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REVISTA DA

PROCURADORIA-GERAL
DO ESTADO
Publicao da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RPGE Porto Alegre v. 31 n. 65 p. 1 - 221 jan./jun. 2007
ISSN 0101-1480
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Fabiana Azevedo da Cunha
Jos Luis Bolzan de Morais
Lus Carlos Kothe Hagemann
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SUMRIO
EDITORIAL ......................................................................................... 7
DOUTRINA
O Controle Jurisdicional da Administrao Pblica
Srgio de Andra Ferreira .............................................................. 9
A proporcionalidade em sentido estrito e a Frmula do Peso de Robert
Alexy: significncia e algumas implicaes
Marcelo Lima Guerra ...................................................................... 25
A Segurana Coletiva em Face do Direito Econmico: uma introduo
Ricardo Antnio Lucas Camargo .................................................... 43
A Justiciabilidade do Direito Fundamental Sade: a aplicao da propor-
cionalidade como critrio objetivo para a sua concretizao
Cludia Elisandra de Freitas Carpenedo ..................................... 59
Prova Argumentativa ou Prova Demonstrativa: uma questo de ordem
Eduardo Cunha da Costa ............................................................... 87
Algumas Linhas sobre a Smula Vinculante
Pedro Luiz Pozza ............................................................................... 101
TRABALHOS FORENSES
Ao Civil Pblica - UERGS
Ricardo Antnio Lucas Camargo ................................................. 121
Medida Cautelar Fiscal
Cristiano Xavier Bayne .................................................................. 137
PARECERES
Parecer 14.586
Lus Carlos Kothe Hagemann ......................................................... 185
Parecer 14.614
Joline Baldwin Erig Weiller ............................................................ 195
Parecer 14.742
Jos Luis Bolzan de Morais ............................................................ 209
EDITORIAL
Ainda que tardiamente, apresenta-se a primeira revista desta gesto
2007/2010. D-se, portanto, continuidade a uma tradio da Procuradoria-Geral
do Estado do Rio Grande do Sul. A Revista da PGE de h muito retrata o trabalho
jurdico desenvolvido nas lides forenses ou na consultoria administrativa, balizando
muitos dos rumos do direito pblico.
Em tempos de inovaes instantneas e de ausncia de ncoras seguras,
em que os processos de transformao social apontam para destinos incertos e
muitas vezes paradoxais, a administrao pblica no est imune a mudanas e
deve estar preparada para acompanhar a evoluo da sociedade.
H um certo consenso em sustentar que vive-se poca de globalizao,
de convergncia digital e de valorizao do individualismo em uma sociedade
massificada. Se esses, entre outros, so traos atuais de nossa realidade, cabe ao
gestor pblico estar preparado para identificar e enfrentar os problemas decorrentes
desse cenrio, pensar e desenhar solues adequadas, e planejar e executar, da
melhor forma possvel, as polticas pblicas necessrias.
Nesse contexto, a Procuradoria-Geral do Estado, que tem como atribui-
es nucleares a representao judicial e a consultoria jurdica do Estado, deve
encaminhar sua modernizao, atenta s transformaes da sociedade e da ad-
ministrao pblica, mas sempre com preservao dos valores e princpios que
a fazem ser uma instituio reconhecida, ou seja, um rgo com competncias
constitucionais definidas, garantias a seus agentes, histria respeitada pela qua-
lidade de sua atuao e funes essenciais ao bom funcionamento do Estado e
da justia como um todo.
Como bem salientado pelo Procurador do Estado Jos Luiz Bolzan de
Morais, em Parecer publicado nesta edio:
Por outro vis, mas no totalmente desconexo deste, h que se ter presente
que a sociedade atual vem marcada por uma nova revoluo tecnolgica,
a qual apresenta novos arranjos poltico-institucionais, como tambm, e,
sobretudo, conjuga novas estratgias e possibilidades de trabalho sem pre-
cedentes. Se, h um sculo, conversar com o vizinho de porta dependia de
um deslocamento fsico e de uma temporalidade diluda, hoje estar ao lado,
mesmo estando h milhares de quilmetros de distncia, j no mais um
fato fsico, mas uma virtualidade. A nova tecnologia desconstitui as noes
de tempo e espao, podendo-se dizer, efetivamente, que longe um lugar
que no existe.
necessrio, portanto, saber lidar com os fenmenos contemporneos
que conduzem massificao de demandas judiciais, estar preparado para
viabilizar polticas pblicas estratgicas para o Estado e realizar sua boa defe-
sa em juzo, e, como rgo de controle de legalidade, poder atuar de forma
antecipada ou imediata para responder s necessidades jurdicas dos gestores
pblicos.
Boa leitura a todos.
Eliana Soledade Graeff Martins
Procuradora-Geral do Estado
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 9-23, jan./jun. 2007
O CONTROLE JURISDICIONAL DA
ADMINISTRAO PBLICA*
Sergio de Andra Ferreira**
Se formos a dicionrios de nomes prprios, que fornecem sua origem e
so usados pelos pais para escolherem os de seus bebs, vamos verificar que,
na rubrica JUAREZ, teremos a seguinte referncia: derivado do sobrenome
do revolucionrio mexicano Benito Juarez; predispe a criana a se preocupar
com os problemas sociais, mas, tambm, a se valer da combatividade para fazer
prevalecer suas idias. Vemos que a referncia coincide com o perfil do nosso
grande homenageado.
O Professor Juarez Freitas descerrou, quando do coquetel de instalao
deste conclave, placa em que est mencionada sua condio de catedrtico. E,
realmente, essa, parece-me, a sua condio maior. ele o scholar, o homem
estudioso, mas com uma virtude excepcional, a de no se distanciar da realidade,
e, muito menos, dos aspectos sociais e humanos do Direito.
, portanto, Professor, uma grande honra, para mim, estar aqui comparti-
lhando essa homenagem que, to merecidamente, V.Exa. recebe.
Tambm sinto que essa assemblia no uma platia: sinto-a como uma
fraternidade, da qual participo, porque tive o ensejo, a felicidade, de, na vida,
exercer as vrias funes essenciais Justia. Assim que me formei, comecei a
carreira jurdica como Procurador de uma autarquia do antigo Estado da Gua-
nabara; autarquia importante, pois que foi ela que executou as grandes obras do
Governo Carlos Lacerda. Posteriormente, fiz concurso para o Ministrio Pblico,
e a Defensoria era a primeira classe da carreira. Nessa ascendi, como Promotor,
Curador e Procurador de Justia, sempre exercendo, simultaneamente, a advoca-
cia, porque, no Rio de Janeiro, era possvel ao membro do MP advogar, embora
com limitaes. Finalmente, fui para o Tribunal Regional Federal, na vaga dos
Advogados. Tenho para mim, que, em todas essas atividades, sempre procurei
ser, ainda que modestamente, um advogado pblico, um advogado da causa
pblica. Por isso, com grande satisfao que participo desse Encontro, em que
* Palestra proferida no IV Congresso Estadual da Advocacia Pblica - Homenageado: Prof. Dr. Juarez Freitas. Porto
Alegre, 27/10/2006, realizao PGE/RS APERGS - Associao dos Procuradores do Estado do Rio Grande do
Sul.
** Professor Titular de Direito Administrativo. Advogado. Desembargador Federal, aposentado. Ex-Membro do
Ministrio Pblico Estadual. Da Academia Brasileira de Letras Jurdicas e do Instituto dos Advogados Brasileiros.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 9-23, jan./jun. 2007
a Advocacia Pblica tem recebido, com merecimento, especialmente a do Estado
do Rio Grande do Sul, todos os encmios.
Nosso tema tem por enunciado, O Controle Jurisdicional da Administrao
Pblica. Na verdade, ele um tema-sntese; porque todas as questes que esto
aqui sendo abordadas, desembocam no Controle Jurisdicional, quando esse se
torna necessrio, na afirmao de todos os princpios, de todas as normas que
regem a Administrao Pblica e os cidados, em suas relaes com a mesma.
Assim, de certa forma, vamos repassar, aqui e ali, alguma coisa que j foi dita,
exatamente por esse carter de sntese dos assuntos, de tudo aquilo que est sendo
to bem tratado, to brilhantemente tratado, neste Congresso.
I) A) A ADVOCACIA PBLICA COMO INSTITUIO E FUNO ESSEN-
CIAIS JUSTIA ADMINISTRATIVA: CF, Tit. IV, Cap. IV, Seo II, art. 132
e p. nico
B) A provedoria de justia: representao judicial e consultoria jurdica das
unidades federadas
II) A) ADMINISTRAO E JURISDIO: INTER-RELACIONAMENTO.
Concretizao jurdica
B) Execuo (atos de administrao: regulao e regulamentao; provimento
administrativo). Aplicao + execuo. Devido processo legal
Nosso primeiro tpico lembra que, se estamos falando de controle jurisdi-
cional da Administrao Pblica, deve partir-se de uma considerao inicial, que
tem vinculao com a Advocacia Pblica: que, quando o Poder Pblico est em
juzo, seja como autor, seja como ru, certamente a Advocacia tem um papel fun-
damental. E gostaria, neste passo, de realar que, alm do aspecto organizacional,
do aspecto institucional, das Procuradorias Federais, dos Estados, das Procuradorias
Municipais, certamente o importante sua funo. Claro que o aspecto de auto-
nomia, de direitos, de prerrogativas, tudo isso bsico, mas devemos destacar a
funo. Como sabemos, e j foi dito inmeras vezes, a Advocacia Pblica mereceu
uma Seo especial, dentro do Captulo sobre as funes essenciais Justia, que
no apenas a justia jurdica, mas tambm, e necessariamente a justia social. E,
dedicando um Captulo parte, a Constituio, como tambm foi aqui acentuado
com acerto, fez com que o Ministrio Pblico, a Defensoria e a Advocacia Pblica
se colocassem fora dos trs Poderes. E exercendo aquilo que tenho chamado de
funo de provedoria de justia: o Ministrio Pblico, as Procuradorias, a Defen-
soria Pblica, no julgam, no legislam, no administram, mas sim exercem essa
funo nobre, que , repita-se, a de provedoria de justia. Embora a Constituio
saliente muito o papel de funo essencial atividade jurisdicional, ressalte-se que
a elas compete, tambm, expressiva atividade extrajudicial. No caso especfico das
Procuradorias, alm da representao, ou melhor dizendo, da presentao das
unidades da Federao em juzo, exercem essas Procuradorias a funo nobre,
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e absolutamente necessria, de consultoria, com a qual previnem litgios, evitam
erros da Administrao, e a orientam, inclusive podendo extinguir, quando isso
for oportuno e pertinente, os litgios j instaurados.
O outro aspecto preliminar diz respeito ao fato de que so co-irms a funo
administrativa e a funo jurisdicional, porque ambas so funes de concretizao
do Direito. Enquanto a funo normativa, a funo legislativa, uma funo de
criao de regras, de que vo resultar normas; funo, portanto, em tese e em
abstrato, j no exerccio da funo jurisdicional e no exerccio da funo admi-
nistrativa, o Poder Pblico vai concretizar o Direito, vai realizar o Direito, torn-lo
efetivo, satisfazendo as necessidades individuais e da comunidade, da coletividade,
da sociedade, harmonizando seus interesses, solucionando suas desavenas. So
funes em que o aspecto da eficcia, da efetividade de fundamental importncia;
porque o que se espera do administrador, o que se espera tambm hoje, muito
especialmente, do Judicirio, a soluo concreta dos problemas que a sociedade
e cada um de ns enfrentam.
Lembremos que, at h um tempo atrs, muitos sustentavam que a funo
jurisdicional e a funo administrativa eram espcies de um gnero chamado funo
executiva. A etimologia de executar expressiva, porque o vocbulo vem do latim
ex + sequi; portanto, ir at o fim. E volto ao ponto: essas funes existem para
satisfazer as necessidades humanas e sociais, concretamente. Enquanto a Admi-
nistrao executa, no sentido de regulamentar, de regular, de baixar provimentos
administrativos, de praticar atos e fatos jurdicos, o Judicirio aplica o Direito, mas
tambm tem de execut-lo; e esse um dos grandes dramas do Judicirio: ter de
fazer com que suas decises se tornem decises efetivas, cheguem tambm at o
fim, muito especificamente quando o executado o Poder Pblico.
Nesse inter-relacionamento entre a funo jurisdicional e a funo admi-
nistrativa, importante salientar a juricidade da funo administrativa, ou seja,
nada acontece, em seu exerccio, que no seja juridicamente relevante. Juricidade,
diferente de juridicidade, que sinnima de licitude, afeioamento ao Direito. A
juricidade faz com que todos os aspectos da funo administrativa sejam passveis
de controle jurisdicional; porque todos eles envolvem exatamente a execuo do
Direito, englobando a prtica de fatos e de atos jurdicos administrativos; alguns
em tese, outros in casu, mas sempre atos administrativos.
Por outro lado, o ideal, aquilo que almejamos, que o processo administra-
tivo, no no sentido, apenas, de processo disciplinar, de processo licitatrio, mas de
processo no qual se desenvolvem os vrios segmentos da funo administrativa,
receba os influxos positivos daquilo que o Processo Civil e tambm o Processo
Penal apresentam em termos de processo judicial; da, falar-se do fenmeno da
jurisdicionalizao do processo administrativo. E isso ficou consagrado na Cons-
tituio vigente, na medida em que ela refere, consagra e garante o devido pro-
cesso legal; no s em termos judiciria, mas tambm no terreno administrativo;
no s em sentido adjetivo, mas tambm substantivo. O mesmo acontece com
a ampla defesa, com o contraditrio, com a celeridade, com a durao razovel
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do processo; sempre fazendo a CF referncia ao processo administrativo e ao
processo jurisdicional.
Ademais, assistimos, cada vez mais, ao fenmeno, que foi aqui tantas vezes
salientado, daquilo que se pode chamar da judicializao da Administrao, ou seja,
cada vez mais a Administrao Pblica, atravs de seus rgos, dos seus entes,
levada s barras da Justia, ou tem de ir ao Judicirio como autora. Nessa moldura,
o Judicirio passou, como vamos acentuar, a co-participar, de uma forma muito
presente, muita intensa e muito tensa, da funo administrativa. Podemos mesmo
dizer que h uma administratizao da funo jurisdicional, na medida em que o
juiz co-participa, intimamente, dessa mesma funo executiva.
Prevalece, no Direito Brasileiro, felizmente, o princpio da ubiqidade da
justia; portanto, do monoplio da justia pelo Poder Judicirio; nenhum rgo
administrativo exerce funo jurisdicional; e as excees, todas constitucionais,
dizem respeito ao Legislativo, e para aqueles que assim sustentam, ao Tribunal de
Contas, que exerce, pelo menos, uma funo judicialiforme. Mas, no mais, quando
h leso ou ameaa a direito, est presente a Justia, monopolizando a funo
jurisdicional. certo que a Administrao tem as suas formas de autotutela; existe
o Contencioso Administrativo, especfico, e, na prpria Administrao Ativa, h
condies de se reclamar, de se denunciar, de se recorrer administrativamente, de
se pedir reconsiderao. Mas, infelizmente, apesar de todos os esforos, e mesmo
depois do advento da Lei 9.784/99, sobre o processo administrativo federal, o
processo administrativo ainda no alcanou o patamar de desenvolvimento do
processo jurisdicional, seja o civil, seja o penal. De qualquer modo, h rgos que
so, na linguagem de muitos, quase-judiciais. E gostaria, desde logo, de aludir a
dois rgos que foram, ontem, aqui, referidos: os Conselhos Nacionais da Justia
e do Ministrio Pblico, que concentram, em si, as funes regulatria, decisria,
de controle e de represso, sendo dotadas, suas decises, de uma efetividade de
que no gozam as de nenhum rgo do Poder Judicirio. E o importante que,
atravs dessa atividade que, timidamente, se diz administrativa na Constituio,
no acabem por interferir, ainda que indiretamente, no exerccio da funo ju-
risdicional.
III) A) FUNO DE CONTROLE DA AP: autocontrole e heterocontrole.
Controle: contre rle; contra rotulum
B) Controle jurisdicional: independncia e harmonia dos Poderes; sistema
de checks and balances. Le pouvoir arrte le pouvoir.
C) O c.j. como segmento especfico da funo jurisdicional. Mandamentali-
dade. O provimento jurisdicional de mandamento fica a meio caminho entre
o ato judicial e o ato de administrao. Julgar a administrao tambm
administrar?
A funo de controle da Administrao Pblica pode ser um autocontrole, o
controle interno, existindo a chamada Administrao de Controle, alm do controle
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prprio da hierarquia, na prpria Administrao Ativa, inerente Administrao
Pblica. E, por outro lado, h o heterocontrole, portanto o controle externo, que
aquele de que vamos aqui cuidar, em termos de jurisdio.
Tambm a palavra controle, etimologicamente, tem a sua graa: vem do
francs contre rle, que, por sua vez, provm do latim contra rotulum, encerrando
a idia de que existe algum referencial, um paradigma, um padro de comparao,
de modo que se possa aferir se determinada atuao, omissiva ou comissiva, est,
ou no, em consonncia, com os modelos.
O controle jurisdicional da Administrao Pblica objeto, na verdade,
de um segmento muito especfico da funo jurisdicional. Quando o juiz est
exercendo esse controle, ele est, certamente, praticando a jurisdio, contencio-
sa ou, at mesmo voluntria em certas hipteses; mas esse segmento da funo
jurisdicional tem denotao e conotaes especficas, que fazem com que ele seja
distinto do restante da funo jurisdicional. E por qu? Porque, quando exerce o
controle jurisdicional, o juiz est, na verdade, desenvolvendo alguma coisa que
diz respeito ao sistema de checks and balances, no campo da interdependncia,
ou melhor, do inter-relacionamento entre os Poderes. Esse segmento distingue-se,
certamente, do exerccio da funo jurisdicional, quando esto em jogo interesses
e pessoas particulares. Sempre lembro que, por mais que um juiz de famlia tenha
poderes, por exemplo, quando decide com quem o filho fica, com o pai ou com
a me; ou quando homologa um acordo, ou no homologa, exigindo a insero
de determinada clusula; em nenhuma dessas hipteses pensa-se que ele est
controlando a famlia.
Se se usa o termo controle da AP, porque a funo jurisdicional est exa-
tamente num segmento especfico. E, para isso, o Judicirio conta, muito especial-
mente, de um poder mandamental especfico. O poder ordinatrio fundamental,
e mostra que quem controla interfere na funo controlada. O controle diferente
da fiscalizao; a fiscalizao algo externo. O controle, no; alm daquela afe-
rio a que aludimos, ele corresponde a uma ingerncia, a uma interferncia na
atividade, e nas pessoas que so controladas. Por isso mesmo, Pontes de Miranda
chegou afirmao de que o provimento jurisdicional, principalmente quando se
trata de provimento mandamental, fica a meio caminho entre o ato judicial e o
ato da Administrao. Por outro lado, famoso publicista, Pierre Sandevoir, afirmou
que julgar a Administrao tambm administrar. Colocamos essa assertiva, por
enquanto, sob a forma de pergunta, porque nos cabe, nesta exposio, concluir
se, efetivamente, julgar a Administrao administrar.
IV) A) NASCIMENTO E EVOLUO DO C.J. Direito Administrativo: origem
pretoriana. Certido de batismo do DA. Cidado x Poder. Individualismo,
intervencionismo e neoliberalismo
B) Concepo francesa. Vedao de julgar a AP. Justia Administrativa
Justia Comum
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C) a) Brasil: sentido inverso. Imprio: a Administrao juiz. Repblica: o
Judicirio como juiz natural
b) A busca de remdios especficos
O desenvolvimento de nossa fala ter dois vetores. O primeiro resgatar a
histria do controle jurisdicional,o que, de certa forma, resgatar o prprio hist-
rico do Direto Administrativo. No podemos revogar, de uma hora para outra, o
passado, como disse aqui o Professor Juarez; o passado, mas no o anacronismo;
como ele bem colocou, a tradio e todo o acervo que se formou, especificamente
em relao ao controle jurisdicional da Pblica Administrao. O segundo vetor
diz respeito a que no se pode, sob pena de no termos nenhum papel impor-
tante na sociedade, no podemos conceber o Direito, seno como um fenmeno
social, passvel de ser cientificamente tratado. Seno, cairemos na concluso de
que o Direto , apenas, bom senso; cairemos no achismo, cairemos, enfim, em
consideraes que no permitiro, jamais, um controle adequado, no que aqui
nos interessa, da Administrao Pblica; muito menos o controle jurisdicional.
Devemos lembrar que o Direito Administrativo surgiu no grande movimen-
to constitucionalista anglo-franco-norte-americano, sem desprezo, naturalmente,
de razes mais antigas. Exatamente quando surgiu o liberalismo, quando surgiu
a afirmao do cidado em face do Poder. E, por isso, a certido de batismo
do Direito Administrativo, no sentido figurado, claro, tomada como sendo a
lei, dentro do calendrio revolucionrio, francs, de 28 do pluvioso do ano VIII,
portanto de 1800, lei que esboou uma primeira configurao daquilo que viria
a ser a grande Justia Administrativa Francesa, com a criao dos chamados
Conselhos de Prefeitura. claro que ainda muito incipientemente, ainda muito
mais administrao-juiz, do que propriamente um Contencioso, uma Justia Ad-
ministrativa, mas foi aquela a semente de que se originou, inclusive, o Conselho
de Estado, que deu ao Direito Administrativo sua origem pretoriana. Destarte,
quando se fala em controle jurisdicional da Administrao Pblica, no podemos
esquecer que o exerccio da funo jurisdicional que tem contribudo muito para
o desenvolvimento do Direito Administrativo. No s nos albores desse ramo do
Direito, como at hoje.
O Direito Administrativo participou do movimento que transformou o sdito
em cidado, dentro do individualismo jurdico. Passou pelo intervencionismo,
e chegou ao neoliberalismo. O Direito Administrativo no , em si, um Direito
autoritrio: s o , quando estamos sob um governo autoritrio. Ele nasceu para
proteger, para ser o regime de juricidade e de juridicidade das relaes cidado-
Administrao Pblica. Foi sempre dominado pelo famoso princpio vinculativo
do Poder Pblico: sofre a lei que tu mesmo criaste; por oposio ao princpio de
que o soberano no estava sujeito a nenhuma lei, mesmo sendo ele que as fazia.
Alis, em nossas Ordenaes Filipinas, estava dito que o Rei de Portugal no se
sujeitava a nenhuma lei, seno quando a sua boa razo assim o determinasse.
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A Revoluo Francesa chegou a proibir que os juzes comuns julgassem a
Administrao, mas isso no significa, em absoluto, que fosse contra o controle
jurisdicional. que os franceses tinham uma pssima impresso, eram vtimas,
da atuao judicial, na poca da Realeza, dos Parlamentos; e, portanto, preferi-
ram dirigir-se prpria Administrao; primeiramente, Administrao-juiz, e,
finalmente, com toda a evoluo da Justia Administrativa Francesa, a um veraz
Contencioso Administrativo.
A Justia Administrativa Francesa, diversamente do Judicirio Brasileiro e
de outros Pases, uma Justia que, certamente, co-administra. Quando Napoleo
criou o Conselho de Estado, afirmou que esperava que a Justia Administrativa
tivesse o esprito da Administrao e o senso de justia dos juzes. E isso se mantm,
de alguma forma: da, aquela afirmativa francesa de que julgar a administrao
tambm administrar. No Brasil, seguimos um caminho inverso. Tnhamos, para
no falar na Colnia, no Vice-Reinado e no Reino Unido; tnhamos, no Imprio,
um arremedo de justia administrativa: houve quem sustentasse que tnhamos
uma Justia Administrativa, mas no tnhamos; tnhamos a Administrao-juiz. E
quando veio a Repblica, partimos para a configurao resultante da aplicao
do princpio da ubiqidade da Justia. Todas as questes foram levadas para o
Judicirio.
E, aqui, comeamos a resgatar a histria do controle jurisdicional brasileiro;
que algo de que podemos nos orgulhar, seno sempre na prtica, pelo menos
na legislao e na doutrina. E com grande contribuio do prprio Judicirio.
Devemos entender que o Supremo Tribunal Federal enfrentou, de incio, graves
problemas, no s no tocante ao prprio entendimento seu quanto ao que seria
o seu papel de controlador, como tambm no que concerne s resistncias do
Executivo. Costumo lembrar, sempre pedindo licena minha esposa, aqui pre-
sente, e que oriunda de Alagoas, que comeamos a nossa Repblica com dois
ditadores alagoanos; e os enfrentamentos foram grandes. Diz-se que o Ministro
da Justia comunicou a Floriano Peixoto que o Supremo ia conceder um habeas
corpus, e ele indagou: se eu prender os Ministros do Supremo, quem concede a
eles habeas corpus?
O Supremo acabou afirmando-se; e o Direito Brasileiro, desde logo, pro-
curou aquilo que se chamou de remdios especficos para o controle jurisdicional
do Executivo. Percebeu-se que as aes chamadas comuns no satisfaziam, dado
que, renove-se, o controle um segmento especfico da funo jurisdicional. J
do Imprio nos vinha o habeas corpus; primeiro, repressivo, depois preventivo. Na
Repblica praticaram-se aes possessrias, em razo das liminares, do carter
interdital dessas aes, pertinente para o controle da Administrao Pblica.
c) 1) Lei 221, de 20.11.1894: organizao da Justia Federal
2) Legalidade (aplicao do direito vigente, razes jurdicas) x mereci-
mento (convenincia e oportunidade do ato administrativo)
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 9-23, jan./jun. 2007
3) Medida administrativa tomada em virtude de uma faculdade ou poder
discricionrio. Ilegalidade: incompetncia ou excesso de poder
4) Controle difuso da validade de leis e regulamentos. No-aplicao aos
casos ocorrentes das leis manifestamente inconstitucionais e dos regulamen-
tos incompatveis com as leis ou com a Constituio

