la idea de intereses imbricados, que introduje en el apartado anterior. En la estructura de la telaraa, la pretensin de cada parte en el conflicto estar conectada a travs de mltiples intersecciones o centros de confluencia dentro de una misma red, la que conecta con otros centros de influencia. Explica Fuller que [E]s una situacin policntrica porque tiene `muchos centros - cada cruce de hebras es un centro distinto para distribuir tensiones (Fuller: 1978, 27).10 La decisin judicial podra representarse, entonces, como el ejercicio de una tensin que repercutir sobre toda la red, y as sobre cada uno de esos puntos de conexin. El ejemplo de la telaraa permite visualizar dos elementos distintivos del caso policntrico: 1) la potencialidad de la decisin judicial para expandir su impacto fuera de los actores procesales; 2) la consideracin de los intereses o pretensiones individuales como parte de un sistema ntimamente

interconectado de relaciones mltiples. Fuller proporciona, adems, otra metfora que refleja ntidamente esta ltima idea de sistema interconectado, y que adems pone el acento en la subordinacin de las partes individuales a la estructura que las conecta con las otras pretensiones. El autor propone imaginar que los reclamos individuales en un conflicto policntrico son como reclamos en relacin a las vigas de un puente. Lo que reclamara un demandante, por ejemplo, es que una viga sea colocada en cierto ngulo en relacin al puente (por ejemplo, a 80 grados). Pero
En un sentido ms exacto, Lon Fuller se refiere a problemas policntricos. Hay buenas razones para pensar que el autor norteamericano consideraba que en el mundo real hay problemas que son bipolares, y otros policntricos, remarcando que el derecho debe involucrarse en los primeros y no en los ltimos. Por el contrario, mi especulacin, como se notar a lo largo de este trabajo, no es sobre el mundo real, sino sobre la manera en que el mundo real (si tal cosa existe) es representado o instaurado por el derecho, en particular cuando es instituido en la litis. En tanto para el derecho hay casos en lugar de problemas, sern esos casos los que pueden tener una forma bipolar o policntrica.
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22 para responder a ese reclamo, reflexiona Fuller, es necesaria una idea previa del puente como un todo. Slo de esa idea global puede surgir la respuesta a la pertinencia o no del reclamo individual. En definitiva, la extensin de cada ngulo de las vigas del puente depender del diseo del puente, o de una particular visin del diseo e implementacin de la obra, es decir, de una idea que podemos empezar a llamar estructural. As las cosas, cualquier pretensin individual en un caso policntrico depende de la definicin previa del inters comn, o de la litis como un todo. Ambas metforas sugieren una idea clave para la definicin del litigio estructural, la que es til revisitar. Se trata de que al racionalizar las pretensiones individuales como partes de un todo (el puente), las pretensiones del reclamante pierden su preponderancia o prelacin en la definicin del conflicto. As, cuando la controversia judicial se define de esta manera -a partir de un todo que no depende del inters o perspectiva de las partes-, es cuando advertimos que un caso judicial tiene una fisonoma policntrica y, por tanto, estaremos ante las condiciones que son propias de lo que aqu estipulamos como litigio estructural. Ahora bien, esta racionalidad del conflicto desafa tanto al principio procesal dispositivo, como al principio de congruencia y al principio inter alias. En un caso policntrico el inters individual en el todo ya no puede ser la medida de la accin procesal, ni de la respuesta judicial, como lo es en la racionalidad de un conflicto bipolar. La idea misma de un inters colectivo que trasciende las pretensiones individuales, entra en conflicto con la del monopolio procesal en manos de aquellos que actan movidos por su inters individual en el todo. La depreciacin del principio dispositivo y de congruencia estar ligada tambin a la idea de que la decisin judicial trasciende a las partes procesales, con lo cual se subvierte, adems, el principio de los efectos inter alias de la decisin. Al definirse la litis a partir de un todo o inters colectivo que

23 comparten ciertos afectados que no son actores procesales, estos ltimos aparecern tambin como destinatarios directos de los efectos regulativos de la sentencia.

4. La representacin de quienes no intervienen en el proceso como forma de imbricacin estructural

El derecho procesal moderno (que viene dando el marco a la judicializacin de conflictos policntricos) intenta dar cuenta de los intereses que estn fuera del proceso judicial y que, sin embargo, sern alcanzados por la decisin. La forma de hacerlo es a travs de la idea de representacin colectiva. Owen Fiss (1996), al referirse a la representacin procesal en las acciones de clase, por ejemplo, entiende que se trata de un modo de auto-designacin de los demandantes como representantes de aquellos a quienes el caso puede afectar, pero que no participan directamente en el litigio. El artculo 43, segundo prrafo de la Constitucin Argentina, habilita expresamente esa autodesignacin. As, en cierto tipo de casos, se admite la legitimacin activa de ciertas personas (afectado, Defensor del Pueblo, asociaciones civiles) que demandan en representacin de un inters colectivo. Sin embargo, la validacin de esa legitimacin es en s una decisin judicial, la que involucra una interpretacin alambicada de la norma del artculo 43.En efecto, ella supone -y esto no es menor- validar una particular imbricacin de intereses (una propuesta del puente como un todo). Tal validacin se da va interpretacin judicial, guiada por los requerimientos del derecho de defensa de los supuestos representados, as como tambin por una evaluacin sobre la idoneidad del representante auto

24 designado (conf. Halabi, E. c/PEN-2009).11 De esta manera, admitiendo cierta legitimacin activa y rechazando otras, los jueces empiezan a ejercer un rol particularmente activo en la construccin de la litis, el cual se justifica en el derecho de defensa y en la idea de un inters superior a las partes. En efecto, los jueces primero validan una definicin previa del inters colectivo o de la imbricacin de intereses individuales, para luego -con el objetivo de resguardar los intereses de los ausentes y, en especial, de resguardar el inters comn o colectivo12- ejercer una discrecionalidad vagamente reglada para determinar quines sern, y quines no sern, partes en el caso. Si hay una instancia de activismo judicial decisiva para la expansin del terreno de lo justiciable, es precisamente la de habilitacin de lo justiciable. Es claro que en ella est implicado el reconocimiento inicial de la imbricacin de intereses; intereses que, por otra parte, sern referenciales, tanto para los que participaran en el proceso (demandantes nominados, segn Fiss), como para aquellos afectados que no participan como actores (miembros innominados de la clase, tambin segn Fiss).

En el ao 2009 la Corte Suprema Argentina ha dicho que ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mnimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante la utilizacin que en lo sucesivo se haga de la figura de la accin colectiva que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo (la negrita es propia). Considerando 13) de la sentencia H 270. XLII, cartula: Halabi, Ernesto c/ P.E.N. Ley 25873- dto.1563/04 s/amparo ley 16986 12 Este rol es habitual entre los jueces penales en los casos de accin penal pblica, en los que sin necesidad de la participacin procesal de los denunciantes la justicia persigue delitos en nombre de un particular inters pblico. En cambio, es un rol muy poco comn en los juicios civiles y comerciales, en los cuales la definicin del litigio depende de manera ms central de las partes del proceso. No obstante ello, en ste ltimo tipo de proceso tambin hay instancias en las que la accin judicial aparece en resguardo de un inters pblico, superior al de las partes. De manera que el activismo procesal-judicial que se advierte aqu siempre ha existido en menor o mayor medida, aunque en nombre de diferentes intereses superiores a los de las partes o de quienes se pretenden partes.
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25 Estos intereses, finalmente, dependen -o se referencian- a partir de la definicin del inters colectivo. El avezado jurista advertir, no obstante, que en el campo jurdico todos los intereses son referenciales, en cuanto encuentran su medida y lmite en los derechos de terceros, as como en el bien comn o el inters pblico. Se impone observar, sin embargo, que la definicin del inters individual a partir del inters colectivo convierte a este ltimo en el inters relevante o mediador a los fines de la confrontacin o balance frente a los intereses de terceros, y frente al inters general. Ser entonces el inters colectivo (y no el inters individual aislado) el que encontrar sus lmites en la otredad (el tercero), o en el inters general. El inters colectivo, o el todo que precede a las partes, no es otra cosa que una imbricacin de intereses (activos y/o pasivos) que empieza a definirse como tal a partir de la validacin de la representacin procesal, es decir, a partir del momento en que se reconoce la legitimacin activa.13

5. El caso estructural Como ya adelant, hay un vnculo estrecho entre el proceso colectivo y la idea de litigio estructural. ste no se asienta, sin embargo, en la existencia de varios actores procesales, sino en el tipo o modelo de casos que presupone el
Un caso particularmente interesante en este sentido es el de Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR S.A. s. Responsabilidad por Daos. En l, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 1, desarrolla una argumentacin clara en la que vincula estrechamente el rechazo de la legitimacin activa, basada en el artculo 43 de la CN, con el rechazo a la existencia de un inters colectivo. De un modo que resulta interesante apreciar, la Cmara admite la legitimacin para actuar del Defensor del Pueblo de la Ciudad, pero aclarando que es para representar un conjunto (mancomunado) de intereses individuales, a lo que lo habilita el artculo 137 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Por otra parte, rechaza que el Defensor pueda representar un inters colectivo en los trminos del artculo 43 de la CN. El presente decisorio evidencia con nitidez la interdependencia sealada entre la evaluacin de la legitimacin colectiva y la de la existencia de un inters colectivo.
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26 proceso colectivo. En efecto, cuando hablamos de litigio estructural estamos siempre refiriendo a casos o litis con una fisonoma policntrica. Es decir, una fisonoma parecida a la tela de una araa, en la cual se entiende que los intereses individuales estn subordinadas a una idea de conflicto ms general, que lo contiene o imbrica, en un circuito de interconexiones con otros intereses. De tal manera, la decisin que se tome en un conflicto estructural deber considerar el impacto sobre quienes no estn presentes en el proceso, pero que se hallan ineludiblemente conectados por la definicin judicial del conflicto. Por tal razn, caso estructural y caso policntrico sern tratados como conceptos indistintos, del mismo modo que litigio (litis) estructural y litigio (litis) policntrico. Esto lleva a que todo proceso colectivo sea siempre un litigio estructural, en cuanto supone un caso policntrico; aunque ello no implique que todo litigio estructural se enmarque siempre en las reglas de los procesos colectivos. Ciertamente, un caso estructural podra someterse a las reglas de los procesos individuales, pensadas para casos bipolares, como varios casos de nuestra jurisprudencia lo evidencian (en el Captulo 4 se analizan en detalle varios ejemplos de la jurisprudencia argentina). En definitiva, ni la existencia de mltiples actores procesales, ni la aplicacin de las reglas del proceso colectivo, constituyen elementos definitorios de la idea de litigio estructural. De ningn modo ello los convierte en elementos irrelevantes para identificar casos estructurales. En ciertas circunstancias son elementos suficientes, aunque no sean necesarios (por ejemplo, todas las acciones colectivas suponen, efectivamente, litis

estructurales), y en otras instancias, son elementos eventuales pero de gran incidencia (por ejemplo, la gran mayora de los litigios estructurales conocidos involucra a mltiples actores procesales).

27 6. La causalidad estructural

El conflicto estructural se traza a partir de la determinacin de ciertos vnculos causales entre determinados hechos jurdicos y ciertas consecuencias jurdicas que se tienen por injustas, a las que llamamos agravios. El tipo de vnculo causal que aparece en los casos estructurales es denominado, por algunos autores, como causalidad social, para distinguirlo as de la tradicional idea individualista de causalidad nica (prxima o adecuada). Aqu preferir conservar el calificativo de causalidad estructural a los fines de destilar ciertas precisiones que considero particularmente importantes. Para adentrarnos en la idea de la causalidad estructural, propia de conflictos judiciales policntricos, es importante acordar un punto previo: ella, al igual que cualquier otra idea de causalidad jurdica, no deja de ser una estipulacin sobre cules consideraciones pre-jurdicas sern tenidas por jurdicamente relevantes, y de qu forma. En palabras de Goldenberg, entre el hecho y la consecuencia jurdica existe una relacin de causalidad que no descansa en el orden natural sino en la voluntad de la ley (Goldenberg: 19841989, 10).14

Si bien sta es una asercin ampliamente aceptada, existen diferentes acepciones de ella. Algunos autores creen que esa causalidad estipulada legalmente es objetiva, y otros autores no. Para los primeros, la causalidad legal (la estipulacin de los vnculos relevantes) es de carcter objetivo o determinable, en tanto contamos con procesos lgicos o de observacin de lo natural, y/o de criterios de valoracin legal que nos permiten separar la causa prxima (las verdadera causa legal) de las causas remotas. Se cree que, siguiendo las ciencias naturales, hay cadenas de causacin objetivas que los jueces pueden observar, y entre las cules ellos pueden distinguir (cientficamente) cules actos, dentro de una complicada serie de eventos, son los que verdaderamente causan el agravio, aun cuando esta identificacin sea estipulativa. Por otro lado, estn quienes consideran tal cosa imposible. Entre ellos, los afamados miembros del Club Metafsico norteamericano, en particular, Nicholas St. John Greeen y Wendell Holmes, Jr. (ver Horwithz, M. J,1982, 1990). Green sostena que la nocin de una cadena de causacin y de una sola causa prxima era slo una racionalizacin, ya que siempre hay mltiples causas. [N]o hay una sola y objetiva causa prximapara cada evento hay ciertos antecedentesNo hay ninguno de entre este conjunto de antecedentes que tomado en s mismo sea la causa. Ninguno podra por s mismo producir el efecto. La verdadera causa es el conjunto de antecedentes tomado todo junto (Green, N. J., 1870). Las investigaciones de Green en varias
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28 En fin, la causalidad estructural supone la estipulacin jurdica de cierto tipo de vnculos entre determinado tipo de hechos pre-jurdicos, el que puede coincidir o no con otras versiones de vnculos entre los mismos u otros hechos, versiones que tambin podran ser socialmente aceptadas.15 En los litigios que distinguimos como estructurales, los jueces suelen reconocer como causa fuente de la violacin de derechos a, por ejemplo, una regla jurdica, una poltica institucional compuesta de mltiples prcticas, y/o a una condicin o situacin social. El vnculo causal se presenta, de acuerdo a los trminos de la teora tradicional, a veces de manera mediata y hasta remota, difusa, multifactica e incluso mltiple. Es ms, no siempre los antecedentes
reas del derecho demostraban como las cortes manipulaban el trmino prximo y remoto para alcanzar otros propsitos. Para entonces, John S. Mill, desde la filosofa, ya haba sostenido que la causa de un evento es la suma de todos sus antecedentes (Mill, J.S., 1843, 1981). Estas sern las bases de la crtica realista a la idea de causa (prxima), y en ella pueden verse adems las races del pragmatismo. Pero tambin con ella se justifica la relevancia legal de la causacin mltiple, y se debilitan las crticas a la validacin legal de las causas remotas. Estas ltimas sern centrales en la idea de causalidad estructural de este trabajo. En el derecho continental, una discusin con varias similitudes se presenta en relacin a quienes sostienen la teora de la equivalencia de las condiciones que suele atribuirse a Von Buri (1860) y aquellos que son partidarios de seleccionar una, entre las diversas condiciones sine qua non, conforme a diferentes criterios. Entre ellos, tambin destacan el de la causa prxima (por asociacin temporal), similar a la sostenida por los objetivistas norteamericanos, cuya teora de justificacin en general se atribuye a Francis Bacon. Otro de los criterios defendidos tericamente en nuestro sistema de derecho civil es el de la causa eficiente o condicin preponderante (la que ms contribuy al resultado, la ms eficaz o activa), defendida entre nosotros por Jorge Llambas. Finalmente, se destaca entre nosotros una clara preponderancia de la teora de la condicin causal adecuada, fundada en la previsibilidad de los resultados en relacin a la accin, a la que se la caracteriza como criterio de idoneidad. Esto supone, en cierta medida, el abandono del objetivismo en materia causal y la adopcin de los criterios tpicamente realistas de clculo de previsibilidad. Aun as, persisten desacuerdos sobre si la previsibilidad debe ser subjetiva (aquello que el autor prev, en orden a mantener el mayor individualismo causal) u objetiva (lo previsible segn el normal curso de las cosas, lo que reacomoda la idea cerca del objetivismo de la causa). Este ltimo debate, a pesar de su importancia liminar para la teora del derecho, impacta poco en las consideraciones que aqu nos interesan, y por eso qued recluido a esta nota. Slo ser tenido en cuenta a los fines de entender el alcance cannico dado a algunos conceptos como causas remotas, causa prxima o inmediata o multicausalidad. 15 Profundizar esta cuestin en el Captulo II, en el que har foco en la manera en que la estipulacin legal del vnculo causal constituye el ncleo del relato del conflicto reflejado en la litis. En particular evidenciar cmo distintas versiones sociales del vnculo causal suponen distintos relatos del conflicto.

29 causales son subjetivamente atribuibles a un productor/causante, y puede ocurrir que quien sufre las consecuencias causales haya tambin contribuido en su produccin.16 He aqu el carcter predominantemente complejo de la causalidad estructural. Segn puede observarse en varios de los casos de nuestra jurisprudencia, el juicio causal estructural privilegia la consideracin en torno a la manera en que ciertos hechos complejos (imbricados) resultan la fuente de la vulneracin de derechos o constituyen ellos mismos una violacin de derechos, relegndose a un segundo plano consideraciones relativas a cmo las conductas humanas distinguibles causan, producen, o contribuyen de forma particularizada a la configuracin de esos hechos. De esa manera, la causalidad estructural se vuelve, a veces, un incidente sin sujeto causante, o cuya relacin con su sujeto o autor tiene una relevancia secundaria en la determinacin del vnculo causal. Ello la asemeja, aunque sin asimilarla, a la atribucin de responsabilidad

Para Carlos Rosenkrantz, el hecho relevante que permite identificar una causalidad social radica en que las acciones de los causantes no sean identificables o distinguibles, y en que la accin (no identificable) de la vctima hubiera contribuido en la produccin del dao. Siguiendo esa lnea, el autor distingue luego la causalidad institucional, como una causalidad residual, que no es individual ni social. (Rosenkranz, C., 2005: 27-28). Aunque Rosenkrantz est pensando desde el marco del derecho de daos, y considerando los debates sobre responsabilidad extracontractual, no es ocioso sealar aqu que su nocin de causalidad social no es directamente asimilable a la que voy a representar como causalidad estructural, sin que se establezcan algunas precisiones (ms adelante, en el captulo III, podr advertirse con claridad que tampoco es asimilable a la nocin de causalidad institucional). Los casos a los que me refiero reconocen como causas tanto a acciones distinguibles como no distinguibles entre s, en las que la vctima o bien contribuye al resultado (ya sea de forma clara o difusa), o bien no lo hace. En definitiva, aunque las acciones que son condicin del resultado pueden ser identificables, e incluso necesarias para que ste se produzca, ser la subordinacin de esas acciones a una estructura de causacin (imbricacin) la que vuelve irrelevante la eventual distincin o identificacin de acciones como condiciones necesarias del resultado. En otras palabras, la no diferenciacin de las acciones no es una cuestin de hecho, sino el producto de la estipulacin legal que las invisibiliza. La idea de causalidad estructural que aqu presento, como se ver, se encuentra ms emparentada con la idea de causalidad social sostenida por Schuck (1991, 2005), la que supone, en principio, simplemente apearse de la relevancia de la causa prxima, y admitir estipulaciones causales construidas a partir de causas sine qua non, aquellas que son necesarias para generar un dao o agravio. Tambin, dira, es una idea que tolera y alberga la acepcin de causalidad mltiple sostenida por los realistas (ver nota 1 5).
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30 objetiva o indirecta del derecho civil e, inclusive, a la responsabilidad por daos causados de manera involuntaria.

6. a. La directriz correctiva y distributiva como criterio de la causalidad estructural

Antes afirm que en la causalidad estructural las conductas de los responsables tendrn una relevancia secundaria para la estipulacin del vnculo causal, sean esas conductas distinguibles o no. Lo que argumentar en lo que sigue, es que el agravio o dao en s mismo contar, efectivamente, como circunstancia decisiva para la estipulacin del vnculo causal. Para entender mejor este planteo, es bueno echar mano de las explicaciones que Lpez Olaciregui dio en 1978, al reflexionar sobre las razones para atribuir responsabilidad civil. El autor argentino explicaba que el ordenamiento jurdico puede tener en cuenta distintas circunstancias significativas para referirse al agravio relevante. Por un lado, aclara, el derecho puede referirse a cmo fue causado el dao (daos injustamente causados o daos ilcitos); por otro lado, puede referirse a cmo repercute el dao sobre aquel en quien cay (daos injustamente sufridos) (Lpez Olaciregui, 1978, 1999). En esta distincin puede advertirse que la atribucin de responsabilidad, basada en la primera circunstancia, deviene en una sancin por la ilicitud de la conducta, mientras que cuando se basa en la segunda, refleja esencialmente una preocupacin por un resultado injusto. Cuando el propsito es la sancin, o el reproche jurdico, parece razonable pensar que la idea de causacin funcional a tal propsito ser aquella asentada en una causa prxima, objetiva, individual y claramente identificable. Si, en cambio, se atribuye responsabilidad en atencin a la injusticia de que alguien sufra determinado agravio, ya no es prioritario individualizar un autor

31 y su accin. En este ltimo caso, la atribucin de responsabilidad bien podra estar guiada por criterios de rectificacin de la injusticia o distribucin de sus cargas. Lo que interesa remarcar es que esas diferentes circunstancias tenidas en cuenta para la atribucin de la responsabilidad legal, tambin determinan la forma que adquiere la causalidad legal, y viceversa.17 En el particular caso de la causalidad estructural, sta puede asentarse en aquellas circunstancias que determinan que un dao o agravio ha sido injustamente sufrido, es decir, en las circunstancias que definen al agravio en cuanto resultado (antes que en las circunstancias relativas al carcter de la conducta de un causante o autor del agravio). La causalidad estructural supone, entonces, la estipulacin de un vnculo causal guiado por consideraciones que no estn subordinadas a metas sancionatorias, o de reproche moral de una accin individual o colectiva. Se prioriza, en cambio, la consideracin de circunstancias relativas al resultado, a la definicin del injusto en cuanto tal. Los antecedentes causales se presentan como un epifenmeno de ese injusto, los que se ligan a l en base a razones tanto correctivas (dirigidas a rectificar el resultado injusto), como a razones

Hay una ntima relacin entre las directivas que guan la atribucin de responsabilidad, y los criterios que guan la estipulacin de la causalidad legal. Esto es obvio cuando se observa que los casos paradigmticos de la responsabilidad civil y penal se basan, en buena medida, en la responsabilidad causal: el homicida responsable es quien causare la muerte, e l responsable de la contaminacin es quien contaminare, y as sucesivamente. En la teora tradicional del derecho argentino, la causalidad es un elemento esencial de la atribucin de responsabilidad. Moore seala que las directrices principales del dere cho penal (y, en menor medida, las del derecho de daos) apuntan al logro de una justicia retributiva y reparadora. Si eso es as, la responsabilidad penal y civil debe seguir a la responsabilidad moral, porque la justicia se logra slo si quienes resultan moralmente responsables son quienes han de ser penados o quienes deben responder por los daos ocasionados. Si la responsabilidad moral depende en parte de la responsabilidad causal, entonces causa debe significar en el derecho lo que significa en la moral (Moore, M. S., 2011: 49). Para este autor, la responsabilidad est basada abiertamente en una idea de causalidad objetiva, en este caso, de causalidad moral, la que implica similares consideraciones (retributivas y reparadoras) que la determinacin de responsabilidad.
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32 distributivas (orientadas a evitar que el dao sea cargado por quien no se lo merece). Ciertos eventos antecedentes o condiciones sine qua non del agravio (condiciones necesarias aunque no suficientes para producir el resultado), ya sean prximos o remotos, individualizables o difusos, discretos o mltiples, sern identificados como causa/s del agravio, no en vistas a sancionar, disuadir, o reprochar autoras, sino en vistas a satisfacer aspiraciones correctivas o distributivas.

6. b. Diferencias analticas entre la causalidad bipolar y la causalidad estructural

I. El conflicto bipolar clsico, al que llamaremos caso 1, supone un accionar antijurdico que funciona como el eje de un vnculo causal simple. Un acto ilcito es el antecedente inmediato, suficiente y necesario de un resultado con el que se vincula de manera clara y unidireccional. Es el caso, por ejemplo, de una persona que deposita intencionalmente sustancias txicas en el vaso de agua de otra persona a punto de beber. Si esta actividad ilcita18 es tomada como la circunstancia relevante para la atribucin de responsabilidad, ella tambin ser la circunstancia relevante para trazar el tipo de vnculo causal que explique esa atribucin de responsabilidad. En efecto, en ese tipo de vnculo, el carcter de la conducta (su ilicitud) funciona como fuente de la definicin del agravio, determinando as una dinmica de matriz unidireccional. En otras palabras, buena parte de la
Utilizar los trminos ilicitud y antijuricidad como equivalentes, en el sentido de obrar contrario al ordenamiento jurdico. Reconozco que hay quienes han subrayado, como lo hace Jimnez de Asa, que el trmino ilicitud sera ms amplio que el de antijuricidad, en cuanto comprendera tambin a lo contrario a la moral. No es mi intencin, aqu, valerme de ninguna distincin semejante.
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33 injusticia (jurdicamente relevante) del agravio resulta de la dimensin de injusticia del accionar del agente. Insistiendo en este punto crucial, ntese que si las directrices que guan las decisiones atributivas son sancionatorias y/o retributivas, la cadena de causacin se racionaliza bajo el formato de un vnculo prximo, suficiente y unidireccional, que vincula a un agente con un resultado. En el cuadro que sigue se representa esa racionalizacin:

Caso 1

A ----------------B------------------- C

A= Persona (agente) B= Fuerza de A potencialmente daosa (posesin y/o administracin de sustancias txicas) C = Conducta de A en el manejo de la fuerza B (volcamiento culpable de sustancias al vaso) X =Hecho Daoso (dimensin de la contaminacin del agua aportada por C) S= Saldo: Contaminacin del agua, que resulta de sumar X, a otros factores que tambin podran ser condicin de la contaminacin del agua.

La responsabilidad de A se limitar a la medida en que X contribuye a S (consecuencias).19 Eventualmente, si C lo amerita (por ser una conducta dolosa, por ejemplo, o porque el agente tiene un deber especial de cuidado), X podra vincularse tambin a las consecuencias remotas o causales que as se imbrican en S. En efecto, la admisibilidad legal de causas remotas es tambin posible en los conflictos bipolares (no se trata de una prerrogativa de los casos estructurales), aunque ella depende de ciertas excepcionalidades del accionar ilcito (C)20, y no de la particular injusticia del agravio.

La idea de contribucin, por supuesto, vara segn que las concepciones jurdicas de causalidad sean objetivas, o bien se refieran a la previsibilidad. Este ltimo es el caso de nuestro sistema jurdico: se entender que X contribuye a S, en la medida en que S sea una consecuencia previsible de X. 20 En la versin original del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, en el artculo 902, al autor de actos reprobados por las leyes se le imputaban, como castigo, daos objetivamente imprevisibles y
19

34 Ahora bien, si los afectados por S fueran varias personas, todava podramos trazar un esquema causal como el presentado en el caso 1. En la medida en que el agravio sufrido por cada afectado sea distinguible, y su singularidad tenga un nexo individualizable con X -y, sobre todo, en la medida en que el eje de la construccin causal se asiente en la accin C como fuenteestaremos an dentro de un relato causal con fisonoma de caso bipolar. Un ejemplo de la jurisprudencia argentina lo muestra con claridad. Se trata de la causa Defensora de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR S.A. s. Responsabilidad por Daos. En ella, la Cmara interviniente atribuy responsabilidad a EDESUR por los daos que causara a los ciudadanos de Buenos Aires un corte de energa que se extendi por dos das. Atribuida la responsabilidad, la Cmara orden que cada damnificado interesado demostrara, en un momento posterior, su dao concreto, individual y particularizado a los efectos de la compensacin caso por caso. Puede notarse que el juicio de responsabilidad se bas exclusivamente en la determinacin de la ilicitud del corte de energa. Se prob que el corte se debi a fallas en las instalaciones, las que generaron un incendio que inhabilit los sistemas de transmisin de energa. No se prob, sin embargo, que esa falla se debiera a un caso fortuito, o al hecho de sabotaje de un tercero, y as se afirm la posibilidad de atribuir legalmente el hecho a EDESUR.21 De manera que, an sin pruebas de agravios concretos (y sin siquiera especular demasiado sobre cules seran esos agravios) la Cmara responsabiliz a EDESUR

subjetivamente no previstos. En la actualidad, en materia de mala praxis mdica, parece plantearse alguna tendencia de compensar consecuencias que podran ser vistas como imprevisibles (Ver Mosset Iturraspe, J., 2004: 358 y 369). 21 De acuerdo al artculo 30 de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, EDESUR se presume responsable porque la causa le es imputable. La empresa dispone de un plazo de treinta das, despus del reclamo del usuario, para demostrar que la causa de la interrupcin no le es imputable.

35 basndose exclusivamente en la determinacin del hecho daoso: el corte de energa. Aqu la conducta de EDESUR result menos relevante en razn de que su responsabilidad es objetiva, teniendo un deber de resultado en cuanto al servicio. Sin embargo, las relaciones individualizables que vinculan a A (en el caso EDESUR) por el injusto sufrido por otro/s (los ciudadanos que se quedaron sin energa elctrica), seguir estando limitada a los alcances de X, (el corte de energa). Adems, el hecho daoso (X) puede variar en cada una de las relaciones individuales, y ser afectado por otros elementos (por ejemplo, algn incumplimiento contractual por parte del usuario en relacin a EDESUR, la existencia de culpa concurrente en el agraviado, etc.). En definitiva, los particularismos del caso crearn tantos nexos bipolares como agraviados se presenten. El siguiente cuadro muestra en detalles la idea de mltiples relaciones causales que, sin embargo, siguen siendo bipolares (con un polo pasivo y otro activo). Ellas se desarrollan en un marco secuencial y unidireccional, generando las diversas litis consorciales. que, ms arriba haban sido caracterizadas como

Causalidad Bipolar (consorcial pasiva)

La litis Bipolar (consorcial pasiva)

D A---B---C ---X---S E F G = C-X

D E F G

En el mismo sentido, el marco de la causalidad bipolar podra seguir siendo tal cuando varias personas (por ejemplo, A, H, J) con diferente potencial daoso cada una de ellas (B, I, K), realizan distintas conductas (C, C 1, C2)

36 configurando diversos hechos daosos (X, X1, X2), y contribuyendo, de manera individualizada, a causar un dao a D. Cada persona podra configurar vnculos causales del tipo analizado, en la medida en que sus acciones individuales sean distinguibles y sigan siendo la medida de su responsabilidad frente al agraviado. Nuevamente, habr tantos hechos daosos (X) como diferentes acciones determinantes y, por tanto, contribuciones diferenciales a S.22 En este esquema de causacin secuencial podemos tener uno o varios agentes activos que activa/n o determina/n las consecuencias, las que van a recaer sobre un agente pasivo.

Causalidad Bipolar (consorcial activa)

La littis Bipolar (Consorcial activa)23

A---B---C ---X H---I---C1 ---X S J--- K C2 --X

22

C-X D = C1-X1 C2-X2 D

Si se establece la responsabilidad indirecta de una empresa -por ejemplo, aunando las acciones contaminantes de sus empleados bajo el concepto nico de actividad contaminante de la empresa-, todava podramos estar en el marco de un conflicto bipolar. La singular personalidad jurdica de la empresa, y la singularidad o distincin de la accin-actividad a ella atribuible, an puede funcionar como el eje de un vnculo causal prximo, unidireccional y discreto. 23 Un caso que puede presentar alguna duda es cuando el consorcio activo est determinado por la ley, como ocurre con el artculo 40 de la ley 24240 establece que [ s]i el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena (Modificado por ley 24.999). En este caso, cuando se produce el litigio contra uno de los corresponsables solidarios, el caso es claramente bipolar, aunque el factor de atribucin de la responsabilidad sea objetivo. Es igualmente bipolar cuando se demanda a todos los corresponsables en un consorcio activo. Ello es as en cuanto cada uno es responsable por el todo, pero su relacin con el agravio es individualizable y divisible. De manera que puede librarse de responsabilidad probando que la causa del dao le ha sido ajena, o bien puede, despus de responder por el todo, repetir de algn otro corresponsable cuya conducta se tenga por causa adecuada del dao.

37 II. Ahora bien, un caso diferente, al que podemos llamar caso 2, es el de la causalidad estructural. La causa Mendoza (2008), decidida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es un buen ejemplo de ello. La circunstancia relevante para que la Corte atribuya responsabilidad en este caso no fueron una o varias acciones aislables como fuente de los hechos daosos (antecedentes), sino el resultado o consecuente (S1). En efecto, el agravio al ambiente fue el eje de la atribucin de responsabilidad y, por tanto, el eje de una determinacin causal analticamente diferente a la del caso 1. Para dejar en claro la idea desde el comienzo: el caso 2 es un ejemplo de causalidad estructural, en primer lugar porque la contaminacin de la cuenca (el resultado final) es el epicentro desde el cual se traza la causalidad. La pregunta atributiva inicial es, por tanto, cmo repercute la contaminacin sobre un bien pblico del que gozan millones de personas? Esta pregunta, que constituye el agravio, es fundante y antecede a otras preguntas del tipo cmo esa contaminacin fue causada por ciertas conductas?, o en qu medida esas conductas han generado resultados particulares injustos? 24 En la lgica de la atribucin estructural, la medida del agravio (dao al bien pblico ambiente) no depender de las dimensiones de la ilicitud de la actividad de la empresa, o de la negligencia en el cuidado del estado, o de otras precisiones de la estirpe relativas a C1. Empero, ser el agravio mismo el que funcionar como evidencia o presuncin de que ciertas conductas (C1) actan como condiciones vinculadas a l. Ms an, entre X1 y S1 habr una relacin de equivalencia. La distincin analtica entre el hecho de la contaminacin y el resultado de la contaminacin ya no tendr relevancia jurdica: el hecho se

Cuando, en 2006, la Corte Suprema de Justicia se declar competente para decidir el caso Mendoza, no lo hizo en relacin al particular pedido de los afectados (reparacin de daos), sino en nombre del bien pblico ambiente que se vea afectado por la contaminacin de la cuenca.
24

38 asimilar al agravio.25 Finalmente, la irrelevancia de C1 tornar a B1 (la potencialidad daosa) en el verdadero nexo entre A1 y X1-S1.Veamos un cuadro que intenta representar esta forma de racionalizar la causalidad estructural:

Los casos paradigmticos son aquellos en los que las cortes declaran, por ejemplo, un estado de cosas inconstitucional, o bien relatan el conflicto en trminos de la existencia de una violacin masiva de derechos. En esta conceptualizacin se encierra la idea de que el hecho daoso y el saldo o agravio resultan equivalentes. Ms an, son la base de la ilicitud o antijuridicidad que se juzga. Podra pensarse que la concepcin de causalidad estructural aqu postulada es slo una forma elegante de referir al hecho de que el agravio es a un bien pblico o colectivo. Incluso, podra argirse que el agravio a este tipo de bien lo que hace es volver irrelevante la cuestin causal. Ms an, la caracterizacin relevante de la causacin estructural estara determinada por la imposibilidad de realizar atribuciones individuales de responsabilidad, antes que por una forma de causacin diferente o particularizada. No tendra objecin a la observacin, salvo por el hecho de que en trminos prcticos la descripcin que propongo tiene connotaciones diferentes. No se trata, como pareciera, de dos caras de la misma moneda. En efecto, no es lo mismo describir el lazo causal como una explicacin elegante de lo que no se puede explicar causalmente por acciones individuales o individualizables (lo que sugerira que sta ltima forma de causacin es la nica vlida), que describirlo como un lazo en el que acciones que podran individualizarse o no, son invisibilizadas o subordinadas, en cuanto meras imbricaciones de un acontecimiento causal. Con la primer descripcin, un litigante podra pretender desestabilizar la atribucin de responsabilidad de algunos demandados por un agravio estructural, demostrando la posibilidad de atribucin individual a otros, en relacin a ciertas consecuencias sobre el agravio pblico. En el segundo caso, en cambio, lo que aqu llamo causalidad estructural, supone la exclusin de la crtica causal fundada en los trminos tradicionales de la causalidad bipolar. De forma tal que cuando un litigante seala la posibilidad de atribuir a un individuo la causacin del agravio pblico, con ello no excluye necesariamente la posibilidad de que esa causacin pueda imbricarse en una explicacin estructural que vincule a otros cuya accin, en cambio, no est claramente individualizada en trminos de causacin bipolar. Otra observacin que podra hacerse es en relacin a la prelacin de la pregunta sobre el agravio. Esta no sera una particularidad de la explicacin causal estructural, ya que en todas las explicaciones causales primero se hace la pregunta sobre el agravio, en tanto no hay responsabilidad sin dao. Esta observacin sera cierta, pero me permito aclarar que lo que intento sealar en esta tesis no es que en los casos estructurales se empieza por preguntas diferentes a las de otros casos. Lo que afirmo es que en los casos estructurales ciertas respuestas a esas preguntas pueden ser elementos suficientes del juicio de responsabilidad, mientras que en la relacin causal bipolar ellos no lo son, moviendo la atencin prioritaria de la pregunta, hacia ciertas precondiciones, tales como la existencia de una relacin prxima o adecuada entre la accin de un demandado y el agravio. Estas precondiciones hacen depender de ellas al juicio de responsabilidad (y de existencia de agravio). Lo que era una pregunta prioritaria, se transforma en una pregunta dependiente de otras. En tanto, al no existir tales precondiciones (relacin adecuada, accin culpable, etc.) en relacin al juicio sobre el agravio estructural, resulta elocuente que ese juicio tiene una capacidad autnoma (menos condicionada) para funcionar como eje de atribucin de responsabilidad.
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39 Caso 2 (Mendoza)

A1----------------B1------------------- C1

(se presume)

X1

S1

A1= Podra tratarse de una empresa/un gobierno/un habitante costero, etc. B1= Fuerza de A1potencialmente daosa (podra ser la produccin de residuos txicos, el poder de polica, deber especial de cuidado, etc.) C1= Conducta de A1 en el manejo de la fuerza (podran ser vertimientos, control ineficiente, etc.) X1= Hecho Daoso (contaminacin de la Cuenca Matanza-Riachuelo No depende de C, sino de S) S1= Saldo: Contaminacin del ro que resulta de una valuacin autnoma (que no depende de la suma o sustraccin de las condiciones de X).

Vale remarcar que cuando las circunstancias adjudicativas tienen como eje al agravio en cuanto resultado (S1), la relacin entre C1, X1 y S1 se modifica. Si la cuenca est extraordinariamente contaminada (resultado S1), el

hecho/proceso de la contaminacin (X1) es causalmente relevante no porque lo caus A1 de forma ilcita y/o particularizada, sino porque S1 es jurdicamente relevante per se. La potencia que determina X1 vendr de S1 (se asimila a S1), y no de C1.26

La centralidad del dao injustamente sufrido en la definicin causal se vincula a diferentes cuestiones en el mbito del derecho pblico, y en el mbito del derecho privado. En el derecho pblico, tiene que ver con la centralidad que ha adquirido en los sistemas jurdicos occidentales la teora de los derechos y, en particular, la teora de los derechos humanos. Muchos atribuyen esta tendencia a la creciente influencia del llamado neoconstitucionalismo (como doctrina inspiradora de varios sistemas constitucionales recientes del derecho continental). Sin embargo, similar preeminencia de los derechos puede advertirse en el derecho anglosajn norteamericano, el que -por otro lado- es marcadamente minimalista en el reconocimiento cuantitativo de derechos (en contraste con las tendencias neoconstitucionalistas). En el derecho privado, la cuestin no se vincula a la teora de los derechos, sino a la expansin de la doctrina de la equidad a travs de diversos casos de autoras indirectas, daos involuntarios, etc. La preocupacin por no llegar a resultados contrarios a las intuiciones de justicia, ha movido el acento desde la idea de dao injustamente causado, hacia la idea de dao sufrido injustamente (Ver Lpez Olaciregui, 1978-1999) En definitiva, la centralidad de los derechos o de la injusticia del agravio nos sita en un escenario judicial en el que, muchas veces, nos enfrentamos a conflictos jurdicos ( litis) definidas antes de haberse identificado actividades ilcitas/prohibidas/injustas per se.
26

40 Hay un caso de la jurisprudencia saltea que, de forma ntida, atestigua la lgica descrita. En la causa Sisnero (2009), la judicatura hizo responsable a todas las empresas que proveen el servicio de transporte pblico de la ciudad de Salta por discriminacin de las mujeres en el acceso al empleo de conductoras de colectivos urbanos. La atribucin de responsabilidad ocurri sin que se probara un solo evento de seleccin arbitraria, o hubiera un reconocimiento de la empresa de su preferencia por los empleados de sexo masculino, y sin que fuese clara la existencia de otras mujeres (fuera de la demandante) que quisieran manejar colectivos. El juez entendi que exista un agravio relevante a partir de la consideracin del hecho incontestado de que no haba, ni nunca hubo, alguna mujer empleada por las empresas para conducir sus vehculos. El magistrado tom ese dato y le imprimi la categora de agravio, y a partir de all sentenci que las circunstancias que pudieron haberlo determinado (sin explorar demasiado al respecto) lo constituan como un hecho de discriminacin. En cuanto esas circunstancias estaran en la rbita de responsabilidad objetiva de las empresas, les atribuy a ellas la responsabilidad por el hecho. Lo interesante del caso es que la indagacin crtica sobre las conductas individualizables de los empresarios nunca lleg a establecer un vnculo cierto con el agravio, ni mucho menos determin algn nimo subjetivo de los empresarios en favor de los empleados de sexo masculino. Aun as, y guiado por el nimo de corregir la situacin y atribuir (distribuir) los costos de ello, el juez orden a las empresas que contraten mujeres hasta alcanzar un cupo del 30% de su planta, bajo la supervisin del organismo estatal de control de la actividad.27

En otro lugar hemos subrayado la diferencia entre este caso y el caso Freddo (2002), asentndonos precisamente en estas consideraciones. Si se observa de cerca la resolucin de la Cmara en el caso Freddo, se notara que pese a su abundante fundamentacin, el eje del caso es la impugnacin de la conducta selectiva (una decisin o una prctica), sobre la que se articula
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41 Ntese el cambio radical que hay en la explicacin de la atribucin de responsabilidad ofrecida por esta racionalidad causal. Cuando los conflictos jurdicos se definen a partir de la preocupacin para que no persista un agravio y/o que ste siga cargndose sobre ciertos sujetos, la configuracin de la explicacin causal se altera. Ello empieza a percibirse tan pronto como advertimos que la medida de la responsabilidad de los agentes causales no va a depender del carcter de sus conductas, sino de criterios correctivos y distributivos.

6. c. La lgica del vnculo estructural

Pensemos nuevamente el mismo caso 2, pero destacando ahora que A1 est compuesto por una variedad de sujetos: por un lado, las empresas, que son diferentes entre s y contribuyen de diversas maneras a la contaminacin; por otro lado, los gobiernos, a los que podramos distinguir como A2; y, finalmente, los habitantes de las costas, que a los efectos del anlisis llamaremos A3. La fuerza daosa de cada uno de ellos es diferente, y las conductas que han tenido en el manejo de la fuerza tambin lo son. Si bien todos han contribuido a la conformacin del hecho daoso X (contaminacin), no est claro en qu medida y de qu forma lo hizo cada uno. Tal vez podramos individualizar algunas conductas, y fijar as la contribucin especfica al dao de alguno/s de los agentes causales; pero, en cualquier caso, las precisiones alcanzadas seran tan nfimas como insignificantes para la cuestin global.
la doctrina de las categoras sospechosas, y en consecuencia, se invierte la carga de la prueba sobre los demandados En el caso de las colectiveras no se prob una decisin selectiva, como una conducta acaecida e individualizable la decisin del juez salteo se fund en el hecho de que en la nmina de personas que se desempean como chofer no surga la existencia de una, siquiera una mujer, que sea conductora de mnibus. Esta fue para el juez la evidencia ms clara de un hecho discriminatorio, violento y repugnante a su concepcin de igualdad No necesit el argumento de las categoras sospechosas para invertir la carga de la prueba, porque el hecho-resultado de la segregacin era suficiente para presumir la discriminacin, y as imponer en los demandados la carga de la prueba en contrario (Puga & Otero, 2010: 84 -85)

42 Rpidamente advertiramos que todas esas conductas, si bien son una condicin necesaria del resultado, no son suficientes de manera independiente para producir los niveles de contaminacin actuales. De manera que si lo que nos preocupa es atender a la injusticia que se refleja en la dimensin del agravio, antes que sancionar conductas, el camino aconsejable no parece ser el de escrutar las acciones individuales de los agentes activos. Recordemos que en las empresas hay empleados que pudieron actuar con mayor negligencia que otros; que entre los habitantes costeros hay quienes pudieron realizar volcamientos intencionales, y otros que lo hicieron de manera accidental o involuntaria; que los distintos gobiernos tienen diferentes deberes de control, y que los controles realizados por cada uno de ellos varan no slo en calidad, circunspeccin y periodicidad, sino que tambin dependen de cuestiones coyunturales relativas a la mayor o menor dificultad opuesta al control. Todas las variantes que A puede ofrecer, reflejan un escenario al que la teora califica de multicausal.28 Cada uno de los agentes mencionados aporta mltiples conductas que son condiciones sine qua non, todas ellas necesarias, pero ninguna suficiente per se para conducir al resultado. En el siguiente cuadro, podemos observar la persistencia del nexo causal tpico del caso 2, pero ahora en este particular escenario de multicausalidad:

Hay una distincin esclarecedora sobre este tema, entre casos de causas mltiples y casos de sobredeterminacin causal. Explica Moore que En los ltimos [causa mltiple] no hay un evento o estado que sea suficiente para producir el dao, porque ms de un evento es individualmente necesario para producirlo. Esos conjuntos de condiciones individualmente necesarias y slo conjuntamente suficientes, son muy frecuentes y bien podran ser el tipo de caso ms frecuente (Moore, 2011:175 nota 16). En los casos de sobredeterminacin hay ms de un conjunto de condiciones suficiente para producir el dao, en cuyo caso ningn conjunto es necesario para la ocurrencia del dao (Moore, 2011:175).
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43 Multi-causalidad

A1----------------B1------------------- C1 --------------------------X1 A2---------------B2-------------------C2 A3--------------B3----------------- C3 B4---------------- C4

S1

X1: Hecho daoso (contaminacin) S1: Saldo: Resultado o agravio al ambiente

A
Empresas 1

B
Produccin de residuos industriales, txicos, no txicos, etc. Produccin de residuos de viviendas degradables, no degradables, txicos, no txicos Poder de polica sanitario, y ambiental, gestin de residuos urbanos, etc. Posesin de productos qumicos y patgenos.

C
Vertido sistemtico permitido, vertido sistemtico prohibido, vertido sistemtico no regulado, vertido doloso, vertido eventual, etc. Vertido permitido, prohibido y no regulado. Abandono de basura en las costas, etc. Vigilancia permanente, espordica, recoleccin de basura, actividades de saneamiento, etc. Vertido doloso con fines terroristas, o simplemente de eliminacin a bajo costo de residuos peligrosos.

Habitantes 2 costeros Gobiernos 3 involucrados Delincuentes 4 ambientales no identificados

Las distintas versiones de A se nos presentan como parte de un polo causal aglutinado o determinado a partir de X1. Cada versin de A-B-C no ser relevante jurdicamente, sino en cuanto se integre como una parte del conjunto imbricado de agencias vinculadas a X1. La lgica que imbrica a los polos causales, es decir, la lgica que los estructura a partir de un hecho daoso, es precisamente la que caracteriza a la causalidad estructural. En ella, el hecho daoso (X1) siempre es uno solo, no se divide conforme al carcter y

44 distinciones de las acciones del polo activo (ni del polo pasivo), sino que se convierte en su eje estructurante. La pretensin del ordenamiento jurdico al atribuir responsabilidad entre cualquiera de las versiones de A1, y el resultado S1, ya no radica en sancionar la injusticia de C1 (sea cual sea su versin), sino en distribuir los costos del resultado S1 entre quienes contribuyen a X1, o bien rectificar S1, obligando a los contribuyentes de X1 a remediar S1.29 Finalmente, si se alambica del mismo modo el otro polo causal, nos encontramos con un panorama similar, y una lgica equivalente. En efecto, si

Florencia Pasquale, becaria del CONICET, plante incisivos interrogantes a la primer parte de este enunciado. Dice, [s]i ya no importa la sancin de la injusticia, sino solo distribuir los costos de los resultados, Podran las empresas en el caso Mendoza contratar un "seguro ambiental" que los cubra en un futuro caso de contaminacin y seguir contaminando sin ningn tipo de reproche jurdico? (suponiendo claro que contaminar el agua no fuera una conducta prohibida por la ley) O sea, Podran contaminar con la condicin de luego remediar el dao? Este tipo de lgica en lo ambiental me remite a la concepcin del "autocontrol empresario del riesgo". Postura que considero es criticable por diluir el rol estatal y derivarla exclusivamente al sector privado. (La cita textual es de un e-mail que me enviara el 8 de febrero de 2013. Pasquale me plante en extenso sus dudas sobre el tipo de incentivos que generara una visin estructural o sistmica de la atribucin de responsabilidad, en una reunin que tuviramos unos das antes, las que agradezco profundamente). Creo que el planteo de Pasquale es acertado en buena medida. Es posible que la atribucin de responsabilidad estructural genere incentivos como el que ella describe, y que se privatice, en buena medida, el control de riesgos impuestos por privados. Pero ella considera adems que esto sera asimilable al modelo bipolar privatista que asuma que los arreglos socio-econmicos resultaran de la actividad autnoma de los individuos. En esto ltimo no estoy de acuerdo. El modelo estructural no diluye la participacin ni de particulares ni del estado, sino que las convierte en jurdicamente relevantes a partir de su participacin en lgicas sistmicas, estructurales, rutinarias o burocratizadas, descartando el visualizarlas como meras transacciones bilaterales aisladas. El modelo estructural no es esencialmente estatista o privatista, sino una forma de visualizar conflictos que no es bilateral, sino como partes de un escenario ms amplio. El interrogante de Pasquale me obliga, sin embargo, a ser ms explcita respecto al lugar que pretendo ocupe la metfora de lo estructural en el sistema jurdico. No intento excluir o reemplazar con ella ni al sistema penal ni, mucho menos, al sistema de reparacin civil. Creo que la inculpacin y la retribucin pueden seguir siendo perfectamente el leitmotiv de la atribucin de responsabilidad penal, y la medida de la reparacin civil. Pero a los fines de pensar el futuro, o cmo recomponemos, detenemos, corregimos la contaminacin, por ejemplo, lo mejor que podemos hacer es librarnos de las metforas inculpatorias y retributivas, y liberar al sistema de atribucin de responsabilidad de las censuras epistmicas y pragmticas que ellos imponen.
29

45 por ejemplo el sufrimiento de las familias que viven a la vera del Riachuelo hubiera sido definido como violacin del derecho a la salud de un colectivo (en lugar de violacin al medio ambiente sano), el vnculo causal seguira determinado por la fuerza y/o carcter de los resultados o agravios (S 1). La medida del inters de los agraviados estar subordinada (como en el puente de Fuller) a la definicin del inters colectivo en la salud como un todo. En el siguiente cuadro se representa la forma en que ambos polos resultan imbricados a partir de la definicin del resultado-agravio (salud comunitaria daada) y del hecho daoso-causa (la contaminacin). Ambos son equivalentes, en el sentido de que no hay resultados/agravios que no sean en s hechos daosos, y viceversa.

Caso 2: Conflicto Estructural multi-causal y colectivo

Contribuyentes I1-------J1------K1 A1-----B1-----C1------ X1 L1-----H1 F1---- M

Agravio

Agraviados I1 (Demandante innominado)

S1

E1

(Actor Procesal)

F1 (Demandante innominado) G1 (Demandante innominado)

Es interesante notar que los agraviados (en un modelo de causalidad estructural) podran haber contribuido ellos mismos al resultado, al no tener el suficiente cuidado del ambiente, o contaminndolo ocasionalmente (F 1, por ejemplo), sin que ello interrumpa la atribucin causal de responsabilidad a otros, ni los prive de su carcter de agraviados. Puede observarse, adems, que ha quedado muy debilitada la imagen de una secuencia causal unidireccional que se expona en el caso 1. Estamos ms bien cerca de un cuadro causal cclico, yuxtapuesto, y/o bidireccional.

46 Lo cclico del panorama permite concebir la existencia de distintos efectos rebote que moldean las conductas de agentes situados tanto en el (supuesto) polo activo, como en el (supuesto) polo pasivo. Si se reflexiona con cuidado, puede advertirse que la relacin de las vctimas de contaminacin del Riachuelo con esa contaminacin ya no ser meramente pasiva. Los hechos daosos moldearn de diferente manera sus conductas de cuidado, las que sern, en definitiva, de tolerancia/contribucin al agravio ambiental. De la misma manera, el hecho daoso moldear las conductas del gobierno y las empresas en el manejo de su fuerza daadora, es decir, en el ejercicio del poder de polica y los vertimientos. Podran observarse relajamientos en el cuidado y crecimiento de los vertimientos, en una situacin definida por un crculo vicioso: dado que el Riachuelo se halla en condiciones deplorables, los nuevos excesos pareceran justificarse apelando al hecho de que no se daa un recurso valioso, siendo difcil calificar de ilcito algo que muchos llevan a cabo desde largo tiempo atrs, con la anuencia del Estado. En fin, la consumacin persistente del agravio (en el tiempo, o entre muchas personas) naturaliza las acciones que contribuyen a l, y complejiza as el juicio de autora negligente o incluso ilegal sobre esas acciones, volvindolas una medida inadecuada para determinar la existencia de un agravio o para construir un juicio de responsabilidad. En consecuencia, el responsable y sus conductas, al igual que la vctima y su vnculo con el dao, se nos presentan como elementos demasiado inestables, y de muy baja autonoma, como para servir de base a la definicin causal y a la atribucin de responsabilidad. Como puede verse, los efectos rebote impactan, adems, en la vulnerabilidad de los bienes jurdicamente protegidos, la que vara durante el ciclo causal y determina modificaciones en los deberes de cuidado y en la gestin de la potencialidad daosa. En definitiva, el caso 2 que analizamos, con sus multicausalidades y afectados colectivos, se nos representa ya no como un evento causal, sino

47 como un proceso causal. No es un incidente discreto del pasado, que rescatamos del olvido a travs de una reconstruccin que racionaliza causalidades. Ms bien estamos ante un ciclo causal que bien podra estar an transcurriendo al momento de ser juzgado, y que, por tanto, compromete la decisin del juzgador de otra manera. En efecto, al racionalizar la causalidad del evento, no slo son explicados los sucesos que van a juzgarse, sino que tambin se dimensiona el desafo concreto hacia el futuro que resulta de interrumpir ese proceso causal, o rectificarlo. En trminos procesales ello resulta relevante para advertir la particular pertinencia de las acciones inhibitorias en estos casos (las que intenten detener y/o revertir procesos causales). Las acciones de amparo o de recomposicin ambiental, por ejemplo, son herramientas tiles para afrontar este tipo de procesos en un sentido correctivo amplio: detenindolo y revirtindolo. No ocurre as con las acciones meramente retributivas o sancionatorias, que se asientan en un juicio sobre ciertas conductas, y buscan el reproche o la inculpacin, dejando de lado las explicaciones causales que ayudaran a corregir o revertir el agravio.

6. d. Recapitulando sobre la causalidad estructural

La causalidad estructural supone que la matriz de la atribucin causal se localiza en las dimensiones de injusticia del agravio, antes que en la/s conducta/s agraviante/s. El propsito del ordenamiento jurdico es atender al agravio (corregirlo, detenerlo, distribuirlo) antes que disuadir las conductas que lo provocan a travs del reproche y la sancin. En razn de ello, el agravio en s deviene hecho daoso o injusto, y el hecho reprobable por el ordenamiento jurdico no es otro que la situacin de agravio (X1=S1). En este contexto, la racionalidad causal ya no se presenta como un evento secuencial y discreto, con agentes y acciones claramente distinguibles,

48 sino como un evento complejo, por la imbricacin de agencias y/o agredidos en estructuras situadas en los polos de la relacin causal. Lo que caracteriza a la causalidad estructural es, precisamente, dicha lgica de imbricacin en estas estructuras que se conectan a partir de la matriz (X1=S1). En efecto, en la causalidad estructural el hecho daoso, que es tambin el nico agravio, es el que determina cules antecedentes sern tenidos como contribuciones al dao, pero tambin el que define quines sern considerados agraviados. En trminos ms llanos, all donde se identifiquen intereses que participen de un inters compartido con otros, tendremos un sntoma claro de un agravio comn. Si ese agravio es tomado como el consecuente jurdicamente relevante desde el cual se racionaliza la atribucin de responsabilidad y se define el inters de los afectados (subordinados a l), quedar instaurada una lgica de imbricacin que dar espacio, sin lugar a dudas, a una relacin causal estructural. En igual sentido, all donde el antecedente jurdicamente relevante imbrique o estructure participaciones activas a partir de un hecho daoso comn, la asimilacin de este hecho con el agravio aparece como una clara evidencia de que nos hallamos frente a un litigio estructural.30

Desde el momento en que la responsabilidad objetiva supone, por lo general, un vnculo causal reconstruido a partir de la prioritaria definicin del agravio, el lector emptico podra preguntarse: todo caso de responsabilidad objetiva por imposicin de un riesgo sera, entonces, un caso estructural? Quien impone el riesgo se vincula al agravio como si fuera un epifenmeno del hecho agraviante. Por lo tanto, ser ste un ejemplo de instauracin de la lgica de imbricacin sealada? Debo responder negativamente a estas preguntas. Es verdad que la lgica de imbricacin estructural que me interesa supone constituir como eje de la causalidad al agravio o hecho daoso (que en estos casos son equivalentes), y vincular a los agentes activos o pasivos como epifenmenos de ese agravio. Esto claramente ocurre en el caso del responsable objetivo (ya sea por el riesgo de la cosa, o de las actividades que la ley le imputa bajo su crculo de responsabilidad). Sin embargo, para que se trate de un caso estructural, no basta con que la lgica de imbricacin causal est instalada de hecho, o en potencia. Es necesario que, efectivamente, se imbriquen o acumulen agentes activos o pasivos en la produccin de un solo hecho. Es imprescindible que se forme una estructura imbricada. En otras palabras, el responsable objetivo debe funcionar en el marco de la multicausalidad, de manera de no individualizar su contribucin al hecho daoso tindolo con su propia
30

49 7. El carcter del caso estructural

La litis estructural, entonces, ser aquella en la que se retrata un conflicto policntrico, el que es analticamente racionalizado a travs de vnculos causales como los detallados en el apartado anterior. Esta particular litis o caso policntrico, imprime tambin una singular dinmica al proceso judicial, con diferencias sustantivas con aquella que caracteriza los litigios bipolares y que nos resulta ms conocida. En este apartado me referir tanto a las particularidades de aquella dinmica, como al carcter del litigio estructural. En pocas palabras, dira que cuando la litis es estructural se subvierte en buena medida el carcter adversarial del litigio, el juez adquiere una centralidad inusual, y sus decisiones se justifican desde una perspectiva regulativa antes que meramente arbitral. Esto se explica por los mismos rasgos definitorios del litigio estructural que venimos sealando. En efecto, el alejamiento de los principios procesales dispositivos y de congruencia deja espacio para situar al juez en un lugar protagnico. La declinacin en la bsqueda de reproche o inculpacin de conductas, as como la complejidad o multiplicidad en la explicacin causal, aparta las motivaciones e instancias usuales para que las partes controviertan o confronten.31 Por otro lado, el alejamiento del principio inter aleas, bajo la directriz motora de corregir

individualidad (o bien debera existir una imbricacin pasiva). Para que tengamos el fenmeno de la causalidad estructural que nos interesa escrutar, no basta con que el agravio sea la matriz de la determinacin causal, sino que es necesario que se produzca una imbricacin agencial en alguno o en ambos polos de la relacin causal. Esto no quiere decir que los litigantes abandonen la actitud confrontativa. El habitus de los abogados es adversarial, y sus instintos y destrezas estn predominantemente orientados en ese sentido. Lo que quiero decir con baja adversarialidad es que esos instintos se canalizan, ahora, sobre ejes irrelevantes del proceso. La existencia de los hechos o su calificacin jurdica constituyen el eje de las controversias en los litigios bipolares; usualmente estn, por lo tanto, fuera de discusin en la controversia bipolar. Pueden verse evidencias sobre este asunto en los detalles de los casos Verbitksy y Mendoza, dados en mi trabajo La realizacin de los derechos en casos estructurales (Puga: 2008a.)
31

50 el agravio o sus efectos, expone la discrecionalidad del juez a tal punto que lo obliga a fundar sus decisiones en argumentos distributivos o de justicia correctiva, antes que en apreciaciones conmutativas o retributivas. Por otro parte, la mirada hacia el futuro, que se instancia en explicaciones de causalidades imbricadas y propsitos de justicia correctiva o distributiva, impone formas de fundar el resolutorio que le son peculiares. Las experiencias ms sobresalientes de nuestra jurisprudencia permiten advertir que los litigios estructurales, lejos de plantearse como una competencia de suma cero entre dos polos enfrentados, tienden a estar entretejidos por acuerdos y confluencias entre las partes procesales, tanto en relacin a los hechos, como a los ejes multicausales que estructuran la litis. Lejos de encontrarnos con un juez rbitro entre dos versiones opuestas del conflicto, en los casos estructurales los jueces asumen una participacin activa en el procedimiento, organizando, guiando y hasta facilitando el debate,32 cuando no imponiendo ya antes de la sentencia una versin del problema a debatir.33 En fin, cuando el debate no est guiado por una animosidad adversarial, y el juez se transforma en su principal articulador, el fin del proceso ya no es el de calificar o juzgar sucesos sino el de explicarlos, para conocerlos, y sobre todo, para poder debatir alguna de sus soluciones. El proceso judicial adquiere, as, un tinte ms epistmico que el usual. La prioridad de conocer y explicar cierto fenmeno de la realidad se impone como desafo, por encima de la exigencia de acreditar hechos que inculpen al adversario, o exculpen de acusaciones. Las audiencias, las convocatorias a expertos, la participacin de terceros responden en parte a este carcter epistmico-pragmtico del litigio estructural. El rol del juez, por lo tanto, se acerca al perfil de un administrador que intenta definir con claridad un problema para poder afrontarlo o gestionar su correccin.

32 33

Ver, Puga 2008a. Ver al respecto el anlisis del punto 3 de este captulo.

51 Menos preocupado por determinar a quin darle la razn, o a quin reprocharle una conducta, el decisorio estructural se empea en encontrar pautas regulatorias a una situacin que imbrica de formas complejas diversos intereses, y a la que se intenta modificar. Aunque la consigna bajo la que acta el juez se presente como un intento de vindicar objetivos de poltica constitucional o legislativa, ella no es una instancia meramente declarativa, sino que en los hechos supone instaurar polticas y articulaciones regulativas dirigidas a la reforma.34 Abram Chayes (1976) refiere a esta nueva tendencia en los casos judiciales como un reflejo de nuestra creciente conciencia de que un montn de interacciones pblicas y privadas importantes quizs las ms importantes en la definicin de las condiciones y oportunidades de vida de la mayora de la gente se gestionan sobre bases rutinarias o burocratizadas y no pueden ya ser visualizadas como transacciones bilaterales entre individuos privados (Chayes: 1976, 6) (la traduccin es propia). Chayes explica que estos casos son parte de un nuevo modelo de accin judicial basado en derechos pblicos, que refleja una visin diferente de la sociedad. El clsico modelo bipolar representaba a la visin de fines del siglo diecinueve, que asuma que la mayora de los arreglos socio-econmicos resultaran de la actividad autnoma de los individuos; el derecho, en esta perspectiva, estaba destinado a regular esa interaccin de manera justa. Pero en los tiempos que siguieron, surgi una abundante legislacin dirigida

explcitamente a modificar y regular los arreglos socioeconmicos bsicos de la comunidad, al mismo tiempo que se convertan en urgentes e innegables, las consecuencias polticas de la revisin judicial de dichas leyes.35

Asumo que esta afirmacin no est lo suficientemente fundada aqu. Necesita del tratamiento ms especfico y cuidado que se le dar en el Captulo III. 35 Entiendo que las reflexiones de Chayes vinculan el litigio estructural con el desarrollo del estado intervencionista o benefactor, en particular con las polticas relacionadas al programa de
34

52 La prevalencia de la evaluacin regulativa por encima de la evaluacin arbitral (la que slo se preocupa por escuchar y atribuir la razn a uno de los polos de la litis) aporta a la dinmica de construccin del caso estructural otro carcter peculiar: acenta la mirada prospectiva o a futuro, sobre la mirada retrospectiva centrada en las particularidades de un evento causal pasado. As, cuestiones como las consecuencias polticas (regulativas) de la decisin judicial empiezan a jugar un rol preponderante, como razn y argumento de las decisiones. En este marco, los argumentos consecuencialistas se transforman en la base de las pretensiones regulativas de las sentencias estructurales (como se ver en el Captulo 3). En efecto, cuando la cuestin regulativa ocupa buena parte del anlisis del decisor, las consideraciones predictivas acerca del impacto simblico y prctico de la regla judicial (propias de la justificacin del remedio) se anticipan, y se presentan como lgicamente necesarias para justificar la decisin de fondo. Un ejemplo hipottico, similar a uno proporcionado por Owen Fiss, nos ayuda a ver ntidamente algunas de las aristas de este carcter del proceso estructural. Supongamos que nos hallamos frente a una prctica extendida y probada de brutalidad policial en una jurisdiccin determinada. Algunas vctimas alegan el dao especfico que le fue causado por determinadas acciones de violencia, desarrolladas por ciertos oficiales de polica. La pretensin de las vctimas es que se reparen los daos individuales sufridos, por lo cual sindican como causa de sus agravios a la conducta especfica ejercida contra ellos por parte de ciertos individuos, quienes sern as los causantes del incidente daoso.

New Deal, promovidas en los Estados Unidos en la dcada de 1930. Desde ese marco histrico y contextual, el litigio estructural est siempre relacionado al estado, a polticas legislativas, y a derechos pblicos relativos a ellas. No obstante, advierto que el litigio estructural tiene en nuestra historia institucional un rumbo propio y, por lo tanto, nos encontraremos con rasgos diferentes e idiosincrticos que se analizarn en el Captulo 3.

53 Siempre que el incidente causal sea individualizable de esta manera, la autora se convierte en el centro de la definicin de la litis, y la subjetividad del causante (dolosa o culposa), junto a la ilegalidad objetiva de su accin, sern la medida del reproche. El remedio judicial que resulte del decisorio no podr exceder las dimensiones de ese juicio de reproche; es decir, slo podr ser reparado aquello que resulte vinculado o atribuible a la conducta individualizada de los agentes de polica. Es obvio que el relato de este caso se presenta como tpicamente bipolar, y la relacin causal es unidireccional, discreta e individualizable, definida a partir de la ilicitud de la conducta de los policas. Pero tambin resulta obvio, que el carcter del litigio ser probablemente muy adversarial. En ese marco, la tendencia estndar de los demandados ser negar las conductas que se le atribuyen, o bien la calificacin legal que de ellas propone el demandante. A los fines de la construccin de la litis, la evaluacin de los tribunales ser predominantemente retrospectiva, observando qu sucedi exactamente en el pasado, y haciendo depender de ese juicio su decisin. Sin embargo, el juez no ir mucho ms lejos de lo que prueben y aleguen las partes al respecto. Su preocupacin dominante ser la de ser justo con ellos. El decisorio se concentrar en arbitrar entre las diferentes versiones sobre los hechos y el derecho, y tender a fundarse en la inculpacin o exculpacin. Ahora bien, lo interesante del ejemplo de Fiss es que muestra cmo el mismo caso puede definirse de manera diferente, cambiando radicalmente la dinmica del proceso. En efecto, podra identificarse como causa legal a la prctica sistmica de brutalidad policial. En ella, las acciones de los mismos policas del caso anterior quedaran imbricadas en esa definicin ms amplia de la causa, y las peculiaridades de su accionar ya no seran tan relevantes. La prctica sistmica puede presentarse como la condicin o situacin que es -en s misma- un agravio, el que victimiza a numerosos afectados (cuyos intereses son

54 as imbricados en este relato). Aqu el perfil del caso es diferente, dado que nos hallamos ante uno de carcter policntrico o estructural. En este nuevo marco de definicin de la litis, la directriz que gua la explicacin jurdica del conflicto es la injusticia de la situacin de brutalidad policial presente, e incluso la amenaza de que sta contine en el futuro. Aunque estemos en el marco de un litigio, ste no deja de ser un problema que impone al sentido comn la prioridad de su gestin, ms all de su calificacin legal. La evaluacin jurdica y la inculpacin por los resultados son tareas que deben llevarse adelante, pero mientras el juez est siendo desafiado por la apremiante necesidad pragmtica de modificar la situacin. Pronto se advierte que los afectados o potenciales afectados por esa prctica, participen o no como partes del proceso, tendrn un inters aceptable en el mismo, en la medida en que participen del fin de la eliminacin del agravio como tal (en cuanto prctica sistmica) antes que en el reproche a un individuo o individuos en particular. Esto no quiere decir que no tengan pretensiones de usar la fuerza coactiva hacia los responsables, pero su participacin procesal ser relevante en la medida en que se represente guiada por fines correctivos o de justicia distributiva. Sus pretensiones retributivas particulares debern conducirse por otros medios: los canales bipolares de la denuncia penal. De ese modo, la responsabilidad no se atribuir de manera

individualizada y conforme a la reprochabilidad de ciertas conductas que, aunque necesarias, no resultan suficientes para determinar la prctica daosa. Debido a esto, la tarea defensiva de los demandados ser bastante relajada.36 Por lo general, sern los rganos superiores (usualmente, el comisario y/o el Ministerio de Justicia y Seguridad) quienes respondern por la prctica
Estoy hablando, por supuesto, en el marco de un litigio estructural. Ello no excluye que en el marco de un proceso penal, la defensa a partir del debate particularizado de hechos individualizables se convierta en el eje del proceso.
36

55 imbricada bajo la rbita de su responsabilidad. No estar en juego una verdadera inculpacin, sino ms bien el prestigio o crdito de los responsables, o de la institucin en la que su prctica se imbrica. Los ejes de la poca adversarialidad en juego ya no sern ni los hechos, ni la calificacin jurdica. La tensin, si existe, ser ms sutil y encubierta entre quienes ven a la contraparte como un medio para sus fines correctivos (los demandantes), y quienes se preocupan por sostener su crdito -y hasta su autoridad- sobre la prctica o poltica calificada en s misma de agravio. Si los actores involucrados funcionan conforme a esa caracterizacin, es claro que hay pocos incentivos para mantener una adversarialidad fuerte 37; el acercamiento y el acuerdo resulta atractivo entre ellos. Las oportunidades para que se relacionen de forma colaborativa, en vez de confrontativa, pueden acrecentarse a lo largo del proceso. Al demandando le interesar desplazarse del blanco del reproche y sostener el rol de autoridad (ahora reformadora), mientras que el demandante necesitar de las competencias regulativas del demandado para que las cosas realmente cambien. La mirada prospectiva, dirigida hacia el futuro y con pretensiones de modificar un status quo violatorio de derechos, incentivar el desplazamiento de la controversia desde el campo del por qu de la decisin, hacia el campo del cmo de la misma. En sntesis, el caso estructural rene las siguientes caractersticas: baja adversarialidad, protagonismo del juez, decisiones regulativas, juicios fundados en argumentos prospectivos y de justicia correctiva y distributiva, y decisorios

Esto haciendo excepcin de los incentivos espurios para sostener los privilegios del status quo, a partir del planteamiento de una falsa adversarialidad paralizante. En fin, siempre est latente lo que Bourdieu seala como la censura inconsciente de los adversarios: eligiendo, al menos inconscientemente, uno u otro de los campos antagonistas, no pueden percibir que el control o la censura no es ejercido por tal o cual de las instancias sino por la relacin objetiva entre adversarios cmplices que, por su antagonismo mismo, delimitan el campo de la discusin legtima, excluyendo como absurdo o eclctico, o simplemente impensable, toda tentativa de tomar una posicin no prevista (Bourdieu, P., 1999:108)
37

56 poco controvertidos en sus fundamentos pero pasibles de controversias en sus aspiraciones prcticas (el cmo). En fin, se trata de una nueva metfora del proceso. Una metfora que es posible parafrasear como lo hice en este apartado, y cuya distincin o carcter alternativo a la metfora bipolar es difcil de negar. Podemos ubicarla como una nueva categora de litigio, a la que atacar desde la santidad otorgada al lxico del litigio bipolar, o bien, podemos empezar a pensar en la creacin gradual de un lxico alternativo. Se trata, en definitiva, de pensar en la aparicin de nuevas herramientas que, tal vez, estn destinadas a ocupar el lugar de las viejas.

8. Recapitulacin

En este primer captulo empec a aislar la idea de litigio estructural, examinndola en varias de sus peculiaridades. Analic tres de los siete elementos tpicos con los que se la suele identificar: la multiplicidad de actores procesales (demandantes nominados), la existencia de afectados por fuera del proceso (demandantes innominados), y la causalidad estructural. Descart al primer elemento como definitorio de la idea, y examin, con detenimiento, los otros dos. El examen permiti arribar a varias distinciones relevantes entre el litigio estructural, en cuanto caso policntrico, y el litigio tradicional o bipolar. Esto me permiti acercarme a las relaciones y distancias que se presentan entre los conceptos de litigio estructural y de procesos colectivos e individuales, y, finalmente, estipular algunas precisiones sobre las particularidades del vnculo causal estructural, y el carcter diferencial de los procesos estructurales. Respecto a la primera cuestin, present a la causalidad estructural como el resultado de una lgica de imbricacin o vnculo de intereses que tiene como epicentro a la definicin del agravio, y como criterios rectores a pretensiones

57 correctivas y distributivas. Esta lgica de imbricacin navega entre lo que la teora causal tradicional calificara de conexiones remotas y multicausalidad, aunque el relato causal suele presentarse con fisonomas multifacticas. Adems, seal que en la medida en que la imbricacin se ampla personal, espacial y/o temporalmente, el evento causal tiende a verse como un proceso en movimiento, antes que como un evento discreto al que el juicio del decisor disecciona y califica. Respecto a la particular dinmica del litigio, se destac su carcter de baja adversarialidad o, ms bien, de relajamiento de los tradicionales ejes adversariales (tales como el de la determinacin de los hechos). Tambin se subray el gran protagonismo procesal del juez, en un escenario similar al de la gestin de un problema, antes que al de una confrontacin bipolar sobre hechos y calificaciones jurdicas. Las partes encuentran, as, particulares incentivos para acercarse entre ellas, en vez de confrontar. En el captulo que sigue profundizar el anlisis de alguno de estos asertos, pero desde una estrategia de aproximacin diferente: una estrategia casustica concentrada en los detalles de un solo caso paradigmtico. En ese marco, me permitir una primera conversacin con los argumentos polticos que cuestionan la legitimidad de este tipo de litigio. De este anlisis surgirn las bases necesarias para asentar las aserciones ms controvertidas que esta tesis plantea a partir del Captulo III. En dicho captulo, finalmente, se retomar la estrategia conceptual iniciada aqu, con el nimo de avanzar hacia una reflexin crtica sobre las experiencias del litigio estructural en Argentina.