5) Suspenso da execuo da medida administrativa, salvo razes de ordem
pblica
Sobreveio, ento, a Lei 221, de 20 de novembro de 1894, que, organizando
a Justia Federal, por si mesma j uma Justia Administrativa, continha a discipli-
na daquilo que se chamou de ao sumria especial. uma lei importante, no
s como marco legal desse caminho de obteno de remdios especficos para a
funo de controle jurisdicional da Administrao Pblica, mas tambm porque, do
ponto de vista cientfico, continha uma srie de preceitos de grande atualidade.
Fez ela a distino, j ento, entre legalidade e mrito, a que chamou de
merecimento, do ato administrativo. Na parte da legalidade, salientou que essa cor-
respondia aplicao do Direito vigente; portanto, j na linha de que no era a lei,
apenas no sentido especfico de lei escrita, que vincularia o administrador pblico,
mas o Direito vigente, como um todo, com todas as suas fontes e elementos.
O merecimento envolvia a convenincia e a oportunidade do ato adminis-
trativo, parmetros ligados eficincia governamental.
E, em outro dispositivo, preceituava que a medida administrativa tomada
em virtude de uma faculdade, ou poder discricionrio, poderia ser impugnada,
e poderia ser desfeita, por vcio de incompetncia e por excesso de poder, pelo
extravasamento dos limites, dos lindes desse poder.
Alm disso, previa o controle difuso da constitucionalidade de leis e regu-
lamentos. E pediria ateno para o tpico em que a Lei 221 estabelecia que a
no-aplicao aos casos ocorrentes se daria com relao s leis manifestamente
inconstitucionais, e, eis o ponto interessante, tambm no que se relacionava
com os regulamentos incompatveis com as leis ou com a Constituio. No h,
pois, novidade na afirmativa de que o administrador no se prende somente
lei infraconstitucional, mas tambm diretamente Constituio; aquilo que, hoje,
se chama de conformidade com a Constituio, em relao a regulamentos e
atos administrativos, j estava previsto na Lei 221. Ainda mais: contemplava a
suspenso da execuo de medida administrativa, com a ressalva das razes de
ordem pblica.
d) Enriquecimento do elenco. Aes especiais. Controle direto de consti-
tucionalidade. CPC de 1973 e sucessivas reformas. Ao civil pblica. Cdigo
de Defesa do Consumidor
e) 1) CF de 88. O Direito Administrativo como Direito do cidado e da AP.
Sentido social: contrato social.
17
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 9-23, jan./jun. 2007
2) Leso (dano: prejuzo ilcito) e ameaa (perigo: risco ilcito): art. 5,
XXXV
3) Expanso do Judicirio. Fortalecimento do MP e da Advocacia Pblica.
Aumento do nmero de meios impugnativos
4) Principiologia: prembulo; arts. 1, 3, 4; 34, VII; 37; 70; 74, II; 170;
193. Vrios sentidos do termo princpios. Funo informativa, interpretativa
e integrativa. A Hermenutica Jurdica
Aps vrias tentativas frustradas, nosso Direito foi paulatinamente enrique-
cendo-se, em termos de elenco de instrumentos do controle jurisdicional. Suce-
deram-se as medidas, as aes especiais: o mandado de segurana, preventivo
e repressivo, j em 1934, com uma Constituio de sentido social; at chegar ao
controle direto de constitucionalidade. Sobreveio a Constituio de 46, que nos
trouxe a ao popular, que consagrou a funo social da propriedade.
Gostaria de salientar a importncia que teve, em toda essa evoluo, o
Cdigo de Processo Civil de 73, e suas sucessivas reformas, porque, afora outras
figuras, instituiu o poder cautelar geral, que propiciou a ampliao das cautelares.
Outrossim, ainda antes da Constituio de 88, surgiram a ao civil pblica, os
instrumentos do Cdigo de Defesa do Consumidor, a alargar legitimidades, na
defesa de direitos e interesses difusos, coletivos, individuais homogneos; com
a previso de coisa julgada erga omnes; implodindo barreiras e preconceitos
doutrinrios que se estabeleciam em matria processual, e, muito especialmente,
em sede de controle jurisdicional da Administrao Pblica.
Esse evoluir desemboca na Constituio Federal de 88. E com ela se aper-
feioou a noo de que o Direito Administrativo no , apenas, embora tenha
de ser tambm, o Direito da Administrao Pblica, mas sobretudo o Direito do
Administrado, empregado, sem preconceitos, esse termo. E isso est traduzido no
sentido social da Constituio. Parece-me que, acima de qualquer outra conside-
rao, porque isso se encontra traduzido em toda a sua principiologia, em todas as
suas regras, a Constituio Federal de 88 traz, em si, um sentido social, um sentido
humano, profundamente humano, a se preocupar, a Carta Magna Nacional, com
os desamparados so palavras que ela usa com necessitados. E com ela se
caracterizou a natureza da Constituio, no apenas como um diploma legislativo,
no pice da hierarquia normativa, que as Cartas Magnas sempre foram, porque
sempre tiveram carga jurdica eficacial dessa ndole, no obstante a identificao
doutrinria e jurisprudencial de regras programticas. Mais do que isso, porm, a
Constituio de 88 o verdadeiro contrato social, porque ela nos atribui direitos
pblicos subjetivos e direitos sociais subjetivos, dotados de pretenso e de ao,
no sentido, respectivamente, da exigibilidade e da efetividade desses direitos.
Um outro ponto fundamental da Constituio de 88 foi trazer, para o texto
constitucional, o j referido princpio da ubiqidade da justia, que nos vinha da
Constituio de 46, mas, j agora, no s operativo no caso de leso, de dano,
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 9-23, jan./jun. 2007
de prejuzo ilcito, mas tambm no caso de ameaa. Destarte, a tutela antecipada,
a liminar, a cautelar preventiva tm, no vigente regime, matriz constitucional, o
que faz com que todos os diplomas normativos que as limitam, que as restringem,
sejam rigorosa e absolutamente inconstitucionais.
Outrossim, o Judicirio se expandiu, veio o STJ; a Justia Federal se for-
taleceu, com a criao dos TRFs, assim como tambm ocorreu com o Ministrio
Pblico e a Advocacia Pblica; alm de ter aumentado, em muito, o nmero dos
meios impugnativos.
E no se pode olvidar a principiologia que a Constituio de 88 prestigia,
desde o seu prembulo, passando pelos artigos 1, 3, 4, 34, VII, 37, 70, 74,
II, 170 e 193. Gostaria de ressalvar, contudo, que, quando se alude a princpios,
podemos estar falando, dependendo da hiptese, de coisas completamente dife-
rentes. Mas os verdadeiros princpios tm sua funo na criao, interpretao e
integrao do direito, na sua aplicao e execuo. Com a nova viso principio-
lgica, a Hermenutica Jurdica alcanou novos escaninhos, e desbravou novos
terrenos no universo do controle jurisdicional.
V) A) UNIVERSO DO CONTROLE JURISDICIONAL: rgos, entes e
ofcios administrativos, paradministrativos e de colaborao. Plo processual
ativo ou passivo
B) Controle pblico, externo, provocado; direto ou indireto. Subjetivo e
objetivo
C) a) Tutela jurdica cvel de cognio: declaratria, (des)constitutiva
(invalidao); condenatria (responsabilizao; represso); mandamental
D) Controle indireto na instncia criminal repressiva
E) Legitimao variada: individual, corporativa, coletiva, comunitria
F) Defesa de direitos individuais subjetivos (individuais homogneos) e
assubjetivados. Difusos e coletivos. Interesses juridicamente protegidos.
Interesses legtimos (Direito Italiano).
G) Ilicitude comissiva e omissiva. Dar, fazer, no fazer, suportar. Tutela
especfica
H) In casu e in these. De validade e de responsabilizao.
Esse controle abrange rgos, entidades e ofcios administrativos, paradmi-
nistrativos, e de colaborao. E esses entes jurdicos podem estar no plo passivo
ou no plo ativo da relao jurdico-processual.
Ele um controle pblico, governamental, externo, provocado; pode ser di-
reto, quando ataca imediatamente o ato administrativo; ou pode ser indireto, como
ocorre na rea penal; pode ser subjetivo, se estiver em linha de considerao algum
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 9-23, jan./jun. 2007
direito individual; ou pode ser objetivo, como no controle de constitucionalidade
de normas jurdicas, na medida em que est em jogo a prpria validade do Direito
Objetivo. A tutela jurdica pode ser de cognio, de segurana, ou de execuo; a
qual, essa ltima, quando se trata de Administrao Pblica, tem esmaecida sua
diferena para com o cumprimento pelo ru. A legitimao bastante variada, e
um ponto que sempre me parece importante que est em jogo, no s a defesa
de direitos, mas tambm, a defesa de interesses. No s direitos subjetivos, mas
tambm direitos assubjetivados. sempre bom citar aquele exemplo do candidato
que est inscrito no concurso; ou de uma empresa que se encontra num processo
licitatrio; e que tm, como concorrentes, quem no possua a devida habilitao.
claro que o candidato, o licitante no tem direito subjetivo a no ter aquela pes-
soa como concorrente; mas tem um interesse legtimo, que , alis, um conceito
muito importante no Direito Italiano, porque serve de elemento para caracterizar
a competncia da Justia Administrativa; enquanto Justia Comum compete o
processo e o julgamento das causas envolventes de direto subjetivo.
A ilicitude da Administrao pode ser comissiva, mas, muito amide,
omissiva. Perfeitamente compreensvel a preocupao do Professor Juarez com
a omisso. A pior forma de mal administrar a omissiva. E, cinicamente, j se
afirmou que melhor roubar, mas fazer. Esse o extremo do radicalismo na
traduo da constatao da lesividade da omisso.
O juiz pode determinar que a Administrao d, faa, no faa, suporte. O
Cdigo de Processo Civil, nas suas modificaes, conferiu a tutela especfica. Ou-
trossim, o controle pode ser in casu e em tese; de validade e de responsabilizao.
VI) A) mbito do C.J.: controle de juridicidade (conformidade com o Di-
reito). A realizao da justia, por meio do Direito. Poder vinculado e poder
discricionrio
B) a) Legalidade (CF, arts. 37 e 70). Constitucionalidade. Vinculao
norma diretamente incidente
b) Extrnseca: (in)competncia; (vcio de) forma; (i) legalidade do objeto
c) Intrnseca: (in)existncia dos motivos; (desvio de) finalidade
c) 1) Legitimidade (CF, art. 70). Vinculao a normas gerais: (vcio na)
valorao dos motivos; (i)licitude do objeto; exerccio (ir)regular do poder
(abuso e desvio): CF, arts. 14, 9 e 10; 15, V; e 85, V

2) Novos bens juridicamente tutelados (CF, arts. 37, 70 e 74, II): mora-
lidade (bons costumes), probidade (honestidade), impessoalidade, eficincia
(economicidade), eficcia (efetividade). Direitos pblicos e sociais subjetivos
com pretenso e ao (prembulo; arts. 5; 6; 194, p. nico; 196; 201; 203;
205; 208; 215; 217; 218; 225; 226; 227, 230). Justia (eqidade intra legem)
Proporcionalidade. Razoabilidade.
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3) A pretenso e a ao no so apenas no plano da responsabilizao por
dano a direitos absolutos, mas tambm para exigir-se o atendimento dos bens
tutelados. O dever tornou-se obrigao
4) Administrador positivo: o juiz no pode substituir-se ao administrador
5) Omisso. Obrigao de fazer. Eqidade integrativa (praeter legem)
O mbito do controle jurisdicional que o ncleo da questo. Temos que
ter em mente, sempre, que o controle jurisdicional um controle de juridicidade da
atuao administrativa, e disso no podemos fugir, porque, do contrrio, ningum
poderia administrar; e o Executivo perderia seu espao, e no haveria separao,
nem harmonia de Poderes. O papel do Judicirio a realizao da Justia por
meio do Direito.
E a surge, claro, o grande debate sobre os limites do poder discricionrio
em face do poder vinculado. Sintetizo meu entendimento.
Temos, em primeiro lugar, a legalidade, e claro que a legalidade, nunca
se pensou de forma diferente, parte da constitucionalidade; como tambm esto
englobados atos normativos menores; trata-se, portanto, de juridicidade o que est
referido nos arts.: 37 e 70 da Constituio Federal. Essa legalidade corresponde
vinculao, portanto, obrigao vincular obrigar , vinculao da Adminis-
trao a uma determinada conduta prescrita pela norma que incide diretamente
sobre determinado caso concreto.
Mas toda a evoluo do Direito Administrativo foi no sentido de desenvolver
o controle de legalidade, dando-lhe maior amplitude, maior intimidade, em termos
de aferio da validade do ato administrativo. Da, termos a legalidade extrnseca,
aquela mais ostensiva, explcita, que a que diz respeito competncia, forma,
legalidade do objeto, com as suas correspondentes patologias. Mas, de h muito,
a Administrao controlada tambm intrinsecamente, na prtica de seus atos,
com relao existncia dos motivos, e ao controle do respeito finalidade que
a lei estabelece como sendo aquele objetivo para cuja consecuo essa mesma
lei d poderes ao administrador; sendo, o respectivo vcio, o desvio de finalidade.
Seria uma enorme injustia, com os grandes nomes do Direito Brasileiro, ignorar
essa evoluo. Como esquecer Seabra Fagundes, pioneiro na prtica, como De-
sembargador potiguar, assim como na doutrina, nesse controle da intimidade do
ato administrativo? Como desprezar o que Caio Tcito, em 1951, escreveu sobre
desvio de poder? E para no sairmos da terra gacha, como olvidar um Rui Silva
Lima? Destarte, sempre bom no tentar reinventar a roda, porque tudo isso
vem numa evoluo progressiva, normal e natural.
Posteriormente, desenvolveu-se, ao lado da legalidade, aquilo que podemos
chamar de legitimidade. Aqui, j no h uma vinculao a uma norma especfica,
como a norma que d competncia ao rgo tal, para verificar se a licena para
construir pode ser expedida ou no; mas sim, vinculao s normas pertinentes
em geral, como o preceituava a Lei 221. E essa noo de legitimidade que diz
21
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 9-23, jan./jun. 2007
respeito valorao dos motivos, aferio profunda da licitude do objeto, an-
lise quanto a se houve exerccio irregular do poder, o chamado abuso de poder,
que a Constituio prev. A palavra legitimidade, a noo de legitimidade est de
modo expresso no art. 70 da CF, que trata do Tribunal de Contas.
Importante salientar que, quando se fala em princpios, como j se disse,
podemos estar tratando de coisas diferentes; podemos estar cuidando, na verda-
de, de novos bens jurdicos que esto sendo tutelados. Quando se fala que cabe
ao popular para anular atos lesivos moralidade administrativa, a moralidade
administrativa est aqui tomada como bem jurdico tutelado, juntamente com o
patrimnio econmico-financeiro, do patrimnio histrico, artstico, paisagstico,
ambiental, e assim por diante. que esses princpios todos que esto constitucio-
nalmente e legalmente elencados tm diversas funes. Assim, a proporcionalidade
e a razoabilidade so princpios que dizem respeito ao modo de fazer, e aos seus
resultados. Tampouco a eficincia, a economicidade, so novidade, mas hoje esto
enunciadas na Constituio. certo, tambm que os livros antigos j continham
a principiologia do Direito Administrativo; falando em moralidade, em eficincia,
em legitimidade.
O que a Carta de 1988 fez foi, dando-lhes matriz constitucional, caracterizar
novos bens jurdicos tutelados. E, nessa moldura, atribuindo uma nova trilha para
o controle jurisdicional, j agora relacionado com o mrito do ato administrativo, a
envolver sua eficincia, sua eficcia. O Judicirio no podia controlar, em si, esses
aspectos do merecimento do ato; mas s se a ineficincia, por exemplo, causasse
uma leso a algum leso jurdica , porque a ns j estaramos no campo da
juridicidade; se isso no ocorresse, no havia o controle. Agora no: agora podemos
exigir, naturalmente respeitadas as legitimaes, que se tornem efetivos todos esses
parmetros, todos esses paradigmas que a Constituio nos proporciona.
certo que, assim como o Judicirio no deve ser legislador positivo nosso
Supremo est sempre a afirmar isso , claro que tampouco pode ser ele um ad-
ministrador positivo. O princpio continua vigorando: o juiz no pode substituir-se
ao administrador, mas como ns temos essas novas pretenses jurdicas, essas
novas aes jurdicas, certamente que, no caso de omisso administrativa, em face
de uma obrigao de fazer, o juiz, dentro da chamada eqidade integrativa, pode
conceder a tutela especfica. O Cdigo de Processo Civil de 39 estabelecia, no
art. 114, que, quando o juiz fosse autorizado a decidir por eqidade, ele decidiria,
aplicando a norma que ele criaria, se fosse legislador. A situao idntica: se o
administrador, depois de todo um procedimento, no cumpre, no atende, o juiz
tem a obrigao de dar a soluo, e a ser o administrador positivo, numa forma
muito especfica de controle.
Mas h possibilidade de abandonarmos as bases cientficas do Direito, a en-
globar a noo de mundo de direito e de mundo dos fatos; de incidncia jurdica, de
causalidade jurdica, que, atravs da imputao, atribui efeitos a determinados fatos.
Lembremos que a imoralidade administrativa pode dizer respeito ao abu-
so do poder discricionrio; e, diversamente, pode dizer respeito probidade,
22
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 9-23, jan./jun. 2007
honestidade. E tudo isso tem de ser devidamente sopesado, e sempre dentro do
universo cientfico do Direito, porque, se ficarmos s na Moral, podemos cair
naquela armadilha que o nosso Millr Fernandes procurou salientar, ao ironizar,
dizendo que negociata o bom negcio, lcito, para o qual no fomos convidados.
Achar que os outros so imorais, achar que os outros praticaram imoralidades
muito fcil.
VIII) A) BICES PLENITUDE DO C.J.
B) Limitaes legais tutela de segurana. Inconstitucionalidade. Autolimi-
taes. Efetividade. Dificuldades
C) Execuo e cumprimento. Precatrio. Recalcitrncia: contempt of court
D) Suspenso de provimentos judiciais initio litis e finais
E) Inadequao do Processo comum
F) A sobrecarga de servio. CF, art. 5, LXXVIII
IX) A) CONCLUSES
B) O Direito Brasileiro tem rica instrumentao para o c.j.
C) Necessidade de identificao doutrinria e legislao do Processo do
Direito Pblico
D) Reestruturao do Judicirio
E) Aprimoramento permanente da Magistratura, do MP e da Advocacia
Pblica.
F) Imperiosidade de mudana de comportamento da AP. Estabelecimento
de sanes especficas para o descumprimento

G) A importncia decisiva da Advocacia Pblica
Uma palavra quanto a que o controle jurisdicional enfrenta muitos bices,
porquanto a Administrao pratica, amide, o descumprimento das decises;
tudo isso fazendo parte do dia-a-dia do Direito, mas que deve ser paulatinamente
eliminado, com a preveno e a represso do contempt of court. Crtica, a questo
dos precatrios.
Tenho para mim que para a sobrecarga do servio judicirio, para a qual
o Governo muito concorre; enfim, para a reforma do Judicirio, a soluo sua
diviso. Assim como ns temos a Justia Eleitoral, a Justia do Trabalho; e, tal como
na Alemanha, devemos ter a Justia Previdenciria, a Justia Criminal. e outras
subdivises pertinentes, que permitam, no s a especializao do conhecimento
23
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 9-23, jan./jun. 2007
mas, principalmente, o aprimoramento da sensibilidade jurdica em determinada
rea; permitindo o recrutamento de juzes que tenham vocao para a matria.
Cada segmento teria duas instncias e o seu Tribunal Superior, o que correspon-
deria multiplicao do Superior Tribunal de Justia, e de assuno de uma parte
da atividade do STF, ficando para o Supremo apenas as questes realmente de
Direito Constitucional Material.
Outro ponto o da criao e do desenvolvimento de um Processo Civil
especfico para o Processo do Direito Pblico. E, que me perdoe o Professor Bar-
roso, o processo fundamental; e o processo de Direito Pblico se impe, numa
sistematizao adequada. Tudo a sublinhar, uma vez mais, a importncia decisiva
da Advocacia Pblica.
Conclumos que controlar a Administrao no administrar. Cada vez mais
profundo esse segmento da funo jurisdicional, mas sempre certo do balizamento
da juridicidade, na abrangncia ampla que essa noo atualmente possui.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
A PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO
ESTRITO E A FRMULA DO PESO
DE ROBERT ALEXY: SIGNIFICNCIA E
ALGUMAS IMPLICAES*
Marcelo Lima Guerra**
1. Introduo. 2. A Frmula do Peso. 3. A situao ideal de sopesa-
mento. 4. Uma aplicao concreta da Frmula do Peso. 5. A significncia
da Frmula de Alexy. 6. Implicaes da Frmula de Alexy.
1 INTRODUO
A teoria de direitos fundamentais tornou-se amplamente divulgada
tanto na doutrina brasileira como na doutrina internacional. Aqui no Brasil,
infelizmente, a maior parte da literatura limitou-se a fazer referncias genricas ao
seu trabalho, sem demonstrar um conhecimento mais aprofundado de tal teoria,
nem de manter certa coerncia com ela, na sua integralidade e nem mesmo, o
que pior, submet-la a crticas.
1

Na literatura internacional, sobretudo alem, a teoria de Alexy sofreu du-
ras crticas. Para alguns ela contribui demasiadamente pouco para a teoria dos
direitos fundamentais, por no permitir que, com base nela, sejam formulados
juzos racionais sobre o conflito de valores ou princpios constitucionais. Esta a
crtica que lhe foi formulada por Habermas.
2

* Artigo aceito para publicao na Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, dirigida por Paulo Bonavides,
n. 7, 2006. Publicado na Revista de Processo, v.31, n.141, p. 53-71, nov. 2006.
**Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP. Professor da Graduao e do Curso de Mestrado da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Cear. Juiz do Trabalho Substituto do TRT-7 Regio.
1
Exceo digna de nota de quem conhece a fundo a obra de Alexy, fornecida pelas obras de Virglio Afonso da
Silva (AFONSO DA SILVA, Virglio. O proporcional e o razovel. In Revista dos Tribunais, n. 798; AFONSO DA
SILVA, Virglio. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais, n. 1, 2003, pp. 607-630). Uma outra exceo, tambm digna de nota, de quem se empenhou na crtica
obra de Alexy, ao menos no que diz com a distino que este ltimo traa entre princpios e regras, encontra-se
em VILA, Humberto. Teoria dos Princpios-da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. 3a ed. So Paulo:
2004, Malheiros, valendo observar que tais crticas parecem ter sido integralmente refutadas por Virglio Afonso da
Silva, no segundo de seus trabalhos anteriormente citados.
2
Cf. ALEXY, Robert. Postcript. In ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights, Trans. Julian Rivers, Oxford :
Oxford University Press, 2002, p. 388-389 (doravante a ser denominada TDF). Too much and too little o ttulo
do pimeiro tpico deste emblemtico ps-fcio de Alexy sua Teoria dos Direitos Fundamentais. Com esta sugestiva
expresso ele se refere tanto crtica de Habermas como de Bckenfrde, as quais so resumidamente expostas, para
depois serem, de modo inteiramemente bem sucedido, devidamente rebatidas. No presente trabalho, o seu modesto
escopo no comporta nem que se aprofunde a exposio das referidas crticas, nem os detalhes da argumentao
desenvolvida por Alexy, em defesa de sua teoria. Ademais, vale advertir que embora tenha sido no referido ps-fcio
a primeira oportunidade em que Alexy apresenta sua Frmula do Peso, o presente escrito seguir mais de perto,
pela sua maior clareza especialmente no que diz com as expresses formais empregadas, o seu trabalho posterior:
ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption: a Structered Comparision. In Ratio Juris, vol. 16, n.4, 2003, pp.
433-449 (doravante a ser denominado BS).
26
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Para outros, a teoria de Alexy vai longe demais, no sentido de que ela
conferiria uma super-valorizao dos direitos fundamentais constitucionalmente
reconhecidos, muito alm do papel que lhes reserva a concepo clssica, enquanto
meros direitos de defesa. Nesse sentido, segundo esta crtica, a teoria dos direitos
fundamentais implicaria considerar que todo o ordenamento jurdico j estaria
contido nos princpios constitucionais, restando apenas lugar para a sua respectiva
concretizao atravs do sopesamento. Esta a crtica de Bckenfrd.
3

Foi justamente em resposta a tais crticas que Alexy elaborou a sua Fr-
mula do Peso. Nesta Frmula que no tem nada de matemtica Alexy trata
de esclarecer, em maior detalhe, o sentido daquele que, dos trs sub-princpios
que constituem o princpio da proporcionalidade, talvez seja o mais complexo e
de difcil emprego, na prtica, a saber, o da proporcionalidade em sentido estrito.
Como se sabe, a proporcionalidade em sentido estrito, na sua Teoria dos Direitos
Fundamentais, definida atravs do que ali o filsofo alemo chamou de Lei de
Sopesamento a qual foi assim definida:
[1] Quanto maior for o grau de interferncia em um princpio [Pi], maior
deve ser a importncia em se realizar um outro [Pj].
4

Ademais, com tal esforo, Alexy respondeu com xito, vale acrescentar
as principais crticas que lhe foram dirigidas, sobretudo aquela de Habermas.
Com efeito, a elaborao da j famosa Frmula do Peso permite enxergar, cla-
ramente, a possibilidade de se formular decises racionais sobre o conflito entre
princpios
5
ou valores constitucionais, mesmo que se trate de uma racionalidade
3
Cf. ALEXY, Robert. Postcript, cit., p. 389.
4
The greater the degree of non satisfaction of, or detricment to, one right or principle, the greater must be the
importance of satisfying the other (BS, p. 436).
5
Aqui se usar o termo princpio no sentido em que Alexy o usa, ou seja, como comando de otimizao. Para Alexy,
como se sabe, h uma ntima conexo entre princpios, como comandos de otimizao, e valores. Com efeito, em
TDF Alexy refere-se aos princpios, enquanto comandos de otimizao, como a verso dentica daquilo que so os
valores (cf. TDF, p. 92: Principles and values are only distinguished by deontological and axiological characters). Esta
conexo ntima entre princpios e valores oferece uma oportunidade para se tecer algumas observaes relevantes
sobre a teoria de Alexy, mesmo que um pouco longas. Numa reconstruo pessoal da teoria de Alexy, ainda em
elaborao, possvel considerar que a distino entre regras e princpios est situada no campo do operador dentico
das normas, tratando-se, na realidade, de uma distino entre dois modelos de interpretao do referido operador:
regras seriam normas interpretadas como possuindo um operador dentico rgido, formalizado com a expresso
Odef (o que explica a aplicao tudo-ou-nada de tais normas), na qual a realizao de uma conduta comandada
inflexivelmente, enquanto princpios seriam normas interpretadas como possuindo um operador dentico flexvel,
formalizado com a expresso Ootm, nas quais se comanda a realizao da conduta de maneira flexvel, ou seja,
na melhor maneira possvel, dentro de limites prticos e jurdicos (um breve esboo destas idias, todavia, j esto
documentadas em GUERRA, Marcelo Lima. Notas sobre o dever constitucional de fundamentar as decises judiciais.
In ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa, FUX, Luiz e NERY Jr., Nelson (Coord.) Processo e Constituio Estudos em
Homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: RT, 2006, pp. 535-537). Dentro deste quadro o
princpio da proporcionalidade, em suas trs sub-divises, teriam a misso de definir o operador dentico flexvel
(Ootm), idia esta que se pode considerar contida na prpria Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy (TDF, p.
66), da porque me refiro a ela como uma mera reconstruo das idias de Alexy. Em Postscript, cit., p. 397, Alexy
ainda mais enftico: Principles are norms which require the greatest possible realization of something relative to
what is factually and legally possible. It is one of the central theses of the Theory of Constitutional Rights that this
definition implies the principle of proportionality with its three sub-principles of suitability, necessity, and proportionality
in the narrow sense, and that conversely the principal character of constitutional rights follows logically from the
principle of proportionality. This equivalence means that the three sub-principles of the proportionality define what
the theory of principles understands by optimization. Corolrio destas idias que no seria possvel dizer que uma
norma, ontologicamente, isto , em razo de suas caractersticas ontolgicas, seja nem uma regra nem um princpio:
o que se pode fazer decidir sobre saber se ela deve ser tomada como regra ou princpio. O prprio Alexy, que
27
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possvel, no inteiramente idntica racionalidade prpria das cincias descritivas.
Quer dizer, a objetividade que se pode alcanar sobre a correo de tais decises
no coincide com a objetividade que se consegue obter, em sede de cincias
como a Fsica, a Bioqumica e outras, acerca da verdade (rectius: da falsidade ou
falseamento) dos enunciados que compem suas respectivas teorias. A verdade,
contudo, que ningum, muito menos os opositores de Alexy, oferecem uma
alternativa melhor, sendo mesmo possvel considerar que os diversos modelos
de racionalidade jurdica, em particular, e de racionalidade prtica, em geral, que
pretendem ser dotados de um alto grau de objetividade, no passam de iluses
obtidas ao custo de uma excessiva e inaceitvel simplificao da complexidade
da realidade prtica e/ou normativa.
Mais do que isso, com a Frmula do Peso de Alexy tornam-se visveis,
por assim dizer, algumas implicaes de sua teoria dos direitos fundamentais da
mxima relevncia para a prtica jurdica, sobretudo no que diz com o controle
de constitucionalidade e o limitado papel tanto do Legislador, como do prprio
Supremo Tribunal Federal, em engendrar solues abstratas e vlidas em qual-
quer situao concreta, para conflitos de princpios ou valores constitucionais.
Como quer que seja, o presente trabalho tem como escopo o modesto
objetivo de tornar mais conhecida a Frmula do Peso de Alexy, na literatura
nacional, apontando para a sua grande significncia, pela relevante contribuio
que ela traz em razo de sua fora estruturante das discusses relativas ponde-
rao de valores ou princpios constitucionais, bem como apontar algumas das
principais implicaes da teoria dos direitos fundamentais de Alexy, que com base
na referida Frmula possvel enxergar com clareza.
2 A FRMULA DO PESO

O ponto de partida da elaborao da Frmula do Peso no poderia ter
sido outro seno a prpria Lei do Sopesamento enunciada por Alexy, como se
disse, como definio da proporcionalidade em sentido estrito.
6
No enunciado
generosamente leu e comentou detalhadamente (em visita que lhe fiz em Kiel, especificamente com este propsito)
uma verso rudimentar do texto indito onde esta idias comearam a ser elaboradas, mostrou-se simptico idia
de localizar a distino entre regras e princpios, como reconstruo de sua teoria, no plano do operador dentico
(ou da fora ilocucucionria, no vocabulrio ali utilizado, prprio da teoria dos atos de fala), e, em comunicao
pessoal, manifestou sua concordncia com a idia de que a distino entre regras e princpios no ontolgica,
tendo, contudo, acrescido um proviso minha sugesto: que a escolha no se trata de mero ato de vontade, como o
termo deciso pode sugerir, mas de argumentao racional, vale dizer, com base em argumentos, cujo valor pode
ser posto em discusso. Seguindo esta orientao de Alexy, defendi, naquele texto que nunca veio a ser publicado,
que a circunstncia de uma norma, sobretudo quando situada em uma Constituio, comandar a realizao de
um valor fonte de fortssimos argumentos para consider-la como princpio, ou seja, como norma cujo operador
dentico h de ser flexvel, pois do contrrio, seria gerado (i) um significativo empobrecimento do ordenamento e
(ii) conduziria a situaes paradoxais, impossveis de serem racionalmente resolvidas. Diante de tudo isso, que se
tratar no texto, apesar de todas as observaes feitas, que os princpios ou comandos de otimizao, na teoria de
Alexy, so normas que comandam a realizao de valores, em razo do que se falar, indistintamente, entre princpios
(termo que sempre ser tomado para designar comando de otimizao) e valores.
6
Balancing can be considered as a part of what is required by a more comprehensive principle, the principle of
proportionality. (...) It comprises three sub-principles: the principle of suitability, of necessity, and of proportionality
in the narrower sense. Here only the last of these principles is of interest. It can be expressed as a rule, termed Law
of Balancing (p. 436, grifou-se)
28
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
desta mxima, j se pode considerar como contidos, in potentia, todas as variveis
que compem a Frmula de Alexy.
7

Por comodidade, vale reproduzir a j enunciada Lei de Sopesamento, tal
qual formulada por Alexy:
[1] Quanto maior for o grau de interferncia em um princpio [Pi], maior
deve ser a importncia em se realizar um outro [Pj].
Em primeiro lugar, a anlise atenta desta Lei de Sopesamento j sugere
que a soluo de eventual conflito entre princpios ou valores haver de consistir
na tentativa de se atribuir pesos ou grandezas distintas, de modo a se estabelecer
qual o mais preponderante na situao em que eles entram em conflito quer
dizer, em uma situao concreta, pois dificilmente valores entram inteiramente em
conflito, no plano abstrato.
8
Da se inferir que o resultado da ponderao, ou seja,
da aplicao da Lei de Sopesamento e, consequentemente, o resultado do uso da
Frmula do Peso , precisamente, a atribuio destes pesos ou grandezas
distintas de um valor em relao ao outro, embora no possa ficar excluda, de
antemo, uma situao de impossibilidade (epistmica) de se obter pesos distintos.
Dito de outro modo, o resultado da Frmula do Peso a ser extrada da referida
Lei de Sopesamento a atribuio de pesos relativos de princpios em conflito, a
fim de que se possa estabelecer se e em que medida um deve preponderar sobre
o outro, precisamente por ter um maior peso relativo, sem excluir a possibilidade
de que, ao fim e ao cabo, ambos os princpios em conflito tenham pesos relativos
idnticos.
Em segundo lugar, a prpria Lei do Sopesamento tambm j sugere que
esse clculo
9
h de ser realizado, tomando-se em conta a interferncia que a
realizao de um dos valores em conflito causa no outro, bem como a interfe-
rncia que sofrer o primeiro com a omisso em realiz-lo, em nome da defesa
ou realizao do segundo. Dito de outro modo, admitindo-se que a conduta C ,
7
Todos, com exceo de um deles, como ser esclarecido mais adiante, o qual corresponde ao que Alexy denominar de
Lei Epistmica de Sopesamento, requalificando a sua formulao original como Lei Substancial de Sopesamento.
Como quer que seja, vale advertir que o raciocnio atravs do qual Alexy desenvolve, expe e justifica a sua Frmula
, sem dvida, muito mais articulado e sofisticado, do que aquele a ser exposto no texto, o qual no pretende ser mais
do que a indicao do percurso pessoal que segui, (auto-) didaticamente, para esclarecer a referida Frmula.
8
Com efeito, compreendendo-se que um princpio ou comando de otimizao, como norma que comanda a
realizao de um valor, tem como seu componente representacional vale dizer, aquilo que comandado pela norma
, um conjunto aberto de condutas especficas (cf. GUERRA, Marcelo Lima. Notas sobre o dever constitucional de
fundamentar as decises judiciais, cit., p. 534; no mesmo sentido, embora com terminologia e aparato conceitual
ligeiramente diversos, cf. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na Execuo Civil,
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, pp. 87-89), um conflito total entre princpios manifestado, portanto,
no plano abstrato e em qualquer situao concreta s poderia existir se todas as condutas que realizam o valor
comandado por um deles (as quais compem o seu componente representacional) so, ao mesmo tempo, condutas
capazes de inviabilizar a realizao de valor comandado pelo outro (vale dizer, so antinmicas a todas as condutas que
compem o componente representacional deste segundo princpio). Trata-se de hiptese inteiramente improvvel.
9
No presente escrito, a expresso clculo ser utilizada, metaforicamente, para se referir discusso sobre qual
entre dois princpios ou valores em conflito h de ser considerado mais relevante do que outro. Como se esclarecer,
oportunamente, a Frmula de Alexy no tem nada de matemtica. A adoo por ele de uma forma de expresso
matemtica (Frmula constituda de variveis), inclusive com a atribuio de valores numricos, quando de sua
aplicao a um caso concreto, s variveis que a integram , simplesmente, metafrica, servindo como estratgia
para tornar o mais clara e objetiva possvel a referida discusso, evidenciando-lhes os tpicos que devem ser levados
em considerao.

29
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
ao mesmo tempo, apta a realizar um valor Pi e, em assim fazendo, causar uma
restrio ou interferncia Ij em um outro valor Pj, deve-se admitir, igualmente, a
hiptese em que a omisso de C (ou seja ~C) realize o valor Pj, mas cause uma
interferncia Ii no valor Pi.
Isto quer dizer que, numa discusso sobre ser ou no um dos princpios em
conflito mais preponderante do que outro, um dos pontos a serem necessariamente
enfrentados, como objeto desta discusso, o grau de interferncia que a realiza-
o de um valor causa no outro e, vice-versa, o grau de interferncia sofrida pelo
primeiro com a realizao do segundo (mesmo que tal realizao consista apenas
na omisso em se realizar o primeiro, em nome da defesa do segundo). Assim, em
aplicao da Lei de Sopesamento, o clculo h de levar em considerao tanto Ii
quanto Ij. Ademais, como o prprio enunciado da Lei de Sopesamento j sugere,
estas interferncias podem ter intensidades ou graus distintos.
10

Nesta ordem, admitindo-se que cada um desses valores em conflito possam,
em si mesmo, isto , considerados in abstracto, cada qual possuir um determinado
peso ou relevncia, que podem, inclusive, ser diferentes, este dado h de ser
levado em considerao no clculo que para a aplicao da lei de sopesamento
haver de ser feito. Dessa forma, adotando-se o termo peso abstrato para se referir
relevncia que um determinado princpio ou valor possui (ou melhor, possa ser
argumentativamente considerado como possuindo) in abstracto, no ordenamento
jurdico, a discusso sobre a prevalncia de um dos princpios em conflito sobre o
outro, numa situao concreta, h de levar em considerao, tambm, os pesos
abstratos de ambos, sem excluir, todavia, a possibilidade de que tais pesos se
revelem idnticos como, alis, frequentemente ocorre.
11