58

CAPTULO II
El caso paradigmtico: Brown v. Board of Education

Quin quisiera codificar los significados de las palabras librara una batalla perdida, porque las palabras, como las ideas y las cosas que estn destinadas a significar, tienen historia (Scott, Joan W. El gnero una categora til para el anlisis histrico).

1.

Para qu un caso paradigmtico

La atencin terica se concentrar ahora en un caso paradigmtico de litigio estructural, el que permitir reflexionar sobre varios presupuestos que dominan nuestra percepcin y reflexin jurdica acerca de este asunto. Se trata del clebre caso Brown v. Board of Education, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el ao 1954 (en adelante, Brown), y los presupuestos de anlisis tienen que ver con la idea de cul es el caso que se resuelve, y el carcter contra-mayoritario de la decisin. Al examinar los detalles del contexto junto a las dimensiones jurdicoanalticas de esta decisin, se proporcionar un acercamiento a los elementos arquetpicos del litigio estructural. En particular, se desnudar el formato expansivo de la litis estructural, y el rol que aqu llamo performativo del proceso judicial. La estrategia de exploracin elegida en este captulo responde a ciertos presupuestos tericos y pragmticos que es importante explicitar antes de comenzar. En primer lugar, asumo que difcilmente pueda encontrarse otro caso de litigio estructural sobre el cual existan tantos estudios, reflexiones tericas y referencias multidisciplinarias disponibles y accesibles. Tal riqueza en el material de anlisis posibilita una perspectiva excepcional sobre el caso, la

59 que permitir responder preguntas que no siempre se pueden responder cuando slo examinamos sentencias, o casos ms recientes, o menos destacados. En segundo lugar, una confesin. A momento de escribir este captulo presupuse que las races de la idea de litigio estructural guardaban un lazo atvico con la tradicin del derecho comn (common law), antes que con la del derecho continental o civil. Tal supuesto no responda a un minucioso rastreo histrico o jurisprudencial, sino a una perspectiva generada a instancias de la prctica disciplinar. En efecto, tend a creer que ciertos rasgos del derecho anglosajn, y en especial del norteamericano, tales como la regla del stare decis38, el control de constitucionalidad de las leyes39, y la posibilidad milenaria de entender en demandas colectivas o de clase40, al reflejar una concepcin particularmente robusta del rol poltico de los jueces, debieron ser la matriz de las decisiones judiciales estructurales. Esa intuicin influy, en parte, en la eleccin de un caso norteamericano como paradigma de estudio. He cambiado de opinin al respecto, de manera que no veo ya con claridad esos lazos atvicos.41
Es la regla que establece que las sentencias dictadas por un tribunal tienen fuerza vinculante, de manera que los tribunales inferiores deben resolver en el mismo sentido los casos que sobre el mismo objeto se dicten en el futuro. 39 Se suele mencionar al clebre caso norteamericano Marbury v. Marbury (aunque se sabe que hubo otros anteriores) como el caso paradigmtico en el que se reconoce a los jueces la competencia para declarar inconstitucionales las leyes. Segn seala Jorge Douglas Price, la capacidad de los jueces argentinos o brasileos de controlar el acuerdo de las normas inferiores del sistema con las superiores, particularmente con la Carta Magna, deriva del sistema norteamericano. (Douglas Price, 2012: 70) 40 Stephen Yeazel seala como el origen de la moderna accin de clases de Estados Unidos al litigio de Grupo de la Inglaterra medieval, de alrededor del 1200 (Yeazel:1987). La accin de clase es un procedimiento de demanda judicial en el que un grupo de personas es representada por alguna/s de ellas para presentar una demanda de forma colectiva, de acuerdo a las distintas alternativas procesales previstas en la legislacin. Actualmente, las diversas formas y requisitos procedimentales de las formas de demanda colectiva estn reglados en la Regla Federal de Procedimiento Civil N 23 de los Estados Unidos. Los estados locales tambin han establecido regulaciones locales sobre este tipo de acciones. 41 Tom la decisin de escribir este captulo antes de haber ledo el revelador artculo de Line Schjolden (2009), el que me mencion Jimena Saenz, y en el que encontr al descubierto el error de mi intuicin. Dicho trabajo me convenci de que la importancia de los jueces en la construccin del derecho latinoamericano no es, para nada, un fenmeno nuevo. Segn la
38

60 Por otro lado, en este captulo se proporciona un marco dispuesto para servir como punto de comparacin entre las peculiaridades de este tipo de litigio en los Estados Unidos, y las que se presentan en nuestro campo jurdico. Esta comparacin contribuye al esclarecimiento de varios de los debates doctrinarios actualmente en danza en nuestro campo jurdico, sobre todo los relativos a la centralidad del estado y las instituciones pblicas en la definicin de la idea de litigio estructural (Ver Captulo 3). Finalmente, es claro que la eleccin de este caso no es ingenua respecto a su excepcional notoriedad. La fama de Brown ha trascendido tantas fronteras a lo largo del tiempo, que incluso desconoce los lmites entre el derecho continental y el anglosajn42, estimulando mltiples mitos y fetichismos. No pretendo librarme yo, ni librar a nadie, de esa potente seduccin. Por el contrario, mi pretensin es aprovecharla para dirigir la atencin crtica sobre algunos supuestos tericos que se han naturalizado, tomando a este caso como paradigma. En efecto, si yo dijera que un cierto caso de la jurisprudencia formosea, pese a ser estructural, no supone un ejercicio contra mayoritario de la jurisdiccin judicial, quiz no estara llamando demasiado la atencin del campo. Pero al mostrar que Brown no fue un caso contra mayoritario, y que el conflicto que resuelve la Corte Norteamericana fue, ante todo, una construccin hermenutica de ella misma, tal vez alguna atencin consiga. Los detalles que

autora lo seala debemos ser cuidadosos en asumir que los jueces de la tradicin del civil law son automticamente ms pasivos y sus decisiones menos importantes que aquellas de los jueces del common law (Schjolden, Line, 2009:93) El litigio de derechos laborales de comienzos del siglo XX en Argentina que Shjolden resea es, para m, una evidencia irrefutable de que la advertencia de Schjolden debe tomarse seriamente. A pesar de este cambio de perspectiva, sigo creyendo que la eleccin del caso Brown es estratgicamente til a los fines de esta tesis, por lo cual en lo que resta, este captulo se mantiene intacto. 42En alusin a la forma en que casos similares se reproducen en distintas partes del mundo, vale la frase de Owen Fiss: Brown went global. Ver Gargarella, Domingo, & Roux (editores): 2007, Prefacio, xiii.

61 ofrezco mostrarn que ese conflicto se presenta como un relato causal que responde, cannicamente, a las estipulaciones analticas que hice en el Captulo 1. Pero los detalles muestran bastante ms. Muestran que ese relato, en cuanto estipulacin causal, estaba compitiendo con varios otros relatos en danza en el mundo social. Y esa competencia no era meramente acadmica, sino una competencia de gran potencia poltica. De manera que el siguiente examen histrico y analtico tambin puede entenderse como una forma de rediscutir algunas ideas de la teora de la decisin judicial. En concreto, propongo dejar a un lado, por un momento, la preocupacin dominante por la racionalidad detrs de las calificaciones normativas, y localizar la atencin en la construccin judicial del conflicto en el que las reglas pretenden aplicarse. Esta propuesta busca impactar en la percepcin de la gramtica poltica del litigio estructural. En otras palabras, al concentrarnos en la construccin judicial de la litis o controversia, podremos observar, desde otro ngulo, cmo funcionan los compromisos mayoritarios de las Cortes al momento de tomar decisiones estructurales. Con ello, y ya por ltimo, se conseguir renovar el enfoque sobre la legitimidad poltica de decisiones como sta.

2.

El caso Brown

El 17 de mayo de 1954 la Corte Suprema de Estados Unidos dictamin que la segregacin racial en las escuelas pblicas (primarias y secundarias) era inconstitucional, por violar el principio de igualdad ante la ley (Enmienda 14 de la Constitucin de Estados Unidos).43 En la base de la decisin se acumularon

Suele hablarse, al menos, de tres instancias del caso ( Brown. La primera es argumentada por primera vez ante la Corte Suprema de los Estados Unidos el 9 de diciembre de 1952, y
43

62 cuatro demandas44, promovidas por casi doscientas familias demandantes, contra cuatro diferentes estados (Delaware, Carolina del Sur, Kansas y Virginia), las cuales fueron atendidas por la Corte bajo el procedimiento de la class action.45 La sentencia invalid, en principio, a todas las leyes estatales y locales que en ese momento permitan (en cuatro estados) e imponan (en diecisiete estados) la existencia de escuelas pblicas separadas para nios blancos, por un lado, y para nios negros, por otro.46 Esta sentencia es el ncleo del caso judicial que nos interesa examinar, el que sin embargo se extiende en el tiempo por varios aos ms, e inspira el inicio

reargumentada el 8 de diciembre de 1953. En esta instancia, la sentencia se dicta el 17 de mayo de 1954 bajo el nmero 347 U.S. 483, y a ella nos referimos como Brown I, o simplemente Brown. La segunda de esas instancias se refiere a la cuestin del remedio judicial. Ella se defiri para el ao siguiente. Sobre la misma causa, pero en relacin a la medida remedial, se aleg entre el 11 y el 14 de abril de 1955. El 31 de mayo de ese ao se dict la sentencia que dictamin el remedio judicial que se conoce como Brown II (349 U.S. 294). Puede hablarse todava de un Brown III, en el que se desafa la ineficiente implementacin de la decisin de Brown II, especficamente en la ciudad de Topeka, Kansas. Ocurri casi veinticinco aos despus de la primera sentencia, en 1978. Linda Brown Smith, ahora madre de una nia asistiendo a la escuela de Topeka, reabri el caso con el apoyo de la ACLU (Unin de Americanos por las Libertades Civiles), denunciando que la poltica de admisin abierta de las escuelas pblicas (el modelo de las open schools) haba llevado y seguira llevando al resultado de ms segregacin. Si bien en primera instancia la demanda fue denegada, en 1989 un panel de tres jueces del 10 Circuito, en una votacin 2 a 1, encontr vestigios de segregacin en el caso apelado respecto a estudiantes y a la asignacin de personal (sentencia que podramos llamar Brown III). En 1993, despus de que la Suprema Corte le negara la apelacin por un certiorari a la escuela del distrito, el caso retorn al juez de distrito para que implemente la orden de los jueces del 10 Circuito. El plan de implementacin supuso, entre otras cosas, la apertura hacia nuevos modelos de escuelas (se trazaron nuevamente los planes de asistencia escolar, y se abrieron varias de las llamadas magnet schools). 44 Originalmente fueron cinco las demandas, pero una de ellas se decidi de manera separada. Esa quita fue el caso Bolling v. Sharpe 347 U.S. 497 (1954) referente a la segregacin de escuelas en el distrito de Columbia, capital del pas. Fue decidido el mismo da que Brown, pero no en base a la enmienda 14 (referida al principio de igualdad), ya que sta slo es aplicable a los estados locales. En cambio se bas en la clusula del debido proceso, e invalid as una norma segregacionista emanada del Congreso Federal para el distrito capital del pas. 45 Ver nota 75 en el presente captulo. 46 En otros diecisis estados estaba expresamente prohibida la segregacin, y en los ltimos once no estaba legislada.

63 de una serie de litigios diversos que invocan la implementacin del principio establecido por la Corte en Brown. Para recuperar las dimensiones que resultan relevantes a nuestro anlisis, es necesario empezar situando histrica y polticamente el caso.

2.

a. Situando Brown: La regulacin segregacionista en el marco de

las leyes Jim Crow

Llamativamente, en los comienzos de los Estados Unidos la esclavitud era reconocida y defendida por la Corte Suprema Federal como una institucin protegida por la Constitucin.47 Cuando finalmente resulta abolida, a mediados del siglo XIX48, extraordinarios cambios en las relaciones raciales empezaron a notarse rpidamente, tanto a nivel social, como legal y judicial. Las personas de color (a las que tambin referiremos de aqu en ms como afro-descendientes, afro-americanos o negros) empezaron a gozar de derechos civiles, como a la propiedad o a la libertad de contratar, y a ejercer derechos polticos bsicos, como votar y ser elegidos. Durante este perodo, conocido como el de la primer reconstruccin, fue usual ver a afro-descendientes actuando como jurados, o incluso como funcionarios pblicos electos.49 Lamentablemente, ste fue un perodo muy corto. Hacia 1877, la situacin de los negros empieza a empeorar, nuevamente, en la sociedad

Ver en particular el caso de la Cortes Suprema de Estados Unidos Dred Scott v. Stanford (60 U.S. 393) (1857). 48 La esclavitud fue abolida primero en los estados del Norte, convirtindose en una de las causas de la llamada Guerra de Secesin, la que llev a la derrota de los estados del sur y a la consiguiente abolicin de la esclavitud en todo el pas en 1865, por una proclama federal del presidente Abraham Lincoln. Se liber as a los esclavos en los estados donde la esclavitud continuaba siendo legal, y se reform la constitucin adoptando la enmienda 13 el 6 de diciembre de 1865, la que prohibi la esclavitud. 49 Fue un perodo de intensa labor por parte de organismos de la administracin federal y de las cortes, quienes buscaban garantizar los derechos reconocidos a los afro-descendientes en las nuevas enmiendas constitucionales. Ver detalles sobre esta intensa actividad administrativa y judicial en Kaczorowski: 2005.
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64 norteamericana, y particularmente en los estados del sur. La siguiente etapa estar caracterizada por una diversidad de prcticas sociales que van a restringir severamente sus libertades, y a explotarlos econmicamente (especialmente a los negros analfabetos, los trabajadores de las plantaciones de algodn del sur, y a los trabajadores pobres en los suburbios de las ciudades). La gran mayora de las restricciones a libertades y de las prcticas de explotacin, aunque ya no se enmarcaban en la institucin de la esclavitud, recibirn el respaldo de leyes locales y estatales. Conocidas como las leyes del Jim Crow50, las normativas de este perodo estaban estratgicamente diseadas para no contradecir, ni explcita ni frontalmente, los estndares constitucionales que consagraban la igualdad de derechos para los negros. Sin embargo, daran el marco regulatorio para que, de facto, se permitan y refuercen las prcticas sociales de privacin de derechos civiles, polticos y econmicos de las

personas de color. A ese marco jurdico se sumaba una creciente violencia privada de la que eran vctimas las personas afro-descendientes (linchamientos, incendio de hogares, amenazas, humillaciones pblicas, etc.), cuya prevalente impunidad disuada a la comunidad negra de cualquier intento de desafiar el status quo. Aunque el trasfondo ideolgico de este perodo estuvo impregnado de representaciones sobre la supremaca blanca, o sobre el peligro de la dominacin negra, no fue el racismo su principal disparador. La confluencia

Jim Crow es el nombre de una cancin y de un personaje representado por Thomas Dartmouth Rice, una especie de juglar de poca, quien encarnaba caractersticas extremadamente estereotipadas de un personaje negro. La cancin y rutina de baile de Rice tuvo un extraordinario xito entre 1928 y principio de la dcada de 1930, y fue imitada numerosas veces por otros actores. Rice y sus imitadores, a travs de sus representaciones estereotipadas, popularizaron la creencia en que los negros son perezosos, estpidos, inherentemente menos humanos e indignos de integrarse socialmente. A fines de esa dcada, el trmino Jim Crow empez a usarse como un epteto despectivo del colectivo de los negros. Hacia finales del siglo XIX, Jim Crow era menos usado para referirse despectivamente a los negros, que para describir las leyes y costumbres que los opriman (Pilgrim, David:200).
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65 de diversos factores econmicos y polticos fueron los principales habilitantes y promotores de los extremos ideolgicos y fcticos alcanzados. 51 En este marco de prcticas, polticas y reglas del Jim Crow, apareci una particular forma de regulacin jurdica que, con singular pericia, regiment la organizacin racial imperante. Consista en la demarcacin legal de espacios de ejercicio de derechos separados para negros y blancos. Bajo el estndar divulgado como separados pero iguales, se dividan reas y serv icios pblicos segn la raza de los usuarios, y se establecan zonas residenciales dispuestas de forma separada, aunque formalmente iguales, segn la raza de sus habitantes. ste es, precisamente, el tipo de regulacin que algunas dcadas despus ser invalidado en el caso Brown. Cuando estas reglas segregacionistas se aplicaban en las instituciones pblicas, permitan, entre varias otras cosas, la implementacin de polticas pblicas diferenciadas racialmente. De tal forma que ciertas instituciones estratgicas, como las escuelas pblicas para nios negros, por ejemplo, pronto estuvieran mucho peor financiadas que las escuelas pblicas para blancos, generando abrumadoras diferencias en la calidad del servicio educativo para los nios de diferentes razas. Hacia 1915 el gasto per capita en estudiantes blancos en Carolina del Norte era casi tres veces mayor que en los estudiantes negros; en Alabama era de seis veces ms, y en Carolina del Sur era doce veces
Michael J. Klarman seala que fueron las dificultades de desarrollo econmico que atravesaban los estados del sur las que estimularon un creciente poder y alianzas entre los campesinos blancos, por lo general pobres, poco educados, y con tendencias racistas. Ello estuvo acompaado por cierta actitud demaggica de estmulo al racismo por parte de los blancos ricos, preocupados en evitar la amenaza populista de potenciales alianzas interraciales entre campesinos pobres. En ese contexto se promovi el discurso de la amenaza de la dominacin negra, fcilmente traducible al de la supremaca blanca. Por otro lado, esta ideologa se expandi con facilidad gracias a la aquiescencia de los estados del norte, la que responda a cierta ansiedad racial generada por las migraciones extranjeras en esa regin, al renacimiento del nimo colonialista norteamericano, y al abandono del tradicional respaldo del partido republicano a los votantes negros en el sur. En efecto, cuando hacia 1890 el partido republicano advierte que poda mantener el control del Gobierno Nacional sin el soporte del electorado negro del sur, relaja su apoyo a los votantes negros en esos estados, y permanece pasivo frente a la privacin de sus derechos polticos. (Klarman:2007, 1-8)
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66 mayor. Estas exuberantes desigualdades eran leves, no obstante, en comparacin con otras desigualdades en relacin a edificios escolares, equipamiento y transportes (Klarman, 2007, 17). Las cortes de justicia, por su parte, jugaron un rol clave en la construccin de la racionalidad jurdica que legitim las regulaciones segregacionistas. Sistemticamente acomodaron stas y las dems reglas Jim Crow a los estndares constitucionales vigentes de las enmiendas 13 (prohibicin de esclavitud), 14 (ciudadana e igualdad ante la ley)52 y 15 (derecho al voto sin distincin de raza), as como a la recientemente sancionada Ley de Derechos Civiles. El caso paradigmtico de esta acomodaticia justicia es el afamado caso Plessy v. Ferguson (en adelante Plessy), referido a la segregacin en el transporte de ferrocarril. La Corte Suprema de Estados Unidos resolvi aqu que nada en la regla constitucional de igualdad ante la ley (enmienda 14) invalidaba la ley segregacionista del estado de Luisiana, la que estableca vagones separados para los pasajeros negros y blancos.53 La interpretacin de la Corte en Plessy no haca sino reflejar el sentido comn dominante en ese momento dentro de la sociedad norteamericana. Lo hace dentro de un margen interpretativo razonablemente admisible, el que es proporcionado por un estndar constitucional lo suficientemente vago como el de la igualdad ante la ley.
La decimocuarta enmienda constitucional fue ratificada por el Congreso el 9 de julio de 1868. Ella provee una amplia definicin de ciudadana nacional, y en especial establece la igual proteccin de la ley, norma que resulta similar a la clusula 16 que luego se adoptar en nuestra constitucin nacional. 53 La primer seccin de la ley N 111, 1890, estableca que todas las compaas de ferrocarriles que transporten pasajeros en sus vagones en este estado, debern proporcionar igual, aunque separado, servicio de alojamiento para pasajeros blancos y de color, o dividiendo los vagones de pasajeros con un tabique de manera de asegurar el alojamiento separado: quedando claro que esta regla no se aplicara a los ferrocarriles de las calles. No se permitir a ninguna persona o personas ocupar asientos en los vagones, diferentes a los asignados a ellas, a causa de la raza a la que pertenecen.
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67 En concreto, la Corte rechaz el argumento acerca de que la regla de separacin en los vagones de Luisiana implique la imposicin de alguna inferioridad de estatus hacia los negros. Seal que, si tal inferioridad existiese, no sera consecuencia de la ley sino de la sociedad misma, a quien la Corte no podra frenar con una sentencia. Esta distincin entre desigualdades sociales de hecho (o de facto) y desigualdades impuestas por la regulacin o por la accin deliberada de autoridades pblicas (o de iure), y el argumento de la impotencia de las Cortes frente a las primeras, aparece como la clave de la racionalidad judicial que funcion en el trasfondo de este perodo. Sintomticamente, la resolucin judicial acepta que la regla

segregacionista vigente en el estado de Luisiana es parte de una poltica local sensata. Es decir, toma a la repugnancia racial como un dato ms del status quo, el que creaba las fricciones y amenazaba la paz social. Por tanto, la segregacin no es sino una tcnica regulativa con fines preventivos, orientada a mantener el confort social, respetando costumbres locales. Sobre todo, se deja en claro que la funcin de las cortes no es contradecir esas costumbres, prcticas y tendencias sociales. Puede observarse cmo en este ltimo argumento empieza a fusionarse una idea pragmtica de la imposibilidad de transformacin social, con la idea jurdica de una regla que limita la intervencin judicial sobre prcticas o tendencias sociales dominantes. El inters judicial, si es que hubiera alguno, queda restringido al anlisis normativo en cuanto expresin de la accin estatal que no se vincula con las fuerzas sociales.

En sntesis, las reglas segregacionistas (las que luego sern objeto del caso Brown), se presentaron en el marco de ciertas particulares regulaciones ( Jim Crow) en un perodo de retroceso en materia racial (el que sigui al perodo de la primer reconstruccin, y despus de que los negros liberados de la esclavitud haban tenido importantes avances).

68 Estas regulaciones segregacionistas fueron validadas por los jueces a partir de una serie de decisiones, entre las que Plessy ocupa un lugar sobresaliente. Esas decisiones estructuraron la racionalidad judicial del perodo, en particular delimitando la competencia judicial a partir de la distincin entre violaciones sociales de iure y violaciones sociales de facto, reservando la capacidad judicial para intervenir slo en las primeras.

2. b. Situando a Brown: La desegregacin como estrategia poltica

En este apartado pretendo situar el contexto de Brown en un marco de reflexin diferente. Me refiero al marco de las diferentes prioridades polticas de la comunidad afro americana frente a las prcticas y regulaciones raciales opresivas. En particular, intentar situar a las regulaciones segregacionistas en el marco de los objetivos polticos emancipatorios, de manera de entender mejor la dimensin del conflicto que se decide en este caso paradigmtico. Desde esta perspectiva, sera exagerado sostener que las leyes que imponan la regla separados pero iguales durante el perodo Jim Crow eran el problema clave, o el ms grave, de la comunidad negra. La segregacin apareca como una tcnica ms para administrar la vida social en una comunidad radicalmente desigualitaria. De manera que no podra sindicarse a las reglas segregacionistas ni como la causa de esa desigualdad, ni como el eje que la articulaba y, mucho menos, podra afirmarse que la comunidad negra la percibiese como la ms grave de sus afecciones. I. Uno de los ejes de la problemtica racial de este perodo, por ejemplo, era el de los obstculos para votar que sufran los negros. El desempoderamiento poltico de la comunidad afro descendiente se daba a causa del fraude, la intimidacin, la violencia moderada, la exclusin de la participacin en las elecciones primarias de los partidos y, sobre todo, se daba bajo el amparo de leyes que exigan ciertos requisitos particulares para

69 registrarse como electores. Son tristemente clebres aquellas leyes que imponan el requisito de tener residencia en ciertas reas, pagar determinados impuestos, tener propiedad, y/o pasar un test de alfabetismo o de buen carcter. A estos requisitos del votante se les sumaba, en ocasiones, la llamada clusula del abuelo54, que tena como fin y resultado que la mayora de los negros no pudieron votar ni ser elegidos. As, hacia comienzos de 1900, la participacin poltica de los negros en el sur haba sido casi eliminada (Klarman, 2007:9). Sin participacin en el proceso de formacin de las leyes, ni en las regulaciones administrativas, la desventaja en el marco del sistema jurdico de los negros pareca irreversible. Su exclusin poltica funcionaba, en fin, como un articulador claro del resto de las desigualdades que ellos sufran. La actividad judicial coadyuv tambin a mantener la legitimidad de las regulaciones locales electorales que afectaban de forma dispar a los negros. Los jueces rechazaban sistemticamente demandas de discriminacin en las elecciones o en el acceso al derecho al voto. Las sentencias se basaban en reglas tales como que no est permitido a los jueces examinar los motivos de las legislaciones a los fines de considerar su inconstitucionalidad 55, o que era su obligacin respetar la discrecionalidad de los administradores (los comits

En el contexto de reglas que exigan alfabetismo y propiedad para votar, la clusula del abuelo exima de estos requisitos a quienes tuvieran ancestros (abuelos) que gozaran del derecho a votar antes de la guerra civil (obviamente los negros, que por entonces eran esclavos, nunca podran disfrutar de esta excepcin). 55 La mayora de los sureos pensaban que la enmienda quince (15), que conceda derecho al voto a la comunidad negra, era ilegtima. Sin embargo, no la contradecan abiertamente, sino que regulaban el acceso a la registracin para votar a travs del test de analfabetismo (cuando el 50% de los negros era analfabeto) y admitiendo slo a propietarios (siendo que la mayora de los negros eran campesinos tenedores precarios o aparceros). Cuando estas reglas se cuestionaban judicialmente por sus propsitos discriminatorios, como en William v. Mississipi (1898), los jueces rechazaban las demandas invocando la regla judicial de no revisin de los motivos legislativos en la evaluacin de la constitucionalidad de las leyes.
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70 electorales), a quienes las regulaciones les delegaban amplsimos poderes de decisin.56 En particular, las cortes legitimaron el status quo habilitado por los poderes polticos formales a travs de las leyes Jim Crow, al tenerlo como reflejo inequvoco de las prcticas sociales dominantes, las que, como se seal en el apartado anterior, eran consideradas cuestiones no justiciables. Estas prcticas, como tambin se indic antes, no respondan a un trasfondo ideolgico o cultural, tanto como a particulares tensiones econmicas y ciertas circunstancias polticas (Ver nota 86). Un caso particularmente interesante en este sentido es Giles v. Harris (1903), en el cual el demandante alegaba discriminacin en la regulacin electoral de Alabama. Giles denunciaba que la registracin en el padrn electoral conforme a reglas de buen carcter y comprensin estaba destinada a discriminar a los negros. Peda ser registrado en el padrn electoral junto con otros negros en su misma situacin, sealando que, en los hechos, los resultados de la regla haban demostrado ser severamente discriminatorios. La Corte rechaz ese pedido. Argument que si fuera cierto que existi el alegado fraude desenfrenado, si fuera verdad que los blancos de Alabama hubieran conspirado para privar de derechos a los negros, una orden de la corte que intentara desafiarlos sera una forma vaca, la que pasara a formar parte de la farsa. En la decisin se seal que en el hipottico caso de ser cierta la acusacin, el nico remedio factible para el demandado debera venir de los poderes polticos del gobierno nacional.

Segn Klarman, el mtodo preferido para denegar el derecho constitucional de votar a los negros fue el de conferir a los funcionarios locales poder discrecional para aplicar las leyes, y confiar en ellos para preservar la supremaca blanca. Por ejemplo, las regulaciones que impona el test del buen carcter para permitir la registracin, invitaba a la abierta discriminacin de los negros por parte de los funcionarios locales. Estas regulaciones no pudieron ser judicialmente nulificadas. (Klarmana:2007,8-14)
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71 Puede notarse en el argumento el modo en que los jueces vinculan claramente aquello que entienden como la prctica social dominante (habilitada por la poltica local y su implementacin), con la dificultad que tendra un remedio judicial para enfrentar dicha prctica. El argumento, que a fin de cuentas es normativo, no necesita legitimar tal prctica poltica. Se asienta simplemente en una visin pragmtica acerca de lo que una orden judicial remedial puede en concreto hacer y lo que no puede hacer. Es interesante recordar que durante el perodo de la primera reconstruccin, los negros haban rpidamente empezado a ejercer derechos polticos y, en particular, se haban convertido en una constituency clave para el partido republicano (Ver nota 86). Teniendo ello en mente, el argumento pragmtico se nos presenta como esencialmente conservador de un nuevo status quo, el de la era Jim Crow, en detrimento del status quo reinante en la primera reconstruccin.

II. Desde otro ngulo, podra sealarse a la explotacin econmica como el problema central de la comunidad negra. Esta aproximacin provee una explicacin diferente, y potente, para articular estrategias de emancipacin. Instituciones como la del peonazgo (contrato de cuasi servidumbre por deudas), resultaban cruciales para la pervivencia de la explotacin econmica en las zonas rurales; mientras que la abierta discriminacin racial en el acceso al trabajo en las industrias y en los sindicatos, era la pieza central del desahucio econmico de afroamericanos en las zonas urbanas.57 Desde este enfoque, es evidente que la pobreza de la comunidad negra es una fuente clave de su desempoderamiento. Ella es el origen del analfabetismo y de la falta de fuerza para la resistencia poltica. Es, en fin, la causa ltima de la incapacidad para luchar
Risa Goluboff describe las condiciones de trabajo en las plantaciones de azcar de Florida como la de campos de esclavos, y a las condiciones en los astilleros como segregacionistas y discriminatorias. (Goluboff, 2007: 1-15)
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72 por la participacin poltica y la conquista de otros derechos. La lucha contra la explotacin econmica sera, precisamente, uno de los ejes de las polticas emancipatorias del movimiento negro en el perodo siguiente.

III. Finalmente, podra hacerse foco en las prcticas de violencia privadas (linchamientos, amenazas, incendio de hogares, persecuciones, golpizas, etc.) que mantena a la comunidad negra amedrentada y menguada frente a la opresin en el rea econmica y poltica. Estas prcticas se expandan en el marco de la falta de garantas procesales. La exclusin de los negros en la integracin de jurados, por ejemplo, era una de las formas, y causas, de la falta de garantas procesales frente a la violencia privada y a las falsas acusaciones. Al no poder integrar los jurados que decidan cuestiones criminales y civiles, las garantas procesales de los negros eran atropelladas permanentemente en espurios procesos judiciales, siendo as especialmente vulnerables ante la opresin privada de los blancos, y en particular frente al abuso de la violencia. El rgimen legal haba abandonado de hecho (aunque no formalmente) a la comunidad afro-americana frente a los atentados fsicos y psquicos, privados y pblicos; la falta de capacidad procesal plena para defender sus derechos era el nudo que estrangulaba sus dems libertades.58

En sntesis: Junto a las regulaciones segregacionistas, pueden observarse varios otros ejes neurlgicos del estatus socio-legal de la comunidad negra durante este perodo. Entre ellos, ocupan un lugar destacado la explotacin econmica, el desempoderamiento poltico, y la falta de garantas procesales.

El cine ha sabido retratar con particular pericia la idiosincrasia de estos juicios en la memorable pelcula To kill a Mockingbird de 1962, dirigida por Robert Mulligan, protagonizada por Gregory Peck y basada en el libro homnimo de Harper Lee, quien recibiera el Premio Pulitzer en 1961,
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73 Todos esos ejes se presentan como causa y explicacin de su situacin. Sin embargo, es difcil saber cul de ellos era la cuestin ms importante o la fundante del resto. De hecho, la prioridad o relevancia estratgica de los mismos va a ser el objeto central de debate dentro del movimiento negro en el perodo siguiente, y dividir las aguas en materia de tcticas legales y de actores legitimados para representar el conflicto de la comunidad negra. Al visibilizar este trasfondo, Brown puede observarse como una toma de posicin oficial respecto a una de esas cuestiones, colocndola as en el centro del debate. Los jueces que avalaron las leyes Jim Crow relativas a derechos polticos, econmicos y garantas procesales, tambin contribuyeron a la construccin de la racionalidad judicial del perodo, con la misma frmula con la que avalaron las leyes segregacionistas. Se basaban en la idea de delimitar el alcance de las competencias de los jueces frente a las desigualdades sociales de facto, consolidando la idea de la imposibilidad remedial de los jueces frente a prcticas y polticas dominantes en una comunidad. sta es la racionalidad judicial que favorecer al status quo y que, como se ver, no ser desafiada en Brown.

2. way?59

c. Situando a Brown: Are you for the Hitler way or the American

Ya desde la Primera Guerra mundial (1914-18) las reglas de Jim Crow empiezan a ser resistidas con fuerza60; pero es con la Segunda Guerra (1939-45) que se disparan los verdaderos cambios en materia racial.
El reclamo del movimiento negro se haca sentir con fuerza durante la guerra fra con frases de este tipo: Are you for the Hitler way or the American way? Citado por Klarman, 2007, 28. La traduccin que propongo es Ests a favor del estilo de Hitler o del estilo americano? 60 Los soldados negros que regresaban de la guerra fueron tratados como hroes en la comunidad negra, y no estaban dispuestos a que el Estado Norteamericano los tratara como
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74 La ideologa antifascista de la postguerra elevar las demandas de los negros, as como sus aspiraciones y esperanzas, aumentando adems sus oportunidades.61 La democracia de Estados Unidos estar en la mira de todo el mundo, y las repugnancias raciales en el interior del pas aparecern como una vergonzante marca que ser necesario remover. Resultar prioritario diferenciarse del nazismo. Es entonces cuando empezarn a sentirse cambios en el clima social. En el norte los derechos civiles se transformaran en un tema de agenda de los liberales, y los sureos empezaran a hacer algunas concesiones que permitirn a los negros alguna participacin en el proceso poltico.62

ciudadanos de segunda. Fueron ellos quienes inspiraron muchos de los reclamos. En este perodo tambin empieza la migracin de negros del sur hacia el norte, donde encontraban mejores oportunidades y una posicin econmica preferible, lo que significaba tambin mejor educacin. As se fueron sentando las condiciones para la organizacin y la protesta social en reclamo de sus derechos. (Klarman, 2007) 61 La guerra haba creado oportunidades econmicas. Con una mano de obra reducida, las industrias relajaron las restricciones raciales, ayudando a impulsar una clase media en la comunidad negra que se transformara en la promotora del movimiento de derechos civiles. Con posterioridad a la guerra, y durante la guerra fra, la democracia de Estados Unidos estuvo en permanente fiscalizacin frente al mundo. La idea de la supremaca blanca prevalente en los estados del sur era su principal vulnerabilidad en la poltica internacional de promocin anticomunista (Klarman, 2007, Captulo 2). El proceso de descolonizacin en todo el mundo tambin provea de un ejemplo inspirador para la comunidad negra en Estados Unidos. Adems, el movimiento cientfico de la poca empez a repudiar las premisas de Jim Crow sobre las diferencias raciales, y los procesos de urbanizacin, industrializacin, cambios demogrficos y los medios masivos de comunicacin, colaboraron en la generacin de un nuevo sentido comn respecto a la ideologa de la supremaca blanca. Pero en particular, las polticas del New Deal y los programas de ayuda federal hicieron ms vulnerables a los sureos frente a las demandas del gobierno nacional y sus intereses ideolgicos durante la guerra fra. 62 As, entre 1940 y 1952 el voto negro en el sur pas de un 3% a un 20% en ese ltimo ao; la segregacin en escuelas pblicas, por su parte, permaneca intacta tanto en los estados del sur como en estados fronterizos, pero ya se haban tomado importantes resoluciones judiciales para desegregar las universidades (Ver McLaurin v. Oklahoma State Regents, 339 U.S. 637 (1950). Los polticos estatales se volvan econmicamente populistas y racialmente moderados. El cambio de la actitud racial es una de las causas a la que se atribuye el fracaso de la revuelta de los Dixiecrats de 1948. Aunque la mayora de los sureos blancos se guan oponindose firmemente a la desegregacin en las escuelas, su compromiso general con la supremaca blanca era menos intenso de lo que haba sido. Muchos estaban ahora preparados para aceptar algunas reformas raciales, tales como la igualacin de los gastos en educacin, un tratamiento legal ms equitativo para los negros, una mayor participacin poltica de los negros, e incluso el fin de la segregacin en algunos contextos, como el transporte (Klarman, 2007: 31-32).

75 El litigio, como estrategia de lucha, adquirir diversas formas en este perodo. Aquellos negros que escapaban de las plantaciones esparciran el rumor sobre los horrores del peonazgo, con lo que cientos de denuncias individuales seran presentadas al FBI y a la seccin de Derechos Civiles del Departamento de Estado del Gobierno Federal. En tanto, los que trabajaban en astilleros de las ciudades, empezaran a organizarse en oposicin a los excluyentes y discriminatorios sindicatos (Goluboff, 2007: 2-4). En ese contexto, se diversific la denuncia administrativa y el litigio pblico como herramienta para canalizar esos particulares reclamos, los que exponan la narrativa del sufrimiento y la injusticia laboral y econmica ante los jueces. Repentinamente el litigo fue adquiriendo contenido econmico y social, carcter colectivo, y era acompaado, en no pocas ocasiones, por alianzas con el Departamento de Estado. Sumergidos en los fundamentos de las nuevas polticas federales del New Deal, este tipo de arreglos institucionales que reconocan la dimensin econmica de los reclamos, empezaban a resultar plausibles desde la perspectiva estatal.63 En sntesis, hacia 1952, cuando el caso Brown empieza a examinarse en la Corte Suprema de Estados Unidos, el contexto social y legal ya haba cambiado drsticamente. Los negros del norte estaban polticamente empoderados (Klarman, 2007); una emergente clase media de color con poder econmico empezaba a articular distintas y efectivas formas de protestas y boicots y, en
El New Deal fue un programa de poltica econmica puesto en prctica por el presidente Franklin D. Roosevelt entre 1933-38 (aproximadamente), con la finalidad de sacar a la economa del pas de la situacin de depresin en la que se haba sumido con la crisis econmica de 1929. Consisti en un amplio paquete de medidas que incluyeron programas de obras pblicas, planes de incentivo de la economa y de ayuda inmediata a trabajadores. Supuso un fuerte incremento en el gasto pblico. El respaldo a las medidas produjo una realineacin poltica. La mayora de los defensores de esta poltica pertenecan al partido demcrata, y en ello estaban junto a los sindicatos y a varias organizaciones de minoras (entre ellas varias del movimiento negro). La llamada Coalicin del New Deal domin la mayora de las elecciones presidenciales en la dcada de 1960, mientras que su oposicin conservadora (mayormente del partido republicano) control el Congreso desde 1937 a 1963.
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76 particular, la ideologa norteamericana mayoritaria estaba transformando su actitud racial. En tanto, los jueces inferiores empezaban a ser receptivos a diferentes y creativas clases de casos econmicos y laborales.64 Por otro lado, las prcticas ms extremistas del sur empezaron a ponerse en tela de juicio desde una perspectiva cultural renovada, y a travs de los medios masivos de comunicacin. Ello impactara crucialmente en la actitud racial en todo el pas, y no slo en el norte.65 No obstante, las polticas nacionales se hacan esperar. El Congreso Federal permaneca estancado, y el Ejecutivo ambivalente. Distintos proyectos de leyes anti linchamiento y de derechos civiles de la comunidad negra eran frenados por el veto sistemtico ejercido por los representantes de los estados del sur en el Senado. El reglamento de ste rgano permita ciertas prcticas obstruccionistas que habilitaban a las minoras a oponerse exitosamente a la voluntad de ciertas mayoras de senadores.66 As, si bien las minoras del sur no

Goluboff seala entre las tendencias de la poca (que desapareceran despus de Brown) la sustitucin de los derechos contractuales individuales, que antes la Corte haba protegido, por derechos econmicos y laborales colectivos. Estos ltimos constituan una parte clave de las aspiraciones del New Deal, a las que la justicia intentaba acomodarse (Klarman, 2007: 17). Ver adems nota 107 sobre el caso Lochner. 65 La premisa del gobierno nacional era que haba que convencer al tercer mundo no blanco de que el capitalismo democrtico que Estados Unidos propona no era igual a la cultura de la supremaca blanca nazi. (Klarman, 2007, 27-38) 66 Uno de las grandes dificultades contra-mayoritarias en el derecho constitucional norteamericano es la regla 22 del Senado de Estados Unidos. De acuerdo a ella, y an actualmente, cuarenta y un senadores -los que podran representar menos del 41% de los estados, y bastante menos del electorado (debido a los problemas de proporcionalidad mayoritaria del Senado)- pueden vetar la mayora de las legislaciones, rehusndose a invocar la clausura del debate, dilatando interminablemente los debates. En la historia del Senado norteamericano, los llamados filibusteros, u obstruccionistas, han prolongado debates infinitamente sobre proyectos de leyes que -sin embargo- tenan los votos mayoritarios para ser aprobados, y as han impedido la votacin y posterior sancin. (Magglioca,2011: 304-305). Desde finales de los aos 20 hasta finales de los 60, el obstruccionismo se asoci casi totalmente con la batalla sobre los derechos civiles. (Cahtheri n Fish & Erwin Chemerinsky, The Filbusters, citado en nota 4 por Maggliocca, 2011). Hacia la mitad del siglo XX es claro que las medidas de derechos civiles, como una clase, fueron el objeto central de destruccin de los obstruccionistas. Y la conexin entre los derechos civiles y la regla de clausura era clara para todos (Binder & Smith Politics or Prinicple? Filibustering in the United States Senate (1997), citado en nota 42 por Maggliocca, 2011: 313).
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77 conseguan ya imponer a pleno sus preferencias racistas en el Congreso Nacional,67 s les era posible, al menos, impedir el avance de reformas legislativas que confrontaran ms explcitamente con las leyes Jim Crow. En el mismo sentido, el poder ejecutivo se mostraba simpatizante de la causa de los derechos civiles, pero sus polticas no reflejaban un aval concreto ms all de lo relativo a la organizacin de la administracin central. La accin ms sobresaliente fue sin duda la desegregacin de las fuerzas armadas, y el intento fallido de llevar adelante un programa de derechos civiles.68 Se destacaron, no obstante, acciones de rganos particulares del ejecutivo. Fue relevante la labor del Departamento de Estado en materia de derechos econmicos y laborales, as como la inclusin de activistas negros en las delegaciones de negociacin de los tratados internacionales en la recin formada Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (CDH-ONU). Sin embargo, no hubo polticas nacionales que confrontaran abiertamente a las polticas raciales ms extremas que se desarrollaban en el sur. Las aspiraciones electorales exigan al presidente alianzas con los polticos del sur, especialmente los del propio partido. Esa necesidad explicara la ambivalencia de las medidas del poder ejecutivo en materia racial.

Peligrosamente cerca de ser aprobada estuvo la llamada clusula Bricker. Propuesta por los senadores Bricker y Holman, se trataba de un proyecto de reforma constitucional relativo al procedimiento de firma de tratados internacionales. La intencin era evitar que, a travs de tratados internacionales de derechos humanos, se filtraran reformas concernientes a los derechos civiles de los afro-descendientes. Aunque la propuesta fracas, estuvo significativamente cerca de ser sancionada. Ver Anderson, 2003: 221-231. 68 En 1946 Truman design a un comit de derechos civiles para investigar la discriminacin de los negros. Al ao siguiente este comit emiti el clebre informe Para garantizar estos derechos, en el que se document la situacin de los afro -americanos como ciudadanos de segunda en la vida del pas y se recomendaron medidas federales para proteger sus garantas individuales. Como consecuencia, Truman envi al Congreso un programa de derechos civiles de 10 puntos. En 1948, los demcratas del sur impidieron la aprobacin en el Congreso de ese programa, e incluso indignados formaron un Partido de los Derechos de los Estados para oponerse al presidente.
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78 En sntesis, Brown se sita en un perodo en el que se haba iniciado la llamada segunda reconstruccin, un momento en que ya se haban producido fuertes cambios culturales y sociales. La gran oportunidad poltica se abre con la guerra fra, durante la cual los intereses de Estados Unidos en la conduccin del nuevo orden mundial exigan seales claras, que lo diferenciaran culturalmente del racismo de los nazis. Desde esta perspectiva histrica, el caso va a desafiar una regulacin instaurada y consolidada en un perodo anterior, cuyas premisas

socioculturales ya empezaban a debilitarse. Sin embargo, y pese a los intensos cambios sociales y culturales en materia racial, los poderes constitucionales mayoritarios (el ejecutivo y el legislativo) mantenan una significativa indolencia frente a los reclamos ms acuciantes. El ejecutivo fue ms ambivalente debido a sus necesidades electorales y sus polticas internacionales, mientras que el legislativo era dominado por las tcticas obstruccionistas de los representantes sureos. Frente a ellos, la decisin de la Corte en Brown se presentar como una particular reaccin frente a la inercia de los otros poderes.

2.

d. Situando a Brown: El activismo de los afro-americanos y la

desegregacin como objetivo poltico

Las organizaciones del movimiento por los derechos de los afroamericanos plantearon estrategias y prioridades diversas. A fines de la dcada de 1940 y comienzos de la de 1950, la desegregacin en las escuelas no estaba, sin embargo, entre esas prioridades (Klarman, 2007). Ser a raz de que la National Association for the Advance of Colored People (NAACP) iniciara una campaa de litigio en contra de las reglas segregacionistas, que el caso Brown

79 llegara a la Corte. Este hecho es de vital importancia para entender las formas y alcances de la litis de Brown, y su influencia poltica. Algunos lderes de la NAACP, como Walter White y Roy Wilkins, se mostraban fuertemente alineados con las polticas demcratas del New Deal. En particular, tambin estaban comprometidos con el discurso norteamericano en la guerra fra, y por ello empeados en separar sus reivindicaciones de derechos del lenguaje y del contenido de las reivindicaciones comunistas. Sus demandas se expresaban predominantemente como derechos civiles constitucionales, sin insistir en su traduccin en trminos de los recientemente sancionados derechos humanos del sistema de la ONU. Otros activistas, en cambio, como W. E. B. Du Bois, tambin miembro de la NAACP, Philiph Randolph del National Negro Congress (NNC) y luego los miembros del Civil Right Congress (CRC), adoptaban abiertamente el nuevo lenguaje de los derechos humanos. Hacia fines de la dcada de 1940, ellos promovan una ofensiva intensa de denuncias en contra de la Administracin Federal de Estados Unidos ante la recientemente creada Comisin de Derechos Humanos (CDH) de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). Temerariamente, en plena guerra fra, denunciaban ante el mundo la situacin de la comunidad negra en los estados del sur.69 Reclamaban la firma de tratados

El 6 de junio de 1946, la NNC present una peticin ante la oficina general del Secretario de las Naciones Unidas, con un reporte de ocho pginas en el que se indicaban las condiciones de opresin econmica, poltica y social de los afro-americanos. Los apoyos a la peticin se hicieron sentir desde los pases del Medio Oriente y de la Unin Sovitica. Grupos de Bolivia y del oeste de la India, y ms de veinte organizaciones en los Estados Unidos, incluida (inicialmente) la NAACP, escribieron a las Naciones Unidas en respaldo a la peticin de la NNC. En 1947, cuando Du Bois (por entonces parte de la NAACP) impuls la presentacin ante la ONU de un reporte ms extenso y completo -el que, para algunos, significara una humillacin para el gobierno norteamericano- se generaron serios desacuerdos con otros miembros de la NAACP y el Departamento de Estado Norteamericano. El documento, conocido luego como An appeal to the world, gener un fuerte golpe a la poltica internacional de los Estados Unidos, y tanta presin sobre la NAACP, que finalmente sta abandon su poltica de lucha en las Naciones Unidas, en contra de las pretensiones de Du Bois. (Anderson,2003: 79-112)
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80 de derechos econmicos y sociales, y del tratado contra el genocidio, arriesgndose a ser sindicados de comunistas y traidores.70 En relacin a la regulacin segregacionista, haba una clara disidencia estratgica entre los principales activistas de la comunidad negra. Du Bois, por ejemplo, sostena que no era la composicin racial de las escuelas, los hospitales e incluso los barrios lo que creaba las psimas condiciones de inferioridad en las que se haba sumido la vida de los negros en Norteamrica. Ms bien era el afn de los blancos por hacer padecer a las instituciones de los negros de esa terrible escasez de recursos lo que estaba en la raz del problema. El punto, segn Du Bois, no era luchar por un glorioso da en el que desaparezcan todas las instituciones de negros, sino ms bien fortalecerlas y confiar en lo que ellas pudieran traer a la comunidad afro-americana.71 En abierta confrontacin con Du Bois, Walter White, Director de la NAACP, abog y consigui que la NAACP se opusiera a la segregacin racial (Ver Anderson, 2003: 32-33). Entre tanto, los polticos de los estados del sur parecan dispuestos a negociar muchos extremos de las regulaciones Jim Crow, excepto la segregacin escolar. sta constitua un punto respecto al cual los polticos sureos eran inflexibles (Klarman, 2007). Ello no limitaba los avances respecto a otras cuestiones que tambin interesaban al movimiento negro, como las regulaciones electorales, las relativas al peonazgo y a la discriminacin laboral. De manera que ciertos objetivos polticos de la comunidad negra, como los relativos a las

Du Bois fue despedido de la NAACP por su provocadora reivindicacin de una poltica ms ofensiva contra la administracin federal. En particular, reivindicaba la necesidad de que Estados Unidos firmara tratados de derechos econmicos sociales, promovidos centralmente por los pases del tercer mundo y por el bloque socialista, contra las pretensiones de la Secretara de Estado de los Estados Unidos. (Anderson, 2003) Varios activistas de renombre, como Philip Randolph, eran promotores del reconocimiento interno de derechos econmicos y sociales para la comunidad negra, conocidos por frases como: Una comunidad es democrtica slo cuando los dbiles y desposedos pueden gozar de tantos derechos civiles, sociales y econmicos como los que poseen los ms grandes y poderosos 71 Du Bois sostena: tericamente, el negro no necesita ni escuelas segregadas, ni escuelas mixtas. Lo que necesita es educacin. (W.E.B. Du Bois,1935: 335)
70

81 reivindicaciones sociales y econmicas, parecan presentar mejores expectativas en la prctica que los relativos a la segregacin institucional. Otras divergencias estratgicas en el movimiento negro tenan que ver con el uso de las vas institucionales. Mientras la NAACP se haba convertido en una organizacin que privilegiaba la estrategia legal y lideraba las campaas de litigio, otras, como el Congress for Racial Equality (CORE), y luego la Southern Leadership Christian Conference (SLCC), presidida por Martin Luther King, centraban sus estrategias en las movilizaciones directas y los boicots (Klarman, 2007: captulo 6). En materia de litigio, vena siendo particularmente interesante el intento de los trabajadores negros por reivindicar derechos econmicos y laborales al amparo de las polticas del New Deal en la dcada de 1940.72 Seala Goluboff que [e]n esta era de inestabilidad y convulsin, el derecho de los derechos civiles apenas se pareca al campo que conocemos ahora. En particular, tanto legos como profesionales del derecho incluan no slo los derechos con que asociamos el trmino hoy en da sino tambin los derechos colectivos a la seguridad, garantizados por el gobierno, y derechos afirmativos a la igualdad econmica y material. Los abogados que representaban a los negros trabajadores trataban como cuestiones de derechos civiles tanto a los prejuicios raciales como a los de base laboral y econmica, y la responsabilidad por la proteccin de estos derechos se situaba tanto en el gobierno como en oposicin a ste. Su imaginacin constitucional fue incluso ms heterodoxa: buscaron autoridad constitucional en el imperativo antiesclavista de la enmienda trece y en el debido proceso, tanto como en la clusula de igual proteccin de la
El New Deal dio el marco para que las Cortes empezaran a deponer el derecho a contratar que haba sido entronizado en la llamada era del caso Lochner (1905). Las interferencias legislativas en la economa y la expansin del poder federal recibieron en la era del New Deal un fuerte respaldo de las Cortes. Seala Goluboff que las preocupaciones polticas durante la Depresin de la dcada de 1930 le haban dado apariencia de derechos fundamentales a los derechos colectivos de los trabajadores a organizarse en sindicatos, negociar y efectuar huelgas. (Goluboff, 2007:9)
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82 enmienda catorce (Goluboff, 2007:5). Esta narrativa de las reivindicaciones muestra una lectura particular de las prioridades polticas y de las causalidades histricas de la opresin, que coloca a las reglas segregacionistas en un segundo plano. Pero como un sntoma de lo que vendra luego, al comenzar la dcada de 1950, la NNC (denunciante de los Estados Unidos ante la ONU) ya haba virtualmente desaparecido, y la CRC estaba fatalmente debilitada. La mayora de sus miembros eran sospechados de comunistas y obstinadamente perseguidos por las polticas macarthistas.73 Esa misma poltica conseguira replegar, momentneamente, a las organizaciones que promovan la estrategia de accin directa en lugar del litigio y las estrategias institucionales (Ver Klarman, 2007: 138-139). A comienzos de la dcada de 1950 la administracin federal tambin empez a retroceder en la adopcin de los instrumentos internacionales de derechos humanos en la ONU, y las reivindicaciones del movimiento negro abandonaron progresivamente ese espacio de denuncia (Ver Anderson, 2003). La NAACP, por su parte, se fortaleca. Cada vez ms alineada con los polticos del New Deal y las premisas de la guerra fra, se convirti en la protagonista de las estrategias legales del movimiento afro americano y de la agenda de los derechos civiles constitucionales. En los 50 empez a dejar atrs las estrategias de litigio de los 40, vinculadas a los derechos laborales y sociales, y se concentr en desafiar la segregacin racial de las instituciones. Ello llevara, en 1954, a la clebre victoria ante la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Brown.

Entre 1950 y 1956 el Senador Federal Joseph McCarthy intervino denunciando una conspiracin comunista en el mismo seno del Senado. As se inici un extendido proceso que cubri a toda la sociedad de acusaciones, denuncias, interrogatorios, procesos irregulares y listas negras contra personas sospechosas de ser comunistas. Periodistas, miembros del gobierno, militares y activistas eran acusados por espionaje sovitico o por ser simpatizantes del partido comunista.
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83 Sintomticamente, la desaparicin de la CRC se produce al ao siguiente en que Brown es decidido. Es tambin entonces cuando empiezan a diluirse las estrategias de litigio en materia de derechos sociales. Hasta fines de la dcada de 1950 y comienzos de la dcada siguiente, las estrategias de accin directa del movimiento negro tambin disminuiran sustancialmente cedindole el paso, por algunos aos, a las estrategias institucionalistas.74

En sntesis: Brown se cimienta en un momento en el que se debata la nueva configuracin poltica del pas, respecto a la cual el movimiento negro y sus lderes tenan distintas perspectivas, las que a su vez se reflejaban en diferentes estrategias de reivindicacin de sus derechos, y diversos sentidos sobre los ejes del conflicto racial. Este caso expresar, como ya muchos autores lo han reconocido, el compromiso de una parte del movimiento negro con las polticas de New Deal instauradas por los demcratas en la administracin ejecutiva (Tushnet, 2004), y el discurso anti comunista de la guerra fra. Es en este ltimo sentido, que la reivindicacin de los derechos civiles constitucionales se plantea dejando atrs el lenguaje de los derechos humanos y, en particular, contraponindose a los derechos econmicos y sociales, los que eran promovidos por la Unin Sovitica en la Comisin de Derechos Humanos de la ONU. Ms an, Brown marca el fin de un rico perodo de experimentacin judicial entre los jueces locales respecto a los derechos sociales de la minora negra en el marco constitucional norteamericano (Goluboff, 2007). Por otro lado, el caso marcar un momentum en el que la NAACP va a imponer su visin sobre los ejes del debate poltico dentro del movimiento
En verdad, a corto plazo, Brown pudo haber desalentado las acciones directas de protesta. La enorme victoria de la NAACP ante la Corte alent a que los negros litigaran, no a que protestaran en las calles. Brown tambin elev el prestigio de la NAACP entre los negros, y la asociacin favoreci el litigio y el lobby, no las acciones directas de protesta (Klarman, 2007: 139)
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84 emancipador negro, poniendo el acento en la desegregacin racial de las instituciones y en el litigio como estrategia. Como ya argument en el apartado 2.b. del presente captulo, la desegregacin difcilmente pueda verse como la mxima prioridad poltica, o la homognea aspiracin del movimiento negro, aunque s era una de las demandas que enfrentaba la mayor resistencia por parte de los blancos del sur. Ambos aspectos, la heterognea visin poltica del movimiento negro respecto a la segregacin institucional, por un lado, y la inflexible resistencia a la desegregacin de las escuelas entre los blancos del sur, por el otro, sern cuestiones relevantes para explicar las dificultades que el caso encontr en la instancia de implementacin de la decisin de Brown II.

3. La litis de Brown como marco de definicin del caso estructural

Con las precisiones establecidas, es propicio abordar el examen de la decisin judicial propiamente dicha en el caso Brown. ste ser un examen que sensible al contexto que, a la vez, aspira delimitar el marco analtico-jurdico desde el cual identificar a este caso como uno estructural. Alguna doctrina se inclina por asumir que la decisin en Brown desobedeci o abandon la regla fijada en Plessy. Esta representacin no es del todo exacta, y es necesario volver a examinarla en pos de orientar con claridad el anlisis que nos interesa. Distinguir el campo de aplicacin de las reglas dadas en cada uno de esos casos, parece el camino ms obvio para empezar. En efecto, la regla de Plessy slo alcanza a la segregacin en el servicio de transporte de ferrocarriles, en tanto Brown se refiere a la segregacin en las escuelas pblicas primarias y secundarias. Sin embargo, suele rescatarse el hecho de que la decisin en Plessy se haba fundado en precedentes de tribunales inferiores que validaban la

85 constitucionalidad de la segregacin escolar.75 Aunque ello se dio, si se quiere, en el marco del obiter dicta de la decisin, el hecho de que la fundamentacin de la regla de Plessy sea esa llev a algunos a pensar que ella legitimara tambin a la segregacin en otros mbitos, entrando as en el campo de aplicacin de Brown. Pero la Corte, en el decisorio de Brown, se ocup de descartar esa posibilidad. Subray que la cuestin de la educacin pblica en ese momento, 1954, era un asunto diferente a la educacin pblica a fines del siglo XIX, cuando Plessy fue resuelto. sta haba adquirido una especial importancia en la vida democrtica norteamericana, la que no tena al momento en que la regla separados pero iguales cobr legitimidad. En otras palabras, las escuelas pblicas de la poca de Plessy no eran las mismas escuelas sobre las que se decidi Brown. Con este argumento, la Corte empez a definir los hechos relevantes del caso. Ciertamente, como lo hara un ingeniero de materiales que empieza a proyectar la estructura de cada ladrillo para conseguir un conjunto especfico de propiedades, as la corte molde en su evaluacin de los hechos cada uno de los elementos relevantes de juicio. La transformacin que ofrece Brown en relacin a la evaluacin de los hechos supuso algo ms. La Corte incluy un nuevo hecho, o elemento de juicio, en el tratamiento del conflicto segregacionista. Bas su decisin en que la segregacin en estas escuelas (de mediados del siglo XX) daaba la autoestima de los nios negros respecto a su status social, generando en ellos un

En Plessy se citaron varias decisiones de jueces inferiores que haban validado la segregacin de las escuelas. Entre ellas, haba decisiones referidas a estados donde los derechos de las personas afro descendientes haban sido histricamente ms protegidos (Roberts v. City of Boston, 5 cush. 198). Ms an, en Plessy se hace uso del argumento de que fue el mismo Congreso Federal el que haba dictaminado la segregacin en las escuelas del distrito de Columbia (capital del pas). Cmo sera posible que el mismo rgano que sancionara la enmienda 14 fuera a dictar una regla como la de separados pero iguales, si es que sta pudiera contradecir la enmienda?
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86 sentimiento de inferioridad.76 Especficamente, el fallo expresa que separarlos de los otros [nios] de similar edad y educacin slo a causa de su raza les genera un sentimiento de inferioridad en cuanto a su status en la comunidad que podra afectar sus corazones y sus mentes de una manera difcil de desmontar. Jerome Brune (2002: 3) reflexiona acerca de las preguntas que se hace la Corte (cmo influye la segregacin de los nios negros sobre la imagen que tienen de s mismos, sobre su autoestima, sobre su disposicin a aprender?), y luego concluye: [E]l paisaje de la conciencia haba comenzado a formar parte de la narrativa de la igual proteccin... (Brune, J., 2002-3: 79)77 Este particular dao, que algunos definirn como psicolgico, ser el efecto jurdicamente relevante que la Corte ligar causalmente a la prctica regida por la norma separados pero iguales. Esto es as, aun cuando ese fenmeno causal slo se reconozca en el especial marco de las escuelas de mediados del siglo XX, y aunque no resulte clara la existencia de una relacin
Seala Katharine T. Bartlett que El cambio experimentado por el paso de Plessy v. Ferguson a Brown v. Board of Education, por ejemplo, se bas en la expansin de lo legalmente relevante en los casos de discriminacin racial para incluir las experiencias reales de los negros estadounidenses y la inferioridad implcita en la segregacin. Asimismo, la autora explic a que esto es propio de un mtodo de razonamiento contextualizado, y que razonar a partir del contexto puede cambiar las percepciones acerca del mundo, lo cual podra expandir an ms los contextos dentro de los cuales tal razonamiento parece apropiado, lo cual a su turno, podra llevar a cambios an mayores en las percepciones (Bartlett, C., 1990-2011:75) 77 Brune contina explicando: [S]e haba producido un enorme cambio literario, un viraje interior en la narrativa literaria. El problema se haba vuelto subjetivo Durante los aos que siguieron al caso Plessy, temas subjetivos de este tipo se volvieron el centro de los vigorosos (y afortunados) dramas y relatos de escritores negros muy ledos, como Langston Hughes y Richard Wright, cuyas voces pasaron a formar parte de la tradicin literaria estadounidense de autoconciencia y protesta. Ellos describieron con elocuencia lo que deba padecer quien viva la segregacin Yo di testimonio como amicus curiae en el juicio de apelacin Gebhart contra Belton, Delaware, 1952, que al final llev a la causa Brown, y mi testimonio vers en todo momento acerca del perjuicio notoriamente provocado al respeto por s mismos por parte de la segregacin escolar, pese a la paridad de financiacin. El relato judicial presentado por m como testigo era un prototipo del gnero. Haba sido instruido hasta el ltimo detalle por los capaces abogados de la NAACP Legal Defense Fund que dirigan la campaa legal a escala nacional contra la segregacin escolar de jure. Pero tres aos ms tarde la Corte suprema emiti su sentencia unnime en el caso Brown contra el Consejo de Instruccin, con la famosa nota que citaba los pareceres concordes de nuestro comit de testigos expertos que habamos participado en los juicios de apelacin, que ms tarde haban llevado al caso Brown. (Brune, J., 2002-03, 79,80 y 81)
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87 de causalidad eficiente, prxima o adecuada. Precisamente, una de las crticas ms pertinaces sobre el decisorio fue la debilidad de las evidencias respecto a la relacin entre la segregacin y el dao psicolgico, en especial las referidas en la clebre nota al pie N 11 del fallo.78 Esta crtica, segn la comprendo, se asienta en la lgica causal de los casos bipolares, los que se dirigen, prioritariamente, a la inculpacin. Por el contrario, como se estipul en el captulo anterior, el centro de la atribucin causal en los casos estructurales es el agravio, el que puede vincularse a condiciones remotas y hasta mltiples. 79 Los criterios de la atribucin causal en estos casos responden a directrices correctivas o distributivas, antes que inculpatorias. Jack Balkin seala que el juez Marchall incluy la nota al pie N 11 como parte de su estrategia general de adoptar un tono no-acusatorio. Aparentemente, l crey que fundamentando su decisin en las ciencias sociales, no parecera comprometido con una condena moral a la segregacin en el sur, y fortalecera la autoridad de su decisin. (Balkin, J, 2001- 02: 51)80 As, la lgica argumental de la decisin parece dominada por la nota no adversarial, propia del carcter de los casos estructurales.
En esta nota se agregaron una serie de estudios de expertos que, antes que resultar convincentes, mostraban la falta de sofisticacin de las ciencias sociales de esa poca. Objeto de persistentes crticas ha sido un estudio de Kenneth C. Clark, que a travs de acercarles muecas blancas y negras a las nias negras, intentaba demostrar que la preferencia de stas por las muecas blancas indicaba la existencia de un dao a su autoestima. Los crticos tambin acusaron a los estudios citados de tener propensiones comunistas. Ver sobre estas crticas Balkin, J, 2001-2002. 79 De manera que si hubiera otras condiciones que contribuyan al agravio (tales como prcticas de humillacin a los nios negros) ellas no excluiran la atribucin causal que seala la Corte. En todo caso, podran imbricarse con ellas en el polo activo de la relacin causal. Esto no sucedi, claro, porque la Corte no juzg prcticas que no fueran de iure o regladas. La causalidad estructural en este caso slo imbric aquellas prcticas que respondan a la regla segregacionista; prcticas que, por otro lado, eran determinadas por reglas locales. 80 Ms all de cules hayan sido las motivaciones ntimas de los jueces de la Corte (asunto difcil de determinar), no hay dudas de que en el centro del relato del decisorio, la explicacin causal fue el dao/resultado sufrido por los nios negros. Esto muestra un rasgo propio del litigio estructural: su foco en el agravio (el que, muchas veces, es explicacin suficiente de la existencia de un hecho daoso). En cambio, el carcter de las conductas o de las prcticas a las que se atribuye ese agravio (su intencionalidad, carcter prejuicioso, abusivo, etc.) no tiene relevancia en la determinacin causal (Ver Captulo 1, punto 5).
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88 Antes de avanzar sobre el anlisis de la litis de Brown, vale la pena recordar aqu que, en el caso Plessy, a la Corte Suprema le result implausible que la regla separados pero iguales aplicada en el transporte de ferrocarriles causara el estatus de inferioridad social de los afro-descendientes. Si ese estatus exista en la sociedad norteamericana, dijo la Corte en Plessy, tena causas sociales, y no estaba ligado a la regla legal. Recordemos que sta fue la racionalidad judicial con la que se validaron todas las regulaciones Jim Crow. Brown no desafa esta valoracin causal. Lo que hace es agregar un nuevo elemento: la percepcin subjetiva que de ese estatus tienen o tendrn los nios negros a partir de ser educados en escuelas separadas. Se refiere al dao a la autoestima (subjetivo), y no al impacto de la regla segregacionista en la situacin social objetiva de inferioridad de la comunidad afro-descendiente. ste ya es otro indicio de que no habr un apartamiento explcito de la racionalidad judicial que domin el perodo Jim Crow.

Podemos aclarar esta afirmacin, haciendo la siguiente reconstruccin analtica: A1 es una prctica social reglada (segregacin escolar segn ley estatal) A2 es una prctica social independiente de cualquier regla (tratamiento social/sistemtico opresivo o de inferioridad hacia los negros) S1 es la percepcin subjetiva por parte de los nios negros de su inferioridad S2 es la inferioridad de la que objetivamente son vctimas los negros en la sociedad. Entonces: Para Plessy A1 no causa S2 , porque S2 es causada de manera inmediata por A2 , sobre la cual los jueces no tienen competencia en tanto prctica de facto. Para Brown, en cambio, A1 causa S1 .

Resulta particularmente interesante la perspectiva de Katherin Mackinon referida en el mismo texto de Balkin que fue citado. Para la autora la segregacin es un dao en s mismo. Los daos a los nios negros sobre los cuales los expertos testificaron en el caso (Ver nota 112), son slo una medida de los efectos de la subordinacin. Usar la ley para tratar a la gente como parte de un nivel inferior de la humanidad es un dao en s mismo. El punto no es lo que los nios sienten, sino que sus sentimientos son un sntoma del dao que les fue causado. Es notable la cercana entre este punto de vista y lo que, analticamente, describ en el captulo anterior como la equivalencia entre el hecho daoso (segregacin) y el agravio.

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Ahora bien, si S1 estuviera tambin determinado causalmente por A2 (como el sentido comn lo indica), no es un asunto que haya sido considerado en Brown. Las prcticas no regladas no han sido parte del juicio causal, slo las prcticas institucionales. En este sentido, Brown no desafa la regla implcita en Plessy, del NO juzgamiento de prcticas de facto.

Avanzando en el anlisis de la decisin, obsrvese que el relato causal sobre el que se juzga Brown tiene una implicancia peculiar: supone la expansin del alcance o el terreno de lo justiciable. En efecto, se extiende la competencia de los jueces sobre prcticas o situaciones sociales que hasta ese momento se tenan por legtimas: aquellas regidas por las reglas escolares segregacionistas. El nuevo relato del conflicto encadena una prctica ex ante legtima, en este caso estructurada por una regla oficial (la regla de segregacin racial en el ingreso escolar), con ciertas consecuencias daosas que hasta ese momento no tenan relevancia jurdica (el sentimiento de inferioridad de los nios negros). Como resultado, los magistrados extienden sus competencias sobre prcticas ex ante, fuera de su alcance. El fenmeno de la expansin de lo justiciable se nos presenta, entonces, como el resultado de cierta composicin del relato judicial sobre el conflicto. De ese modo, nos hallamos frente a una composicin que incluye nuevos elementos de juicio,81 y un relato causal centrado en un agravio que imbrica, en
No es nueva la advertencia de que dar relevancia jurdica a ciertos elementos de juicio es una actividad tpica del proceso de interpretacin judicial, y que esos elementos de juicios encadenados o no en un relato causal, sern la base de la litis judicial sobre la cual se toma la decisin. Hasta aqu no hay nada nuevo bajo el sol. Sin embargo, es necesario insistir en este punto, ya que el planteo puede percibirse como contra-intuitivo desde ciertas concepciones disciplinares de la litis judicial. Los abogados litigantes, por ejemplo, solemos describir a la litis judicial como la confrontacin de dos relatos del conflicto opuestos (el del demandante y el demandado), los que quedan trabados o confrontados ante los ojos del juzgador. Esta present acin de la litis presupone que el juez, para poder decidir, tenga que negar o adjudicar relevancia a los elementos de juicio propuestos por uno u otro relato. Lo que esta representacin forense de la litis enturbia, empero, es que al hacer esto el juzgador reconstruye evaluativamente los relatos posibles, y genera uno nuevo: el de la litis judicial. Esta ltima ya es un relato del conflicto cargado del juicio evaluativo del juzgador. En otras palabras,
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90 el polo activo de la relacin, prcticas segregacionistas regladas, y en el polo pasivo, al particular inters de los nios negros en asistir a escuelas que no estn segregadas. Esta composicin es similar a la labor de un arquitecto, quien, organizando la disposicin de los ladrillos, avanza la obra sobre nuevos espacios. Si estamos de acuerdo en esto, debemos acordar en que Plessy pudo haberse visto como un caso estructural slo desde la perspectiva de los demandantes, o de un cientista social, pero no desde lo establecido en la litis judicial. Efectivamente, al momento de definir la litis de Plessy los jueces de la Corte negaron que la regla separados pero iguales, o la prctica que dicha regla estructura, estuviera conectada causalmente con la situacin de inferioridad estructural en la sociedad de los negros. Se neg cualquier afectacin o causacin. En este sentido, al legitimar la prctica, y negar relaciones causales estructurales, las fronteras de lo justiciable se mantuvieron en su lugar. Obsrvese que la definicin del conflicto judicial o litis cumple una funcin tan central en la determinacin de los lmites de la competencia judicial, como la que cumplen las reglas que se aplican para decidir ese conflicto. Aun as, el foco de anlisis jurdico tradicional est obsesionado con estas ltimas (las reglas), las que tienden a asumir a la litis como una cuestin dada. Aqu, en cambio, la pretensin es resaltar que slo pueden entenderse los casos estructurales si se advierte que la construccin de la litis no es un hecho dado, sino el producto de una actividad compleja de los jueces. Esa actividad da relevancia jurdica a ciertos elementos, los que aparecen estructuralmente

en la litis judicial el juez perfila su propio relato del conflicto, explicado por causalidades o por la inexistencia de causalidades que darn base al silogismo de su decisin. Para el jurista, la nica litis o reconstruccin del conflicto relevante es la que da el juez en sus sentencias, es decir, el producto interpretativo y evaluativo del juzgador. Se desestiman, as, aquellas construcciones propuestas por las partes, o las percibidas por los terceros observadores o involucrados en el conflicto. Profundizar, en lo que sigue, sobre estas aserciones.

91 imbricados en los polos de la relacin jurdica. Con ello se consigue, como efecto inmediato, extender sus competencias sobre reas de la realidad que hasta este momento se encontraban fuera de su alcance. Aunque la definicin que acabo de ofrecer no esclarece totalmente de qu se trata el caso estructural, s suma, entiendo, un significado ms concreto al examen analtico del captulo anterior. Sobre todo, aporta claridad respecto al marco desde el que voy a reflexionar de ahora en ms.