Enfim, tendo em vista que as afirmaes formuladas sobre cada um desses
aspectos devem consistir num discurso racional, a exigir a devida e adequada
fundamentao, e tendo em vista, especificamente quanto s afirmaes sobre o
grau de interferncia que a realizao de um princpio impe ao outro, que tais
afirmaes consistem em juzos empricos, h de ser levado em considerao,
na aplicao da Lei de Sopesamento, as evidncias em suporte para cada uma
10
Literalmente, na Lei do Sopesamento a relao entre o grau de interferncia em um princpio e a importncia
em satisfazer o outro, que com o primeiro colide. Para ser possvel um verdadeiro sopesamento entre esses dois
valores, eles devem ser equivalentes ou comensurveis. Por isso que Alexy reduz o conceito de importncia em
satisfazer o princpio Pi em grau de interferncia sofrida com a no satisfao de Pi. Assim, possvel realizar
um efetivo sopesamento ou balanceamento entre duas coisas comensurveis. Nas palavras de Alexy: The concrete
importance of Pj is the same as the intensity with which the non-interference with Pi interferes with Pj. This shows
that the concept of concrete importance of Pj is identical with the concept of the intensity of interference with Pj
by ommiting the interference with Pi. The Law of Balancing demands a comparision of the intensity of an actual
interference with the intensity of the hypothetical interference, that would be inevitable if the actual interference were
omitted. For this reason on both sides the concept of intensity can be applied (BS, p. 441).
11
The abstract weight of Pi is the weight which Pi has relative to other principles independently of the circumstances of
any cases. It shall be represented by Wi. Many constitutional principles do not differ in their abstract weight. Some,
however do. The right to life has a general abstract weight than the general freedom of action.(BS, p. 440).
30
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
das afirmaes relevantes.
12
Tais evidncias, sobretudo no sentido emprico que
normalmente se-lhes-atribui, so relevantes no que diz com as afirmaes sobre
o grau de interferncia, as quais so, repita -se
13
, juzos empricos.
Como se v, na prpria Lei de Sopesamento formulada em TDF j esta-
vam contidos in potentia, todas as variveis da Frmula de Alexy. No entanto,
elaborando a referida Frmula realizou um notvel trabalho, permitindo uma
melhor e mais objetiva aplicao da prpria Lei de Sopesamento, isto , do prin-
cpio da proporcionalidade em sentido estrito. Tais variveis, insista-se, consistem
nos pontos a serem necessariamente levados em considerao, como objeto de
qualquer discusso sobre a (eventual) preponderncia de um princpio ou valor
em conflito com outro. Em sntese, para utilizar de forma objetiva o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito (vale dizer, aplicar a Lei de Sopesamento),
numa deciso voltada a determinar qual dos valores ou princpios em rota de
coliso deve ser considerado mais relevante ou ainda, seguindo na metfora
dworkiniana do peso, qual dos valores ou princpios ter um peso relativo maior
do que o outro ser necessrio argumentar acerca dos seguintes pontos:
a] o peso abstrato dos valores em conflito qual a relevncia, indepen-
dente de qualquer situao concreta, que os valores ou princpios em
conflito tm;
b] a interferncia que a realizao de um causa no outro e vice-versa a inter-
ferncia que a realizao do segundo (normalmente pela simples omisso
em realizar o primeiro), causa no primeiro dos valores em conflito;
c] quais as evidncias disponveis para fundamentar, racionalmente, as con-
sideraes relativas a [b], uma vez que as afirmaes produzidas quanto
a este aspecto do problema o grau de interferncia so afirmaes
descritivas, portanto verovalorveis ou verificveis, a exigir, em nome da
racionalidade, o suporte de evidncias empricas.
Cada um desses pontos, necessrios objetos de uma deciso voltada a,
em nome do princpio da proporcionalidade em sentido estrito, estabelecer qual
entre (pelo menos) dois princpios colidentes deva preponderar sobre o outro, na
situao concreta vale dizer, tem um maior peso relativo do que o outro, consis-
12
Este o nico elemento da Frmula do Peso, que no est implcito na prpria Lei de Sopesamento elaborada
por Alexy em TDF. Com efeito, ele esclarece que para obter este elemento, completando a Frmula, necessrio
introduzir uma segunda Lei de Sopesamento, segundo a qual The more heavily an interference with a constitutional
right weights, the greater must be the certainty of its underlying premisses (BS, 446). Alexy denomina esta de Lei
Epistmica de Sopesamento, reservando primeira e original, a expresso Lei Substancial de Balanceamento.
Vale advertir, contudo, que embora a varivel em tela no estivesse implcita na formulao original da Lei de
Sopesamento, ela estava implcita na obra de Alexy, na sua defesa da racionalidade do uso da teoria dos princpios.
The foudation set out gives to constitutional rights argumentation a degree of stability, and the rules and forms of
general practical and legal argumentation rationally structure structure the constitutional rights argumentation which
takes place on its basis (TDF, p. 387).
13
Embora no seja o caso de aprofundar aqui esta idia, nada impede de alargar o sentido da expresso evidncia,
de modo a incluir tambm os argumentos (os quais no podem jamais ser reduzidos a meras afirmaes de fato,
como so as evidncias empricas) produzidos em defesa do peso abstrato de cada um dos princpios em conflito.
Registre-se, no entanto, que na Frmula de Alexy, estas evidncias esto estritamente ligadas a afirmaes empricas
formuladas sobre o grau de interferncia que um princpio exerce sobre o outro e vice versa.
31
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
tindo a atribuio deste peso relativo, precisamente, o resultado buscado com
esta mesma discusso consistem nas variveis da Frmula de Alexy. Ademais,
para evidenciar que tais pontos dizem respeito a aspectos de (pelo menos) dois
princpios conflitantes, tais variveis so necessariamente duplicadas. Desta
forma, possvel, agora, introduzir expresses formais ou smbolos para cada
uma dessas variveis, de modo a permitir a reduo (metafrica, insista-se) a uma
Frmula (no sentido de expresso formal) da estrutura argumentativa que, segundo
Alexy, deve possuir qualquer discusso, que se pretenda racional, e em nome da
aplicao da proporcionalidade em sentido estrito, destinada a determinar qual
entre (pelo menos) dois princpios em conflito seja o mais preponderante e deva
ser realizado, num caso concreto.
Feitos estes esclecimentos, eis as expresses formais de cada uma das re-
feridas variveis da Frmula de Alexy:
Ii = o grau de interferncia que a conduta C (voltada a realizar o princpio Pj)
causa em Pi; Ij = o grau de interferncia que a omisso da conduta C (voltada
a realizar o princpio Pi) causa em Pj; Wi = o peso abstrato de Pi; Wj = o peso
abstrato de Pj; Ri = as evidncias sobre a interferncia em Pi (e o peso abstrato
de Pj) Rj = as evidncias sobre a interferncia em Pi (e o peso abstrato de Pi) Wi,j
= o peso relativo de Pi (e de Pj), resultado a ser atingido com o uso da Frmula
de Alexy.
14

De posse dessa terminologia devidamente formalizada, possvel, agora,
introduzir a Frmula do Peso de Alexy:
[2] Wi,j = Wi.Ii.Ri
Wj.Ij.Rj
De outra parte, j se pode perceber que essencial possibilidade de apli-
cao prtica da referida Frmula do Peso, que seja igualmente possvel atribuir
grandezas a cada uma dessas variveis. Dito de outro modo menos metafrico
inclusive para sublinhar sempre o carter meramente metafrico desta linguagem
aparentemente matemtica, do discurso de Alexy, o qual se articula com expresses
prprias do discurso matemtico como Frmula, variveis e grandezas uma
argumentao racional sobre cada um dos pontos apontados como necessrios
objetos de uma discusso sobre a preponderncia de um princpio sobre outro,
numa situao concreta, deve ser capaz de atribuir a cada um destes pontos valores,
inclusive e preferencialmente, valores distintos. Assim, necessrio que, ao menos
em tese, se possa racionalmente afirmar que a interferncia em Pi causada pela
14
No demais insistir, e no ser a ltima vez que se far tal advertncia no presente escrito, pela sua relevncia na
compreenso da significncia da contribuio de Alexy, que tal Frmula apenas a expresso formal da estrutura
argumentativa da discusso sobre a preponderncia de um princpio sobre outro que, numa situao concreta,
entrem em rota de coliso.
32
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
realizao de Pj seja maior do que a interferncia causada em Pj, que as evidncias
quanto o grau de uma dessas interferncias sejam maiores do que as evidncias
quanto ao grau da outra e que o peso abstrato de um dos princpios em conflito
seja maior do que o do outro.
Consciente de que tais grandezas, embora possveis de serem estabelecidas
numa argumentao racional, mas sempre de modo aproximado, nunca com a
exatido que se espera de um discurso apofntico elaborado segundo os cnones
das cincias empricas em sentido duro (fsica, qumica, bioqumica etc), Alexy
sugere a adoo de um modelo tridico, em que tais grandezas consistam nos
valores srio, moderado e leve.
15
Em outras palavras, que se possa afirmar,
quanto a cada um dos pontos indicados, que eles possuem um de tais valores.
Exemplificativamente, sugere Alexy que se possa, numa argumentao racional,
afirmar que o grau de interferncia que a realizao de um princpio cause sobre
outro seja sria ou moderada ou leve.
16
Tais valores consistiro, portanto, nas grandezas a serem atribudas s vari-
veis da referida Frmula do Peso. Em linguagem formal, possvel expressar
tais grandezas com as seguintes convenes:
l = leve
m = moderada
s = sria

Em seguida, para facilitar o manuseio da Frmula, mantendo coerncia
com a convenincia da metfora matemtica, Alexy sugere a atribuio de valores
numricos a tais grandezas.
17
Por razes que sero omitidas no presente trabalho
em razo da limitao de seu objetivo especfico Alexy prefere atribuir tais
valores numricos adotando uma escala baseada numa progresso geomtrica,
ao invs de uma progresso aritmtica. Sugere, portanto, como valores numricos
expressivos das grandezas identificadas como sria, moderada e leve, a
seguinte equivalncia:
15
Como esclarece Alexy, as grandezas em tela tanto poderiam ser reduzidas a duas, como mnimo, como poderiam
mesmo ser ilimitadas: To be sure, the three steps or grades are not necessary for balancing. Balancing is possible
once one has two steps, and the number of steps is open to the top. (...) The triadic scale has, compared with its
alternatives, the advantage that it fits especially well into the practice of legal argumentation (BS., p. 440).
16
Vale advertir que Alexy observa que cada um desses valores poderiam ser submetidos a ulteriores subdivises,
pela combinao de uns com os outros. Assim, seria possvel falar em (1) srio-srio, srio-moderado e srio-leve;
(2) moderado-srio; moderado-moderado e moderado-leve; (3) leve-srio; leve-moderado e leve-leve. (BS, p. 445).
Seria mesmo possvel, de um ponto de vista puramente lgico, prosseguir indefinidamente com tal procedimento,
o que, como o prprio Alexy reconhece, inteiramente desprovido de qualquer utilidade prtica. (BS, p. 445).
Como quer que seja, o limitado escopo do presente estudo no comporta maiores discusses acerca deste aspecto
da contribuio de Alexy.
17
Insista-se, nas palavras do prprio Alexy, no carter meramente metafrico em se utilizar nmeros na estrutura
argumentativa em que se traduz a Frmula do Peso: The Weight Formula makes the point that the concrete
weight of a principle is a relative weight. It does this by making the concrete weight the quotient of the intensity of
interference of this principle (Pi) and the concrete importance of the competing principle (Pj), that is, the intensity
of the hypothetical interference with Pj caused by omitting the interference with Pi. Now one can only talk about
33
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l = 1
m = 2
s = 4
Desse modo, a aplicao da Frmula do Peso traduzir-se-ia, em valores
numricos, nas seguintes opes:
i] se o resultado for maior que 1, de ser considerado preponderante o
princpio correspondente primeira letra na expresso [Wi,j], ou seja,
o princpio Pi;
ii] se o resultado for menor 1, de ser considerado preponderante o
princpio correspondente segunda letra na expresso [Wi,j], ou seja,
o princpio Pj;
iii] se o resultado for igual a 1, ento ter sido impossvel decidir, racio-
nalmente, a preponderncia de um princpio sobre o outro.
3 A SITUAO IDEAL DE SOPESAMENTO
Finalmente, convm introduzir um conceito que no integra, explicitamente,
a exposio de Alexy sobre sua Frmula do Peso, mas que se revela de grande
valor didtico, no s para esclarecer a rea especfica de aplicao da Frmula
do Peso, como tambm para permitir compreender a advertncia que o prprio
Alexy faz, no sentido de que, em situaes normais, os conflitos entre princpios
tendem a ser muito mais complexos, envolvendo mais do que apenas dois. Trata-
se do conceito de situao ideal de sopesamento.
Como j se teve oportunidade de esclarecer,
18
os sub-princpios que
compem o princpio da proporcionalidade no se aplicam todos, necessria e
simultaneamente, em qualquer caso em que se precise decidir sobre a correo
de deerminada ao ou medida (legislativa, administrativa, judicial ou mesmo
privada, em razo da chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais), na
perspectiva dos princpios constitucionais.
19
Assim, a questo s vezes pode ser
quotients in the presence of numbers, which is not the case in any direct sense with balancing. So concrete weight
can only really be defined as a quotient in a numerical model which illustrates the structure of balancing. In legal
argumentation it is only analogous to a quotient. But the analogy is an interesting one (BS, p. 444).
18
GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteo do Credor na Execuo Civil, cit., p. 92-94; AFONSO
DA SILVA, Virglio. O proporcional e o razovel, cit., item 4. O prprio Alexy tornou esse ponto mais claro no seu
Postscript, cit., pp. 397-401.
19
Sem dvida o princpio da proporcionalidade tem uma indiscutvel aplicao na fundamentao de decises,
que avaliam a licitude ou a constitucionalidades de atos normativos, adminsitrativos, judiciais e at privados (a
chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais), no terreno, portanto, daquilo que se convencionou
chamar contexto de justificao. No entanto, importante sublinhar tambm, sobretudo no mbito adminsitrativo
e judicial, o papel heurstico que o princpio da proporcionalidade especialmente os sub-princpios da adequao
e exigibilidade desempenha tambm no mbito daquilo que se convencionou chamar contexto de descoberta.
Isto quer dizer que ele serve como conjunto de coordenadas a orientar o prprio processo de tomada de deciso
sobre o que fazer. Isso permite at falar em uma certa indeterminao, um certo esfumaamento da distino entre
descoberta e justificao das decises judiciais. Em certos casos, em que so amplos os poderes judiciais v.g.
j determinao de medidas cautelares e de meios executivos inominados os referidos sub-princpios, antes de
servirem, a posteriori, na justificao da escolha do meio, j pode orientar o prprio processo de escolha. Sobre
a distino entre contexto de justificao e contexto de descoberta, cf. GUERRA, Marcelo Lima. Notas sobre
o dever constitucional de fundamentar as decises judiciais., cit., p. 522, nota (10) e bibliografia a indicada.
34
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decidida j com o uso da adequao ou, sendo esta insuficiente, recorrendo-se
exigibilidade de modo satisfatrio. Para ser necessrio o uso da proporcionalidade
em sentido estrito impe-se que esteja configurada uma situao extrema, sufi-
cientemente j delimitada pelo uso anterior (e sem sucesso) da adequao e da
exigibilidade. Nesta situao limite, incapaz de ser resolvida com a adequao e a
exigibilidade, que encontra aplicao a Frmula do Peso, ou seja, a adoo do
critrio da proporcionalidade em sentido estrito, pois somente um dos princpios
poder ser realizado in concreto, sendo imperioso determinar qual deles o ser,
por ter o maior peso relativo. Esta a situao que pode ser designada como
situao de sopesamento.
Com a expresso situao ideal de sopesamento designa-se uma verso
simplificada desta situao, onde s h dois princpios ou valores em conflito,
havendo a necessidade de se realizar uma escolha por uma entre apenas duas
condutas (atos normativos, admistrativos, judiciais ou privados) como correta (seja
num contexto de justificao, seja num contexto de descoberta). Vale advertir que,
na situao ideal de sopesamento estas duas condutas consistem, na verdade, em
uma conduta e na sua omisso, ou seja, a escolha dever ser feita entre realizar a
conduta C ou no realiz-la, o que equivale, em termos lgicos a realizar a conduta
~C (a conduta no-C). Tal situao pode ser representada, graficamente, da
seguinte maneira:
Em tal representao grfica, as linhas contnuas (azuis) ligando Pi a C e
~C a Pj indicam, respectivamente, que C realiza Pi e ~C realiza Pj. J as linhas
pontilhadas (vermelhas) ligando C a Pj e ~C a Pi indicam, respectivamente, que
C interfere em Pj e ~C interfere em Pi.
4 UMA APLICAO CONCRETA DA FRMULA DO PESO
Nesta ordem, para exemplificar a fora e a significncia da Frmula alexiana
na estruturao racional de uma discusso sobre a preponderncia de um entre
dois princpios em conflito, cumpre fazer dela um uso. Obviamente, tal aplicao
no poder deixar de ser hipottica, uma vez que, como j se pode perceber, os
pontos a serem considerados numa discusso sobre conflitos entre princpios ou
valores devem, necessariamente, utilizar dados que s a situao concreta em
que tais princpios se chocam poder fornecer com a bvia exceo da varivel
relativa ao peso abstrato dos princpios em jogo.
Admita-se, assim, como exemplo, que foi requerida a um juiz absolutamente
incompetente a concesso de uma medida urgente, a qual, nessa hipottica situa-
|3|
Pi C x ~C Pj
35
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o, s ter utilidade se for concedida de imediato. Assim, a concesso da medida
requerida pelo juiz incompetente realiza o valor da efetividade, mas causa uma
interferncia no valor, igualmente constitucional, do juiz natural. Por outro lado,
a no concesso da medida requerida preserva (ou realiza) o princpio do juiz
natural, mas causa uma interferncia no princpio da efetividade. Eis configurada,
portanto, uma situao ideal de sopesamento na qual cumpre ao juiz decidir entre
adotar uma determinada conduta (C) ou a sua omisso (~C) e cada uma das
opes realiza um princpio e interfere em outro (C realiza Pi e interfere em Pj,
enquanto ~C realiza Pj e interfere em Pi).
Cumpre ao juiz, portanto, determinar qual o princpio, na situao concre-
ta, dever ser considerado mais preponderante ou de maior peso concreto ou
peso relativo, a fim de justificar, racionalmente, entre conceder ou no a medida
requerida. Segundo a Frmula de Alexy sugere, o labor do juiz (e a respectiva e
eventual discusso das partes) dever girar em torno aos seguintes pontos:
a] qual o peso abstrato do princpio do juiz natural;
b] qual o peso abstrato do princpio da efetividade;
c] qual o grau de interferncia que a concesso da medida traz ao princpio
do juiz natural;
d] qual o grau de interferncia que a no concesso da medida traz ao
princpio da efetividade;
e] quais as evidncias empricas que apoiam as afirmaes ou concluses
relativas a [c];
f] quais as evidncias empricas que apoiam as afirmaes ou concluses
relativas a [d].
Admita-se, sempre nesse mero exerccio hipottico, que seja possvel consi-
derar que tanto o peso abstrato do princpio do juiz natural como o da efetividade
sejam idnticos, como frequentemente ocorre, em se tratando de princpios cons-
titucionais, podendo-se-lhes atribuir, como valor, a grandeza srio (4). Admita-se,
por outro lado, que se possa considerar que a interferncia causada no princpio
do juiz natural pela concesso da medida seja apenas moderada (2), uma vez
que, concedida a medida, poder o juiz incompetente remeter os autos ao juzo
competente, restaurando (ao menos em parte) o princpio do juiz natural, enquanto
que, de outra parte, se possa considerar a interferncia que a no concesso da
medida trar no princpio da efetividade ser sria (4), uma vez que, nesta hiptese,
a da no concesso, o princpio da efetividade restaria inteira e irreversivelmente
esvaziado ou prejudicado (se, obviamente, o requerente tiver o direito que afirma
ter). Admita-se, finalmente, que as evidncias so igualmente srias (4), quanto
a ambas afirmaes.
Dessa forma, designando-se o princpio do juiz natural com a expresso
Pi e o da efetividade com a expresso Pj, tem-se os seguintes valores, para as
respectivas variveis da Frmula de Alexy:
36
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
a] Wi = 4
b] Wj = 4
c] Ii = 2
d] Ij = 4
e] Ri = 4
f] Rj = 4
De posse desses valores, possvel, ento, aplic-los Frmula de Alexy,
obtendo-se o seguinte resultado:
Dessa forma, a concluso que, no caso concreto, o princpio da efetivi-
dade, correspondente letra j do smbolo Wi,j, o de maior peso concreto ou
relativo, devendo ser realizado, em deteimento do outro.
Vale advertir que o exemplo acima ilustra um aspecto importante da estru-
tura argumentativa sugerida por Alexy para as discusses sobre a preponderncia
de um princpio sobre outro. que embora todos os pontos apontados devam ser
levados em considerao, em grande nmero dos casos a deciso repousar sobre
apenas uma das variveis duplicadas, como foi o caso do exemplo acima, dada a
equivalncia de valores das demais. Com efeito, ao final de contas, tendo em vista
que tanto o peso abstrato dos princpios em conflito como o grau de evidncias
disponveis se equivaliam, a deciso final reportou-se, exclusivamente, ao grau
de interferncia. Isso, todavia, no permite que, para assegurar a racionalidade
da discusso, algum dos pontos indicados possa ser negligenciado. Todos devem
ser submetidos devida argumentao racional, embora nem todos, luz dos
dados desta mesma argumentao, desempenhem um papel decisivo na escolha
por um entre os dois princpios conflitantes.
5 A SIGNIFICNCIA DA FRMULA DE ALEXY

Exposta, assim superficialmente, a Frmula de Alexy e dado um exemplo
de como ela pode ser aplicada, possvel apontar, de modo mais convincente, a
sua extrema relevncia e utilidade. bvio que tal Frmula est longe de assegurar
uma plena objetividade nas decises sobre princpios em conflito, at porque, como
se viu, cada uma das variveis h de ser preenchida atravs de argumentao,
inexistindo uma tarifao previamente dada para cada uma delas. Mesmo assim,
ela demonstra que o sopesamento no , como pretendeu Habermas, fruto de
meras decises inteiramente irracionais.
X,Y Wi,j 4.2.4 0,5
4.4.4
37
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
certo que a racionalidade que ampara as decises em que se opera o
sopesamento dos princpios aquela racionalidade prpria do discurso prtico,
em geral, e do jurdico em particular: uma racionalidade mais precria do que
aquela prpria das cincias empricas, mas ainda assim, uma racionalidade poss-
vel. Sendo assim, repousando como faz Alexy na possibilidade de argumentao
racional, para empregar concretamente sua Frmula, o prprio valor desta ltima,
enquanto critrio de fundamentao racional de decises sobre a preponderncia
de um princpio sobre o outro, depende da possibilidade de se efetivamente realizar
argumentao racional sobre aqueles pontos.
Isso, todavia, no pode ser considerado um defeito da Frmula de Alexy,
nem de sua teoria dos direitos fundamentais, pois nada faz do que refletir a atual
situao epistemolgica sobre ser possvel ou no a racionalidade (no sentido de
algo objetivo, intersubjetivamente verificvel, anlogo objetividade das teorias
cientficas em sentido duro) das decises prticas em geral, sobre o que certo ou
no fazer, das quais as decises jurdicas (sobre o que lcito ou no fazer) no
so mais do que um caso especial.
20
Esta racionalidade, vale dizer, fruto de uma
argumentao racional, restou demonstrada por Alexy, com a sua Frmula, ser
possvel alcanar nas decises sobre a preponderncia de um valor sobre outro,
pelo menos em alguns casos, mesmo que no em todos. o quanto basta para
afastar a indevida crtica de Habermas, formulada a partir de uma pressuposio
contrria ao que ele prprio j defendeu (a possibilidade de uma racionalidade
discursiva), ou seja: ou a racionalidade idntica objetividade obtida com o fal-
seamento de teorias cientficas (em sentido duro, ou estrito do termo cincia) ou
a irracionalidade total.
21

Como quer que seja, o grande mrito da Frmula de Alexy , sem resolver
a questo sobre a racionalidade da argumentao prtica em geral e da jurdica
em especial questo que, diga-se de passagem ningum ofereceu uma soluo
definitiva estruturar de maneira brilhante e com grande clareza os lugares desta
argumentao. Isso, por si s, j um grande mrito, por evitar a manipulao
retrica das decises, por tornar evidente sobre o que deve se discutir e onde
esto as incertezas, na maioria dos casos, ineliminveis. Com isso, ao menos a
precariedade das decises judiciais sobre a preponderncia de um princpio sobre
20
Esta outra tese de Alexy, convincentemente exposta e demonstrada em ALEXY, Robert. A Theory of Legal
Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, Trans. Ruth Adler and Neil
MacCormick, Oxford : Oxford University Press, 1989.
21
Como argumenta Alexy, Habermass objection to the theory of principles would basically be justified if it were
not possible to make rational judgements about, first, intensity of intereference, secondly, degrees of importance,
and thirdly, their relationship to each other. (...) If one takes literally his thesis that balancing lacks rational standarts,
then it is saying that there is no case in which a result to a balancing exercise can be reached on a rational basis. To
this thesis there are two antitheses, one radical, one moderate. The radical antithesis asserts that balancing leads in a
rational way to one outcome in every case. The theory of principles has never maintained this thesis and has always
emphasized that balancing is not a procedure which leads necessarily to precisely one outcome in every case. Thus
everything turns on the moderate antithesis. This maintains that one outcome can be rationally established through
the use of balancing, not in every case, but in at least some cases, and that the class of these cases is interesting
enough to justify balancing as a method (Postscript, cit., pp. 401-402).
38
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
o outro resta explcita, a sugerir, no esprito dos julgadores, a necessidade de uma
atitude de mxima prudncia e humildade.
De outra parte, a Frmula de Alexy permite compreender outro aspecto
fundamental de sua teoria, cuja m-compreenso deu lugar a crticas como a
que lhe foi dirigida por Bckenfrd, evidenciando a existncia (ineliminvel) da
possibilidade de ser epistemicamente indeterminvel qual princpio tem maior
peso relativo do que outro, isto , os casos de empate em que, aplicando-se a
referida Frmula, obtm-se como resultado o nmero 1. Como esclarece Alexy,
precisamente esta possibilidade de ser epistemicamente impossvel determinar
qual princpio deve preponderar sobre outro, num caso concreto, o que assegura
uma delimitao de competncias entre judicirio e legislativo. Dito de outra
forma, justamente tal possibilidade que assegura ainda alguma competncia ao
legislador, o que suficiente para rebater as crticas formuladas teoria de Alexy,
como aquela de Bckenfrd.
22

Se h casos em que no possvel,em razo de limites da prpria capacidade
humana de discernir a nica soluo correta, nem mesmo a melhor entre vrias,
quando h mais de uma qualificvel como correta, ento no se pode considerar
que tudo esteja contido nos princpios, nada restando a fazer seno concretiz-los
atravs do sopesamento. Alis, possvel ir mais longe: a possibilidade de empa-
te como resultado do sopesamento o que assegura todas as outras modalidades
de competncia normativa, diversas daquela exercida pelo Constituinte originrio,
nomeadamente a discricionariedade (administrativa e legislativa) e a autonomia
privada. Ambos os fenmenos, na perspectiva da teoria das normas jurdicas, no
passam de modalidades do gnero competncia normativa, do qual aquela do
legislador e a do judicirio tambm seriam apenas outras espcies.
23