3. a. Escrutando la litis de Brown: De las litis plausibles a la litis judicial

Para avanzar en el examen del fallo Brown, se hace necesario advertir que la litis del caso fue producto de una decisin selectiva. En efecto, la Corte Norteamericana eligi el relato causal del caso Brown entre otros relatos (algunos plausibles, y otros que incluso haban sido judicialmente acreditados en las instancias inferiores). Pudo haber decidido sobre la base de una litis mucho ms ambiciosa, o en base a una bastante ms acotada, con consecuencias diferentes en cada caso, las que resulta particularmente relevante registrar aqu.

3. a. i. Una litis ms amplia

Una litis realmente ambiciosa, pero no por ello menos acorde con las pretensiones de los demandantes, hubiera conectado el dao causado a la autoestima o, incluso, al estatus de inferioridad de todas las personas afrodescendientes, con cualquier regla segregacionista (en cualquier mbito de aplicacin). Se tratara de un relato causal que no se circunscribira a las particularidades de la escuela pblica en ese momento histrico, ni al dao psicolgico sufrido por los nios negros. Reflejara, en cambio, los lazos de la

92 regla separados pero iguales con la situacin de inferioridad social que denunciaba la comunidad negra desde haca tiempo. Muchos comentaristas del caso parecieran creer que ste fue el verdadero conflicto resuelto en Brown, o al menos el fundamento de la decisin. Algunos, incluso, critican los efectos de la sentencia como si la Corte hubiera fracasado en su intento de remediar la cuestin de la segregacin racial en la sociedad norteamericana. Pero lo cierto es que sta no fue la litis de Brown. La principal razn para descartar esta litis parece conectarse con el intento de evitar contradecir abiertamente el precedente en Plessy (gestado en el perodo histrico anterior). Al declarar la nulidad de la regla separados pero iguales con prescindencia de su campo de aplicacin, no slo hubiera confrontado abiertamente con el precedente Plessy, sino que -muy

probablemente- la decisin hubiera involucrado un examen de los motivos de la regulacin, lo que haba quedado expresamente excluido en la racionalidad judicial que se impuso durante el perodo Jim Crow. Si sta es una explicacin plausible de la seleccin de la litis en Brown, quedara claro que la representacin o instauracin judicial de los conflictos est internamente determinada por reglas y principios que rigen la racionalidad judicial de los precedentes. Es decir, que el conflicto judicial no se define slo por las nuevas percepciones contextuales del juzgador (Ver Bartlett en nota 73), las estratgicas pretensiones de las partes o los modernos argumentos presentados en el proceso (Ver Brune en nota 112). Adems de todo ello, hay razones normativas (como, por ejemplo, la obediencia a los precedentes) que influirn de manera relevante en la composicin de la litis sobre la cual finalmente se decide.82 As, la definicin del conflicto tambin aparece

Tradicionalmente se ha entendido que la regla del stare decis constrie la decisin judicial sobre ciertos hechos. Se asume que el conflicto, o la litis, es una externalidad que es resuelta con la aplicacin de una regla jurdica (legal o judicial) pensada ex ante cuando se presenta de forma repetida (o anloga).
82

93 circunstanciada por las exigencias que derivan de la dinmica interna del proceso de coordinacin institucional en el poder judicial.83

3. a. ii. Una litis ms restringida

La Corte, a su vez, pudo haber optado por una litis ms discreta que la que efectivamente juzg. La invalidez de la regla separados pero iguales, en lugar de ligarse causalmente al dao simblico o psicolgico sufrido por los nios negros, pudo derivarse de las meras condiciones materiales inferiores en las que se encontraban las escuelas para nios negros, en comparacin con las escuelas para nios blancos. De esa forma, muchas escuelas segregadas -pero con condiciones materiales similares- hubieran quedado fuera del campo de aplicacin de la decisin de Brown. En una litis ms restringida como sta, el dao relevante sera el de recibir una educacin inferior de acuerdo a indicadores comparativos concretos, tales como currculo, tiempo de profesor por alumno, salarios, condiciones edilicias, etc. No sera necesario, entonces, invalidar la aplicacin de la regla separados pero iguales, sino slo invocar la segunda parte de la regla, la condicin: pero iguales.

Lo que se plantea aqu es una perspectiva diferente. La regla judicial del precedente tambin influye en la construccin de la litis, a la que se ve ya no como una externalidad, sino como el resultado de la accin evaluativa-performativa de los jueces. 83 Feely advierte que en el marco del derecho norteamericano [l]os jueces son miembros de instituciones, lo que significa que ellos interactan y son constreidos por otros jueces. Cada juez individual tiene conciencia de que la justicia como un todo, y no sus miembros individuales tomados uno a uno, es el lugar apropiado para el funcionamiento del estado de derecho (Feeley M. & Rubin E., 1997-2000: 244). (la negrita es propia) [L]a creacin doctrinal judicial, lejos de ser una creacin judicial sin trabas, est inherentemente constreida. Los jueces entienden esto intuitivamente, como parte de su experiencia personal en sus posiciones [roles] (Feeley M. & Rubin E., 1997-2000: 245) En un sentido anlogo y ms detallado que al que aqu refiero, Duncan Kennedy escribe los extremos determinantes de la fenomenologa de la decisin judicial. Ver Keneedy, D, 1986-1999.

94 Los cuatro casos que llegaron a la corte y que se acumularon bajo la cartula de Brown, lo hicieron con una litis discreta como la que se acaba de describir. Por eso llama singularmente la atencin que la Corte haya descartado esta particular alternativa de litis, y decidido en base a una versin o sentido del conflicto totalmente diferente. En el caso contra el estado de Delaware,84 por ejemplo, los demandantes eran nios negros de la escuela primaria y secundaria residiendo en el condado de New Castle. La Corte de Equidad de Delaware orden su inmediata admisin en escuelas destinadas exclusivamente para nios blancos, sobre la base de que las escuelas para afro-americanos eran inferiores en relacin al entrenamiento de los maestros, el porcentaje de maestros por alumno, actividades extracurriculares, instalaciones, distancia y tiempo que tomaba a los nios llegar al establecimiento. La litis no confrontaba a los intereses de los nios negros con las escuelas segregadas, sino con escuelas con recursos inferiores. La Suprema Corte de Delaware, por su parte, confirm la decisin, y estableci que los demandados podran obtener una revisin de ese decreto despus de equiparar las escuelas de negros y blancos. De forma tal que la nica razn por la cual el caso de Delaware lleg a la Corte Suprema y se acumul bajo la cartula de Brown, fue porque la demandante buscaba un certiorati, reclamando una orden de inmediata admisin de los nios negros a la escuela de blancos, lo que la Corte del Estado no haba otorgado. La Corte Suprema lo concedi inmediatamente, y ese caso se cerr con la plena conformidad de los demandantes. (Ver nota 1 del fallo en Brown) En otros dos casos acumulados bajo la cartula de Brown, la litis era similar a Delaware, aunque el remedio fue diferente. Tanto en el caso de Virginia (Davis v. County School Board) como en el caso de Carolina del Sur (Briggs v. Elliot) los jueces tambin encontraron que las escuelas de los nios
84

Gebhart (1952)

95 negros eran inferiores a las escuelas de los nios blancos. se fue el agravio relevante para aceptar las demandas. Sin embargo, los jueces locales rechazaron el pedido de admisin de nios negros en las escuelas de blancos y, en cambio, ordenaron remediar la situacin a travs de programas de equiparacin de las escuelas.85 En fin, los casos de Delaware, Virginia y Carolina del Sur plantearon la misma litis judicial (en adelante la litis DVC), en la que NO se invalidaba la regla separados pero iguales para las escuelas pblicas, sino que el conflicto se plante a partir de los trminos fcticos de la aplicacin de la regla. Si las escuelas no tenan iguales condiciones y recursos, se estaba violando precisamente la regla que Brown va a invalidar.86 Sugerentemente, las rdenes remediales en los tres casos mencionados (DVC), prototipos del litigio al comienzo de la segunda reconstruccin, tenan un contenido econmico. Suponan que el estado local, si deseaba sostener la regla de segregacin escolar, deba invertir en las escuelas de los negros para equipararlas a la de los nios blancos, o bien permitir el ingreso de nios negros a las escuelas de los blancos hasta tanto se equiparen las condiciones de sendas instituciones. La orden de Brown, en contraste, significaba la simple eliminacin de restricciones raciales en la admisin a cualquier escuela: la desegregacin.

En el caso de Virginia, por ejemplo, se orden que de inmediato se provea un curriculum y transporte sustancialmente iguales, y que con una razonable diligencia se remuevan las desigualdades en las instalaciones edilicias. 86 Esta es la misma litis que se vena planteando en relacin a las universidades. El 5 de junio de 1950 la Corte Suprema de Estados Unidos estableci que instituciones pblicas de nivel superior no pueden proveer un tratamiento diferente a los estudiantes slo a causa de su raza, porque los estara privando de su derecho a la igual proteccin de acuerdo a la enmienda 14 (McLaurin v. Oklahoma State Regents). A pesar de las apariencias, ste fue un caso que no invalid la regla separados pero iguales, sino que la reafirm, al igual que la litis DVC. George McLaurin, quien ya tena un Master en Educacin, no pudo ingresar a la Universidad de Oklahoma para hacer su Doctorado en Educacin, porque en ese momento el Estado de Ocklahoma prohiba a las instituciones educativas educar juntos a blancos y negros. La Corte encontr que la inaccin del Estado en proveer establecimientos separados para negros (educacin separada pero igual), habilitaba a McLaurin a ingresar en esa universidad. sta finalmente admiti a McLaurin, pero le provey de espacios separados, incluyendo una mesa especial en la cafetera, un escritorio designado en la biblioteca, y un escritorio justo fuera de la puerta de entrada a la clase.
85

96 En este sentido, Brown se traduce en una regla civil dirigida a la poltica de acceso, desafiando patrones culturales locales. En tanto, la litis DVC se traduce en una demanda econmica dirigida primariamente a los estados que queran sostener la regla civil de la segregacin. Ahora bien, hay ciertos rasgos de la litis DVC sobre los cuales es crucial enfocar nuestra reflexin. Peculiarmente, DVC calificaba de dao a una situacin estructural de hecho (las escuelas para negros eran inferiores a las de los blancos). De ese modo, la violacin a partir de la que se configura dicha litis no requerira ni una explicacin causal completa, ni la identificacin de una causa fuente de la situacin daosa. Bastaba calificar esa situacin como antijurdica per se, ya que el hecho y el agravio se asimilan. No sera necesario identificar las reglas oficiales que la estructuraron (si tal cosa hubiera ocurrido). Estaramos, entonces, ante una tpica violacin estructural de facto, respecto de la cual los jueces de la era Jim Crow se declaraban incompetentes, mientras que los de la segunda reconstruccin haban empezado a juzgar. Puede notarse que la litis DVC se acercaba sugerentemente al reconocimiento de un derecho econmico social de la comunidad negra o, al menos, a una formulacin llamativamente sustantiva de la regla constitucional de igualdad ante la ley. La representacin de esta litis era, ciertamente, congruente con el tipo de reclamos y litigios que el movimiento negro de la dcada de 1940 haba emprendido en materia laboral, antidiscriminatoria y anti explotacin. Ms an, hay datos que sugieren que la demanda DVC era bastante ms autntica, o al menos ms fiel a los intereses de los demandantes. Por ejemplo, Klarman relata que el caso de Virginia surgi de una huelga de jvenes militantes negros que denunciaban las condiciones inequitativas y la sobrepoblacin en sus escuelas, y no la segregacin. Termina el relato explicando que la NAACP trat de disuadir a los estudiantes de continuar con esas acciones de boicot, y cuando fue evidente que los estudiantes no seran

97 disuadidosla asociacin de abogados acord presentar una demanda, slo bajo la condicin de que los estudiantes y sus padres ataquen directamente a la segregacin, la que no haba estado en su intencin inicial. El caso se convirti en uno de los cinco casos consolidados que pasaron a la historia como Brown v. Board of Education (Klarman, 2007, 55) (la traduccin es propia). Peculiarmente, el conflicto segn la perspectiva de los involucrados y de los jueces locales fue redefinido primero por la intervencin de los abogados de la NAACP, y luego por la Corte Suprema (En un apartado posterior se reflexionar, en particular, sobre la cuestin de la autenticidad de la litis que aqu se est introduciendo). Es interesante observar que una litis como DVC era el paradjico horizonte de la litis de Plessy. Ella traduca, por un lado, el espritu con el que la jurisprudencia de la era Jim Crow haba acomodado las reglas segregacionistas a las normas constitucionales, a la vez que reflejaba la reivindicacin de la no subordinacin econmica de la comunidad afro-descendiente (Ver arriba pargrafo 2.d). Significaba, por otro lado, cierta deferencia a la expresin cultural y poltica de los gobiernos locales que defendan acrrimamente la segregacin escolar, a la vez que representaba con bastante fidelidad las reivindicaciones de varios de los lderes negros de ese momento, como E.E. Du Bois; lderes que proyectaban el fortalecimiento de la comunidad negra desde sus propias escuelas, aunque con ms y suficientes recursos.87 Hubo todava un caso ms entre los que llegaron a la Corte Suprema y se acumularon bajo la decisin conocida como Brown. Se trataba del caso contra el estado de Kansas. La litis aqu era en apariencia similar a la de Brown, pero en realidad la fisonoma del conflicto era la misma que la de la litis en DVC.

87

Ver, ms arriba, la posicin de Du Bois al respecto (Ver 2.d)

98 A diferencia de los otros tres casos acumulados, en Kansas la segregacin no era obligatoria sino que slo estaba permitida. El condado de Topeka, actuando en el marco de esa permisin, haba adoptado la prctica de segregar. Por ello fue demandado en el caso Brown v. Board of Education (dando el nombre bajo el cual se acumularon los dems casos ante la Corte Suprema). Los jueces del estado advirtieron que si bien la segregacin en s tena efectos perjudiciales sobre los nios negros, en los hechos, las escuelas eran sustancialmente iguales en materia de transporte, edificios, currculo y calificacin de los maestros. En definitiva, a juzgar por esas caractersticas, y en el entendimiento explcito de que los otros supuestos perjuicios a los nios negros no eran elementos relevantes para invalidar la regla, rechazaron la demanda. Puede notarse que la litis de Kansas es similar en un sentido importante a la de DVC, ya que no da relevancia jurdica a otro tipo de daos a los nios negros que no sean aquellos que devienen de efectivas prestaciones educativas desiguales. En esa lgica, cuando las escuelas son iguales, no hay razn para aceptar demandas. Si la Corte hubiera adoptado esa litis, el Estado de Kansas no hubiera sido condenado y continuara con su regla permisiva de la segregacin.

En sntesis: Queda claro que la Corte reevalu los elementos de juicio de las litis que llegaron ante sus estrados, y redefini el relato del conflicto sobre el que decidi. Adjudic relevancia jurdica a perjuicios psquicos a los nios negros (que en los otros casos no eran considerados parte del conflicto legal) y no evalu las condiciones de desigualdad material o de facto de las escuelas (que s fueron consideradas en las decisiones DVCK). Gener, en consecuencia, una causalidad diferente que encaden ciertos hechos (los perjuicios psquicos a un grupo de nios) con una prctica estructurada por la regla separados pero iguales, de manera difusa y fundada en cuestionados estudios y testimonios de expertos. Esta representacin causal, antes que un error de fundamentacin, es la confirmacin, desde la perspectiva

99 de este trabajo, de varios de los rasgos propios de la causalidad estructural: entre ellos, la asimilacin entre el hecho daoso y el agravio mismo, el abandono de la inculpacin, y la preeminencia de criterios correctivos o distributivos en la atribucin causal. As se invalidaron prcticas fundadas en una regla civil segregacionista, en lugar de reafirmar la segunda parte de esa regla (en lo referente a la igualdad de condiciones materiales o de facto en las escuelas). Sobre el sendero de la litis de Brown, la Corte expandi el terreno de lo justiciable a todos los casos en que las escuelas estuvieran segregadas (sin distinguir segn condiciones materiales). La litis sobre la que decidi la Corte fue, entonces, ms amplia que la de los casos DVCK que la motivaron. Su configuracin, estratgicamente, evit juzgar la constitucionalidad de

violaciones de facto y, en cambio, se fund en violaciones de iure; es decir que juzg prcticas fundadas en reglas oficiales. Con ello, paradjicamente, reafirm la racionalidad judicial conservadora de la era Jim Crow. El anlisis, hasta aqu, se acerca a los horizontes polticos que ofrecen las distintas litis que podran haber dado forma al caso Brown. En el apartado que sigue voy a profundizar en la exploracin de esta particular funcionalidad de la litis.

3. b. Escrutando la litis de Brown: La litis como frontera de lo judiciable

Cuando la Corte Suprema de Estados Unidos opta por una litis diferente a la de las cortes de los estados de Delaware, Virginia, Carolina del Sur y Kansas (DVCK), deja atrs dos horizontes de litigio que vale la pena subrayar aqu: a. Un horizonte de reivindicaciones judiciales (en

trminos de derechos) con un contenido primordialmente

100 econmico, que se hubiera concentrado en la equiparacin material de las escuelas, y/o instituciones segregadas.

b.

Un horizonte de decisiones que juzguen situaciones

o condiciones de hecho NO articuladas/estructuradas por reglas, pero que pueden ser vistas per se cmo violatorias de reglas (las llamadas violaciones sociales de facto, cuya judicializacin sola descartarse durante el perodo Jim Crow). El argumento, aqu, es que la decisin por un formato de litis en lugar de otro involucr decisiones sobre el alcance de la competencia judicial, e implic ejemplificar cules seran las formas del conflicto racial que tendran asegurado el acceso a la justicia norteamericana. Desde la perspectiva forense, o de los abogados, implica que esas formas sern una gua ineludible acerca de cmo vestir un conflicto para que sea potencialmente justiciable. Buena parte de los lmites y alcances de la competencia judicial se construyen, en los hechos, en un ciclo coordinado entre los abogados que visten los conflictos conforme al modo en que son reconocidos por la racionalidad judicial, por un lado, y los jueces que construyen e instauran la litis en operaciones de ajuste que respetan al precedente, por otro. En relacin a esto ltimo, la litis de Brown signific tambin el afianzamiento de ciertos principios de la dogmtica legal norteamericana, y fortaleci distinciones que histricamente venan apareciendo como medulares para la racionalidad judicial ms conservadora. Me refiero a la distincin entre violaciones sociales de facto y de iure, cuyos vnculos con la distincin entre derechos positivos y negativos, y la consecuente idea de no justiciabilidad de derechos de contenido socioeconmico, es bastante clara. Si bien esas distinciones e ideas no se impusieron de forma homognea en todos los campos

101 del litigio pblico en ese pas, ni en todas las jurisdicciones, 88 probablemente s tuvieron que ver, como lo sugiere Goluboff, con la interrupcin de un perodo de experimentacin en la interpretacin constitucional en materia racial. Me refiero a la experimentacin sobre formas de pensar la clusula de igualdad y la clusula antiesclavista con un contenido material y/o econmico en relacin a la raza, y las consecuentes demandas judiciales colectivas que se llevaron adelante en la dcada de 1940 (Goluboff, 2007). Como se ver en los prximos captulos, aqu es donde encontramos una diferencia saliente -de la que es necesario dar cuenta- entre la racionalidad de litigio estructural norteamericano, y la argentina. En el cuadro que sigue se esquematizan comparativamente algunas de las observaciones registradas hasta aqu.

Muchas de las constituciones de los estados locales escapan a esta racionalidad a travs del reconocimiento de derechos con claro contenido econmico. El litigio en materia de financiamiento pblico de escuelas en algunos casos ha venido teniendo efectos. Neil Williams seala que algunos litigantes recientemente han preservado el espritu de Brown, al buscar que se declare que la disparidad en el financiamiento de las escuelas de distrito dentro de un particular estado violaba la Constitucin del estado. Mientras que el litigio ha sido exitoso en estados como New York, la Corte Suprema de Illinois se rehus a reconocer que los alumnos de las escuelas tuvieran un derecho jurdicamente exigible a una educacin de calidad bajo la Constitucin de Illinois. La necesidad de recurrir a argumentos basados en la Constitucin de los estados surgi debido a dos decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos. En San Antonio Independent School District v. Rodrguez, la Corte Suprema se neg a reconocer los recursos como una categora sospechosa en el marco de la enmienda 14 de la Constitucin Federal. (Williams, N. G., 2004: 30-31)
88

102 Variaciones en los Rasgos de la Racionalidad Judicial en Materia Racial

Era Jim Crow (1877- 1930)
Validez de la regla (y la prctica) separados pero iguales en cualquier mbito de aplicacin. Distincin entre violaciones sociales de iure y de facto. Incompetencia judicial para juzgar violaciones de facto. Sin remedios judiciales para las prcticas de opresin racial. Inexistencia de relacin causal entre prcticas estructuradas por normas, y la situacin de inferioridad de la comunidad negra (Plessy)

Inicio segunda Reconstruccin (40)

Validez de la regla (y la prctica) separados pero iguales en cualquier mbito de aplicacin. Competencia para juzgar violaciones sociales de facto (litis DVCK) y de iure. Irrelevancia de la distincin. Remedios de contenido socio econmico para las prcticas de opresin racial. La situacin antijurdica de falta de igualdad material configura el agravio (litis DVCK).

Brown (50)
Invalidez de la regla separados pero iguales en las escuelas. Competencia judicial para juzgar violaciones sociales de iure. Remedio de contenido civil contra la regulacin segregacionista. Existencia de relacin causal entre la prctica reglada y el dao psicolgico de nios.

3. c. Escrutando la litis de Brown: La autenticidad del conflicto?

El hecho de que la decisin que toma la Corte haya descartado de manera exitosa otros relatos igualmente plausibles de lo que estaba en disputa, resulta un dato que desnuda la funcin performativa desde la que se construye la litis judicial; es decir, la funcin de instaurar, apoyada en la fuerza simblica del lenguaje del derecho, un sentido del relato acerca de qu se trata el conflicto.89 Por

La concepcin de performatividad a la que suscribo es aquella primariamente postulada por Austin J. L., 1955-1962, en cuanto instauracin de sentido, pero en particular a la de Lyotard, 1979 -1991, como proceso de legitimacin (esta ltima postura est claramente vinculada a la concepcin wittgensteiniana del campo social como un entramado de juegos de lenguaje). Cuando hablo de un enunciado performativo quiero significar, centralmente, un enunciado que tiene el efecto de instaurar un sentido que no ser tema de discusin ni de verificacin para el destinatario, el que se encuentra inmediatamente situado en el nuevo contexto as creado (Lyotard, 1979-1991:11). La accin lingstica, planteada en los trminos pragmticos de Austin, es un medio para instaurar una entidad antes inexistente. Esa entidad, en el caso aqu analizado, sera el conflicto que se resuelve, como hecho dominante de sentido. Por otro lado, la nocin de performatividad que postulo tambin supone un proceso de legitimacin. En cuanto acto que se refiere a una entidad que l mismo emisor constituye, su reflexividad es innegablemente atravesada por el poder de quien lo emite, y por ello es tambin una forma de validacin. En otras palabras, la enunciacin del conflicto es verdad porque la autoridad (el juez) la produce. sta es una forma de legitimidad puramente instaurativa, en tanto se construye desde lo puramente discursivo institucional (Aguilar, H., 2004, 2007).
89

103 otro lado, la decisin de la NAACP de demandar en contra de la segregacin en las escuelas (negociando, por ejemplo, con los jvenes de Virginia), es un dato elocuente sobre la conocida influencia de los abogados activistas en la construccin del relato judicial de los conflictos sociales, es decir, sobre su contribucin en la funcin performativa referida.90 All tambin puede observarse la instauracin del conflicto como producto de una construccin hermenutica que se da dentro del proceso judicial. De lo que hablamos, entonces, es de una performatividad judicial de los conflictos, la que tiene una de sus instancias cruciales en la decisin del juez acerca de la litis. Desde un ngulo crtico, ambas circunstancias, parecieran descalificar la capacidad del proceso judicial para representar el autntico conflicto (si tal cosa existiese y, en tal caso, si tuviera relevancia). En suma, denostaran su capacidad epistmica. Ms an, estos datos revelaran que los involucrados originalmente en la disputa judicial renunciaron a aquello que realmente les interesaba, o a su versin del conflicto, para hacerlo justiciable. De forma tal que la versin final de ese conflicto es, en buena medida, producto de un acto lingstico de instauracin de sentido ligado, aunque no totalmente determinado, por el debate procesal.91

Finalmente, y desde la perspectiva de los actores procesales y los jueces, en cuanto sujeto que desempean esa performatividad, entiendo que sta es tambin una forma de auto legitimacin, afirmacin y construccin de identi dad. Y, como tal, una instrumento poltico al servicio de un grupo de personas que sume su condicin precisamente desde esa performatividad. (Aguilar, H., 2004 -2007) 90 En este sentido tambin ver ms arriba la nota 112, en la que Jerome Brune, en cuanto testigo experto en la causa, describe la forma en que haba sido instruido hasta el ltimo detalle por los abogados de la NAACP que dirigan la campaa legal a escala nacional contra la segregacin escolar. El objetivo era acreditar el dao psicolgico que le causaba a los nios negros la segregacin escolar. 91 Ricardo Caracciolo me ha sealado que la instauracin de un sentido del conflicto no supone la negacin de la existencia de los hechos. Todava hay un espacio de representacin de verdad o falsedad, en el sentido epistmico, al que esta construccin de sentido no escapa del todo. Quiz mi visin epistmica est influenciada por el ltimo Wittgenstein, y su propuesta de la relacin cclica entre lenguaje y hechos. En efecto, no estoy negando genricamente la existencia de hechos, cuya verdad o falsedad todava puede probarse. Lo que hago, solo es exponer la

104 En respuesta a esta mirada crtica, basta reconocer que sta es una caracterstica general y suficientemente acreditada del derecho. En cuanto discurso pblico, el derecho exige traducciones y ajustes en los que se disimulan buena parte de las razones privadas que motorizan los conflictos, en pos de que sean las razones pblicas las que primen. Los abogados cumplen inicialmente ese rol de traductores. En casos estructurales como Brown, donde los intereses individuales aparecen imbricados a travs de su colectivizacin, esta caracterstica del derecho se expone en una dimensin inusual. La funcin performativa (tanto de los abogados como de los jueces) queda al desnudo, y se nos presenta como la instauracin de un sentido oficial del conflicto, eminentemente libre de la versin, pasin, e inters de los involucrados. En efecto, en lugar de pensar que los abogados de la NAACP expropiaron el relato del problema a sus clientes, tendemos a pensar que los ltimos aceptaron que sus intereses sean versionados como fragmentos de un relato ms general. En definitiva, los representados aceptaron ser parte de un colectivo con un objetivo comn que da un sentido diferente a su inters individual, pero que en cierta forma lo contempla, lo contiene, o lo potencia. De la misma forma, en lugar de ver a la performatividad judicial como un acto de imperialismo oficial sobre el autntico relato del conflicto (el de sus actores, por ejemplo), tendemos a verla como una forma de tratar a la disputa ante sus estrados. Una forma que se niega a evaluar esa disputa como la mera expresin de caprichosos intereses particulares enfrentados, sobre los cuales es necesario arbitrar. Se los trata, en cambio, como la expresin de la amenaza a un inters comn y pblico, superior al de los litigantes. Owen Fiss supo ilustrar esta idea, que domina nuestras intuiciones jurdicas, sealando que la decisin judicial es un proceso social por el cual los

relacin cclica de esos hechos con el lenguaje judicial, y la particular entidad que ellos asumen en el proceso de composicin de sentido del conflicto judicial.

105 jueces le dan significado a nuestros valores pblicos. (Fiss, O., 1979: 2). Los jueces no son rbitros entre desenfadados contrincantes que postulan sus visiones parciales (y eventualmente egostas), sino los catalizadores de los valores sociales. Lo que la perspectiva de Fiss no particulariza es cmo ese proceso de dar significado a los valores pblicos supone, o se asienta, en una insta uracin estrictamente judicial de la disputa que valida el proceso de significacin. Esa instauracin del sentido de la disputa no coincide, por lo general, con el sentido que comparten los actores sociales, ni con la versin o traduccin a valores pblicos que stos hacen, ni necesariamente con la que proponen los dems actores judiciales. El problema que tratan abogados y partes y que resuelven los jueces (es decir, la litis) es instituido, en buena parte, por ellos mismos. En casos como Brown, esta actividad de los jueces queda ms expuesta que en un caso de divorcio, o de reclamo de una deuda. Sin embargo, lo que llamar la performatividad del conflicto judicial se justifica externamente de la misma manera que la funcin de enunciacin normativa o de las reglas de decisin. En ambos casos, la razn que gua la actividad judicial es la de dar significado a ciertos valores pblicos. Lo distintivo es que esos valores pblicos no slo resuelven un conflicto, sino que tambin lo instituyen, o definen su alcance en la litis.

4. La performatividad del conflicto desde la perspectiva analtica

Segn muestra Brown, la composicin judicial del conflicto se presenta como una decisin a travs de la cual se instaura una versin de lo que est en disputa, desplazando otras versiones en danza (Ver aparatado 3.a). En este aparatado me interesa subrayar en qu sentido la perspectiva analtica de la

106 decisin judicial resulta insuficiente para dar cuenta de esa particular funcin de las decisiones judiciales, al ignorar el efecto performativo de la decisin. En primer lugar, ocurre que la mirada tradicional se concentra o bien en las reglas sustantivas que se aplican a los hechos probados, o bien en las reglas de la prueba que determinan cules sern los hechos que compondrn el relato del conflicto y cules no. Desde ese ngulo, los analticos ven a los hechos como si fueran los ladrillos (o conjunto de ladrillos) que componen una obra a la que se califica de premisa fctica o questio facti. Se asume que la organizacin o explicacin de sentido de esos hechos, es una cuestin objetiva, la cual se deriva de su existencia procesal, y es exclusivamente producto de la prueba aportada o de las reglas de interpretacin de esa prueba. Esta mirada limitada oscurece actividades vitales de la composicin del relato de los hechos. Apelando nuevamente a la metfora, se puede decir que enturbia: 1) la labor del arquitecto, capaz de componer diferentes modelos de obra con los mismos ladrillos, y 2) la labor del ingeniero de materiales, capaz de proyectar la estructura de cada ladrillo para conseguir un conjunto predeterminado de propiedades. La litis, en cuanto composicin de un relato del conflicto, no es una mera acumulacin de hechos jurdicamente validados (probados y calificados legalmente).Ella exige una impronta similar a la del arquitecto, y a la del ingeniero de materiales, para que la questio facti denote un sentido particular, imprescindible para justificar la intervencin judicial. Me refiero con esto al sentido del conflicto. Los jueces seleccionan, ordenan, nominan (es decir, evalan previamente) los hechos probados, y componen relatos con sentido a partir de ellos. Lo que instauran es un particular discernimiento del conflicto, creado a instancias de una creativa composicin del relato de causalidades. Ricardo Caracciolo reconoce parte de los movimientos que aqu denuncio invisibilizados como algo que no es ignorado por los analticos. Al describir la operacin de subsuncin, el autor insina la exigencia de algn tipo de ajuste en la descripcin de los hechos para

107 acomodarlos a la idea de caso aplicable, o caso previsto en la norma (Caracciolo, 2011). Si bien este ajuste descriptivo de hechos-norma es un primer indicio del tipo de actividad judicial que estoy intentando resaltar aqu, la composicin judicial de los hechos exige bastante ms que operaciones de ajuste, y ello se hace evidente cuando las normas son tan vagas como la regla de igual proteccin. Brown ha mostrado que los jueces eligen un relato entre varios muy distintos, pero plausibles. Ellos se componen con los mismos hechos (a los que se atribuyen diferentes propiedades), y se ajustan a la misma norma (la clusula de igual proteccin). No se trata slo del armado de un rompecabezas mediante ajustes, sino que hay un compromiso evaluativo previo con su sentido, el que, en definitiva, determina la decisin selectiva. Kelsen ya haba advertido que las decisiones sobre los hechos son decisiones que los constituyen en cuanto tales (Kelsen, H., 1986-1999:161), reconociendo, aparentemente, el carcter performativo, en cuanto instauracin, de las decisiones sobre la questio facti. Los hechos jurdicos son tales porque la validacin judicial de los mismos es un acto de instauracin. Lo que aqu venimos insinuando, adems, es que esa instauracin es una operacin compleja por la cual no slo se da valor jurdico a lo que pasa en el mundo, sino que se construye un sentido sobre lo que pasa en el mundo. Esta funcin de composicin performativa est fuera del espectro clsico de anlisis de la decisin judicial, porque ella no transcurre como un proceso epistmico o de descubrimiento, sino como un proceso de lucha estratgica y de negociacin hermenutica que atraviesa a todo el proceso judicial, teniendo en la determinacin de la litis a uno de sus momentos claves de instauracin. El sentido de la litis puede volver a entrar en disputa al momento de la apelacin, en segundas instancias, y en especial al momento de la implementacin de la decisin (como veremos en el Captulo 5) Los hechos de la litis as constituidos (los hechos jurdicamente relevantes, instaurados por su validacin judicial) tienen una vocacin,

108 causalidades implcitas, explcitas y percibidas; en definitiva poseen un sentido dominante. La forma en que se organizan en una explicacin causal, el sentido que reivindican en esa organizacin, el grado en que se asimilan y distancian del sentido otorgado por los sujetos involucrados constituyen elementos que permiten caracterizar a un relato o litis como estructural o no. En efecto, los jueces que toman decisiones estructurales componen relatos que involucran a muchos sujetos cuya versin del relato es pobremente incluida en esa versin, y el grado en que dichas versiones aparecen en la litis siempre estar subordinado al relato principal. Los hechos se interpretan o re-interpretan en el escenario judicial (existen o no procesalmente) conforme a la impronta del hacedor de la litis, quien en su tarea de instauracin da ms o menos cuenta de la lucha (o acuerdo) hermenutica/o ante sus estrados. Pero sobre todo, cuando el relato es estructural, el hacedor abandona la todopoderosa explicacin causal nica en la composicin del relato para incorporar imbricaciones. stas pueden presentar (o no) complejidades multicausales y de numerosas derivaciones, como se examin en el Captulo 1.

5. Performatividad y legitimidad de la decisin Desde la doble perspectiva propuesta en este captulo (histricocontextual y analtica), finalizar el anlisis adentrndome ahora en la delicada cuestin de la legitimidad poltica de la decisin estructural. La intencin no es otra que mostrar la posibilidad de mirar este espinoso tema desde un ngulo nuevo, superador de miradas demasiado simplistas. En primer lugar se afrontar la pregunta ms habitual acerca del supuesto carcter contra-mayoritario de este tipo de decisiones. La pregunta

109 disparadora, en concreto, es si la decisin de Brown ha sido, o no, una decisin contra-mayoritaria. El segundo abordaje tiene que ver con el protagonismo judicial del caso Brown, en cuanto fuente de reforma pblica. Al respecto, no voy a dar yo una respuesta, sino a reconstruir la de los doctrinarios de poca. Me refiero a quienes tuvieron que explicar y justificar Brown, as como la accin judicial en otros casos similares, y lo hicieron desde su propio contexto y momento histrico. Esta reconstruccin, atada al contexto, dejar expuestas las races de varios de los presupuestos con los que se caracteriza al fenmeno en nuestros das; la misma servir, por su parte, de punto de apoyo para criticar el trasplante terico de estas doctrinas en el contexto argentino. De esa forma, habr cerrado el largo anlisis de este captulo que constituye la base de varios de los argumentos en los que se funda el resto de los captulos de esta tesis.

5. a. Fue Brown una decisin contra-mayoritaria?

La respuesta es negativa. Brown no fue una decisin realmente contramayoritaria. La perspectiva organicista de la legitimidad poltica de las decisiones, as como la categorizacin formalista de la voluntad mayoritaria, es la que conduce a ignorar este hecho.

I. La rica investigacin histrica de Michel Klarman (2007), y algunos de los postulados crticos de Gerald Rosenberg (1991-2008), sern tal vez el punto de inflexin para el surgimiento de esta visin disidente, 92 la que va ganando adeptos (Ver en particular Lain, C., 2010, Rossen J., 2006).
Desde el clsico texto de Alexander Bickel, The last dangerous Branch, se ha impuesto la idea y el concepto de la dificultad contra-mayoritaria (Ver Bickel, A. M. (1962 -1986). Para Bickel y sus seguidores, Brown es considerado la quintaesencia de los ejemplos en los que la voluntad de
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110 Klarman advierte que ms de la mitad de la Nacin respald Brown desde el da en que fue decidido. As, Brown no es un ejemplo de la resistencia de la Corte al sentimiento mayoritario, sino ms bien de la conversin de un emergente consenso nacional en un mandato constitucional (Klarman, M., 2007:77). Las encuestas de opinin (GALUP) de ese mismo momento revelaban que el 54% de los norteamericanos apoyaba la decisin de la corte (Klarman, 2007 y Lain, C., 2010:10). Ms an, Brown impugna reglas segregacionistas que estaban vigentes en menos de la mitad de los estados del pas. 93En efecto, la mayor parte de los estados norteamericanos ya no segregaba al momento en que se decidi Brown. No obstante, las razones que mantienen a varios tericos del derecho preocupados por el carcter contra-mayoritario de decisiones como Brown son razones ms bien analtico-formales, a las que me inclino por llamar organicistas. En primer lugar, se asume que el poder judicial es un rgano per se contra-mayoritario, en cuanto sus miembros no son elegidos directamente por los ciudadanos. Como consecuencia, sus decisiones cargan con ese mismo pedigr. En segundo lugar, cuando las decisiones judiciales invalidan leyes que son expresin de la voluntad de los poderes mayoritarios, estn contradiciendo a esa voluntad orgnica y, en ese sentido, la decisin judicial es contramayoritaria. Por ltimo, cuando las decisiones judiciales dan rdenes de hacer o no hacer a los poderes legislativos y administrativos, estaran intentando imponer su voluntad, al menos formalmente, sobre la voluntad de estos poderes mayoritarios. El asunto es an ms reprochable cuando las decisiones
la Corte, en cuanto rgano en s contra-mayoritario, es la de proteger los derechos de las minoras frente a la oposicin de las mayoras. (Lain, C., agosto 2010:8) Esta insistencia en la preocupacin por el carcter contra-mayoritario de la actividad judicial se ha difundido en nuestro pas de la mano de varios juristas. Entre ellos, el ms destacado ha sido Roberto Gargarella (1996). 93 Uno de los jueces de la Corte advierte que, hacia 1954, la segregacin estaba gradualmente desapareciendo y que sta era una seal de su extincin. Segn Klarman Ellos creyeron (los jueces) que Brown estaba trabajando con, y no contra, la corriente de la historia. (Klarman, M., 2007:77)

111 que intentan imponer los jueces son decisiones polticas o sobre polticas, las que son, por lo general, competencias constitucionalmente atribuidas a los poderes mayoritarios (como habitualmente ocurre con las decisiones estructurales). A partir de estas objeciones, un vigoroso debate jurdico poltico se abre sobre casos en los que las decisiones judiciales aparecen enfrentadas en trminos categricos a la voluntad de los poderes mayoritarios, lo que para muchos no slo deslegitima polticamente esas decisiones, sino que torna imposible su implementacin. Entiendo que ya se ha dicho suficiente respecto a las flaquezas de la idea de que todas las decisiones del Poder Judicial sean, per se, contra-mayoritarias, as que no ahondar aqu en la crtica a ese argumento que entiendo poco relevante.94 S me detendr, en cambio, en el supuesto quebrantamiento de la voluntad de los poderes polticos mayoritarios en los casos en que la decisin judicial pretende invalidar una ley (en sentido genrico), o les dirige una orden de hacer o no hacer tal cosa. Para ello, no pretendo desatar aqu todo el silogismo de la dificultad contra-mayoritaria. Mi anlisis del razonamiento organicista se asienta, sencillamente, en contrastarlo analticamente con los hechos del caso Brown.

En un sentido muy bsico, el Poder Judicial es un rgano elegido por los poderes mayoritarios, de forma tal que su pedigr democrtico y constitucional es innegable. La mayor parte de su actividad consiste en aplicar normas producto de los rganos que representaran a las mayoras, a casos concretos. Por lo cual, su rol ms sustancial parece ser ms bien complementario al de los poderes mayoritarios (al menos desde una perspectiva positivista y formalista). Cuando la teora hermenutica denuncia su marco de discrecionalidad, entonces aparecen las objeciones sobre su falta de responsabilidad poltica como rgano, debido a que sus miembros no se renuevan peridicamente en sus cargos. Esas objeciones han sido tambin respondidas a travs de las distintas teor as sobre su rol institucional en diversos modelos democrticos. En particular, en modelos cuya legitimidad descansa en la idea de control entre poderes, o de dilogo institucional. Ver por ejemplo, Jeffrey Rosen (2006) The most democratic branch; Barry Friedman (1993), Dialogue and Judicial Review; Ely, John H.(1980); y en nuestro pas, Etchichurri, Horacio J. (2011), y Gargarella, Roberto (1996)(2006)(2008).
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112 Para empezar, resultar til establecer algunos acuerdos analticos. Si bien es cierto que las leyes (en sentido genrico) representaran la voluntad orgnica de los poderes mayoritarios, tambin es cierto que la inexistencia de una ley slo permite concluir que esos poderes no tienen, o les falta voluntad orgnica para cambiar el status quo. No se puede derivar de ello que los poderes mayoritarios estn en contra de ese cambio, o a favor de sostener el status quo. Ahora bien, el Congreso Federal de Estados Unidos nunca dict una ley con alcance nacional a favor de la segregacin95 y, de hecho, vena discutiendo desde haca dcadas proyectos para proteger los derechos civiles de los negros. No aprob ninguno de estos proyectos, como se explic ms arriba, debido a que la lgica interna del Senado permiti que los representantes de los estados del sur (minoritarios) bloquearan sistemticamente su sancin. De ese estado de cosas podemos concluir, dbilmente, que el rgano legislativo no tena voluntad de cambio en materia racial; pero sera un exceso extender esta conclusin diciendo que la voluntad del rgano era contraria al cambio. De haber estado en desacuerdo con el cambio incitado por la Corte en Brown, hubiera concretado una reforma constitucional (lo cual es competencia del Congreso Federal) aclarando que no estaba prohibida la segregacin,96o hubiera avanzado en

Recurdese que en Brown se juzg la constitucionalidad de leyes locales, no de leyes nacionales. No haba leyes nacionales que mandaran la segregacin en todas las escuelas. Por cuerdas separadas, la Corte resolvi el caso de la segregacin de las escuelas en el distrito de Columbia (Ver nota 79), en cuanto jurisdiccin del Congreso Federal. All la corte s confront a una ley emitida por el Congreso Federal (dado que Columbia era el distrito capital y no tena legislatura propia). Si bien ste no es el caso relevante para nuestro anlisis, me animara a sostener que esa decisin judicial tampoco puede verse como enfrentando la voluntad del poder legislativo federal. Si el Congreso estaba en desacuerdo con la decisin en Bolling v. Sharpe, hubiera llevado adelante una reforma constitucional o hubiera reaccionado con regulaciones alternativas que protegieran los bienes que eran resguardados por la regulacin segregacionista en las escuelas. El no haber hecho nada no significa, tampoco, que la voluntad orgnica era en favor de la decisin en Bolling, pero s puede llevarnos a concluir que no haba una voluntad contraria. 96 La constitucin norteamericana habilita al Congreso, en su clusula V, a reformar la constitucin a travs de una mayora agravada de ambas cmaras (dos tercios), sin necesidad de
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113 regulaciones alternativas -que no requieren mayoras agravadas- para proteger los bienes o intereses que se pretendan resguardar con la segregacin escolar. Pero esto no sucedi, porque la decisin judicial no contradijo una supuesta voluntad del rgano legislativo en contra del cambio propuesto. El mismo patrn puede advertirse en la actividad/inactividad del Poder Ejecutivo Nacional. Los historiadores explican los dbiles cambios a favor de los derechos de los afro-americanos propuestos en las administraciones de F.

Roosevelt, H. Truman y Eisenhower, como el producto de la necesidad estratgica de los presidentes de evitar reacciones demasiado adversas provenientes del electorado del sur. De esa timidez o ambivalencia no se sigue que la voluntad inequvoca del Ejecutivo fuera la de sostener la segregacin racial en las escuelas del sur, mxime si se recala en los primeros pasos desegregacionistas iniciados en la misma administracin federal (en fuerzas armadas y otros cargos pblicos) antes de Brown. Podra pensarse, sin embargo, que los presidentes entendan que NO era oportuno avanzar otras decisiones sobre la desegregacin racial. Este sera un dato relevante, en especial si se considera que las razones de oportunidad y conveniencia suelen verses como superiores a otras consideraciones, y que ellas corresponden por naturaleza a los rganos polticos. Muchos sostienen que sa era la opinin que Eisenhower tena en privado. Pero esta idea se debilita cuando se observa que durante el litigio del caso Brown, el Departamento de Estado present un Amicus Curiae en favor de los demandantes. No hay un solo indicio de que Eisenhower estuviera dispuesto a desafiar la decisin de la Corte cuando fue notificado de ella. De hecho, pareciera que la decisin le concedi una cobertura poltica muy oportuna para su poltica internacional durante la guerra fra (como se vio en el apartado 2. c. y d.)

una convencin constituyente. En este sentido, es una constitucin ms flexible que la argentina.

114 En fin, el caso Brown tampoco contradijo una voluntad inequvoca de conservacin del status quo por parte del Poder Ejecutivo Nacional. 97 Ello demuestra, en principio, la primera falla en el razonamiento organicista respecto al supuesto contra-mayoritarismo implcito en el control judicial de constitucionalidad. El hecho de que se trate de una orden del poder judicial hacia alguno de los otros dos poderes, y an cuando esa orden tenga un sentido regulativo o de poltica, no es prueba suficiente de que se est confrontando con la voluntad orgnica de los poderes mayoritarios (ya que en el caso no exista una ley nacional que validara el status quo). Esa voluntad, cuando no se expresa en leyes, es compleja, y admite ms versiones que la bipolar calificacin de a favor o en contra. Por otro lado, es al menos paradjico observar que el rgano sindicado tradicionalmente de contra-mayoritario fuera el que mejor haya podido expresar la preferencia de las mayoras cuantitativas (no orgnicas) de ese momento. Ello insina, al menos, alguna especial capacidad de las cortes para optimizar la democracia en cuanto gobierno de mayoras actuales, an frente a la inercia de los rganos elegidos por las mayoras formales. 98 Lo que se evidencia sin recatos, es que los llamados rganos mayoritarios no son siempre

Ver en particular la nota al pie N 12 del trabajo de Jeffrey Rosen (2006), en la que se discute la posicin de la Administracin de Eisenhower y Truman sobre la segregacin escolar y se sostiene que la fuerza detrs de la poltica de desegregacin no era ni la Corte ni el Congreso sino la Casa Blanca. Ver adems la nota al pie N 38 del trabajo de Corina Lain (2010) sobre las distintas teoras acerca de por qu el Departamento de Justicia de la administracin de Eisenhower deba respaldar Brown. Ver en el mismo sentido Klarman (2007) y Tushnet (2004). 98 Son muchos los tericos que han presentado argumentos en este sentido. Ver entre ellos el de John Hart Ely (1980) y el de Barry Freedman (1993), y en particular la teora invertida de la revisin judicial que postula Corinna Lain (2010) No estoy aqu promoviendo un argumento cesarista o pleblicitario para evaluar o descartar la legitimidad de las decisiones judiciales en cada caso. Todo lo que afirmo es que si se va a impugnar categorialmente ciertas decisiones judiciales en base a que ella pretenden dar rdenes a los otros poderes del estado, es equivocado, o al menos paradjico, que se elija llamar a esa impugnacin una objecin contra-mayoritaria, cuando las mayoras reales se muestran a favor de esas decisiones. Si de verdad la cuestin que interesa es la legitimidad poltica detrs de las decisiones judiciales, se necesitan otro tipo de argumentos para privilegiar una vaca voluntad poltica formal (como la del caso), en desmedro de la real.
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115 los representantes ms eficaces de la voluntad de las mayoras efectivas y actuales,99y que, eventualmente, el Poder Judicial puede serlo. sta es una forma diferente de descalificar la visin organicista. Lo que muestra es que el anlisis organicista de la legitimidad de las decisiones judiciales no sirve para una lectura de los procesos polticos reales, o una lectura sustantiva de la legitimidad fundada en la visin mayoritaria. Habra, sin embargo, otros enfoques interesantes para repensar el anlisis que vengo presentando. Uno de ellos, por ejemplo, mixtura versiones organicistas de las mayoras con otras que se ajustan en algo al contexto concreto del caso. En efecto, podra pensarse que la mayora relevante a los efectos de esta evaluacin no es la mayora nacional, ni la representada en los rganos del gobierno federal, sino las mayoras locales (o incluso regionales), las que realmente eran afectadas por la sentencia. Al fin y al cabo, la inconstitucionalidad que se declara en Brown no se refera a una ley nacional, sino a leyes estatales y locales que representaban mayoras comunitarias, y cuyo mbito de aplicacin se localizaba predominantemente en los estados del sur. Desde este ngulo, la decisin de la Corte enfrenta una forma de vida local, y confronta con las leyes de los rganos mayoritarios locales. Por ello es que la resistencia de los polticos de los estados del sur fue masiva, 100 y sindic a

Seala Corinna Lain que existe una virtual explosin de trabajos acadmicos que advierten sobre las fallas democrticas de los rganos democrticamente electos. La polarizacin poltica, la parlisis legislativa, los intereses especiales [o especficos de la corporacin], las deficiencias en el sufragio, las compuertas de vetopodran no reflejar la voluntad mayoritaria el punto ms importante es que la legislacin mayoritaria podra no ser mayoritaria por mucho tiempo La opinin pblica es fluida, sube y baja con el tiempo. La legislacin, por el contrario es rgida, incluso cuando el proceso funciona como debera. La accin legislativa requiere esfuerzo, coordinacin, procedimiento cosas que la hacen resistente al cambio de una forma u otra, a pesar de los cambios en la voluntad mayoritaria (Lain, C .: 2010, 68) 100 En 1956, se present una importante declaracin de principios constitucionales en oposicin a la integracin racial en espacios pblicos en el Congreso Federal. Conocida informalmente como el Manifiesto Sureo (Southern Manifesto), la declaracin fue firmada por noventa y nueve polticos (noventa y siete de ellos demcratas) de Alabama, Arkansas, Florida, Luisiana, Misisipi, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Tennessee, Texas y Virginia. El documento fue elaborado, explcitamente, para contrarrestar la decisin de la Corte en Brown.
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116 la decisin en Brown de tirnica.101 Basta advertir la radicalizacin del discurso racial de los polticos locales (antes ms moderados), las manifestaciones exaltadas del humor social, acompaando el resurgimiento del Ku Klux Klan102, para tener una colorida representacin de la idea formal de colisin entre mayoras locales y un poder central contra-mayoritario, como la Corte (Ver Klarman, M., 2007: Cap. 7 y 8). La cuestin as planteada, antes que de mayoras y minoras, se presenta en trminos de definicin de las competencias federales y locales. Sin embargo, esas fuertes expresiones de preferencias en materia de poltica racial de los rganos locales, slo podran verse como mayoritarias -y, por tanto, incluso la expresin autntica del sentimiento local- desde una perspectiva ingenuamente formalista. Me refiero a una perspectiva que pase por alto el hecho de que los poderes polticos locales eran fruto de la privacin sistemtica de los derechos a la participacin poltica de los negros, quienes, en muchos casos, constituan per se la mayora cuantitativa de algunas ciudades. En 1952, cuando se est discutiendo Brown, solo el 20% de los negros votaban en el Sur. Ms importante an resulta el hecho de que recin en 1964 la Corte invalidara la difundida prctica de manipular las circunscripciones electorales que diluan el peso del voto negro en alguna de ellas. Segn Klarman, si esta ltima decisin de la Corte en Reynolds v. Slim (1964)103 se hubiera dado antes

El Gobernador de Georgia, Marvin Griffin, sostena que ningn verdadero sureo se senta moralmente obligado a reconocer la legalidad de este acto de tirana [ Brown]. En similar sintona el senador Eastland proclamaba que Resistencia a la tirana era obediencia a Dios. Otro senador del estado, Herman Talmadge, relacion a Brown con un golpe de estado de un dictador extranjero, y habl de la tirana judicial, y el congresista de Georgia James Davis, negaba la obligacin de la gente de inclinar el cuello ante esta nueva forma de tirana. Los representantes polticos del sur negaban, en general, que Brown fuera el derecho en ese territorio y proclamaban que el sur nunca se rendira. (Klarman:2007, 196 ) 102Uno de los lderes del Klan declaraba que Brown cre una situacin cargada con dinamita y realmente nos dio un empujn (Klarman, 2007: 192-193) 103Reynolds fue decidido por la Corte Suprema en 1964. Originalmente la Corte Suprema declara que sta era una cuestin no justiciable, esto es, que la cuestin de la distribucin [de las circunscripciones electorales] deba ser resuelta por los rganos polticos y no por las cortes.
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117 de Brown, la intensidad de la resistencia poltica del sur a Brown hubiera sido bastante diferente. Podramos agregar que si Reynolds se hubiera decidido antes de Brown, probablemente hubieran sido bastante menos los Estados que segregaban sus escuelas al momento en que se decidi Brown. En otras palabras, la idea de que la decisin en Brown fue contramayoritaria porque las autoridades polticas locales reaccionaron masivamente en contra, es un reflejo ingenuamente formalista de la idea de que las autoridades que forman los rganos legislativo y ejecutivo se fundan en la voluntad mayoritaria. Este formalismo soslaya el hecho de que un grupo es excluido de los procesos de participacin poltica mediante diversos mecanismos de distorsin de esos procesos. En cuanto se da cuenta de esa coyuntura, la perspectiva organicista deja de ser til en la discusin sobre la legitimidad de la decisin judicial por su fuente minoritaria (aunque pueda persistir como perspectiva que reivindica la autoridad de la voluntad estatal compleja, ya no por su fuente, sino por razones de seguridad jurdica o estabilidad del sistema). Aun as, quiz podra convenirse en que las caractersticas violentas y persistentes de la resistencia de la comunidad blanca del sur es un dato determinante acerca de las preferencias de las mayoras, al menos dentro del
Pero en 1960, la Corte anul un esquema de distribucin [de bancas] en Alabama, diseado para evitar que los votantes afro-americanos emitan un voto efectivo. La Corte bas su decisin en la enmienda 15, que prohiba la privacin de votar en base a la raza. Los votantes blancos de zonas urbanas sostuvieron que si ese recurso exista para los votantes negros, entonces seguramente exista un remedio para ellos tambin. En marzo de 1962, el tribunal estuvo de acuerdo, y declar, en un caso llamado Baker v. Carr, que la cuestin de la redistribucin era justiciable. Un ao ms tarde la Corte dict la frmula que se usara para resolver la cuestin, de una persona, un voto, la que es aplicada en este caso paradigmtico de Reynolds v. Sims. Con la excepcin de su decisin en Brown v. Board of Education, ninguna otra decisin de la Suprema Corte en los aos recientes ha tenido tanto impacto en la fbrica social y poltica del pas. Las legislaturas provinciales que por largo tiempo haban estado bajo el control de las minoras rurales seran ahora elegidas por la verdadera mayora de la gente. Las legislaturas ms representativas de la gente cambiaran radicalmente las frmulas de financiamiento de las escuelas, las calles y los servicios sociales Fuente: http://eca.state.gov/education/engteaching/pubs/AmLnC/br68.htm

118 grupo de los blancos (que de hecho eran la mayora cuantitativa en el sur). Sin embargo, esa sera otra imagen distorsionada. De la intensidad de los medios de resistencia utilizados, no puede derivarse la homogeneidad de las preferencias por ciertas formas extremas de resistencia dentro del grupo de los blancos. Klarman ha dado evidencias elocuentes de cmo los extremistas en materia de segregacin controlaban la poltica racial del sur, no por ser mayora entre los blancos, sino por haber tenido la capacidad prctica de imponer la intensidad de sus preferencias frente a los ms moderados. Esa capacidad estaba ligada al fuerte compromiso que los extremistas tenan con la cuestin racial. Tan fuerte era ste, que estaban dispuestos a asegurar la efectiva implementacin de sanciones sociales dirigidas a suprimir el disenso. As fue que mantuvieron cerrado el debate social sobre la cuestin racial a travs de distintos mtodos de censura.104 Frente a estas circunstancias, cabe preguntarse, en qu sentido haba all una forma de vida local que resista frontalmente a Brown?

En sntesis, pensar en el caso Brown como un caso contra-mayoritario implica un acercamiento organicista y formalista que oscurece demasiadas instancias relevantes. Esta aproximacin no da cuenta, entre otras cosas, de las formas en que una posicin mayoritaria, nacional o local, puede ser enervada en el devenir de los procesos polticos formales de toma de decisiones; o cmo la heterogeneidad local puede ser disimulada por la impronta de una minora
Los segregacionistas intransigentes no estaban slo ms intensamente comprometidos que sus adversarios, sino que ellos tambin tenan la inclinacin y la capacidad para silenciar el disenso As, la legislatura de Virginia revoc el derecho del condado de Arlington de elegir miembros de la junta electoral como sancin por la opcin local por la desegregacin El incentivo que ellos tenan para suprimir el disenso era claro, pero por qu los resistentes masivos fueron tan efectivos en hacerlo? La respuesta, en sntesis, es que el sur no era una sociedad abierta caracterizada por el debate robusto en cuestiones raciales Profesores de escuelas pblicas y universidades perdieron sus trabajos o eran acosados por comits de investigaciones legislativas por atreverse a respaldar la integracin, o incluso por instar a la obediencia de la ley o criticar la violencia ( Klarman, 2007, 177-178). En ese ambiente en el que no se poda pensar en voz alta los moderados estaban inmovilizados por la confusin y el miedo.
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119 con una preferencia particularmente intensa. Primeramente, asume

concepciones de voluntad orgnica simplistas e insatisfactorias. En fin, el anlisis organicista de mayoras y minoras enturbia un anlisis jurdico-poltico ms realista sobre los procesos en los que se da una intervencin judicial. Por ello, vamos a descartarlo como un indicador fiable para reflexionar sobre la legitimidad poltica de las decisiones judiciales que nos interesan.

II. Ahora bien, todava podemos indagar sobre la legitimidad de las decisiones judiciales como Brown desde otro ngulo terico. En lugar de mirar a la regla de decisin del caso, propongo reflexionar sobre la litis que le sirvi de base a esa decisin. Mauro Benente, en hipottico acuerdo con los postulados hasta aqu presentados, sugiri que se podra pensar que la decisin de Brown es contra-mayoritaria porque los jueces representaron el conflicto

apartndose de la forma en que lo representaron los involucrados, quienes despus de todo- son los representantes de las minoras.105 El planteo, creo yo, es soberbio; aunque es necesario hacer algunas aclaraciones para no caer nuevamente en las falacias del organicismo. En primer lugar, tanto la accin del juez, como la de los actores procesales, no son representaciones en disputa, sino acciones de instauracin que se anulan o superponen. En este sentido, no es posible hablar de la verdad o falsedad de alguna de ellas, ni tampoco de una en relacin a la otra. Sera un error creer que todas las decisiones judiciales son contramayoritarias porque el conflicto que resuelven los jueces es, en general, el
En ocasin de presentar los argumentos de este captulo en un evento acadmico, me enfrent pblicamente a la interesante interpelacin de Mauro Benente, la que reconstruyo pobremente aqu y que, por cierto, no supe responder acabadamente en su momento. Agradezco a esta interpelacin de Benente el haberme ayudado a profundizar la reflexin por los caminos que siguen. El evento en cuestin fue la I Jornadas de Filosofa del Derecho y Derecho Constitucional, que se realizara conjuntamente con las XXVI Jornadas Argentinas y V Argentino Chilenas de Filosofa Jurdica y Social, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, en la ciudad de Mendoza, entre los das 18 y 20 de octubre de 2012.
105

120 resultado de su funcin performativa o instauradora de la litis (ello en el marco de un debate hermenutico donde los abogados, tambin en su rol performativo, proponen otras versiones, a veces diferentes a la de los activistas, que en su rol tambin instauran otras versiones). Si pensramos as, caeramos en el mismo organicismo ingenuo antes sealado, el que determina el grado de legitimidad poltica de las decisiones slo por el pedigr del rgano que las toma (desconociendo su contenido, efectos, procesos y contexto). El ejercicio de la performatividad judicial tiene siempre variaciones, y genera resultados tan diversos como los contextos en que se despliega. En segundo lugar, es crucial definir los trminos en los cuales podramos pensar que una decisin acerca de cul es el conflicto (una litis) puede ser en s misma contra-mayoritaria. Es necesario, en primer lugar, desistir del uso de indicadores organicistas, tal, por ejemplo, el de la perspectiva de los actores judiciales en cuanto representantes de las minoras. En cambio, s parece apropiado pensar que, al instaurar un sentido del conflicto, lo que la Corte hace es instaurar un sentido que puede ser compartido por minoras o por mayoras (ntese que estoy excluyendo de mi reflexin todas las complejidades que vienen con la definicin de qu entendemos por minoras, y qu por mayoras). Desde esta simple premisa, podemos preguntarnos si el sentido del conflicto instaurado en Brown era el mismo que era sostenido por la mayora en ese momento, o estaba ms cercano a la versin de la minora involucrada. A lo largo del anlisis del caso hemos respondido, en cierta forma, a esta pregunta. El debate entre los activistas del movimiento negro devela que las perspectivas sobre la segregacin escolar de dos de sus lderes paradigmticos (Du Bois y Walter White) eran opuestas. El contexto vincula esas perspectivas opuestas con versiones emancipadoras, compromisos polticos, partidarios y hasta cosmovisiones de la organizacin poltica del pas en oposicin. Si bien ello no da una respuesta directa a la pregunta planteada, s nos sugiere que el conflicto definido en la litis no era el sentido homogneo que la comunidad

121 negra tena respecto a la segregacin institucional (dado que tal homogeneidad no exista). En todo caso, esa litis clausur oficialmente un debate paradigmtico entre activistas negros respecto a la significacin de la segregacin escolar, y cul era su inters concreto en relacin a ella. Aunque los activistas negros hubieran seguido discutiendo el tema despus de Brown, no puede negarse que la decisin de la Corte instaur un sentido del conflicto que tena como actores (jurdicos y polticos) slo a una parte de la comunidad negra. Esa parte conquist con Brown una oportunidad poltica decisiva para oponerse a la segregacin escolar. Lo interesante de esta mirada es que aunque no nos dice demasiado sobre el sentido mayoritario o contra-mayoritario de la litis de Brown, s nos sugiere mucho sobre la funcin poltica de la litis en cuanto demarcacin del terreno oficial del debate. La instauracin del sentido de la litis es, en cierta forma, la instauracin de la legitimidad oficial de ciertos conflictos polticos (y el desplazamiento de otras versiones del conflicto que se oponen a ste). Con ello, tambin significa la autorizacin de ciertas reivindicaciones y no de otras que entran en contradiccin. Esto no es poco, porque supone poner a disposicin de los activistas que comparten esa perspectiva del conflicto las herramientas institucionales para avanzar sus luchas en el marco de esa agenda oficial. Tambin supone el desplazamiento de perspectivas del conflicto diferentes que no contarn ni con legitimacin oficial, ni con las herramientas institucionales que son propias de los conflictos reconocidos como legtimos.

En sntesis: El anlisis tradicional de la legitimidad de las decisiones judiciales, al pecar de organicista, pierde de vista los procesos polticos en los que la decisin judicial se lleva adelante. Una crtica a la legitimidad de la intervencin judicial desde esta perspectiva resulta poco fiable. En efecto, ella sera capaz de estigmatizar como contra-mayoritaria a una decisin como Brown, que ostensiblemente goz del apoyo mayoritario de su tiempo. Del

122 mismo modo, es capaz de celebrar una decisin como Brown por su carcter protectivo de minoras, ignorando el impacto poltico que esa decisin tiene en el debate interno de dichas minoras, empoderando a algunos en detrimento de otros. Finalmente, si miramos a la composicin de la litis estructural de Brown de acuerdo al marco del primer captulo, nos encontramos con una explicacin causal que imbrica intereses de un sector de las minoras negras, excluyendo o negando como legtimos los intereses o perspectivas de otro sector de esa misma minora. En definitiva, es necesario apartar una perspectiva representativista de la legitimidad judicial. No se trata de que los jueces representen o no un conflicto real, o que ellos sean fruto del relato de una minora. Estamos frente a la instauracin oficial de sentido de ciertos conflictos, sentido que tiene el potencial de ser compartido por minoras y mayoras. Sin duda el sentido de conflicto instaurado en Brown era compartido por las mayoras, pero divida a la minora a la que se asuma proteger. El cuadro que sigue nos permite esquematizar la semntica poltica de las decisiones en materia racial que describimos en el contexto de Brown. Semntica Poltica de las Decisiones Judiciales en Materia Racial
Era Jim Crow (1877- 1930)
Decisiones acordes con la explcita voluntad de los rganos polticos locales.

Comienzos de la Segunda Reconstruccin (40)

Decisiones promovidas por las demandas de las minoras afectadas (no controvertidas para ellas) Baja resistencia local. Alianzas con el Poder Ejecutivo Nacional.

Brown (50)
Decisin acorde a las mayoras nacionales.

No contradicen la voluntad de los rganos federales mayoritarios, ni los locales

Alta resistencia local. No contradice la voluntad de los rganos federales.

No hay conflicto legtimo en materia de segregacin escolar.

El conflicto sobre la segregacin escolar est abierto a debate en la comunidad negra.

El conflicto sobre la segregacin escolar est legitimado oficialmente.

123
5. b. La legitimacin de la jurisdiccin estructural en la doctrina norteamericana

Brown y los casos que aparecieron en Estados Unidos durante las dcadas siguientes, dispararon profundas reflexiones sobre los lmites de lo justiciable. En particular, sobre el rol protagnico que adquieren los jueces en este tipo de casos. Tres autores norteamericanos se destacan por lo incisivo de sus aportes en relacin a esta cuestin, y sobre todo por el impacto que ellos han tenido en nuestra propia doctrina. Se trata de Abram Chayes, Lon Fuller, y Owen Fiss. En 1976 Abram Chayes dio cuenta de varias peculiaridades en este tipo de casos, y las agrup bajo el concepto de litigio pblico, al que distingui categorialmente de los litigios bipolares o entre particulares. Desde all asumi el desafo de definir y teorizar sobre el particular rol que ejercan los jueces en los casos de litigio pblico. El autor tom como punto de inflexin a las polticas del New Deal y el desafo que ellas imponan a los jueces. Eso explica que los elementos distintivos de estos casos sean, para Chayes, las decisiones sobre cuestiones del derecho pblico. En cambio, el rol judicial tradicional (anterior al New Deal) qued reservado para el campo del derecho privado.106 En concreto, la categora de litigio que resaltaba Chayes era la de casos en los que se juzgaban polticas regulativas, sobre todo polticas del estado de bienestar. En ellas el juez se enfrenta con el desafo explcito de considerar los intereses de quienes no estn representados en estos litigios y que, sin embargo, seran alcanzados por las implicancias regulatorias de las normas que el juez se
En algn momento despus de 1875, la teora del derecho privado y de la decisin judicial en materia civil se volvi cada vez ms precaria frente de un cuerpo creciente de legislacin diseada explcitamente para modificar y regular los arreglos sociales y econmicos bsicos de la sociedad. Al mismo tiempo, el carcter cientfico y deductivo de la actividad jurdica de los jueces empez a ser atacado, como as tambin las consecuencias polticas de que se volviera urgente la revisin judicial de esas legislaciones (Chayes, 1976:4)
106

124 comprometa a aplicar o a invalidar. Es el elemento regulativo de la decisin el eje central para distinguir, y a la vez para justificar, el nuevo rol jurisdiccional. Este mismo hecho compele a los jueces a abandonar su tradicional rol pasivo en el impulso del proceso, y volverse distintamente activos. Se trata, en fin, de un especial activismo judicial que se justifica por la necesidad de resguardar los intereses de quienes no estn presentes para defenderse por s mismos.107 Chayes introduce otra consideracin sobresaliente sobre estos casos. Subraya que la accin del juez est dirigida prioritariamente a clarificar el significado de la legislacin relevante, antes que clarificar los hechos del caso. Nota que la atencin procesal no se concentra tanto en el descubrimiento de los autnticos hechos, como en la evaluacin judicial de ellos. Este punto que llama la atencin a Chayes es explicable, en buena medida, a partir de lo que aqu se viene resaltando como la funcin performativa de la decisin, la que en casos como Brown queda al desnudo y empieza a atraer la atencin terica.108 Lon Fuller (1978), en abierta oposicin al esfuerzo de Chayes, entendi que el impacto de una decisin judicial sobre partes que no han participado del proceso aportando pruebas y argumentos, en lugar de justificar el activismo judicial, lo deslegitima de plano. Aunque no se refiri explcitamente ni a lo que aqu llamamos la expropiacin del proceso a las partes, o la imperializacin oficial del conflicto, y mucho menos a la performatividad sobre la litis, s dio
Aunque no es relevante en esta instancia, no est de ms mencionar que la justificacin que da Chayes de la actividad judicial en estos casos es bastante ms amplia que la que se seala aqu. El autor rescata a esta forma de litigio como una manera de enriquecer el repertorio de la democracia, y apunta a la especial capacidad de las cortes, por su independencia, flexibilidad y accesibilidad, para hacer responsable a las instituciones que han tenido fallas crnicas en su rendimiento. Los jueces, para Chayes, son menos susceptibles de ser presas de intereses egostas y ms capaces de inducir discusiones fructferas entre las partes relevantes de las agencias administrativas (Chayes:1976) 108Entiendo que el acento en la llamada evaluacin de los hechos, as como el significado de la legislacin a la que alude Chayes, refiere (con otra interpretacin) al mismo fenmeno que aqu vengo calificando de composicin del relato judicial, como una actividad que desborda la aplicacin de las reglas de prueba, y las versiones de ese relato que proporcionan las partes.
107

125 cuenta de lo que entendi

como

un problema clave para la legitimacin de la

decisin judicial: el de las decisiones que afectan a quienes no estn en el proceso, alegando y aportando prueba. Para Fuller la funcin judicial debe reservarse slo para las disputas que Chayes llamaba bipolares, y abstenerse de intervenir en cuestiones que Fuller caracterizara, segn ya advertimos en el primer captulo, como policntricas. En fin, al contrastar un caso bipolar con uno policntrico, el autor concluye que en el primero se dan las condiciones de legitimidad de la decisin, mientras que en el segundo no. Aunque el argumento sostenido en contra de la legitimidad de este tipo de litigios no se impuso en la jurisprudencia inmediata (la que pareca guiada por la impronta de la poca, antes que por reflexiones jurdicas como las de Fuller), s se instal a nivel doctrinario la caracterizacin que realiz de los llamados problemas o conflictos policntricos. Se trata de aquellos que no pueden resolverse derivando respuestas de las normas jurdicas, sino que exigen decisiones ms complejas, en las que se d cuenta de las repercusiones diversas y estructurales que tendra cualquier decisin. Este asunto era el centro de la preocupacin de Fuller. Su inquietud se exaltaba frente al juez convertido en administrador o gerente de este tipo de problemas complejos. El juez ideal de Fuller era, en cambio, el rbitro de los litigios bipolares, cuya jurisdiccin se justificaba por la actividad procesal de las partes. Sin embargo, vale insistir en que la caracterizacin de Fuller de los problemas policntricos ha sido paradigmtica para entender las dimensiones de los conflictos que aqu llamo estructurales. Ella no depende ni de las reglas que se apliquen (pblicas o privadas), ni de los remedios que se pretendan implementar, sino del tipo de conflicto que se pretende juzgar. Este ltimo funciona como la matriz desde la que se juzgan normas regulativas y se exigen remedios particulares. En este sentido, cabe reconocer que buena parte de esta

126 tesis se asienta en el aporte que ha hecho Fuller para comprender la racionalidad de los casos estructurales. Lo que Lon Fuller, aparentemente, no advierte es que los jueces son los que definen, en la litis, cul es el tipo de conflicto o problema que van a resolver, y no a la inversa. l parece creer que los problemas bipolares y policntricos existen como tales en el mundo real, y se le imponen con esa forma a los jueces, quienes deben abstenerse de abordar los ltimos (ntese a sta como una sofisticada versin de la tradicional idea de las cuestiones polticas no justiciables). Fuller no advierte, en fin, que la tipologa del conflicto a resolver depende de cmo componga la litis el juez y la instaure. En efecto, en el hecho de que un nio negro vaya a una escuela y se siente en una silla totalmente descalabrada puede verse tanto una falla administrativa puntual respecto a la conservacin de un recurso pblico (un conflicto bipolar entre ese nio y la administracin escolar), como tambin puede reconocerse en l la evidencia de una falla estructural en relacin al financiamiento de las instituciones educativas para nios negros (un conflicto policntrico). De la misma forma, un robo a mano armada puede verse como un delito que enfrenta a dos partes, o puede ser la evidencia de la sistmica violacin del derecho a la seguridad que comete una banda mafiosa contra un grupo minoritario determinado. Ya en 1979 Owen Fiss entr al debate, quiz preocupado por el impacto que el trabajo de Fuller y Chayes pudiera tener en relacin a la legitimacin y lmites de este tipo de casos. Primero intent salirse de las categoras propuestas por Chayes, insistiendo en que los jueces siempre dan significados a los valores pblicos.109 La interpretacin de normas regulativas est siempre nsita en el rol

An para Lon Fuller (1978) (para quien la esencia de la decisin judicial radica en la influencia que en ella tiene la participacin de los argumentos y pruebas de las partes afectadas), la racionalidad de la decisin judicial est signada por la bsqueda de trazar y articular las implicancias de los objetivos comunes en el caso.
109

127 judicial, no es algo que ocurra exclusivamente en el campo del derecho pblico.110 En lo que atae a Fuller, contradijo abiertamente su idea de que la participacin sustantiva de los afectados, alegando y probando en el proceso, sea una condicin necesaria para legitimar a este ltimo. Entendi que esa idea era, sencillamente, un axioma arbitrario. A cambio, proporcion sus propios axiomas: basta con que los jueces escuchen a las partes y tengan que responder a sus razones para que el ejercicio jurisdiccional est justificado. Desde la perspectiva de Fiss, la verdadera particularidad de litigios como Brown aparece al momento de implementar las sentencias, en los remedios. Lo distintivo es que son casos cuyo remedio tiene por objeto la reforma pblica, o la de una institucin burocrtica del estado. Por otro lado, y contra la opinin de Fuller, Fiss entiende que siempre los jueces deben enfrentar desafos instrumentales en la etapa de implementacin de sus decisiones, los que a veces exigen decisiones gerenciales o administrativas. Esta exigencia no es tampoco una peculiaridad del litigio de reforma pblica, como l lo llama. La peculiaridad, insiste, es que exigen remedios que involucran la transformacin de instituciones burocrticas.