6 IMPLICAES DA FRMULA DE ALEXY

Alm das razes j apontadas a justificar um juzo positivo sobre a Frmula
de Alexy, ela tem implicaes igualmente importantes, que reforam ainda mais
este juzo. Em primeiro lugar, com tal Frmula resta inequivocamente demonstrado
a total impossibilidade de se estabelecer uma rgida hierarquia entre valores cons-
titucionais. que mesmo que seja possvel identificar valores constitucionais mais
relevantes (de maior peso abstrato) do que outros, uma hierarquizao absoluta
22
Sobre isso, cf. em maior detalhe, as consideraes de Alexy em Postscript, cit., pp. 414 e ss. Seja recordado que
a crtica de Bcknford no sentido de que uma teoria dos direitos fundamentais como princpios (comandos de
otimizao) conduz eliminao de qualquer genuna competncia legislativa, pois tudo estaria contido nos princpios
constitucionais, restando apenas achar a soluo tima.
23
Normas de competncia conferem a determinados sujeitos competncia legal ou normativa (expresso equivalente
inglesa legal power), consistente na possibilidade (poder) de alterar posies normativas de outros sujeitos (e
tambm de bens e condutas). Essa possibilidade hipottica ou poder conferido por uma norma de competncia
a mesma, seja o sujeito a quem se atribui a competncia uma pessoa jurdica de direito pblico ou um sujeito
privado. Sobre o conceito de competncia legal (equivalente expresso inglesa legal power, cf. por todos, SPAAK,
Torben. The Concept of Legal Competence An Essay in Conceptual Analysis, Robert Carroll (trad.), Aldershot :
Dartmouth, 1994.
39
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
e pr-estabelecida est descartada, j que o grau de interferncia concreta de um
princpio em benefcio de outro e as evidncias sobre isso, podem dar um peso
concreto maior quele de menor peso abstrato.
Ademais, como corolrio imediato desta concluso, tem-se a impossibilida-
de de uma soluo abstrata e vlida para qualquer caso sobre um conflito entre
valores constitucionais. Isso traz implicaes gravssimas tanto para o papel do
legislador, num Estado Democrtico de Direito onde se reconhece a fora normativa
de princpios (no sentido de Alexy), ou seja, normas que positivam valores, como
para o papel reservado ao controle abstrato de constitucionalidade.
Como se sabe, em diversas situaes, cada vez mais freqentes, o legislador
pe uma norma geral com a inequvoca inteno de resolver um conflito entre
dois valores fundamentais. Assim, por exemplo, quando em matria de providn-
cias urgentes antecipatrias, o legislador condiciona a concesso de tais medidas
a um requisito extremamente rigoroso (ao menos na interpretao que boa parte
da doutrina processual atribui s expresses prova inequvoca e verossimilhana
das alegaes), ele est, na verdade, realizando uma opo que se traduz numa
soluo abstrata ao conflito existente, nessas situaes, entre o direito fundamental
ao processo devido de uma parte, que se manifesta, no caso de quem solicita a
medida de urgncia, na exigncia de mxima coincidncia possvel, e o direito
fundamental ao processo devido da outra, que, no caso daquele em face de
quem se requer a providncia, se traduz na exigncia de um contraditrio efetivo.
Contudo, como a Frmula de Alexy bem demonstra, tais solues no podem
ter mais do que uma validade prima facie, podendo ser afastadas por dados da
situao concreta em que a norma em tela dever incidir.
Tudo isso se aplica, de modo inteiramente anlogo, ao controle abstrato
de constitucionalidade, ao menos na sua feio tradicional. Com efeito, jamais se
poder dizer, em face de um conflito de valores constitucionais, apontado como
causa da inconstitucionalidade a ser decidida pelo STF, que um deles deve preva-
lecer, em toda e qualquer situao concreta. Isto, se no chega a inviabilizar por
completo, no que diz com a inconstitucionalidade material, limita drasticamente
a possibilidade de um controle abstrato de constitucionalidade.
Finalmente, cumpre advertir que a Frmula de Alexy evidencia, de modo
cristalino, o papel que desempenham os juzos empricos na ponderao de valores
constitucionais, a exigir a adequada fundamentao atravs de provas judiciais.
Com isso, impe-se rever o dogma de que os Tribunais Superiores s lidam
com questes de direito.
Obviamente, nem se est sustentando que os Tribunais Superiores sim-
plesmente passem a conhecer tpicas questes de fato, nem sequer chamando
ateno para a dificuldade de distinguir, em certas situaes, uma questo de
fato de outra de direito, para fins de delimitar a atuao das Cortes Superiores
24
.
24
Sobre este ltimo aspecto do problema, cf. por todos, ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Controle das Decises
judiciais por Meio de Recursos de Estrito Direito e de Ao Rescisria Recurso Especial, Recurso Extraordinrio e
Ao Rescisria: O que uma Deciso Contrria Lei?. So Paulo: RT, 2001.
40
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Trata-se, ao contrrio, de reconhecer que, mesmo no controle concentrado de
constitucionalidade, que visa a resolver uma tpica questo de direito, a deciso
que venha a ser tomada com base no reconhecimento da prepoderncia de um
princpio constitucional sobre outro, recorrendo-se proporcionalidade em sentido
estrito, deve ter entre suas premissas afirmaes de fato, relativas intensidade de
interferncia que a realizao de um princpio causa no outro, e vice-e-versa. Em
isso ocorrendo, tais afirmaes devem estar amparadas em evidncias empricas,
ou seja, provas judiciais, sob pena das referidas afirmaes restarem reduzidas a
vazio e irracional exerccio de retrica.
Dessa forma, ou o STF renuncia ao uso do princpio da proporcionalidade,
o que parece improvvel, como prognose do comportamento de seus membros,
e juridicamente impossvel, dada a prpria natureza das normas jusfundamentais
que servem de parmetro ao controle de constitucionalidade, ou renuncia, explici-
tamente, ao cumprimento do dever de fundamentar adequadamente suas decises,
imposto no art. 93, IX, da CF. Como nenhuma das opes so admissveis, tudo
est a indicar que, com a melhor compreenso da teoria de Alexy, agora facilitada
pela Frmula do Peso, aqui exposta, o STF venha a atuar sob novos paradigmas,
especialmente no que diz com a exigncia de produo de provas (sobretudo
tcnicas ou cientficas) no controle concentrado de constitucionalidade.
RESUMO: A Frmula do Peso (proporcionalidade em sentido estrito)
de Alexy uma das mais recentes e importantes deste que um dos mais
notveis filsofo do direito e constitucionalista contemporneo. A elaborao
desta Frmula surgiu da defesa que Alexy fez s crticas que foram dirigidas
sua teoria dos direitos fundamentais. Com efeito, com a mencionada
Frmula Alexy iluminou certos aspectos fundamentais de sua teoria, mal
compreendidos por seus opositores, demonstrando terem sido infundadas
as referidas crticas. O presente trabalho destina-se a tornar a mencionada
Frmula mais comunidade jurdica brasileira, aproveitando para, a partir
dos esclarecimentos que ela proporcionar acerca de aspectos fundamentais
da teoria de Alexy, sublinhar a sua extrema importncia prtica, sobretudo
na perspectiva de algumas de suas implicaes quanto a temas to relevan-
tes como a hierarquia entre princpios constitucionais, a compatibilizao in
abstracto de princpios constitucionais em conflito e o controle concentrado
de constitucionalidade.
PALAVRAS CHAVE: Proporcionalidade em sentido estrito. Sopesamento
de princpios constitucionais. Hierarquia. Controle de constitucionalidade.
ABSTRACT: Alexys Weight (proportionality in narrow sense) Formula is
one of the most recent and important contributions from one of the greatest
contemporary legal thinkers. This Formula appeared as a result of the answer
Alexy has given to some criticisms directed to his constitutional rights theory.
As a matter of fact, with the mentioned Formula Alexy has illuminated some
aspects of his own theory, that had been misundestood by his opponents,
proving their criticisms been wrong. The present paper is destinated to make
Alexys Weight Formula more familiar to brazilian legal community, and to
41
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 25-41, jan./jun. 2007
highlight the great practical significance of his theory, cleared up by the referred
formula, and some of its implications to the discussion of such important issues
as hierarchy of constitutional principles, abstract solution to conflict of such
principles and constitutional review by brazilian Supreme Court (Supremo
Tribunal Federal).
KEY WORDS: Proportionality in the narrow sense. Balancing of constitu-
tional principles. Hierarchy. Constitutional Review.
43
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
* Doutor em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais Membro do Instituto Brasileiro de
Advocacia Pblica IBAP/RS Professor convidado dos cursos de especializao da UNISINOS, da UPF e da
FAURGS Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. E-mail: versianicamargo@terra.com.br. Telefone: (0xx51)
3231-5474.
1
Figueiredo, Guilherme Jos Purvin de. O debate sobre desarmamento e a democracia participativa. Revista de
Direito e Poltica. So Paulo, v. 2, n. 7, p. 9, out/dez 2005.
2
Camargo, Fernando Antnio Lucas. A violncia nossa de cada dia. Jornal Trabalhista. Braslia, v. 18, n. 864, p.
11, 21 maio 2001.
A SEGURANA COLETIVA EM FACE DO
DIREITO ECONMICO:
UMA INTRODUO
[Collective Security at Economic Law:
an Introduction]
Ricardo Antnio Lucas Camargo*
Resumo: Pretende-se investigar a relao entre a segurana coletiva, em cada
uma de suas formas de manifestao, com a disciplina jurdica das medidas
de poltica econmica.
Palavras-chave: Segurana. Intervencionismo. Liberalismo.
Abstract: it is intended to investigate relationship between collective security,
in each form it appears, with juridical regulations of economic policy.
Key words: Security. Interventionism. Liberalism.
1 INTRODUO
O recente referendo que expungiu do mundo jurdico o artigo 35 da Lei
10.826, de 2003 (Estatuto do Desarmamento), instiga uma anlise sob o prisma
do Direito Econmico acerca da segurana coletiva
1
.
O tema da segurana, muitas vezes, traz balha a questo acerca da con-
dio do ser humano como bom ou mau por natureza, da agressividade como
algo normal ou anormal no ser humano etc.
A agressividade inerente ao ser humano, como comportamento necessrio
sobrevivncia; encerra um enorme potencial energtico que pode ser sublimado
e canalizado para algo produtivo
2
.
44
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
3
Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado, 1974, p. 65 ; Ferrari, Regina Maria
Macedo Nery. O ato jurdico perfeito e a segurana jurdica no controle de constitucionalidade. In: Plures. Constituio
e segurana jurdica - estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. Belo Horizonte: Forum, 2004, p.
215; Pinho, Judicael Sudrio de. A concepo kantiana de Estado. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Cear.
Fortaleza, v. 6, n. 8, p. 49, 1991; Silva, Sandro Subtil. A obsesso cientfica Direito e Estado em Kelsen. Revista da
Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 24, n. 53, p. 77-78, 2001.
4
Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 487.
5
Economia y Derecho. Trad. Wenceslao Roces. Madrid: Reus, 1929, p. 176; Casetta, Elio. Osservazioni sul cosidetto
diritto amministrativo delleconomia. In: Plures. Scritti giuridici in memoria de V. E. Orlando. Padova: CEDAM, 1957,
v. 1, p. 385.
6
Pashukanis, Evgeny Bronislavovitch. Teoria geral do Direito e marxismo. Trad. Slvio Donizete Chagas. So Paulo:
Acadmica, 1988, p. 57.
7
Camargo, Ricardo Antnio Lucas. Direito Econmico aplicao e eficcia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
2001, p. 193-197; Souza, Washington Peluso Albino de. Direito Econmico. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 78-79.
Recordando Hans Kelsen
3
:
Quando a ordem jurdica determina os pressupostos sob os quais a coaco,
como fora fsica, deve ser exercida, e os indivduos pelos quais deve ser
exercida, protege os indivduos que lhe esto submetidos contra o emprego
da fora por parte dos mesmos indivduos. Quando esta proteco alcana
um determinado mnimo, fala-se de segurana colectiva no sentido de
que garantida pela ordem jurdica enquanto ordem social. Pode dar-se j
como alcanado esse mnimo quando a ordem jurdica institui um monoplio
coercitivo da comunidade.
Num primeiro olhar, pareceria estranho o fato de o juseconomista se de-
bruar sobre este tema que, a princpio, seria mais para o criminalista.
Entretanto, a estranheza se desvanece quando se verifica que o campo da
segurana, havido como naturalmente reservado ao Estado, tambm envolve
amplos setores da economia, at mesmo conduzindo ao estabelecimento de
uma poltica econmica prpria, para o fim de possibilitar o atendimento desta
necessidade
4
.
Quem conhea o conceito apresentado por Rudolf Stammler
5
para a eco-
nomia social o conjunto de atividades econmicas que se travam num meio
social e que, ao contrrio da suposio do pensamento marxista
6
, seria totalmente
condicionado pela regulao jurdica, qual competiria a definio do sistema de
propriedade e do regime negocial no tem qualquer dificuldade em reconhecer,
no caso, a questo da segurana como ligada intimamente ao Direito Econmico,
j que diz respeito, tambm, estrutura jurdica que permite fazer funcionar a
economia como um todo.
Alm do mais, no nova a tutela das medidas de poltica econmica por
disposies penais tanto que alguns doutrinadores falam em um Direito Penal
Econmico, que no aceitamos por motivos j discutidos em outra ocasio
7
,
com o que a relao do Direito Econmico com a segurana coletiva e o Direito
Penal a manifestao de tutela da segurana coletiva mais facilmente percept-
45
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
vel
8
j no se mostra algo estranhvel, com o que est justificado o interesse do
juseconomista no tema.
Para se verificar as diversas formas como a segurana coletiva e o Direito
Econmico se relacionam, sero trazidas situaes particulares, a fim de que se
possa dentre elas identificar o trao de unidade (induo).
2 SEGURANA E CIRCULAO DAS MERCADORIAS NA FORMAO
DOS ESTADOS NACIONAIS
Assim doutrina Giovani Clark
9
:
O capitalismo e Estado sempre foram interdependentes. Alis, como ensina
Huberman (1986) o Estado atual foi formatado para possibilitar o incremento
das atividades comerciais nascente, em sntese do capitalismo, sobretudo no
velho continente europeu.
O mais rico quem mais preocupa-se (sic) com o nmero de guardas que h
em seu quarteiro. Os que se utilizam das estradas para enviar suas mercado-
rias ou dinheiro a outros lugares so os que mais reclamam proteo contra
assaltos e iseno de taxas de pedgios. A confuso e a insegurana no so
boas para os negcios. A classe mdia queria ordem e segurana.
Para quem se poderia voltar? Quem, na organizao feudal, lhe poderia
garantir a ordem e a segurana? No passado, a proteo era proporcionada
pela nobreza, pelos senhores feudais. Mas fora contra as extorses desses
mesmos senhores que as cidades haviam lutado. Eram os exrcitos feudais
que pilhavam, destruam e roubavam. Os soldados dos nobres, no recebendo
pagamento regular pelos seus servios, saqueavam cidades e roubavam tudo
o que podiam levar. As lutas entre os senhores guerreiros freqentemente
representavam desgraa para a populao local, qualquer que fosse o ven-
cedor. Era a presena de senhores diferentes em diferentes lugares ao longo
das estradas comerciais que tornava os negcios to difceis. Necessitava-se
de uma autoridade central, um Estado nacional. Um poder supremo que
pudesse colocar em ordem o caos feudal. Os velhos senhores j no podiam
preencher sua funo social. Sua poca passara. Era chegado o momento
oportuno para um poder central forte (HUBERMAN, 1986, 70 - 71).
Assim sendo, existe uma simbiose entre Estado e economia de mercado.
No existe esta ltima sem o primeiro. Por intermdio de inmeras aes
realizadas atravs dos tempos, o Estado ora dilata sua interveno no do-
mnio econmico como no perodo das polticas econmicas mercantilistas,
patrocinadas pelos Estados absolutistas do sculo XVII, ou ento, a restringe
como nas polticas econmicas liberais construdas pelos Estados de Direito
do sculo XIX.
Por outro lado, interessante recordar que a formao dos Estados nacionais
8
Ferrajoli, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 211; Lima, Hermes. Introduo cincia do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1970, p. 303.
9
Poltica econmica e Estado. In: http://fbde.org.br/artigos/politica_econom_estado.html, acessado em 14 dez 2006;
Rossetti, Jos Paschoal. Introduo economia. So Paulo: Atlas, 1971, p. 98-99.
46
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
muito tinha que ver com o proporcionar segurana para os negcios, que seria
impossvel ausncia de uma instncia superior dotada do poder de impor pela
fora a paz, possibilitando, assim, a segura circulao das mercadorias
10
.
Esta concepo, com efeito, pode ser encontrada em Thomas Hobbes
11
, para
quem os desejos fundamentais do homem o de viver, o de ter bens suficientes
para lhe garantirem uma vida tranqila e o de obter tais bens por seu empreendi-
mento s teriam condies de ser satisfeitos em se conferindo a uma autoridade
superior, instituda consensualmente, o monoplio da coao.
Dentro da prpria ideologia liberal, outrossim, partindo do pressuposto
da escassez dos bens e da configurao da propriedade como justa recompensa
aos laboriosos, o Estado se colocava como o principal garante da situao dos
poucos beneficiados contra a inveja dos muitos que nada tinham, para utilizar a
expresso de Adam Smith
12
.
Alberto Deodato Maia Barreto
13
, por seu turno, refere a escola germnica
a que pertencem um Adolf Wagner, um Friedrich List, para a qual as finanas
pblicas traduziriam um feixe de meios pecunirios para serem transformados
em, dentre outras cousas, segurana.
Por se tratar de servio prestado pelo Estado, em carter indivisvel, mantido
por impostos, no cabe, em relao a ele, instituio de taxas
14
.
Temos, ento, a segurana enquanto servio pblico, a que se refere o ar-
tigo 144 da Constituio Federal brasileira de 1988, havida como indispensvel
tranqilidade dos negcios e do exerccio dos direitos inerentes propriedade
15
.
3 SEGURANA ENQUANTO SITUAO JURDICA
Por outro lado, no mbito internacional, o conceito de segurana deixa de
se reportar apenas aos conflitos armados e suas conseqncias para dizer respeito
garantia de que o indivduo humano tenha a possibilidade de satisfazer as suas
necessidades mais elementares
16
.
10
Cavalcanti Filho, Thephilo. O problema da segurana no Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1964, p. 59-
60; Friede, Roy Reis. Limites da soberania nacional no cenrio internacional. Revista da Procuradora Geral do Rio
Grande do Norte. Natal, n. 6, p. 51, 1997; Kemmerich, Clvis Juarez. O direito processual na Idade Mdia. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2006, p. 118; Horn, Norbert. Introduo cincia do Direito e filosofia jurdica.
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14
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15
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16
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47
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
Neste sentido, fala-se no objetivo da vontade humana de liberarsi dalle
condizioni negative, che minacciano continuamente lesistenza stessa fisiologica,
e quindi ogni elementare possibilit di sviluppo della vita umana dellindividuo
commune: i quattro grandi mali sociali, le conseguenze degli eventi come la malattia
e la morte, quella specie di agonia che la disoccupazione, quella specie di notte
che lignoranza, che impediscono la vita di essere se stessa, di essere messa in
condizioni di essere se stessa
17
.
A segurana do trabalhador contra condies de trabalho perigosas ou
insalubres, impondo s empresas o fornecimento de equipamentos de produo
individual adequados a tais riscos tambm uma das manifestaes da segurana
enquanto situao jurdica
18
.
Pases cronicamente instveis ou estrangulados por conflitos sociais e
ambientais so considerados, no senso comum do empresariado dos pases de-
senvolvidos, como mercados perdidos, dada a impossibilidade de se prever a
efetividade das negociaes que se travem em tais territrios
19
.
A definio de Jos Cretella Jnior
20
para a segurana no deixa de fazer
remisso garantia do funcionamento do prprio sistema econmico: quanto ao
Estado, segurana quer dizer paz, estabilidade da estrutura das instituies; quanto
ao indivduo, segurana quer dizer tranqilidade fsica e psquica, condies garan-
tidoras de circunstncias que possibilitam o trabalho, afastada a vis inquietativa.
Assim tambm Antnio Chaves
21
, ao tratar o direito segurana como um
direito da personalidade, inerente necessidade de se desenvolverem as atividades
por onde se expressa o modo de ser de cada um no mundo sem que elas venham
a ser objeto de arbitrria interferncia de quem quer que seja.
alis, este o fundamento para que, em face dos mais variados ramos do
Direito, o decurso do tempo faa convalescer posies em face dos bens
22
.
17
Libertar-se das condies negativas que ameaam continuamente a prpria existncia fisiolgica, e, por conseguinte,
todas as possibilidades elementares de desenvolvimento da vida humana do indivduo comum: os quatro grandes
males sociais, as conseqncias dos eventos como a doena e a morte, aquela espcie de agonia que o desemprego,
aquela espcie de noite que a ignorncia, que impedem a vida de ser ela mesma, de ser posta em condies de
ser ela mesma - Capograssi, Giuseppe. Su alcuni bisogni dellindividuo contemporaneo. In: Plures. Scritti giuridici
in memoria de V. E. Orlando. Padova: CEDAM, 1957, v. 1, p. 306.
18
Saad, Eduardo Gabriel. Consolidao das Leis do Trabalho comentada. So Paulo: LTr, 2006, p. 178; Sssekind,
Arnaldo. Direito Constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 255; Nascimento, Amaury Mascaro.
Direito do Trabalho na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 197.
19
Renner, Michael. Fighting for survival. New York/London: W.W. Norton & Company, 1996, p. 192.
20
Comentrios Constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993, v. 6, p. 3.410.
21
Tratado de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, v. 1, t. 1, p. 497; Cavalcanti Filho, Theophilo,
op. cit., p. 54.
22
Lima, Hermes, op. cit., p. 97; Silva, Antnio lvares da. Prescrio trabalhista na nova Constituio. Rio de Janeiro:
Aide, 1990, p. 45; Santos, J. M. Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 10 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
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48
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
Trabalhando o conceito de previsibilidade, essencial prpria idia de
segurana, Francesco Carnelutti
23
recorda que il diritto non fondato che su un
sistema de previsioni.
O mesmo argumento se coloca em relao situao das pessoas em face
dos bens: o que efetivamente, no exemplo trazido por Ronaldo Cunha Campos
24
,
asseguraria que o simples fato do mecnico manter contato fsico com um auto-
mvel no o faz proprietrio o dado de que as formas de aquisio e perda da
propriedade so estabelecidas pelo Direito positivo.
No se pretenda identificar aqui uma invaso do campo do Direito Civil,
ao qual ainda incumbe o tratamento dos modos de aquisio e perda da proprie-
dade, bem como da definio de seus caracteres, porquanto esto os bens aqui
sendo tratados enquanto objeto de poltica econmica, suscetveis no apenas
de propriedade, posse ou deteno, mas de outras formas de apropriao, como
exemplifica Luza Helena Moll
25
com a biodiversidade, os recursos hdricos, o
espao areo, a atmosfera, a biosfera, as reservas florestais, os nichos ecolgicos,
o patrimnio paisagstico e cultural, ora valorizados pela crena de que o proble-
ma central da economia buscar alternativas eficientes para alocar os recursos
escassos da sociedade.
Um dos principais problemas que surgem a desafiar os estudiosos da In-
tegrao do Cone Sul da Amrica Latina MERCOSUL envolve precisamente
o principal instrumento de definio da efetividade dos negcios, qual seja, a
harmonizao das legislaes dos pases interessados:
Alguns elementos fundamentais se impem a essa tarefa, tais sejam os de
tratar corretamente a consonncia do Direito de cada Estado com a sua
prpria realidade, para aquilatar at que ponto essa harmonizao no
se traduz em comprometimento e desvirtuamento de cada Ordem Jurdica
Nacional
26
.
O valor segurana tambm se coloca em relao exigncia do registro
pblico em face de determinadas formas de circulao da propriedade, mxime
a imobiliria:
23
O direito no fundamentado seno num sistema de previses - Il diritto come antistoria? In: Plures. Scritti
giuridici in memoria de V. E. Orlando. Padova: CEDAM, 1957, v. 1, p, 375; Tapia-Valdes, Jorge. Leyes de bases
y nuevas categorias. In: Plures. Perspectivas del Derecho Pblico en la segunda mitad del siglo XX homenaje
a Enrique Sayagues-Laso. Madrid: Instituto de Estudios de Administracin Local, 1969, t. 3, p. 640; Radbruch,
Gustav. Introduccin a la filosofa del Derecho. Tradl Wenceslao Roces. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1955, p. 42.
24
Natureza do direito real. In: Santos, Ernane Fidelis [org.]. Atualidades jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 1993,
v. 2, p; 235.
25
Externalidades e apropriao: projees sobre a Nova Ordem Econmica Mundial. In: Plures. Desenvolvimento
econmico e interveno do Estado na ordem constitucional estudos jurdicos em homenagem ao Professor
Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1995, p. 153; Figueiredo, Guilherme Jos
Purvin de.. A propriedade no Direito Ambiental. So Paulo: ADCOAS/IBAP/APRODAB, 2004, p. 130-131..
26
Souza, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de Direito Econmico. 6 ed. So Paulo: LTr, 2005, p.
205.
49
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
Se verdade que, em geral, o negcio jurdico somente produz efeitos
entre as partes diretamente interessadas, contudo, em dados casos, podem
esses efeitos protrair-se, atingindo terceiros interessados, dando lugar ao que
certos juristas denominam de eficcia reflexa ou de repercusso do negcio
jurdico
27
.
neste sentido que a segurana assegurada como direito fundamental no
caput do artigo 5 da Constituio brasileira de 1988, e tem sua expresso, no que
interessa poltica econmica, na proteo dos efeitos dos atos jurdicos contra
leis supervenientes
28
e no estabelecimento de disciplinamento apto a permitir a
visualizao dos desdobramentos das operaes que se travam.
4 SEGURANA COMO PRESSUPOSTO DA INTERVENO DO PODER
PBLICO NO DOMNIO ECONMICO
No artigo 173, caput, da Constituio brasileira de 1988, esto postos os
imperativos da segurana nacional como autorizativos da explorao direta da
atividade econmica pelo Estado, entendida a segurana nacional como atinente
defesa nacional
29
.
Aqui, tambm, faz-se presente a ligao entre a segurana coletiva e a poltica
econmica, tendo em vista a possibilidade de a prpria integridade nacional poder
ficar merc da convenincia lucrativa do agente econmico privado
30
.
E a integridade nacional do interesse da circulao dos bens e servios,
possibilitando a maior capacidade de estes se virem a converter em pecnia, tanto
que em economia poltica conceituada a integrao territorial como aquela
parte da poltica econmica nacional que tem por objeto fazer com que as regies
vazias, ou atrasadas, ou isoladas, participem da atividade econmica da nao e
se beneficiem dela
31
.
A interrupo da extrao do ltex e fabricao da borracha em rea que
respondia por 65% da produo mundial quando da disputa entre o Brasil e a
Bolvia pelo territrio que se converteria no que hoje conhecemos como Estado
do Acre, agravada tal disputa pelo arrendamento de tal rea pelo General Pando
ao Bolivian Syndicate, traduz um clarssimo exemplo do que acaba de ser dito
quanto a este pressuposto da atuao do Estado no domnio econmico
32
.
27
Lopes, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos registos pblicos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962, v. 1, p. 18.
28
Ro, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Resenha Universitria, 1977, v. 1, t. 3, p. 355.
29
Grau, Eros Roberto, op. cit., p. 296; Figueiredo, Lcia Valle & Ferraz, Srgio. Dispensa e inexigibilidade de licitao.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 72.
30
Alfonsn, Jacques Tvora. Parecer CGE 3159. Nas zonas indispensveis segurana nacional, a transmisso da
posse de terras a estrangeiros, mesmo aqueles que pretendam se estabelecer sob estatuto civil, est sujeita prvia
autorizao do Conselho de Segurana Nacional. Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul.
Porto Alegre, v. 6, n. 14, p. 269, 1976.
31
Galves, Carlos. Manual de economia poltica atual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1983, p. 83.
32
Alves, Flvia de Lima e. o Tratado de Petrpolis interiorizao do conflito de fronteiras. Revista de Informao
Legislativa. Braslia, v. 42, n. 166, p. 136, abr/jun 2005.
50
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
A integrao da Amaznia no contexto do desenvolvimento econmico
nacional foi considerada questo de Segurana Nacional pelos Governos cas-
trenses, e foi com esta viso que tanto no I Plano Nacional de Desenvolvimento
como no Programa de Integrao Nacional institudo pelo Decreto-lei 1.106, de
1970, foram considerados projetos prioritrios a construo das rodovias Transa-
maznica e Cuiab-Santarm, a implementao de Programa de Colonizao na
regio da Transamaznica, realizao de levantamentos, por aerofotogrametria,
de toda a rea abrangida pelo Projeto RADAM, o Plano de Irrigao do Nordeste
e a implantao de Corredores de Exportao no Nordeste
33
.
Interessante salientar que, no mbito da Unio Europia, a Poltica Externa
e de Segurana Comum (PESC) teria como objetivos subjacentes, de acordo com
Luiz Carlos Lopes Madeira
34
, a reduo dos riscos aptos a ameaarem a integridade
territorial e a independncia dos Estados membros, a garantia da preservao do
regime democrtico neles vigente e da estabilidade das economias tanto nacionais
quanto comunitria e a estabilizao de regies que a circundam, especialmente
considerados os pases da ex-Cortina de Ferro
35
.
Alm da possibilidade do comp rometimento da participao de todos
os pontos do territrio nacional em seu desenvolvimento econmico, tambm
entra em questo a prpria possibilidade de a atividade gerar dependncia da
economia nacional em relao a outra, no sentido de que o interesse estrangeiro
eventualmente passe a ditar os termos da poltica econmica nacional, qual ocorre
no exemplo trazido por Lafayette Josu Petter
36
:
Certo que, onde se estabelece o poder econmico e a empresa multi-
nacional representa a maior densificao de poder econmico que a histria
registra , h potencialmente poder poltico, a despeito da proclamada perse-
guio a um fim econmico puro, a busca do lucro, o qual, todavia, tende a
ser potencializado, caso as polticas pblicas se perfilhem em sintonia com o
planejamento privado estratgico adotado por tais empresas. Isto nos recon-
duz para a efetiva possibilidade do uso mas tambm do abuso deste poder
econmico com vistas interferncia na formulao das polticas pblicas de
um modo em geral, com ameaa esmaecida soberania nacional.
No caso de imperativo de segurana nacional, em princpio, afervel median-
te juzo discricionrio da autoridade federal, uma vez declinado em que consiste,
a atuao estatal no domnio econmico vem a constituir um dever e no mera
faculdade. Neste caso, cresce de relevncia a necessidade de motivar o ato merc
do qual se pretenda fazer cessar a atuao do Estado, e a de estabelecer a sintonia
entre os motivos alegados e a situao fctica efetivamente encontrada.
33
Alvarenga, Octvio Mello. Direito Agrrio. Rio de Janeiro: Instituto dos Advogados do Brasil, 1974, p. 98-99;
Correa, Antnio. Dos crimes contra a ordem tributria. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 181.
34
A Poltica Externa e de Segurana Comum da Unio Europia: fico ou realidade? Direito e Democracia. Canoas,
v. 2, n. 2, p. 361-362, 2 sem 2001.
35
Galves, Carlos, op. cit., p. 434-435.
36
Princpios constitucionais da ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p 195-196.
51
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
Quando se trate da atuao do Estado no domnio econmico para atender
a imperativos da segurana nacional, as relaes contratuais com os particulares,
tradicionalmente, podem travar-se independentemente de licitao
37
.
Isto se explica pelo fato de que a atividade desempenhada pelo Estado,
neste particular, por vezes, exige a obteno dos meios em tempo exguo, no
compatvel com o grande nmero de fases e de incidentes, como a prtica admi-
nistrativa ensina do processo licitatrio e, por outro lado, podem existir motivos
estratgicos em que se mantenha segredo acerca dos meios aptos a minimizar ou
mesmo anular a resistncia do inimigo.
Por outro lado, a prpria ausncia de uma postura ativa em sede da con-
creo de medidas de poltica econmica, levando ao agravamento dos nveis
conflitivos entre os que esto submetidos autoridade estatal tambm coloca a
questo da relao entre a segurana coletiva e a poltica econmica.
A interveno do Poder Pblico sobre o domnio econmico, em se tratando
dos comandos de natureza imperativa ou proibitiva, parte do pressuposto de que
a ausncia de enunciados normativos heternomos a incidir sobre aquela determi-
nada relao jurdica pode conduzir ao prprio comprometimento da estabilidade
do sistema econmico pela derruio das prprias bases de sua legitimidade
38
, o
que, necessariamente, conduz aos cuidados a serem tomados quando se fala na
denominada desregulamentao:
A poltica adotada nos pases latino-americanos a partir do que prescreve o
Consenso de Washington para os polticos liberais da regio deixou claro que
o combate inflao e as reformas a favor do mercado tiveram um vis nem
tanto satisfatrio. A criao de novos postos de trabalho no algo fcil, muito
pelo contrrio; bem como a melhoria de vida para a populao e uma expec-
tativa mais positiva para as novas geraes tambm merecem ser repensadas.
Soma-se a tudo isso a obsesso popularizada no ideal da reduo de custos a
qualquer preo, admitindo-se a centralizao do capital produtivo em esfera
mundial, em que pese o discurso da liberdade e intensificao da concorrncia,
com as conseqentes demisses em massa dos trabalhadores, eliminao de
postos de trabalho e a reduo de salrios e benefcios trabalhistas. O mal-estar
gerado nessas sociedades e com poucas perspectivas de melhora aumenta o
descontrole emocional e social, ampliando a sensao do medo
39
.
Com sua dupla experincia de integrante da Fora Pblica paulista e Desem-
bargador, lvaro Lazzarini
40
, ao inventariar as razes da insegurana elencadas pela
37
Oliveira, Rgis de. Licitao. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1981, p. 46; Rigolin, Ivan Barbosa. Manual prtico
das licitaes. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 66-67; Justen Filho, Maral. Comentrios lei das licitaes e contratos
administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 244; Motta, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas licitaes e contratos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 210; Figueiredo, Lcia Valle & Ferraz, Srgio, op. cit., p. 53-54; Cretella Jnior,
Jos. Das licitaes pblicas. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 184-185; Franco Sobrinho, Manoel de Oliveira.
Comentrios reforma administrativa federal. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 254-255.
38
Grau, Eros Roberto, op. cit., 28-30.
39
Bagnoli, Vicente. Introduo ao Direito da Concorrncia. So Paulo: Singular, 2005, p. 186-187.
40
Estudos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 78-80; Teixeira, Slvio de Figueiredo.
A universidade: compromisso com a excelncia e instrumento de transformao. Ajuris. Porto Alegre, v 26, n. 82,
t. 1, p. 309, jun 2001.
52
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 43-57, jan./jun. 2007
doutrina, traz temas tpicos de poltica econmica: (a) crescimento populacional
acelerado; (b) m distribuio demogrfica; (c) distribuio inadequada de renda;
(d) falta de planejamento familiar; (e) formao de favelas, cortios e mocambos;
(f) facilidade do cidado em armar-se; (g) abandono da infncia e da juventude;
(h) proliferao dos entorpecentes; (i) misria e sua explorao poltica; (j) consu-
mismo estimulado pelos meios de comunicao; (k) abandono, pela administrao,
da infra-estrutura da sade e da educao; (l) falta de programas assistenciais; (m)
desemprego; (n) desagregao familiar; (o) progressivo empobrecimento da classe
mdia; (p) xodo rural; (q) crescimento urbano desordenado.
Cada uma destas causas merecer, a seu tempo, exame mais aprofundado.
Por ora, registremo-las, para o fim de estimular o debate, sem os rtulos que a
desconfiana costuma apor, sobretudo porque se um conhecido conservador
apia um programa de ao afirmativa ou um novo programa para ajudar os
pobres, provvel que ele tenha muito mais credibilidade entre conservadores e
provavelmente entre todas as pessoas do que se um conhecido liberal adotasse a
mesma posio. E se um democrata liberal apia uma iniciativa de um presidente
republicano, outros liberais estaro dispostos a ouvi-lo
41
.
CONCLUSO PRELIMINAR
De qualquer sorte, o presente texto, mediante a apresentao das mais
diversas formas por que se manifesta a segurana coletiva como servio pbli-
co, situao jurdica ou pressuposto para a atuao estatal no e sobre o domnio
econmico aponta como ela se relaciona de modo multifrio com a poltica
econmica, quer na condio de externalidade, posta de fora a viabilizar, con-
tudo, o desenvolvimento das atividades econmicas, quer na condio de objeto
da poltica econmica.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO
FUNDAMENTAL SADE: A APLICAO
DA PROPORCIONALIDADE COMO
CRITRIO OBJETIVO PARA A SUA
CONCRETIZAO
Cludia Elisandra de Freitas Carpenedo*
1 Introduo 2 Aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais artigo
5, 1, da Constituio da Repblica 3 A dimenso econmica dos direitos
fundamentais sociais, notadamente do direito sade: contraposio entre
a teoria da reserva do possvel e a garantia do mnimo existencial 4 O pos-
tulado da proporcionalidade aplicado como critrio para o reconhecimento
do direito sade, tendo-se em conta a inafastabilidade dos conflitos com
outros princpios constitucionais 5 Os limites de atuao do Poder Judicirio
para a efetivao do direito sade em vista da omisso do Poder Pblico
6 Consideraes finais 7 Referncias
1 INTRODUO
O direito fundamental sade, assim como os demais direitos fundamen-
tais, fruto de uma evoluo histrica lenta e permanente, que culminou com o
reconhecimento, no direito positivo, de direitos relativos ao homem (entendido
como indivduo e tambm membro da sociedade), contra e, principalmente,
perante o Estado.
Em se tratando do direito brasileiro, ressalta-se que muitos desses direitos,
em que pese o reconhecimento constitucional estampado pela letra do artigo
5, 1, da nossa Constituio, no sentido da sua aplicabilidade imediata, na
realidade enfrentam limites concretos sua efetivao. Quase todas as normas
constitucionais definidoras de direitos econmicos e sociais pressupem ou at
exigem a emanao de outros atos, sobretudo legislativos.
Os direitos sociais, especialmente, no momento em que requerem o exerccio
de polticas pblicas pelo Estado e dependem diretamente do dispndio de recur-
sos financeiros (direitos eminentemente prestacionais), no evitam as limitaes
fticas e jurdicas ao seu reconhecimento em benefcio do indivduo, entretanto,
* Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela UFRGS, Especialista em Direito Pblico pela Escola Superior da
Magistratura Federal; Advogada; Servidora da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul.
60
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
no fogem do status de direitos fundamentais. Nesse aspecto, verifica-se que o
direito sade, nada obstante pertencer ao privilegiado rol de direitos fundamentais
que so, em tese, diretamente aplicveis, na anlise dos casos concretos em que
so pleiteadas efetivas prestaes de sade, muitas vezes o direito pode carecer
de concretizao.
O presente artigo ter como enfoque principal, nessa perspectiva, analisar
as possibilidades de reconhecimento, pelo Poder Judicirio, do direito fundamental
sade aos particulares no caso concreto.
Para tanto, salutar uma digresso acerca de mtodos relativamente objetivos
de anlise, mesmo que no se possa fugir por completo do subjetivismo, com fulcro
notadamente no postulado ou preceito da proporcionalidade, o qual possibilita
aferir, com fundamento nos seus preceitos parciais (adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito), a possibilidade de reconhecimento ou no
do direito fundamental sade nos casos concretos, sobretudo quando em conflito
com outros princpios constitucionais, como o princpio da igualdade, princpio
democrtico e da separao dos Poderes, assim como com direitos fundamentais
de terceiros.
A necessidade de concesso de maior consistncia terica questo da
eficcia do direito fundamental sade a partir dos casos que aportam para
anlise do Poder Judicirio, tendo em vista eventuais omisses do Poder Pblico
em realizar as polticas pblicas necessrias proteo dos direitos fundamentais,
notria, e, sobretudo, atual.
2 APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
ARTIGO 5, 1, DA CONSTITUIO DA REPBLICA
A Constituio Federal prescreveu, no art. 5, 1, que todas as normas
sobre direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata
1
, ou seja, suficiente
estarem designadas na Carta vigente para produzirem efeitos. Este dispositivo tem
provocado diversos questionamentos na doutrina, uma vez que muitos dos direitos
fundamentais encontram-se acolhidos em normas que aparentemente precisam de
uma concretizao legislativa ou o cumprimento de determinadas circunstncias
de fato que lhes confiram exeqibilidade.
Sustenta-se, sempre que vivel, a aplicabilidade imediata ou direta dos
direitos fundamentais, para fins de afirmar-se que, sob o aspecto jurdico-norma-
tivo, eles so tendencialmente completos, aptos a incidir, podendo, dessa forma,
ser desde logo alegados pelos interessados. Como conseqncia prtica dessa
caracterstica a necessidade de previso de mecanismos de garantia dos direitos
fundamentais, do que decorre que a prpria Constituio deve, alm de apontar
os direitos, fornecer-lhes meios assecuratrios adequados; que estes meios devem
1
Diz o pargrafo 1 do artigo 5, da Constituio: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata.
61
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
tambm ser dotados de aplicabilidade direta ou imediata; que nunca podem, a
pretexto de regular o direito constitucional, restringi-lo; que, na ausncia da previso
de meios especficos, podem-se utilizar os meios ordinariamente previstos; que os
direitos fundamentais devem valer mesmo que no estejam acompanhados de
garantias jurisdicionais
2
.
Todavia, os direitos fundamentais individuais e os sociais podem conter
diferentes cargas eficaciais, especialmente em razo do carter predominante ne-
gativo dos primeiros e positivo dos ltimos. Para tentar resolver essa controvrsia,
o papel do intrprete da Constituio essencial, inclusive e especialmente, o do
intrprete juiz, quando da anlise dos casos concretos a respeito da matria.
Juarez Freitas, na sua obra mais importante
3
, enumera vrios preceitos
para uma interpretao sistemtica da Constituio, especialmente no que tange
aos direitos fundamentais. No seu oitavo preceito, o autor afirma que as melhores
leituras sistemticas da Constituio visualizam os direitos fundamentais como
totalidade indissocivel e, nessa medida, procuram restringir ao mximo as suas
eventuais limitaes, emprestando-lhes, quanto ao ncleo essencial, tutela reco-
nhecedora da eficcia direta e imediata
4
. Nessa assertiva percebe-se a necessidade
imperiosa de dissociao do contedo da norma do ncleo essencial do direito
fundamental. Nem que mnima, alguma proteo deve haver, mesmo que seja
para resguardar o ncleo essencial, ou seja, o mnimo exigvel do Estado pelo
indivduo para assegurar a sua dignidade.
Ressalta-se, assim, a eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais,
sejam individuais, sejam sociais. Contudo, sabe-se existirem nuances prprias de
cada espcie de direito fundamental, as quais podem acarretar diferentes inter-
pretaes e, inclusive, limitaes sua plena exeqibilidade.
No demais ressaltar que a Constituio Brasileira de 1988, em disposio
que contemplou no pargrafo primeiro do artigo 5 a mencionada afirmao de
que as normas definidoras de direitos fundamentais tm aplicao imediata no
inciso LXXI deste mesmo art. 5 (mandado de injuno) e no 2 do artigo 103
(inconstitucionalidade por omisso) repudia o entendimento ortodoxo segundo o
qual as normas programticas no so dotadas de eficcia
5
, viabilizando, inclusive,
potentes instrumentos para a sua efetivao.
Sem extremar-se o entendimento em uma posio excessivamente radical,
no sentido de que falece qualquer aplicabilidade s normas constitucionais que
definem direitos fundamentais sociais anteriormente sua concretizao pelo
legislador, assim como conceder em qualquer hiptese a plena efetividade s alu-
didas normas, deve-se ter em mente que os direitos fundamentais devem ser, em
princpio, plenamente aplicveis, em favor do preceito da concesso de mxima
2
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas Caractersticas. Revista de Direito Constitucional
e Internacional, n. 30, p. 146-158, 2000, p. 154.
3
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
4
FREITAS, op. cit., p. 206.
5
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 288.
62
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
eficcia dos direitos fundamentais, podendo vincular a aplicao das respectivas
normas aos casos concretos, mas excetuando-se aqueles dispositivos constitucionais
que no contiverem sequer os elementos essenciais para a gerao de quaisquer
efeitos jurdicos ou fticos.
3 A DIMENSO ECONMICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SO-
CIAIS NOTADAMENTE DO DIREITO SADE: CONTRAPOSIO
ENTRE A TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL E A GARANTIA DO
MNIMO EXISTENCIAL
Apenas para fins didticos, exsurge salientar, em linhas gerais, que, enquanto
a funo predominante dos direitos negativos ou defensivos a de limitar o poder
do Estado, os direitos sociais na sua dimenso prestacional buscam uma posio
ativa do Poder Pblico no mbito econmico e social. O desiderato dos direitos
sociais como direitos a prestaes consiste em realizar e garantir os pressupostos
materiais para a efetiva fruio das liberdades
6
.
O tema da dimenso econmica dos direitos fundamentais sociais j foi por
diversas vezes mencionado. Ao contrrio dos direitos eminentemente negativos,
com relao aos quais surge ao Estado apenas a obrigao de abster-se de de-
terminadas condutas que poderiam vir a causar dano ao direito fundamental do
particular, e, em razo desse dever unicamente abstencionista no h dispndio
de valores por parte do Poder Pblico, salvo algumas raras excees, com relao
propriamente ao direito social, que possui na maioria dos casos dimenso positiva
em relao ao ente estatal, tal no acontece.
Com efeito, o Estado, para atender aos quase que sem nmero de preceitos
de justia social elencados na Carta de 1988, depende da disponibilizao de
recursos pblicos. A garantia do direito moradia (a construo de casas popu-
lares), educao (a disponibilizao de toda a estrutura escolar necessria para
o ensino gratuito), sade (criao e manuteno do Sistema nico de Sade),
enfim, todas as tarefas afetas concretizao dos direitos sociais prestacionais,
esto diretamente vinculadas ao dispndio de valores por parte do destinatrio
da norma (no caso, o Estado, em todas as suas esferas).
Tendo em vista, ento, a insupervel questo financeira intrinsecamente
ligada proteo dos direitos sociais e a sabida crise que abala os Estados na
atualidade (especialmente os pases em desenvolvimento, como o caso do
Brasil), alguns empecilhos diretamente ligados a essa questo vm de encontro
concretizao de tais direitos, de sorte que, com base em critrios especficos,
dever-se- limitar, de alguma forma, a efetivao dos direitos fundamentais sociais,
especialmente tendo-se em conta a reserva do possvel, mas, tambm, no se
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
258.
63
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
podendo deixar de prestar a assistncia por completo, sob pena de desobedincia
ao princpio do mnimo existencial, que o mnimo de proteo ao direito social,
relativo prpria dignidade humana.
J se abordou acerca da questo financeira envolvendo os direitos pres-
tacionais. O fornecimento de meios fticos ao indivduo detentor do direito fun-
damental social demanda disponibilidade de recursos por parte do Estado, nem
sempre existente. Dessa forma, devem-se conjugar, ou melhor, complementar, as
mximas da reserva do possvel, ou seja, ao beneficirio da prestao no cabe
exigir mais do que o ente pblico pode faticamente oferecer, com a garantia do
mnimo existencial, que nada mais do que a sujeio do Estado consecuo
de um mnimo de prestao, de aes positivas, visando a preservar pelo menos
a dignidade do indivduo.
A dimenso economicamente relevante dos direitos sociais apontada em
face de os direitos prestacionais terem por objeto prestaes do Estado vincula-
das destinao, distribuio e criao de bens materiais. Nessa senda, a efetiva
realizao das prestaes reclamadas no possvel sem o dispndio de recursos,
dependendo, inclusive, de toda a conjuntura econmica.
Assim, vinculada diretamente caracterstica dos direitos sociais prestacio-
nais inclui-se a problemtica da efetiva disponibilidade do seu objeto, isto , se o
destinatrio da norma (o Estado) encontra-se em condies de dispor da presta-
o reclamada (de prestar o que a norma impe seja prestado), encontrando-se,
em verdade, na dependncia da real existncia dos meios para cumprir com sua
obrigao
7
.
A escassez de recursos consiste, sim, em limitao efetivao dos direitos
prestacionais. A capacidade jurdica de dispor, por sua vez, tambm de suma
importncia, especialmente porque de nada adianta deter capacidade material (ou
seja, existirem os recursos) se no h capacidade jurdica, na medida da existncia
de limitaes legislativas (competncia oramentria)
8
.
Com relao ao direito sade, por exemplo, que nas mais diversas de-
mandas judiciais vem desencadeando dos magistrados decises (inclusive em
carter liminar) que determinam o seqestro de valores diretamente das contas
do Estado, poder-se-ia afirmar que o ente pblico, em tese, no teria a disponibi-
lidade dos valores no sentido da capacidade jurdica, seja por falta de disposio
em lei oramentria, seja por fora do artigo 100, da Constituio da Repblica,
que institui ordem inquebrvel para pagamento dos credores do Estado por meio
do regime de Precatrios.
Em relao falta de capacidade jurdica do Estado em dispor das quan-
tias freqentemente bloqueadas de suas contas para custeio de tratamentos de
sade, manifestou-se o Superior Tribunal de Justia, em acrdo de relatoria do
Ministro Teori Albino Zavaski. Na aludida deciso, o eminente Relator ressaltou a
7
SARLET, op.cit, p. 260.
8
Idem, Ibidem.
64
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
possibilidade de fixao de multa diria em desfavor do Estado, todavia, repudiou
o bloqueio de verbas pblicas, tendo-se em conta que qualquer obrigao de pa-
gar quantia pelo Estado detm rito prprio, mediante diferentes atos executivos,
elencados especificamente no artigo 730, do CPC, assim como no artigo 100, da
Constituio, antes mencionado
9
.
A prestao reclamada no pode, com base na reserva do possvel, corres-
ponder a mais do que o indivduo pode exigir da sociedade razoavelmente, de
tal sorte que, mesmo nos casos em que o Estado dispe dos recursos necessrios
para o atendimento do direito, no se pode falar em obrigao de prestar algo
que no esteja nos limites do razovel.
10 11