En sntesis, mientras Chayes intenta situar las nuevas peculiaridades del lado del llamado litigio pblico en el marco de un incipiente Estado de Bienestar, y Fuller, en cambio, del lado de los asuntos policntricos (respecto a los cuales los jueces no tienen legitimidad), Fiss niega ambas demarcaciones y propone la idea de reforma pblica o reforma estructural como elemento que caracteriza las nuevas formas de litigio en danza. El nuevo litigio, para Fiss, se limitaba a la reforma de las instituciones pblicas, en especial las que l

Aunque la afirmacin es cierta, entiendo que supone una trivializacin de la idea de Chayes. ste se refera a derecho pblico en un sentido especfico: el derecho de un estado regulador que promova las polticas del New Deal.
110

128 llamaba instituciones pblicas totales, como las escuelas, las prisiones, manicomios, etc. En lo que aqu nos interesa, debe notarse que las caracterizaciones de Fiss, al igual que la de Chayes, se asientan claramente en la idea de la judicializacin de cuestiones de iure, en las que se juzgan reglas institucionales o pblicas de origen estatal. Con ello, se cimentan los muros delimitantes de la intervencin judicial en este tipo de casos; aquellos muros que la racionalidad judicial norteamericana vena construyendo ya desde la poca de Plessy.111 La caracterizacin de Fuller, en cambio, trasciende las representaciones de litigios que se dieron en las dcadas de 1960 y 1970 en Estados Unidos. Supone advertir que la configuracin del caso judicial responde a nuevas versiones fenomenolgicas del mundo, que se relatan en la litis. Por eso requiere herramientas de intervencin diferentes. Aunque el autor pretende excluir a los casos poli-cntricos del mbito de la competencia judicial, la caracterizacin que hace de ellos alcanza a muchos ms casos que los involucrados en las caracterizaciones de Chayes y Fiss. En efecto, los casos policntricos no slo son casos que imbrican prcticas de iure, sino tambin aquellos cuya policentra se plantea a partir de imbricaciones que no estn regladas, determinadas o definidas institucionalmente,
siendo

verdaderas

estructuralidades de facto. En este sentido, la conceptualizacin de Fuller, menos dependiente del contexto y menos estado-cntrica, resulta ms rica para reflexionar sobre el fenmeno de litigio estructural fuera del campo jurdico norteamericano.

Como se ver ms adelante, esta versin de la racionalidad judicial ha tenido especial influencia sobre algunos autores argentinos que, recientemente, se han preocupado por el fenmeno de la extensin y los lmites de lo justiciable. En especial ver Lucas Grosman (2008), quien observa el fenmeno desde la perspectiva del litigio en materia de derechos econmicos y sociales.
111

129 6. Recapitulando

I. En este segundo captulo refin la idea de litis judicial desde la cual voy a hablar de litigio estructural. Ella es producto de una funcin judicial que se identific como performativa, la cual consiste en instaurar un sentido particular de conflicto sobre el que el juez toma decisiones con carcter normativo. Los detalles del caso Brown ejemplificaron la manera en que esa funcin performativa permite expandir el terreno de lo justiciable, alcanzando a prcticas que estaban por fuera de lo que previamente se entenda sometido a debate judicial. Ms an, se advirti que la litis del caso Brown fue el producto de una decisin selectiva tomada por la Corte Suprema de Estados Unidos a partir de la organizacin de los hechos en un relato distinto al que venan instaurando los jueces de estado. Este relato estuvo marcado por el peso diferente dado a los elementos de juicio (en particular, al dao en la subjetividad de los nios negros que asistan a escuelas segregadas) y por la posicin que ese elemento adquiere en la explicacin causal que ofrece el relato. El dao subjetivo con incidencia colectiva constituye el agravio desde el que se imbricaron ciertos intereses particulares (desplazando otros). l se conecta con una prctica institucional reglada (la segregacin racial escolar) y no con otras.

II. El anlisis presentado permiti especular en trminos ms concretos sobre potenciales vnculos entre la litis elegida por la Corte, y las visiones polticas del conflicto racial que tuvieron los distintos grupos activistas, las autoridades pblicas nacionales y locales, y las que pudieron haber tenido las mayoras y minoras vigentes al momento de la decisin. En fin, nos permite evaluar la legitimidad poltica de una instancia de la decisin judicial que usualmente es invisibilizada por la teora analtica de la decisin judicial, y por las aproximaciones organicistas a la cuestin de las mayoras y minoras.

130 El contexto de la posguerra y el de la guerra fra provee de algunas pistas para entender posibles motivaciones coyunturales en la eleccin de la litis de Brown. Pero ste no ha sido el asunto que se intent dilucidar aqu; no hubo intencin de develar las verdaderas motivaciones y compromisos polticos de Brown. La metaterica de esta tesis se limita a exponer la actividad de composicin de la litis como una decisin que tambin puede leerse en trminos polticos y regulativos. En otras palabras,
se trata de

mostrar que las mismas

conexiones que suelen hacerse entre las reglas que justifican la decisin judicial y ciertas consecuencias regulativas, podran establecerse entre el relato judicial de lo que est en disputa y determinados horizontes regulativos.

III. El balance de la perspectiva doctrinaria nos muestra la forma en que se fueron delineando los rasgos sobresalientes de los casos que hoy identificamos como de litigio estructural. En particular, nos permite rastrear el origen de ciertas caracterizaciones que este trabajo asimila, como la de la fisonoma policntrica de los relatos judiciales estructurales. Pero ello tambin permite mostrar el determinismo contextual de todas esas caracterizaciones, en particular de aquellas que refieren al carcter publico o de derecho pblico de este tipo de litigios, o a su orientacin a reformar instituciones pblicas. Ambas caractersticas representan fielmente los casos en danza en Estados Unidos en ese momento, pero tambin reflejan con claridad las premisas de una racionalidad judicial que se consolidaba respecto a la no judicializacin de prcticas que no sean de iure. En lo sucesivo, los posibles tipo de problemas raciales que llegaran a la justicia federal seguiran las guas establecidas en esta racionalidad, vuelta a legitimar por las explicaciones de doctrinarios como Fiss y Chayes.

IV. No est de ms reafirmar que sobre el axioma de lo justiciable se asientan otros que resultan ya estereotpicos del derecho norteamericano, y

131 distantes de los desarrollos en nuestra cultura jurdica. Entre ellos, la idea de que slo son justiciables los derechos negativos, es decir, aquellos derechos tendientes a evitar la interferencia activa del estado (ya sea como polticas, como institucin o como prcticas deliberadas llevadas adelante por las autoridades pblicas) en el ejercicio de nuestros derechos (regulados por principios regulativos/pblicos del estado de derecho).112 Esa idea es la base de la conocida postura negatoria de los juristas norteamericanos respecto al reconocimiento y exigibilidad de derechos econmicos, sociales y culturales (lo que supondra, eventualmente, exigir prestaciones positivas del Estado frente a violaciones de facto). Este ltimo sealamiento es un punto de comparacin importante con nuestra racionalidad jurdica, el que nos permitir esclarecer el origen de algunos desacuerdos corrientes en materia de litigio estructural en las discusiones sobre casos argentinos.

El caso paradigmtico que ejemplifica los alcances de esta racionalidad peculiar, es el tristemente clebre caso DeShaney (1989), fallado por la Corte Suprema Norteamericana. Se trata de un nio que sufri un dao cerebral irreversible producto de los golpes que recibi de parte de un padre violento, el que ya haba sido denunciado en varias oportunidades ante una agencia especializada del Estado. La Corte rechaz la demanda en contra del Estado (por fallar en su deber de proteccin del nio) con el argumento de que el objetivo de la clusula constitucional era proteger a los individuos frente al Estado, no asegurar que el Estado protegiera a los individuos unos de otros. sta es una formulacin clara de una de las versiones segn la cual lo demandable son derechos negativos y no positivos. Lucas Grosman critica el fallo, sealando que los derechos deberan leerse haciendo alguna referencia a la factibilidad, lo que en esencia quiere decir que su contenido depende de la capacidad concreta de la agencia estatal relevante. De forma tal que si la agencia tena capacidades, como suceda en el caso DeShaney, y no las utiliz, no puede excusarse de su responsabilidad (Grosman, L., 2008:30-31). Ntese que pese a proponerse una solucin frente al caso, se lo hace manteniendo la estructura de derechos negativos. En otras palabras, no se trata del derecho a una prestacin positiva de parte del Estado, sino que los derechos siempre sern derechos a que el Estado no discrimine o no excluya negligentemente de los servicios disponibles. Si no hay accin negligente o accin imputable al Estado, no hay reivindicacin justiciable dentro de esta tradicin norteamericana de los derechos.
112

132

CAPTULO III
Lo pblico del litigio estructural

1. Introduccin

En el Captulo I se identificaron siete elementos usados corrientemente para definir al litigio estructural. En ese mismo captulo se examinaron tres de esos elementos: la multiplicidad de actores procesales (demandantes nominados), la multiplicidad de afectados sin intervencin en el proceso (demandantes innominados) y la existencia de una causa estructural. En este captulo el foco se pondr sobre otros dos de esos elementos (que tambin podran considerarse como tres):

(4) una organizacin estatal o burocrtica que funciona como el marco de la situacin o la condicin social que viola derechos. (5) La invocacin o vindicacin de valores de carcter constitucional o pblico con propsitos regulatorios a nivel general, y/o demandas de derechos econmicos, sociales y culturales.

Es conveniente adelantar aqu que voy a desestimar la necesidad de una organizacin estatal (agencia burocrtica o institucin pblica) como elemento definitorio del litigio estructural. Hay casos de este tipo, y de mucha fama, que no involucran directa o indirectamente a ninguna organizacin estatal. Voy apartarme tambin de la idea de que sea necesaria una demanda de derechos econmicos, sociales y culturales para dar lugar a un litigio estructural, en tanto tambin hay casos paradigmticos que demuestran lo contrario. No obstante, no voy a ignorar el registro que en la idea de litigio estructural ha dejado la recurrencia con la que nuestra doctrina viene tratando

133 al litigio estructural como un epifenmeno de la reforma pblica, o de la justiciabilidad de derechos econmicos, sociales y culturales. Por el contrario, considero que esa doctrina amerita un anlisis detenido de sus implicancias en la idea de litigio estructural. Tal anlisis permitir pulir la idea (terica) del litigio estructural, valuando con circunspeccin, y con las reservas necesarias, el peso del contexto doctrinario en el que ella se desarrolla. Antes de iniciar el captulo, tambin es oportuno repasar algunas estipulaciones de los captulos anteriores. En particular, debe tenerse presente que la litis policntrica o estructural es la idea central desde la que se define al litigio estructural en esta tesis. Esto implica que el eje para identificar un caso estructural debe buscarse en el relato judicial de conflicto y en su fisonoma policntrica. Lo que har en este captulo es mostrar que tal fisonoma puede desplegarse, y de hecho se despliega, en relacin a casos en los cuales no hay una agencia estatal directamente involucrada, e incluso cuando el caso es promovido a instancias del reclamo de un derecho civil o poltico. En esa operacin quedar expuesto, adems, un asunto que entiendo crucial. Me refiero al rol de la vindicacin de los valores de carcter pblico en el marco del litigio estructural. Los valores pblicos, y en particular los valores constitucionales, son los que muy a menudo fundan las peculiares pretensiones regulativas de la decisin estructural, en cuanto reglas que trascienden a las relaciones entre las partes procesales. Por tanto, la reivindicacin judicial de esos valores ser un elemento necesario, aunque no suficiente, para fundar decisiones estructurales. Postulo aqu una distincin categorial particularmente relevante para comprender el rol de la vindicacin de los valores pblicos en una litis estructural. Se trata de la distincin entre: 1) la pretensin regulativa de una decisin, esto es, la regla que resuelve el caso o litis, cuyo alcance y validez depende del caso que se resuelve (ella expresa la semntica teleolgiconormativa de la decisin); 2) la orden regulativa de esa decisin, esto es, la regla

134 expresada en el decisorio con carcter vinculante, cuyo fin es remedial, y con un carcter predominantemente instrumental; 3) la efectividad regulativa, esto es, la correspondencia de la realidad con la pretensin regulativa (ella no supone el mero cumplimiento de rdenes regulativas, sino que demanda la aceptacin de la pretensin regulativa por parte de los demandantes innominados, o los actores de la implementacin). La explicacin y los ejemplos sern abundantes para volver aprehensible la distincin propuesta, y su papel hermenutico. Ella constituye una de las columnas vertebrarles de la construccin terica que se propone en los captulos siguientes.

2. Lo pblico de la decisin judicial: pretensin, orden y efectividad regulativa

Segn Owen Fiss, toda decisin judicial ( adjudication) es un proceso social por el cual un juez le da un significado concreto a nuestros valores pblicos (Fiss, O., 1979: 1). Como los valores pblicos son regulativos -es decir, funcionan como reglas generales para la accin y decisin- se puede afirmar que toda decisin judicial, prima facie, tambin es regulativa.113 Sin embargo, es importante diferenciar el carcter regulativo de las decisiones judiciales en el campo del derecho norteamericano, al que refiere Fiss, del carcter regulativo de las decisiones judiciales en nuestro derecho.

En ese sentido, la definicin de Chayes (1976) del litigio pblico parece redundante. Si todo litigio fuera pblico (y regulativo), qu sentido tendra distinguir un tipo de litigio como litigio pblico? Entiendo, sin embargo, que el foco de inters de Chayes (lo que particularizaba al litigio pblico) se hallaba en el litigio que supona decisiones fundadas en normas pblicas, en cuanto normas del Estado de Bienestar: aquellas reglas administrativas, creadoras y limitadoras de las polticas de instituciones protectivas propuestas en el marco del New Deal.
113

135 Para el derecho norteamericano, las decisiones judiciales no slo reafirman un sistema regulativo al darle un significado concreto a valores o estndares pblicos; ellas, adems, lo construyen en un sentido fuerte. Son reglas jurdicas que obligan a tomar decisiones en el futuro a sujetos innominados (dado que regulan con carcter vinculante). Por un lado, deben ser respetadas por los rganos jurisdiccionales inferiores (conforme a la regla del stare decis vertical). Pero con ello, las prcticas privadas o pblicas que se aparten de esa regla sern tenidas por antijurdicas, a pesar de que los actores de esas prcticas futuras no sean los sujetos normativos o destinatarios de la orden vinculante en el caso. Por ltimo, en cierta familia de casos (como en las acciones de clases) los actores de prcticas futuras sern adems destinatarios normativos de la decisin, es decir, sujetos obligados de forma directa por la orden regulativa de la decisin, a pesar de que sta se tom en un proceso en el que tales sujetos no participaron. En nuestro pas, en cambio, los efectos vinculantes de las decisiones judiciales dirigidas a otras autoridades judiciales y, de esta forma, a otros actores pblicos o privados que no son parte del proceso, resulta un asunto excepcional, antes que general.114 Las sentencias suelen verse como reglas particulares, o para el caso concreto, que otros tribunales pueden ignorar decidiendo de manera diferente. Aunque siempre las decisiones judiciales son una instancia de reafirmacin de un sistema regulativo de valores pblicos, nuestros jueces tienden a renegar de su rol de constructores, en un sentido fuerte, de ese sistema regulativo.115 Se acepta con ello un amplio margen de inconsistencia regulativa, surgida a instancias de la labor judicial.

Los nicos casos en que las decisiones judiciales pueden tener efecto vinculante para otros tribunales son los llamados fallos plenarios, los cuales estn admitidos circunstancialmente por la legislacin. Por otro lado, la nica forma en que las decisiones judiciales pueden tener efectos jurdicos vinculantes sobre quienes no han sido parte del proceso, es cuando ellas son dictadas en el marco de un proceso colectivo, como los reglados en la Constitucin Nacional, o en la Ley de Consumidores. 115 Julio Rivera (2008) seala que La esencia de la doctrina del stare decis vertical es justamente la obligatoriedad del precedente que emana del tribunal jerrquicamente superior. En los pases
114

136 Ocasionalmente, sin embargo, los jueces argentinos dictan sentencias que tienen pretensiones regulativas en un sentido fuerte, pretendiendo as evitar esas inconsistencias. Esto quiere decir que el razonamiento de la decisin evidencia el objetivo de normar especficas decisiones y/o prcticas de quienes no participan en el proceso, aun cuando la orden regulativa de la sentencia tenga un alcance limitado a quienes intervienen en el proceso. Las decisiones estructurales ostentan pretensiones regulativas en este sentido fuerte (es decir, que trascienden a las partes procesales). Ms all del alcance de la orden regulativa concreta de una sentencia, la pretensin regulativa de la decisin se asienta en una regla que puede servir de gua o criterio de decisin a autoridades oficiales, o a la accin de particulares. Esto tiene lugar a pesar de no estar ellos vinculados por las rdenes regulativas de la decisin, ni por una regla general (como la regla del precedente). La formacin de jurisprudencia se explica, muchas veces, a partir de ese tipo de pretensin regulativa. Carlos Nino pensaba que aunque es vlido afirmar que los jueces en conjunto pueden dar origen a normas jurdicas generales (cuando se forma jurisprudencia) [n]o quiere ello decir que el cuerpo judicial sancione deliberadamente normas de esa ndole (como s lo hacen con las sentencias [las que son normas particulares para Nino]) (Nino, C. (1973, 1995): 151). Mi propuesta aqu se aparta precisamente de esta asercin de Nino. Lo que pretendo iluminar es el hecho de que la normatividad de una decisin judicial no slo se expresa en la orden regulativa que contiene la sentencia (que por lo

del common law, el precedente es la regla de derecho aplicable al caso, y basta con que haya una sola decisin aplicable al caso presente para que los jueces inferiores estn obligados a seguirla. En cambio, la doctrina de la Corte Suprema [Argentina] en el caso Cermica San Lorenzo no concibe a los fallos de la Corte como una regla de derecho. Por el contrario, la doctrina de la Corte parte de la premisa de que sus fallos no son obligatorios; o sea, no constituyen una regla de derecho que los jueces inferiores deben aplicar de forma obligatoria a casos anlogos (Rivera (h) Julio C., 2008: 26-27)

137 general es una norma particular, como seala Nino), sino tambin en la pretensin regulativa, esto es, en la regla que resuelve el caso o litis. Es importante considerar con cuidado de qu se trata esta regla que resuelve el caso de un modo diferente a la regla expresada en la orden regulativa. Se trata de una norma que inicialmente tiene un alcance general, pero que al aplicarse al caso, o litis, instaura una regla de un alcance regulativo distinto, el que se expresa en lo que vengo llamando pretensin regulativa de la decisin. En otras palabras, la litis o relato del caso debe verse como una instancia de designacin del alcance de la regla que resuelve el caso. Este alcance puede ser diferente al de la regla que se establece en la/s orden/es regulativa/s del resolutorio de la sentencia. En este sentido, una decisin ser ms o menos efectiva en la medida en que se cumpla o siga la regla que determina la pretensin regulativa, y no slo en tanto se implemente la regla establecida en la orden regulativa (la que tiene el respaldo de la fuerza coactiva del estado). 116 En sntesis, la gran mayora de las decisiones judiciales en nuestro pas tienen una orden regulativa o fuerza vinculante limitada a las partes procesales (salvo las acciones colectivas y los fallos plenarios). Sin embargo, su efectividad
En el caso Cermica San Lorenzo (1985), la Corte Suprema se enfrent a la crtica de una decisin inferior que abiertamente contradeca un precedente de la misma Corte. En dicho caso, el mximo tribunal afirm la existencia de un deber moral de los jueces de conformar sus decisiones a lo resuelto por la Corte en fallos anlogos.(la negrita es propia). La aceptacin del deber moral por parte de otros jueces tiene, evidentemente, algn vnculo con el constreimiento que menciona Feely (Ver nota 80), y que surge de su interaccin institucional con los colegas. Se trata, en buena medida, del constreimiento de una moralidad institucional o corporativa ((Feeley M. & Rubin E. :(1997-2000), 244) Sin embargo, aun cuando las reglas fijadas en el antecedente de la corte no resulten vinculantes para el juez inferior, se entiende que ellas tienen algn grado de constreimieto sobre l, lo que podra significar que, en buena medida, es una razn para la accin basada en la generalizacin de ciertas circunstancias. En fin, podra decirse que el precedente es una regla con alcance ms amplio que el resolutorio expresado en aquella sentencia. Hablar de deber moral es, de alguna forma, enunciar la existencia de una regla que alcanza a esos otros jueces, y que surgi de la decisin de la Corte. Esta regla podra tener una pretensin regulativa amplia, que alcance a los jueces inferiores. Con respecto a ella, por ltimo, quisiera atraer la atencin sobre el reconocimiento que le cabe, as como tambin sobre su carcter jurdico.
116

138 regulativa no depende solamente de que se cumpla la regla particular que impone esa orden, sino tambin la regla que decide el caso (que podra ser ms amplia) y que instaura la pretensin regulativa de la decisin. Ahora bien, las decisiones judiciales pueden presentar distintos grados de pretensin regulativa, como se ver a continuacin, segn que se designe en la definicin de la litis un alcance ms amplio o ms restringido para la aplicabilidad de la regla de decisin.

2. a. La pretensin regulativa amplia de las decisiones estructurales, y la pretensin regulativa restringida de las decisiones bipolares

Las decisiones judiciales pueden asentarse en la evaluacin del caso particular que presentan las partes, juzgando las razones que son propias de ese conflicto, y resolvindolo en base a una regla general que se instancia con un alcance limitado a las partes. Sin embargo, sta no es la nica forma que puede asumir una decisin judicial. Ella tambin puede mirar ms all del caso de las partes, evalundolo como si fuera el prototipo de un caso ms amplio o genrico. La regla general que se aplique se instanciar en este ltimo caso ms amplio, que no es el mero caso abstracto de la regla, sino que presenta causalidades y explicaciones que le son propias. ste ser el verdadero caso que se resuelva. En concreto, una decisin tendr pretensiones regulativas amplias cuando el caso sobre el que se asienta la decisin es de carcter estructural. Este es el caso amplio referido arriba, el que suma elementos de juicio que trascienden al inters de las partes. En cambio, la pretensin regulativa de la decisin ser restringida cuando el caso sobre el que se asienta tiene carcter bipolar, es decir cuando los elementos de juicio relevante son slo aquellos que aportan a la definicin del caso de las partes.

139 Insistiendo en la distincin, pero ahora en otros trminos, se puede afirmar que la litis funciona como la plataforma de una decisin cuya aspiracin o teleologa regulativa puede o bien limitarse a los actores procesales, o bien ser el asiento de una decisin que instituya una verdadera poltica de alcance ms general, que trascienda a dichos actores. Lo que valida el alcance de la pretensin regulativa es el tipo de conflicto al que se pretende dar respuestas, el que designa, en ltima instancia, el alcance que tendr la regla instaurada en el caso. En los clsicos trminos analticos, la litis funciona como el predicado fctico, o condicin prctica de aplicabilidad, de la regla que se instaura con la decisin.

I. Una decisin reciente como la del caso FAL (2012), es un buen ejemplo. Una nia (A.G.), violada por un familiar, pide a la justicia de la Provincia de Chubut, con la representacin de su madre, que se ordene la interrupcin del embarazo fruto de esa violacin, en base al artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal. Cuando el caso llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la cuestin haba devenido abstracta (la nia ya haba tenido un aborto). Aun as, la Corte Suprema decidi dictar sentencia. Para justificar su intervencin, los jueces que fallaron en mayora subrayaron la idea que FAL era un caso susceptible de repeticin, pero que por la rapidez con la que suele producirse el desenlace, es difcil que estas prcticas lleguen a su estudio, lo que viene excluyendo la posibilidad de la intervencin del ms alto tribunal de manera oportuna en una cuestin importante de derechos humanos (Conf: fallos: 310:819, considerandos 6 y 7 del voto de la mayora y de la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061). En esta justificacin que da la Corte a su intervencin podran leerse, en principio, algunos indicios de una pretensin regulativa amplia en la decisin. La Corte comienza por referir a un caso diferente al que llega a sus estrados. La decisin ya no est limitada por las circunstancias particulares de A.G. (a quien ya se practic un aborto), sino que se dirige a todos los casos similares. Evala

140 los que ocurrieron en el pasado y, en particular, se refiere a los que pudieran ocurrir en el futuro. Mejor an, la Corte va dando forma a un caso estructural que supone la imbricacin de los intereses de todas las mujeres en circunstancias similares. Este caso quedar instaurado en la definicin de los hechos relevantes que ir construyendo la Corte. Cuando se avanza en la lectura del decisorio, no puede evitarse la pregunta de cmo hicieron los juzgadores para derivar de un caso de violacin de una nia interpretaciones relativas a todas las mujeres violadas, incluso las que no son menores. Qu circunstancia del caso los habilit a enunciar directivas dirigidas a todas las autoridades de los mbitos sanitario y judicial en todo el pas? Qu detalle del conflicto de A.G. lleva a la Corte a evaluar que todas las autoridades de salud del pas deben aceptar una mera declaracin jurada como prueba de violacin de cualquier mujer, y que nunca deben judicializarse los casos del inc. 2 del artculo 86 del Cdigo Penal, o que todos los centros de salud de la Argentina deberan reconocer objecin de conciencia a los mdicos, o que los hospitales deben garantizar el servicio de aborto en esos casos, o la necesidad de campaas de informacin pblica, capacitacin a autoridades sanitarias, etc.? Resulta bastante palmario que la Corte est evaluando otros casos con los que el de A.G. slo tiene algunas coincidencias. Las directivas tan generales que establece exceden largamente la peticin de las partes en el caso. Ahora bien, para algn exgeta de la fundamentacin esto sera un problema (o un exceso), a menos que advirtamos que lo hecho por la Corte fue instaurar un caso diferente al propuesto en la demanda original de A.G. Al igual que en el caso Brown, la litis sobre la que se decide no es ya la misma que lleg inicialmente a esta instancia judicial. Sin embargo, mientras que en el caso Brown la Corte reemplaza un relato estructural por otro, en F.A.L. dicho tribunal reemplaza un relato bipolar por uno estructural.

141 Las evidencias de la construccin de los hechos relevantes aparecen con claridad en el considerando 19: el tribunal considera ineludible destacar que...se sigue manteniendo una prctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo all donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorizacin para practicar la interrupcin del embarazo producto de una violacin lo que, como en el caso, termina adquiriendo caractersticas intolerables a la luz de garantas y principios .. Advirtase en este relato la definicin de las aristas de un conflicto que justifica las directivas regulativas amplias dictadas por la Corte. Este es el asiento fctico y el sentido de la controversia sobre la cual la Corte decide exhortar a autoridades de todo el pas a cumplir ciertas directivas generales. Es tiempo de advertir que FAL es un caso estructural en el que se imbrican prcticas de profesionales de la salud y de la justicia como antecedente del hecho daoso, consistente en judicializar, entorpecer y/o demorar el derecho al acceso a abortos no punibles. Ese hecho daoso es equivalente al agravio que sufre el colectivo de mujeres que comparten circunstancialmente un mismo inters: llevar adelante una prctica de aborto autorizada por el inciso 2del artculo 86 del Cdigo Penal. Lo que vengo sealando hasta aqu suele pasar desapercibido, dado que en general nos concentramos en el razonamiento normativo de la Corte, y asumimos que la justificacin de su intervencin en un caso abstracto es slo para fijar doctrina interpretativa a futuro. Como las normas a interpretar son siempre normas regulativas, como juristas disciplinados tendemos a naturalizar la mencin expresa de la Corte de aquellas otras prcticas que tiene en mente al interpretar. Las tomamos como meras hiptesis, y no como el caso bajo anlisis (Ver esta distincin en Grosman, L., 2010: 7). Es decir, naturalizamos un segundo movimiento que a veces hace el juzgador, el que consiste en la reconstruccin de la litis.

142 Si se escruta la sentencia con las lentes que aqu se ofrecen, podr notarse que al principio del considerando 19 la Corte pareca hablar exclusivamente de la demandante A.G., pero que pronto comienza a adoptar una figura ms general para razonar, la que ya no vuelve a abandonar en el resto del fallo (en el que A.G., por su parte, desaparece). Me refiero a la figura de la vctima del delito de violacin. El citado texto dice que la judicializacin de esta prctica [aborto no punible por violacin]..obliga a la vctima del delito a exponer pblicamente su vida privada, y es tambin contraproducente porque la demora que apareja en su realizacin pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupcin del embarazo en condiciones seguras . Vale insistir en preguntarnos: acaso se est hablando de A.G.?, ser que la Corte sugiere que esto es lo que pudo haberle pasado a la nia?, o acaso pretende que sta es una circunstancia propia de la hiptesis normativa del Cdigo Penal? Por supuesto que la respuesta a estas preguntas es negativa, de forma tal que resulta imposible negar la instauracin de un conflicto diferente. El centro de la reflexin del decisorio est bastante alejado de los particularismos de las circunstancias de A.G. Lo que s parece, en cambio, es que la Corte est tomando a A.G. como una muestra del caso de la vctima del delito de violacin, aquella que debe someterse a la judicializacin de la prctica. La base de su razonamiento legal es un caso general, pero no por ello menos concreto; un caso que incluye, adems, los intereses de las mujeres mayores violadas, y a las dementes como demandantes innominadas. Por todo ello, no es slo el caso abstracto o hipottico de la norma penal, sino un caso circunstanciado por rasgos empricos, probabilidades y causalidades

pblicamente conocidas, instauradas como sentido del conflicto sobre el que

143 decide. Insisto, estamos ante un caso que imbrica los intereses colectivos de todas las mujeres que pudieran estar en esa situacin.117 Un punto de inflexin iluminador, lo constituye la diferencia axiomtica entre el voto de la mayora, que venimos comentando, y el voto de los jueces Argibay y Petracchi. Las aspiraciones regulativas de la decisin de estos dos ltimos magistrados son visiblemente ms restrictivas. Ello est directamente relacionado con los elementos de juicio que toman en consideracin los dos magistrados. Tanto Argibay como Petracchi detallan y se atan exclusivamente a los hechos y argumentos presentados en el expediente del caso FAL. Al momento de justificar la intervencin de la Corte frente a un caso abstracto, si bien se repite la idea de la mayora sobre casos que pueden repetirse (citada arriba), Argibay hace una aclaracin que no aparece en el voto de la mayora. Seala que una decisin del Tribunal en esta causase convierte en un precedente til para solucionar con posterioridad conflictos idnticos, pues estos podrn ser adecuadamente resueltos sobre su base (cfr. Fallos: 333:777, votos de los jueces Lorenzetti, Fayt y

Algn tipo de anlisis de la sentencia ms formal o clsico tiende a ver en las afirmaciones que yo califico de caso un mero y sobreabundante obiter dicta. En efecto, tanto los exhortos para que se adopten ciertas polticas de atencin de abortos, como las consideraciones empricas aqu sealadas, no seran formalmente una resolucin asentada en una litis, sino un mero parloteo o glosa interpretativa. El asunto es que si mirramos de esta manera formal al caso, tanto FAL como otros fallos sobre cuestiones abstractas de la Corte nunca podran ser verdaderas resoluciones judiciales, dado que no tienen un resolutorio con una orden regulativa para nadie. Seran puro obiter dicta, sin ningn dicta. Para entender el carcter normativo de FAL, y de otros casos similares, es necesario asumir que se trata de una resolucin que atiende a un conflicto que le sirve de base. Insisto, FAL debe ser considerado una resolucin sobre un caso, o de otra manera debemos decir que la Corte no debi pronunciarse ni en este caso, ni en varias decenas de otros devenidos abstractos. Recurdese que el mismo Tribunal ha declarado que, siempre que la peticin no tenga un carcter simplemente consultivo, no importe una indagacin meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal, constituye una causa en los trminos de la Ley Fundamental (conf., entre otros, 310:606, 977 -La Ley, 1987- D, 341- y 2812). (CSJN, causa Beviachua, 2000, considerando VIII) En definitiva, cabe afirmar que sin caso no debera haber pronunciamiento.
117

144 Argibay) (La negrita es nuestra).Lo que hace aqu la jueza no es menor; ya que est asumiendo la inexistencia de causa o controversia. Pero adems, la aclaracin que presenta aparece como una verdadera confesin de la magistrada acerca de la limitacin regulativa de su decisin. Por un lado, al hablar de precedente til, parece estar sujetando la normatividad de su dictamen a su utilidad como gua o herramienta interpretativa, antes que como una regla que se ordena o exhorta a seguir o a respetar en el futuro; en definitiva, como un caso que puede servir de gua regulativa slo en la medida de su potencial analgico (la tpica racionalidad de la regla del precedente). Ello es ms claro cuando menciona la idea de conflictos idnticos, con la cual circunscribira su horizonte regulativo al de la violacin de menores, excluyendo, quiz, aquellos casos como los de las mujeres mayores que son violadas, o que presenten cualquier otro detalle distintivo en relacin a A.G. De manera que los conflictos que resolvieron la mayora de la Corte y la jueza Argibay son claramente diferentes. El primero es estructural; el segundo, ya no existe, pero la magistrada hace como si existiera y lo juzga con la lgica de un caso bipolar. Como consecuencia, no hace ni grandes exhortos, ni incluye directivas a todos los hospitales del pas. Su decisin es un verdadero obiter dicta interpretativo de un caso que ya es abstracto, sin dicta. A los fines evitar malos entendidos, es importante no buscar en el anlisis aqu presentado, alguna evaluacin sobre el acierto o desacierto de la decisin de la mayora o de la minora de la Corte. Lo nico que he intentado resaltar con los ejemplos presentados es el vnculo que existe entre la definicin del caso (o controversia) y la pretensin regulativa de la decisin judicial. Esta ltima no implica, ni excluye, el alcance que tendr la orden y/o efectividad regulativa de la misma decisin. No he juzgado ni positiva ni negativamente los trminos en que la Corte decide construir el caso, o resolverlo. La conclusin a la que se arriba es que toda decisin estructural es pblica y es regulativa en un sentido general, como lo son todas las decisiones

145 judiciales. Sin embargo, slo los casos estructurales tienen pretensiones regulativas amplias, es decir, pretensiones de regular aquello que trasciende a los intereses de las partes procesales. Esa es una virtud independiente, tanto de la orden regulativa de esas mismas decisiones, como de la efectividad regulativa que ella alcance en la prctica. Y es una virtud que supone que los jueces dan reglas generales, aunque ellas no sean respaldadas por las rdenes regulativas consecuentes. Las pretensiones regulativas amplias se justifican, prima facie, en un vnculo lgico entre ellas y la definicin del caso o controversia. Esa no es, sin embargo, una justificacin que sea suficiente, aunque s resulta necesaria para garantizar la coherencia en la fundamentacin de la decisin. Para precisar mejor las dimensiones de la idea de la pretensin regulativa que estoy postulando, ser necesario examinar dos casos ms. Ellos son instancias especialmente prestigiosas de nuestra jurisprudencia. Me refiero al caso Saguir y Dib (1980), y al caso Arriola (2009) Con ellos espero dar un panorama ms completo de los alcances de esta propuesta terico-conceptual, que constituye una de las columnas vertebrales de esta tesis.

II. En el clebre caso Saguir y Dib la justicia autoriz la ablacin del rin de una nia para que sea trasplantado a su hermano. El hermano padeca de una insuficiencia renal terminal que pona en inminente riesgo su vida. Pese a que la ley excluye a los menores de edad de la posibilidad de donar rganos, los jueces autorizaron la intervencin quirrgica fundando su decisin en los principios generales del derecho. El anlisis tradicional toma al caso como un ejemplo paradigmtico de la forma en que un juez evita la injusticia que causara la aplicacin fra de la ley al caso concreto, acudiendo a argumentos de una interpretacin ms amplia. Es decir, la mirada del jurista est concentrada en la forma en que el juzgador sofistica el marco de fundamentacin de su decisorio con los principio s generales del derecho. El foco de apreciacin es siempre normativo.

146 Para la perspectiva terica que aqu propongo, en cambio, Saguir y Dib es un caso paradigmtico del modo en que, a partir de la construccin de la litis, se validan fundamentos con pretensiones regulativas restringidas. El foco de atencin se encuentra, as, en la definicin del caso. Desde esa mirada, lo primero que se advierte es que los principios generales del derecho aplicados en la decisin se asientan en una litis particularizada al extremo. El caso est en los detalles (el gran riesgo de vida del hermano, la viabilidad indiscutida del trasplante, el bajo riesgo para la menor, lo prxima que se halla a la edad habilitante, etc.). Desde esos detalles se construye un determinado sentido del conflicto. Las consecuencias prcticas que se ligan a ese conflicto definido en la litis, son tambin establecidas por el aporte probatorio y argumental de las partes. Ellas se convierten en los elementos de juicio relevantes para la aplicacin de los principios normativos. En efecto, el considerando 7 expresa Que las excepcionales particularidades de esta causa, precedentemente expuesta, compromete al tribunal, en su especfica misin de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa. De esta manera, los principios de la decisin se presentan como una exigencia de un particular relato del conflicto definido a partir de la excepcionalidad. La controversia instaurada en Saguir y Dib no es expuesta como la instancia de una prctica general, ni es el ejemplo individual de un conflicto ms amplio o general. Es un caso construido bajo los lmites de los alegatos y pruebas dadas por las partes, como si se tratara de un evento aislado y discreto del que surgen razones normativas que le son propias. Por lo tanto, esas razones no son vinculantes para otros. Estamos ante un clsico caso bipolar,

147 cuyo rol en la decisin es limitar las pretensiones regulativas que sta expresa, circunscribiendo esa pretensin a relaciones entre las partes procesales. Por supuesto que los principios que fundan esta decisin podran de hecho seguirse en otros casos similares o anlogos, e incluso podran ser citados como aplicables, eventualmente, en casos no tan similares. Ello no impacta, sin embargo, en su efectividad regulativa, en cuanto sta depende slo del nivel de realizacin de la pretensin regulativa restringida. Precisamente lo que se intenta desnudar aqu es el sentido en el que la decisin en el caso Saguir y Dib no tiene una pretensin regulativa que sobrepase el caso concreto, y que ello se deriva directamente de la construccin de la litis. Cualquier otra lectura de esa decisin, cual si ofreciera una regla general para cierto tipo de casos, ser independiente de la teleologa que se expresa en la racionalidad argumental del decisorio y, por lo tanto, no comprometera su efectividad regulativa. En otras palabras, la construccin de la litis en este caso est ordenada (teleolgicamente) hacia una fundamentacin arbitral de la decisin. Ello en tanto las condiciones de aplicabilidad de la regla instaurada se limitan a las condiciones del caso entre las partes. El juzgador fundamenta su decisin en normas o razones que, aunque pblicas, se asientan en las limitadas circunstancias del caso bipolar. Ninguna prctica o relacin que trascienda esas circunstancias, ser alcanzada normativamente por la decisin.

III. Un ltimo caso permitir hilvanar los detalles concluyentes de esta idea. Se trata del caso Arriola (2009), en el cual la Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional la penalizacin de la tenencia de estupefacientes118 para el consumo personal (en adelante TEPC). Lo hizo en base a una causa abierta a raz del procesamiento penal de cinco sujetos que fueran encontrados en posesin de pequeas cantidades de marihuana.
118

Sancionada en el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737.

148 Lucas Grosman (2010) realiza una incisiva crtica a la decisin, sealando que su defecto es el haber utilizado fundamentos mucho ms ambiciosos y abarcativos que los necesarios para decidir esa causa en concreto. A este defecto lo llama maximalismo, y a l le atribuye el obstar a la coherencia interna de la decisin, convirtindola en un precedente poco adecuado para encarar casos futuros. Algunos de los argumentos de Grosman resultan interesantes, en la medida en que se acepte que el caso que juzga la Corte es el que l seala: la tenencia de una pequea cantidad de marihuana por parte de cinco sujetos. Es decir, si Arriola fuera un caso bipolar, con una litis instaurada a los fines de limitar los alcances de la pretensin regulativa de la sentencia, los fundamentos sobreabundantes que denuncia Grosman seran un imprudente obiter dicta digno de esa crtica. Sin embargo, el asunto cambia diametralmente si se advierte que la litis de Arriola es estructural, como se sostiene aqu. Al igual que en sus precedentes, Montalvo y Bazterrica, la construccin argumental de Arriola es consecuencialista. Es decir, juzga la regla que penaliza la TEPC en base a las consecuencias generales y prcticas que ella produce.119 As, examina consecuencias en materia de control del narcotrfico, 120 y consecuencias en materia de disuasin de la prctica del consumo. 121

Segn Lorenzetti, una fundamentacin es consecuencialista cuando el juez, si bien basa su decisin en reglas, controla a stas en funcin de las consecuencias que producen (Lorenzetti, R., 2011:61-62) 120 Uno de los mltiples y extensos ejemplos que puede darse al respecto, aparece en el considerando 14 del voto de la mayora. Dice la Corte: Por el contrario, la extensin de ese perodo ha permitido demostrar que las razones pragmticas o utilitaristas en que se sustentaba Montalvo han fracasado. En efecto, all se haba sostenido que la incriminacin del tenedor de estupefacientes permitir combatir ms fcilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a presupuestos promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:13333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretacin restrictiva de los derechos individuales. 121Una de muchas aseveraciones que acreditan este punto puede verse en el considerando 15 del voto de la mayora referido a los aumentos del consumo, y en ms detalle en varios de los considerandos del voto de Zafaroni referidos a la poltica criminal. Resulta interesante la frase
119

149 El jurista avezado advertir que tambin podra verse a la argumentacin en Saguir y Dib como consecuencialista. Sin embargo, a diferencia de Arriola, las consecuencias que cuentan en Saguir y Dib son slo las relativas a los intereses propios de las partes. Para Arriola, en cambio, las que cuentan tienen que ver con los intereses de todos los casos de TEPC. La gran diferencia radica aqu. Arriola trata a la regla de penalizacin como una poltica, o como parte de una poltica a la que se pretende invalidar, por un lado, y trata al caso original (la conducta de los cinco sujetos) como el prototipo de una prctica ms general que se pretende despenalizar. No dudo que una gran cantidad de juristas reprobara vigorosamente la legitimidad de un cambio de litis como ste, inquiriendo qu autoriza a la Corte a juzgar ms all del caso que le es trado a sus estrados. Sin embargo, en lugar de juzgar ese movimiento en la construccin de la litis, los juristas han preferido ignorarlo. Ignoran, en fin, que el core del anlisis y de la litis en Arriola es estructural. Y porque se trata de una litis estructural, se entiende que en el resolutorio la Corte d una verdadera orden regulativa general, aunque con una fuerza vinculante dbil: [e]xhortar a todos los poderes pblicos a asegurar una poltica de Estado contra el trfico ilcito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con informacin y educacin disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos ms vulnerables, especialmente menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el pas (Resolutorio 2) No puede negarse que el conflicto de Arriola imbrica consecuencias daosas, o agravios de diverso tipo, con un hecho daoso: la penalizacin de la

del magistrado sobre que No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las vctimas ms visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotrfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una re-victimizacin (Voto Juez Zafaroni, Considerando 19 en el caso Arriola, 2009)

150 TEPC.122 Este hecho, como tpicamente ocurre en los casos estructurales, equivale, en s mismo, al agravio que imbrica los intereses de los agraviados. Tales intereses se instancian en la prctica de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Las crticas de Grosman a la fundamentacin de la decisin, lejos de contradecirlo, ponen en evidencia el punto que estoy resaltando aqu. En primer lugar, el jurista muestra su desaprobacin por lo amplio de los fundamentos, los que engloban circunstancias que, segn l, no deberan englobarse. l deseara que los fundamentos de Arriola hubieran sido ms estrechos, ms ceidos a los hechos del caso. Pues bien, sucede que los fundamentos de Arriola estn ceidos a los hechos del caso, slo que el caso no es el que tiene en mente Grosman, sino que se trata de un caso estructural que la Corte instaura en su relato. Sugiere el jurista que los jueces podran estar dispuestos a encontrar relevantes ciertas distinciones en el futuro, sobre cuya evaluacin particular no estaran de acuerdo. Por ejemplo, distinguir entre la tenencia segn el tipo de estupefacientes, o segn el tipo de consumidores (adictos y autnomos). En este sentido, para el autor, el fallo da una falsa imagen de acuerdo sobre cuestiones respecto a las que no hay tal acuerdo. Lo que resulta evidente, desde la perspectiva propuesta aqu, es que el anlisis del autor rehsa aceptar aquello sobre lo que los jueces de la mayora
Seala Grosman que para determinar a ciencia cierta en qu medida es to efectivamente es as, necesitamos un estudio emprico serio que esclareciera la cuestin aislando la variable que nos interesa identificar para estimar con alguna precisin el impacto de la persecucin penal de la tenencia sobre los niveles de consumo y trficono es vano sealar que la incursin en el terreno emprico de Arriola y los anteriores fallos sobre la materia no ha sido feliz. (Grosman, L., 2010: 4) Interesantemente la observacin de Grosman tiene grandes similitudes con la objecin emprica presentada al caso Brown (la que se analiz en el punto 3, del captulo 2, en particular en la nota 75). Como sealamos oportunamente, este tipo de crticas se asienta en la lgica causal de los casos bipolares, dirigidos a la inculpacin. Si el caso es estructural, la crtica pierde relevancia, ya que el centro de la atribucin causal estructural es el agravio, el que puede vincularse a condiciones remotas y hasta mltiples, como se explic en el Captulo 1.
122

151 dejan explcito su acuerdo. Aunque los jueces de la Corte podran disentir sobre cul poltica de narcotrfico instauraran si tuvieran que dar un remedio estructural, en lo que no disienten es en el juicio de que la persecucin penal al consumo de cualquier estupefaciente es, en s, una regla invlida (es el contenido del agravio), sin importar quin sea el consumidor (un adicto o un sujeto autnomo) o qu tipo de estupefaciente consuma (marihuana o paco). Hay otro argumento de Grosman que aqu resulta esclarecedor. Seala que el decisorio pasa por alto especificidades del caso que son claramente relevantes. Parece estar pensando en cosas como el hecho particular de que el estupefaciente sea la marihuana, y no, digamos, el paco. En su tesitura de cul hubiera sido la forma de decidir correctamente, no bastara con que se mencionen esas especificidades, sino que es necesario que ellas se conecten o se desconecten explcitamente con el principio utilizado para resolver el caso. De otra forma, pasaran a ser parte del imprudente obiter dicta. Aunque hay fundamentos para estar de acuerdo con ese razonamiento, la respuesta, otra vez, es que la razn por la que la Corte no conecta el hecho de que el estupefaciente sea la marihuana con ninguno de los principios en los que se funda la decisin, es sencillamente porque el caso no es uno de tenencia de marihuana. El caso que ocupa a la Corte pone en conflicto, por un lado, a la prctica de tenencia de cualquier estupefaciente para consumo, con la regla de persecucin penal (en cuanto poltica) por el otro. Circunstancialmente, lo que Grosman debi haber criticado, es la solucin que da la corte a los casos de tenencia de estupefacientes que no son marihuana, y no el maximalismos en la fundamentacin de la decisin. La Corte no se excede en la fundamentacin sobre la que decide, en todo caso, desde la perspectiva de Grosman, ella se estara equivocando en la solucin dada a algunos de los casos comprendidos en su decisin. En fin, Arriola es un caso estructural que encumbra una pretensin regulativa en sentido fuerte, afirmada en principios que resultan prima facie

152 legtimos, en cuanto se conectan lgicamente con los hechos de una litis estructural. Esa decisin, sin embargo, podra ser objeto de crtica normativa como cualquier otra, en caso de que la pretensin regulativa no sea la mejor solucin para alguno o todos los casos o hechos imbricados en la litis.

3. El litigio de derecho pblico y los lmites de la jurisdiccin estructural

I. Hasta aqu se postul que la articulacin de una pretensin regulativa fuerte es lo que diferencia a las decisiones estructurales de otras decisiones judiciales. An no se respondi, sin embargo, a la pregunta de si esa pretensin debe estar asentada o no en una norma pblica. Es decir, si el litigio estructural puede definirse a partir de la reivindicacin o impugnacin de normas de derecho pblico. Para dar respuesta a esta cuestin, corresponde primero aclarar a qu nos referimos cuando hablamos de normas de derecho pblico, en contraste con las normas del llamado derecho privado. En el campo jurdico argentino, las normas de derecho pblico son entendidas, tradicionalmente, como aquellas que regulan las relaciones jurdicas en las que interviene el Estado en el ejercicio de su poder de imperio.123 Esta es una idea distinta a la que sostenan los doctrinarios norteamericanos que
George Jellinek es quien distingue al derecho pblico del privado segn tipos de relaciones en las que se involucra el Estado. Cuando el ste se halla en relaciones de igualdad jurdica con los particulares, se regir por normas de derecho privado; cuando el Estado, en cuanto sujeto de derecho pblico que est dotado de imperium acta en ejercicio de l, sus relaciones con los particulares ser de desigualdad, y entonces se regir por las normas de derecho pblico (Ver Lpez Daz, E., 2006: 4-6) De tal forma, un contrato (por ejemplo) entre una agencia del Estado y una librera privada que tiene por objeto la compra de lapiceras destinadas al uso de los funcionarios pblicos, en principio no precisa regirse por normas de derecho pblico. Ello en tanto el Estado no parece estar contratando, en ese caso, en el ejercicio de su poder de imperio. En cambio, al contratar a una empresa para la ejecucin de un servicio pblico, o al multar al infractor de una ley, pareciera que s ejerce dicho imperio.
123

153 discutan sobre los litigios estructurales en las dcadas de 1960 y 1970 en los Estados Unidos. Abraham Chayes, por ejemplo, tena en mente una idea ms especfica de derecho pblico (Chayes, A., 1976). Las normas a las que l refiere eran las relativas a las polticas del New Deal, aquellas de fuentes legislativas que, entre otras cosas, instituan y regulaban la organizacin protectiva de un tmido Estado de Bienestar norteamericano. Chayes asimilaba el dominio del litigio pblico con el dominio de un litigio dirigido a impugnar o reivindicar estas normas en base a los valores constitucionales. Por su parte, Owen Fiss (1979) opt por hablar de litigo de reforma pblica, sealando como fuente de su particularismo a la pretensin judicial de reformar la burocracia estatal a partir de la reivindicacin de valores constitucionales (Fiss, O., 1979). De esta forma, Fiss evita el perogrullo de hablar de litigio pblico (dado que para l la decisin judicial siempre reivindica valores pblicos), a la vez que enfatiza el rol de la reivindicacin de las normas constitucionales en cuanto criterio de crtica institucional.124 El caso paradigmtico de ese tipo de litigio sera, para Fiss, el de la reforma de las instituciones pblicas totales, como las escuelas, las prisiones, los orfanatos, manicomios, etc. La perspectiva de estos autores estadounidenses parece entender a la jurisdiccin estructural como el reflejo de la estructuralidad que es demarcada por las normas o instituciones estatales. Visto as, la litis o conflicto estructural adopta las formas o fronteras instituidas por las instituciones u organizaciones
Owen Fiss sostena, en 1979, una concepcin clsica de la Constitucin. Identificaba en ella dos roles centrales: el establecimiento de la estructura de gobierno, por una parte, y de los valores que informaban y limitaban esa estructura (los derechos en el sentido clsico y liberal), por otra. Cuando seala que las decisiones judiciales siempre estn dando un sentido concreto a los valores constitucionales, est entendiendo que con ello contribuyen a dar sentido a la estructura del estado, y a sus funciones. Esta concepcin clsica suele relacionarse con la idea de que los derechos constitucionales son derechos negativos que limitan al Estado, y que por tanto lo tienen a este ltimo (o a su estructura) como referente de su contenido. En el neoconstitucionalismo latinoamericano, la perspectiva al respecto va a ser diferente (como se ver ms adelante).
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154 estatales. Si tomramos este juicio descriptivo como si fuera una proposicin normativa, ella estara encarnando la reafirmacin de los lmites trazados por la doctrina judicial norteamericana a la justiciabilidad en materia racial, durante el perodo Jim Crow. Me refiero al principio de la justiciabilidad exclusiva de cuestiones estructurales de iure, apartando la competencia jurisdiccional de las cuestiones de facto. Es crucial anotar adems, la forma en que este principio se vincula con los ideales de un constitucionalismo clsico o liberal como el norteamericano, que entiende a los derechos constitucionales como lmites al gobierno y, en este sentido, como derechos negativos. Pese a las ostensibles diferencias con las lneas tericas de nuestro derecho pblico, buena parte de la doctrina publicista argentina sigue, de manera conspicua, las propuestas tericas de Chayes y Fiss al momento de reflexionar sobre el fenmeno en Argentina. Al momento de hacer referencia al fenmeno del litigio estructural, muchos de nuestros ms destacados tericos lo hacen con las nominaciones indistintas de litigio pblico o litigio de reforma pblica, propuestas por la doctrina norteamericana (Ver, entre muchos otros, Thea F. (2012), Treacy G. (2011), Berizconce R. (2010), Basch F. (2010), Grosman, L., 2008), Bergallo, P. (2006). Esta es, tal vez, una de las sutiles fuentes del empantanamiento en el que a veces encontramos a las explicaciones actuales sobre el fenmeno judicial local. El trasplante terico no es slo nominativo, sino que las nominaciones de litigio pblico y litigio de reforma pblica estn impregnadas de un marco terico-conceptual fuera de lugar.125 Un marco que presenta serias limitaciones para dar cuenta del fenmeno local tal como acontece.

Uso esta frase, y lo seguir haciendo en adelante, aprovechando su contenido metafrico en referencia a un famoso texto de Roberto Schwartz. Entiendo que el trasplante de nominaciones y presupuestos tericos para reflexionar sobre el fenmeno de litigio estructural en nuestro pas, es similar a la observacin del modo en que las ideas liberales aparecan descentradas en relacin a su uso europeo en el Brasil de cierto perodo histrico. Schwartz resalta, sagazme nte, de qu manera ciertas ideas fuera de contexto se trastocaron, provocando descentramiento y
125

155 En efecto, la cuestin nominativa no es una cuestin inocua. Impone representaciones sobre las fronteras legtimas de aquello que se nombra. Es con esas representaciones que se pretende a veces responder o implantar preguntas tales como: se puede justificar el litigio estructural por fuera de la reforma de instituciones pblicas preexistentes (organizaciones estatales)?, o acaso el litigio sirve para exigir la instauracin de esas organizaciones?; o es una forma de control ciudadano de las acciones/legislaciones/polticas del estado?, o es tambin una forma de participar en la arquitectura del estado, del mercado, y de estructuras no estatales que regulan lo pblico exigiendo

acciones/legislaciones/polticas? ste es el talante que se le dar aqu a la pregunta conceptual sobre el carcter pblico del litigio estructural. La admisin o rechazo de las definiciones conceptuales como las propuestas por Chayes y Fiss en la definicin del fenmeno local, responder a perspectivas sobre las respuestas que debemos dar a ese tipo de preguntas, relativas al alcance de la jurisdiccin estructural.

3.

a. El litigio estructural y las normas de derecho pblico

I. El litigio estructural en la Argentina se configura sin la necesidad de la invocacin de normas de derecho pblico, ni en el sentido restringido de normas que controlan la reforma pblica de Fiss, ni en el sentido de normas del estado de bienestar de Chayes, cmo tampoco en el sentido tradicional de

discordancia El trabajo de Schwartz resalta que la gravitacin cotidiana de las ideas y de las perspectivas prcticas funciona como la materia inmediata y natural de la literatura. Yo agregara: tambin de la ciencia del derecho. (Ver el trabajo Las ideas fuera de lugar, traducido al espaol en el siguiente sitio web: http://www.ffyh.unc.edu.ar/archivos/modernidades_a/II/Mod2Contenidos/MainTraducciones.htm#uno. (Publicado originalmente bajo el ttulo de As idias fora do lugar en Estudios, CEBRAP, n 3, 1973, y como primer captulo de Ao vencedor as batatas, San Pablo, Duas cidades, 1977, pp. 13 a 28).

156 la doctrina publicista argentina de normas que rigen las relaciones del estado en el ejercicio de su poder de imperio. El caso Freddo (2002) es una prueba de ello. Una Cmara Nacional Civil conden a una empresa privada (sin vnculo formal con el Estado) por negarse a contratar a mujeres para ciertas tareas. La litis imbric el inters de todas las mujeres interesadas en trabajar en esa empresa a partir de un agravio comn, el cual se asimil al hecho daoso de la negativa a contratar mujeres. En base a esa explicacin causal, el tribunal conden a la heladera a que contrate slo mujeres hasta tanto ellas conformaran el 30% de la planta de empleados. ste es un caso de litigio estructural en el que no aparecen normas de derecho pblico en ninguno de los sentidos sealados ms arriba. No est involucrado el Estado, ni la intervencin judicial tiene por objeto la reforma de alguna institucin o agencia estatal, o la impugnacin de una poltica del Estado de Bienestar. En todo caso, se trata de la reforma de la poltica de contratacin de una empresa privada. No obstante, todava podra sostenerse que aunque el Estado no est involucrado en la relacin jurdica que se juzg en Freddo, la norma que se aplic fue igualmente una norma de derecho pblico. Ello es as en tanto Freddo se fund, entre otras, en normas del sistema internacional de derechos humanos, como la del art. 1.1. de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), y el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP); as como en normas de orden pblico, como el artculo 1 de la ley 23592 (antidiscriminacin) y el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, finalmente, en normas de la Constitucin Nacional como el artculo 16, y el artculo 43 inc. 2. Esas normas, indiscutiblemente pblicas, obligan indistintamente a particulares en sus relaciones privadas, como al Estado en su relacin con los particulares, y no necesariamente en el ejercicio de su poder de imperio, o en el marco de

157 instituciones formales. Lo distintivo de ellas es que el estado siempre est obligado a garantizar su cumplimiento, ms all de la voluntad de las partes. Al respecto, observa incisivamente Lorenzetti que [h]ubo una era de orden, en la que el mbito del Derecho Pblico estaba perfectamente diferenciado del que le incumba al Derecho Privado En la actualidad existe evidencia suficiente de un cierto desorden en la frontera entre ambos, la que se ha tornado mvil, en algunos casos confusa, y en nmeros supuestos atravesada por problemas y principios que establecen un nuevo sistema de comunicacin entre lo pblico y privado (Lorenzetti, R., 2011:75-76). Contina explicando el autor que ello se debe a ciertos cambios en los presupuestos de separacin de ambos dominios jurdicos. Entre ellos, puede verse que en el derecho privado se observan relaciones desiguales entre los individuos, las que resultan tal vez ms relevantes que las que se identifican respecto al Estado y los ciudadanos. Por ello crece la necesidad de aumentar la fuerza de las normas imperativas de orden pblico. Por otro lado, el Estado aparece cada vez ms vinculado en relaciones igualitarias con otros Estados en el sistema internacional. Estas relaciones ponen al Estado en la posicin de obligado contractualmente a garantizar que los ciudadanos accedan a ciertos beneficios determinados (los derechos humanos de los tratados, por ejemplo). Desde la perspectiva de la teora analtica, podemos ver que las normas de derecho pblico a las que referan Chayes y Fiss son fundamentalmente normas constitutivas.126 Ellas crean instituciones formales, estructuras, agencias u organizaciones estatales que hacen posible que ciertas acciones del Estado sean, a su vez, exigibles o regulables. Es decir, ellas podran ser objeto de crtica
En este prrafo utilizar los conceptos de reglas constitutivas y reglas regulativas en el sentido que propone Schauer (y atribuye a H. Hart). [L]as reglas regulativas gobiernan conductas previamente existentes conductas definidas sin hacer referencia a la regla y, por ende, lgicamente previas a ella-. Los lmites de velocidad constituyen un buen ejemplo. Por el contrario, las reglas constitutivas crean la posibilidad misma de participar en una conducta de cierto tipo. Definen y, por ende, constituyen actividades que de otro modo no podran siquiera existir. Las reglas de los juegos son, en este sentido, arquetpicas, puesto que la misma posibilidad de ganar una mano en un juego de cartas, hacer un enroque o convertir un gol es creada por regla (Schauer, F., 1999, 2004: 63)
126

158 desde la perspectiva de otras reglas pblicas (las reglas constitucionales regulativas, por ejemplo). En tanto, las normas pblicas que se aplicaron en Freddo son reglas esencialmente regulativas, las que pueden, eventualmente, dar base a pretensiones regulativas que se extiendan sobre organizaciones estatales pre-existentes, polticas estatales e incluso polticas no estatales. En otras palabras, la jurisdiccin estructural en casos como Freddo se asienta en una concepcin amplia (no estatal) del carcter pblico de las normas invocadas, as como de la estructuralidad que es pasible de ser juzgada. Esta ltima visin de los alcances de la jurisdiccin estructural es compatible con las premisas del llamado neoconstitucionalismo, tendencia terica de creciente prestigio en el campo del derecho pblico moderno.

Rodrigo Uprinmy seala que los postulados neoconstitucionalistas responden a un desplazamiento desde el Estado de derecho legislativo hacia un Estado de derecho con supremaca constitucional, en el que los jueces vienen a ocupar un lugar protagnico. En ese marco se asume la fuerza normativa de las constituciones, las que se presentan como principistas o densas en el reconocimiento de derechos (Uprinmy Yepes, R., 2006). Cuando la tradicin neoconstitucional se combina con constituciones que son parte de la oleada del constitucionalismo social, como en el caso de Argentina, algunas cosas distintivas ocurren. Para empezar, empiezan a cobrar fuerzas representaciones conceptuales tales como la de los mnimos constitucionales, o la posicin de garante del Estado, las que antes que poner lmites a la accin de ste son verdaderas exigencias de programas estatales y/o beneficios sociales concretos.127 He aqu, tal vez, uno de los puntos que ms nos distancia de la tradicin judicial norteamericana.

Ver en particular la Observacin General 3 (1990), sobre la ndole de las obligaciones de los Estados Partes (artculo 11[2] del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su punto 10, que dice: Corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. As,
127

159 El alejamiento que menciono no se encuentra, entonces, en que la doctrina norteamericana no admita la jurisdiccin estructural en las relaciones particulares mientras que la nuestra s lo hace. De hecho, las acciones de clase en los Estados Unidos han permitido un desarrollo mucho mayor de la jurisdiccin estructural en asuntos entre particulares que el que existe en nuestra jurisprudencia. El eje del distanciamiento se encuentra en el presupuesto clsico respecto a que los valores constitucionales para los norteamericanos son siempre lmites a la accin estatal, 128 mientras que en nuestro caso puede tratarse de mnimos exigibles o de demandas positivas hacia el Estado. En este marco conceptual pierde sentido la idea que, de ahora en ms, llamar formalista. Me refiero a aquella que trata de enmarcar los lmites de la jurisdiccin estructural en el que instauran las normas de derecho pblico constitutivas (como aquellas que inspiraban las observaciones de Chayes (1976) y Fiss (1978) y, en Argentina, las de Lucas Grosman (2008). Es decir, el formalismo entiende que el lmite a la jurisdiccin estructural est determinado centralmente por los lmites de las organizaciones estatales.

por ejemplo, un Estado Parte en el que un nmero importante de individuos est privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de la salud, de abrigo y vivienda bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no estn contemplando sus obligaciones en virtud del Pacto. (Ver en: http://www2.fices.unsl.edu.ar/~prosoc/material/14OG.pdf) 128 Uprimny Yepes entiende que la tradicin constitucional norteamericana es el primer ejemplo de neoconstitucionalismo. Ello en cuanto presenta una constitucin con fuerza normativa y densa en derechos y principios abiertos. Aunque estara de acuerdo con l en este punto, debo resaltar, sin embargo, que el neoconstitucionalismo adquiere un carcter peculiar en pases con constituciones que incluyen derechos sociales, como las de Argentina y Colombia, y que dan jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos. Estas constituciones habilitan exigencias respecto del Estado que no slo significan lmites a su accin, sino tambin exigencias concretas de acciones o programas estatales. Esto ltimo no parece suceder, en cambio, en el marco de la racionalidad constitucional norteamericana. Lamentablemente tambin debo disentir con Uprimny respecto a su afirmacin de que el neoconstitucionalismo habra aparecido en Argentina con la Constitucin de 1994. Hay mltiples y contundentes ejemplos de la adopcin de las premisas que l describe desde hace ms de medio siglo.

160 Ya varios casos de la jurisprudencia argentina ejemplifican la amplitud de los presupuestos que fundan el ejercicio de la jurisdiccin constitucional en nuestro pas. Ellos dan evidencias elocuentes de lo distintivo del fenmeno en nuestro campo jurdico, y es relevante poner la debida atencin sobre ellos.

I. El caso Campodnico (2000), ofrece un primer ejemplo que muestra la influencia neoconstitucionalista en el particular contexto de una constitucin de tinte social. Para aprehender el caso es necesario dar cuenta de que el Estado Argentino tiene organizado un amplio sistema de salud pblica, en el que ha distribuido legalmente competencias y responsabilidades en materia de provisin de ciertos tratamientos y medicamentos especficos. Entre esos medicamentos estaban los que eran requeridos al Estado Nacional en la demanda de Campodnico. Una agencia del Estado Nacional se neg a entregar esos medicamentos al demandante, aludiendo que es la Obra Social quien legalmente deba hacerlo. La Corte no cuestion la legitimidad de esta atribucin de competencias. Lo que hizo fue, sencillamente, desplazar el peso de su relevancia para decidir el caso. Con lo cual extendi su jurisdiccin estructural ms all de los marcos de las normas constitutivas que haban demarcado esas competencias. El alto tribunal del Estado argentino entendi que las normas legales que distribuyen capacidades y organizan la estructura de provisin de los medicamentos (normas constitutivas), no tienen un peso suficiente para limitar la exigibilidad de los derechos del demandante. Una lectura circunspecta de la decisin deja ver que es la idea del derecho a la salud (norma regulativa) la que se ubica en el centro del escenario argumental. Ella es la base de la atribucin de responsabilidad al Estado Nacional en cuanto garante ltimo de su satisfaccin. De manera que aun cuando las normas constitutivas que organizan el sistema protectorio apunten a responsabilizar a la obra social, o al Estado provincial, la

161 situacin de garante del Estado nacional contina. Dice la Corte en el considerando 16 de Campodnico: Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la saludcomprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociacin Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayora y votos concurrentes y dictamen del seor Procurador General de la Nacin a cuyos fundamentos se remiten).129 En ese marco argumental queda claro que la existencia de reglas que atribuyan capacidades y competencias a cierta agencia estatal o privada distinta a las demandadas, no es excusa para la vulneracin del derecho a la salud; por lo que no constituye ocasin para la exclusin de la responsabilidad estatal nacional en el caso Campodnico. En otras palabras, a la estructuralidad instaurada por el agravio, no le es oponible la estructuralidad dispuesta por las normas constitutivas de fuente legislativa. Los presupuestos del

neoconstitucionalismo son as reafirmados.

II. En la misma lnea de Campodnico se encuentra el afamado caso Paynemyil (1997), el que evidencia con an ms claridad las aristas idiosincrticas del litigio estructural en Argentina. Un juez de primera instancia hizo responsable al Estado Provincial de la violacin al derecho a la salud de los nios de una comunidad indgena de
Un caso diferente es Benghalensis (2000), en el cual la misma Ley de Sida (23798) dispone que el Estado Nacional es el organismo de aplicacin. Aqu, la legislacin que crea el programa protectivo es la que establece las obligaciones que el Estado Nacional incumple.
129

162 Neuqun, la que sin embargo haba sido causada de forma inmediata por la contaminacin de las napas freticas de la zona en que vivan. A su vez, esa contaminacin fue probablemente el resultado de la accin de una empresa petrolera. El juez entendi que el Estado Provincial no brind asistencia sanitaria oportuna para la preservacin de la salud de los nios indgenas. Orden, entonces, que la administracin provincial proveyera de agua potable a la comunidad, y que tomara las medidas tendientes a identificar el alcance del dao al ambiente. El caso claramente trasciende la justiciabilidad de iure. Se asienta en las normas regulativas constitucionales referidas al derecho a la salud y al medio ambiente sano. Los hechos del caso se analizan sin alusin a norma legislativa alguna, y fuera de cualquier marco estatal protectorio preorganizado. Es a partir del agravio que se concluye que hubo retraso y falta de coordinacin en las autoridades para ofrecer una eficiente atencin de la poblacin afectada. Lo que se juzga, en fin, es la situacin que resulta inconstitucional. Hay quienes podran ver en el sistema de salud neuquino a una estructura protectiva preexistente, la que es condenada por su omisin en relacin a los deberes que, constitucionalmente, la definen como tal. Una mirada obstinadamente institucionalista como esa podra, incluso, ver en la sola enunciacin del derecho constitucional a la salud un marco institucional de exigibilidad. Sin embargo, an desde esas perspectivas, no podra evadirse la idea de que lo que se juzga es toda la estructura estatal, por no funcionar eficientemente; es decir, sencillamente por no satisfacer acabadamente un deber constitucional derivado de una interpretacin judicial del valor constitucional salud. Insisto en resaltar que se juzga al Estado por el resultado, y no por el carcter de los medios utilizados. Se declara inconstitucional una situacin de facto, y a partir de ella se deriva la responsabilidad. El agravio es el epicentro de

163 la atribucin de responsabilidad. En fin, se desarrolla as un explicacin causal tpicamente estructural (Ver Captulo 1, apartado 6). Para dar cuenta de ello es necesario mirar de cerca la construccin argumental del caso. Todas las conductas estatales que el juez supone debieron realizarse por parte del Estado para resguardar la salud de los nios, y que en cambio se omitieron, aparecen en la litis ligadas a las consecuencias que constituyen el agravio estructural del caso. Es clara la prioridad explicativa del agravio, y la forma en que ella determina el sentido constitucional de las omisiones que se enuncian (o instauran como hechos relevantes). El marco normativo es exponencialmente vago y general (derecho a la salud y al medio ambiente sano). No hay deberes legales especficos, ni directivas legislativas constitutivas de capacidades y competencias estatales que determinen el marco estructural de la definicin del caso. En otras palabras, la inexistencia de normas constitutivas tampoco es excusa para la vulneracin del derecho a la salud.

III. Otros casos que presentan rasgos similares, y an ms ntidos, son los relativos a nios desnutridos que acudieron a la justicia para reclamar medidas que permitan su rehabilitacin. La decisin cautelar de un juez de la Cmara Contencioso

Administrativo de Tucumn en el caso Rosarito (2004), por ejemplo, impuso al Estado provincial la obligacin de rehabilitacin de una nia desnutrida en un conflicto en el que el sistema de salud provincial no contaba, siquiera, con la estructura hospitalaria para proveer la atencin mnima necesaria para ese particular problema de salud. En busca de cumplir con el mandato judicial, el Estado se comprometi a contratar un centro privado para la internacin de la nia, y articular, a travs del Ministerio de Desarrollo Social, un subsidio peridico para que la familia gestionara la compra de lo necesario para el tratamiento (es decir, alimentos y medicamentos indicados por el perito mdico

164 que no se encontraran entre los beneficios ofrecidos por la estructura de salud o de asistencia social del Estado provincial). La solucin remedial deja en evidencia las limitaciones del sistema protectivo estatal frente a los requerimientos del derecho a la salud de una nia desnutrida. Tales requerimientos resultan exigibles judicialmente, no porque hubieran capacidades predispuestas o competencias especficas para atenderlos que no se usaron, sino porque el juez interpret que ellos estaban incluidos en el alcance del derecho constitucional a la salud.

IV. Otra decisin relativa a la desnutricin, va ms lejos que todas las mencionadas hasta aqu. Un juez de Entre Ros en el caso Defensor del Superior Tribunal (2002) responsabiliz al Estado provincial por su incapacidad para atender la situacin de una pareja de desocupados con tres hijas, una de ellas desnutrida y las otras dos en grave estado de inanicin. Orden cautelarmente a un supermercado privado que provea peridicamente a la familia, con una lista de alimentos que se establecieron como necesarios de acuerdo a un informe social. La orden del juez estipul, adems, que si el Estado no pagaba la cuenta del supermercado, ste podr solicitar que se le autorice a compensar las deudas fiscales que este pudiera registrar hasta el monto de su acreencia. Aunque el estado entrerriano se defendi de esta orden cautelar alegando que la orden estara violando la Ley de Contabilidad (al disponer del presupuesto estatal), o el Cdigo Fiscal (al disponer compensaciones tributarias no previstas), en la mirada del juez estas normas de jerarqua inferior a la constitucin no son oponibles al derecho a la salud y a la vida de la familia. En este caso entr en tela de juicio toda la articulacin protectiva predispuesta por el Estado, en la medida en que no brindaba respuestas para garantizar la subsistencia alimentaria de los demandantes. Como podr adivinarse, el Estado opuso la defensa (clsica) de que eran otros los organismos con competencia para intervenir en la cuestin (tales como

165 el Consejo Provincial del Menor, o la Municipalidad de Paran), y no el juez. Este ltimo evalu la capacidad de los organismos aludidos para lograr la proteccin requerida (ver considerando 9), y al entender demostrada su ineficacia juzg que era competente para intervenir. En fin, la jurisdiccin se habilita frente a una situacin de agravio (resultado) que acta como evidencia de la ineficacia de los organismos predispuestos. La construccin de la causalidad estructural se perfila aqu con claridad. No puede negarse que la aludida ineficacia de las agencias estatales podra explicarse por su limitada capacidad presupuestaria, o por las limitaciones de las competencias legales atribuidas a ellas. Sin embargo, ninguna de esas explicaciones fue para el juez una razn que justifique la desproteccin del derecho a la salud y a la vida de una familia. Ntese que si este caso se hubiera planteado en trminos bipolares, probablemente todos los argumentos referidos a la falta de capacidad, competencia, obstculos legales (ley de contabilidad y tributaria) y otros, hubieran interrumpido la cadena causal. El Estado demandado, al probar su inculpabilidad por incapacidad o incompetencia, hubiera sido eximido de su responsabilidad. Sin embargo, desde que el caso se plante en trminos policntricos, la construccin causal imbric la responsabilidad de todas las agencias estatales, sin distinguir capacidades y competencias, a partir de la definicin del agravio. Convirti a esas agencias en epifenmenos vinculados causalmente a un hecho omisivo que se tuvo como agravio. Ms an, la necesidad instrumental del remedio impuso la jurisdiccin sobre quines (sin ser declarados responsables, o imbricados en la cadena causal) podan sin embargo contribuir en la correccin del agravio (el supermercado, la agencia fiscal).