Pode-se sustentar, da mesma forma, que no haveria como impor ao Esta-
do a prestao de assistncia a algum que, mesmo fazendo jus ao benefcio (os
direitos fundamentais se aplicam para todos), dispe de recursos prprios para a
consecuo do seu direito.
Nesse aspecto, tambm se ressaltam as recentes e paradigmticas decises
judiciais - sentena e acrdo, este ltimo prolatado pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul. Trata-se de ao judicial pleiteando fornecimento
de medicamento de alto custo para tratamento de problema cardiovascular de
um particular, cuja deciso liminar havia determinado o bloqueio dos valores
necessrios das contas pblicas do Estado para a aquisio do frmaco (num
total de cerca de R$ 12.000,00). O magistrado responsvel pelo processo solici-
tou as declaraes de renda do demandante para comprovar a sua situao de
hipossuficincia, ocasio em que se verificou que este possua recursos financeiros
suficientes para o custeio da medicao necessria sem a interferncia do Estado
e sem que pusesse em prejuzo o seu sustento e de sua famlia (o autor possua
aplicaes financeiras que superavam os R$ 100.000,00, alm de diversos bens
imveis). Dessa forma, a sentena foi de improcedncia da ao, deciso esta
confirmada em acrdo do Tribunal de Justia do Estado. Cita-se parte da ementa
da deciso colegiada:
[...] em que pese o fornecimento gratuito de medicamentos constitua res-
ponsabilidade solidria dos entes de direito pblico interno, derivada do
artigo 196 e 198 da Constituio Federal, por uma questo de legalidade e
razoabilidade, h que se exigir que os seus beneficirios no possam prover
as despesas do tratamento, sem privarem-se dos recursos indispensveis ao
prprio sustento e de sua famlia.
12
[...]
9
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Fornecimento de medicamentos pelo Estado. Recurso Especial n. 766.475-
RS Estado do Rio Grande do Sul e Dalila Bolzan. Relator: Ministro Teori Albino Zavaski. 27 de setembro de 2005.
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ITA?seq=581980&nreg=200501153545...> Acesso em: 11 out. 2005.
10
SARLET, op.cit, p. 261.
11
Nesse sentido foi a primeira deciso da Corte Constitucional Federal da Alemanha no caso numerus clausus, que
pretendia assegurar vagas nas universidades. Ressalta-se que a aqui chamada razoabilidade parece enquadrar-se
melhor como ponderao de interesses, ou um dos critrios da proporcionalidade, como adiante se ver.
12
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Fornecimento de medicamentos .
Apelao Cvel n. 70014789341. Fbio Chiamenti e Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Des. Paulo de Tarso
Vieira Sanseverino. 22 de junho de 2006.
65
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
H quem afirme, ainda, que a deciso sobre a afetao dos recursos (de
notria escassez) depende de toda a conjuntura scio-econmica global, na me-
dida em que no h critrios especficos elencados na Constituio. No mbito
da aplicao dos recursos pblicos, defende-se a necessidade de uma tomada de
deciso por parte dos rgos polticos legitimados, no se questionando a sua
ntima relao com o problema das tarefas impostas ao Estado e as dotaes ora-
mentrias respectivas
13
. Parte da doutrina costuma, inclusive, classificar os direitos
sociais como direitos relativos, porquanto inscritos sob a reserva do possvel,
que os coloca na dependncia da conjuntura scio-econmica.
Em contrapartida, mesmo tendo-se em conta a existncia de limitao f-
tica e jurdica importante concretizao dos direitos sociais a prestaes, como
explanado na seo anterior, o fato que nem a mais grave crise financeira pos-
svel deve ter o condo de afastar toda e qualquer prestao. O chamado mnimo
vital ou existencial de qualquer direito fundamental deve prevalecer, para fins
de preservao de um mnimo de dignidade ao indivduo que depende da ao
positiva do Estado.
Canotilho ressalta a importncia do chamado ncleo essencial dos direitos
fundamentais, o qual, pode-se dizer, compreende o mnimo existencial. Segundo
o autor, relativamente aos direitos, liberdades e garantias, a Constituio portu-
guesa garante e protege um ncleo essencial destes direitos contra leis restritivas
(ncleo essencial como reduto ltimo de defesa). Coloca-se tambm o problema
de saber se os direitos econmicos, sociais e culturais exigem a garantia de um
ncleo essencial como condio do mnimo de existncia (ncleo essencial como
Standard mnimo). Das vrias normas sociais possvel deduzir-se um princpio
jurdico estruturante de toda a ordem econmico-social: todos (princpio da uni-
versalidade) tm um direito fundamental a um ncleo bsico de direitos sociais,
na ausncia do qual o Estado se deve considerar infrator das obrigaes jurdico-
sociais constitucionalmente impostas.
Percebe-se, pelo contexto da abordagem, que a garantia do mnimo existen-
cial tambm no de fcil aferio, assim como no o qualquer concretizao
dos direitos sociais. Por conseguinte, mesmo que se tenha plena conscincia do
dever estatal de suprir a garantia mais bsica de sobrevivncia dos particulares,
no se tem com exatido sequer qual o limite do mnimo existencial a ser ga-
rantido pelo Estado, razo pela qual alguns critrios especficos so efetivamente
essenciais para o seu reconhecimento.
Pelo exposto at o momento, percebe-se que, em que pesem as muitas
dices a respeito do tema, no se duvida, pelos aspectos j relacionados quanto
dicotomia dos direitos sociais (se aplicveis e em que medida), que a efetivao
dos direitos sociais deve ser calculada tendo-se em conta algumas diretrizes im-
portantes, especialmente relacionadas carncia de recursos e dimenso predo-
13
SARLET, op. cit., p. 261-2.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
minantemente econmica de tais direitos, o que no poder obstar, entretanto, a
garantia ao mnimo existencial, a ser quantificado mediante a confrontao com
princpios constitucionais e os direitos fundamentais de terceiros, aspectos que
ainda sero objeto de anlise.
4 O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE APLICADO COMO
CRITRIO PARA O RECONHECIMENTO DO DIREITO SADE,
TENDO-SE EM CONTA A INAFASTABILIDADE DOS CONFLITOS COM
OUTROS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
4.1 Aspectos Gerais Acerca do Postulado da Proporcionalidade e seus
Trs Exames Fundamentais
Tendo em vista as notrias dificuldades no reconhecimento de um direito
fundamental, importante estabelecerem-se critrios especficos de aferio da
justiciabilidade e efetividade dos direitos fundamentais nos casos concretos, con-
cedendo proporcionalidade papel de destaque.
Primeiramente, sabe-se que, no tocante relao entre normas que decla-
ram direitos fundamentais e outras normas constitucionais, h uma prevalncia ou
hierarquia das primeiras com relao s outras. Num Estado social-democrtico,
sob o ponto de vista axiolgico, os direitos fundamentais subordinam a priori as
outras normas constitucionais, tendo maior peso, o que no evita a necessidade de
prevalncia, no caso concreto, de um em relao ao outro, quando do surgimento
do conflito, quase sempre inevitvel.
14

Com efeito, a proporcionalidade apresenta um envolvimento intrnseco com
os instrumentos de controle dos atos do Poder Pblico. No se confunde, porm,
com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ela se aplica
apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos
empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder
aos trs exames fundamentais que envolvem o postulado: adequao, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito.
Pois bem. So fatores invariavelmente presentes em toda ao relevante
para a criao do direito: os motivos, os fins e os meios. A proporcionalidade ,
precisamente, a adequao de sentido que deve haver entre esses elementos, de-
vendo ser aferida, primeiramente, dentro da lei (razoabilidade ou proporcionalidade
interna, que diz com a existncia de uma relao racional e proporcional entre
seus motivos, meios e fins). A est includa a razoabilidade tcnica da medida.
J a razoabilidade externa compreende a adequao aos meios e fins admitidos
e preconizados no texto constitucional.
15
14
BROCHADO, Mari. O Princpio da Proporcionalidade e o Devido Processo Legal. Revista de Informao Legislativa,
n. 155, p. 125-141, jul.-set. 2002, p. 132.
15
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 221.
67
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
A aferio, propriamente dita, da adequao, como critrio ou preceito
parcial da proporcionalidade, exige, portanto, uma relao emprica entre meio e
fim (o meio deve levar sempre realizao do fim).
Por sua vez, conhecida como princpio da menor ingerncia possvel,
a necessidade consiste basicamente no imperativo de que os meios utilizados
para atingimento dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidado a
proibio do excesso.
16
O seu exame envolve a verificao da existncia de meios alternativos ao
inicialmente escolhido pelo Poder Pblico, que promovam igualmente o fim sem
restringir, na mesma medida, os direitos fundamentais afetados.
Outrossim, tem que se ter em conta que a promoo do fim tambm deve
ser objeto de anlise. Como escolher entre um meio que restringe pouco um direito
fundamental mas, em contrapartida, promove pouco o fim, e um meio que pro-
move bastante o fim mas ao mesmo tempo restringe muito o direito fundamental?
A resposta estaria na ponderao entre o grau de restrio do direito fundamental
e o grau de promoo do fim.
17
J a proporcionalidade em sentido estrito, ou a prpria ponderao,
como defende parte da doutrina, nada mais do que a comparao entre a impor-
tncia da realizao do fim e a intensidade da restrio dos direitos fundamentais.
Questiona-se, para tanto, qual o grau de importncia da promoo do fim que
justificaria o grau de restrio causado aos direitos fundamentais.
18

O julgamento, contudo, do que ser considerado como vantagem e daquilo
que ser contado como desvantagem para avaliar-se se o grau de interferncia no
direito fundamental justifica o fim proposto, depende de uma avaliao fortemente
subjetiva, e que compete ao legislador. Um meio adotado normalmente para
atingir uma finalidade pblica, de interesse coletivo, e sua adoo causa, como
efeito colateral, restrio a direitos fundamentais do cidado.
19

Assim, mesmo que determinado meio seja adequado, ou seja, suficiente
para a realizao do fim pretendido, exigvel, no sentido de que no exista meio
que promova com menor restrio de outros direitos aquele mesmo fim, deve-se
ter em conta as vantagens e desvantagens da relao meio-fim, ponderando-se
os interesses contraditrios envolvidos. Este o sentido da proporcionalidade em
sentido estrito.
O postulado da proporcionalidade, analisado sob os seus trs postulados
parciais, consiste, dessarte, em importante ferramenta de que dispe o Poder
Judicirio para o reconhecimento de direitos fundamentais sociais definitivos,
estando presente nos modelos de reconhecimento j elaborados pela doutrina
nesse sentido.
16
BARROSO, op. cit., p. 223.
17
BARROSO, op. cit., p. 124.
18
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 124.
19
VILA, op. cit., p. 124.
68
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
No se pode olvidar, contudo, da consistente afirmao de Eros Grau, no
sentido de que a doutrina ptria tem banalizado a proporcionalidade, na medida
em que a toma como um princpio superior, aplicando-a a todo e qualquer caso
concreto o que concederia ao Poder Judicirio a faculdade de corrigir o legis-
lador, invadindo a competncia deste.
20

Contudo, ao mesmo tempo em que no seria correto afirmar-se que o Po-
der Judicirio desrespeita a esfera de competncia dos outros poderes de forma
desmedida, sob o pretexto de utilizao do princpio da proporcionalidade para a
proteo de direitos fundamentais, sabe-se que, em que pese a proporcionalidade
ser por demais subjetiva, possui critrios especficos que devem ser analisados com
vagar pelo intrprete ao verificar o conflito de princpios constitucionais, o que
muitas vezes no acontece. Deve-se cuidar para que a simples meno proporcio-
nalidade ou razoabilidade no seja justificativa hbil, segundo a tica do intrprete,
a permitir a quebra de normas to constitucionais quanto os direitos fundamentais
(especialmente os princpios democrticos e da separao dos poderes).
4.2 A Inafastabilidade dos Conflitos entre Princpios Constitucionais,
Especialmente do Princpio da Igualdade e dos Princpios Norteadores
da Atividade do Estado
Sabe-se que os princpios so essenciais para conferir um nexo de sistemati-
cidade s regras (ou enunciados normativos) que compem um dado ordenamento
jurdico, sendo imperativo analisar como os diversos princpios integrantes deste
dado ordenamento se relacionam, porque na dinmica do direito no se pode
pressupor que esses princpios nunca sejam confrontados com outro ou outros
tambm integrantes do sistema. Nesse passo que se coloca a questo do conflito
entre os princpios.
21

evidncia que, estando-se diante de uma situao jurdica em que no
possvel o exerccio absoluto de dois direitos ao mesmo tempo, um ser exercido
e o outro no. O alcance de cada um fica condicionado pelo alcance do outro, o
que reclama, em ltima anlise, o estabelecimento de uma hierarquia que pos-
sibilite pr fim controvrsia. A hierarquia no se estabelece formalmente, mas
no momento da aplicao, no como identificao pr-estabelecida da lei, mas
extrada de todo um esforo exegtico-axiolgico para solver o conflito.
22