V. Es tiempo de reflexionar desde un ngulo ms amplio. Observamos que el Estado Argentino, as como los Estados Provinciales, cuentan con

166 amplios sistemas pblicos de salud, los que a veces no prevn ciertos servicios o beneficios necesarios para atender determinadas afecciones. Se trata, por lo general, de enfermedades particularmente graves que exceden la estructura estatal predispuesta. No obstante, en los casos paradigmticos que se han observado hasta aqu, esas limitaciones del rgimen preexistente no han servido de excusa para librar de responsabilidad al Estado. En general se interpreta que ha existido una omisin constitucional, y se exige al Estado la provisin de prestaciones mdicas, medicamentos, y cuidados que no estaban disponibles entre las capacidades legalmente preestablecidas del Estado.130 Lo que estos casos develan es que la litis estructural define su alcance a partir del agravio, y no de una estructura predispuesta como hecho causal institucional, organizacional o agencial. Cuando en los decisorios judiciales se hace mencin a hechos que inculparan al estado (tales como que no atendi a tiempo, no incluy a los afectados en un programa adecuado, los hospitales no estn equipados para este tipo de atencin o no cuentan con las prestaciones necesarias) esos hechos se relatan o presentan a la medida o alcance del agravio (y no viceversa). Ellos nunca cuentan como razn para excluir la responsabilidad, sino que slo son parte de un relato causal mediato, remoto o difuso. Los hechos que vinculan causalmente al Estado con el agravio tampoco estn vinculados directamente con los principios que fundan la decisin. Esos

Los casos paradigmticos en este sentido suelen ser los relativos a la demanda por tratamientos de fecundacin asistida, en casos de infertilidad (tanto contra el Estado como contra obras sociales, aun cuando este tratamiento no se encuentre previsto en el Programa Mdico Obligatorio (PMO). Una lista de los fallos ms relevantes en este sentido que se dieron en los ltimos aos en la provincia de Buenos Aires puede verse aqu: http://ar.vlex.com/tags/jurisprudencia-fecundacion-asistida-argentina-169836 (ltima vista: 21/04/13). En el mismo sentido, pueden observarse varios casos judiciales reconociendo el reclamo para recibir tratamiento para la obesidad, antes de que ste fuera finalmente incluido enel PMO por ley 26396, y con posterioridad en casos contra obras sociales. En este ltimo sentido, ver en particular el caso AMS (2012).
130

167 principios refieren centralmente a la injusticia del agravio como circunstancia jurdicamente relevante para la atribucin de responsabilidad (tal como se detall en el Captulo 1, apartado 6) Aqu puede advertirse que la base explicativa de este tipo de casos se asienta en una concepcin de lo pblico que eventualmente trasciende al Estado, e incluso puede trascender los lmites de lo pblico trazados por el legislador. De manera que el marco estructural de una decisin judicial puede diferir de las estructuras burocrticas, agenciales o de polticas. Ello es as, simplemente, porque el determinante del relato estructural es el agravio, el que, cuando es constitucional, tiene una jerarqua superior a cualquier marco o falta de marco legal.

VI. Ahora bien, as como abundan los casos en los cuales la justicia demanda prestaciones que la ley no haba previsto, para las que no haba una estructura preestablecida ni capacidades predeterminadas, tambin existen casos de litigio estructural contra el Estado que evidencian la solucin contraria. Se trata de casos que entienden que el lmite de la jurisdiccin es precisamente el establecido por la legislacin protectiva. En efecto, los tribunales argentinos tambin han rechazado demandas en base al sealamiento de la inexistencia de capacidad estatal, o fundados en los lmites de la competencia legal del estado.131
Un caso paradigmtico en este sentido es el fallado por la Corte Suprema de Justicia en la causa Ramos (2002). Una mujer con ocho hijos, sin trabajo ni asistencia de familiares, demand al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires por una cuota alimentaria y prestaciones que les garanticen educacin, salud y vivienda. La Corte rechaz por mayora el pedido en base a dos argumentos centrales. Uno exculpatorio del Estado: no hubo acto u omisin del mismo que cercenara los derechos a la educacin, ya que eran servicios que estaban disponibles si se los solicitaba en los lugares correspondientes. El otro, inculpatorio de la madre por no intentar las alternativas que el Estado presentaba. Desconoci con ello la relevancia de todos los otros elementos que, segn la demandante, impedan el acceso a esos servicios, tales como falta de dinero para el transporte que le permitiera llegar a los lugares correspondientes, la imposibilidad de dejar a los otros hijos al cuidado de otra persona, etc. En el mismo sentido Martnez (2002), sobre provisin de medicamentos a un centro de salud.
131

168 En ellos se advierte, en general, una lnea argumental bastante sencilla. Se trata de consideraciones estrictamente bipolares, que dan relevancia exculpatoria al hecho de un Estado sin capacidades, o con capacidades que ofrecen una disponibilidad limitada de servicios, o con reglas que redireccionan la responsabilidad hacia un laberinto burocrtico, o bien, que sealan que el Estado no es el culpable en trminos de causalidad inmediata de la situacin que se le plantea como agravio. Otra lnea argumental, es la de identificar el caso como estructural sealando que se trata de cuestiones polticas no justiciables o regladas por razones de conveniencia u oportunidad administrativa, que no compete a los jueces evaluar. En las dos ltimas dcadas, estas apelaciones doctrinarias que imponan la deferencia indiscriminada a la administracin y la legislatura han disminuido considerablemente su influencia. De ese modo, en la actualidad conviven dos lneas jurisprudenciales con bases aparentemente contradictorias. Se dira que la justicia argentina no ha zanjado an la cuestin de los lmites de la jurisdiccin estructural. Podra sostenerse, tambin, que la racionalidad judicial est en una etapa transicional, hacia la ampliacin de la jurisdiccin estructural. En cualquier caso, el hecho es que, por un lado, hay una tendencia que pareciera producto de la influencia del neoconstitucionalismo de tinte social, y que se funda en una idea amplia de normas pblicas. Ella concibe conflictos estructurales judicializables por fuera del Estado, y cuando stos se presentan en el marco estatal, entiende que habilitan la redefinicin de las estructuras de capacidades y competencias del propio Estado. A esta posicin jurisprudencial la llamar no formalista o amplia. Por otro lado, se observa una tendencia que, quiz bajo la influencia de la teora norteamericana, o la mera pervivencia de viejas doctrinas judiciales que promovan una fuerte deferencia a los poderes polticos, parte de privilegiar el paradigma del litigio bipolar, y delimitar la jurisdiccin estructural cuando es el Estado el demandado. El lmite propuesto coincide con los confines de las

169 estructuras u organizaciones estatales legalmente predeterminadas. A esta posicin la identificar como la posicin formalista. En lo que resta de ste captulo voy a analizar crticamente una tendencia doctrinaria local que, inadvertidamente, ha venido fortaleciendo las premisas de la posicin formalista. El propsito de este anlisis crtico no es defender la tendencia no formalista, sino simplemente depurar las bases de la discusin sobre los alcances del litigio estructural, desnudando las contradicciones en nuestra jurisprudencia y doctrina.

4.

El litigio DESC y los lmites de la jurisdiccin estructural

Buena parte de la doctrina nacional refiere al litigio estructural no slo como una especie de litigio contra el Estado, sino adems como si fuera un epifenmeno del litigio de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC). Sintomticamente, la mayora de las referencias a la idea de litigio estructural, as como a sus peculiaridades, pueden encontrarse en textos destinados a analizar el litigio DESC. De manera que si se pretende esclarecer los lmites de la jurisdiccin estructural, es necesario comenzar por apartar la falsa apariencia de que el litigio estructural es siempre litigio DESC, y viceversa. Varios casos paradigmticos de la jurisprudencia estructural, tales como Verbitsky (2005) y Halabi (2009) sirven de prueba. Ellos se asientan en el reclamo de derechos civiles y polticos, como el derecho a la vida, a la integridad fsica, al debido proceso o a la intimidad. Por tanto, el vnculo entre el litigio estructural y el litigio DESC debe concebirse como meramente eventual. Aun as, la preponderancia que en los ltimos aos ha tenido la cuestin terica de la justiciabilidad de los DESC, obliga a darle una cuidadosa atencin. En particular, es necesario dar cuenta de las influencias que ese desarrollo terico ha tenido en la comprensin de la jurisdiccin estructural. Se advertir,

170 muy pronto, que contrariamente a su sentido retrico, los argumentos en favor de la exigibilidad de los DESC han tendido a limitar la jurisdiccin estructural en relacin a los DESC, fortaleciendo las asunciones de la tendencia formalista sealada ms arriba. En efecto, por lo general los defensores de la exigibilidad de los DESC reflexionan desde una concepcin bipolar del litigio, y eligen una estrategia tan estadocntrica, que en definitiva tienden a deslegitimar las pretensiones regulativas de las decisiones judiciales estructurales. En lo que sigue reflexionar sobre estas estrategias y sus propuestas, comprendindolas en la denominacin de la estrategia defensiva de los DESC.

4.

a. La estrategia defensiva de los DESC

La tendencia a defender la exigibilidad de los DESC frente al ataque de quienes empezaron a considerar a estos derechos meras declaraciones o derechos no operativos, se desarroll sustantivamente en la dcada de 1990. Varios autores de nuestra doctrina (Ver Abramovich, V. & Courtes, C. 1997), emprendieron una defensa estratgica, cuyo predicamento entre los autores del derecho pblico alcanza a nuestros das (Ver por ejemplo, Treacy, 2011, Thea, 2012). La estrategia gestada en dicha dcada consisti en partir de los principios de interpretacin del contenido de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que emanan de la labor de los rganos de aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Abramovich, V. & Courtis C., 1997:1). Con ese enfoque, se generaron una serie de principios interpretativos que habitaban la exigibilidad judicial de los DESC, puesta en entredicho por una dogmtica publicista que pretenda avalar la reforma neoliberal del Estado.

171 El marco de estos postulados no fue el de una mera contienda acadmica. Se inscribi en un particular momento del Estado Argentino en el que el avance de las polticas neoliberales marcaban un franco retroceso en materia de polticas sociales, as como serias amenazas de desbaratamiento de las estructuras protectivas tradicionales.132 Frente a ello, la estrategia defensiva se atrincher echando mano a la lexicografa del derecho internacional de los derechos humanos, y aprovechando que en 1994 varios tratados haban adquirido carcter constitucional (ya unos aos antes, incluso, la jurisprudencia argentina haba tornado al monismo en materia de recepcin de tratados internacionales). A la vez, cabe advertir que las polticas del neoliberalismo argentino tampoco acontecieron en el vaco. Surgieron en un espacio estatal que desplegaba una fuerte estructura protectiva de derechos sociales. A fines de la dcada de 1940, la Argentina ya se haba enrolado en el constitucionalismo social, primero a travs de reforma constitucional de 1949, y luego con la reforma constitucional de 1957. En la dcada de 1960, en plena guerra fra, se haba firmado y ratificado el Pacto Internacional de DESC, junto a una buena cantidad de convenios de la O.I.T. sobre derechos laborales y de la seguridad social. Hacia los 80, el Estado Argentino y los Estados Provinciales gozaban de un amplio aparato protector de base legislativa en materia laboral (Ver Ley de Contrato de Trabajo, N 20744, de Asociaciones Sindicales, N 23555, en tanto la ley de Accidente de Trabajo data de 1915, N 9688) y de seguridad social, para el cual la idea de derechos sociales no era nueva, ni tena su fuente en el sistema

Quiz los ejemplos paradigmticos fueron las leyes de flexibilizacin laboral (24.013, 24.465, 24.522, y 24.557), as como las privatizaciones de servicios pblicos esenciales, tales como los relativos a energa elctrica y a la provisin de gas domiciliario, y que involucraban una gran cantidad de empleo pblico, el que desapareci. Tambin puede verse un retroceso en el aparato protectivo, con la creacin del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) por ley 24.241, el que dio surgimiento a la opcin de la capitalizacin privada de los aportes previsionales sin posibilidad de retorno al sistema de reparto estatal.
132

172 internacional de derechos humanos.133 Ms an, el litigio estructural en materia de derechos sociales en nuestro pas se remonta, incluso, a principios del siglo XX, cuando ni siquiera existan las instituciones protectivas de la actualidad, y la cuestin social era introducida a travs de innovadoras interpretaciones del Cdigo Civil por parte de los jueces de ese entonces.134

Cuando, hacia 1949 y 1957, las reformas constitucionales sitan a la Argentina en el concierto de pases con constituciones de carcter social, el sistema pblico de proteccin social del Estado argentino, y el de sus Estados provinciales, ya estaba muy extendido. Ya en 1944, el decreto 30.655 crea la Comisin de Servicio Social, la que se reconoce como el primer antecedente del sistema actual de obras sociales del Estado Argentino, aunque hay quienes sostienen que el sistema tiene races an ms tempranas (Ver Belmartino, Susana, 1996) Por ello no extraa que en plena guerra fra, en 1968, la Argentina firmara y ratificara el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en clara alineacin con la propuesta del bloque socialista, y alejamiento del norteamericano. En la dcada de 1970 se lanzaron una gran cantidad de leyes de seguridad social, que echan luz sobre una concepcin de derechos sociales que -aunque de fuente legislativa- no necesariamente estaba unida ni al sistema internacional de derechos humanos, y mucho menos al sistema democrtico. Hay dos ejemplos que encuentro particularmente interesantes, en cuanto muestran que la situacin en materia de derechos sociales en los aos 60 y 70 parecen estar en un estadio bastante ms ambicioso que el actual. En 1973, por ejemplo, durante el gobierno del General Lanusse, se dict el decreto 4645/72 que dispona un rgimen especial para las trabajadoras que se desempean como operadoras o telefonistas. El rgimen establece beneficios jubilatorios y de seguridad social muy superiores a los que reclaman hoy, desde el desahucio, los cientos de miles de trabajadores de calls centers sometidos a una fuerte opresin laboral en nuestro pas. El otro ejemplo refiere a derechos sindicales de las fuerzas de seguridad. Hoy est prohibida la sindicalizacin de la polica en la mayor parte del pas, e incluso pareciera ser contraria al sentir social. Sin embargo, no pareca ser as en los aos 60, en Crdoba. En el ao 1961 se produca una huelga de la polica provincial que se asumi como legtima. Interesantemente, un diario de la Comuna de Unquillo, Crdoba, comentaba la huelga no slo partiendo de su legitimidad, sino planteando la cuestin crtica (y premonitoria) de la necesidad de desmilitarizar la poltica de seguridad. Se sealaba que La polica provincial cordobesa, igual que sus similares del resto del pas, y la titulada federal, militarizadas todas y bajo la dependencia directa de los correspondientes poderes polticos provinciales y del nacional, constituyen as, un permanente peligro para las libertades pblicas en razn de tal dependencia y de su militarizacin (El Porqu de la Huelga Policial. Necesidad de desmilitarizar la polica de seguridad en Diario La Comuna, Unquillo, Octubre de 1961, Ao I N 1, Direccin: Dres. Jos Vicente Dopacio y Fernndez Silva, pgina 2, Puede encontrarse en el CeDInCI Centro de Documentacin e Investigacin de la Cultura de Izquierda en Argentina) (La negrita es propia). 134 Line Schjolden (2009) demuestra de qu manera los jueces argentinos que decidan casos de accidentes de trabajo entre 1900 y 1915, generaron verdaderas reglas del derecho laboral antes de que existiera la ley de contrato de trabajo o la actual ley de accidentes de trabajo. La autora argumenta que los jueces articularon una solucin propia para la cuestin social de ese momento, a travs de la reinterpretacin de reglas del Cdigo Civil.
133

173 De manera que la estrategia defensiva de los DESC que surge en la dcada de 1990 no slo vino a atrincherar a los DESC frente al huracn tericojurdico neoliberal, sino tambin a reemplazar una lexicografa local sobre los derechos sociales que, hasta ese momento, no se haba planteado su judicializacin como un problema.135 La lexicografa del sistema internacional de derechos humanos carga con algunos presupuestos que, al entrar a nuestro campo jurdico, implicaron nuevas representaciones del fenmeno judicial. El principio de subsidiaridad del sistema internacional de derechos humanos, por ejemplo, resulta un eje clave del nuevo lenguaje. Desde l se impone la prelacin estatal en la

La penetrante crtica al movimiento de derechos humanos que realiza David Kennedy, alude precisamente al desplazamiento que provoca el discurso de los derechos humanos respecto a otros discursos emancipatorios. Dice Kennedy: Como vocabulari o dominante y a la moda para pensar la emancipacin los derechos humanos atraen energa institucional y recursos que podran de otra forma discurrir por otro sitio. promover el uso del vocabulario de los derechos humanos puede no haber tenido en cuenta las consecuencias negativas sobre otros proyectos que existen de emancipacin la amplitud de los proyectos de emancipacin tienen que ser expresados en el vocabulario de los derechos para ser escuchados, las buenas polticas que no estn enmarcadas en ese camino no se tienen en cuenta. Esto tambin distorsiona la manera en la que los proyectos son imaginados y enmarcados para ser tenidos en cuenta de manera internacional (Kennedy, David, 2001,2004: 7, 8) (La negrita es propia) El ejemplo ms claro de la pretensin de desplazamiento de la lexicografa, es la negacin misma de su existencia. Dicen Abramovich y Courtis: Si un Estado cumple habitualmente con satisfacer determinadas necesidades o intereses tutelados por un derecho social (por ejemplo, si desarrolla un amplio programa de provisin de alimentos a la poblacin amenazada por el hambre), ningn observador podra afirmar que los beneficiados por la conducta estatal gozan de ese derecho (por ejemplo, del derecho a una alimentacin adecuada y a estar protegido contra el hambre art. 11.1 y 11.2, PIDESC) como derecho subjetivo, hasta tanto verificar si la poblacin se encuentra en realidad en condiciones de demandar judicialmente la prestacin del Estado ante un eventual incumplimiento. Lo que calificar la existencia de un derecho social como derecho no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algn poder jurdico de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la obligacin debida. Considerar a un derecho econmico, social o cultural como derecho es posible nicamente si al menos en alguna medida el titular/acreedor est en condiciones de producir, mediante una demanda o queja, el dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obligacin que constituye el objeto de su derecho( Abramovich & Courtis, 1997:11). De manera que antes de que los derechos sociales fueran violados en el sentido en que lo son los derechos humanos, no se poda hablar de derechos sociales [sic]. Fernando Atria criticara estas aserciones por su exceso formalista, sealando que los autores parecen preferir el agua sucia de la baera antes que al beb (Atria, F. 2001, 2004: 43)
135

174 proteccin de los derechos humanos, lo que para algunos ata el contenido de los derechos humanos a la capacidad y competencia de cada Estado. Como el sistema internacional slo se habilita en subsidio, requiriendo el previo agotamiento de los recursos judiciales internos, la exigibilidad judicial de los derechos se vuelve, as, una causa-medio que sirve para habilitar la va internacional. Montada en este presupuesto, la estrategia defensiva de los DESC sera estadocntrica y judicialista.136 Lo que interesa mostrar es que esos presupuestos serviran de apoyo a las posiciones que tienden a limitar el alcance de la intervencin judicial estructural a la preexistencia de agencias protectivas del Estado. Para entender esta asercin es necesario observar la forma en que otro de los principios del nuevo lxico, el principio de progresividad, devino para nosotros en el principio de no regresividad. Aunque la idea de la estrategia defensiva era evitar el retroceso de las polticas sociales, en los hechos, la aplicacin del principio tambin implic un primer delineamiento de las fronteras de judicializacin estructural de los DESC. Articulado a partir de la necesidad de no perder los beneficios sociales preexistentes, el principio de noregresividad reafirm, sin embargo, la cultura de la supremaca de los derechos civiles y polticos (DCP) y de la justiciabilidad exclusiva de los derechos negativos.

Tambin Kennedy ha sealado al estadocentrismo como uno de los costos que genera el discurso de los derechos humanos. Aunque el vocabulario de los derechos humanos expresa una desconfianza implacable del Estado, estructurando la emancipacin con una relacin entre un poseedor de un derecho individual y el Estado, los derechos humanos ubican al Estado en el centro de la promesa de la emancipacin Al consolidar la experiencia humana dentro de los compromisos del ejercicio legal, los derechos humanos refuerzan la estructura nacional del gobierno, y consideran equivalente la estructura del Estado con la estructura de la libertad. Para ser libres hay que tener un Estado Organizado apropiado (Kennedy, D., 2001,2003:13) (La negrita es propia) En esta lnea bien podran leerse las aseveraciones de Lucas Grosman, respecto a que el contenido de los derechos depende de la capacidad concreta de la agencia estatal relevante, la que ya se cit en la nota 111 de esta tesis.
136

175 El objetivo era igualar los DESC a los DCP, pero lo que se propuso en concreto fue que los DESC se travistieran en DCP. As, el derecho a la salud resulta exigible como derechos a la no discriminacin estatal en materia de salud; o, como el derecho a la no-regresividad en materia de prestaciones de salud. La exigibilidad de los DESC dependera entonces, de su aptitud para travestirse en reclamos negativos dirigidos a las polticas o estructuras protectivas preexistentes.137 Tanto el devenido principio de no-regresividad, como el de nodiscriminacin, juegan el rol de sucedneos aceptables de los derechos civiles clsicos (tales como el derecho a la propiedad) y su idea de derechos adquiridos. El consejo que los estrategas de la defensa ofrecan a los litigantes en la dcada de 1990 era que La habilidad del planteo radicar en la descripcin inteligente del entrelazado de violaciones de obligaciones positivas y negativas, o bien de la demostracin concreta de las consecuencias de la violacin de una obligacin positiva que surge de un derecho econmico, social y cultural, sobre el goce de un derecho civil y poltico.(Abramovich, V. & Courtis, C., 1997: 14) En fin, se sugeran tcticas de travestismo de DESC en DCP, a los fines de garantizar su justiciabilidad. El axioma terico-poltico de ni un paso atrs138 resultar an ms elocuente. Se trata de una propuesta abierta de redescribir el principio de progresividad del derecho internacional de los derechos humanos en los trminos dela clsica exigencia liberal de la no interferencia (regresiva) del

La estrategia defensiva tambin sostena que exista una faz negativa de los derechos sociales, en un intento de equiparacin analtica entre ellos y los DCP. Lucas Grosman ha hecho una asertiva crtica a esos argumentos, a la cual remito (Grosman, L., 20-21). Desde otro marco de anlisis, tambin Fernando Atria ha criticado la pretensin equiparadora. Ver Atria, F. 2005, en donde se seala que la nocin de derechos sociales sera una contradiccin en los trminos si se los entiende por referencia a los derechos subjetivos, que es precisamente lo que intenta la estrategia defensiva. 138 Courtis, C., 2006
137

176 Estado.139 Es ste un marco de representaciones y directivas orientado prioritariamente a la conservacin de las estructuras y de las polticas protectivas que ya existan, el que contribuye, claramente, a la imposicin del lxico formalista, propio de la racionalidad judicial norteamericana que se describ en el captulo II de esta tesis. As, la frontera de la judicializacin de los DESC estar siempre por dentro de las estructuras burocrticas y de polticas estatales en consonancia con una concepcin de los derechos humanos de origen contractual, y con preeminencia estatal. En ese esfuerzo, se infiltran las racionalidades propias de los derechos negativos, con la asimilacin de la preeminencia de los derechos civiles y polticos, y el fortalecimiento de la idea de la justiciabilidad de iure como lmite a las pretensiones regulativas de la justicia. Ahora bien, stas pueden parecer demasiadas derivaciones de una simple sugerencia a los litigantes. Sin embargo, las evidencias concluyentes se encuentran en otro lado. Ellas deben observarse en la respuesta que la estrategia defensiva provee para los casos de violacin de DESC en que las estructuras o polticas estatales no existen en absoluto. Aqu, la justiciabilidad se presenta como una mera instancia de notificacin, o de puesta en mora del Estado en relacin al incumplimiento de sus obligaciones internacionales. De este modo, pareciera que las decisiones judiciales no tendran ya otra finalidad que la meramente comunicativa. Vale la pena transcribir la idea en sus propios trminos:
es importante establecer mecanismos de comunicacin, debate y dilogo a travs de los cuales se recuerde a los poderes pblicos los compromisos asumidos, forzndolos a incorporar dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidas destinadas a cumplir con sus obligaciones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Resulta especialmente

Christian Courtis seala que los fundamentos de la obligacin estatal de no regresividad estn ligados a las nociones clsicas del Estado de derecho liberal, nacidas centralmente a la luz de la proteccin del derecho de propiedad y de los intereses patrimoniales. Se trata de la seguridad jurdica y de la proteccin de la confianza, nociones que es posible reconducir al valor de la previsibilidad(Courtis, C., 2006:18)
139

177
relevante a este respecto que sea el propio Poder Judicial el que "comunique" a los poderes polticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta materia. La lgica de este proceso es similar a la que informa el requisito del agotamiento de los recursos internos en materia de recursos ante el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos: ofrecer al Estado la posibilidad de conocimiento y reparacin de la violacin alegada, antes de acudir a la esfera internacional a denunciar el incumplimiento. Cuando el poder poltico no cumpla con las obligaciones frente a las que es "puesto en mora" por el Poder Judicial, amn de las posibles consecuencias adversas en el plano internacional, se enfrentar a la correspondiente responsabilidad poltica que derive de su actuacin morosa ante su propia poblacin. (Abramovich, V. & Courtis, C., 1997:15) (La negrita es propia)

La orden regulativa estructural en un caso DESC se difiere al sistema internacional. Su efectividad regulativa depender de la voluntad poltica del estado (de que
ste

reaccione frente a su puesta en mora), y aunque la

pretensin regulativa puede ser muy amplia, estar siempre enmarcada en los trminos bilaterales de las clusulas de un contrato de garanta (entre el estado y el sistema internacional). Ese contrato tiene un tercero/beneficiario, quien resultar excluido del debate adversarial tan pronto como intervenga la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En sntesis, para la estrategia defensiva de los DESC, la intervencin estructural slo tendr una pretensin regulativa fuerte cuando sea presentada en trminos de DCP. Por ejemplo, si un hospital deja de proveer ciertos medicamentos que ha venido dando peridicamente a sus pacientes, stos podran reclamar judicialmente en base a su derecho a la salud, aunque travistindolo en el principio de no-discriminacin, o de no-regresividad, lo que equivaldra a la idea de derechos adquiridos. En cambio, cuando estamos ante un incumplimiento general y absoluto de toda obligacin positiva por parte del Estado, resulta sumamente difcil promover su cumplimiento directo a travs de la actuacin judicial.(Abramovich & Courtis, 1997:13) La justificacin ofrecida para admitir la dificultad y disminuir las pretensiones regulativas de la decisin estructural en estos casos es que el Poder Judicial es el menos adecuado para realizar planificaciones de poltica pblica, el marco de un caso judicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general, la

178 discusin procesal genera problemas de desigualdad hacia la personas afectadas por el mismo incumplimiento que no participan del juicio, el Poder Judicial carece de medios compulsivos para la ejecucin forzada de una supuesta sentencia que condene al Estado a cumplir con la prestacin omitida para todos los casos involucrados, o bien para dictar la reglamentacin omitida, la sustitucin de medidas generales por decisiones ad hoc efectuadas por el juez en el caso particular pueden resultar tambin fuente de desigualdades indeseables, etctera.(Abramovich, V. & Courtis, C., 1997: 13-14) Aqu queda en evidencia la visin bipolar de los conflictos, desde la cual se recorta seriamente el horizonte de la jurisdiccin estructural. No es necesario un gran esfuerzo argumental para advertir que las tres primeras objeciones aceptadas como legtimas coinciden, sugerentemente, con las preocupaciones de Lon Fuller respecto a la judiciabilidad de los casos policntricos. Ellas se asientan en el axioma de que el ejercicio jurisdiccional slo se justifica en casos bipolares. En efecto, si nos preguntamos por qu el poder judicial sera el menos adecuado para realizar planificaciones de polticas pblicas, la respuesta probable sera que el marco de un caso judicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general, lo cual se debe, en parte, a que la discusin procesal genera problemas de desigualdad hacia los afectados que no participan en el proceso. stas son objeciones fuertes e interdependientes si se profesa la religin de Fuller, es decir, si se cree en el axioma
de

que lo que

justifica la intervencin judicial es que las partes puedan participar sustancialmente (alegando y probando) en el proceso, situacin que constituira la fuente de la decisin que los afectar. En cambio, si se adhiere a los axiomas de Fiss, la jurisdiccin se justifica con la mera posibilidad de que sean odos los argumentos de quienes sern afectados por la decisin. La cuarta objecin acerca de la falta de medios compulsivos para la ejecucin forzada de la decisin es inconsistente con las objeciones que siguen. En efecto, si la orden regulativa de las decisiones estructurales contra el Estado fuera tan dbil como se sugiere, no habra razn para preocuparse ni por la

179 ltima objecin (las desigualdades indeseables en las ejecuciones de los jueces), ni por nada que hagan los jueces en la jurisdiccin contencioso administrativa en general. Si, en cambio, lo que nos preocupa es la posible desigualdad en la ejecucin, se estara reconociendo con ello algn nivel sustantivo de fuerza en las rdenes judiciales estructurales contra el Estado. Empero, tambin se estara exhibiendo la adhesin al tipo de preocupaciones que llevaron a Lon Fuller a rechazar la legitimidad de la intervencin judicial en conflictos policntricos, debido a que ellas cargan con una pretensin regulativa que va ms all de las partes procesales. En fin, la estrategia defensiva introdujo una serie de presupuestos del sistema internacional de derechos humanos que implican, subrepticiamente, una comprensin particular de los lmites de la justiciabilidad. Esto influy en la generacin de posiciones restrictivas, fortaleciendo las razones que circunscriben la jurisdiccin estructural al marco de las estructuras formales del Estado. Ms an, se asent en una visin bipolar de la justiciabilidad que limita la accin judicial contra el Estado a una pretensin regulativa restringida, o a rdenes regulativas meramente comunicativas, que difieren su

instrumentalizacin para la instancia internacional.

5.

Conclusin

ste ha sido un captulo que ha incursionado en debates particularmente complejos. La ambicin de echar algo de luz sobre ellos exigi construcciones categoriales muy especficas, de cuya capacidad explicativa depende buena parte de la validez de esta tesis.

I. Si se acepta la propuesta de que las decisiones judiciales tienen dos niveles normativos diferentes (el de la pretensin regulativa, y el de la/s orden/es

180 regulativa/s) ello impactar en varios puntos de apoyo de nuestras discusiones tericas. En principio, cuando hablemos de efectividad de una decisin, ya no estaremos hablando de la mera implementacin de las rdenes regulativas establecidas en una sentencia. Empezaremos a pensar en trminos de realizacin de pretensiones regulativas pudiendo trascender los trminos formales del resolutorio. Esta realizacin normativa ya no estar signada por la fuerza vinculante de una sentencia, sino por la aceptacin y adhesin a la pretensin regulativa, cuyas manifestaciones son auto-realizativas (es decir que se juridizan al seguir la regla de la pretensin regulativa). Si, adems, aceptamos que el alcance de la pretensin regulativa depende del tipo de casos que los jueces resuelven, deberemos asumir que la pretensin regulativa del caso estructural exige fundamentos ms amplios, reglas ms generales de solucin, porque su normatividad trasciende a las partes procesales. Si, adems de todo ello, hemos aceptado el punto probado en el Captulo 2 (respecto a que los jueces no representan conflictos estructurales, sino que los instauran), entonces deberemos enfrentarnos al hecho de que hay ms litigios estructurales ah afuera que los que usualmente vemos. En efecto, aun sin procesos colectivos, aun sin resolutorios que den rdenes erga omnes, y aun cuando en la demanda original se reivindicaran slo los discretos intereses de dos partes, los jueces pueden reconstruir (y de hecho reconstruyen) el relato de los conflictos que juzgan. Al hacerlo, determinan la pretensin regulativa de sus decisiones.

II. Por otro lado, en este captulo tambin he afrontado la compleja tarea de explicar el desarrollo ambiguo de nuestra jurisprudencia y de alguna doctrina, con el nimo de precisar la idea de litigio estructural.

181 Hemos advertido que hay, al menos, dos concepciones en danza respecto a la amplitud de la jurisdiccin estructural. Mientras la concepcin vinculada a los doctrinarios norteamericanos (segn se los resea el captulo II) se muestra ms restrictiva, circunscribiendo el conflicto estructural a los lmites de las agencias estatales o a las leyes propias del Estado de Bienestar o de sus instituciones (formalista), otra concepcin de derecho pblico (amplia) es sustentada por una amplia tendencia jurisprudencial ejemplificada en la resea del punto 3 de ste captulo. Esta ltima admite racionalizar el conflicto estructural en formas ms amplias. En este marco se observan, en efecto, casos estructurales entre particulares, y casos que involucran a un Estado que no ofrece organizaciones pblicas o agencias protectivas predispuestas. En estos ltimos casos, la pasividad estatal es reconstruida como un agravio

estructural, y el relato causal que se presenta responde a todas las caracterizaciones presentadas en el Captulo I, pargrafos 5 y 6 de esta tesis. En particular, he intentado subrayar que el fenmeno que se observa como litigio estructural est siendo la puerta de entrada de concepciones de lo pblico que no son necesariamente estatales, al menos hasta su instauracin judicial. En los casos en que esas concepciones se presentan como estatales, la jurisdiccin estructural (en cuanto artfice performativo del relato estructural) aparece cumpliendo un rol protagnico en la definicin y/o redefinicin de las capacidades y competencias del Estado. En otras palabras, se mostr que los relatos estructurales ofrecen pretensiones regulativas desde la justicia, las cuales no slo reafirman valores y formas de organizacin estatal de lo pblico, sino que, adems, pueden construir y redefinir los alcances de lo pblico dentro y fuera del Estado. Dicho esto, resulta obvia la afirmacin de que el litigio estructural es un fenmeno bastante ms amplio que el capturado en la lexicografa del litigio DESC y del litigio de reforma de instituciones pblicas. Sin embargo, la tendencia de la doctrina argentina a tratar al litigio estructural como una

182 ramificacin o epifenmeno del litigio DESC, y/o del litigio contra el Estado o sus agencias, ha tenido fuertes implicancias en los debates sobre el alcance de la jurisdiccin estructural. Por ello consider importante detenerme en el anlisis generado desde esas tendencias. Al respecto not que las estrategias defensivas de la exigibilidad de los DESC, as como la nominacin acrtica de litigio pblico y/o litigio de reforma pblica, tienden a situar al litigio estructural en el marco de presupuestos formalistas, los cuales limitan la jurisdiccin estructural a la manera de la racionalidad judicial norteamericana (descripta en el Captulo 2, para casos definidos en el marco de organizaciones pblicas de cuyas prcticas hay que defenderse con derechos negativos). El problema de reflexionar slo desde una posicin formalista o restringida es, como se mostr en este captulo, que ella falla en su explicacin del perfil que actualmente alcanza el litigio estructural en nuestro derecho judicial. La razn de esa insuficiencia explicativa puede encontrarse, quiz, en que el litigio estructural -para nosotros- no est signado histricamente por la crtica constitucional a las normas del Estado de Bienestar como en los Estados Unidos, sino por la crtica constitucional al abandono de las reglas del Estado de Bienestar. O, quiz, la explicacin radicara, como se postul tambin aqu, en que las reglas constitucionales de nuestro derecho reflejan la fusin de la tradicin del constitucionalismo social con el neoconstitucionalismo.

Finalmente, quiz la explicacin deba buscarse, en que la jurisprudencia argentina simplemente nunca traz una lnea divisoria entre la judicialidad de iure y la judicialidad de facto. Sea cual fuere la explicacin, lo innegable es que las ideas formalistas se nos aparecen, a menudo, como ideas [totalmente] fuera de lugar.

183

CAPTULO IV
La cuestin distributiva en el litigio estructural

1. La peculiaridad de la jurisdiccin estructural distributiva

Continuando con l anlisis conceptual desarrollado en los Captulos I y III, examinar aqu otro elemento usualmente mencionado como definitorio del litigio estructural. Me refiero a la pretensin de redistribucin de bienes y/o recursos que se cursa a travs de decisiones en casos estructurales. Voy a ocuparme de determinar en qu medida estaramos, o no, frente a una peculiaridad definitoria del fenmeno en examen, y en tal caso, cules seran sus implicancias.

I. Para evaluar esta cuestin es importante advertir que toda meta distributiva o re-distributiva es, en los trminos propuestos en el captulo anterior, una pretensin regulativa. De manera que, en principio, no habra obstculo conceptual para concebir a la distribucin de bienes y recursos como una de las posibles pretensiones regulativas del litigio estructural, o incluso como uno de los objetivos concretos de sus rdenes regulativas vinculantes. En los litigios bipolares se generan directivas regulativas-distributivas, tanto en el nivel de su pretensin regulativa, como de las especficas ordenes regulativas de las sentencias. El litigio individual de daos y perjuicios, por ejemplo, suele ordenar distribuciones claras y explcitas de bienes y recursos entre las partes procesales. Ms an, como las teoras de anlisis econmico del derecho han demostrado, este tipo de decisiones pueden servir como criterios de distribuciones ms amplios en el mercado, trascendiendo as a las partes del proceso (en particular, en contextos con regla del precedente).

184 De manera que la regulacin distributiva no es una peculiaridad del litigio estructural. La pregunta relevante es: en qu sentido sera diferente la regulacin distributiva estructural de la regulacin distributiva bipolar impuesta en un proceso judicial?

II. En orden a responder esta pregunta, conviene revisitar algunas de las premisas conceptuales estipuladas en el captulo anterior. Oportuno es recordar que la pretensin regulativa de un caso bipolar (en adelante PRB) se limita a las partes procesales, coincidiendo muchas veces en su alcance con la orden regulativa de la misma decisin (ORB). Ello significar que los actores involucrados en la realizacin de la PRB sern tambin aquellos sobre quienes la decisin tendr efectos vinculantes, y entre los cuales podra ocurrir una distribucin jurdica de bienes y recursos que se tenga por efectiva o inefectiva. En cambio, la pretensin regulativa de un caso estructural (en adelante, PRE) trasciende a las partes procesales, y su alcance no siempre coincide con la orden regulativa de la decisin. Aun as, la efectividad regulativa de la decisin estructural (ERE) se mide por el grado de realizacin que consigue la PRE; es decir, se mide por su realizacin incluso ms all de las partes procesales. En este orden de ideas, la PRE podra no ser jurdicamente vinculante para alguno de los actores claves de su realizacin. Este es un hecho singularmente importante, cuya significacin jurdica es necesario precisar. Avanzando en la idea desde otro ngulo, la efectividad regulativa (distributiva) de la decisin bipolar (en adelante ERB) depende de que los actores de la implementacin (destinatarios normativos de una orden judicial que les es vinculante) acepten y cumplan la PRB como tal. Si ellos no lo hicieran, la decisin ser inefectiva, y la conducta de los actores, antijurdica (puesto que violara la obligacin de obedecer una orden judicial). Sin embargo, la ERB por fuera de las partes procesales es un hecho imposible, ya que no puede decirse que una decisin bipolar es inefectiva por

185 fuera de los actores procesales. En otras palabras, la regla estructural puede entenderse cumplida o incumplida por fuera de las partes del proceso, mientras que la regla del caso bipolar slo puede entenderse cumplida o incumplida en el marco del caso definido por las partes procesales. Aun cuando la regla con la que se decide un caso bipolar sirva de gua y/o sea tomada discrecionalmente como regla de conducta por quienes no son sus sujetos normativos, ellos no estarn vinculados jurdicamente a la decisin bipolar, en tanto no estn alcanzados por la PRB de esa decisin. Supongamos, a ttulo de ejemplo, que en un caso bipolar de daos y perjuicios un juez entiende que el uso de ropa naranja por parte de un ciclista (demandante) mostraba que l era perfectamente visible para el conductor del automvil que lo atropell (demandado). Adems, el juez entiende que el uso de ese color de ropa evidenciaba la diligencia de la vctima en su rol de ciclista, desplazando la culpabilidad del suceso hacia el automovilista. Supongamos, adems, que por la publicidad de esta decisin judicial todos los ciclistas comienzan a utilizar ropa naranja para asegurarse de ser tenidos por diligentes ante un eventual accidente, y garantizar as la inculpacin de quien -eventualmente- los arrolle. De estos hechos, sin embargo, no se sigue que el uso de ropa naranja se haya vuelto jurdicamente obligatorio para los ciclistas, o que los que la usan estn actuando conforme a una norma jurdica. Sucede que la PRB de la decisin original no tena el alcance de regular la conducta de otros ciclistas. No podra sostenerse, en fin, que en el caso original haba una regla que tena en vista regular el color de ropa de otros ciclistas. Lo que intento resaltar es que los eventuales efectos regulativos por fuera de las partes procesales de una decisin bipolar, en un sistema sin regla del precedente como el nuestro, no estn ligados jurdicamente a ella. Si a partir de la decisin bipolar se genera alguna regulacin distributiva por fuera de las partes, ella no sera una regulacin jurdica. A menos que otros jueces empiecen

186 a considerar al caso como un precedente, y a realizar repetidas operaciones de analoga. El asunto es diferente respecto a la ERE, y este es el punto que interesa resaltar. Aunque puede que las decisiones estructurales tampoco tengan fuerza vinculante por fuera de las partes procesales, y por tanto la ERE dependa de la aceptacin de aquellos que no estn obligados a cumplirla, su eventual aceptacin o seguimiento no es totalmente ajena al derecho. En efecto, las conductas que se ajusten a la regla de una decisin estructural sern una conducta de cumplimiento de la regla en que se funda esa decisin. Ello es as en cuanto la conducta fue prevista en el caso estructural como parte del predicado fctico, o bien de las condiciones de aplicacin de la regla estructural que se instaura para resolver el caso. Por otro lado, si bien aquella conducta que no sigue la regla del caso estructural no es una violacin jurdica, ella se est oponiendo de hecho a la PRE de una decisin judicial. Insisto, aun cuando ello no signifique una violacin jurdica propiamente dicha (en tanto la ORE no alcanza a esa conducta), s determina que podamos afirmar que la regla de la decisin estructural es inefectiva. Por ejemplo, cada vez que un polica en Tierra del Fuego se niega a detener a un sujeto descubierto en posesin de estupefacientes para su consumo personal, est reafirmando la PRE del caso Arriola, en cuanto regla de decisin en un caso estructural. La situacin es la misma cada vez que un mdico de Buenos Aires lleva adelante un aborto no punible respetando las pautas regulativas explicitadas en el caso F.A.L. Las decisiones en Arriola y F.A.L. no establecieron una orden regulativa que alcance a ese polica o a ese mdico. No obstante, sus conductas estn alcanzadas por la PRE de esos casos. As, guiadas por la regla de Arriola y FAL, la accin del polica y del mdico son, respectivamente, verdaderos actos jurdicos de implementacin de la PRE.

187 Sin embargo, no puede exigirse jurdicamente el cumplimiento de esa regla a los dems policas o mdicos, si bien tienen la obligacin de seguirla en un sentido dbil, similar al de la obligacin natural del artculo 515 del Cdigo Civil. De manera que si no respetan esta obligacin (es decir, detienen a tenedores de estupefacientes para consumo, o se niegan a practicar abortos no punibles) no sern sancionados. Pero si respetan la obligacin, su accin es jurdicamente vlida.140 Insisto, esa accin es un evento de implementacin o realizacin de la regla judicial que decide el caso estructural. Sucede que la PRE impone una relacin articulada entre la decisin judicial y sus efectos regulativos. A partir de esa pretensin se juridizan aquellos efectos que suponen la ratificacin de la regla de decisin. A diferencia de la decisin bipolar, la decisin estructural controla jurdicamente las conductas por fuera de las partes procesales, alcanzadas por
No podra castigarse a un funcionario pblico (polica o mdico) por ajustar su conducta a la interpretacin constitucional que realiza el poder judicial de las reglas legales, aun cuando al hacerlo est incumpliendo con la interpretacin que de esas mismas reglas realizan sus superiores jerrquicos, o el organismo administrativo correspondiente. Ahora bien, por qu el hecho de no castigar la accin del polica supondra reconocer su juridicidad? En primer lugar, porque la regla que se establece en un caso estructural se postula como una regla de alcance general, aun cuando ella no asuma sino el carcter dbil de exhorto, o postulado regulativo no exigible. En un sentido explcito, ella alcanza a todos los sujetos involucrados en la definicin del caso estructural. Por otro lado, es necesario reconocer que el sistema jurdico es complejo, y no slo se compone de la versin administrativa de interpretacin de las reglas legales, sino tambin de la versin judicial de esas reglas. Esa complejidad tiene, sin embargo, una respuesta pragmtica, o realista, si se quiere. En ltima instancia, ser el mismo poder judicial quien tendr la ltima palabra sobre la juridicidad de la accin de omitir o detener al tenedor de estupefacientes o practicar un aborto no punible. Claro que en un sistema de control de constitucionalidad difuso y sin obligacin de precedente como el nuestro, hay menos garantas respecto a cul ser la respuesta del poder judicial. Pero como tambin es un sistema jerrquico, podemos asumir que la respuesta ltima dentro del mismo la tiene la Corte. En este sentido, es interesante resear lo que sucedi cuando un juez desobedeci la PRE del caso FAL. La Corte, frente a una medida judicial que suspendi un aborto no punible, censur la decisin, y decidi suspender la medida del magistrado inferior. En el considerando 7 de la decisin seala que frente a lo decidido por esta Corte en la sentencia d ictada en la causaF.A.L. s/Medida autosatisfactiva la medida que se adoptar es la demostracin ms concluyente del modo en que ha de realizarse por los Poderes Judiciales de la Nacin, de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la exhortacin dada por el tribunal para que se abstenga de judicializar el acceso a los abortos no punibles (caso Pro Familia, 2012)
140

188 la regla regulativa que funda la decisin; ello es as, en cuanto la PRE se extiende a todos los casos alcanzados en la definicin del caso estructural. La PRB, en cambio, slo intenta regular uno de los casos de la regla regulativa: el caso discreto en el que se apoya la decisin.

III. Ahora bien, un asunto diferente se presenta cuando las decisiones estructurales tienen adems fuerza regulativa por fuera de las partes procesales, o, en otras palabras, la PRE coincide con la orden regulativa de la decisin (ORE). En los procesos colectivos, por ejemplo, la orden regulativa tiene como destinatarios normativos a determinado grupo de personas, o goza del tipo de efectos que se conoce como erga omnes. En estos casos, no slo la conducta que satisface el criterio distributivo de la decisin estructural ser jurdica, sino tambin la conducta que contradiga el criterio. Si los actores de la implementacin no obedecen la ORE que los alcanza, estarn violando una orden jurdica, adems de debilitando la ERE de la decisin.

IV. En sntesis, la peculiaridad de la PRE (distributiva) consiste, sencillamente, en que el control judicial alcanza una dimensin normativa general. No se trata, en fin, de que el litigio estructural implique distribucin de bienes y recursos, mientras que el litigio bipolar no. Se trata de que el control judicial estructural se ocupa de la aplicacin general de una regla distributiva implicada en la PRE de la decisin, mientras que el control judicial bipolar hace lo propio con la aplicacin de esa regla a un solo caso. El alcance de la ORE de la decisin es relevante para determinar el grado de control judicial. Si la orden regulativa impone su fuerza sobre todos los actores de la implementacin de la regla, incluso aquellos que no participaron del proceso judicial, el control estructural alcanza a las actividades que respetan, y a las que violan, la regla regulativa (distributiva). Si, en cambio, la ORE tiene como destinatarios normativos slo a las partes del proceso, el control judicial

189 se extiende exclusivamente sobre la accin de los actores de la implementacin que ajustan su conducta a la regla; es decir, juridiza conductas que responden a la pretensin regulativa de la decisin.141

2.

Crticas a la distribucin judicial estructural

El pargrafo anterior podra sintetizarse diciendo que todo litigio puede tener el efecto de distribuir bienes y recursos, pero que el litigio estructural tiene una pretensin distributiva ms ambiciosa que el bipolar. Ella se extiende a la aplicacin de una regla distributiva con alcances fuera del caso concreto, mientras que la pretensin distributiva del litigio bipolar slo se limita a la aplicacin de la regla distributiva a un caso concreto.

I. Esta particular ambicin de controlar judicialmente la aplicacin ms general de una regla distributiva, ha sido el eje de distintos tipos de crticas. Una de ellas se vincula a la perspectiva formalista de la jurisdiccin estructural en relacin al Estado, que fue reseada en el captulo anterior. Desde esa perspectiva se ha procurado poner coto a la ambicin regulativa-distributiva del litigio estructural, imponiendo como frontera de la distribucin la capacidad presupuestaria de las estructuras estatales preexistentes (agencias). Se afirma
Estas conclusiones se asientan, en parte, en las consideraciones de Frederick Schauer, segn el cual las reglas son razones para la accin. La manera y la extensin en que una norma se vuelve parte de un proceso decisorio est determinada, en ltima instancia, por el decisor. La asuncin del punto de vista interno (determinar si una regla suministra una razn para la accin y, en su caso, hasta qu punto y de qu modo lo hace) es una decisin individual, y es a su vez el eje que determina la existencia de una regla. Como seala el autor, las razones para la accin que provee la regla no tienen que ser absolutas, sino que pueden ser desplazadas por otras razones. Las sanciones y/o incentivos para cumplir las reglas son razones prudenciales que permiten considerar la existencia de una regla como una razn para la accin, aunque sta siga siendo una razn independiente de dichas razones prudenciales. (Schauer, F., 1999,2004: captulo VI)
141

190 que slo se pueden distribuir judicialmente recursos que estn en el presupuesto de la agencia o institucin predispuesta, es decir, aquellos disponibles en el marco de las capacidades establecidas por las normas formales.142 Como ya se advirti en el captulo anterior, tal proposicin restrictiva supone renegar de las formas ms amplias que el fenmeno del litigio estructural viene adquiriendo en nuestra jurisprudencia, oponiendo a l un juicio dogmtico y auto referencial como el de los lmites de las formas predispuestas. Significa, adems, recusar el modelo neoconstitucionalista gestado en el marco de constituciones ricas en derechos sociales, el que pone a los jueces en el centro de la definicin de los derechos constitucionales, de su contenido y alcance. Implica, tambin, debilitar -cuando no negar- la operatividad de las pretensiones positivas de los derechos frente a las decisiones distributivas de los rganos polticos, 143 en especial cuando esas

Para Lucas Grosman, por ejemplo, Cualquier visin razonable acerca del control judicial debe partir del respeto hacia una ley de cardinal importancia: la que aprueba el presupuesto. El Congreso es responsable de decidir, en forma general, cmo se deben gastar los recursos del Estado; el Presidente, por su parte, debe darle contenido ms preciso a esa ley y proceder a su ejecucinlos beneficios sociales deben ser provistos, y denegados, de acuerdo con el presupuesto (Grosman, L. S., 2008:138-139) Ms an, sostiene que el alcance de los derechos depende de la capacidad concreta de la agencia estatal relevante, la cual es dotada de recursos pblicos para cumplir sus fines especficos (Grosman, L. S., 2008:30-31) 143 En este sentido, la posicin formalista desconoce interpretaciones originales de normas que tienen carcter constitucional en nuestro sistema jurdico. Tal, por ejemplo, la interpretacin dada en la Observacin General N 3, del artculo 11[2] del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El punto 10 de la misma reza: Para que cada Estad o pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas. Pero adems agrega en el punto 13 que la obligacin contrada por todos los Estados Partes consiste en adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas. El Comit observa que la frase hasta el mximo de los recursos que disponga tena la intencin, segn los redactores del pacto, de referirse tanto a los recursos existentes dentro de un Estado como a los que pone a su disposicin la comunidad internacional mediante la cooperacin y la asistencia internacionales.
142

191 pretensiones no son traducibles en reclamos de derechos negativos (como el de no-discriminacin, o no-interferencia en los derechos adquiridos). En fin, prximo a la posicin de los derechos constitucionales como lmites negativos, el formalismo se percibe fuera de lugar, en un contexto que hace ms de medio siglo abandon el modelo del constitucionalismo clsico. En suma, cuando se niega la competencia de los jueces para reivindicar ciertos contenidos de los derechos, oponindoles el argumento formalista de que no hay presupuesto asignado para tal agencia, se confronta abiertamente con las premisas neoconstitucionalistas que pretenden explicar a la tenencia jurisprudencial amplia en nuestro pas, as como las interpretaciones originales de los tratados internacionales de derechos humanos (Ver nota 143). Tales premisas e interpretaciones expresan, por un lado, un sentido sistmico: estamos transitando desde un Estado legislativo hacia un Estado constitucional de derechos; y, por otro, una directiva: los derechos sociales tienen carcter normativo en nuestra constitucin. Aunque este no es un debate cerrado, ignorar su persistencia, disminuye la capacidad epistmica de cualquier teora que pretenda hace justicia al derecho judicial argentino. Ms all de esta confrontacin doctrinal, es necesario dar a la crtica que llamo formalista, una atencin correlativa al peso que ella tiene en nuestro sentido comn jurdico. La crtica formalista carga con la fuerza persuasiva de la idea de la escasez de recursos del Estado como hecho dado. Es importante notar que una vez aceptada la idea de que los recursos del estado son escasos, resulta impertinente discutir la posibilidad de una jurisdiccin estructural distributiva sobre lo que ya no existe, o existe escasamente (en relacin a lo que se necesita).

Ello es as, en cuanto el Comit entiende que la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales es una obligacin de todos los Estados. Corresponde particularmente a los estados que estn en condiciones de ayudar a los dems a este respecto(punto 14)

192 Ahora bien, el asunto dirimente es que la idea de escasez carga en s mismo una peticin de principios. En efecto, aceptar que no hay recursos, significa, lgicamente, naturalizar ciertos lmites sobre lo distribuible, y con ello, en forma substantiva, legitimar el status quo distributivo de fuente legislativa o administrativa. Ms an, supondra imponer ese status quo distributivo por sobre una razonable, o pacficamente aceptada, crtica constitucional a la distribucin dada. Supondra, en fin, censurar las pretensiones regulativas-distributivas que prescriben los derechos

constitucionales (segn la interpretacin judicial) frente al canon distributivo impuesto por el legislador. En sntesis, es cerrar el debate antes de empezar. Ahora bien, si tanto el argumento de las formas predispuestas del Estado, o la apelacin a la escasez, son peticiones de principios, ellas necesitan algo ms para trascender ese carcter. Ese algo ms no viene adjunto a ninguna de ellas, a menos que las pretensiones formalistas sean ledas, como en el prximo apartado, en clave organicista.

II. Otra de las crticas a la ambicin distributiva estructural est vinculada al anlisis organicista mencionado en el Captulo II, pargrafo 5. a. En dicho anlisis se asumen, al menos, tres axiomas: 1. el Poder Judicial es un rgano contra-mayoritario; 2. por ello, sus decisiones (o las dirigidas a los otros poderes del estado) son contra-mayoritaria; 3. los criterios de distribucin de bienes y servicios son competencia de los rganos mayoritarios, y por lo tanto no del Poder Judicial. En el anlisis del Captulo II se sealaron algunas de las debilidades de este tipo de aproximacin. En particular, se mostr que los dos primeros axiomas son poco convincentes, o, al menos paradjicos, a la hora de reflejar la legitimidad poltica de una decisin estructural paradigmtica en la historia del derecho judicial occidental. Ms an, ya se viene denunciando desde hace un tiempo que varios de los ms sobresalientes casos de la historia del litigio

193 estructural se muestran claramente alineados con las preferencias mayoritarias del momento (Ver Rosen, J., 2006) Por otro lado, y ya en este captulo III, se ha advertido que decisin en base a reglas distributivas y el intento de implementarlas es una actividad tpica de los jueces, la que se desarrolla tanto a travs de decisiones bipolares, como de decisiones estructurales. De manera que el tercer axioma -referido a la competencia categorial de los rganos mayoritarios para generar criterios distributivos y aplicarlos- puede empezar a ser contradicho, advirtiendo que existe una competencia judicial distributiva prima facie, la que se ejerce cotidianamente en una multiplicidad de casos. Aclarado esto, la crtica organicista slo ser pertinente en la medida en que est dirigida a la peculiaridad regulativa-distributiva de los casos estructurales, y no a la funcin judicial distributiva en s (o en sentido categorial). En otras palabras, la crtica es pertinente si lo que critica es la legitimidad de los jueces para controlar la aplicacin general de reglas regulativas-distributivas ms all de las partes, ya que sera impertinente una crtica a la competencia judicial prima facie para dar reglas distributivas y aplicarlas. Ahora bien, sera viable una crtica como la que se dice pertinente? Podra, realmente, afirmarse que los jueces estn legitimados para controlar la aplicacin de una regla distributiva en el caso concreto, aunque no lo estn para controlarla en todos los casos alcanzados por esa regla?; o, acaso es posible sostener que los jueces no pueden tomar decisiones fundados en reglas distributivas generales y luego controlar su aplicacin? Encuentro muy difcil responder afirmativamente a alguna de estas preguntas, sin negar la posibilidad misma del litigio estructural. Es decir, sin

194 negar lo que ocurre desde, al menos, principio del siglo XX. 144 En todo caso, lo que el anlisis organicista podra (y suele) postular con algo ms de sentido, es alguna adscripcin de competencias prcticas a los rganos polticos del Estado, que justifique su competencia excluyente para crear y aplicar reglas distributivas. En efecto, se suele sostener que las legislaturas y la administracin tienen mejores capacidades para concebir y operar distribuciones generales, ya que cuentan con un mayor equipamiento institucional, seg n sostiene Carlos Rosenkrantz (2003)145, o una mejor pericia tcnica (a la que referiran Peter

Claro que las preguntas que aqu formulo pueden hacerse en un plano terico diferente. En lugar de preguntarnos acerca de la posibilidad de esas preguntas en un contexto dado como el de nuestro derecho judicial, podemos hacerlas en un plano de abstraccin mayor, uno que piense a la competencia del juez en trminos modlicos o categoriales. En ese plano, tendran sentido algunas observaciones como la objecin epistmica mencionada por Rosenrkantz en relacin a los derechos distributivos y su status constitucional. Aunque la crtica del autor se sita en un estadio anterior al debate sobre la jurisdiccin estructural distributiva (ella se refiere a la existencia o no de derechos constitucionales distributivos), no puede negarse que ella determina este debate en cierta forma. Rosenkrantz advierte que no hay acuerdos sobre lo requerido por la justicia distributiva (no hay ninguna distribucin de recursos que se haya convertido en una verdad poltica incontrastable), haciendo de ste un argumento para que derechos con contenido distributivo NO estn en la constitucin (Rosenkrantz, C., 2003). Ese argumento sera tambin aplicable, segn lo entiendo, como limitacin a la jurisdiccin estructural distributiva de los jueces. En otras palabras, si no hay acuerdo sobre cierta distribucin de recursos, los jueces no deberan cerrar el debate eligiendo una concepcin distributiva para dar contenido a los derechos. Ahora bien, si el autor tiene razn, la mera crtica distributiva, y no slo la re distributiva, sera entonces imposibles. Como no hay acuerdo, no es legtimo un argumento epistmico que critique el status distributivo, ni tampoco lo es un argumento que intente justificar una poltica re distributiva. De esta forma, las decisiones distributivas que ya no pueden justificarse de manera epistmica, slo podran validarse por la autoridad de quienes las emiten. Lo que intento marcar es que el punto de Rosenkrtantz es, otra vez, una peticin de principios basada en una perspectiva organicista. Si ninguna decisin es buena o mala desde la perspectiva epistmica del acuerdo, entonces, que los jueces no puedan tomarla depende del principio de que ciertas funciones le corresponde a ciertos rganos del estado y no a otros. Si este principio es suficiente para validar decisiones distributivas, poco importa que haya acuerdo o no sobre esas decisiones. 145 Rosenkrantz entiende que los tribunales ignoran la manera en que la justicia puede satisfacerse en una escala social. Ello es as, en razn de que carecen del equipamiento institucional necesario para tratar con problemas de tan largo alcance y tanta dimensin como el problema de la pobreza en una sociedad. Contina sealando, en clara sintona con la perspectiva de Fuller, que Los tribunales estn habituados a la antinomia entre demandante y demandado y a su confrontacin bipolar. Pero no son capaces de ver la situacin macro, los intereses de todos aquellos que no argumentan en dichos tribunales , y ms generalmente, estn incapacitados de ver la cantidad de cuestiones relacionadas y necesarias para la
144

195 Shcuck y Bradlye Canon, de acuerdo con Grosman, L. S., 2008:117). O bien, como seala Lon Fuller, se cree que el proceso judicial no es un mbito apropiado para tomar decisiones correctas en asuntos policntricos, y que los jueces no son el tipo de funcionario adecuado para decidir cuestiones policntricas que exigen miradas ms globales sobre las implicancias de su decisin. Estas crticas, de apariencia pragmtica, son tan axiomticas como lo son en general las aproximaciones organicistas que he criticado en el Captulo II, pargrafo 5. a. Ellas palidecen frente a hechos cotidianos que contradicen la adscripcin o exclusin categorial de competencias prcticas a ciertos rganos del Estado. Ya sea que nos enfrentemos a una ineficacia endmica de la administracin para hacer cumplir una regla distributiva, o a una incapacidad colosal del Poder Legislativo para generar una regla distributiva justa o que represente el sentimiento mayoritario, o, por el contrario, que nos enfrentemos a la eficaz instauracin -por parte de un juez- de una regla que genere una distribucin justa y socialmente compartida, en cualquiera de estos casos,

sostener el axioma de Fuller, y/o Rosenkrantz, Schuck y Canon denota un dogmatismo que se frustra a s mismo. Tan pronto como la realidad demuestra que el equipamiento institucional, la pericia tcnica y/o la visin global que se adscribe a los poderes polticos no existe, no alcanza, o no sirve, la atribucin o exclusin categrica de competencias basada en esas virtudes prcticas se transforma en un axioma vaco, capaz de deslegitimar el sentido mismo del derecho. As las cosas, an resta considerar una objecin organicista menos categrica que las anteriores: aquella referente al monopolio sobre el juicio de eficacia y justicia de las reglas distributivas de bienes y recursos. La crtica

realizacin de la justicia econmica en nuestras sociedades (Rosenkrantz, C., 2003) (la negrita es propia)

196 organicista relevante, segn la entiendo, consistira en denunciar el monopolio de la jurisdiccin estructural sobre el juicio distributivo. El problema es que sea la ltima palabra de los jueces la que cierre el debate distributivo (sobre todo cuando no hay acuerdos sociales al respecto, agregaran los sostenedores de la objecin epistmica (ver nota 144)) Si se est de acuerdo en avanzar por este sendero, debemos aceptar tambin que sta es una crtica de corto alcance, o quiz, de un alcance paradjico. Ciertamente, cualquier exclusin de competencias en materia de juicio distributivo estara reforzando, de algn modo, a otro monopolio sobre el juicio distributivo (al menos desde la cosmovisin organicista). Si, por ejemplo, se excluye la competencia judicial para el juicio distributivo estructural, no slo se prioriza el juicio legislativo y administrativo en la materia, sino que se garantiza su monopolio. El nuevo monopolio slo sera admisible desde premisas organicistas apticas al contexto, como las que vengo criticando. Es decir, slo tendra sentido asumiendo los axiomas de que las decisiones distributivas de ciertos rganos son categorialmente legtimas slo porque esos rganos son el reflejo formal, por ejemplo, de la voluntad mayoritaria, y que todas las decisiones de otros rganos son ilegtimas, porque resultan la manifestacin formal de voluntades minoritarias. Este esquema de anlisis en raras ocasiones acierta en mostrar los reales procesos polticos que circundan los conflictos estructurales, y en ello radica una de sus debilidades. Entiendo ya haber profundizado suficientemente en esta crtica, por lo que la dejar de lado a partir de aqu.

III. Desde una perspectiva diferente de la jurisdiccin estructural (a la que venimos llamando no formalista o amplia) la discusin sobre los lmites de las ambiciones distributivas podra correrse hacia un escenario diferente, en el cual lo que importa ya no es si el Poder Judicial tiene o no una habilitacin categorial para generar e implementar ciertas reglas distributivas, sino ms bien

197 si sus rganos pueden -de hecho- hacer que dichas reglas sean aceptadas como tales. Es decir, si es factible la implementacin judicial de reglas distributivas en un rango estructural. En lugar de cuestionar las decisiones distributivas por razones categoriales u organicistas, se las cuestionara por razones pragmticas. La pregunta que importa ahora sera: pueden de hecho- los tribunales llevar adelante redistribuciones generales de bienes y recursos sociales? El jurista analtico denunciar aqu una confusin entre los conceptos de eficacia y validez de una decisin judicial. Reclamar que la mera aceptacin de una decisin distributiva (en cuanto regla) no la vuelve vlida, legtima o parte del sistema jurdico. No es el lugar para darme a un debate cannico como ste. La mencin del mismo slo sirve para transparentar de qu lado de ese debate me sito. 146

Asumo que hasta aqu no he dado una teora substantiva de justificacin del litigio estructural que polemice o responda a sus eventuales crticos, ni que fortalezca la de sus defensores. Sin embargo, creo si haber dado pruebas suficientes de la existencia de un fenmeno judicial que as caracterizado, puede rastrearse hasta principios de siglo, y que claramente sigue en desarrollo. Tambin entiendo probado que el anlisis de ese fenmeno desde una perspectiva organicista lleva a juicios paradjicos o contradictorios (como los de llamar contra mayoritaria a la decisin en Brown), pero sobre todo, a categoras de mucha pobreza epistmica para representar la funcin prctica y poltica que cumplen la decisiones judiciales estructurales. Es precisamente por eso que no estoy dispuesta a defender el litigio estructural desde alguna otra perspectiva organicista o modlica que pretenda permanecer aptica a las contingencias de la vida social. Lo que digo es que no me es posible creer que es bueno que un caso sea definido en trminos estructurales, o que est bien que un juez los resuelva, en base a la idea de que as se generan imaginarios dilogos inter institucionales, o un fenmeno de control entre poderes. Creo que toda esta tesis, y en especial el anlisis j urisprudencial que ella desarrolla, da pruebas suficientes de la pobreza epistmica en la que nos sumergen esas visiones modlicas de un fenmeno judicial que ya est instalado y que muestra una variedad que trasciende a cualquier modelo. Reconozco s, la influencia de la escuela realista norteamericana, en particular de Karl Lewellyn, en cuanto me cuesta pensar al derecho como algo diferente a un conjunto de remedios prcticos frente a situaciones. Precisamente por ello, tiendo a pensar que lo que valida al litigio estructural son razones pragmticas. Si tuviera que responder a la pregunta acerca de que justifica que un juez decida un caso estructural, dira simplemente que es la factibilidad de que su pretensin regulativa se efectivice. Este es un asunto que en lugar de pensar en qu rgano tom la decisin, hace depender la validacin de la misma de un clculo concreto y contextual. Un clculo cuyo acierto u error se verifica expo facto, pero que aun as, puede evaluarse ex ante como
146

198 Pero tampoco voy a dar aqu una respuesta categrica a la pregunta pragmtica planteada como central. Entiendo que las respuestas plausibles van a variar segn las circunstancias, contextos, sujetos involucrados y bienes y recursos en juego. Considero adems que los clculos ms acertados de esas variables sern los de carcter sociolgico, politolgico y/o econmico; clculos que no necesariamente escapan a un juez, aunque sin duda se apoyan en una experticia diferente a la jurdica. Desde la mirada jurdica, sin embargo, todava es posible especular con cierta precisin en trminos de efectividad distributiva. Digo, es posible preguntarnos sobre las relaciones que podran darse entre la variable efectividad regulativa-distributiva de una decisin judicial y la adopcin de ciertas formas jurdicas de intervencin judicial. Lo que asevero es que resulta posible especular sobre el impacto distributivo de la adopcin de ciertas formas procesales (individuales o colectivas), as como de distintas formas remediales. En el resto de este captulo desarrollar algunas de esas especulaciones sobre el primero de estos asuntos: la relacin entre la efectividad distributiva, y las formas procesales adoptadas. Me ocupar de la cuestin remedial en el captulo siguiente.

3. Las implicancias distributivas de la cuestin procesal En el Captulo I se estableci, entre otras cosas, que aunque los procesos colectivos suponen un caso estructural (policntrico), no todo litigio estructural asume siempre un trmite colectivo. En ocasiones, pese a que la disputa judicial se define en trminos estructurales, el trmite procesal es igualmente el de un

un clculo razonable sobre la factibilidad de la efectividad de una pretensin regulativa estructural. Este clculo siempre se hace, pero rara vez se explcita o se incluye conceptualmente en el anlisis jurdico de las decisiones.

199 litigio individual. Este tipo de trmites, como se advirti, regimienta roles procesales, ordena fines y delimita las decisiones del juez y de las partes, segn la vocacin bipolar de la disputa. As, pueden distinguirse dos tipos de casos estructurales; por un lado, aquellos que adoptan reglas procesales colectivas, a los que llamar de ahora en ms casos EC (estructurales tramitados en procesos colectivos); por otro lado, los que adoptan un trmite individual, a los que llamar casos EI (estructural con trmite individual). La adopcin de una u otra forma procesal suele determinar diferentes alcances para la orden regulativa que resulta de las decisiones. Ello, a su vez, genera diferentes condiciones jurdicas para la efectividad de las reglas distributivas que el caso estructural pretende controlar. Tpicamente, las decisiones en casos EC tienen efectos jurdicos vinculantes que se extienden ms all de las partes procesales. Con ello se tiende a ligar la pregunta sobre la factibilidad del control judicial de la regla distributiva estructural a la cuestin de las formas remediales y su capacidad para realizar fines regulativos. En efecto, dos de los casos EC ms clebres en nuestra jurisprudencia -Mendoza (2008) y Verbistky (2005), de los que me

ocupar en el Captulo V, apartado 4. a- han desplazado la pregunta sobre la factibilidad, permitiendo reformularla del siguiente modo: qu tecnologa remedial ser eficiente para controlar judicialmente la aplicacin de la regla distributiva estructural en todos los casos en que resulte aplicable?; o bien, cules son las rdenes ms efectivas que podra tomar un juez que pretende ejercer la jurisdiccin estructural? Los casos EI (estructural con trmite individual), en cambio, plantean preguntas diferentes. En principio, estos casos constituyen un fenmeno mucho ms extendido, complejo y controvertido en nuestra jurisprudencia. Casos como Bustos (2004) o Badaro (2006), son ejemplos claros de serias disonancias en los impactos distributivos que se observan en varios de los casos EI. Esas

200 disonancias son una de las preocupaciones ms serias e intensas de la doctrina y poltica judicial de nuestros das. En el mismo marco de los casos EI, podemos advertir otros que son promovidos desde una perspectiva estratgica por la sociedad civil politizada, bajo el rtulo de casos testigo. De ellos se espera, por razones tcticas, la funcin de disparadores de impactos regulativos-distributivos generales. Empero, tambin en estos casos, el xito de su estrategia muestra bemoles importantes, sobre los que es necesario detener la atencin. En lo que sigue voy a concentrarme en el anlisis de las caractersticas y los problemas distributivos que presentan los casos EI tpicos, y los llamados casos testigo. Se desarrollar una explicacin sobre la fuente de estos problemas distributivos, y el horizonte de soluciones factibles. En tanto, los casos EC, en cuanto remiten a la problemtica remedial, sern considerados en el Captulo V.

3. a. EI caso EI (estructural con trmite individual)

Un ejemplo distintivo de caso EI aparece cuando se invoca la invalidez de una norma legislativa en relacin a su aplicacin en un caso concreto, el cual es presentado como una instancia tpica. Es decir, la litis refiere a un caso ms amplio, que engloba al caso concreto; la litis es entonces la de un caso estructural que exige una fundamentacin sustantiva ms amplia. El juicio se asentar por tanto, en los elementos tpicos del caso estructural, y no en los elementos particulares del caso individual o concreto, que es slo un ejemplo del primero. Intentar ahora aclarar esta idea. Asmase por un momento que el individuo que peticiona en inters propio argumenta sobre la lesin a su derecho individual. En su denuncia, relata un fenmeno causal aislado e individualizable, que lo enfrenta a un

201 demandado actuando al amparo de la norma que se reclama inconstitucional. Hasta aqu, el caso podra ser bipolar. Sin embargo, cuando el juez compone la litis, hay al menos dos alternativas para presentar a la norma legislativa como causa del agravio. En una de ellas, el juez presenta una causalidad determinada por las particulares circunstancias del caso. El vnculo entre demandante y demandado se construye a raz de la excepcionalidad individualizable de las circunstancias. Aunque tales circunstancias puedan repetirse en el futuro, lo decisivo del relato causal es que la posibilidad de otros casos similares no aparece conectada con los principios normativos sobre los que se decide el caso, de manera que ste contina siendo bipolar. La otra posibilidad es que el juez represente el vnculo causal siendo determinado por consideraciones sobre un tipo de agravio representado en la norma invlida, agravio que imbrica a una clase de casos del cual ste es slo una instancia, un ejemplo. Cuando la causalidad que vincula al demandante y al demandado se determina en base a la representacin de un agravio como el mencionado, se sientan las bases para la construccin de un caso estructural. Lo que ocurre en general es que el juzgador da relevancia jurdica a una violacin que no se plantea slo en relacin al demandante. El agravio causado no se presenta como un hecho individual que hace inconstitucional a determinada ley, sino como una situacin, una prctica o una condicin que afecta o afectara a muchos otros/as de manera similar. Si los jueces dan cuenta de ello al definir la litis, es decir, si el relato postula una situacin policntrica como base de la formulacin argumental, se instaura un caso estructural. Como se ver, casos estructurales como stos pueden adoptar el trmite procesal propio de los litigios individuales. Es decir, se rigen por las

previsiones ms tradicionales de los Cdigos de Procedimiento, en los que se postula un rol arbitral del juez, y un dominio de las partes en el impulso y definicin del caso. Cuando ello sucede estamos ante un tpico caso EI.

202 En lo que sigue, veremos tres ejemplos de la jurisprudencia argentina, en los que se plantean diferentes problemas distributivos de casos EI.

3. b. Primer ejemplo de caso EI: Badaro

El caso Badaro, fallado por la Corte Suprema Argentina en el ao 2006, primero, y en 2007 luego, podra verse como un ejemplo tpico de caso EI. 147 El tribunal tuvo que resolver sobre el derecho al ajuste de los haberes de una persona jubilada en el sistema pblico de seguridad social. Adolfo Badaro era quien demandaba en nombre de su derecho individual a la movilidad jubilatoria (artculo 14bis de la Constitucin Nacional), impugnando una norma general del sistema que no le garantizaba ese derecho. Para responder a la peticin individual de Adolfo Badaro, la Corte evalu la validez del sistema previsional vigente, en relacin al significado de la norma constitucional sobre la movilidad jubilatoria. Es decir, sopes y compar dos sistemas regulatorios expresados en la ley 24.463, y en el artculo 14bis de la CN. Como resultado, no slo impugn una norma del Congreso (art. 7 Inc. 2, ley 24463 y ley 18037) que se aplicaba de manera uniforme a muchas otros jubilados en la misma situacin del actor (aquellos que perciban ms de $1000, y se jubilaron antes o durante 1993) sino, en particular, juridiz un argumento con gran potencialidad para convertirse en la regla o estndar distributivo de otros afectados. La Corte dijo que los beneficios jubilatorios deben vincularse con un

La Corte dict dos resoluciones relevantes en este caso. En la primera, del 8 de agosto de 2006, orden un parte del reajuste, y difiri la resolucin sobre la validez del sistema de movilidad que se impugnaba por un plazo suficiente para que el Congreso de la Nacin dictara las disposiciones faltantes (se habla aqu de una orden de reenvo al Congreso). La segunda resolucin de la es del 26 de noviembre de 2007, en los mismos autos. En esa oportunidad, frente a la omisin del Congreso, invalid el sistema jubilatorio slo para el caso concreto, y dictamin un reajuste completo de los haberes del demandante desde 2002 de acuerdo a los ndices de salario del INDEC, ordenando se abone el nuevo haber y las retroactividades conforme a la liquidacin.
147

203 promedio salarial devengado, dado su carcter sustitutivo del salario.148 Lo importante aqu es notar por qu este estndar se constituye en la pretensin regulativa vlida en la medida en que se asienta en un caso estructural, conforme a la definicin de la Corte. El estndar que aplic el tribunal no se asent en las caractersticas individuales o particulares del seor Badaro, ni en algo que distinga a este caso de otros tpicos (los previstos en la norma). El estndar respondi, en cambio, al relato de un caso claramente concebido como policntrico. En lo que sigue examinar las evidencias de ello. En primer lugar, la Corte trat el caso como una instancia de una clase particular de casos, que no es la clase del tipo normativo, o el caso previsto en la norma. Se trata del caso de quienes contribuyen al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos. As evala que:
() la poltica de otorgar incrementos slo a los haberes ms bajos trae como consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada vez ms al beneficio mnimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y quitndoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo contributivo (Considerando 12 de Badaro, 2006) (La negrita es nuestra; advirtase que tiene el propsito de acentuar el uso del plural en la evaluacin de los elementos de juicio)
Badaro no es el primero, ni el ltimo caso en este sentido, pero s el que ms consecuencias regulativas ha tenido. El primer paso lo dio el caso Snchez (2005). En esa oportunidad, la Corte restituy el 82% al denunciante y "restableci el derecho a la movilidad". En la causa Badaro, tom en cuenta dos variables: el costo de vida y la suba de los salarios. Siguiendo esta lgica, consideraron que por el perodo 2002/2006 deban otorgar un aumento del 88,57 por ciento. En un caso posterior -Ellif (2009)- continu en esa lnea. Mientras en Badaro afect a los que se jubilaron antes de 1993 y en el curso del mismo ao, regidos por la ley 18037, en el caso Elliff la Corte ampli la aplicacin del estndar al grupo de jubilados comprendidos bajo la ley 24.241, es decir, aquellos que accedieron al beneficio entre 1993 y 2006. En esta ltima sentencia la Corte detalla an ms su estndar, y establece que se aplique el ndice de salarios del INDEC entre enero de 2002 y diciembre de 2006, para ajustar el haber de este jubilado. Ms an, agrega otro estndar para el clculo de la actualizacin, estableciendo que la ANSES debe recalcular el haber de inicio de un jubilado aplicando la actualizacin al valor de los salarios cobrados durante los ltimos diez aos de actividad. Es el promedio de esos aos el que se toma en cuenta para calcular la jubilacin inicial. (Ver en Prez Zavala y San Giovanni: 2009)
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204

El juicio no se asienta en el especial dao infringido al seor Badaro, sino en el que sufre la clase de contribuyentes de la que l es miembro; su agravio individual depende de cmo se defina el dao de esa clase (la de aquellos a quienes no se les ha incrementado los haberes en las polticas recientes). Este asunto se advierte con ms claridad cuando la crtica a la aplicacin de una ley se asienta en el cuestionamiento directo a la poltica legislativa. As, seala el tribunal:

Que las leyes de presupuesto nmeros 24.447, 24.624, 24.764, 24.938, 25.064, 25.237, 25.401, 25.565, 25.725, 25.827 y 25.967, no contienen previsin alguna de incremento de las prestaciones ni han sealado la existencia de graves razones de inters general que impidieran concederlos, aspectos que pueden ser cuestionados por el demandante en la medida que ese aumento resulte necesario para mantener un adecuado nivel de su beneficio. (Considerando 7 de Badaro, 2006) (La negrita es propia)

Al avanzar en la crtica a las polticas previsionales como agravio, el relato abandona en un momento al sujeto Adolfo Badaro como asiento argumental, y refiere ya, directamente, al jubilado como caso en el que se imbrica el inters de Badaro:
() los cambios en las condiciones de hecho producidos desde el ao 2002, trajeron aparejadas variaciones importantes en cualquiera de los indicadores que pueden utilizarse para analizar el mantenimiento o disminucin en el nivel de vida del jubilado, y que desde el ao 2003 se consolid un proceso de recuperacin de las variables salariales, que no se reflej en un contemporneo reconocimiento para la totalidad de las prestaciones jubilatorias (Considerando 9, Badaro, 2006) (La negrita es propia)

Esta presentacin de los hechos confirma lo que Chayes sealaba respecto a los casos de litigio pblico (estructurales, en este trabajo). Son un reflejo de nuestra creciente conciencia de que un montn de interaccin pblicas y privadasse gestionan sobre bases rutinarias o burocratizadas que

205 no pueden ya ser visualizadas como transacciones bilaterales(Chayes, A., 1976:6) Decisivamente, el tribunal descarta los trminos de la definicin de la litis que propuso el mismo demandante, para definirla en sus propios trminos (a la manera en que la Corte Norteamericana instaur la litis en el caso Brown. Ver Captulo II). El agravio individual, de ese modo, depender del nuevo agravio estructural que defina la Corte:
Que la movilidad de que se trata no es un reajuste por inflacin, como pretende el actor, sino que es una previsin con profundo contenido social referente a la ndole sustitutiva de la prestacin jubilatoria, para la cual es menester que su cuanta, que puede ser establecida de modo diferente segn las pocas, mantenga una proporcin razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304:180; 305:611, 770, 953; 308: 1848 y 310:2212 (Considerando 14, Badaro, 2006) (La negrita es propia)

As se defini la litis estructural en la primera decisin de Badaro de 2006. Como consecuencia, la Corte hizo responsable tambin al Congreso de la Nacin, el que no haba sido demandado, imbricando de oficio a un nuevo sujeto activo responsable. Traz de esta forma una explicacin multicausal a los efectos de definir los extremos de la litis. Montada en esa lgica, orden que tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo tomaran las medidas aludidas en los considerandos de su decisin, para detener la violacin que se configuraba segn la litis estructural planteada. En definitiva, les estaba ordenando que adopten una nueva poltica de haberes. Con ello explicitaba la pretensin regulativa general de su decisin, y extenda su fuerza vinculante a los dos poderes del Estado, sin que el trmite procesal se hubiera colectivizado. La orden no fue obedecida, con lo cual la pretensin regulativa y la regla distributiva que ella implicaba fueron totalmente inefectivas. Cuando ya result claro que los actores de la implementacin no cumpliran con la orden judicial

206 de 2006, la Corte retrajo su orden regulativa. Aunque mantuvo la misma pretensin regulativa, en 2007 dio una nueva y ms restringida orden regulativa. La autorestriccin de su mandato regulativo se concret reafirmando los lmites propios del trmite de los procesos individuales. La nueva orden se dirigi a resolver slo el conflicto entre el demandante Adolfo Badaro y la Administracin Nacional de la Seguridad Social -ANSES. En su decisin de 2007, la Corte orden que se reajustaran slo los haberes de Adolfo Badaro, imponiendo la fuerza vinculante de su decisin nicamente sobre el caso individual:
Que, en cuanto a la proyeccin de la presente decisin sobre la numerosa cantidad de pleitos en los que se debaten controversias similares, cabe recordar que las consideraciones expuestas en el presente fallo en torno al ajuste de la prestacin del actor por el perodo reclamado se limitan nicamente al caso concreto reseado: se es el acotado mbito de debate trado en esta oportunidad a conocimiento del Tribunal... (Considerando 23, Badaro, 2007) (La negrita es propia)

Como ya advert, al observarse el resto de los considerandos del decisorio, es difcil aspirar a que ste deba leerse como una limitacin de la pretensin regulativa. La litis de 2007 sigue siendo la de un caso estructural, de modo que en el resolutorio se insiste en exhortar (a la manera de Arriola, 2009 y F.A.L., 2012), a las autoridades pertinentes para que adopten medidas generales en base al estndar distributivo que funda su decisin. Cabe anotar que aunque las consideraciones del tribunal siempre tomaron como agravio a las polticas previsionales, el juicio sobre ellas se mantuvo, mayormente, en el mbito retrospectivo. La Corte no incursion en clculos prospectivos dirigidos a plantear los efectos futuros de una regla distributiva ms precisa. Aun as, la pretensin regulativa de Badaro y de casos similares impulsara una altsima litigiosidad, en cuanto los tribunales inferiores aplicaran la regla de Badaro caso por caso, sin ningn anlisis prospectivo respecto a su aplicacin generalizada.

207 El atizador de esta situacin de litigiosidad debe verse en la pretensin regulativa de Badaro, 2006 y 2007. En efecto, aunque la decisin dio una orden regulativa limitada a los actores procesales, postul una pretensin regulativa que los trasciende, al asentarse en una definicin estructural de la litis. Era inevitable que ello generara expectativas respecto a su efectividad regulativa por fuera de la pretensin de Adolfo Badaro. Estas expectativas pronto encontraron respuesta en el seguimiento homogneo del estndar, propuesto por parte del resto de los tribunales inferiores. En efecto, los jueces, tambin actores clave de la implementacin, reiteraron y aplicaron, una y otra vez, la regla sentada en Badaro. Es oportuno sealar que, dcadas atrs, demandas como la de Badaro habran sido rechazadas por cualquier tribunal argentino, sindicadas seguramente como cuestiones polticas no justiciables, o como cuestiones que se encuentran en el mbito de la discrecionalidad administrativa. Ambos juicios parten de una especial circunspeccin frente al carcter estructural de la causa. En efecto, los jueces solan advertir que ya no era posible evaluar estos casos en trminos bipolares; por lo tanto se autolimitaban, llamando a los casos causas polticas, o gobernadas por razones de conveniencia y oportunidad. En el escenario judicial actual, en cambio, estas demandas son frecuentemente habilitadas por los jueces, y la tendencia se va ampliando progresivamente. Ello ha renovado la legitimidad del Poder Judicial, al mostrarlo sensible a las demandas ciudadanas contra el Estado. Sin embargo, la catarata de litigios individuales desatada a partir de Badaro desnuda tambin consecuencias distributivas altamente disonantes. La ANSES, lejos de aceptar la regla de Badaro, ha generado una estrategia de defensa, apelacin y expresin de agravios sistemtica, peridica y flexible. 149
En las distintas oficinas de los abogados de la ANSES de todo el pas circulan, y aparecen pegadas en las paredes, distintas Guas de apelaciones, Pautas para consentir sentencias, extensos documentos llamados Tips de Defensas que demuestran la existencia de una
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208 Esta estrategia mantiene atiborrados a los tribunales federales de todo el pas. Hacia finales de 2010 se hablaba de 362 mil causas abiertas (Diario Perfil, 20/06/2010). Se deca, en ese momento, que [d]urante el transcurso de los ltimos cinco aos, la cantidad de juicios contra el ANSES se multiplic por cuatro (Abogados.com.ar, 22/03/2010)150 Adems de los cientos de abogados de la ANSES que llevan adelante coordinadamente esa estrategia de defensa litigiosa, el Poder Ejecutivo ha instaurado una poltica tambin sistmica de desobediencia a las demandas condenatorias. Hacia 2010, la magistrada Argibay acusaba a la ANSES de que no paga incluso cuando hay sentencias que obligan a pagar, insiste con no pagarlos y trata de llegar hasta la Corte (Diario Perfil, 20/06/2010). El hecho denunciado por Argibay se hizo claro cuando en 2011 se supo que el gobierno haba reducido an ms, en su plan presupuestal anual, los montos destinados a cancelar fallos favorables a los jubilados. Cuando el gobierno ya cargaba con 420 mil juicios, e iban ingresando otros 100 mil por ao, el presupuesto de 2011 alcanzara slo para cancelar unas 20 mil sentencias.151 En resumidas cuentas, la gran mayora de los jubilados con sentencia firme deben esperar a tener mejor suerte al ao siguiente, o fallecen durante la espera, como ya viene ocurriendo. Otros con mejor suerte estn cobrando sus

estrategia sistemtica, organizada y reflexiva del organismo frente a los litigios fundados en el caso Badaro. Este dato, junto con alguna copia de los Tips, me fue proporcionado por profesionales que trabajan en las oficinas del ANSES. 150 En la misma nota de 2010 se seala: De acuerdo a los datos de la Cmara Federal de la Seguridad Social, los Juzgados de Primera Instancia de la Seguridad Social recibieron durante los ltimos 45 das 14.605 nuevos expedientes por juicios de jubilados, habindose sorteado 4.715 causas en segunda instancia, superando de esta manera la cantidad de causas sorteadas en igual perodo del ao pasado, cuando se alcanz un record de demandas. De esta manera, se estaran presentando un promedio de 500 juicios contra la ANSeS por da, correspondiendo la mayora de los reclamos a reajustes de haberes 151 Hacia mayo de 2012 se hablaba de 18.400 sentencias firmes pendientes de pago (Diario La Nacin, 16/05/12). En noviembre del mismo ao se haca referencia a 250.000 expedientes en trmite en relacin a Badaro (Diario La Prensa, 4/1172012) As, por cada sentencia que liquida el ANSES ingresan cinco nuevos juicios.

209 haberes actualizados, mientras otros no han demandado por desinformacin o por entender que los costos superan al beneficio. Si el Estado hubiera aceptado la regla distributiva impuesta en Badaro, adaptando su poltica previsional a ella, la regla de Badaro tendra una efectividad regulativa ms homognea. Pero dado que el Estado no acept la regla, la cual no tena fuerza vinculante por fuera del caso de Adolfo Badaro, la pretensin regulativa de la decisin atiz una desigual distribucin de los beneficios de la movilidad en los haberes jubilatorios. Finalmente, el Defensor del Pueblo de la Nacin decidi iniciar una demanda colectiva en representacin de todos los jubilados que estaban atrapados en este laberinto de litigiosidad. Aunque la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, sala 3, rechaz la demanda en base a la falta de legitimacin activa, la Corte la admiti. En el marco de la causa Defensor del Pueblo de la Nacin (2012), y aludiendo a su preocupacin por la litigiosidad en materia previsional, el alto tribunal requiri a la ANSES que informe sobre los reclamos administrativos pendientes, causas judiciales pendientes, recursos y erogaciones hechas, fondos presupuestarios destinados al pago de sentencias, lista de beneficiarios del sistema previsional, as como datos sobre las fuentes financieras del organismo. Pareciera que la Corte ha abierto la puerta a una decisin estructural que acabe con las disonancias distributivas generadas a partir de Badaro, y que podra hacerlo en el marco de un procesal colectivo. Esto significara, en principio, que ha decido convertir a la pretensin regulativa de Badaro en una orden regulativa, considerando esta vez, quiz, un estndar que tenga en cuenta aspectos prospectivos. En otras palabras, el intento de superar la desigualdad distributiva en la implementacin de este caso EI, apunta a transformarlo en un caso EC. De esta manera, las preguntas pragmticas sobre la factibilidad de la distribucin judicial se trasladan hacia las formas remediales a adoptar.

210
3. c. Segundo ejemplo de caso EI: Bustos

Un ejemplo paradigmtico de nuestra jurisprudencia expone otro tipo de disonancias o distorsiones distributivas que se generan en ocasin de los casos EI. Se trata del afamado caso Bustos (2004), y del fenmeno de las sentencias contradictorias. En este caso, la resistencia a la regla distributiva provino de los tribunales inferiores y de los demandantes disconformes, en vez de hacerlo del sujeto pasivo de la demanda. El caso refiere a la cuestin del corralito financiero. Con estos trminos se nombr a la singular situacin generada a instancias del decreto 1570/01, la ley 25.561 y el decreto 214/02. De acuerdo a tales normas, el Estado Nacional qued habilitado para dictar medidas de restriccin de la disponibilidad de los depsitos bancarios. Entre esas medidas, estableci la conversin a pesos de aquellos depsitos efectuados en moneda extranjera, a una paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre: Ello dio lugar a la promocin de una cantidad extraordinaria de acciones de amparo por parte de quienes se sintieron afectados por tales medidas, lo cual gener una situacin sin precedentes en los tribunales federales de todo el pas (Considerando 7 del caso Massa, 2006). La situacin estuvo amparada por un fallo temprano de la Corte Suprema en el caso Smith (2002), en el que se valid la devolucin en dlares de los ahorros a un ahorrista que litigaba contra el Banco Galicia. El alto tribunal impugn as una de las primeras medidas de la emergencia financiera dictadas en la crisis. El caso Smith fue claramente un caso EI, cuya pretensin regulativa alcanz una efectividad poco uniforme. Mltiples sentencias bipolares y estructurales, contradictorias entre s, lo antecedieron y precedieron. Entre tanto, solo una porcin limitada de ahorristas recuperaron sus ahorros en dlares, mientras que la gran mayora no (Ver nota 152).

211 En ese escenario heterogneo, el impacto distributivo fue tan irregular que las desigualdades planteadas entre los ahorristas fueron tenidas por escandalosas. Por un lado, se encontraban los ahorristas a quienes se les aplicaban las reglas del corralito (dado que no litigaban, o lo hacan con resultado desfavorable); por otro, los que eran exceptuados judicialmente por la aplicacin de la regla de Smith (2002).152 Hacia 2004, en el caso Bustos, la Corte Suprema volvi a dictaminar sobre el asunto, ahora en sentido contrario a su precedente en Smith. No obstante, juzg nuevamente una causa estructural en el marco de un proceso individual, amparando as la continuidad de las sentencias contradictorias. El carcter policntrico o estructural de las premisas del caso Bustos salta a la vista desde el comienzo. En el considerando 14 se seala que:
() el caso tiene una gravedad institucional de insospechable trascendencia por el impacto que el pago ms o menos inmediato tendra sobre la economa, las finanzas y, en verdad, sobre la vida nacional. Sera, pues, gravemente imprudente dejar de considerar las consecuencias de un fallo de esta Corte en las presentes circunstancias. Un fiat iustitia peream ego perem mundis, hacer justicia aunque se caiga el mundo, en rigor no es hacer justicia sino destruir las bases mismas de las relaciones en las cuales se persigue hacer valer la llamada justicia (La negrita es propia)

Seguidamente, queda claro el carcter prospectivo del anlisis de la decisin, as como el norte distributivo de la intervencin. Contina en el mismo considerando 14:
Hacer justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y depositantes sin atender el contexto de las enormes injusticias distributivas existentes y las nuevas que sobrevendran, conculca la idea misma de justicia a secas, legal o general o como quiera llamrsela en doctrina (La negrita es propia)

Dice la Corte, aos ms tarde, que los beneficiarios de esas medidas [refirindose a sentencias en casos individuales que fueron favorables a los ahorristas] han obtenido un lucro indebido a costa del sistema, en definitiva del pas, y de quienes encontrndose en similares circunstancias no solicitaron o no obtuvieron ese disparatado beneficio (Considerando 15 de Massa, 2006).
152

212 La prevalencia de los elementos policntricos en la definicin de la litis resulta clara, en especial cuando el tribunal aparta del anlisis la pretensin regulativa bipolar de juzgar el caso como un asunto contractual y discreto, entre el Banco y el depositante. El mismo considerando 14 termina afirmando: La justicia conmutativa que debe presidir las relaciones contractuales no puede entrar en conflicto con el inters general o el bien comn, con el bien de todos y no slo el de algunos. Ahora bien, apartados los criterios de justicia conmutativa tpicos de la disputa bipolar, y aceptados los distributivos, qu intereses se sopesaron en esa distribucin? Una respuesta sencilla sera que fueron sopesados el inters del seor Bustos con el derecho de los otros, o con el inters general, representado formalmente en la ley estatal. Este sera el tipo de respuesta implcita en la doctrina de las razones de conveniencia y oportunidad, y ella volvera impermeable cualquier norma administrativa al control judicial. Pero esta no fue la respuesta de la Corte. Al igual que el procurador, el tribunal se asent en un argumento bastante ms concreto, producto de la aplicacin de criterios de justicia distributiva entre distintas clases de ahorristas y otros sujetos del mercado. En el considerando 13 seala de manera esclarecedora:
() reconocer que a los depositantes en dlares se les de vuelva sin ms demora el mismo importe de la moneda extranjera en que se registraron sus depsitos implicara la creacin de una clase privilegiada, que no slo se habra beneficiado sino que ahora percibira cantidades que.tendran un poder adquisitivo en el mercado interno considerablemente mayor a lo de lo originariamente depositado. (La negrita es propia)

La litis instaurada imbric el inters del seor Bustos como parte del inters colectivo de los ahorristas en dlares, y se empez a tratar a Bustos como el representante de los intereses de una clase de sujetos en el mercado: aquellos que pretendan tener un excepcional poder adquisitivo en el mercado interno al

213 recibir dlares del sistema financiero. De esta forma, los alcances del derecho individual de Bustos quedaron subordinados a los lmites del inters de su clase. En el razonamiento de la Corte, el alcance del inters de Bustos dependa del alcance del inters del colectivo de depositantes en dlares, al igual que en la metfora del puente de Lon Fuller. Aunque la Corte afirm que no estaba juzgando la conveniencia u oportunidad de las medidas estatales, es evidente que estaba reafirmando la fuerza regulativa de esas medidas. De hecho, construy sus argumentos prospectivos presumiendo que esas medidas tendran efectividad regulativa en el mercado interno. Es decir, que ellas ordenaran el status quo cambiario de tal forma que seran privilegiados quienes obtuvieran dlares del sistema financiero. Es as como el tribunal desestima el reclamo individual de Bustos basado en derechos contractuales y de propiedad privada (los que generaban una relacin bipolar y discreta entre Bustos y el Banco depositario)- porque considera que su reclamo es parte de un inters colectivo, el que podra resultar privilegiado frente a la emergencia. Aqu es donde el principio de igualdad del artculo 16 de la CN entra en juego como regla distributiva entre clases de actores del sistema financiero. Pese a esta definicin de la litis, la misma no impact en el trmite procesal, que siempre fue individual.153 La Corte no llam a los otros ahorristas miembros de la clase, ni hizo uso de facultades instructivas o extraordinarias para mejor saber y entender las polticas que estaba juzgando, ni extendi los efectos de su sentencia a nadie ms que a Bustos. Juzg a solas los intereses colectivos en juego, y postul por s misma una regla distributiva de base estructural, producto de una evaluacin prospectiva. Absorbi el monopolio de

Ya antes de Bustos la Corte se neg expresamente a considerar a ste como un conflicto colectivo, al negarle la legitimacin activa en un caso parecido al Defensor del Pueblo.
153

214 la construccin de la nueva litis, y en esa particular construccin radic la clave regulativa del caso. Hacia el final del fallo se develan seales de que la Corte estara asumiendo, explcitamente, el carcter performativo de su definicin del conflicto. Se observa, por un lado, que carga de manera acusatoria contra los jueces inferiores que admitieron las peticiones de ahorristas, e incluso contra el precedente Smith de la misma Corte (con otra integracin): los acusa de la desigualdad que esas decisiones generaron entre los depositantes. Sin embargo, y por otro lado, excusa de las costas a todos los actores en los procesos individuales, por considerar razonable la pretensin de litigar estos casos (aunque su pretensin tena el mismo horizonte que el de los jueces inferiores regaados un prrafo antes). En fin, es como si juzgara con dos varas diferentes a jueces y a actores: a los jueces, con la de la litis policntrica que se instaura en Bustos; a las partes, con la de una litis bipolar (razonable) que la Corte desplaza para instaurar la litis de Bustos. La evidencia ms clara del abordaje de una causa estructural, y de su anclaje en la idea de intereses colectivos, se deja ver en el voto del juez Zaffaroni (que no fue en disidencia), cuando seala que se impone un tratamiento diferenciado de depositantes de cuantas mayores y menores. El magistrado proporciona estndares especficos de valores para devolver los depsitos en dlares a los depositantes de menos de U$S 140.000, y no hacerlo en relacin a los dems. En fin, la pretensin del juez era refinar la regla distributiva general establecida por la Corte, en atencin a la diferente situacin de los miembros innominados de la clase, generando as subclases de ahorristas. El caso Bustos es otro ejemplo de caso EI que desencadena serias disonancias distributivas por un largo perodo. En las causas abiertas, la

215 desobediencia a Bustos de los tribunales inferiores se hizo sentir 154, a tal punto que la Corte tuvo que volver a intervenir en varias otras ocasiones. Aun as, es probable que Bustos haya tenido un impacto regulativo importante al disminuir el impulso de los ahorristas para acudir a la justicia. A diferencia de Badaro y de Smith, este caso no signific un estmulo a la litigiosidad, sino justamente lo contrario. Finalmente, ser la decisin de la Corte en la causa Massa (2006) la que intentar poner fin a las heterogneas respuestas judiciales. All se establecieron con claridad los estndares para las devoluciones de depsitos, declarando la constitucionalidad del nuevo tipo de cambio (en cuanto facultad soberana del Estado) y sealando que para ese momento la pesificacin (conforme a los ndices establecidos por la legislacin de emergencia, ms los intereses segn la reinterpretacin de la Corte) no violaba el derecho a la propiedad de los depositantes. En fin, el alto tribunal volvi a mirar el caso de manera estructural, pero cambiando en este caso los elementos de juicio conforme al nuevo contexto. Ya no era relevante especular qu pasara en el futuro con la clase de los depositantes en caso de devolvrsele sus depsitos en dlares, ya que el futuro haba llegado. La regulacin cambiaria haba dejado de ser una reforma que confrontaba con el status quo (en particular con el precio del dlar en el mercado libre), para ser el rgimen del status quo. Para la Corte, la devolucin en los trminos de la legislacin de emergencia, y de los intereses (segn el ajuste judicial), no violaba ningn derecho de propiedad. 155

Segn Manilli, Pocos fallos en la historia del mximo tribunal fueron tan ignorados por los tribunales inferiores como ste: los amparos siguieron prosperando tanto en primera instancia como en casi todas las Cmaras Federales del pas (Manili, P., 2007 :1133) 155 Seala Manili: La sntesis sera como los nmeros cierran, no hay inconstitucionalidad alguna. No obstante, podra observarse que el juicio sobre el nuevo estado de cosas que realiza la corte no es sino la confirmacin de su profeca inicial en Bustos en el considerando 13 respecto a que si se devolvieran los depsitos en dlares, se creara una clase privilegiada, que no slo se habra beneficiado sino que ahora percibira cantidades que tendran un poder
154

216 Pese a las crticas que ha recibido esta decisin (Massa) en cuanto juicio normativo, su efectividad regulativa resulta indudable. Funcion para detener en buena medida distribuciones dispares, que la litigiosidad EI vena amparando.

3. d. Tercer ejemplo de caso EI: litigios laborales

I. Los litigios relativos a la ley de flexibilidad laboral, en particular los concernientes a accidentes de trabajo, constituyen uno de los ejemplos tpicos de litigiosidad EI en Argentina. En ellos se observan otras formas peculiares de disonancias distributivas. Durante buena parte de la dcada de 1990, los jueces de instancias inferiores declararon la inconstitucionalidad de las normas que fijaban topes indemnizatorios en los casos de accidentes laborales, por cuanto ellas excluan la posibilidad de reclamo por va civil (artculo 39 de la Ley de Riesgo de Trabajo -LRT). 156 Luego de un largo perodo de litigiosidad individual en instancias inferiores, los efectos desiguales en materia de reparacin por accidente de trabajo empezaron a notarse. No todos los trabajadores afectados por el tope
adquisitivo en el mercado interno considerablemente mayor a lo de lo originariamente depositado. Los defensores de la racionalidad de Bustos pueden ver en l, de alguna forma, una profeca auto-realizada, en cuanto acompa a las causas que llevaron a las condiciones del status quo que se juzgan en Massa. 156 En realidad de los 51 artculos que contiene la Ley 24557, han sido declarados inconstitucionales 11, algunos de manera expresa, y otros por implicancia o de manera tacita. Los artculos impugnados son los siguientes: 6, 8, 9, 14, 15, 19, 21, 22, 39, 44 y 46 de la Ley 24.557. Los fallos "Aquino", "Llosco", "Milone", "Castillo", "Cura " "Venialgo", "Marchetti", "Silva", "Surez Guimbard", Soria "Torrillo", Carrizo, Ascua "Arostegui", "Lucca de Hoz", "Ascua", entre otros, cerraron un largo debate sobre si era ajustado a derecho o no el actual rgimen. Estas sentencias del Supremo Tribunal de la Nacin, al declarar inconstitucionales los artculos mencionados, mejoraron sustancialmente la posicin de los damnificados por accidentes y enfermedades del trabajo. Entre los institutos ms graves que continan vigentes se encuentran entre otros: el listado cerrado de enfermedades, los topes mximos previstos para el trabajador, el pago en cuotas, el procedimiento con carcter obligatorio ante las Comisiones Mdicas, la competencia de la justicia federal para entender en las acciones que se promuevan contra las resoluciones de las comisiones mdicas provinciales. (Ctacapital.org.ar 08/10/2012, de Pablo Kleiman)

217 indemnizatorio demandaban en tribunales civiles, y entre los que lo hacan, slo algunos podan sostener el proceso por el tiempo necesario, encontrndose los dems en la necesidad de negociar por indemnizaciones de montos menores antes de la sentencia. En ese marco, en el ao 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi el afamado caso Aquino (que vino a revocar, en cierta forma, su precedente del 2002), confirmando la inconstitucionalidad del artculo 39 de la LRT. Esta decisin slo atiz la litigiosidad en el rubro. La misma aument un 83% un ao y medio despus de Aquino (en comparacin con el ao anterior), y sigui hacindolo a razn de un 50% anual. 157 As, se generaron dos regmenes regulatorios paralelos: por una parte, quienes litigaban y conseguan indemnizaciones integrales; y, por otra, los dems. Entre los ltimos estaban: 1) los que no litigaban y aceptaban el tope indemnizatorio del rgimen de la LRT, a pesar de que ello poda afectar sus intereses; 2) los que litigaban, pero negociaban su derecho antes de la sentencia, porque no podan sostener los costos de un litigio prolongado.158

Ver en Diario La Nacin, 09/04/06 [por Silvia Stang], y Diario La Nacin, 26/09/08 [por Silvia Stang].
157 158

En el 2012 Santa Fe encabeza[ba] el ranking nacional de litigiosidad por accidentes o

enfermedades laborales. Cada 10 mil trabajadores en actividad, ha[ba] en la provincia 232 reclamos; en el listado nacional le siguen Mendoza con 178 demandas y Crdoba con 173 expedientes iniciados, siempre sobre la misma cantidad de trabajadores en relacin de dependencia Al mismo tiempo, Santa F tena la segunda tasa en el pas de accidenta bilidad laboral, con 70 casos cada mil trabajadores (Mendoza 73 y promedio pas 55)..en tanto en la provincia [de Santa F] se concentran 528.772 trabajadoresy 37.128 accidentes o enfermedades De manera tal que la litigiosidad en relacin a la accidenta bilidad, rondaba el 33% (en la provincia ms litigiosa del pas). Segn un informe de la Unin de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (Uart), entre enero de 2002 y junio de 2012, se iniciaron 255.000 juicios por demandas por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o accidentes in itinere, que es la cobertura extendida al trnsito fuera de horario, en el camino hacia y desde el lugar de trabajo. La evolucin que han tenido los juicios demuestra la dimensin del problema. En 2003, se presentaron casi 3.000 demandas judiciales en el pas, en 2011 fueron ms de 57.000 y se estima que cuando finalice este ao, habr otros 66.000 juicios en trmite A nivel pas, el promedio de juicios esperados para 2012 es de 77 cada 10.000 trabajadores; si se excluye de ese anlisis a los 5 principales distritos, el promedio desciende a 33 juicios (El litoral.com, 08/09/2012)

218 En fin, a pesar de que las decisiones judiciales de tribunales inferiores aceptaron con bastante homogeneidad la regla distributiva de Aquino, y que la mayora de los trabajadores litigaban por cierto tiempo despus de haber recibido el tope indemnizatorio, el impacto distributivo entre los que litigaban estuvo lejos de ser justo. Sucede que el litigio siempre ha tenido impactos desventajosos para los individuos sin recursos suficientes, o en estado de necesidad. Sin embargo, segn explica Mara Eugenia Caggiano, en este caso haba incentivos para que los empresarios prolonguen el estado de litigiosidad en contra de los intereses de los trabajadores accidentados:
[El] espritu litigioso-especulativo de muchos empresarios se evidencia toda vez que utilizan como variable econmica la perspectiva de juicios laborales de largo plazo con una tasa de inters que siempre va por debajo del costo de vida y de las tasas fijas del mercado financiero, lo que a la postre resulta un jugoso negocio dado que al final del camino (del proceso laboral) el empleador bien pudo haber amortizado ese gasto utilizando el dinero destinado al juicio en el circuito productivo o financiero y tambin porque el negocio puede ser an ms favorable en la hiptesis de alcanzar a 3 o 4 aos del juicio una salida transaccional a cifras mucho menores que las que pueden discutirse en el momento de surgimiento del conflicto (Caggiano, M.E., 2010).

Por otro lado, tanto aquellos trabajadores que podan sortear ese largo camino litigioso y resistir ofertas de transacciones desventajosas, como los que no lo hacan, debieron siempre abonar hasta el 20% de las indemnizaciones obtenidas a sus abogados por el pacto de cuota litis, corriente en el mercado. De manera que los costos de la litigiosidad individual sobre causas estructurales eran cargados en la mayora de los casos por los trabajadores accidentados, acrecentando as las fallas en la efectividad regulativa de Aquino, pero sobre todo, haciendo altamente arbitrario su impacto distributivo. En otras palabras, a diferencia de la litigiosidad en relacin al corralito, el problema distributivo aqu no radic en masivas sentencias contradictorias. Por el contrario, Aquino, al igual que Badaro, aument la homogeneidad de las respuestas jurisdiccionales (la que ya era alta). Sin embargo, mientras en Badaro

219 los problemas distributivos derivaban de la estrategia de resistencia sistmica de un nico actor clave de la implementacin (la administracin), en Aquino el problema se concentr en los altos costos de transaccin en materia de litigiosidad, los que se trasladaban a los demandantes. Ello gener lo que vulgarmente se conoce como la industria del juicio, donde abogados y demandados sacan ventajas de un litigio que en poco beneficia al demandante.159 Sintomticamente, los jubilados que reclaman en Badaro enfrentan un escenario litigioso bastante ms amigable que los trabajadores accidentados bajo el paraguas de Aquino. En primer lugar, porque los primeros tienen disponible la va del amparo, alternativa que se presenta como un procedimiento ms rpido y sencillo que genera menos costos que un procedimiento de daos y perjuicios, como el que deben afrontar los trabajadores accidentados. En segundo lugar, porque hubo decisiones estratgicas de parte de los jueces que intervenan en los reajustes jubilatorios, las que en algunos casos permitieron acelerar el acceso a los beneficios de actualizacin de haberes dispuestos en Badaro (efecto regulativo concreto y oportuno de Badaro).160 Es necesario anotar que los costos del litigio en el mbito del proceso de daos son mucho ms altos porque la duracin del proceso es por definicin, superior a la de un amparo. Pero tambin, porque en los procesos de daos y perjuicios reina una de las lgicas bipolares ms fuertes del sistema judicial. All el principio dispositivo y la lgica adversarial plantean un escenario altamente manipulable, que permite que una de las partes prolongue sustantivamente el

En el 2011, [s]egun la UIA las Pymes soportan 75.000 juicios por accidentes laborales, que implican US$ 2300 millones en indemnizaciones y ms de 800 millones en honorarios de abogados (Guiacelesteblanca.com.ar 06/05/2011) 160 Entre esas decisiones sobresale la de la Sala III de la Cmara Federal de la Seguridad, que autoriz que, va cautelar, se actualice el monto de la jubilacin mientras se sustancia un juicio por reajuste de haberes provisionales (Collingham, 2010).
159

220 proceso, aumentando exponencialmente los costos. Mientras dura el litigio, todos estos costos pesan sobre el demandante. Es claro que la inefectividad de la litigiosidad amparada por Aquino parece distributivamente ms injusta que la de Badaro, pese a la inexistencia de un demandado que organice de manera uniforme una estrategia de defensa. El 26 de Octubre del 2012 se modific la Ley de Riesgo de Trabajo siguiendo un proyecto presentado por el Poder Ejecutivo. En un claro intento de disminuir la litigiosidad (sin reconocer el derecho a la indemnizacin integral de los trabajadores consagrado por la Corte) se estableci la llamada opcin excluyente tambin conocida como dilema diablico-, la que obliga a los trabajadores accidentados a optar por la indeminizacin que ofrece la ART segn la LRT, o bien a perseguir una demanda por la reparacin integral pero sin percibir la indemnizacin de las ART. De esta forma, las condiciones para la litigiosidad son menores, la vulnerabilidad econmica del accidentado, eventual demandante, ser menor. Otros elementos de la reforma se suman a bajar los incentivos de la litigiosidad, tales como la actualizacin de los topes indemnizatorios y el principio indemnizatorio de pago nico. Lo que se avizora es demandas de inconstitucionalidad sobre la llamada opcin excluyente.

II. Un ltimo ejemplo de litigios laborales nos permitir ver ms de cerca los mecanismos arbitrarios que operan en los escenarios de litigios EI. Se trata del asunto relativo a los salarios del personal militar. Por largo tiempo algunos empleados militares recibieron hasta el 75% de sus salarios en negro (rubros no remunerativos), lo que afectaba seriamente los sistemas de retiro y obras sociales que se calculan en base al salario en blanco. Habiendo entre 73.000 militares en actividad y 55.000 oficiales y suboficiales retirados, la gran mayora de ellos empezaron a litigar, reclamando por la ilegalidad de la situacin y generando, hacia 2010, ms de cinco mil sentencias favorables en todo el pas (slo en relacin a los militares activos, entre oficiales

221 y suboficiales.161 Entre tanto, la mayora de los pasivos se abalanzaron tambin sobre la ANSES, con reclamos administrativos y judiciales en sentido similar. En este contexto, el Estado plante una muy peculiar reaccin defensiva. El Ministerio de Defensa dise una poltica de litigio general, cuyo rasgo sobresaliente era que las medidas se formalizaron normativamente. En efecto, a diferencia de la estrategia de ANSES en Badaro, el Ministerio de Defensa dict normas que evidenciaban su visin estructural del conflicto. Ellas se dirigan, sin disimulos, a disminuir los costos que trae a la administracin los reclamos administrativos individuales, cuando se presentan de manera masiva. Por resolucin 848 y 862 de 2009, la ministra instruy para que se denegaran la totalidad de los reclamos administrativos interpuestos por los empleados en relacin a este reclamo (tanto de retirados como de activos). A su vez, por nota 2120/AD/09, la Procuracin del Tesoro Nacional instruy al Asesor Jurdico del Ejrcito Argentino sobre los trminos para apelar todas las medidas cautelares que se dictan en estos litigios. En fin, lo que se organiz fue una respuesta pblica y reglada del sistema estatal. La impronta fue trasladar a los tribunales de justicia y a los demandantes los costos de la resistencia administrativa a la pretensin regulativa de las decisiones EI. Aun as, las medidas cautelares concedidas y ejecutadas generaron incrementos dispares entre los haberes del personal con el mismo rango, implicando montos que no se encontraban presupuestariamente habilitados para gastos en personal en el ejercicio 2009. Ello llev a que, por resolucin 937/09 del Ministerio de Defensa, se creara una comisin ad hoc para que investigue y proponga medidas presupuestarias internas, de gestin de personal y estrategia legal y judicial, para tratar la problemtica de manera general.

161

Diario La Voz del Interior, 27/01/2010 [por Carlos Paillet]

222 Otra vez puede notarse que mientras se articula una estrategia de defensa estructural desde el Ministerio de Defensa (en este caso con forma normativa), se incrementa la litigiosidad a travs de casos EI, y los costos de la litigiosidad se descargan en los tribunales y los demandantes. Al igual que en los casos anteriores, la Corte intervino en varias circunstancias, pero de manera decisiva en el caso Salas (2011), en el que reafirm los principios que los jueces inferiores vena sustentando. Al asegurar la Corte el derecho de los militares a que los llamados adicionales transitorios creados por decretos se computen para el clculo de los haberes, los reclamos judiciales en este sentido florecieron desaforadamente. Sin embargo, slo un ao despus, en el caso Zanotti (2012), la misma Corte dispuso un mtodo de clculo para la liquidacin de esos haberes que se distanciaba del que venan aplicando los tribunales inferiores. Como consecuencia, los militares cobraran un 60% menos de lo que venan consiguiendo a travs de los fallos en casos anteriores. El dismil impacto distributivo generado por la estrategia defensiva del Ministerio de Defensa antes de Zannoti, sumado al retroceso que Zanotti significaba en el reconocimiento judicial del clculo de sus haberes, y a un equvoco decreto 1307 que implic la reduccin de haberes para casi un 80% de la fuerza, llevaron a una crisis institucional. Ms de mil prefectos y oficiales de gendarmera se declararon en huelga por ocho das a fines de 2012, hasta que se levant este ltimo decreto. La judicializacin de los haberes contina instalada en los tribunales, y la crisis institucional sigue latente.

223 4. Algunas explicaciones para las disonancias distributivas en los casos EI Como se advirti en Bustos, cuando los casos EI desencadenan una litigiosidad compuesta de decisiones heterogneas, contradictorias y/o dispares, la inefectividad regulativa se vincula a la resistencia de los jueces, que as quedan expuestos como actores clave de la implementacin. La injusticia distributiva est directamente relacionada con la inefectividad regulativa, y esta ltima con decisiones judiciales que ignoran las pretensiones regulativas de casos EI dictados en instancias superiores. El caso Bustos pareciera demostrar que ese tipo de resistencia a la implementacin es superable. Lo que es ms difcil de afirmar es cul fue el factor decisivo para superarla. Podra sealarse un factor invariable, como el de la jerarqua judicial; es decir, podra creerse que las sentencias contradictorias quedaron atrs porque finalmente se impuso la autoridad jerrquica de la Corte Suprema. Otra opcin es sealar a un factor ms eventual, como el hecho de que la decisin est respaldando a una poltica del Gobierno en lugar de contradecirla. En este caso, podra pensarse que se superaron las

contradicciones entre los jueces porque se impuso la voluntad poltica del poder ms fuerte, el Ejecutivo. En ltima instancia, tambin podra admitirse que se trat de una combinacin entre ambos factores. Podra advertirse tambin un vnculo entre las sentencias contradictorias (como fuente de la desigualdad distributiva), y el hecho de que la efectividad de la pretensin regulativa de los casos EI se parcele en procesos individuales. Efectivamente, parece menos probable que los tribunales inferiores hubieran ignorado la regla de Bustos, si ste hubiera sido un fallo con efectos erga omnes, dictado en el marco de un proceso colectivo (es decir, si la pretensin regulativa de Bustos se hubiera expresado en una orden regulativa que alcanzara a todas las relaciones por fuera del caso de Adolfo Bustos). En ese marco hipottico, se

224 hubieran juridizado no slo aquellas decisiones judiciales que acataron Bustos, sino tambin aquellas que, para el caso, lo desobedecieron. Estas ltimas seran, entonces, casos de prevaricato (delito que supone el apartamiento voluntario de una regla jurdica, a travs de una decisin judicial).162 Por otro lado, cuando las decisiones amparadas por casos EI son homogneas, pero enfrentan una defensa estructural articulada, las disonancias distributivas tambin son muy altas, como demuestran Badaro y los litigios laborales que se researon. En estos casos, fue la resistencia coordinada y estratgica de los demandados la que determin una infinita duplicidad de casos y heterogeneidad distributiva. Esta perenne litigiosidad no slo abarrota juzgados (laborales y de seguridad social), sino que, en particular, genera costos de transaccin muy altos en la implementacin general de la regla distributiva impulsada por la jurisdiccin estructural. An peor, esos costos mayormente se trasladan a quienes deberan gozar de los beneficios de la regla. En definitiva, la accin defensiva y sistemtica de los demandados frente a la accin individual parcelada plantea escenarios de litigio tan

desequilibrados como la mtica lucha entre David y Goliat. Son muy grandes las desventajas entre quienes invocan -individual y aisladamente- la aplicacin de la regla en su favor, y quienes litigan en el marco de una estrategia sistmica. En efecto, los jubilados, por lo general, no tienen mucho tiempo para esperar, y los trabajadores accidentados suelen tener necesidades urgentes. La ANSES y los

No ignoro que el juicio probabilstico que aqu ensayo tiene todos los peligros de los juicios tericos que asumen posibilidades polticas o fcticas, a partir de la existencia de reglas formales de habilitacin. Es decir, no se me escapa que no est claro si la Corte Suprema, recin renovada en su composicin, hubiera tenido la autoridad poltica suficiente para dictar una orden que subordine efectivamente a los tribunales inferiores (en ese particular contexto polticoeconmico). Pero en todo caso, tampoco un exhaustivo anlisis de sociologa poltica podra dar una respuesta categrica a este asunto. De manera que arriesgar alguna respuesta, desde el anlisis formal del derecho, asumiendo una efectividad prima facie sus formas, no parece totalmente desacertado.
162

225 empleadores-empresarios, en cambio, tienen recursos para persistir, y se benefician con el paso del tiempo.

En conclusin, la buena noticia es que el litigio EI ha dejado atrs un escenario de pobre juridicidad, aquel en el que se podra haber considerado a estos casos cuestiones polticas no justiciables, o temas no justiciables por estar regidos exclusivamente por estndares de oportunidad y conveniencia. El nuevo escenario, sin duda, acerca la justicia a las demandas sociales, la democratiza y garantiza el control ciudadano del gobierno, jugando un rol republicano clave. El problema que se plantea, no obstante, refiere a los impactos regulativos-distributivos de estos casos EI. Los escenarios en los que se disputa la aplicacin de las reglas generadas por la jurisdiccin estructural, imponen serias desventajas sobre aquellos a quienes esa regla pretende beneficiar. Al abordar cuestiones eminentemente policntricas con el ropaje de litigios individuales, se favorecen escenarios de confrontacin muy desiguales. Hace casi cuatro dcadas, Mac Galanter ya haba advertido las caractersticas ms salientes de este tipo de escenarios del litigo. En su clebre trabajo de 1974, Porqu los poseedores salen adelante: especulaciones sobre los lmites del cambio jurdico, mostr de manera muy clara cmo el litigio puede transformarse en el marco de desiguales consecuencias distributivas, cuando confrontan sistemticamente cierto tipo de demandantes.163 En lo que sigue voy a reflexionar sobre los descubrimientos de este autor, y la conexin de ellos con los problemas distributivos de los casos EI.

Segn Garca Villegas, este artculo de Galanter es considerado, en el contexto socio-jurdico estadounidense, como el texto ms ledo y citado en los ltimos veinticinco aos. Ver la nota 19, del Estudio Preliminar, en Garca Villegas, M., 2001.
163

226
4. a. El litigio entre David y Goliat

Mac Galanter propone una mirada amplia del litigio, que engloba tanto la presentacin de demandas judiciales o administrativas, como las amenazas de esas demandas (las fintas, y similares) que rondan en la penumbra de las mismas. De ese modo, el litigio se presenta como una actividad estratgica mucho ms rica y dilatada que aquella que rubrica las reglas de los cdigos de procedimiento. El anlisis que propone este autor se concentra en observar cmo los litigios, en este sentido amplio, articulan la redistribucin de bienes y recursos sociales. Su trabajo relaciona los problemas distributivos del litigio con el hecho del enfrentamiento entre dos tipos de litigantes muy desiguales: los llamados demandantes frecuentes (de ahora en ms DF), quienes recurren con asiduidad a los tribunales y se involucran en muchos litigios similares en el transcurso de cierto tiempo (transformndose en los Goliat de la escena); y los demandantes ocasionales (en adelante DO), quienes slo eventualmente recurren a los juzgados, y sern los que ocupen el polo dbil de la relacin (los David de la contienda). La ANSES (en Badaro), los empleadores y las ART (en los casos de accidentes de trabajo) y el Ministerio de Defensa (en los casos de salarios militares) se acomodan ceidamente a la descripcin de los DF que proporciona Galanter. En tanto los jubilados, los trabajadores accidentados y los militares demandantes se presentan como tpicos ejemplos de DO. El punto crtico del anlisis radica en que los DF tienen una posicin estratgica en el litigio, que les asegura ciertas ventajas en relacin a los DO. Ventajas que no slo son decisivas para tener xito en las distribuciones conseguidas en ese litigio individual, sino para obtener beneficios distributivos en la masa de litigios similares que llevan adelante los DF. Cuando observamos los casos analizados en este captulo, podramos decir que lo conseguido por los

227 demandantes frecuentes (DF) es neutralizar, contrarrestar y resistir los efectos redistributivos implicados en las pretensiones regulativas de Bustos, Badaro, Aquino, Salas y sus repetidores.164 Galanter destaca que una de las ventajas del DF es que se enfrenta al litigio desde un marco de economa de escala. Por lo tanto, los costos de inicio y mantencin del proceso son bajos para un DF, que adems acumula experiencia en la litigiosidad especfica. Esta experiencia le proporciona una comprensin avanzada del proceso y le permite desarrollar pericias particulares, como tener fcil acceso a los especialistas y desarrollar relaciones informales facilitadoras con los funcionarios institucionales. Decisivamente, el DF tiene la ventaja de que puede arriesgarse, porque tiene poco que perder en el resultado de un caso particular, mientras que el DO tiene mucho que perder en su caso. La aversin al riesgo del DO ser alta y lo obligar a decisiones que disminuyen sus posibilidades de grandes beneficios. Esas ventajas del DF generan contextos de transaccin desigual, determinados por el hecho de que el DF puede litigar por tiempo indeterminado con costos bajos, mientras que el DO est apremiado por los resultados de un litigio, cuyos costos impactan fuertemente en su economa. En
Galanter seala que cuando se enfrenta un DF versus un DO, en un gran nmero de casos se concilia de manera informal, ajustndose la conciliacin al posible resultado del litigio (descontando el riesgo, el costo y la demora) (Galanter, M., 1974, 2001: 78). Sin embargo, no es aventurado prever que en contextos como el del derecho judicial argentino, donde el resultado del litigio ofrece una previsibilidad substancialmente menor que en el norteamericano (por la falta de una regla de stare decis) las posibilidades de conciliacin informal ajustada disminuyan, y que la mayor experiencia litigiosa del DF lo ayude a conseguir los acuerdos ms ajustados a sus intereses. Esto ltimo constituira un incentivo para litigar, y explicara la litigiosidad expandida en los casos ejemplificados en los apartados anteriores. Tambin Galanter da una explicacin particularmente interesante para nosotros, respecto a porqu el Gobierno, as como otros DF en relaciones de monopolio. El autor entiende que buena parte de los incentivos para llegar a acuerdos tiene que ver con una interaccin que es determinada por controles bilaterales informales, fundados en la amenaza de retiro definitivo de relaciones que resultan mutuamente beneficiosas. Seala, las unidades con rel aciones mutuamente beneficiosas no saldan sus diferencias en los tribunales. En ese marco explica que [e]n la medida en que no es posible el retiro de una asociacin futura cuando se trata del gobierno [u otros monopolios como los relativos a servicios pblicos], el alcance de los controles informales se ve consiguientemente limitado (Galanter, M., 1974, 2001: 79)
164

228 los casos de accidente de trabajo analizados ms arriba, ste pudo haber sido un rasgo prevalente. Por otro lado, el DF puede ver la disputa individual como una mera instancia en una estrategia mayor y calculada para maximizar sus beneficios en una larga serie de casos. Su experiencia le permite discernir mejor qu reglas en una disputa individual, probablemente, penetrarn el sistema jurdico en su favor, y cules no son ms que compromisos simblicos. Desde esa perspectiva, puede tratar de incidir en las reglas mismas del litigio. As, teniendo los recursos suficientes (conocimiento, atencin, servicios especializados, dinero) se asegurar de que las reglas que lo favorecen penetren de manera concreta el sistema (Galanter, M., 1974,2001:73-75). Tanto la ANSES como el Ministerio de Defensa han asumido esta comprensin de sus estrategias; el segundo, incluso a travs de normativa interna dirigida a coordinar las acciones legales, como se mostr ms arriba. Galanter consigna tambin que los resultados del litigio tienen componentes tangibles y componentes normativos. Explica entonces lo siguiente:
() [p]ara el DO lo que est en juego en el resultado inmediato es alto, dado que, por definicin, ste no est interesado en el resultado de litigios similares en el futuro, el DO tendr poco inters en los elementos del resultado que puedan influir en la disposicin de quien juzgar en casos futuros. Para el DF, por el contrario, cualquier cosa que pueda incidir favorablemente en los resultados de casos posteriores es un resultado valiosoEl litigante que no est arriesgando mayor cosa en un caso dado pero que tiene perspectiva de atender casos similares en el futuro [ ] puede estar ms interesado en sus implicaciones para el derecho. (Galanter, M., 1974,2001:74) (La negrita es propia)

De manera tal que el DF est en condiciones de negociar componentes tangibles (como el dinero) por componentes normativos (reglas procesales o interpretaciones de reglas con efectos colaterales, por ejemplo) de los resultados. Al hacerlo, mejora an ms su posicin estratgica en los casos futuros, y su impacto sobre los efectos distributivos generales. Ser como un Goliat que se va fortaleciendo, caso tras caso.

229 En los ejemplos argentinos que se mencionaron, tambin puede observarse cmo los costos de la proliferacin de casos EI operan, adems, como una bola de nieve. Primero, se sobrecargan los juzgados haciendo a la justicia ms lenta. Esas demoras funcionan siempre como ventajas para los demandados (DF), ya que el demandante sin recursos se inclina por conciliar lo antes posible, y litigar menos. En tanto, las reglas procesales y las interpretaciones de reglas de juego son creadas, da a da, por la capacidad negociadora de los DF, debilitando cada vez ms la posicin de los futuros DO. La prevalencia de la regla judicial de las costas por su orden, por ejemplo, constituye un claro ejemplo de conquistas normativas por parte de los DF que les garantiza el bajo costo de las estrategias sistmicas en el marco de una economa de escala. Ya no puede negarse que un factor determinante de esta situaciones es el apego autofrustrante de los jueces a las reglas adversariales del litigio bipolar. La adversarialidad marcada de los litigios de reclamos de daos y perjuicios civiles en materia de flexibilidad laboral, por ejemplo, y los remedios individuales que incidentalizan las cuestiones estructurales, constituyen los engranajes formales de las arbitrariedades distributivas y /o la inefectividad regulativa del litigio EI. La propuesta de Galanter para superar estos escenarios, ya en la dcada de 1970, fue la de realizar reformas que mejoren la capacidad estratgica de los DO. Entre ellas se encontraba la organizacin de los DO en grupos coherentes con capacidad de actuar de manera coordinada, de tal manera que puedan utilizar estrategias a largo plazo y beneficiarse uniformemente de servicios jurdicos de calidad. Asociaciones que litigan en nombre de esos grupos, como eran la ACLU o la NAACP en Estados Unidos, fueron los modelos de organizaciones legales que emprendieron el desafo de coordinar a los DO. En Argentina, nuestra Corte parece haber hecho eco de esta cuestin slo en el caso de los jubilados (Badaro). El actual tratamiento de una accin de clase

230 bajo la representacin del Defensor del Pueblo de la Nacin, parece apuntar en el sentido propuesto por Galanter. Ello podra fortalecer al David de los litigios de reajuste jubilatorio, reduciendo la demanda al tamao manejable de la accin colectiva. As, se eliminan y comparten riesgos, y se procura una buena, coordinada y homognea defensa de los intereses de los DO. Podra pensarse tambin en otros beneficios que el proceso colectivo puede generar en relacin a los procesos litigiosos actualmente abiertos en nuestro pas. Uno de ellos, sin duda, es la generacin de un contexto ms amplio para la evaluacin prospectiva, que permita a la Corte proporcionar estndares distributivos ms sensibles a todas las aristas del caso. Este tipo de evaluacin se beneficiara, sin duda, de un marco de debate colectivo dilatado, el que sumara mayor legitimidad a la decisin judicial estructural. A su vez, la disminucin de los costos de litigiosidad beneficiara a los DO de forma homognea, incluyendo tambin a aquellos que no quieran involucrarse directamente con el sistema judicial para poder reivindicar su derecho, disminuyendo el carcter industrial del sistema de acceso a la justicia. Ello ayudara a superar la congestin en algunos fueros y, eventualmente, evitara azuzar nimos que amenazan con encender conflictos sociales irresueltos durante demasiado tiempo. No obstante, la cuestin distributiva que aqu vena preocupndonos depender de factores diferentes. Ella estar ligada a la inteligencia remedial de las cortes, as como a diferentes factores que concurren o estn ausentes en los procesos de implementacin de esos remedios.

5. El caso testigo En lo que sigue se examinar una forma particular de litigio EI (estructural con trmite individual) cuya definicin responde, centralmente, a

231 una visin ms poltica que jurdica sobre la potencialidad regulativadistributiva de este tipo de casos. Esa visin nos permitir registrar la relevancia de otra clase de factores que influencian la efectividad-regulativa distributiva de los casos EI. Las organizaciones de la sociedad civil suelen litigar casos EI como parte de una estrategia poltica a la que llaman litigio de casos testigo.165 El objetivo de dichos casos es que el discurso legal (aun desde el discreto marco del caso individual) funcione como un mensaje que fortalezca las luchas polticas, autorizando oficialmente sus demandas estructurales, que con el caso testigo se ejemplifican o instancian. Confan, en fin, en que el litigio puede constituirse en herramienta de incidencia en polticas pblicas (CELS, 2008:13) Esta estrategia -que no es reciente, ni un descubrimiento de las organizaciones de la sociedad civil- toma particularmente en serio la pretensin regulativa de las decisiones judiciales. Ha funcionado siempre como marco estructurante de relaciones sociales, y de innumerables acuerdos y estrategias privadas que disminuyen la conflictividad social o simplemente intentan conquistar reglas de relacin ms favorable a ciertos intereses. De hecho, se emparenta tambin con los fines que tienen aquellos jueces que participan activamente en el compromiso de la formacin de jurisprudencia, y que esperan que sus decisiones funcionen como una norma autoritativa a ser respetada en casos futuros. De manera que son muchos los actores sociales que conscientemente participan de estrategias que se montan en la pretensin regulativa de las decisiones. Como ya se advirti en el captulo anterior, la pretensin regulativa de los casos estructurales en procesos individuales puede alcanzar una articulada efectividad regulativa en contextos jurdicos regidos por la regla del precedente
Tambin lo califican de litigio estratgico, (CELS, 2008; Abramovich, V., 2009 y 2006), litigio de impacto (Courtis, C., 2003); litigio de inters pblico (Rekosh, E. et al, 2001; Gonzlez Morales 2008; Bohmer, 1997, Hershkoff et al, 2001); etc.
165

232 (stare decis). El mismo Lon Fuller not la importancia de la autoridad del precedente como forma en que la justicia tpicamente bipolar puede, sin embargo, cubrir elementos policntricos de ciertos problemas. El jurista destaca que si los precedentes son interpretados libremente, y pueden ser reformulados y clarificados frente a problemas que no fueron previstos por el juez que los dict, el proceso judicial como un todo est en condiciones de absorber los elementos policntricos encubiertos. Contina explicando que [c]onsiderando el proceso de decisin como un proyecto colaborativo a travs del tiempo, puede hacerse un acomodamiento de la doctrina legal a los aspectos complejos de un problema, en la medida que estos se revelen en los casos sucesivos. (Fuller, L., 1978:29) De manera que si los litigios no fueran escenarios aptos para que los DF (demandantes frecuentes) de Galanter estn siempre en ventaja, podran ser el escenario ideal de la construccin colaborativa a la que refiere Fuller. En este sentido, la potencialidad poltica de los casos testigo promovidos por activistas legales sera enorme. Ms an, en varios sentidos sera mejor que fueran los jueces quienes absorbieran los elementos policntricos decidiendo caso por caso, y en litigios individuales, en una actividad coordinada por la regla del precedente. Sin embargo, esta no es la situacin del derecho argentino. En un contexto sin regla del precedente, y con escenarios litigiosos que enfrentan a DO (demandantes ocasionales) con DF, la situacin es sustantivamente diferente. La absorcin de los elementos policntricos de un caso a travs del litigio individual est lejos de ser una labor articulada, colaborativa, predecible y, mucho menos, distributivamente justa. Aun as, los activistas locales que emplean los tribunales para avanzar sus demandas, confan en el valor regulativo-distributivo de la decisin estructural en contextos como el de nuestro pas. Frente a la inexistencia de una fuerza colaborativa y coordinada de los tribunales (generada por una regla del

233 precedente), la confianza del activista legal se asienta, en cambio, en la potencialidad simblica de los casos EI para expandir el terreno de lo justiciable. Si esa potencia simblica puede coordinarse con una fuerza poltica externa a los tribunales (como la fuerza de una sociedad civil polticamente organizada e influyente), habra esperanzas de hacer efectivas ciertas reglas judiciales distributivas.

I. El ya clebre caso Sejean (1986), sobre el divorcio vincular, es quiz un primer buen ejemplo para empezar a reflexionar. Se plante como un litigio individual, y fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia en noviembre de 1986. Aunque no parece ser producto de la labor de activistas legales de la sociedad civil166, s se suele entender a este caso como el disparador o legitimador de lo que ya era una demanda social incontenible: el reclamo por una regulacin que permitiera el divorcio. La sentencia de Sejean funcion, entonces, como discurso autorizante o disparador de la sancin de la ley del Congreso que oficializ la posibilidad del divorcio vincular para todos los/as argentinos/as a partir de junio de 1987. Claro que las conexiones causales entre el fallo para el caso concreto, y la ley general que se sancion despus, son difusas e indeterminadas. Sin embargo, la sociologa jurdica suele interpretar las reacciones institucionales

contemporneas a los casos testigos como reacciones en consonancia -o efecto domin- de la decisin judicial.167 Desde la perspectiva jurdica, lo relevante es
No puede ignorarse, sin embargo, que el demandante era precisamente un juez que quera divorciarse. Es decir, alguien que conoce como pocos no slo la potencialidad correctiva, sino tambin distributiva del litigio. 167 Junto a varios otros, Siri Gloppen cree que este tipo de relaciones o reacciones son medibles o evaluables. Seala que una metodologa realista para evaluar la extensin de los efectos transformativos de una sentencia particular, es mirar cualitativamente sus ripple effects, esto es, investigar cuidadosamente los pasos que se siguieron para cumplir e implementar el mandato judicial, y examinar si esto ha conducido a cambios en las leyes, regulaciones y polticas, o ha cambiado las reglas para las decisiones de cortes inferiores o de la administracin, y de las normas aplicadas por otras instituciones (por ejemplo, en el monitoreo
166

234 que la regulacin general posterior significa la plena efectividad de la pretensin regulativa instaurada en Sejean, en cuanto caso EI. El factor determinante aqu, segn entiendo, fue la existencia de una demanda eminentemente mayoritaria de la sociedad168, bloqueada hasta ese momento por la inactividad de los representantes polticos (en adelante, factor desbloqueo). El rol judicial de desbloqueo de la demanda mayoritaria es, aqu, similar al rol que se observ en el Captulo II, apartado 5. A, cumplidos por la Corte Norteamericana en el caso Brown. Muestra que Sejan, al igual que Brown fueron casos que tuvieron un amplio apoyo de las mayoras, frente a un poder legislativo bloqueado. La estrategia del caso testigo, desde la perspectiva de los activistas, muchas veces persigue tambin un efecto cascada o expansivo. Es decir, busca que se precipiten una multiplicidad de litigios individuales similares, cuya ocurrencia o mera amenaza podran generar cambios en las polticas, la legislacin y finalmente en las prcticas y/o situaciones estructurales agraviantes. Esto ltimo dara cuenta del xito en la pretensin regulativa. La estrategia se condice claramente con una visin amplia del litigio, como la que propone Galanter (1974, 2001), que incluye la mera amenaza de litigiosidad como hecho determinante de la efectividad regulativa de las decisiones. Varios casos argentinos comprueban la hiptesis de trabajo de los activistas.

de estndares de las comisiones de derechos humanos) (Gloppen, S., 2006:41) (La traduccin es propia) 168 Pese a que ms del 60 % de la poblacin lo reclamaba, la Argentina de los 80, junto con otros cinco pases, no aceptaba el divorcio y menos las segundas nupcias. Los separados eran como parias sociales, estigmatizados por la Iglesia. Pero el ex juez Juan Bautista Sejean logr lo que pareca imposible: despus de una batalla judicial consigui, en 1986, que la Corte Suprema declarara inconstitucional la ley de matrimonio y pudo volver a casarse (Diario Perfil, 11/ 2007) En junio de 1987, se aprob en el Congreso la ley 23515 del divorcio vincular.

235 II. Un ejemplo paradigmtico es el reciente litigio de casos testigo llevado adelante en materia de matrimonio de parejas entre personas del mismo sexo. En varios litigios, que se sucedieron unos a otros, se declararon inconstitucionales las clusulas del cdigo civil que impedan casarse a parejas homosexuales. En un corto perodo de tiempo, el efecto cascada de casos fue evidente169, y el punto de llegada fue una nueva legislacin nacional que reformaba el cdigo civil.170 Los casos judiciales planteados se tramitaron en amparos individuales (que enfrentaban a una pareja contra el Estado), pero funcionaron tambin como discurso autorizante del debate legislativo, el que en cierta manera certific la reforma legal iniciada por las pretensiones regulativas estructurales de la justicia. En este caso, el factor determinante para que la estrategia funcione fue, segn entiendo, la capacidad estratgica, organizativa y de movilizacin poltica de los grupos que representan intereses de minoras sexuales. Esos grupos generaron -en simultneo- tanto litigios testigo, como escenarios de intenso debate pblico sobre el tema (en adelante, llamar a estos movimientos factor de fuerza poltica). La mayora de la sociedad pareca estar de acuerdo con la reforma, y en ese sentido podra entenderse que el factor desbloqueo de los poderes polticos mayoritarios tambin jugo un importante rol.

III. Un ltimo ejemplo parece exponer las conexiones entre el efecto cascada y las pretensiones regulativas de manera ms ostensible. Me refiero al

La primera y ms clebre de las sentencias es la del caso Freyre (2009), de un juzgado contencioso administrativo de primera instancia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Hubo otros, que tuvieron resultados opuestos. Los casos de ese perodo se reconocieron como parte de una estrategia de activismo legal promovida por la Federacin Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (FALGBT). 170 El 15 de julio de 2010 se dict la ley 26618 que modific la institucin civil del matrimonio, autorizando el matrimonio de las personas del mismo sexo.
169

236 caso de la educacin bilinge171 en Neuqun, del ao 2000. Una jueza de primera instancia orden al estado neuquino que proveyera de un maestro de educacin bilinge e intercultural a una escuela a la que asistan nios mapuches. No se exiga otra cosa que el cumplimiento de una resolucin provincial especfica del ao 1995, que el Gobierno haba obviado implementar por completo. De un modo que resulta interesante, aunque el esquema del litigio se plante en los trminos de un amparo individual-conjunto (de varias familias)172, se aplic un estndar general que sirvi como fuente potencial de otros reclamos. As, la solucin regulativa no slo benefici a todas las familias involucradas con esa escuela, sino que dispar la expectativa sobre otras escuelas de la provincia. Dictado el fallo para el caso de la escuela n 310, se avizor una catarata de acciones judiciales en varias otras escuelas de Neuqun, todas con fuerte posibilidad de xito dado el precedente. Ello determin la reaccin del Estado Provincial a travs de una poltica pblica destinada a garantizar, de manera general, la educacin bilinge e intercultural en escuelas mapuches de Neuqun a partir de 2001.173
Se trat de un caso promovido por la Clnica Jurdica de Inters Pblico de la Universidad de Palermo, en representacin de los padres, miembros de la comunidad educativa de una escuela mapuche (Escuela provincial N 310), localizada en el Paraje Aucapn Abajo. Se presentaron por derecho propio y como miembros de la comunidad educativa (quienes por ley tienen ttulo para reclamar). La jueza de primera instancia de Junn de los Andes, Norma Gonzlez de Galvn, orden a la administracin de la Provincia de Neuqun la designacin de un maestro de educacin bilinge e intercultural para la escuela. Ver ms detalles en Diario Pgina 12, 12/09/ 2000 [por Mariana Carvajal] Ver tambin Diario Clarn, 15/10/2000. Debo revelar aqu que en cuanto miembro de la Clnica, fui la abogada que prepar la demanda desde Buenos Aires, y tuvo un contacto muy cercano con los hechos del caso. Los hechos que no estn documentados o no resultan accesibles son relatados aqu desde mi particular perspectiva en la participacin de este proceso. Lamentablemente, no he encontrado otros relatos que pudieran servir de contraste al lector. 172 Es importante rescatar que la comunidad mapuche toma esta decisin en una particular instancia o cnclave que slo avanza a partir de la unanimidad. De forma tal que si bien es cierto que hubo familias firmantes y representantes en el litigio, la representatividad y el inters que se reclam legalmente se forj a partir de un proceso poltico propio de un particular sistema comunitario. 173 El proceso inicia en enero de 2001 con la designacin de 39 maestros especiales, para la enseanza de la lengua y cultura mapuches en las escuelas de las comunidades. Ver detalles en Diario Clarn, 13/01/2001.
171

237 Buena parte del efecto cascada del caso, y su consecuente efectividad regulativa, tuvo que ver, segn entiendo, con la capacidad organizativa de la comunidad Mapuche de la zona para alcanzar conquistas polticas previas, y avanzar luego sobre la fuerza simblica del caso testigo. Un presupuesto de ello es, sin duda, la tendencia clara a percibir y defender sus intereses como intereses de grupo, y a coordinar acciones. No menos significativo es que esa identidad grupal haya alcanzado reconocimiento oficial en ya numerosas regulaciones del sistema jurdico. Todo ello podra enmarcarse tambin en lo que antes identifiqu como el factor de la fuerza poltica. La pretensin regulativa del fallo coincide con una resolucin provincial preexistente muy especfica, reconocida y aplicada por la sentencia. Esa norma reglamentaba, de forma muy concreta, cmo deba garantizarse el derecho a la educacin bilinge y a la enseanza de la cultura mapuche en las escuelas primarias que reciban a nios de esa comunidad originaria; de manera tal que el anlisis judicial fue estrictamente formal, requiri de escasa discrecionalidad interpretativa y, sobre todo, la discrecionalidad en la definicin de la causa estructural estuvo acotada a la forma legal. Esto puede verse, tambin, como un factor facilitador del caso testigo y de su implementacin. En este sentido, es un factor que favorece la efectividad de la estrategia que se lleva adelante a travs de dichos casos. En adelante identificar a este factor como el factor formal. Por supuesto que el factor formal no es independiente del factor de la fuerza poltica del grupo, sino que responde a l y demuestra su magnitud.174

La nueva constitucin de Neuqun, aprobada el 17 de febrero de 2006, establece en su artculo 53 que la Provincia garantiza el derecho a una educacin bilinge e intercultural de los pueblos indgenas neuquinos. 174 El CELS destaca el vnculo entre la esfera judicial y la poltica a partir del reconocimiento de derechos y del uso intensivo de los nuevos mecanismos procesales de representacin de intereses. Subraya, en particular, los vnculos entre los reclamos legales y otras estrategias y procesos polticos paralelos. Entre esos vnculos rescata que las vas l egales vienen a hacer efectivas las conquistas obtenidas en el plano poltico. (CELS, 2008:28)

238
5. a. Disonancias distributivas en los casos testigo

No todos los casos testigo funcionan con igual efectividad regulativa. Algunas variaciones de los factores mencionados determinan disonancias, distorsiones y hasta contundentes fracasos regulativos. Esta situacin no ha quedado al margen del razonamiento jurdico. Las reglas del caso Halabi (2009) se muestran particularmente sensibles a estas circunstancias. Para llegar a entenderlas, es til comenzar por analizar las disonancias distributivas en un caso testigo en particular. El caso Rosarito (2003), ya mencionado en el Captulo III, es un ejemplo que muestra diferencias cruciales con los casos anteriores. Se trataba aqu de una nia de tres aos que viva en las cercanas de San Miguel de Tucumn y sufra un cuadro de desnutricin aguda, que amenazaba con ser fatal. Sus padres, personas muy pobres, representados por una Clnica Jurdica (activista legal), se presentaron ante un juez reivindicando el derecho a la salud de su hija, y denunciando el deber del Estado de garantizarlo.175 El juez dict una medida cautelar el mismo da de la presentacin, y orden la atencin inmediata de la nia.176 Una vez que ella ya estuvo bajo cuidados intensivos, las partes llegaron a un acuerdo homologado por el juez con el objetivo de alcanzar su rehabilitacin total. El acuerdo remedial inclua una serie de acciones que son excepcionales en el marco de las polticas de salud del Estado tucumano. Entre las diversas medidas adoptadas, se intern a la nia en un centro privado (ya que el hospital pblico no tena las condiciones necesarias para su particular cuadro de salud),

Toca revelar aqu tambin que dirig la Clnica de Tucumn durante la gestin de este caso. De manera que algunos de los hechos aqu expuestos, y cuyo respaldo documental no es accesible, son relatados de primera fuente. Aunque abordado desde otra perspectiva, puede rescatarse el relato del caso proporcionado por otros participantes del mismo, en Alfaron, Griselda, 2010. 176 Ver Diario Clarn, 12/12/2003.
175

239 y se articul un subsidio especial para la adquisicin de alimentos especficos recetados (los que no eran provistos usualmente por el sistema de asistencia social del Estado, y resultaban demasiado caros para la familia). Fue slo as que la nia se recuper totalmente. El carcter excepcional de las medidas remediales mencionadas expuso las fallas estructurales del sistema de salud de Tucumn, y de las polticas sociales de la provincia en relacin a un problema colectivo, como era el de la desnutricin de otros miles de nios de la misma jurisdiccin en ese momento. No obstante, ni la intervencin judicial ni la recuperacin exitosa de la nia, determinaron una catarata de casos, o algn cambio sustantivo en la regulacin de atencin a la poblacin infantil desnutrida. Ello se explica por la concurrencia de varios factores, y la falta de otros. Por un lado, los obstculos -de ndole sociocultural- para el acceso a la justicia por parte de las familias afectadas son tan grandes, que marcan una selectividad crucial del sistema de justicia frente a vctimas particularmente vulnerables. Sintomticamente, ello no slo determin el fracaso de la pretensin regulativa del caso ms all de Rosarito, sino que las polticas subsiguientes denotaron un claro intento de aprovechamiento de la vulnerabilidad de las vctimas. Esas polticas estuvieron dirigidas tanto a externalizar

responsabilidades por el problema nutricional de la poblacin 177, como a esconder evidencias estadsticas.178 En definitiva, el Estado se concentr en construir elementos exculpatorios para enfrentar eventuales contiendas

Una de las primeras reacciones del gobierno provincial frente al debate pblico generado por el caso, fue el anuncio de lo que llam Plan Vital. ste no consisti en otra cosa que en habilitar una lnea telefnica a la que cualquier persona poda llamar para denunciar a las familias en las que viviera algn nio o nia que podra estar desnutrido. Fue clara la intencin del gobierno de desplazar el discurso que responsabilizaba al Estado por la situacin, reemplazndolo por otro que responsabilice a la familia. Ver Alfaro, G., 2010. 178 Hace ya varios aos se vienen denunciando repetidas maniobras de manipulacin de las estadsticas para mantener oculta la cifra de desnutridos en Tucumn. Ver, entre otros, Diario La Tercera (10/06/2008) y Diario La Gaceta (15/12/2009).
177

240 bipolares, antes que en promover polticas diferenciales para atender a la desnutricin como un problema estructural. La vulnerabilidad de la poblacin desnutrida explicara tambin la falta de coordinacin poltica de quienes son afectados, y la carencia de representaciones identitarias que promuevan su fuerza poltica. Resulta claro que esos factores, en cuanto circunstancias contextuales que enmarcan un caso EI, debilitan seriamente sus posibilidades regulativas. En situaciones similares se encuentran, por ejemplo, inmigrantes vctimas de explotacin en talleres clandestinos, campesinos analfabetos en zonas aisladas que son despojados de sus tierras, nios y adolescentes en conflicto con la ley penal, personas que no tienen acceso a una vivienda, etc. Abundan los ejemplos para demostrar que los afectados ms vulnerables usualmente se mantienen disgregados, fuera del sistema de proteccin, con dificultades para acceder a la justicia, y sin posibilidades de generar la fuerza poltica necesaria para alcanzar efectos regulativos-distributivos que los favorezcan. Claro que podra sostenerse que estas consideraciones nada tienen que ver con el derecho, o con lo que interesa a un anlisis estrictamente jurdico de los casos judiciales. La perspectiva del caso testigo, su xito o su fracaso, no es sino una perspectiva generada en base a un anlisis poltico particular y sectario. Despus de todo, las rdenes regulativas en casos de trmite individual como los EI, no pretenden sino alcanzar a las partes. El resto (aquellas ocurrencias fuera de la esfera formal) son para muchos, cuestiones polticas o de diferente orden, pero que no ataen al sistema conceptual del derecho. Sin embargo, la propuesta conceptual de este trabajo es diferente. He venido sosteniendo que los casos estructurales (sean EI o EC) tienen pretensiones regulativas que son capaces de juridizar el mundo ms all de sus efectos entre las partes. La efectividad de esas pretensiones no escapara al anlisis del derecho. Entiendo que esta propuesta conceptual est reflejada en la decisin de

241 la Corte Suprema de Justicia de la Argentina en el caso Halabi (2009). All, la decisin dio particular cuenta de alguno de los factores que aqu he mencionado como claves para hacer posibles las pretensiones regulativas del caso testigo. Esos factores han ingresado, as, al sistema conceptual del derecho. De un modo interesante, la forma en que la Corte juridiz algunos de los factores mencionados fue dando relevancia jurdica como criterios de habilitacin del trmite colectivo (flexibilizando las reglas de legitimacin activa). Por lo tanto, aquellos que siendo parte de un grupo vulnerable -o, en los trminos de la Corte, grupos tradicionalmente postergados o dbilmente protegidos-, aun cuando su demanda sea divisible, podrn llevar su caso a un juez en forma colectiva, sin requerrseles que lo hagan de manera individual.179 Con ello se releva a estos grupos de exigencias formales que los obligaran a litigar caso por caso, a partir del momento en que se da relevancia jurdica a las circunstancias que los han postergado en la lucha poltica. sta es una respuesta acorde con la propuesta de Galanter, en cuanto supone mejorar su capacidad estratgica, organizando judicialmente en grupos coherentes a quienes tienen dificultad para actuar de manera coordinada (que de otra manera seran, sin dudas, los desaventajados David en las disputas judiciales individuales). Ello, claro, no equilibra totalmente las circunstancias. Estos casos estructurales, ahora colectivos (EC) con fuerza regulativa amplia, seguirn imponiendo en los jueces la exigencia de un mayor ejercicio de su discrecionalidad. Por lo general sern casos que no se asientan en una
En el caso Halabi la Corte establece reglas procesales especficas respecto al amparo colectivo. Al definir en qu caso es procedente el trmite colectivo, seala como tercer elemento central que el caso no justifique una demanda individual. Sin embargo, aclara especialmente que esta regla se excepciona en virtud de las particulares caractersticas de los sectores afectados. Contina explicando que la accin resultar de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que afectan a grupos que han sido tradicionalmente postergados, o en su caso, dbilmente protegidos (Considerando 13del caso Halabi, 2009).
179

242 normativa especfica (factor formal), en tanto el grupo cuyo inters se intenta defender tiene menos capacidad de accin poltica para conquistar esa normativa. El mayor problema ser que esos grupos tampoco tendrn el respaldo suficiente para asegurar la implementacin de las rdenes judiciales estructurales que eventualmente los favorezcan. La intervencin judicial no podr eliminar las circunstancias de vulnerabilidad de quienes ahora son atendidos en el relato judicial. No obstante, la regla de Halabi que posibilita la colectivizacin de lo que en otras circunstancias sera un caso individual sin ninguna perspectiva regulativa, estara subsanando la incapacidad poltica de un grupo postergado para conquistar normas legales ms especficas. En efecto, las reglas del derecho procesal actual intentan equilibrar los desbalances impuestos por aquellas circunstancias que excluyen a amplios sectores de la poblacin de la posibilidad de reivindicar sus derechos ante la justicia, y as conseguir normas distributivas que reconozcan sus intereses.

6. Casos colectivos a instancia del Juez (CIJ)

A pesar de las explicaciones registradas hasta aqu, subsiste una vasta lnea de crticas sobre el ejercicio de la jurisdiccin estructural. Los crticos no confan, en general, en que sea factible la instauracin de distribuciones estructurales desde la justicia. Las disonancias de los casos EI mencionados ms arriba son calificadas por los crticos como verdaderos escndalos jurdicos. La litigiosidad laboral, o en materia financiera, es sindicada como una escandalosa industria del juicio. Estas perspectivas pronto arriban a la conclusin de que la efectividad regulativa-distributiva de un caso EI no es un asunto relevante para la teora

243 jurdica, sino ms bien una cuestin de la sociologa del derecho, o de teora poltica. El enfoque de este trabajo es precisamente el contrario. He pretendido llamar la atencin sobre la articulacin que existe entre la pretensin regulativa de una decisin estructural, y su efectividad regulativa. Y lo he hecho con el fin de mostrar la importancia de que las exigencias de la efectividad regulativa se transformen en criterios jurdicos. En otras palabras, prestar atencin a la manera en que el discurso judicial juridiza el mundo y, con ello, instaura nuevos sentidos en l, significa dar relevancia jurdica a cuestiones sociales y polticas que resultan incontestables para nuestro sentido de justicia. Es en ese marco en el que se ha tendido a vincular el problema de la inefectividad distributiva de los casos estructurales con la validez de algunas reglas procesales. Esta ltima es una tendencia tambin difundida, dado que el nexo entre lo procesal y lo distributivo est instalado en la conciencia de los juristas. Se han propuesto, recientemente, muchas soluciones de economa procesal para ayudar a afrontar el problema de la efectividad regulativa de las decisiones EI. Entre ellas, la aplicacin de la regla de acumulacin de acciones en el juzgado que previene (originando colosales litigios consorciales), el dictado de fallos plenarios, o incluso el per saltum de los tribunales superiores.180 Este tipo de opciones procesales, si bien es capaz de reducir gran parte de los costos de la litigiosidad contradictoria, o de intentar balancear escenarios judiciales desequilibrados, no atiende a todas las crticas. La solucin ms completa siempre es la de tratar procesalmente a los casos EI en proceso colectivos. Son estos procedimientos los que estn destinados a contemplar todas las aristas de un caso estructural, posibilitando escenarios que faciliten evaluaciones prospectivas que permitan tomar mejores
Recientemente se sancion la Ley 26.790, conocida como la ley del Per Saltum. Con ella se habilita a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a intervenir en cuestiones de gravedad institucional contra sentencias de primera instancia, en cuestiones federales.
180

244 decisiones. Esto significa que el juez que previene en un caso definido como estructural debera colectivizarlo de oficio, aunque el caso llegue como una peticin individual. Debera tambin dictar las medidas para mejor proveer que considere necesarias, de manera de extender lo ms posible los trminos de su evaluacin. En otras palabras, la manera ptima de evitar las disonancias distributivas de los casos EI es transformndolos en casos EC (estructurales de trmite colectivo). Claro que esto no garantiza que las decisiones sean aceptadas y acatadas, pero s mejorara sustancialmente las posibilidades de que lo sean (esto en el marco de las prevenciones que estipulo en el captulo siguiente, en el apartado 3, sobre las razones para las autorestricciones remediales). En adelante, llamar casos CIJ (colectivos a instancia del juez) a aquellos en los que el magistrado, de forma discrecional, adopta este camino. En ellos, el juez recibe una peticin individual que propone una litis acotada a la experiencia incidental del demandante, pero al advertir las determinaciones estructurales del incidente no slo define la litis desde una perspectiva policntrica, sino que adems adopta un trmite colectivo, o las medidas tpicas de un trmite colectivo. Desde hace tiempo, la Corte argentina sostiene lo siguiente:
() en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos constitucionales y de normas federales no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaracin sobre el punto disputado, segn la interpretacin que rectamente les otorgue (Fallos: 326:2880; 328:2694; 329:2876 y 3666, entre muchos otros). (La negrita es propia.)

Esta asercin parece habilitar oficialmente la performatividad judicial sobre la construccin de la litis, cosa que viene haciendo con avidez nuestra Corte Suprema. Ella tambin habilitara, segn entiendo, decisiones de oficio sobre el trmite procesal.

245 En algunos sistemas jurdicos, esta habilitacin para imponer el trmite procesal est expresamente reglada. En Colombia, por ejemplo, el Tribunal Constitucional tiene facultades establecidas por ley para acumular demandas individuales sobre un conflicto con una causa comn, y darle el trmite de una accin colectiva, dictando remedios estructurales.181 Tambin las Cortes Regionales han mostrado intervenciones con las caractersticas de los casos que aqu llamo EIJ. En particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y su smil europeo, suelen recibir peticiones individuales, es decir, con el formato de un caso EI (las que son aceptadas precisamente porque se identifica su causalidad estructural), para luego confrontar al Estado denunciado con consideraciones de tinte estructural, en procesos que adquieren rpidamente la fisonoma de los trmites colectivos, con mltiples actores, referencias a demandantes innominados, apertura a evaluaciones prospectivas y remedios estructurales. Ello se pone

particularmente de manifiesto cuando durante el proceso de sustanciacin de las peticiones -e incluso a posteriori, durante la implementacin de la decisinse celebran acuerdos de solucin amistosa realmente ambiciosos, que trascienden ampliamente los lmites de una peticin individual bipolar. Tales soluciones involucran las reformas de leyes y la creacin de sistemas especiales de reparacin o comisiones especiales de investigacin de problemas de grandes dimensiones.182

Un caso paradigmtico es el de la llamada decisin T025 de la Corte Constitucional Colombiana el en caso del Desplazamiento Forzoso. Para dictar una sentencia estructural (seguida de muchos autos resolutorios) el alto tribunal colombiano acumul en una sola causa un expediente de 108 tutelas (similares a nuestra accin de amparo) de varios demandantes individuales contra diversos organismos del Estado nacional y municipal. 182 Un caso argentino muy citado es el del periodista Horacio Verbitsky, quien haba denunciado a la Argentina por violar el art. 13 de Convencin Americana sobre Derechos Humanos que protege la libertad de expresin. Verbitsky haba sido condenado por los tribunales nacionales por el delito de desacato, a raz de un artculo periodstico sobre la Corte Suprema Argentina. Durante el trmite de su denuncia ante la Comisin, el denunciante y el gobierno argentino llegaron a un acuerdo que incluy la derogacin de la figura del desacato del Cdigo Penal
181

246 Con la lente apropiada, podra observarse una lgica muy similar en la tendencia actual en materia del derecho civil argentino de dictar mandatos preventivos del dao. El patrn de casos supone que un juez que recibe una demanda individual juzga el dao que se le reclama de manera igualmente individual, pero al hacerlo tiene ocasin de advertir que la subsistencia del hecho o estado de cosas que caus ese dao genera riesgos para el pblico general. Esta evaluacin prospectiva lo lleva a que el mismo caso se reconsidere desde su dimensin estructural, ya en una segunda instancia. Dicta entonces, de oficio, mandatos preventivos o tutelas inhibitorias dirigidas a neutralizar la causa de un riesgo colectivo. Esas rdenes se dirigen incluso contra sujetos pasivos que no son demandados en el proceso, y a favor de supuestos actores en riesgo, miembros innominados de una clase sometida a un riesgo comn, que probablemente ni estn anoticiados del mismo.183 Aunque no se admitan representaciones procesales colectivas, sin embargo se dictan ordenes remediales propias de los procesos colectivos.

Argentino, y la publicacin de un informe de la Comisin sobre la incompatibilidad de esta figura penal con el art. 13 de la Convencin. Otro caso argentino interesante en este sentido es el de Paulo Cristina Guardatti, desparecido en la provincia de Mendoza en el ao 1992. En esa oportunidad los peticionarios y el gobierno llegaron a un acuerdo para designar a una comisin arbitral que determinara la indemnizacin para la familia de la vctima y, ms importante an, la creacin de una comisin ad hoc de investigacin integrada por cinco miembros designados por consenso. La finalidad de la comisin ad hoc era averiguar lo sucedido en este caso y en el de Adolfo Garrido y Ral Baigorria (que haban desaparecido en la misma provincia en 1990, y cuyo caso ya haba sido remitido a la Corte) y emitir un dictamen al respecto para adoptar medidas apropiadas. Abreg y Espinoza (2004) entienden que la eficacia del sistema interamericano de justicia en estos casos, es atribuible a su carcter de tribunal independiente que permite la igualdad de armas entre las partes del proceso. Desde un enfoque diferente, yo he sostenido que en todo caso el elemento relevante resulta ser el hecho de que el sistema interamericano presenta un escenario de juzgamiento no-inculpatorio, permitiendo decidir conflictos que no se pueden resolver en el marco de una narrativa judicial demasiado rgida y formalista. (Puga, M., 2008:1314) Aqu, intentar reformular ese argumento, agregando que el caso policntrico es el que permite este tipo de escenarios. 183 Ver Peyrano, Jorge W. La Jurisdiccin preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensin principal resulta desestimada, en http://der.jursoc.unlp.edu.ar/contenidos/Alumnos/catedras/get/bajar_archivo.php3?apunte=316 1

247
6. a. Dimensiones del activismo judicial procesal

Una cuestin medular del caso CIJ es que desafa presupuestos vitales de una tradicin procesal desarrollada a la sombra del modelo de caso bipolar. En el caso CIJ no slo la peticin sustantiva de los actores (con su relato particular del conflicto) es desplazada abiertamente en la definicin de la litis, sino que, adems, las partes son despojadas del monopolio procesal. En otras palabras, el activismo procesal de los jueces priva a las partes de tomar decisiones que, tradicionalmente, parecan bajo su dominio. Esto ha comenzado a ocurrir incluso a instancias de nuevas leyes, las que explcitamente habilitan el mayor protagonismo procesal del juez. La ley de Poltica Ambiental Nacional, por ejemplo, le ha reconocido a los jueces amplias facultades ordenatorias e instructorias en las causas de medio ambiente. De esta forma, pueden conducir de oficio varias instancias, intentar ellos mismos probar hechos daosos, dictar medidas precautorios, de urgencia y convocar audiencias para mejor saber y entender, sin que le sea oponible el contenido de la peticin de parte. Incluso se faculta a los jueces a extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideracin por los actores. (Artculo 32 ley 25675). En varias ocasiones, los jueces ya vienen ejerciendo con gran determinacin estas facultades intra-proceso, que desplazan las facultades dispositivas de las partes. Ms all de los casos en que tales prerrogativas tienen el respaldo legal, no puede ignorarse que ellas resultan justificadas por razones pragmticas. En efecto, si lo que se peticiona tiene que ver con un bien colectivo indivisible como el ambiente, la nica manera de responder a esa peticin es en beneficio o afectacin de todos los que gozan de dicho bien. Pero para ello es necesaria una previa definicin del mismo, la que obviamente no puede dejarse en poder monoplico de uno de sus beneficiarios/afectados.

248 El juez, por tanto, no puede estar atado a las peticiones particulares de los que participan en el proceso, o a la definicin bipolar que alguno de ellos postule. El resguardo del derecho de defensa en juicio de los miembros innominados de la clase, demanda que el juez se ocupe de que sean consideradas las perspectivas del conflicto de aquellos que no estn presentes, privilegiando la proteccin del bien colectivo por encima de las ambiciones individuales. Esta exigencia prctica de activismo judicial tambin alcanza a la solicitud de dar un trmite colectivo a una demanda individual. En el caso Mendoza (2008), por ejemplo, la Corte se tom en serio la normatividad impuesta por la necesidad de proteccin de un bien colectivo. En su primera resolucin transform, motu propio, una demanda que se haba presentado en forma consorcial por individuos que reclamaban daos y perjuicios, en un proceso colectivo de recomposicin del ambiente. Luego, en el transcurso del litigio, el tribunal mantuvo el poder dominante del curso de proceso, dictando las ordenes instructoras, convocando a audiencias y testimoniales de oficio, y requiriendo diversas medidas para mejor saber y entender que no siempre eran requeridas por las partes. Parece claro que todo caso en el que se juzgue el inters colectivo sobre un bien indivisible impone razones pragmticas que facultan al juez, desplazando potestades procesales de las partes. Adems de estas razones pragmticas, el rol ms activo de los jueces deviene de consideraciones como la de Galanter (en relacin a las ventajas que ciertos demandantes tienen sobre otros en el devenir procesal). Si tales ventajas existen, el sistema jurdico, que formalmente asume una posicin neutral entre poseedores y desposedos, puede aumentar y perpetuar las ventajas de los primeros durante el litigio (Galanter, M. 1974, 2001:75). La preocupacin de Galanter por la funcin redistributiva del litigio lo lleva a criticar la pasividad de los jueces que actan como meros rbitros:

249
[M]ientras en el desarrollo del caso, la recopilacin de las pruebas y su presentacin, se dejan a la iniciativa y recursos de las partes. Las partes se tratan como si tuviesen los mismos recursos econmicos, oportunidades de investigacin y habilidades jurdicas, cuando, como sucede por lo general, no los tienen. Entre ms amplia sea la delegacin a las partes, ms grandes sern las ventajas conferidas a la parte ms rica, mas experimentada y mejor organizada. (Galanter, M. 1974, 2001:85)

Owen Fiss tambin manifest su preocupacin al respecto. Segn l, los casos de litigio estructural en los que la causa de vulneracin deviene de una organizacin burocrtica estn ligados con una clientela que proviene, predominantemente, de las clases sociales ms bajas, como ocurre con la prisin y las agencias de asistencia social. Por ello el autor reclama una participacin ms activa de los jueces en este tipo de casos, haciendo de la particular vulnerabilidad o debilidad de la/s vctima/s o afectado/s frente a su contraparte una razn para justificar el activismo procesal del juez. ste, a su vez, se postula como un contrapeso necesario frente a los desbalances del mercado, y hasta de la lotera natural. (Fiss, O., 1979:24-25) Este tipo de preocupaciones trascienden al litigio sobre bienes indivivisibles. Ellas justificaran el activismo procesal de los jueces sobre otro tipo de casos estructurales, tales como los que la Corte Suprema ha llamado acciones de clases. Las reglas de Halabi (2009), una vez ms, hacen eco de las preocupaciones mencionadas. La consideracin por la vulnerabilidad de aquellos cuyos intereses divisibles se pretenden colectivizar, es un factor que habilita la va colectiva (considerando 13). Sin embargo, los trminos usados en Halabi en relacin a las reglas para la accin de clase, sugieren que -en estos casos- ellas se aplican slo para evaluar la peticin de los actores respecto al trmite procesal. En otras palabras, parecera que no obligaran al juez a colectivizar un caso que se presenta como una demanda con trmite individual, por ms que proviniera de un miembro de un grupo vulnerable.

250
6. b. Entre la innovacin y la tradicin procesal

Es innegable que estamos en un momento de transicin procesal, y por tanto de mucha tensin entre la tradicin y la innovacin. El activismo procesal de los jueces (habilitado legalmente por los criterios de Halabi, o por el peso de razones pragmticas y/o de justicia) est permanentemente en tensin con las reglas del proceso tradicional. Pensadas para procesos bipolares, estas reglas no slo subsisten en nuestros cdigos de procedimiento, sino tambin en la conciencia prctica del campo jurdico, y encarna importantes preocupaciones normativas. Entre ellas, la ms destacada es la de la preocupacin por la imparcialidad judicial con la que se supone los jueces arbitran entre dos polos contrapuestos. Hasta qu punto es imparcial un juez con tantas libertades para guiar y definir el caso? Hay un caso paradigmtico que pone las tensiones al desnudo, y nos permite reflexionar sobre la pregunta por la imparcialidad. Se trata del caso Barragn (2003), decidido antes de que se sancionara la ley de ambiente. El Gobierno demandado recus al juez por prejuzgamiento, y la Cmara hizo lugar a la recusacin. El prejuzgamiento consisti, segn se entendi, en que el juez dict -como medida instructoria- la apertura de un registro de vecinos cuyos domicilios resultaran lindantes o aledaos a la autopista 25 de Mayo, y que se consideran afectados por la contaminacin sonora originada en dicha autopista. La convocatoria estuvo abierta tambin a las asociaciones u

organizaciones no gubernamentales que tuvieran inters en integrar la causa, e incluso se orden la publicacin de tres das de edictos, y la imposicin a ciertos medios para que difundan la medida. El magistrado, luego, aprob un formulario de registro de los vecinos -a Fs. 83 del expediente-, en el que se les

251 peda a quienes se anoten que: Indiquen, frente al problema del ruido originado por la autopista, qu solucin le resultara razonable La Cmara entendi que la pregunta que se haca en el formulario a los vecinos presupona que las molestias sonoras efectivamente existen, y que configuran un problema que es necesario resolver, cuando ello todava era el objeto de la litis. Por esa razn, la Cmara juzg que el magistrado adelant opinin; en suma, que prejuzg. La Cmara tambin argument que su evaluacin se corrobora, cuando se observa que al dictar la medida el juez convoca a vecinos que se consideren afectados por la contaminacin sonora (ruido) originada en dicha autopista, lo que lleva a concluir que el funcionario est afirmando que la contaminacin se verifica en los hechos.184 Si se observa de cerca, se ve que haba sido un solo vecino quien -por derecho propio- haba demandado ante el juez. Este ltimo, a travs de la medida criticada, pretendi conocer los intereses imbricados en el agravio denunciado. Claramente, estaba intentando definir la litis que presupona estructural, por la existencia de un bien indivisible. La Cmara, por su parte, estaba pensando en los trminos de un caso bipolar, y del juez imparcial que deja a las partes el poder de construccin de la litis. En ese contexto, si el demandante, en cuanto dueo de la litis, no solicitaba una medida como la dispuesta indubita parte por el juez, el caso se hubiera mantenido fuera del conocimiento de los vecinos, los que podran tener inters o estar afectados por esa decisin. El activismo procesal del juez estuvo guiado por la necesidad de garantizar el derecho de defensa de los demandantes innominados anoticindolos del debate judicial sobre una cuestin que los afectaba, abriendo -adems- su participacin en l. La recusacin del juez fue claramente el producto de las tensiones que se originan entre las razones que impulsan a un
184

Ver ms detalles en http://www.farn.org.ar/arch/recus_autopista.pdf.

252 juez frente a este tipo de casos, y las preocupaciones procesales propias de la lgica bipolar. Sintomtico de las tensiones de la transicin procesal en que estamos, resulta el hecho de que poco tiempo despus, el tipo de medida de oficio tomada por el juez fue expresamente admitida por la ley general de ambiente.185 De la misma manera que un socilogo o un politlogo modifican la caracterizacin de los relatos de nuestros conflictos cotidianos, como si stos fueran meras instancias de un relato ms general, as podra percibirse el activismo procesal de los jueces en la definicin de la litis estructural. Cuando lo hacen, las exigencias pragmticas y de justicia distributiva los llevan, inevitablemente, a entrar en tensin con la conciencia prctica de la tradicin procesal. El litigante profesional sabe por experiencia que, en la prctica, los jueces nunca son tan pasivos en la construccin de la litis (como los axiomas del principio dispositivo del litigio bipolar haran presuponer). Los trminos de la admisibilidad formal de la demanda, la interpretacin de las reglas procesales de admisin y valoracin de la prueba, la aplicacin de plazos, la posibilidad de recursos, la admisibilidad de incidentes, etc., son todas instancias cruciales en la construccin de la litis que presuponen una actividad evaluativa de los jueces, an en un marco rgidamente reglado. A veces, esas decisiones procesales son ms cruciales para determinar el perfil del conflicto que la peticin y la defensa misma. La exgesis activa del juez en estas instancias es innegable. De manera que los cnones de la tradicin procesal han estado en tensin con la realidad ya desde mucho antes.

La medida se dict el 17 de septiembre de 2001, y el juez fue recusado el 15 de noviembre del mismo ao. Ver los documentos correspondientes del expediente en http://www.farn.org.ar/arch/recus_autopista.pdf. La ley general de ambiente, por su parte, fue sancionada un ao despus, el 6 de noviembre de 2002.
185

253 Quizs las nuevas facultades procesales que los jueces asumen abiertamente en la actualidad, slo vienen a terminar de desnudar la ficcin de su imparcialidad arbitral; a descartar, de una vez, la idea del derecho de defensa como un derecho al monopolio en la instauracin del conflicto judicial; a apartar, en fin, esa concepcin falaz de las facultades dispositivas de las partes, que se pretende potestad para apropiarse del significado del derecho, como si fuera un trofeo que se gana en un campeonato cerrado. En sntesis, los jueces y las partes procesales definen activamente la litis en el juego procesal, en el marco de ciertas reglas que representan los valores pblicos. Las razones pragmticas y/o de necesidad de un contrapeso frente a los desbalances entre las partes -y, en particular, frente a los impactos regulativos-distributivos de decisiones que se toman en casos estructuralespodran funcionar como criterios para juzgar la proporcin adecuada de las facultades procesales reservadas tanto a los jueces, como a las partes.

7. Conclusin

La distribucin de bienes y recursos es un resultado implcito en la funcin regulativa que cumplen los jueces. No obstante, la distribucin que se estipula en los casos estructurales es particularmente amplia, en cuanto extiende el control judicial a la aplicacin de una regla distributiva ms all de las partes. Esos casos estn contemplados en la litis estructural instaurada por el juez, y son la condicin de aplicacin de la regla de alcance amplio que los resuelve. La discusin sobre la legitimidad de esta particular funcin slo tiene pleno sentido en el plano pragmtico. Es decir, en el plano de las preguntas acerca de la factibilidad de que una decisin estructural distributiva pueda, en verdad, implementarse. En ese plano es muy poco lo que el derecho tiene para

254 decir, en contraste con el tipo de conocimiento desarrollado por otras ciencias sociales y humanas, a disposicin del jurista. No obstante, todava existe un marco en el que el anlisis jurdico puede aportar respuestas interesantes a esta pregunta: se trata del marco procesal, y del vnculo jurdico entre las reglas procesales y la efectividad regulativa de las decisiones. En otras palabras, la discusin jurdica sobre la legitimidad de la funcin estructural distributiva es una discusin que remite a la efectividad regulativa de las decisiones estructurales. Cuando ellas resultan altamente inefectivas, la legitimidad de la decisin entra en cuestin. Cuando, en cambio, son efectivas, la discusin sobre la legitimidad se subsume en la cuestin de interpretacin normativa. En otras palabras, se resume a la crtica sobre la correccin jurdica de la solucin regulativa propuesta para los casos. Desde el marco del derecho pueden establecerse algunas conexiones entre la efectividad regulativa de la decisin estructural y las formas procesales que adoptan los casos estructurales. Cuando se trata de casos EI (estructurales con trmite individual), se observan serios problemas de efectividad, vinculados a muchos factores. Varios de ellos pareceran superables a travs de la colectivizacin del trmite; es decir, transformando los casos EI en EC (estructurales de trmite colectivo). Con esta conviccin, muchos jueces llevan adelante la colectivizacin de oficio de los casos estructurales, generando lo que identifiqu como casos CIJ (colectivos a instancia judicial). Ellos develan que la necesidad de efectividad regulativa, entre otros factores, empuja hacia un mayor activismo procesal de los jueces, el que entra en tensin constante con reglas y presupuestos procesales tradicionales, pensados para las disputas bipolares. La tendencia, no obstante, es a que las exigencias de la efectividad regulativa de las decisiones se consideren como criterios vlidos para justificar decisiones procesales. El mayor o menor activismo procesal de los jueces debe juzgarse vlido en la medida en que sirva para la mayor efectividad regulativa de

255 sus decisiones. En esta misma sintona, se discutir en lo que sigue la cuestin de los remedios estructurales.

256

CAPTULO V
Remedios Estructurales

Una propuesta parecer realista si no se aleja de lo que existe, y utpica, si est lejos de lo que existe. Como resultado, toda propuesta aparecer como trivial o utpica. Este falso dilema retrico es la consecuencia de que carecemos de un clculo creble sobre cmo, pieza por pieza, y paso a paso, podramos reorganizar la sociedad. (Roberto Mangabeira Unger. False Necessity. Anti-necessitarian social theory in the service of radical democracy. (La traduccin es propia)

1. estructural

Aclaraciones sobre la peculiaridad del remedio judicial

La tendencia actual es a resaltar que el litigio de reforma estructural (Abramovich, V. y Courtis, C., 2006), el modelo estructural (Arballo, G., 2010), los casos del paradigma de la escasez (Grosman, L. S., 2008) o el caso estructural (Rodrguez Garavito, C. y Rodrguez Franco, D., 2010) requieren intervenciones o remedios judiciales complejos. Estos remedios complejos estaran compuestos por diversas rdenes prcticas dirigidas a reestructurar, reorganizar o reformar agencias o instituciones, o bien a establecer una poltica pblica para la satisfaccin de derechos. La complejidad del remedio en cuestin, se refleja en una serie de mltiples rdenes que se implementan en un esquema gradual y de largo aliento, el que estara bajo la supervisin judicial.186

Para Abramovich y Curtis, El litigio complejo o de reforma estructural est dirigido a obtener la revisin judicial de una violacin de gran escala, que involucra una situacin colectiva, y que requiere una solucin que no se agota en una orden nica, sino que exige ponderacin de mltiples factores, especificacin de las medidas a adoptar, un cronograma de cumplimiento gradual, y evaluacin de la implementacin. (Abramovich, V. y Courtis, C., 2006:149).
186

257 Esta caracterizacin de los remedios estructurales sera, para algunos, una pauta definitoria del litigio estructural. Adems, segn algunos, en ella se incuba una potencial invasin judicial a la funcin administrativa. En efecto, se ha llegado a denunciar que los remedios estructurales complejos son incompatibles con la esencia hermenutica y episdica de la labor del juez. Pues bien, aqu se disiente con esas perspectivas. Ni los remedios complejos son definitorios del litigio estructural, ni la labor del juez al dictar remedios estructurales resulta totalmente extraa a la labor remedial en otro tipo de casos. Para iniciar el estudio de los remedios estructurales es necesario advertir, por una parte, que las intervenciones judiciales complejas (rdenes diversas, graduales y de supervisin continua) no son nuevas y, por otra parte, que ellas tampoco son la nica forma de sentenciar en casos estructurales. Adems, es central sealar, que cualquier intervencin judicial remedial (simple o compleja) trasciende la mera operacin hermenutica, y se presenta como una instancia de razonamiento instrumental o pragmtico. Esto quiere decir que la remediacin siempre implica decisiones de medios para alcanzar ciertos fines. En este sentido bsico, la labor judicial remedial judicial no se diferencia,

esencialmente, de las tareas administrativas. Advirtase que la intervencin compleja es la forma usual de intervencin en los casos de concursos y quiebras de instituciones comerciales, por ejemplo. Diversas rdenes de variado carcter, en distintas etapas, con instancias de cumplimiento parcial, largos perodos de supervisin judicial, designacin de sndicos y diferentes niveles de intervencin, muestran al procedimiento de concursos y quiebras como el ms desarrollado de los

De acuerdo a Rodrguez Garavito, este litigio implica rdenes de compleja ejecucin: el juez de la causa, mediante estas rdenes, instruye a varias entidades pblicas para que emprendan acciones coordinadas que protejan toda la poblacin afectada, no slo los demandantes del caso concreto (Rodrguez Garavito, C. y Rodrguez Franco, D., 2010b:87-88)

258 remedios judiciales complejos dirigidos a la reestructuracin o reforma de una organizacin. De manera que no se trata aqu de formas remediales novedosas para nuestro sistema jurdico. Lo original, en todo caso, es usar este tipo de remedios para reformar instituciones pblicas, o generar polticas pblicas.187 Por otro lado, la remediacin compleja tampoco es la nica forma de intervencin judicial en un caso estructural. La preferencia de las Cortes por resolver los casos de manera simple y con una sola orden episdica, se concreta en varios casos estructurales. La jurisprudencia argentina muestra muchos casos estructurales resueltos a travs de remedios simples (una nica orden) tpicos de casos bipolares, y que consiguen gran eficacia regulativa (alcanzando sus objetivos inmediatos). Es tiempo de destacar que ello acontece, tpicamente, cuando la causa estructural se define a partir de un antecedente o fuente causal nica. En otras palabras, cuando la policentra del caso radica -

predominantemente- en el polo pasivo de la relacin causal. Un buen ejemplo es el caso Monserrat (2000), en el que la causa estructural es presentada en la litis como un hecho unidimensional: la no admisin de mujeres en un colegio secundario. La orden judicial, simple y directa, valid la autorizacin oficial del ingreso de mujeres al establecimiento educativo. Con ello se habilit una reconfiguracin de la composicin estudiantil en la institucin, sin necesidad de rdenes judiciales ulteriores o complejas.188 Otro ejemplo claro es el renombrado caso Kattan (1983), por el cual un juez de primera instancia declar nula la autorizacin de captura y exportacin de toninas, en atencin a los intereses colectivos imbricados en el inters comn de preservar el medio ambiente.189 En el mismo sentido, se

En ese sentido resulta sintomtico que ellas aparecieran cuando los gobiernos democrticos empiezan a mostrar cierta estabilidad. 188 Con similares caractersticas ver el caso Monges (1996), en el que se invalida una resolucin de la Facultad de Medicina que pretenda crear un curso preuniversitario para ingresantes. 189 Varios casos relativos a la cuestin ambiental tienen estas caractersticas de habilitar-prohibir. Ver en particular el caso Daz (2001), en el que se solicita que se impida el ingreso a las aguas
187

259 observan algunos casos relativos a la defensa de la competencia. En ellos, no se trata de reestructuraciones complejas, sino de rdenes muy simples dirigidas a redireccionar o reestructurar las prcticas mercantiles o comerciales que organizan el mercado.190 Resulta ilustrativo observar que cuando la presin de los actores contra una la prctica estructural es lo suficientemente fuerte, un remedio judicial simple (una autorizacin o desautorizacin), abre la compuerta hacia la reorganizacin parcial de cierto sector, sin mayores dificultades. De manera que si los litigios estructurales no estn vinculados necesaria o esencialmente a remedios complejos, ni stos son una excentricidad que aparece con este tipo de litigios, dichos remedios no deberan contabilizarse como un elemento definitorio de los casos estructurales. Por otro lado, como ya se dijo, es importante revisar tambin la idea de la supuesta esencia hermenutica de la funcin judicial. Como lo sealara Owen Fiss (1979), los jueces siempre toman decisiones instrumentales en la instancia remedial, es decir, decisiones que no son meras operaciones de hermenuticas normativas, sino que se asientan en un razonamiento de medio a fin. Los jueces eligen entre varias alternativas de medios disponibles, aquel o aquellos que pueda/n resultar eficaces para arribar a ciertos fines regulativos. Elijen as dictar lo que, en captulos anteriores, he llamado rdenes regulativas. Las rdenes regulativas son formas normativas que se justifican pragmticamente, las cuales suponen y/o expresan la eleccin de ciertas
jurisdiccionales nacionales del buque Pacific Swan, que trasladaba residuos radioactivos actual o potencialmente peligrosos. 190 Entre la larga jurisprudencia al respecto, sirve de ejemplo el caso clsico de CNDC c/ Colegio Oficial de Farmacuticos y Bioqumicos de la Capital Federal (1982), en el que este ltimo haba decidido actualizar los aranceles que ya vena fijando por aplicacin de inyecciones y nebulizaciones. Esta informacin lleg a conocimiento de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia-CNDC, que inici de oficio un sumario administrativo a dicho Colegio, imponindosele posteriormente una multa, y emitindose una orden de cese de su conducta, a fin de que en el futuro se abstuviera de fijar aranceles profesionales. Este fue el primer caso en el cual se interpret que la prctica de fijacin de aranceles u honorarios profesionales obligatorios infringa la ley 22.262, por considerrsela un mecanismo de accin concertada de los profesionales para restringir la competencia entre ellos e incrementar los precios de mercado.

260 herramientas para alcanzar determinados objetivos, componiendo as la idea de remedio judicial. Este ltimo puede estar formado por una orden regulativa (remedio simple) o por varias rdenes que se dan en distintos momentos (remedio complejo). Por lo general, las rdenes regulativas que forman un remedio tambin especifican plazos, formas, sujetos obligados e incluso previsiones para garantizar y mantener la supervisin judicial de los resultados. Como se convino en el Captulo III, pargrafo 2 de esta tesis, las rdenes regulativas pueden no tener el mismo alcance que la pretensin regulativa de la decisin. De manera que podramos afirmar que una orden regulativa ha sido implementada, pese a que la pretensin regulativa de la decisin no se ha realizado, y viceversa, una pretensin regulativa puede realizarse, pese a que se ha fallado en la implementacin de la orden regulativa. El punto a tener en cuenta es que ellas pueden ser ms o menos eficaces al momento de lograr sus objetivos regulativos especficos; pero tambin podrn ser ms o menos eficientes en alcanzar fines, a veces ms generales que los objetivos regulativos, como los fijados por la pretensin regulativa de la decisin. En otras palabras, podrn acercarse a esos fines ms amplios, a un menor o mayor costo. En adelante me referir a la eficacia, teniendo en mente los objetivos regulativos especficos de las rdenes regulativas, y a la eficiencia de esas mismas rdenes, en relacin a las pretensiones regulativas de la decisin. Considerando la composicin de los remedios desde este punto de vista, no hay diferencias esenciales o categoriales entre esas formas de intervencin regulativa de base pragmtica que forman el remedio judicial, y las tareas que asume un gerente empresarial, o el administrador de un micro o macro proyecto estatal. Pero adems, lo importante es que si nos tomamos seriamente este punto de vista, lo justo es evaluar a las decisiones remediales desde una

261 perspectiva prioritariamente pragmtica, antes que slo desde la lgica deductiva o poltica.191

2.

Cundo un caso estructural exige un remedio complejo

Resumiendo el punto anterior, los remedios judiciales se expresan usualmente en un conjunto de rdenes regulativas, las que son respuestas instrumentales para alcanzar tanto objetivos especficos, como objetivos ms generales (lo cual depende de la pretensin regulativa de la decisin). En tanto tales, estas rdenes deben juzgarse prioritariamente en base a su eficacia y eficiencia respecto a lo especfico y a lo general de sus objetivos. En el caso de las decisiones estructurales, los remedios aparecen tanto de forma simple (una nica orden), o en formas complejas (diversas rdenes en etapas graduales de larga supervisin). De lo dicho puede deducirse que el

En nuestra doctrina no hay un desarrollo relevante en materia remedial. Este es un campo abierto an. La doctrina estadounidense, en cambio, tiene un desarrollo terico tan amplio, que justifica que en las facultades de derecho se dicten cursos especficos sobre remedios judiciales, y que existan manuales de enseanza muy difundidos sobre la temtica. En ese campo, la construccin terica se asienta, tradicionalmente, en la definicin del vnculo conceptual entre la violacin del derecho y la remediacin. Para algunos es un vnculo de derivacin lgica, y para otros se trata de un vnculo de ajuste. En efecto, se asume que el remedio es la orden judicial que en nombre de los demandantes se dirige a transformar su realidad para que se ajuste al derecho sustantivo (Rendleman, D., 2004:3) (La cursiva es propia). En otras palabras, [l]os remedios dan sentido a las obligaciones impuestas por el derecho sustantivo son rdenes dirigidas al demandado para que se abstenga de continuar con su conducta violatoria del derecho, o revierta sus consecuencias. (Laycock, D., 2002:1) (La cursiva es propia) Esta perspectiva tradicional ha sido desafiada por las corrientes del realismo jurdico. Los realistas tienden a rechazar la inteligibilidad de ese supuesto vnculo. En general suelen pensar que la mejor manera de considerar al derecho es no dndole tanta relevancia a las ideas de derechos y obligaciones. Sealan, en cambio, que lo importante del derecho son las consecuencias prcticas que se establecen frente a distintas opciones de conducta. La pregunta relevante sobre el mismo debera agruparse, entonces, en torno a lo que solemos llamar garantas, o a un interrogante como ste: sobre la base de qu hechos puede hacer uso un hombre de cada una de las formas concretas de provocar que el tribunal importune a otro hombre? (Llewellyn, K. N. 1930, 1994).
191

262 objetivo regulativo especfico de las decisiones estructurales ser ms restrictivo en los casos EI (estructurales con trmite individual), que en los casos EC (estructurales con trmite colectivo) (Ver Captulo IV, pargrafos 3 y 6). Ahora bien, tambin se dijo que los casos estructurales pueden resolverse a travs de ordenes remediales simples, cuando la causalidad estructural es nica, o est apoyada en un hecho nico. Las formas remediales complejas, en cambio, sern requeridas cuando la causalidad estructural sea compleja; es decir, cuando el relato de la litis explicite una plataforma o fuente multidimensional o multicausal del agravio. (Ver Captulo I, pargrafo 5.c) No obstante, los remedios u rdenes complejos tambin pueden presentarse en casos que inicialmente reconocen una causa [legal] nica, pero que al momento de la implementacin son reformulados a instancias de necesidades instrumentales. Digamos, por ejemplo, que en la litis se seal un nico hecho que funciona como causa del agravio; sin embargo, durante la implementacin de la orden remedial, se advierte que ese hecho tiene otras determinaciones fcticas (situaciones, factores, contribuciones agenciales) que se conectan con l de formas complejas, aunque relevantes. Me refiero aqu a determinaciones lo suficientemente significativas como para que la

neutralizacin del hecho agraviante demande, desde una perspectiva pragmtica, una intervencin que las tome en cuenta. Es claro que en el mundo prejurdico todo hecho tiene una fenomenologa compleja o multicausal. Sin embargo, el tipo de determinaciones complejas que interesan en sentido remedial son aquellas que resultan tan significativas para el sentido comn prctico, que hacen imposible al decisor pensar que con una orden remedial simple (de autorizacin-prohibicin, por ejemplo) pueda alcanzar el objetivo regulativo que busca.192
Lon Fuller ya reconoca, en 1978, que en casi todos los problemas resueltos por los jueces hay elementos policntricos. No es, entonces, una cuestin de distinguir entre blanco y negro. Es una cuestin de saber cundo los elementos policntricos se vuelven tan significantes y
192

263 Por ejemplo, imaginemos un conflicto socio-ambiental que define como causa nica del agravio al hecho de que el ro est contaminado. Una orden remedial simple (por ejemplo, que se limpie el ro) podra ser suficiente desde la lgica normativa. Sin embargo, si con esa orden no se evit que el ro se siga contaminado, el sentido comn prctico alertar al remediador sobre ciertas complejidades en la determinacin del hecho sindicado como causa del agravio. En efecto, el ro podra estar contaminado debido a factores que persisten mientras se lo est limpiando, factores que funcionan como puntos interactivos de influencias sobre la contaminacin (Fuller, L., 1978). Si stos estuvieron ya mencionados en la litis, habrn sido parte del relato multicausal y habrn ya forzado al decisor a articular remediaciones complejas que los atiendan. Si no lo estuvieron, cobrarn relevancia al momento de la implementacin, obligando a remodelar el sentido policntrico del conflicto, y as justificar la necesidad de un remedio estructural complejo.193

predominantes que se ha llegado a los lmites de la adjudicacin (decisin judicial) (Fuller, L., 1978:28-29) (La traduccin y la negrita son propias). Para Fuller hay un grado de policentra en los problemas del mundo que excluyen la jurisdiccin judicial. En este trabajo se entiende, en cambio, que la policentra es definida por el juzgador al instaurar la litis (o al remodelarla en la instancia de implementacin). Los jueces tampoco han considerado que haya un grado de policentra en el mundo que excluya su jurisdiccin (como esperaba Fuller), salvo cuando se reivindica la doctrina de las cuestiones polticas no justiciables, o las de las razones de oportunidad y conveniencia. En cambio, de acuerdo a lo que aqu se sostiene, los jueces s podran considerar que cierto grado o tipo de policentra, cuya relevancia ellos establecen, exige formas remediales complejas. 193 Esta resignificacin de la litis al momento de la implementacin remedial, es un hecho que se plantea de forma corriente, y no slo en los casos estructurales. Sin embargo, una de las mayores preocupaciones de Fuller era que [l]a forma de la adjudication (decisin judicial) [sea] modificada de alguna manera para acomodarse a la naturaleza del problema (Fuller, L., 1978). Lo que molestaba al autor, en definitiva, era confrontar con las evidencias de que el juicio instrumental o pragmtico apareciera moldeando la decisin judicial, a la que l prefera considerar como una labor exclusivamente hermenutica. No puedo dejar de advertir, sin embargo, que sta es una nota que sobresale con los procesos estructurales, y su particularidad causal (sealadas en el Captulo I). En efecto, si el centro de la definicin causal es el agravio (y no la conducta agraviante), redefinir los antecedentes causales en la instancia remedial no resulta una cuestin imposible, o que afecte sustancialmente a la definicin del caso. En cambio, la cuestin sera diferente, probablemente, si estuviramos ante una causalidad bipolar, donde el centro de la explicacin causal se localizara en una conducta o hecho daoso que determina la medida del agravio. En ese caso, pretender cambiar en la instancia remedial la

264 Otro asunto a tener en cuenta, es que la persistencia temporal o antigedad del agravio, puede ser una variable decisiva para determinar la complejidad remedial. Cuando la fuente del agravio se localiza en prcticas organizativas privadas o estatales de larga data, por ejemplo, el paso del tiempo tiende a arraigar los procedimientos organizacionales agraviantes en la conciencia prctica de los actores institucionales. As, las condiciones pauprrimas de las crceles, los maltratos en los institutos de menores y manicomios, aparecen como ejemplos paradigmticos de prcticas que componen o determinan un agravio estructural, y que a la vez se constituyen de una serie de usos o rutinas naturalizados en las instituciones. Son hbitos del hacer de los actores institucionales, que se resisten al cambio, imponiendo obstculos propios de la cultura organizacional. Similar desafo presentan los agravios estructurales no organizacionales. Cuando ellos se consolidaron al amparo, y en paralelo, a una multiplicidad de prcticas y/o factores amalgamados con el tiempo, muchas conductas -que bien podran ser meramente adaptativas- se presentan como resistencias difciles de sortear. En tales circunstancias la exigencia de remedios complejos es ineludible, porque las resistencias se diversifican, se generalizan, y estn interconectadas. Si observamos de cerca el caso Mendoza (2008), por ejemplo, resulta claro que la multiplicidad de prcticas y factores que contribuyeron a la contaminacin de la cuenca Matanza-Riachuelo (algunos de forma ilegal, y otros legalmente) estaban tan naturalizados, y que se perciban como inmanentes a las prcticas de sus ejecutores. Desde cierta perspectiva de la teora jurdica, esta percepcin dominante de la inmanencia de las prcticas o hbitos no denota otra cosa que la existencia de verdaderas reglas de accin (decisin). En

perspectiva respecto a quines o cules son los factores determinantes del agravio, sera cambiar el caso. Supondra, adems, cambiar las medidas de la responsabilidad.

265 efecto, en el iluminador sentido establecido por Frederick Schauer (1999, 2004), se tratara de generalizaciones atrincheradas que funcionan como el predicado fctico de reglas que guan conductas y decisiones de los actores, quienes llevan adelante la prctica regulativa no-organizacional. En efecto, los actores institucionales y no institucionales consideran a estas generalizaciones (las percepciones naturalizadas), como una razn para actuar o para tomar decisiones; incluso, frente a las evidencias de grandes brechas entre las generalizaciones que forman el predicado fctico de las reglas y la justificacin (o fundamento subyacente) que alguna vez las gener. (Ver captulo III de Schauer, F., 1999, 2004) Lo mismo puede observarse en el caso de la falta de asistencia estatal a determinados padecimientos, como la desnutricin, por ejemplo. Aqu la organizacin estatal ha ignorado, de manera sistmica y endmica, la existencia del agravio. Lo ha hecho excluyendo de su sistema protectivo (asistencia social o salud) las previsiones necesarias para atenderlo de manera diferencial (prevenir, tratar y/o rehabilitar), mientras que existen previsiones diferenciales claras en relacin a otros casos especficos (como los accidentes, o enfermedades particulares). Ahora bien, cuando un juez considera que la muerte por desnutricin es un agravio constitucional, se enfrenta a la resistencia del sistema estatal como un todo de reglas cuyas prcticas se basan en normas que contradicen la idea del juez. Al haberse desatendido siempre estos casos, la lgica de accin gubernamental no slo no ha absorbido este tipo de requerimientos como vlidos, sino que se ha construido a instancias de ignorar su validez.194 Esas

Por supuesto que las razones del estado para relegar o resistir a estos requerimientos pueden ser diversas y atendibles. Los gobernantes pueden considerarlo menos urgentes que otros casos, por ejemplo, enfrentando as su criterio distributivo con el de los jueces. No slo no intento negar esta posibilidad, sino que considero que ella sera una buena razn para que los jueces convencidos de decidir en este sentido, asuman una posicin de restriccin remedial como las que se seala en el punto 3 de este captulo.
194

266 lgicas han forjado, en los actores institucionales, la conviccin de que ciertos lmites y propsitos estatales inmanentes son los que excluyen la respuesta a esos requerimientos. En estos casos, aunque la litis estructural se defina a partir de una causa nica y homognea, la alta resistencia institucional evidenciar otras determinaciones sobre el hecho omisivo, y obligar a buscar remedios complejos que tomen en cuenta el entramado de reglas institucionales que generan el agravio.195

Lo que intento resaltar, es sencillamente que no todas las resistencias a ordenes re distributivas son ideolgicas, sino que en gran parte son el producto de generalizaciones atrincheradas, de procedimientos arraigados y la conciencia prctica de los actores insititucionales. Todo ello a veces puede, incluso, ocultarse tras el velo de desacuerdos sobre polticas distributivas. 195 Creo que los agravios estructurales que no se definen en el marco de una organizacin, como los casos de desnutricin que confrontaron varios jueces en Argentina, tienen un significado ambiguo. Uno de esos significados es, sin duda, el capturado en el relato que estoy presentando; es decir, un relato que ata la complejidad fenomenolgica y de remediacin de esas situaciones al transcurso del tiempo o, simplemente, al atrincheramiento de las reglas institucionales (Schauer, F., 1999, 2004). Otro relato posible propondra ligar la complejidad fenomenolgica a la novedad de la cuestin. En efecto, en vez de describirlo como un problema persistente, podra caracterizarlo como un problema nuevo que desafa al responsable de su administracin, el que se ve obligado a incluirlo. Ello generara cierto desconcierto dada su falta de capacidades para resolverlo, lo que justificara la complejidad de los remedios (adems de toda una teora sustantiva de la igualdad como inclusin, o de la intervencin judicial en el marco del paradigma de la inclusin, etc.). Desde la teora jurdica analtica este ltimo relato podra calificarse, incluso, como uno de esos casos de la textura abierta del lenguaje normativo. Es decir, pensar que la desnutricin es una cuestin que el legislador o el administrador no imagin, pero que al aparecer pone de manifiesto que era contemplada por la norma jurdica. En los trminos de Schauer, sera una de esas experiencias recalcitrantes, como la de la subinclusividad, que denota la brecha entre la generalizacin en la que se asienta el predicado fctico de una regla, y su justificacin o fundamento subyacente. Este ltimo relato es una lectura necesaria para ciertas miradas obsesivamente institucionalistas, que en este trabajo no se comparten, y de las que he tratado de mantener distancia a lo largo del desarrollo de la tesis. Dichas miradas se concentran en lo que es nuevo o viejo para los ojos de los rganos institucionales, como si no fuera posible concebir que hay un viejo mundo, por fuera de las instituciones, y que las instituciones se desarrollan y consolidan a instancias de ignorarlo o mantenerlo fuera. La propuesta analtica de Frederick Schauer, considerada en su conjunto, acompaara, segn la entiendo, mi relato. Ella explicara que para que la desnutricin se mantuviera todo este tiempo fuera del alcance institucional, fue necesario que las reglas institucionales estuvieran atrincheradas. Es decir, que mantuvieran a las experiencias recalcitrantes (como la desnutricin), por fuera de su alcance normativo. As, este no podra ser un caso de textura abierta, porque para que lo fuera supondra la poco plausible idea de que la desnutricin no

267 En sntesis, la complejidad fenomenolgica del hecho prejurdico referido como causa, o el juego interactivo de la multiplicidad de causas legalmente reconocidas en la litis, son variables centrales a considerar en la decisin remedial. Si estas variables fueran ignoradas el remedio podra ser ineficaz o intil. Es muy importante reafirmar esta cuestin para evitar caer en la confusin, tan corriente en nuestros das, de evaluar a las propuestas remediales exclusivamente desde la ptica de su legitimidad poltica de fuente orgnica. Ello oscurece el hecho, nada trivial, de que las decisiones remediales se toman asumiendo que la intervencin judicial estructural es polticamente legtima. En efecto, si la intervencin judicial estructural no fuera legtima o correcta, la crtica al remedio por su interferencia ilegtima en asuntos vedados a su competencia, o por su error normativo, sera redundante, o anacrnica (en el sentido de mal enfocada). En cambio, si la intervencin judicial estructural, y en particular su pretensin regulativa, fuera legtima y/o correcta (como lo supone el remediador), la crtica al remedio estructural (simple o complejo) debera concentrarse en su eficacia y/o eficiencia regulativa. Ahora bien, habiendo descartado las consideraciones organicistas para juzgar la legitimidad de una decisin judicial estructural, las consideraciones pragmticas contaran para evaluar prima facie no slo la legitimidad de la decisin judicial estructural, sino tambin su remedio. De manera que si el remedio resulta efectivo, la decisin ser tambin prima facie legtima. Claro que esto no hace a la decisin remedial, o a la intervencin misma una instancia de carcter no hermenutico o no poltico. Lo que hace es reubicar los trminos de este tipo de consideraciones (hermenuticas y polticas) en la evaluacin remedial o en la crtica a la intervencin judicial. En efecto, las

exista o no se conoca al momento en que fueron dictadas las normas que la excluyeron del marco protectivo.

268 consideraciones polticas que determinan al remediador (tanto como al decisor) deben evaluarse desde una perspectiva pragmtica; es decir, como criterios para seleccionar determinados medios para alcanzar eficientemente ciertos fines. El remediador, que es quien aqu nos interesa, tomar (y debe tomar) en cuenta ciertas predicciones sobre reacciones polticas (como se ver en el prximo pargrafo), en orden a elegir los medios ms eficaces o eficientes para alcanzar sus fines, y no por el mero hecho de que ellos sean los medios polticamente correctos, o porque sean los elegidos por ciertos rganos. De la misma manera, las consideraciones de hermenutica legal pueden ser criterios de crtica doctrinal que funcionen para predecir la aceptabilidad de la decisin en el campo jurdico. La relevancia de ste ltimo es de vital importancia cuando entre los sujetos claves de la implementacin se encuentran actores legales claves, como son los jueces. En otras palabras, las decisiones con remedios efectivos pueden ser criticadas por su incorrecta hermenutica o por sus pretensiones polticas ilegtimas, pero slo desde consideraciones normativas diferentes a las que aqu se sealan. Consideraciones que apuntan a la calidad de la solucin normativa para ciertos casos. Pero esta tesis no ha adoptado ese punto de vista. De hecho la propuesta es abandonar por un momento la obsesin jurdica por la hermenutica normativa de la decisin, para apreciar la performatividad regulativa de la decisin, concentrndonos en cmo los jueces definen el alcance de los casos antes de en qu solucin le dan. El inters aqu ha sido por observar y conceptualizar la pragmtica que se instaura para regimentar las relaciones que son juridizadas por las decisiones judiciales. Ahora bien, muchas veces el juzgador, enfrentado a la resistencia o a la posibilidad de resistencia a sus rdenes remediales, prefiere renunciar a su juicio instrumental. Se queda as en la emisin de un juicio normativo que fija fines, sin establecer medios, asemejando sus sentencias a meras declaraciones de deseos. Otras veces, el remediador opta por un juicio remedial limitado,

269 dirigido slo a alcanzar una parte discreta de la pretensin regulativa de su decisin (como tpicamente sucede en los casos EI). Las razones que fundan estas sentencias a medio camino no son todas desdeables. Reconocer la posibilidad de que ellas puedan estar justificadas en base a un juicio remedial pragmtico, es un punto de partida esclarecedor para el anlisis de esta cuestin. Es por ello que voy a detenerme en las especulaciones sobre las razones polticas que justificaran pragmticamente estas sentencias a medio camino, y a descartar las razones que no cumplen ese rol.

3.

Razones para la autorestriccin remedial

Hay buenas y malas razones para que los jueces que han instaurado una litis estructural, restrinjan, sin embargo, su ambicin remedial; y varias formas en las que pueden hacerlo. Las buenas razones para la restriccin remedial son siempre de raz pragmtica. La mejor de todas ellas, segn lo veo, es aquella que tiene que ver con la falta del respaldo poltico necesario para alcanzar la plena realizacin de la pretensin regulativa. Es decir, una buena razn para no instalar una tecnologa remedial ambiciosa es cuando resulta altamente plausible que la decisin no slo ser resistida por el/los eventuales sujetos destinatario/s de la/s orden/es regulativa/s, sino que, adems, las fuerzas polticos (o factores polticos como los mencionados en el punto 5, del captulo IV), ya sean formales o informales, vinculados a esa regulacin remedial, estn dispuestos a resistirla, o a avalar la resistencia. Es muy difcil encontrar un caso en nuestra jurisprudencia que presente con tanta claridad la situacin hipottica mencionada como la mejor de las

270 razones para la autorestriccin remedial. Sucede, simplemente, que las disposiciones polticas en relacin a los problemas estructurales judicializados son usualmente mucho ms complejas, fluctuantes, y difciles de juzgar con exactitud. Y ocurre, adems, que ya al definir la litis los jueces contemplan y descartan alternativas que situaran su decisin en un lugar de extremo aislamiento poltico. Lo que s puede identificarse en nuestra jurisprudencia son casos en los que el respaldo poltico a la decisin presenta un alto nivel de incertidumbre o indeterminacin. Esa irresolucin ha movido a la cautela remedial, determinando que las rdenes remediales presenten ambiciones restringidas, a veces de manera transicional, a la espera de mejores definiciones en las disposiciones polticas. Me estoy refiriendo aqu a decisiones estructurales respecto a las cuales no estaba clara cul era la posicin mayoritaria de la sociedad, o no haba preferencias mayoritarias lo suficientemente intensas sobre ellas. Tambin a decisiones respecto de las cules los poderes formales o informales, sectoriales o ms gregarios, tampoco daban un explcito u homogneo respaldo u oposicin a su eventual implementacin estructural. En esos casos de complejidad en las disposiciones polticas, los jueces optaron por rdenes remediales de alcance mucho ms discreto que el alcance de la pretensin regulativa de sus decisiones (esta es, por cierto, la estirpe de los casos EI). De esa forma, a veces incitaron o consolidaron procesos de debate poltico que, ocasionalmente, sirvieron para definir preferencias. As, esos remedios discretos se percibieron -a veces- como remedios transicionales, y otras, sencillamente denotaron la falta de plausibilidad de implementar la pretensin regulativa de decisiones que por ello, quedaron en el olvido.

I. Un ejemplo reciente e interesante en este sentido es el caso ATE (2008). La Corte autoriz a una asociacin sindical a elegir delegados en un sector

271 laboral determinado, pese a no cumplir ella con el requisito de tener la personera gremial para ese sector. El requisito de la personera gremial para elegir delegados es impuesto por la ley de asociaciones sindicales (23551) en su artculo 41, inc. a). Dicho artculo fue declarado inconstitucional en el caso, por violar el derecho a la libertad de asociacin sindical (art. 14 bis de la Constitucin Nacional, entre otros). Aqu, la decisin de la Corte plante una pretensin regulativa muy amplia, dirigida a impugnar la prctica del monopolio en la eleccin de delegados que la ley otorgaba a las asociaciones sindicales con personera gremial. Es decir, su pretensin habilitara que las simples asociaciones sindicales puedan elegir sus delegados en los diversos sectores del empleo, aun cuando el Estado no les ha concedido a ellas la nica personera gremial que reconoce por sector. No hay duda que para concretar una pretensin regulativa como esa, hubiera sido necesario un remedio muy complejo. Pero adems, la multiplicidad de prcticas afincadas que se relacionan intrnsecamente a esa particular prctica monoplica hubiera sido un tejido difcil de desatar. En particular, porque ella est ligada a la prctica general del monopolio gremial que implica muchos otros privilegios sindicales, con diversos intereses consolidados a su alrededor. Intentar imponer la pretensin regulativa del caso ATE sobre este complejo tejido de resistencias, difcilmente hubiera conseguido el favor poltico necesario para alcanzar algn nivel de efectividad. En ese contexto, la orden remedial de la Corte fue en extremo discreta. Slo reconoci el derecho de A.T.E. (la autoriz) a intervenir en la celebracin de los comicios de delegados del personal de un sector laboral, particular, cuya disputa se haba trado a juicio.196

Se trataba del sector del Estado Mayor General del Ejrcito y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas.
196

272 Cabe preguntarse al respecto: correspondera mirar a las

consideraciones aqu hechas sobre el eventual apoyo poltico a la decisin como un juicio sobre la legitimidad de ciertos remedios? La respuesta a esa pregunta es negativa, como se viene sosteniendo. Al considerar la factibilidad del apoyo de fuerzas formales o informales a una decisin judicial, estoy tomando ese dato como indicador -o como razn prctica- para predecir la eficacia o eficiencia de ciertas ordenes remediales. Ello no involucra, necesariamente, un juicio sobre la legitimidad poltica de la decisin, el que propondra un anlisis ms complejo, que seguramente incluye otras variables (consideraciones objetivas de justicia poltica, o hermenutica legal, por ejemplo). En cambio, la mera prediccin sobre los coyunturales apoyos y/o resistencias a una pretensin regulativa, sirve para evaluar la factibilidad, eficacia o eficiencia de ciertos remedios. En otras palabras, es de utilidad para tomar decisiones prcticas, antes que decisiones legtimas.197 Ahora bien, despus de la decisin en ATE (2008) el monopolio sindical en materia de delegados contina siendo la prctica dominante en la Argentina. Sin embargo, ella viene siendo desafiada ante varios tribunales, y ya hay muchos otros delegados de asociaciones sin personera gremial en varios sectores. La misma Corte (en una segunda oportunidad) ha reafirmado su decisin en ATE, y avanza un paso en su ambicin remedial, a travs del caso Rossi (2009). As, cuando hoy se admiten delegados de asociaciones sindicales sin personera gremial en un sector, ellos estn amparados por los privilegios gremiales del artculo 52 de la ley 23.551. Esos delegados con privilegios sindicales gracias al caso Rossi, son instancias de efectivizacin de la pretensin
Ntese que el hecho de incluir estas evaluaciones como datos relevantes para la toma de decisiones, me lleva a admitir ciertas prcticas indagatorias como necesarias. No me refiero slo a aquellas que se tienen por legtimas (como las del amicus curiae, o las medidas instructorias en los procesos), sino tambin a las conocidas y usuales reuniones de jueces de la Corte con funcionarios del gobierno, con organizaciones de la sociedad civil o representantes de fuerzas polticas. Ellas, en el marco que aqu propongo, seran prcticas indagatorias necesarias para una eficaz evaluacin de la factibilidad que podra alcanzar cierto remedio judicial.
197

273 regulativa de la decisin en ATE (2008). (Ver Captulo III, pargrafo 2) En efecto, se podra decir que implementan ATE. Es as que el discurso de la libertad sindical ha adquirido un rango de legitimidad importante en los ltimos aos bajo el amparo regulativo de dicho caso. En este sentido, se puede decir que el discreto remedio de ATE-Rossi ha sido eficiente. Se trata de una estrategia remedial transicional prudente, pero quizs, capaz de alcanzar el mayor grado posible de efectividad, al menor costo. Podra evaluarse que se est consiguiendo un acercamiento gradual a la pretensin regulativa de la decisin, sin los costos polticos que hubieran significado para la Corte la resistencia a la implementacin de una orden regulativa ms ambiciosa. Aunque sigue habiendo avances y retrocesos, y la jurisprudencia inferior no es homognea, la Corte ha generado un escenario en el que las asociaciones sindicales sin personera jurdica pueden avanzar sin la amenaza de la ilegalidad, y bajo el amparo de la juridicidad que ofrece ATE. En efecto, si un da finalmente el Congreso Nacional reformara la ley de asociaciones sindicales 23.551 en el sentido propuesto por la Corte, el jurista circunspecto contabilizar la intervencin remedial en ATE como una de las puertas de entrada de la libertad sindical al sistema jurdico. Si ello nunca sucede, la Corte habr habilitado un debate necesario (el que estaba latente en el corazn del sindicalismo), sin mayores costos. Finalmente, si un da resulta claro que la mayora de la sociedad argentina y de las fuerzas polticas quiere abandonar el modelo sindical nico, pero la reforma legal est bloqueada en los rganos formales por efecto de fuerzas conservadoras (como sucedi en el caso Brown (1954), y es usual que ocurra con los cambios en las preferencias sociales), la Corte tendra entonces una gran oportunidad. A travs de un remedio estructural podra canalizar la preferencia poltica de la mayora. La pretensin regulativa se hara efectiva con el apoyo de fuerzas polticas sensibles a las preferencias mayoritarias, y quiz ello llevara a producir el efecto de desbloqueo de los poderes polticos

274 formales. En este sentido, el discreto remedio de ATE (2008), habra sido un muy eficiente remedio transicional. Insisto, lo importante en trminos remediales es la forma en que la cuestin poltica puede impactar en el clculo predictivo de eficacia y/o eficiencia del remedio. La evaluacin de legitimidad de la decisin remedial, en cambio, en base a un juicio sobre preferencias polticas (ya sea organicista o no), o a cualquier otro juicio sobre la justicia poltica o correccin hermenutica de una decisin judicial, resulta anacrnico respecto a las rdenes remediales. 198

II. El ejemplo de ATE (2008) tambin sirve para reflexionar sobre las razones que no justifican la restriccin remedial. La ms sobresaliente es la mera complejidad del hecho agraviante. Esta consideracin est lejos de ser una razn suficiente para restringir la pretensin remedial. Supongamos que hoy las mayoras y sus fuerzas ms representativas claman fervorosamente por dejar atrs el monopolio sindical, mientras el Congreso est bloqueado a este reclamo. Sera eficiente un remedio restringido en estas nuevas circunstancias? La respuesta es claramente negativa. Si estamos de acuerdo en predecir que cientos de demandas seran presentadas en los tribunales, que el gobierno convalidara cada una de ellas, y las fuerzas polticas
Es importante tener en mente que no slo restringiendo o ampliando remedios las Cortes toman decisiones remediales. Retardar un remedio (mantenindolo en forma de amenaza) tambin es una forma de tomar decisiones remediales. Ello resulta especialmente eficiente cuando el juzgador avizora un inminente desbloqueo de los rganos polticos, el que podra llevar a una remediacin estructural inmediata conforme a la pretensin regulativa judicial. Esto fue claramente lo ocurrido en relacin a los casos de matrimonios entre personas del mismo sexo que llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Mientras varios casos EI se decidan en los tribunales inferiores, la Corte, estratgicamente, demor su decisin, la que de seguir la lnea jurisprudencial dominante hubiera sido eminentemente estructural. Empero, prefiri esperar una ms eficiente respuesta del Poder Legislativo, la que lleg con la ley de matrimonio igualitario. Entonces, la resolucin de la Corte se limit a declarar abstractas las pretensiones ante sus estrados. Esta fue, sin duda, la ms eficiente de las decisiones remediales posibles: esperar. Las lecturas meramente organicistas sobre la legitimidad poltica de la remediacin estructural en casos como ste, tienden a oscurecer la valoracin sobre la calidad eminentemente pragmtica de ese retardo estratgico, y de otras formas de circunspeccin remedial.
198

275 ayudaran a su implementacin, la complejidad por s sola no puede disuadirnos de la necesidad del remedio judicial estructural. Cuando las posibilidades polticas para la realizacin de la pretensin regulativa de una decisin son altas, por lo general resultar ineficiente restringir el alcance de los remedios estructurales, por ms complejos que stos devengan. Ello generara una innecesaria sobrecarga de litigios, cuyos costos siempre recaen sobre los titulares de derechos (como se vio en detalle en el Captulo IV), y una pleitesa innecesaria a uno de los poderes formales que bloquea las preferencias mayoritarias.

III. Para cimentar este argumento, pinsese en otro ejemplo sobre el que ya se ha reflexionado en el Captulo IV de esta tesis. En el caso Badaro (2006), la Corte restringe su remedio al caso individual, pero lo hace despus de haber fracasado en su intento de imponer un remedio estructural simple. Aqu ya no hay una mera prediccin sobre las posibilidades de apoyo poltico a la decisin, puesto que ha quedado probado que una remediacin estructural no tendr suficiente apoyo. En efecto, no es arriesgado concluir que fue la fuerte resistencia de los poderes polticos formales, sumada a la obvia complejidad del remedio necesario y a la incerteza respecto a las disposiciones polticas informales, las que sirvieron de razones prcticas para restringir el remedio. La segunda orden regulativa de Badaro (2007) fue sin duda la decisin remedial eficiente. Probado ineficaz el remedio estructural, y antes de dejar aumentar su ineficiencia con el transcurso del tiempo, la Corte lo corrigi con un remedio para el caso concreto. Sin embargo, los costos de esa decisin remedial restringida han subido recientemente, mientras que las disposiciones polticas han ido mutando. Resulta que el sistema judicial federal ha estado sufriendo por ms de un lustro la sobrecarga litigiosa en causas de movilidad jubilatoria, acercando la decisin remedial restringida de Badaro a un punto de ineficiencia. En tanto, los reclamos

276 masivos que tienen atascados los tribunales van ganando las simpatas sociales, generando preferencias que an no son intensas pero que con el tiempo podran serlo. La decisin ha ido penetrando la agenda pblica, y ello podra movilizar fuerzas polticas favorables, o eventuales puntos de apoyo para una eventual implementacin estructural.199 La reciente aceptacin de la Corte de una demanda colectiva sobre esta cuestin en el caso Defensor del Pueblo de la Nacin (2012), parece dar cuenta de la evaluacin de un momento poltico diferente (o de la necesidad de revertir la ineficiencia remedial).200 Un eventual remedio estructural (ineludiblemente complejo) podra resultar ms eficiente, quiz, que mantener la moderacin remedial.

En sntesis, lo que hasta aqu intent marcar es que los jueces pueden encontrar buenas razones en las lecturas de las disposiciones polticas para restringir sus rdenes remediales, o para expandirlas. Esas razones siempre tendern a asegurar su eficacia (para alcanzar fines regulativos concretos), y/o su eficiencia (para alcanzar el mximo de su pretensin regulativa a menor costo).201

La administracin reticente a la pretensin regulativa de la Corte no ha permanecido pasiva frente a estos movimientos polticos. Se ha promulgado una ley de movilidad jubilatoria, que aunque lejos del estndar dado por dicho tribunal, se embandera simblicamente para debilitar las adhesiones polticas a la decisin judicial en Badaro. El aparato comunicacional del Estado ha promovido la poltica previsional oficial con tal constancia y permanencia, que bien podra estar neutralizando parte de la fuerza simblica de los masivos reclamos en tribunales. Los movimientos polticos siguen tensionando el escenario y las disposiciones continan siendo imprecisas. 200 La idea de ineficiencia que se subraya aqu, incluye como costos a la consideracin de los efectos distributivos inequitativos que se detallaron en el captulo anterior. 201 No ignoro que algunos pasajes de las decisiones de la Corte parecieran negar explcitamente la posibilidad de una orden estructural en Badaro. En la decisin de 2007, en particular cuando la Corte retrae su pretensin regulativa argumenta que no es propio del cometido fijado al poder judicialdictar una sentencia con carcter de norma generalpues ello implicara sustituirse al Congreso en las funciones que le son propias (Considerando 23, Badaro, 2007). Lo cierto es que si se toma tal afirmacin en sentido general, la mera posibilidad de sentencias estructurales en casos colectivos, por ejemplo, desaparecera. Ello no se condice con las
199

277 Tambin advert que entre esas buenas razones no se encuentra la de la mera complejidad del fenmeno a atender. Para que la complejidad sea una razn para la restriccin remedial, ella debe presentarse como un obstculo no slo para la eficacia, sino tambin para la eficiencia de la orden remedial, lo cual no siempre sucede. Ms an, hay ocasiones en que la complejidad fenomenolgica puede ser precisamente la razn por la cual sera ms eficiente que intervenga la justicia con un remedio estructural. Este es el argumento en el que se apoyan las propuestas remediales experimentalistas, como la de Sabel, C. F. y Simon, W. H. (2004), o la de Sturm, S. (2001), referidas al especfico terreno de los remedios estructurales complejos en organizaciones pblicas. En efecto, cuando la complejidad es producto de la persistencia temporal del agravio, los experimentalistas como Sabel, C. F. y Simon, W. H. encuentran en ese hecho un indicador de la incapacidad de los responsables institucionales para llevar adelante las transformaciones necesarias. A lo que se refieren es a una incapacidad objetiva de entidades institucionales u organizacionales, que queda probada a partir de un prolongado gerenciamiento fallido.

4.

Remedios complejos para organizaciones pblicas: la

propuesta experimentalista de Sabel y Simon

El trabajo de Sabel, C. F. y Simon, W. H., Desestabilization Rights (2004), es uno de los principales hitos tericos sobre los remedios judiciales complejos.
consideraciones en otros casos de la Corte ms recientes, como Halabi (2010), ni con muchas otras ordenes estructurales que la Corte diera en casos como Benhalensis (2000), Ellif (2009), Smith (2002), entre muchos. De tal forma que no pude tomarse esa afirmacin en sentido general, sino ms bien en el estricto sentido de que la Corte no debera dar rdenes regulativas tan detalladas que privara de toda discrecionalidad en la construccin de la regla al Congreso o la administracin.

278 En l, los autores se ocupan exclusivamente de los remedios para casos que involucran la reforma de instituciones u organizaciones pblicas. Observan la evolucin jurisprudencial de los casos norteamericanos que Chayes llam de litigio pblico, y en ellos advierten una nueva tendencia remedial a la que califican de experimentalismo. Esta explicacin terica est concebida en y para los casos de Estados Unidos, y es importante no perder de vista su contexto de descubrimiento. Sin embargo, sin pudiramos captar el corazn de la idea experimentalista, podramos especular con cierta utilidad sobre la aplicabilidad fuera de lugar de estas potentes nociones. De eso se trata el desarrollo que sigue. La situacin de la que parten estos autores, como ya adelant arriba, es la de una institucin pblica que ha venido fracasando gobierno tras gobierno, generando a travs de ese fracaso un agravio constitucional indiscutible y grave. ste no es un sealamiento anecdtico en los casos observados por los experimentalistas, ni una mera contingencia del contexto de descubrimiento. Se trata de su hiptesis de trabajo, la que funciona como eje de explicacin y de justificacin de la intervencin experimentalista. La hiptesis implica, en primer lugar, la prueba de que los procesos polticos tradicionales no pueden solucionar la situacin agraviante. Se trata de instituciones que han fracasado sistemticamente y permanecen inmunes a fuerzas tradicionales de [remediacin] poltica (Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004:1016).202 De manera que una orden remedial simple, de prohibicin o

El caso prima facie al que refieren Sabel y Simon tiene dos elementos: la falla sistemtica en alcanzar los estndares mnimos que justifican a la institucin, y un bloqueo poltico para salir de esa falla (a lo que califican de inmunidad a la correccin a travs de los procesos polticos). Explican los autores que Cuando los actores privados se inmunizan frente a la competencia, intervienen las leyes antimonoplicas. En contraste, las instituciones del gobierno tienden a ser monoplicas. Su principal mecanismo de responsabilidad pblica son los procesos electorales y polticos. Las normas pblicas juegan un rol anlogo a las leyes antimonoplicas en cuanto irrumpen en instituciones que se han escudado en acero frente a la presin poltica. ( Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004:1062-65)
202

279 autorizacin, dirigida al responsable de la burocracia poltica, sera igual a un pedido de agua en medio del desierto. Aceptado esto, la hiptesis funciona de hecho como razn pragmtica para fundar una intervencin no deferente a los procesos de decisin poltica probadamente incapaces. Si los procesos ordinarios de toma de decisin poltica han mantenido el agravio sin solucin a pesar de los cambios de liderazgo, y de los procesos electorales, la deferencia hacia ellos sera autofrustrante. Por ltimo, la hiptesis de trabajo asume que el fracaso institucional es un agravio categrico. No se trata de una falla tcnica menor de la institucin, sino de un tipo de agravio cuya injusticia no es susceptible de discusin en el escenario poltico reinante. Esto es importante, porque radicaliza el carcter anacrnico (que vengo sosteniendo) de la discusin sobre la legitimidad o ilegitimidad del remedio judicial en estos casos. La idea subyacente en la frase derechos desestabilizadores, es la de una injusticia grave y fuera de discusin. Por ello, es una injusticia con una potencia poltica tal que puede generar disposiciones polticas decisivas en favor de intentos renovados de revertirla. Justamente, cuando la litis de una decisin instaura ciertos hechos institucionales indiscutiblemente injustos en la categora de agravio a ciertos derechos, estos ltimos se convierten en una poderosa herramienta deslegitimadora de la institucin. As sucede con el hacinamiento en las crceles en relacin al derecho de los detenidos, los tratos inhumanos en los manicomios en relacin al derecho de los internados, y las degradaciones a nios en los institutos de menores. Cuando ellos son caracterizados como agravios o violaciones de derechos, deslegitiman a las instituciones responsable al punto, a veces, de quitarles razn de ser. El desafo experimentalista es transformar esas instituciones

deslegitimadas. Para ello ser necesario desatrincherar las instituciones en cuanto conjunto de reglas de decisin, reconvirtiendo a estas ltimas en reglas

280 ms sensibles a los hechos que se denuncian como agravio.203 Esto implica, desde la perspectiva de los autores, descentralizar las decisiones que aqu llamamos regulativas y constitutivas de la institucin. He aqu el eje articulador de la propuesta experimentalista, la que al fin no es sino una propuesta de descentralizacin institucional. Analizando de cerca un caso como Verbitsky (2005), podemos observar que representa con bastante fidelidad la hiptesis de hecho, o caso prima facie, sobre el que avanza el experimentalismo. Una de las cosas que ms llama la atencin de ese proceso fue que las partes no hayan disputado ni los hechos del caso, ni su carcter agraviante. No se discuti cules eran las condiciones de los centros de detencin y crceles de Buenos Aires, y ni siquiera estuvo en debate el caracterizarlas como inhumanas, o juzgar que ellas violaban derechos de

El atrincheramiento poltico (entrenchment) de las instituciones que sealan Sabel y Simon tiene varias connotaciones posibles. No obstante, hay un significado preciso desde la teora jurdica sobre la idea de atrincheramiento en la toma de decisiones que me resulta particularmente aplicable aqu. Me refiero a la idea de Schauer de que La toma de decisiones [basada en reglas] casi siempre proviene de una generalizacin prescriptiva, pero puede adoptar dos direcciones distintas... [en una de ellas] el decisor trata a esas generalizaciones como atrincheradas y considera al hecho de su existencia como constitutivo de una razn para la accin (o decisin) incluso cuando las experiencias recalcitrantes abren una brecha entre las generalizaciones y las justificaciones que las generalizaron (Schauer, F., 1999, 2004:111-112) Entiendo que las instituciones deslegitimadas a las que refiere el experimentalismo, bien pueden representarse como instituciones que muestran grandes brechas entre ellas, en cuanto reglas de funcionamiento, y los fundamentos que en su momento las justificaron. Tambin siguiendo a Schauer podran encontrarse otras razones para desconfiar de los procesos institucionales de toma de decisin. l explica que el atrincheramiento es un fenmeno psicolgico El atrincheramiento hace que las propiedades soslayadas por una generalizacin resulten menos aptas para ser recuperadas cuando se lo necesita, las generalizaciones atrincheradas moldean de tal modo nuestra imaginacin y captacin que los recursos de nuestro intelecto que podran conectarse en propiedades diferentes se vuelven comparativamente inaccesibles (Schauer, F., 1999, 2004:102) En este mismo sentido, Sabel y Simon destacan que [e]l efecto de la inicial intervencin de la corte es desestabilizar las expectativas previas de las partes a travs de efectos polticos, cognitivos y psicolgicos que amplan las posibilidades de experimentacin experimentalista. (Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004:1020) (La traduccin y la negrita son propias) Estas ideas estn tambin en lnea con el pensamiento crtico ms amplio de William Simon, en relacin al juicio categorial y rgido que se basa en las reglas, en comparacin con los juicios ms contextuales que permite el uso de estndares (Simon, W., 1998, 2000)
203

281 los detenidos. El carcter adversarial del proceso fue casi nulo (Ver Captulo I, pargrafo 6), y puso en evidencia la injusticia innegable de los hechos.204 Lo notable del caso es que tampoco hubo adversarialidad respecto al marco inculpatorio. El agravio fue objetivizado como producto de una incapacidad institucional que trascenda al gobierno de turno. Se explicit la falla de la institucin carcelaria, se advirti que ella vena gestndose desde haca varias dcadas, pero nadie vincul esa situacin a ninguna accin singular de los funcionarios del gobierno presente. Esta circunstancia, de

responsabilidad sin inculpaciones, favoreci la predisposicin del gobierno demandado a la no-adversarialidad procesal. Incluso, favoreci una inicial disposicin gubernamental a colaborar con el proceso de remediacin. As se plante, inicialmente, el escenario ideal que tienen en vista los

experimentalistas para iniciar un proceso de acuerdo y descentralizacin. Algo que, lamentablemente, en los hechos no sucedi. Es importante advertir que un marco de responsabilidad no inculpatoria como el que se present en el caso Verbitsky, supone tambin otra circunstancia crucial para el experimentalismo: que el gobierno que se hizo responsable ante los jueces no es ni negligente, ni ignorante. En otras palabras, no slo no provoc las fallas que sufren hoy las crceles de Buenos Aires, sino que no podra solucionarla. La remediacin institucional se presenta entonces como un desafo epistmico, y no como un acto de fuerza dirigido a la rectificacin de la accin o negligencia gubernamental.

En la decisin de Verbitsky (2005) la Corte Suprema argentina ponder positivamente el reconocimiento de los hechos por parte del demandado. En efecto, el Poder Ejecutivo provincial haba reconocido esta situacin al declarar la emergencia fsico-funcional del Sistema Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires mediante el decreto 1132/01. Tambin lo haba reconocido en audiencia ante la Corte en 2005, la que al decidir seala: El Poder Ejecutivo provincial expuso una serie de esfuerzos que demuestran su empeo, pero que no resuelven la situacin (considerando 31), an ms, destaca en el considerando 23 que sin embargo existen hechos no controvertidos en las actuaciones que fueron admitidos por el gobierno provincial con encomiable sinceridad. (La negrita es propia)
204

282 Aqu se encuentra la otra clave de justificacin prctica para la descentralizacin institucional que propone el experimentalismo. La

descentralizacin debe verse como una estrategia epistmica, y no como una desautorizacin, o sancin. Ella se dirige a encontrar las capacidades institucionales que no existen, y/o se desconocen. Descentralizar permitira abrir las reglas institucionales atrincheradas a su revisin, crtica y reformulacin desde el reclamo contextual, y no desde el panptico de una estructura de decisin burocrtica que viene fracasando. Ella ya ha demostrado su incapacidad, aunque ella no devenga ni de negligencia ni de mala voluntad. El otro punto crucial, que lamentablemente suele perderse de vista, es que el criterio para esta recreacin institucional descentralizada no es uno librado a las partes. En la litis ya se instaur un inters colectivo o estructural que funciona como gua u horizonte para dicha recreacin, y que servir como el criterio buscado (que fue presentado en el Captulo I como un inters superior al de las partes). El mismo operar -en la instancia remedial- como una gua regulativa para la supervisin remedial. Hay quienes, errneamente, han entendido la propuesta experimental como una en la que los jueces se desentienden de la tarea remedial, librando sus resultados a la negociacin de las partes. Entienden que lo que se pretende es que ellas digan de qu se trata, por ejemplo, las condiciones dignas de detencin en el caso Verbitsky (Grosman, L. S., 2008:151). Estas perspectivas no hacen justicia a la propuesta experimental. Las condiciones dignas de detencin en Verbitsky, por ejemplo, fueron fijadas por los jueces con una referencia clara a los estndares establecidos por las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (1922). Lo que las partes negociaran, si lo hubieran hecho, seran los procedimientos para alcanzar esos estndares, los que encarnan el inters estructural instaurado en la litis. Hubieran fijado, en todo caso, el modo de alcanzar las condiciones dignas, pero no cules son esas condiciones.

283 El hecho de que los jueces no tomen la decisin remedial completa, o que se nieguen a que ellas sean tomadas a travs de los procedimientos burocrticos tradicionales, no presupone tampoco que lo nico que est en juego [para el experimentalismo] es el inters de las partes, como piensa Grosman (Grosman, L. S., 2008:154). La decisin de autorestriccin remedial tiene que ver con un simple juicio prctico que se asienta en razones pragmticas, que llevan a la conviccin de que la solucin no se encontrar de esa manera. Ese juicio prctico, como ya se dijo, es el eje de la decisin remedial. En efecto, no hay una receta de reforma institucional que est aguardando en el cajn del funcionario pblico, o que el juez conoce y la administracin ignora, o resiste. La reaccin descentralizadora tampoco responde a un juicio normativo sobre quin tiene competencias para decidir en esta situacin, sino a un juicio pragmtico sobre cules son las capacidades disponibles, cules las indisponibles, y cmo generarlas. Insisto, el experimentalismo no pretende mucho ms que postular una estrategia epistmica. Ella es fruto de un juicio pragmtico que responde a la pregunta de cmo alcanzar capacidades institucionales que no estn disponibles cuando se toma una decisin desestabilizadora. Hay quienes han criticado la descentralizacin experimentalista desde otro ngulo. Consideran que supone desplazar competencias administrativas hacia quienes no han sido elegidos popularmente. Como ya advert antes, este tipo de crtica respecto a cualquier estrategia remedial es, en principio, anacrnica. Pero adems de ello, se debe notar que pasa por alto el hecho que las decisiones institucionales casi siempre son tomadas por quienes no han sido elegidos popularmente. En efecto, el director del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, fue elegido por un ministro, y no por elecciones populares. En todo caso, lo que se critica es que quien designe a la persona encargada de tomar la decisin no sea directamente un funcionario poltico, o que no provenga de un rgano poltico. Se trata, como puede verse,

284 de la tpica crtica organicista. En tal sentido, es bastante ms dbil frente a las razones pragmticas expuestas en el caso prima facie del experimentalismo, y su debilidad se acrecienta cuando se advierten los trminos ms especficos de la descentralizacin experimentalista. En efecto, esa descentralizacin no deviene de una orden judicial, sino de un acuerdo remedial en el que intervienen los rganos de decisin poltica. Es decir, la descentralizacin es incentivada por la intervencin judicial desestabilizadora, pero no es decidida ni articulada por ella. Pensemos en trminos ms concretos para capturar debidamente la idea. Supongamos, por ejemplo, que en el caso Verbitsky (2005) la mesa de dilogo que orden la Corte (entre el Ministerio de Justicia de la Provincia, la demandante y las organizaciones que presentaron Amicus Curiae), hubiera acordado un proceso descentralizado de reforma institucional. Es decir, imaginemos que sentados a conversar el gobierno y sus demandantes, hubieran decidido, por ejemplo, formar un comit con representantes de distintas agencias vinculadas al servicio penitenciario. Pinsese en un comit con expertos de las agencias penitenciarias especficas y de otros fuera del gobierno, con representantes de los detenidos en distintas circunscripciones y de los jueces de ejecucin (por mencionar algunos actores vinculados, o interesados). Supongamos, adems, que los miembros de la mesa hubieran delegado en ese comit la tarea de alcanzar algunos objetivos a mediano y corto plazo (derivados de la interpretacin de los estndares impuestos por la Corte). Imaginemos adems, que los negociadores de la descentralizacin se comprometieran a hacer que se cumpliera con las medidas recomendadas por el comit para alcanzar esos objetivos. A continuacin, tambin se aseguraran de establecer mecanismos de supervisin del cumplimiento de dichas medidas, as como de revisin y reformulacin conforme a los objetivos propuestos. Esto ltimo (es decir, la idea de ensayar medidas que se evalan en base a su

285 capacidad para alcanzar un fin, y que seran reformuladas en caso contrario) es la puesta en prctica de la idea de experimentacin institucional. 205 En el ejemplo imaginario, la potestad de decisin institucional del comit, adems de delegada y respaldada por la mesa de dilogo, estara limitada por los objetivos remediales que le son fijados. La homologacin de la Corte de ese acuerdo, depender de que los objetivos fijados para el comit resulten razonablemente instrumentales para alcanzar la pretensin regulativa de su decisin. El rol de la Corte ser, entonces, de evaluador pragmtico, y posteriormente de garante del cumplimiento del acuerdo remedial. Finalmente, si la metodologa del comit es la de ensayo de medidas provisionales, evaluadas conforme a su resultado, el desarrollo remedial ser ntidamente experimentalista. Este proceso hipottico (que lamentablemente no ocurri), es muy diferente a otros acuerdos conocidos en nuestro derecho judicial, y resulta esclarecedor marcar sus diferencias. Me refiero, por ejemplo, a los acuerdos remediales por los cuales est denunciada penalmente la Asociacin Civil de Consumidores ADECUA. La prensa devel recientemente que la Asociacin tena la prctica de demandar a entidades financieras por los cobros indebidos a los usuarios en concepto de cargos y seguros. As, en representacin de los intereses de miles
La regulacin experimentalista combina normas ms flexibles y provisionales con procedimientos que permiten la participacin continua de las partes interesadas y con una responsabilidad medida. En los casos ms distintivos, las normas de gobierno son estndares generales que expresan los objetivos que se espera que alcancen las partes es decir, los productos y los insumos. Tpicamente, el rgimen concede a las partes una discrecin sustancial para decidir cmo alcanzar estos objetivos. Al mismo tiempo, especifica tanto los estndares como los procedimientos para la medicin del rendimiento institucional. El rendimiento es medido tanto en relacin a lo que las partes se comprometieron inicialmente como en relacin al rendimiento de otras instituciones con las que se compara La regulacin experimentalista es caracterstica de la gobernabilidad en red o con multiniveles, la que prolifera en Estados Unidos y la Unin Europea, procesos de toma de decisin que no son ni jerrquicos ni cerrados y que permiten que personas de diferente nivel, unidad e incluso de diferentes organizaciones, colaboren en la medida en que las circunstancias lo demanden. ( Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004:1019)
205

286 de usuarios, ADECUA firmaba acuerdos con las entidades financieras demandadas que ponan fin al proceso judicial. Estos acuerdos, que bien podran ser categorizados de remediales, eran homologados judicialmente.206 Segn denuncia la prensa, los resultados de esos acuerdos remediales fueron que el 99% de los consumidores no pudieran recuperar nada de lo que se les haba cobrado de ms, que los bancos se libraran de pagar indemnizaciones por 367 millones de pesos, y que los abogados de ADECUA se quedaran con 5,6 millones de pesos en honorarios. (Ver Pgina 12, economa, 22/02/2013, 26noticias.com.ar 02/2013). Esta es una situacin tpica de jueces que delegan en las partes procesales la solucin remedial de casos estructurales, o renunciando a su rol de instauradores de la litis estructural. Entre este caso y la propuesta de acuerdo remedial experimentalista, existen varias y significativas diferencias. La ms relevante es que la homologacin del acuerdo experimentalista supone un juicio sobre el valor pragmtico de la propuesta remedial ofrecida por las partes, en relacin a una pretensin regulativa estructural. Ese juicio, evidentemente, no existi en la homologacin de los acuerdos de ADECUA. Por otro lado, en lugar de cerrar el proceso, el acuerdo experimentalista lo abre a un largo perodo de implementacin del cual el juez es supervisor, adems de garante de su cumplimiento. y

En sntesis, la propuesta experimentalista original consiste en la descentralizacin de instituciones basada en el reconocimiento de una incapacidad de las formas institucionales centralizadas para revertir situaciones de injusticia indiscutibles. Cuando se acuerdan entre las partes objetivos remediales intermedios (a mediano y corto plazo), ellos pueden funcionar como el marco de ensayo de medidas dirigidas a alcanzarlos. Esas medidas se
206

Ver Diario Pgina 12, seccin Economa, 22/02/2013

287 transformaran en reglas de decisin estable cuando demuestran capacidad para alcanzar los objetivos remediales. As, ese ensayo va creando la tecnologa remedial dirigida a hacer efectiva la pretensin regulativa de la decisin judicial desestabilizadora. En este sentido, el acuerdo remedial experimentalista es un remedio tpicamente eficiente. Es importante tener en mente que no todos los casos que involucran a instituciones pblicas renen las condiciones de incerteza remedial, bloqueo poltico e injusticia categorial que favorecen procesos de descentralizacin colaborativa. En condiciones diferentes, las intervenciones judiciales enfrentan complejidades remediales distintas, y a veces deben hacerlo en procesos altamente adversariales que no generan oportunidades de acuerdo. Las

premisas pragmticas para evaluar decisiones remediales sern, entonces, muy diferentes. Por otro lado, las condiciones de incerteza y de injusticia categorial pueden aparecer tambin en el marco de organizaciones privadas demandadas, como se ver en el pargrafo 5. Ms an, pueden aparecer esas condiciones en situaciones agraviantes que no derivan de la accin organizacional, ni pblica ni privada. Como puede advertirse en varios casos argentinos, esas condiciones pueden estimular a la descentralizacin y la experimentacin remedial, sin el marco formal de instituciones fallidas.

4.
Mendoza

a. Remedios complejos en dos casos Argentinos: Verbitsky y

I. Como ya adelantamos, pese a cumplir las condiciones ideales para la remediacin experimentalista, el caso Verbitsky (2005) adopt otro camino remedial. Se compuso de algunas rdenes instrumentales de la Corte, que tuvieron una eficacia relativa. Ello sera atribuible, desde la perspectiva

288 experimentalista aqu analizada, a que esos mandatos no fueron el fruto del conocimiento local sobre la complejidad contextual, sino slo nuevas reglas atrincheradas producto de una mirada burocrtica, insensibles a las complejidades de la resistencia.207 En el apartado siguiente, el anlisis de Susan Sturm permitir reflexionar mejor sobre posibles explicaciones de por qu las rdenes de este tipo fracasan frente a las resistencias locales. Si bien el remedio de la decisin en Verbitsky intent movilizar hacia el acuerdo remedial a travs del establecimiento de una mesa de dilogo, este acuerdo no se concret por falta de inclinacin de las partes de salir de los esquemas jerrquicos y adversariales de solucin208, as como tambin por el abandono de la Corte Suprema de su rol de garante remedial. Es importante rescatar que la Corte tambin dio rdenes iniciales dirigidas a la generacin de informacin. Esta ltima pudo haber sido crucial para desatrincherar la institucin y hacerla permeable a la revisin y crtica externa. Sin embargo, esas

En el resolutorio nmero 7) de la sentencia, la Corte exhorta al Ejecutivo y a la Legislatura Provincial a adecuar tanto la legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin, como la legislacin de ejecucin penal y penitenciaria. La exhortacin de la Corte fue exitosa en principio. La Legislatura reform las leyes mencionadas, sancionando la ley 13.449 (B.O. 17/3/2006). Sin embargo, y pese a las leyes sancionadas, la prctica de prisin preventiva y excarcelacin casi no se modific, y la superpoblacin carcelaria al da de hoy sigue en aumento desproporcionado. Las razones que mueven a los jueces a mantener sus prcticas y tendencias tradicionales no fueron consideradas en el mecanismo de remediacin, y por ello el objetivo regulativo de esta orden se cumple slo en parte. 208 Este es un juicio personal, producto de la observacin participante en los procesos de preparacin y reunin de la mesa de dilogo. Tuve la oportunidad de conocer detalles al respecto, desde que perteneca a una de las organizaciones convocadas a la mesa por haber presentado un amicus curiae. Algunas organizaciones partan de la prevencin radical de no reemplazar al gobierno en su funcin; otras se empearon excl usivamente en traer a la mesa a los responsables de las jerarquas mayores, sin inters en gestionar la produccin de informacin desde las bases. No hubo ningn aporte significativo en trminos de ideas remediales, a excepcin de un intento de reglamentacin trunco, y extemporneo. Entiendo que ello se debi a que las organizaciones que participaban eran esencialmente organizaciones con experticia legal, acostumbradas a la posicin de denuncia y adversarialidad, que no consideraban que la descentralizacin, u otras condiciones de colaboracin, pudieran ser un camino posible para ellas.
207

289 rdenes no slo no fueron obedecidas, sino que ni la Corte, ni la mesa de dilogo, insistieron en que lo fueran.

II. El caso Mendoza (2008), relativo a la contaminacin de la Cuenca Matanza-Riachuelo, es un caso que reuna an mejores condiciones para desencadenar una estrategia remedial experimentalista. La Corte Suprema instaur una litis policntrica (diferente a la que haban trado a sus estrados las partes)209, y resolvi un proceso de baja adversarialidad, con gran repercusin y apoyo pblico. A meses de dictarse sentencia, el gobierno recibi adems un prstamo del Banco Mundial por 840 millones de dlares para llevar adelante el saneamiento del Riachuelo. De manera que sin problemas de recursos financieros, con un fuerte apoyo pblico y predisposicin poltica, comenz el proceso de implementacin de una de las decisiones estructurales ms importantes de la Corte en este ltimo tiempo. Este proceso ya lleva ms de cuatro aos de avances ciertamente errticos y desalentadores (Ver Puga, 2012). Aqu, el problema policntrico no estaba enmarcado en el mal funcionamiento de una particular organizacin o agencia estatal, pero el proceso judicial incentiv la institucionalizacin para crear ese marco organizacional. En efecto, mientras se tramitaba el caso se cre un organismo de cuenca que enmarc institucionalmente al problema, y se hizo cargo de l. Bajo el nombre de ACUMAR, este rgano reproduca, sin embargo, una estructura institucional centralizada similar, que ya haba fracasado en la dcada de 1990: el Comit Ejecutor del Plan de Gestin Ambiental (CEMRA). En efecto, en el ao 2005, desarticulado el CEMRA y puesto en funciones el ACUMAR, no se presentaron reales rupturas en los procesos de toma de decisin sobre el
Cuando en 2006 la Corte Suprema se declar competente en este caso, no lo hizo en relacin al pedido particular de los afectados, sino en nombre del bien pblico ambiente. Desplaz los reclamos individuales de daos y perjuicios que hubieran impuesto como directriz la narrativa particular del dao sufrido por cada uno de los demandantes, adems de exigencias compensatorias), por la causa pblica de la tutela del ambiente (Ver Puga, M., 2012)
209

290 saneamiento de la cuenca. Entiendo que es en este hecho en el que deben buscarse las explicaciones para las dificultades de remediacin que se estn afrontando actualmente. El remedio judicial que ofreci la Corte, aunque particularmente complejo, fue en extremo deferente al modelo centralizado que se ofreci desde el ACUMAR. El diseo e implementacin de la solucin remedial qued en manos de la Secretara de Medio Ambiente de la Nacin, quien sera fiscalizada externamente por otros organismos del Estado, y por un comit de organizaciones de la sociedad civil. En ningn caso se sometieron las decisiones de saneamiento a controles locales o contextuales, o a instancias

descentralizadas de remediacin (Puga, M., 2012). Antes de la sentencia, sin embargo, el proceso ofreci algunos episodios de desatrincheramiento durante las audiencias. La informacin presentada por el gobierno a la Corte, y la participacin activa de representantes de la sociedad civil organizada, someti a algn monitoreo el proceso de diseo del plan remedial (Puga, M., 2008a, 2008b.) No obstante, en lneas generales, la creacin remedial fue obra de la burocracia estatal centralizada, similar a la que vena fracasando dcada tras dcada, y as fue validada en la sentencia. Haba algunas partes de ese plan, sin embargo, que prometan ciertos puntos de apertura de la ACUMAR. En particular, se prevea la activacin de una Comisin de Participacin Social, y la publicacin de informacin especfica para un efectivo control de gestin y medicin de avances. En ningn caso se alcanzaron a implementar plenamente estas iniciativas, de forma tal que las reglas de saneamiento se siguieron produciendo de forma centralizada y atrincherada. Los mecanismos de fiscalizacin externa, en cambio, mostraron una marcada orientacin adversarial, la que se ha profundizado. El control financiero por parte de la Auditora General de la Nacin, y el control del plan por parte de un grupo de organizaciones de la sociedad civil, se expresa en

291 reportes, denuncias e informes, que vienen atrincherando an ms a la ACUMAR (el anlisis de Sturm en el prximo apartado permitir encontrar una explicacin a este tipo de procesos de re-atrincheramiento). Ninguno de estos rganos de control tiene realmente injerencia en la toma de decisiones, o en los procesos de solucin de problemas. La generacin de las reglas remediales siguen siendo producto del esquema jerrquico y burocrtico validado por la Corte. Es por ello que entiendo equivocado llamar experimentalista a este estilo de remediacin, tan deferente al centralismo institucional. En l no se ofrece ningn mecanismo que exponga las reglas remediales a algn ensayo experimental en su creacin, o revisin. Aunque supone algn nivel de produccin de informacin, ella sigue siendo centralizada, y la relacin entre las partes incrementa la adversarialidad en lugar de la colaboracin. Las complejas resistencias que se han ido oponiendo a la implementacin del plan (Ver Puga, M., 2012:71-97) estn, sin duda, generando un desgaste jurisdiccional importante. El juez de ejecucin designado por la Corte para supervisar los avances del plan remedial se ha visto obligado a imponer sanciones pecuniarias a funcionarios pblicos, y a dar una gran cantidad de rdenes instrumentales que no hacen ms que incrementar el atrincheramiento institucional. No resulta claro en qu medida ser posible hacer efectiva la pretensin regulativa de la Corte en este caso; pero si lo fuera, definitivamente no lo ser a travs de una estrategia experimentalista.

292 Remedios complejos para organizaciones privadas: el enfoque estructuralista/experimentalista de Susan Sturm

El trabajo de Susan Sturm se encuentra entre los antecedentes tericos ms destacados y sofisticados de la idea de remedios judiciales

experimentalistas. Por ello merece una atencin especial. Hacia 2001, la autora realiza una detallada exploracin de remedios en casos relacionados a organizaciones privadas. Ya Charles Sabel y William Simon reconocieron oportunamente (2004) que Sturm haba observado un cambio en la prctica remedial en materia de litigio por discriminacin laboral, cuando ellos recin comenzaban a verificarlo en el mbito de las instituciones pblicas (Ver nota 10, Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004).210 El cambio en las formas remediales mencionado por Sturm, supona pasar desde un enfoque de solucin de problemas que va desde arriba hacia abajo (top-down), propio de una primera generacin de casos de discriminacin laboral, hacia un enfoque experimentalista, o de abajo hacia arriba, que se presenta en lo que ella califica de una segunda generacin de casos de discriminacin laboral (Sturm, S., 2001). La profesora de la Universidad de Columbia est comprometida, especialmente, con una particular visin sobre las implicancias de la estructuralidad en cierto tipo de casos. Ella advierte que si un problema individual est arraigado en un sistema que permanece sin cambios, es muy probable que el problema se resista a la remediacin, o que se siga repitiendo en el futuro

Entre el trabajo de estos autores existe una interaccin sustantiva. La obra de Sturm tambin reconoce explcitamente como antecedente las investigaciones de Dorf y Sabel (1998), y en los aos siguientes seguirn compartiendo hallazgos y construyendo sus teoras en sentidos similares.
210

293 (Sturm, S., 2007:13). Esta es la conviccin que legitima la bsqueda de las races estructurales detrs de los problemas (y la jurisdiccin sobre ella, agregara yo). Sturm se concentra en un tipo de estructuralidad compleja, propia de los lugares de trabajo inequitativos. Esa estructuralidad se hace visible por sus resultados agregativos, dando lugar a los casos que la teora norteamericana de la discriminacin laboral conoce como de impacto dispar o diferenciado. 211 En ellos es difcil, a veces, identificar acciones discriminatorias intencionales y discretas de actores particulares. Sin embargo, los resultados desiguales son elocuentes. Pinsese, por ejemplo, en el caso salteo Sisnero (2009), mencionado en el Captulo I. All no se prob que las empresas de colectivos demandadas hubieran discriminado a ninguna persona por su sexo; tampoco se advirti una prctica o poltica de tratamiento diferenciado entre los postulantes al empleo segn sean hombres o mujeres. Sin embargo, como resultado de las polticas histricas de contratacin de las empresas, nunca se incorpor a una mujer como colectivera en toda la provincia de Salta. Ese resultado agregativo de la poltica era eminentemente desigual, y los intentos de justificarlo estaban lejos de ser satisfactorios. Puede advertirse que la complejidad del caso radica en que no son visibles (o que resultan difciles de probar procesalmente) los mecanismos de discriminacin, en tanto ya no estamos ante un racismo o sexismo deliberado. Aun as, el resultado sigue siendo la exclusin y/o el desigual acceso y/u oportunidades dispares. Lo que estos casos expresan, en fin, son formas ms

Mientras la discriminacin por el tratamiento desigual es una exclusin intencional de minoras o mujeres del empleo, la discriminacin por impacto diferenciado existe cuando las polticas de empleo, sin importar su intensin, afectan negativamente a un grupo ms que a otro y no pude ser adecuadamente justificada (Zimmer, M. J. [et al], 2003:321) (La traduccin es propia). La teora sobre el impacto diferenciado, que hoy se entiende aplicable en el marco de varias leyes de derechos civiles, se reconoce originada en el caso Griggs (1971).
211

294 sutiles y complejas de desigualdad laboral, las que responden a sesgos cognitivos que no necesariamente se expresan en acciones puntuales. La autora advierte que los mecanismos de la inequidad laboral pueden verse en ciertos patrones de interaccin ms difusos, en normas informales, en redes de mentores y formas de evaluacin sesgadas. Todo ello afecta a las estructuras de decisin interna de la organizacin, y en definitiva a la regulacin igualitaria del empleo. El asunto que aqu nos interesa, es que este tipo de complejidades es altamente refractaria a la intervencin remedial tradicional. Patrones de discriminacin como stos no pueden ser nombrados, entendidos, y mucho menos remediados, sin un nfasis en su dimensin estructural. Explica Sturm que si se intentan resolver estos casos con normas demasiado amplias (por ejemplo, una orden judicial de dejar de discriminar), ellas produciran excesivas incertezas respecto a los lmites de las conductas legales. Tales incertezas, por su parte, tenderan a inducir gestos de cumplimiento con la orden que no signifiquen reales cambios en los comportamientos subyacentes que causan el problema (Quizs sea sta una de las explicaciones de la ineficiencia de la intervencin en la causa Verbitsky (2005), aunque se trate de una organizacin pblica). La autora seala que tambin sern ineficientes las amenazas de sancin que acompaen esas rdenes. Ellas suelen provocar el perverso efecto de que el empleador evite u obstaculice investigaciones que revelen previos sesgos no reconocidos, imposibilitando as el abordaje de los problemas de segunda generacin. (Sin forzar demasiado el argumento, podramos pensar que ste es el efecto que est provocando en el ACUMAR la aplicacin de astreintes a funcionarios pblicos dictadas por el juez de ejecucin del caso Mendoza). Por ltimo, Sturm deja en claro tambin que los esfuerzos por dar normas remediales ms precisas y detalladas tampoco tienen buen resultado. Esas rdenes regulativas, por lo general, no se adaptan a contextos flexibles y

295 variables. Sern inevitablemente sobre-inclusivas y sub-inclusivas (Sturm, S., 2001) Uno de los aportes jurdicos ms importantes de los estudios de Sturm es el haber resaltado que la definicin de los remedios para estos casos es inseparable de la tarea de definir la naturaleza del problema mismo. En particular, ella seala que [s]eparar la definicin del problema de su contexto institucional, socava la eficacia de las normas legales resultantes, as como del remedio diseado para efectivizarlas. (Sturm, S., 2001:461) (La traduccin es propia) En base a este juicio, eminentemente pragmtico, la autora destaca el potencial de una aproximacin diferente: la aproximacin descentralizada, holstica y dinmica.

5.

a. El cambio de abajo hacia arriba y los stakeholders

Las nuevas formas remediales que estudia Sturm, junto a los experimentalistas, son formas regulativas que ya no depositan la confianza en rdenes instrumentales especficas, definidas de forma centralizada y pensadas para regimentar hechos discretos. El nfasis est ahora en una elaboracin normativa que surge de un fluir interactivo entre la resolucin y la definicin del problema, y dentro del espacio mismo de trabajo (como tambin puede ocurrir en otras mltiples arenas, segn la autora reconoce y Sabel y Simon han probado). De acuerdo a la autora comentada:
El cambio sistmico requiere que la informacin acerca de los problemas sistmicos provenga de los stakeholders (partes interesadas) que operan en los puntos de ruptura [o de avera del sistema], donde ms se necesitan los cambios de prcticas. Confiar en rganos deliberativos preconstituidos o en auditores externos no necesariamente cumple con esta funcin. Esos rganos tienden a funcionar desde fuera de la unidad de trabajo; ellos no necesariamente involucran a aquellos que operan en los puntos de influencia cruciales. Adems, no necesariamente proporcionan mecanismos para impulsar el cambio (Sturm, S., 2007:14) (La traduccin es propia)

296 Hay dos sealamientos que considero importante hacer aqu antes de terminar el anlisis de los remedios desde la perspectiva de Sturm. El primero tiene que ver con resaltar -una vez ms- las similitudes entre los llamados casos de segunda generacin que estudia Sturm, y la hiptesis de trabajo de Sabel y Simon. Ambos son casos que se presentan a partir del presupuesto de la incerteza, o del desafo epistmico. Frente a ellos, los autores confan en la descentralizacin como mecanismo de bsqueda de soluciones, y depositan en los llamados stakeholders las expectativas para encontrar la tecnologa de cambio sistmico. Estas son, segn las entiendo, las ideas que estn en el corazn de la lgica experimentalista. El otro sealamiento tiene que ver precisamente con la nocin de stakeholders (la que prefiero no traducir de ahora en adelante), y las interpretaciones fuera de lugar sobre ella (como la que yo misma estoy intentando aqu). Tiendo a percibir que algunas de esas interpretaciones han confundido, o dilatado caprichosamente, las denotaciones de esta idea generando ms enredos que los necesarios, y reacciones de rechazo exageradas. Por un lado, la confusin viene con los insistentes cuestionamientos organicistas a la legitimidad de la intervencin judicial. Quienes se defienden de ellos (ya que admiten su legitimidad) han presentado a la negociacin de los stakeholders del experimentalismo como el espacio de relegitimacin deliberativa de las decisiones judiciales. Concediendo anacrnicamente que stas tendran problemas de legitimidad, argumentan que este tipo de decisin remedial est en manos de los verdaderos afectados. Ms an, entienden a la propuesta experimentalista como una especie epistmica del gnero de democracia deliberativa, destinada a garantizar voz y voto a los afectados por el problema estructural (Bergallo, P., 2005). Hay un desvo considerable en esta adaptacin local del experimentalismo, respecto a las ideas que yo he presentado aqu como el corazn del mismo.

297 Por una parte, lo obvio: la base epistmica pragmtica del

experimentalismo plantea diferencias no menores con la base epistmica deliberativista. Por otra parte, los experimentalistas estn lejos de reconocer la objecin de legitimidad a la intervencin judicial en los trminos organicistas usuales, de los que pretende defendrselos. Es necesario detenerse en el hecho de que los stakeholders del experimentalismo no son tales por ser representantes, o ser los sujetos afectados. En un sentido diferente, ellos participan de la negociacin y decisin remedial porque operan en los puntos de influencia cruciales, o porque son de inters para entender el problema (en vez de que el problema deba atender sus intereses). La distincin es sutil, s, pero no es menor. Insisto, la participacin de los stakeholders del experimentalismo no est determinada por nada parecido a una regla igualitaria (escuchemos las voces de todos los afectados), sino por decisiones pragmticas respecto a quines tienen la mejor informacin sobre los puntos de ruptura o de avera del sistema. Es la visin estructuralista del problema la que los sita en lugares clave, y no la medida de su inters individual en el problema estructural.212 La otra confusin comn, y sintomtica de la aprensin frente a esta idea fuera de lugar, es la de considerar que la propuesta remedial experimentalista consiste en una especie de expertocracia. Hay en esa idea, innegablemente, una observacin minuciosa de los casos presentados por los experimentalistas. Se observa que en ellos casi siempre aparecen los expertos ocupando el lugar de los llamados stakeholders. A partir de esa observacin, quienes estudian la

Hay muchos pasajes del trabajo de Sabel y Simon (2004) que podran citarse para reforzar este argumento interpretativo. Sugiero, sin embargo, prestar atencin al ttulo en el que se hacen cargo de forma ms directa de las objeciones de legitimidad que seala la doctrina. All los autores contestan a la crtica de la corte Rehnquist, tomndola como una crtica sobre la efectividad de los remedios del litigio pblico, y nada ms. Su respuesta es sencillamente que si la decisin remedial la tomara la Corte sera imposible de implementar, y que si se tuviera deferencia a los poderes polticos, la respuesta sera autofrustrante (Ver el punto IV. a. Remedial Discretion). No hay parecido a una respuesta deliberativista a estas objeciones clsicas.
212

298 cuestiones de gobernanza desde abajo, sentencian que la obsesin pragmtica de los experimentalistas los lleva a excluir, explcitamente, la perspectiva de la vctima en el rediseo institucional. El resultado de tal exclusin ser que slo aquellos miembros de la clase media, con el capital cultural y econmico necesario, podrn contar como stakeholders, y en ltima instancia decidir (De Souza Santos, B. y Rodrguez Garavito, C., 2005:8-9). Debe aceptarse, en principio, que la aparicin de expertos en el rol de stakeholders no es, por supuesto, casual. Sin embargo, ese resultado tampoco tiene que ver con que la idea experimentalista est pensada como un asunto para expertos, o de expertos. A su mejor luz, la razn por la que sean tantos profesionales o especialistas los que aparecer como los stakeholders en los casos estudiados, es porque frecuentemente son ellos quienes operan en los puntos de influencia cruciales de la organizacin pblica que estn fallando en su funcionamiento. Y claro, son estas las instituciones que interesan a los norteamericanos que estudian el fenmeno de litigio estructural. Sin embargo, no debe perderse de vista que los stakeholders son tales porque tienen la informacin y el conocimiento local imprescindible, especfico y localizado, para pensar remedios eficientes, y no por el slo hecho de ser expertos en trminos abstractos o generales. Ms an, muchas veces parte del problema estructural deviene justamente de que las opiniones, propuestas y crticas de estos expertosstakeholders son excluidas o desodas en el marco de un modelo organizacional jerrquico, o demasiado atrincherado. Ellos, al ser parte de las organizaciones fallidas, a veces tienen miradas e intereses que coinciden con los de los demandantes, y pueden ver al litigio como una oportunidad para aumentar su influencia en un sistema jerrquico de decisiones que los ha relegado. En ese tipo de casos, ellos sern los stakeholders centrales en los procesos de remediacin experimentalista, tal como lo denuncian Santos y Garavito. Advirtase la explicacin de Sabel y Simon al respecto:

299

El orgullo por su oficio que tendran algunos trabajadores de base, y profesionales con alguna funcin de direccin, los llevar a estar resentidos respecto a las prcticas de mala calidad o corruptas que son atacadas por los demandantes, y a estar a favor de levantar los estndares en relacin a ellas El rgimen experimentalista a menudo implica la descentralizacin dramtica dentro de las instituciones, en tanto los trabajadores de menor nivel jerrquico consiguen incrementar su nivel de discrecin para hacer frente a contingencias con las que estn ms familiarizados. Por ejemplo, los maestros en el nuevo esquema de rendicin de cuentas [en los procesos de reforma de las escuelas primarias] tienen ms flexibilidad en la planificacin de las clases. (Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004:1078)213

Insisto en que la afirmacin de Santos y Garavito, debe verse como relativamente acertada. Lo es en la medida en que los custodios de la informacin organizacional clave suelen ser profesionales u expertos. Sin embargo, al no tratarse de una propuesta remedial definida en trminos de cuestin de expertos, este resultado no es inalterable y vara segn el contexto de lo estructural del caso. En efecto, cuando se piensa en el modelo experimental en otras reas de la regulacin pblica, en especial, cuando el agravio no es definido en trminos organizacionales, los stakeholders no sern siempre profesionales, y mucho menos se excluir necesariamente a las vctimas (los afectados, o los de abajo). Por el contrario, en no pocas ocasiones son los mismos afectados por el agravio estructural los depositarios del saber clave para la transformacin, o para la generacin de las polticas necesarias. Esta es la situacin, precisamente, que se pretende ejemplificar con el caso argentino Curruhuinca (2004), con cuyo anlisis se cierra este captulo.

Son varios los autores norteamericanos que han detectado diferentes formas en que la decisin judicial puede servir de cobertura poltica para la decisin de ciertos oficiales institucionales inferiores. Rosenberg seala, por ejemplo, que una de las condiciones que permite que los procedimientos judiciales consigan significativas reformas sociales es que los funcionarios y administradores usan las ordenes de la corte como una herramienta para movilizar recursos adicionales, o como una excusa o cobertura para actuar. Una manera en que esto puede hacerse es que los funcionarios, descansando en las rdenes judiciales, requieran el incremento de fondos de la legislatura(Rosenmberg, G., 1991, 2008:33)
213

300
5. b. El Caso Curruhuinca (2004)

En el ao 2000 el gobierno de la provincia de Neuqun, por un decreto del ejecutivo (2451/2000), acuerda con la empresa Nieves del Chapelco SA (en adelante, la empresa) la concesin del cerro Chapelco (donde vivan comunidades Mapuche) para su explotacin como centro turstico (deportivo y recreativo). La empresa estaba obligada a realizar proyectos de inversin, entre los que se encontraba la instalacin de maquinarias para la fabricacin de nieve artificial. Este proyecto en particular, gener un serio conflicto con las comunidades Mapuche que habitaban el lugar. Ellas se oponan a la fabricacin de nieve artificial, aludiendo que esto podra desabastecer de agua a las comunidades aborgenes que viven en el cerro, e incluso a la comunidad urbana de San Martn de los Andes. Las autoridades entendan que esta denuncia era absurda, dada la abundancia de la cuenca acufera del cerro.214 Frente al creciente conflicto con las comunidades Mapuche, el que se encadenaba a un ya largo conflicto que haba tenido consecuencias serias pocos aos antes, el intendente de San Martn de los Andes llam a una audiencia pblica abierta a todos los pobladores del lugar para discutir la autorizacin del proyecto. Los Mapuche reaccionaron de inmediato, y acudieron a la va judicial reclamando la suspensin de la audiencia, y exigiendo que la consulta sea especfica, considerando slo a las comunidades Mapuche que habitaban en el cerro. As empez el caso judicial Curruhuinca (2004) que aqu interesa. La jueza pronto empez a advertir la posibilidad de emitir un fallo favorable a la comunidad Mapuche sobre la cuestin formal planteada. Con
Como el proyecto de esas mquinas era calificado de alto impacto, la empresa estaba obligada a una Evaluacin de Estudios de Impacto Ambiental (EEIA), que deba presentarse ante una agencia municipal (UTGA), conforme a los trminos de referencia por ella establecida. Eran los tcnicos de la agencia (a excepcin del representante mapuche) quienes vean como ridcula la amenaza de desabastecimiento.
214

301 ello, se hubiera dejado abierto e irresuelto el conflicto ms amplio entre los Mapuche y las instituciones formales del Estado. Fue as que el debate judicial trascendi la cuestin formal de si la audiencia pblica era o no vlida, y se focaliz, en cambio, en la controversia ms amplia sobre cmo tomar la decisin respecto al emprendimiento de los caones de nieve. En efecto, la litis que podra haber sido sobre una restringida cuestin formal, se mostr rpidamente- en toda su complejidad policntrica, en los debates de una audiencia que se prolong por casi doce horas. Frente a esta situacin, y en vista de que la previa adversarialidad pblica entre las facciones no haba tenido avances, las partes empezaron a descubrir su mutuo inters de llegar a un acuerdo. El espacio judicial se presentaba, entonces, como el ms propicio (sino el nico). De un modo que resulta interesante considerar, la previa confrontacin en la arena poltica, y lo irresoluble del problema en ese mbito, atemper progresivamente el clima adversarial en los tribunales y gener una voluntad de acuerdo. De manera que las condiciones del caso experimentalista (aunque no el caso prima facie propiamente dicho) parecan presentarse: el bloqueo poltico, la baja adversarialidad en el plano judicial, y la incerteza epistmica.215 As fue como las partes llegaron, finalmente, a un acuerdo remedial. Ellas formaran una Comisin de Evaluacin de Impacto Ambiental y Plan de monitoreo de los Caones (en adelante, la comisin) con representantes tcnicos de la municipalidad y miembros de las comunidades Mapuche. La municipalidad hara los aportes econmicos necesarios para solventar los gastos de cuatro tcnicos o veedores de las comunidades Mapuche. Adems, las partes asistiran a una audiencia de supervisin frente a la jueza cada dos meses, quien asuma as un fuerte rol de supervisora y garante del acuerdo.

215

No estaba claro, sin embargo, si se estaba frente a un derecho desestabilizador. El supuesto agravio estructural era parte de la incerteza del caso.

302 El caso muestra la descentralizacin de potestades pblicas para decidir un asunto ambiental en una comisin creada por el acuerdo remedial. Fueron autoridades polticas de dos de los estamentos del gobierno quienes delegaron esta autoridad a travs del acuerdo remedial, en este nuevo espacio pblico que sera la comisin. La jueza nunca abandon el control remedial, y actu como garante del acuerdo durante casi un ao. La comisin llegara a acuerdos sobre varias de las reglas de decisin para autorizar o no el proyecto, cumpliendo funciones que son propias de las agencias del Estado. Ms an, durante su existencia la comisin transparent por varios medios de difusin toda la informacin que se produca, y los avances logrados. Ello mantuvo al proceso de toma de decisiones no slo bajo la supervisin judicial, sin bajo el control permanente de la opinin pblica. Los stakeholders de esta comisin no slo fueron los tcnicos municipales, sino tambin los principales afectados, que se presentaban como veedores Mapuche. El dilogo entre los tcnicos estatales y los Mapuche gener el ambiente de colaboracin que las expectativas experimentalistas alientan. Ms an, la descentralizacin hacia adentro de la organizacin estatal tambin qued de manifiesto. Los tcnicos municipales afirmaron en entrevistas sentirse al fin escuchados, pudiendo hacer or su punto de vista sobre estas cuestiones bajo el paraguas judicial. De sus declaraciones surge la aparicin de un claro caso de cobertura poltica de parte de la justicia, que permiti la descentralizacin organizacional. Pero esos tcnicos, tambin, se dieron a la bsqueda conjunta de las respuestas necesarias para arribar a acuerdos prcticos con los veedores mapuche. En un marco de entendimiento y aprendizaje mutuo, comenzaron a desatrincherar convicciones tcnicas previas. El aporte del saber de los Mapuche fue crucial para encontrar las reglas adecuadas. (Ver Puga, M., 2006). En efecto, hasta ese momento el eje del conflicto radicaba en las desavenencias sobre las posibilidades de desabastecimiento a raz del uso de las

303 mquinas de nieve. Inmediatamente iniciado el dilogo, los Mapuche hicieron notar que la poca prevista para la captacin de agua para uso de los caones coincida con los ciclos climticos de menores precipitaciones. Slo los Mapuche tenan registros ancestrales de esos ciclos, informacin que no estaba disponible para los tcnicos hasta ese momento. As se not que la amenaza del desabastecimiento que perciban los indgenas no era un asunto tan trivial como se pens al principio. Una propiedad relevante haba sido ignorada al momento de generalizar la idea de que no haba peligro de desabastecimiento y, ahora, la informacin que surga de los Mapuche, en cuanto stakeholders, permita desatrincherar las generalizaciones sobre las que trabajaban los tcnicos. Los posteriores anlisis y propuestas del hidrlogo independiente contratado por la Comisin confirmaran, en buena medida, los

descubrimientos de la comisin, y por ello se estableceran medidas de precaucin importantes, incluidas dentro de las exigencias al proyecto (Ver Puga, M., 2006). Los trminos de referencia que surgieron de la comisin llevaron a

reglas an ms descentralizadoras. Se establecieron trminos de referencia cultural y social, definidos a partir de conceptos de origen Mapuche. Ello profundiz el contextualismo en la creacin normativa, ahondando en la descentralizacin de la produccin normativa para la toma de decisiones. La comisin adopt, adems, distintos mtodos para dar a conocer a los ciudadanos los detalles de su actuacin y avance. As, se expusieron al escrutinio pblico tanto las metas, como los medios y resultados, facilitando el control ciudadano de la gestin del problema, y la legitimacin de este nuevo espacio pblico que era la comisin. Todas estas consideraciones permiten afirmar que nos encontramos ante un caso que, sin referir a la forma de una organizacin del Estado, dio lugar sin embargo a condiciones similares a las sealadas por los experimentalistas para la generacin de una poltica pblica. El camino del acuerdo remedial sigui los

304 cnones de accin predichos por los experimentalistas. El conflicto fue superado, y el remedio surgi de la descentralizacin de las decisiones, que por el uso de reglas altamente contextuales pudieron ser mantenidas como decisiones siempre provisorias. Ello sita a este caso complejo en un estadio de xito que no ha sido alcanzado por ninguno de los otros casos de remediacin compleja de nuestra jurisprudencia, los que prefirieron la remediacin centralizada y deferente a la jerarqua poltica.

6.

Conclusin

El

enfoque

estructuralista

de

Susam

Sturm

explica

cmo

la

descentralizacin, que proponen los experimentalistas, motiva el desarrollo de instituciones y procesos dirigidos a dictar normas generales en contextos particulares. En especial, ella argumenta que esto podra ayudar a despersonalizar un conflicto, de forma tal que se haga posible el compromiso en un emprendimiento colaborativo para quienes -de otra forma- estaran adversando, encontrando juntos medidas necesarias y conducentes (aunque sean provisionales) para solucionar problemas. Por otro lado, la nueva legalidad remedial que se genera emerge de un proceso interactivo local y descentralizado de recoleccin de informacin, identificacin de problemas, remediacin y evaluacin. Aunque ello no coincida siempre con la mirada de las vctimas, o los de abajo (como sealan Santos y Garavito), no es menor la observacin de que ello depende de la concepcin epistmica que asuman los negociadores con respecto a dnde est el saber relevante para generar cambios. No debera desdearse, desde la mirada de la gobernanza desde abajo, la posibilidad de que el experimentalismo fomente interacciones dinmicas locales capaces de atravesar las fronteras conceptuales,

305 profesionales y organizacionales que mantienen sometidas a ciertas vctimas. La creacin de nuevos espacios pblicos a instancias de ciertas injusticias categricas definidas judicialmente (o de bloqueos polticos, como ocurri en el caso Curruhuinca (2004)) debera verse como una oportunidad ms para que la perspectiva de los de abajo contribuya con el ejercicio de una presin tendiente a repensar lo pblico. Ahora bien, lo cierto es que la intervencin judicial frente a casos complejos es un territorio an pobremente explorado por nuestra

jurisprudencia. Sin embargo, debe notarse tambin que resulta inevitable esa exploracin, en la medida en que se vayan profundizando los lazos entre las pretensiones emancipadoras ciudadanas, y el control judicial a travs de casos estructurales. Si la justicia avanza por el camino de ganar legitimidad democrtica a travs de su funcin social en lugar de sus compromisos orgnicos con los otros poderes, el desafo de casos estructurales complejos ser inescapable. Como sealara Zaffaroni, es indispensable reconocer que las instituciones reconocen funciones manifiestas y latentes, o sea, funciones que se enuncian en el discurso oficial y otras que realmente se cumplen en la sociedad. La disparidad entre ambas es inevitable, pero cuando la distancia entre lo que se dice y lo que se hace llega a ser paradojal, esa disparidad se vuelve disparate, o sea, que se dispara contra la propia institucin, desbaratndola (Zaffaroni, E. R., 1994:2) El compromiso con hacer efectiva las pretensiones regulativas de las decisiones judiciales estructurales, es parte de un esfuerzo institucional de la justicia por evitar un disparate que la desbarate. De manera que no parece razonable pensar que los jueces puedan dejar de ejercer la jurisdiccin estructural, sino por el contrario, la tendencia es a expandir la exploracin de la justicia en esa direccin. El camino de la jurisdiccin estructural tampoco podr evadir el de la remediacin compleja. Insistir en cualquier de esas evasiones llevara, inevitablemente, a un profundo debilitamiento del poder judicial, como consecuencia de su incapacidad de dar

306 respuesta frente a quienes ya tienen sus intereses legtimamente reconocidos en el sistema jurdico y sus expectativas exaltadas por la renovacin de la promesa republicana despus de dcadas de gobiernos de facto. Sin embargo, la remediacin compleja ha mostrado un desarrollo excesivamente rudimentario en nuestro pas, en especial en los ms altos tribunales. Es por ello que, en este momento, las crticas a la labor estructural de los jueces en Argentina se parece bastante a las crticas por la ineficiencia remedial que surgieron durante la llamada Corte Rehnquist, en los Estados Unidos.216 El mismo Zaffaroni ha sentenciado que el desplazamiento de conflictos de la esfera poltica hacia la judicial se da a sabiendas de que all no ser resuelto (Zaffaroni, E. R., 1994:16), en una lnea crtica similar a la de las crticas que hiciera Rehnquist. Por mi parte, no estoy para nada segura de que haya conflictos irresolubles por la justicia. En verdad, en lo que no creo, de hecho, es en algo anterior. No creo haya conflictos solubles por el derecho, o por los jueces. Entiendo, por el contrario, que nunca los jueces han resuelto ningn conflicto real. En todo caso han resuelto litis o controversias judiciales, con impactos y/o efectos en los conflictos reales de los ms diversos, pero para nada cancelatorios.217 Los jueces son instauradores de sentido, y se comprometen con una litis, es decir, con un enunciado de sentido, en cuya construccin participan, y al que dan una resolucin simblica en base a un clculo jurdico, como

William Hubbs Rehnquist fue presidente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos entre 1986 y 2005 (durante el gobierno de Ronald Reagan). La que se conoce como la Corte Rehnquist ha sido bastante antiptica con el litigio de derecho pblico [segn la definicin de Chayes]... Sera un error descartar la hostilidad de esta Corte como meramente ideolgica. Por un lado, en alguno de sus ataques cruciales al derecho pblico, la Corte se opuso a regmenes remediales que eran manifiestamente inefectivos ( Sabel, C. F. y Simon, W. H., 2004:1082). 217 Cuando un matrimonio se separa y decide iniciar un juicio de divorcio contencioso, en raras ocasiones el objeto que se disputa en la litis, es el mismo que constituye el corazn de la disputa entre ellos. La sentencia cierra el juicio, pero no acaba con el conflicto real, el que los seguir enfrentando en otros escenarios por el tiempo que tome que encuentre una salida a su conflicto.
216

307 forma, nada inocua, de avivar y facilitar el impulso de buscar una solucin real al conflicto que se resiste a su naturalizacin, o a su olvido. En este episodio performativo del proceso judicial se mantiene al derecho abierto al conflicto y sensible a la tragedia. Es all donde encuentro el ms significativo de los roles sociales y polticos del sistema judicial, y donde radica su verdadera potencia prctica. Ello es as porque, como seala Jacques Derrida
... la justicia incalculable ordena calcular negociar la relacin entre lo calculable y lo incalculable Cada avance de la politizacin obliga a reconsiderar, es decir, a reinterpretar los fundamentos mismos del derecho tal y como haban sido calculados o delimitados previamente. Esto fue cierto en la Declaracin de los Derechos del Hombre, en la abolicin de la esclavitud, en todas las luchas emancipatorias (sic) que estn y debern estar en curso, en todo el mundo, para los hombres y para las mujeres. Nada me parece menos periclitado que el ideal emancipatorio (sic) clsico. (Derrida, J. 1989, 1997)

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Resoluciones Judiciales Argentinas

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[ATE, 2008] Asociacin de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales CSSJN 11/11/2008 [Arriola, 2009] Arriola, Sebastin y otros s/ causa N9080 CSJN 25 de Agosto de 2009 A. 891. XLIV [Badaro, 2006] "Badaro, Adolfo Valentn c/ANSeS s/reajustes varios.", CSJN 8/8/2006 [Badaro, 2007] "Badaro, Adolfo Valentn c/ANSeS s/reajustes varios.", CSJN 26/11/2007 [Barragn, 2003] Barragn, Jos Pedro c/ GCBA y otro s/ Amparo Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires N 3, Secretara N6, Expte. N 3059/0 (conocido corrientemente como el caso Autopista 25 de Mayo). [Bustos, 2004] Bustos, Alberto Roque y otros c/E.N. y otros s/amparo. CSJN 6/10/2004 [Benhalensis, 2000] Asociacin Benghalensis y otros c. Estado Nacional CSJN, 1 de junio de 2000 [Campodnico, 2000] Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas CSJN 24/10/2000 [Cermica San Lorenzo, 1985] Cermica San Lorenzo S.A. CSJN 4/7/1985 Fallos 307-1094 [Collingham, 2010] Collingham Dionisio Francisco c/ ANSES s/ Reajustes varios Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala III, 6/10/2010 [Curruhuinca, 2004] Comunidad Mapuche Curruhuinca y otros c/ Municipalidad de San Martn de los Andes s/ Accin de Amparo Juzgado de 1era Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y Minero de Neuqun, Junn de los Andes. Expediente Judicial N16.183/04 (Jueza Gonzlez Galvn) [Defensor del Pueblo de la Nacin, 2012] Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional s/ amparos y sumarsimos Medida Para Mejor Prever Requerimiento Informe - CSJN 12/06/12 Audiencias privada con el Responsable de ANSES el 07/11/2012

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[Defensor del Superior Tribunal, 2002] Defensor del Superior Tribunal de Justicia c. Provincia de Entre Ros27/07/2002 Juzgado de Menores N2 de Paran. [Daz, 2001] Daz, Carlos J. c/ Poder Ejecutivo Nacional, CNFed. Contencioso Administrativo, sala V, 10/01/2001 [EDESUR, 1999] Defensora del Pueblo de la Ciudad c. EDESUR S.A. s. Responsabilidad por Daos Cmara Civil y Comercial Federal, Sala 1, 16 de Marzo de 2000- C539/99 [Elliff, 2009] Elliff Alberto c/ ANSES s/reajustes varios CSJN 13/08/2009 [FAL, 2012] F., A. L. s/ medida autosatisfactiva CSJN F. 259. XLVI. 13/03/2012 [Freddo, 2002] Fundacin Mujeres en Igualdad y otro v. Freddo S.A. s/ amparo C. Nac. Civ., sala H, 16/12/2002 [Freyre, 2009] Freyre Alejandro y Di Bello Jos Mara c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA) 26/06/2009 Juzgado 1era. Inst. en lo Contencioso Adm. Y Trib. N 15, Ciudad Autnoma de Buenos Aires. EXP 34292 /0 [Halabi, 2009) Halabi, Ernesto c/ P.E.N. Ley 25873- dto.1563/04 s/amparo ley 16986 (24/02/2009) [Kattan, 1983] Kattan Alberto E. y otro c/ Gobierno Nacional (Poder Ejecutivo) s/ amparo Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, n 2. 10 de mayo de 1983 (LA LEY 1983-D, 576) [Martnez, 2002] Martnez, Celmira A. y otros, Cmara de Apelaciones del Noreste de Chubut, sala B, 18/11/2002, La Ley 2003-C, 268 [Massa, 2006] "Massa, Juan Agustn c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986". CSJN 27/12/2006 [Mendoza, 2008] Mendoza Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros CSJN 8 de julio de 2008. [Monges, 1996] Monges, Anala M. c/ Universidad de Buenos Aires CSJN 26/12/1996

323 [Monserrat, 2000] Gonzlez de Delgado, Cristina y otros. c. Universidad Nacional de Crdoba CSJN el 19 de septiembre de 2000 [Paynemil, 1997] Menores Comunidad Paynemil s. Amparo juzgado de 1era instancia, 11 de abril de 1997. Neuqun,

[Pro Familia, 2012] Pro Familia Asociacin Civil c/ GBCA y otros s/impugnacin de actos administrativos CSJN 11/10/2012 [Ramos, 2002] Ramos, Marta Roxana y otros c/ Buenos Aires Provincia de. CSJN 12/03/2002 [Rosarito, 2004] Rodrguez Jos ngel y Otro vs. SI.PRO.SA y Otro s/ Amparo s/Medida Cautelar 2004 Cmara en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Tucumn, Sala I (Juez Salvador Ruz) Expe N 714/03. En junio de 2006 se homologa judicialmente un acuerdo entre las partes. [Rossi, 2009] Rossi, Adriana Mara c/ Estado Nacional-Armada Argentina, CSJN 09/12/2009 [Saguir y Dib, 1980] Saguir y Dib, Claudia Graciela CSJN 6 de Noviembre de 1980 Fallos: 302:1284 [Salas, 2011] Salas, Pedro ngel y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Defensa s/amparo CSJN 15/03/2011 [Sanchez, 2005] "Snchez, Mara del Carmen", CSJN 17/5/2005 publicado en "RDLSS", 2005 - B - 972. y 28//2005

[Sejean, 1986] Sejean c/ Zacks de Sejean (indisolubilidad del vnculo matrimonial) CSJN 11/1986 [Sisnero, 2009] Sisnero Mirtha Graciela; Caliva, La Vernica; Bustamante, Sandra; Fundacin Entre Mujeres c/ Tadelva S.R.L.; Ahynarca S.A.; Alto Molino S.R.L. y otros s/ Amparo Sala V, de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Salta, Dr. Mario D Jallad, 18 de noviembre de 2009. [Smith, 2002] Smith Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/sumarsimo, CSJN 1/02/2002 [Verbitsky, 2005] Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus CS JN 3 de mayo de 2005

324 [Zanotti, 2012] Zanotti, Oscar Alberto c/ M de Defensa Dto. 871/07 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de seg. CSJN 17/04/2012

Resoluciones Judiciales de los Estados Unidos

[Bolling, 1954] Bolling v Sharpe 347 U.S. 497 (1954) [Brown, 1954] Brown Et Al. v. Board of Education of Topeka Et Al. Appeal from the United States District Court for the District of Kansas (347 U.S. 483) (1954) [Brown II, 1955] Brown Et Al. v. Board of Education of Topeka Et Al. Appeal from the United States District Court for the District of Kansas (349 U.S. 294) (1955) [Brown III, 1978-93]: Brown Et Al. v. Board of Education of Topeka Et Al. Appeal from the United States District Court for the District of Kansas (347 U.S. 483) (19781993) [Dred Scott, 1857] Dred Scott v. Stanford (60 U.S. 393) (1857) [De Shaney, 1989] DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services 489 U.S. 189 (1989) [Gebhart, 1952 ] Gebhart v. Belton 33 Del. Ch. 144, 87 A.2d 862 (Del. Ch. 1952), aff'd, 91 A.2d 137 (Del. 1952) [Giles, 1903] Giles v. Harris (189 U.S. 475) (1903) [Guinn, 1915] Guinn v. United States (238 U.S. 347, 355) (1915) [Griggs, 1971] Griggs v. Duke Power Co. (401 U.S. 424) (1971) [Lochner, 1905] Lochner vs. New York (198 U.S. 45) (1905) [Plessy, 1896] Plessy v. Ferguson (163 U.S. 537) (1896) [Reynold, 1964] Reynold v. Sim (377 U.S. 533) (1964) [William, 1898]William v. Mississipi (170 U.S. 213) (1898) [McLaurin, 1950] McLaurin v. Oklahoma State Regents (339 U.S. 637) (1950)

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Notas en Blogs

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Notas de Prensa

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326 15/06/2008] ver tambin en: http://www.mapuche.info/news02/Clarin010313.html [ltima visita: 17/03/2013] Diario Clarn, 15/10/2000 Seccin Sociedad, Designan un maestro mapuche URL: http://old.clarin.com.ar/diario/2000/10/15/s-06104.htm [ltima vista: 28/03/2013] Diario El Litoral.com, Seccin Economa, 08/09/2012 Un record que no es pala celebrar Santa F tiene la tasa mas alta de la industria del juicio laboral URL: http://www.ellitoral.com/index.php/diarios/2012/09/08/economia1/ECON-01.html [litma visita 02/06/2013] Diario La Nacin, Seccin Economa, 16/05/2012 Bossio cuestion a la justicia por los fallos de jubilados URL: http://www.lanacion.com.ar/1473588-bossiocuestiono-a-la-justicia-por-los-fallos-de-jubilados [ltima visita: 11/03/2013] Diario La Nacin, Seccin Economa, 26/9/2008 Crece la litigiosidad laboral y apuran una nueva ley de ART URL: http://www.lanacion.com.ar/1053631crece-la-litigiosidad-laboral-y-apuran-una-nueva-ley-de-art [por Silvia Stang] [ltima visita: 12/03/2013] Diario La Nacin, Seccin Economa, 09/04/2006 La declaracin de inconstitucionalidad de la ley actual y la demora en reformarla llevan a que cada vez haya ms juicios por accidentes laborales [por Silvia Stang] URL: http://www.lanacion.com.ar/795920-la-declarada-inconstitucionalidad-de-laley-actual-y-la-demora-en-reformarla-llevan-a-que-cada-vez-haya-mas-juiciospor-accidentes-laborales [ltima visita: 12/03/2013] Diario La Prensa, Seccin Poltica, 4/11/2012 Bossio deber presentar un informe ante la Corte sobre la situacin de la ANSES URL: http://www.laprensa.com.ar/398425-Bossio-debera-presentar-un-informe-antela-Corte-sobre-la-situacion-de-la-ANSES.note.aspx [ltima visita: 11/03/2012] Diario Pgina 12, economa, 22/02/2013 Denuncia por fraude contra ADECUA [por David Cufr] URL: http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-214386-2013-02-22.html [ltima visita 14/04/2013] Diario Pgina 12, ltimas noticias, 13/06/2012 La Corte solicit al Anses un informe sobre el pago de juicios y el destino de sus fondos URL: http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-196297-2012-06-13.html [ltima visita: 10/03/2013]

327 Diario Pgina 12, 12/09/2000 Los mapuches ganaron una batalla legal para que se enseara su lengua [por Mariana Carvajal] URL: http://www.pagina12.com.ar/2000/00-09/00-09-12/pag18.htm [ltima visita: 17/03/2013] Diario Perfil, Seccin Poltica 2007 Argibay acus a la ANSES de fomentar la industria del juicio Fuente DyN. URL: http://www.perfil.com/contenidos/2010/06/20/noticia_0032.html [ltima visita: 10/03/2013] Diario Perfil, 11/2007 A 20 aos del divorcio, la 1ra. pareja que pudo volver a casarse cuenta su historia URL: http://www.diarioperfil.com.ar/edimp/0176/articulo.php?art=1353&ed=0185 [ltima visita: 31/05/2010] Tambin aqu: 01/06/2010 http://planosdecomunicacion.blogspot.com.ar/2010/06/20-anos-del-divorcio-la1ra-pareja-que.html [ltima visita: 17/03/2013] Diario La Gaceta, Seccin Poltica, 15/12/2009 Denuncian la distorsin de cifras. Una fiscal estudiara una denuncia sobre los ndices de desnutricin URL: http://www.lagaceta.com.ar/nota/356959/tucuman/Denuncian_distorsion_cifras. html [ltima visita: 17/03/2009] Diario La Tercera, Mundo, 10/06/2008 Denuncian alteracin de ndice de mortalidad infantil en Argentina URL: http://www.latercera.com/contenido/24_19976_9.shtml [ltima visita: 17/03/2013] Diario La Voz del Interior, Seccin Poltica, 27/01/2010 Militares activos inician juicios por lo que cobran en negro [por Carlos Paillet] URL: http://archivo.lavoz.com.ar/nota.asp?nota_id=586338 [ltima visita: 12/03/2013] 26noticias.com.ar (febrero 2013) Denuncia contra la ONG Adecua: Tres funcionarios fueron desplazados URL: http://www.26noticias.com.ar/denuncia-contra-la-ong-adecua-tresfuncionarios-fueron-desplazados-165864.html [ltima visita: 14/04/2013]

328 Audios y Videos Klarman, Michale J. On Robert H. Jackson, entrevista del 22 de Agosto de 2011 en Chautauqua Institution, Chautauquam N.Y. Puede verse aqu: http://www.youtube.com/watch?v=4iP7fhREhps Ultima visita (27/02/2012) Sturm, Susam Workplace Equality http://vimeo.com/22351529

Blogs y Pginas Institucionales Consultadas

http://www2.law.columbia.edu/ssturm/publications.html (Sustan Sturms Publications) http://www3.law.columbia.edu/sabel/papers.html (Charles Sabels Papers) http://www.saberderecho.com/ http://www.farn.org.ar