A resoluo de conflitos entre princpios, que sempre ocorre luz da anlise
do caso concreto, jamais em tese, deve ser direcionada de sorte a que atuem mi-
nimamente como determinantes da deciso adotada os conceitos e preconceitos
do intrprete. O intrprete deve adequadamente ponderar os princpios em jogo
20
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 3 ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 184.
21
MARQUES NETO, Floriano P. de Azevedo. O conflito entre princpios constitucionais breves pautas para a sua
soluo. Revista dos Tribunais, n.10, p. 40-45, jan.-mar. 1995, p. 42.
22
BROCHADO, op. cit., p. 136.
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em cada situao, apenas atribuindo o peso mais elevado a um deles na medida
em que a compatibilizao entre ambos resulte inteiramente invivel.
23
A atribui-
o de peso maior a um princpio, contudo, no discricionria; o intrprete est
vinculado pelos princpios; alm disso, deve-se ter em conta a frase j clebre de
Eros Grau, no sentido de que no se interpreta o direito em tiras, mas sistema-
ticamente pondera-se o direito por inteiro.
24
Os conflitos entre direitos fundamentais vrios, do particular que pleiteia a
prestao e de outros indivduos que sero atingidos negativamente pelo cumpri-
mento da prestao requerida, ensejam grandes controvrsias, tendo em vista que
a isonomia (a igualdade material propriamente dita) princpio de excepcional
relevncia na nossa ordem constitucional atual.
Da mesma forma so conflituosos os entendimentos acerca da prioridade
ou no dos direitos fundamentais sobre os demais princpios constitucionais,
sobretudo porque estes, no momento em que forem aceitos como de mesma
hierarquia, podem limitar e, por vezes, at impedir por completo a concretizao
e efetivao dos direitos fundamentais, por isso merecem anlise destacada na
busca de uma soluo efetiva para os conflitos dos direitos fundamentais com
outros princpios.
4.2.1 O Princpio da Igualdade
A afirmao todos os cidados so iguais perante a lei significava,
tradicionalmente, a exigncia de igualdade na aplicao do direito. A igualdade
na aplicao do direito continua a ser uma das dimenses bsicas do princpio
da igualdade constitucionalmente garantido e, como se ir verificar, ela assume
particular relevncia no mbito da aplicao igual da lei pelos rgos da admi-
nistrao e pelos tribunais.
25

A igualdade quanto criao do direito existe no sentido de exigir do
prprio legislador a criao de um direito igual para todos os cidados, sendo
que direito igual consubstancia-se no princpio da universalidade ou princpio da
justia pessoal. E a criao de direito igual significa a igualdade perante a lei, que
oferecer uma garantia bem insuficiente se no for acompanhada (ou no tiver
tambm a natureza) de uma igualdade na prpria lei, isto , exigida ao prprio
legislador relativamente ao contedo da lei.
26

O princpio genrico da igualdade, capitulado como direito individual, toda-
via, ao contrrio do que se poderia supor da literalidade da matriz constitucional da
isonomia, muitas vezes, impe tratamento desigual, podendo-se distinguir pessoas
e situaes para o fim de dar a elas tratamento jurdico diferenciado, cabendo, por
23
GRAU, op. cit., p. 195.
24
Idem, p. 195-6.
25
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000.
pp. 388 e ss.
26
CANOTILHO, op. cit., p. 389.
70
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
outro lado, determinar os critrios que permitiro identificar as hipteses em que
as desequiparaes so juridicamente tolerveis.
27

Importante salientar que a desequiparao arbitrria, aleatria, no seria
legtima. O elemento de discriminao tem de ser relevante e residente nas pessoas
por tal modo diferenciadas, tendo que haver racionalidade na desequiparao, isto
, adequao entre meio e fim, necessidade para a realizao do objetivo visado
e vedado o excesso, e, ainda, proporcionalidade em sentido estrito, no sentido de
que o valor promovido com a desequiparao seja mais relevante do que o que
est sendo sacrificado.
28

Gilmar Mendes afirma que o postulado da igualdade pressupe a existncia
de, pelo menos, duas situaes que se encontram numa relao de comparao.
Essa relatividade do postulado da isonomia leva a uma inconstitucionalidade
menos grave - inconstitucional no se afigura a norma A ou B, mas a disciplina
diferenciada das situaes.
29
O princpio da igualdade deve, portanto, ser aferido com base em critrios
especficos de comparao, mediante os quais (que devem objetivar ainda um
mesmo fim) no se pode aceitar a discriminao, sob quebra de direito fundamental
e, sobretudo, do prprio princpio da igualdade. Deve-se entender o princpio da
igualdade como mecanismo de proteo dos direitos fundamentais de terceiros
frente efetivao do direito fundamental questionado.
Veja-se, para esclarecimento do princpio, um exemplo ligado ao direito
sade. Em ao judicial proposta contra o Estado do Rio Grande do Sul para
o custeio de tratamento que compreendia diversos medicamentos e insumos,
profissional de enfermagem disponvel ao paciente em tempo integral e, ainda,
tratamento fisioterpico, vinha sendo determinado seqestro mensal de cerca de R$
8.000,00 (oito mil reais). Em julgamento a embargos de declarao opostos contra
deciso monocrtica que deu provimento a agravo de instrumento interposto pelo
Estado contra a deciso que havia determinado um dos bloqueios, foi proferida
nova deciso monocrtica, no sentido de esclarecer omisso. Na fundamentao,
o Relator destacou:
Ningum ousa discordar de que se trata de expressiva quantia. Agora, ima-
ginemos estes valores somados aos inmeros outros processos que tramitam
nas Comarcas do Estado do Rio Grande do Sul. No so necessrias maiores
elocubraes para verificar que, dado o excessivo nmero de demandas plei-
teando o fornecimento de medicamentos, em pouco tempo o atendimento aos
provimentos judiciais consumir todas as rubricas oramentrias destinadas
Secretaria da Sade. E a cabe a pergunta: e o restante da populao?
defeso ao julgador olvidar que o mesmo direito constitucionalmente assegu-
27
BARROSO, op. cit., p. 236.
28
Idem, p. 237-8.
29
MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus Mltiplos Significados na Ordem Constitucional. Revista
Dilogo Jurdico, n. 10. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br.> Acesso em: 16 mar. 2006, p. 9.
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rado embargante no art. 196 tambm garantido aos demais cidados.
Entretanto, determinar o bloqueio de valores pertencentes ao Estado implica
reconhecer e efetivar o direito apenas de alguns, em detrimento da
imensa parcela da populao.
30
(grifou-se)
Tomando-se em conta a deciso judicial cuja parte da fundamentao fora
transcrita, percebe-se a controvrsia enfrentada pelo direito sade. Os limites de
reconhecimento judicial constituem linhas tnues quando se enfrenta a questo
pela tica do princpio da isonomia. As demandas judiciais nessa seara, de fato,
consomem praticamente todo o oramento destinado rea da sade, restando
pouqussima verba a ser destinada a investimentos, compra de medicamentos,
infra-estrutura dos hospitais.
31
Sendo assim, garantido o direito fundamental a um,
muitos beneficirios da norma deixam de ter acesso s prestaes em prol do que
teve acesso ao Judicirio.
Outrossim, h que se destacar a existncia de decises judiciais contradi-
trias em matria de sade, pelo carter extremamente subjetivo da questo da
efetividade de tal direito fundamental. Muitas vezes essa contraditoriedade fere
frontalmente a igualdade, na medida em que garante a um a prestao solicitada e
nega a outro, em iguais condies, a mesma prestao, simplesmente pelo fato de
haver sido julgada a sua demanda por juzo diverso. Da mesma forma ocorre com
aqueles que no tm acesso ao Judicirio, pela mais absoluta falta de recursos e
at mesmo por desconhecimento da existncia da Defensoria Pblica, e dependem
do mesmo tratamento daquele que pleiteou e conseguiu em juzo o custeio, pelo
Estado, de determinado tratamento ou medicamento.
Paulo Leivas aponta que os direitos sociais de terceiros podem atuar como
restries aos direitos fundamentais sociais, sem prejuzo de serem reconhecidos
direitos fundamentais sociais definitivos se razes a favor do demandante os
justifiquem.
32

Por conta das situaes narradas e mesmo da conhecida realidade da sade
no mbito judicial, constata-se que essa discriminao no muito saliente no
caso de tratamentos bsicos ou medicamentos de baixo custo e essenciais para a
preservao da vida. Por outro lado, algumas demandas judiciais transparecem
de forma gritante (como o exemplo que ser estudado) a necessidade da adoo,
pelo Poder Judicirio de critrios mais objetivos quando da concesso ao deman-
dante do direito pleiteado judicialmente, sob pena de grande dano aos direitos
fundamentais de terceiros e ao prprio princpio da igualdade.
30
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Seqestro de quantias pblicas.
Embargos de Declarao em Agravo de Instrumento, n. 70012439527. Laura Maria de Oliveira e Estado do Rio
Grande do Sul. Relator: Des. Araken de Assis. 1 de setembro de 2005.
31
No ano de 2005 o Estado dispendeu mais de R$ 150.000.000,00 apenas para o cumprimento de decises judiciais,
as quais determinaram as mais diversas prestaes na rea da Sade, consoante notcias veiculadas na imprensa,
ndice este tendencialmente crescente no ltimo ano, na medida em que o nmero de aes judiciais parece crescer
em progresso geomtrica.
32
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006, p. 107.
72
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4.2.2 Princpios Constitucionais Reguladores da Atividade do Estado
Da mesma forma que os direitos fundamentais de terceiros, defendidos
com base no princpio da igualdade, atuam como limitadores da efetivao e da
justiciabilidade dos direitos fundamentais, tambm os demais princpios cons-
titucionais reguladores da atividade estatal so considerados como barreiras
concretizao dos direitos fundamentais, bice especialmente interferncia sem
limitaes do Poder Judicirio.
Em que pesem teorias amplamente difundidas lecionarem a necessidade
de procurar-se extrair dos direitos fundamentais o mximo de contedo e reali-
zao que possam oferecer, a separao dos poderes e o princpio democrtico,
este ltimo consubstanciado na competncia oramentria inteiramente regula-
da pela Constituio e que obsta a intromisso do Poder Judicirio quanto aos
gastos pblicos, devem ser considerados quando da anlise das situaes ftica
e juridicamente conflitantes.
Andreas Krell refere que o primeiro intrprete da Constituio o legislador,
ao qual a Constituio confere uma margem substancial de autonomia na definio
da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado. Em princpio, o
Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para subs-
titu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes
legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente.
33

O autor ressaltou, entretanto, que as questes ligadas ao cumprimento das
tarefas sociais, como a formulao das respectivas polticas, no Estado Social de
Direito no estariam relegadas somente ao governo e administrao, tendo seu
fundamento nas prprias normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua obser-
vao pelo Poder Executivo pode e deve ser controlada pelo Poder Judicirio.
34

Por ser uma competncia excepcional, o Judicirio deve agir com cautela.
Em um Estado democrtico, a definio das polticas pblicas deve recair sobre
os rgos que detm a autorizao constitucional da representao popular, o
que no o caso dos juzes e tribunais. Entretanto, quando se trata de preservar
a vontade do povo contra os excessos de maiorias legislativas eventuais, no deve
o juiz hesitar. Barroso ainda ressalta haver amplo espao de utilizao do princpio
da proporcionalidade como instrumento de conteno do mpeto arbitrrio.
35

Mesmo ciente das limitaes fticas e jurdicas no que respeita efetivao
dos direitos fundamentais, tambm no se pode deixar de aceitar que as normas
de proteo aos direitos fundamentais, ao menos em alguma medida, devem ser
consideradas pelo Poder Judicirio. Sabe-se que o titular de direitos fundamentais
deve ter assegurado o exerccio dos mesmos pelo Poder Judicirio, no mnimo
33
KRELL, Andreas. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestao dos servios
pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa, n. 144, Braslia, p. 239-260, out.-dez.
1999, p. 241.
34
KRELL, op cit., p. 253.
35
BARROSO, op. cit., p. 232.
73
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
correspondente ao ncleo essencial. O titular do direito no deve receber sanes
em decorrncia de uma omisso que no sua.
36

Dessa forma, a falta de recursos e a separao dos poderes podem, sim, ser
consideradas como obstculos na determinao da definitividade de um direito
fundamental; todavia, no a ponto de negar ao titular o gozo dos mais importan-
tes direitos que este possui, e que so extremamente relevantes na nossa ordem
constitucional: o direito vida e dignidade da pessoa humana.
5 OS LIMITES DE ATUAO DO PODER JUDICIRIO PARA A EFETI-
VAO DO DIREITO SADE EM VISTA DA OMISSO DO PODER
PBLICO
Quando se fala em direitos fundamentais prestacionais, como j debatido,
deve-se ter em conta que a questo da eficcia desses direitos complexa e ainda
dissonante na doutrina, especialmente no que tange medida exata da efetivao
dos direitos fundamentais sociais e, como conseqncia bsica, com relao
justiciabilidade de tais direitos, ante os muitos obstculos existentes, inclusive na
prpria ordem constitucional.
Objetivando esclarecer, ao menos superficialmente, toda a problemtica
da justiciabilidade dos direitos sociais, notadamente do direito sade, a fim
de tentar-se comprovar, possibilidade de justiciabilizar a pretenso vertida de
direito social, lanam-se alguns conceitos importantes, alm, claro, de critrios
de reconhecimento de direitos subjetivos aos particulares, levando-se em conta
sobretudo o postulado da proporcionalidade, que constitui arma imprescindvel
na aferio desses direitos.
Antes de tudo, sabe-se que o direito sade vem expressamente consa-
grado na Constituio Brasileira de 1988, em dois momentos. Primeiramente, no
catlogo dos direitos fundamentais sociais
37
, conforme a redao do art. 6 da
Carta Fundamental
38
. J no captulo intitulado Da Ordem Social, onde apontam
prioritariamente aspectos organizacionais dos direitos sociais, vem o direito sade
inscrito no art. 196 (e seguintes).
39

Como se v, a sade foi consagrada em nosso texto constitucional como
direito social, e, mesmo pairando sobre a doutrina e at a jurisprudncia dvidas
consistentes acerca da fundamentalidade desses direitos sociais, consoante j de-
batido, o fato que os direitos sociais vieram preservados de forma incontestvel
pela nossa atual Constituio, sendo objeto de ampla proteo do direito positivo
brasileiro.
36
FREITAS, op. cit., p. 211.
37
Captulo II do Ttulo II da Constituio Brasileira - DOS DIREITOS SOCIAIS.
38
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
39
Art. 196 A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao.
74
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
A prpria dico ambgua do art. 196, que faz referncia ao direito sade
e ao dever do Estado, mas tem redao de norma programtica fala em polticas
sociais e econmicas que no esto especificadas produziu e ainda produz vasta
discusso jurisprudencial
40
e tambm doutrinria. Alguns autores negam, inclusive,
juridicidade s normas constitucionais programticas. Essa tese hoje combatida
seriamente. Jos Afonso da Silva comenta que, se tais normas impem certos
limites autonomia de determinados sujeitos, privados ou pblicos, ditando-se
comportamentos pblicos em razo dos interesses a serem regulados, detm claro
e inegvel carter imperativo aferido nos limites de sua eficcia.
41

Em suma, cada vez mais a doutrina afirma o carter vinculativo das nor-
mas programticas, o que vale dizer que elas perdem, tambm, sua caracterstica
de programas, a ponto de se procurar nova nomenclatura para defini-las, como
normas que expressam apenas uma finalidade a ser cumprida obrigatoriamente
pelo Poder Pblico sem, entretanto, apontar os meios a serem adotados para
atingi-la, isto , sem indicar as condutas especficas que satisfariam o bem jurdico
consagrado na regra.
42
Pode-se dizer que tal conceito poderia, inclusive, abarcar
o direito sade.
O direito sade contempla, nisso no h dvida, direito formal e material-
mente fundamental, na medida em que, alm de constar do texto constitucional,
enquadra-se como bem jurdico de grande relevncia, dada a inquestionvel
importncia da sade para a vida e dignidade humanas.
Com base nos conceitos e peculiaridades dos direitos fundamentais sociais,
estudados anteriormente, pode-se enfrentar com mais consistncia terica a ques-
to da efetividade do direito sade nos casos concretos que vm apreciao
do Poder Judicirio em vista da aparente omisso do Poder Pblico (tomado em
suas trs esferas administrativas: Unio, Estados e Municpios) em proceder s
aes positivas necessrias para assegurar a sua proteo.
Todavia, ainda assim a questo no se faz singela, porque, em primeiro
lugar, a prpria regulamentao infraconstitucional do direito sade, inaugurada
com a criao do Sistema nico de Sade, e a diviso de competncias entre os
entes federados no que tange s polticas pblicas de sade, visando especialmente
proceder soluo mais eficaz tendo em vista a carncia de recursos oramen-
trios, so, muitas vezes, desconsideradas pelo julgador, com fundamento na
obrigao solidria entre Unio, Estados e Municpios, a que alude o artigo 196,
da Constituio de 1988.
Outrossim, os princpios da igualdade, separao de poderes e competncia
oramentria, a partir de critrios de aferio da proporcionalidade em sentido
amplo, tambm, em muitos casos, no so aplicados pelo Poder Judicirio como
40
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da
Constituio Brasileira. 3 ed. So Paulo: Renovar, 1996, p. 110.
41
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 154.
42
SILVA, op. cit., p. 155.
75
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
eventuais limites ao exerccio do direito fundamental sade. A importncia da
anlise judicial de princpios constitucionais importantes, assim como o risco que
as muitas aes judiciais pleiteando prestaes de sade podem causar ao Estado
expressiva, razo pela qual vm sendo objeto de estudos e pesquisas, inclusive
no mbito do Tribunal de Justia do nosso Estado.
O Coordenador-geral de recente obra publicada pelo Departamento de
Artes Grficas do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
43
, De-
sembargador Wellington Pacheco Barros, vem ressaltando na imprensa o caos
instalado nas Varas da Fazenda Pblica do nosso Estado, porque os magistrados
carecem de conhecimento tcnico especfico para a aferio da real necessidade
das prestaes de sade requeridas (tratamento hospitalar, medicamentos), jul-
gando com fundamento unicamente em atestados dos mdicos que instruem as
peties iniciais, justamente por conhecer pouco sobre a rea. No entanto, muitas
vezes essa declarao do mdico digna de questionamento, observando-se os
avanos e a multiplicidade da cincia mdica. Apesar de ser obrigao tica do
mdico fornecer o melhor para o paciente, nem sempre aquele tipo de remdio ou
tratamento exclusivo ou essencial, podendo ser substitudo por outro de menor
custo e que seja regularmente fornecido pelo Estado em dadas situaes.
5.1 A Regulamentao do Direito Sade no mbito Infraconstitucional
Diviso de Competncias entre os Entes Federados
Em princpio, adotando-se a tese da aplicabilidade imediata das normas
consagradoras de direitos fundamentais, tomar-se-ia como verdadeiro o disposto
no artigo 196, da Constituio, no sentido do acesso igualitrio e universal s aes
e servios para a promoo, proteo e recuperao da sade. Sendo assim, todos
tm direito de obter tratamento mdico de forma universal e igualitria; todavia, a
legislao ordinria que efetivamente definiu o contedo do direito sade.
A fim de preservar as limitaes oramentrias enfrentadas pelo Estado,
algumas providncias foram adotadas em nvel federal e estadual visando
regulamentao das prestaes de sade, objetivando preservar ao mximo a
garantia de proteo prevista constitucionalmente ao direito sade, e atendendo
especialmente ao disposto no artigo 198, da Constituio, que, em linhas gerais,
preconiza que as aes e servios de sade integrem uma rede regionalizada e
hierarquizada, constituindo um sistema nico, preservando a descentralizao, o
atendimento integral e a participao da comunidade.
Em vista da disposio constitucional supra-referida, vrias normas infra-
constitucionais foram criadas buscando viabilizar o acesso pleno ao direito sade,
destacando-se a Lei n. 8.080/90 (responsvel pela criao do Sistema nico
de Sade SUS), Portaria n. 3.916/98 (a qual aprovou a Poltica Nacional de
43
BARROS, Wellington Pacheco (org). Elementos do Direito Sade. Porto Alegre: Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, Departamento de Artes Grficas, 2006.
76
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
Medicamentos) e a NOAS SUS 01/02, aprovada por Portaria do Ministrio da
Sade, tratando da Norma Operacional da Assistncia Sade.
44

A Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, a mais importante norma
infraconstitucional em referncia ao direito sade, sendo responsvel pela or-
ganizao do Sistema nico de Sade, o SUS (que j estava previsto constitucio-
nalmente no artigo 198 da Constituio da Repblica), o qual constitui, na forma
da redao do art. 4, da aludida Lei, o conjunto de aes e servios de sade,
prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da
Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico. O
SUS possui como objetivos principais a formulao de polticas de sade destinadas
a promover a reduo de riscos de doenas e de outros agravos, o estabelecimento
de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios
que visem sua promoo, proteo e recuperao, e a assistncia s pessoas de
forma preventiva.
O artigo 8, da Lei n. 8.080/90, refere que as aes e servios de sade
executados pelo Sistema nico de Sade sero organizados de forma regionali-
zada e hierarquizada em nveis de complexidade crescente, ou seja, o dispositivo
legal determinou a descentralizao para as Unidades Federadas e Municpios
dos servios de sade de abrangncia estadual e municipal, respectivamente,
distribuindo competncias a todos os entes, centralizadas nas direes federal,
estadual e municipal do Sistema de Sade (SUS).
A direo, propriamente dita, do SUS nica, sendo exercida em cada
esfera do governo: pelo Ministrio da Sade, no mbito da Unio, pela Secretaria
da Sade em mbito estadual e pela Secretaria Municipal de Sade em mbito
municipal. O advento, porm, da Norma Operacional do Sistema nico de
Sade (NOAS) trouxe a municipalizao da sade, sendo atribuda aos Mu-
nicpios a responsabilidade imediata pelo atendimento sade, na medida em
que o Municpio o ente que est mais prximo da populao, podendo prestar
com mais eficcia os servios de atendimento bsico.
45

Alm da criao do SUS, a lei n. 8.080/90, tambm foi responsvel pela
formulao da poltica de medicamentos, instituda pela Portaria n. 3.916/98,
do Ministrio da Sade. A Poltica Nacional de Medicamentos parte essencial
da Poltica Nacional de Sade e um dos elementos fundamentais para a efetiva
implementao de aes capazes de promover a melhoria das condies de assis-
tncia sade da populao, tendo como principal objetivo garantir a segurana,
eficcia e qualidade dos medicamentos, assim como a promoo do uso racional
e o acesso da populao aos medicamentos essenciais.
46

Com relao diviso de competncias dos entes pblicos Federal, Esta-
dual e Municipal s prestaes do SUS, tendo em vista o sistema descentralizado
44
BARROS, op. cit., p. 8.
45
BARROS, op. cit., p. 9.
46
BARROS, op. cit, p. 10.
77
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
e hierarquizado preconizado no artigo 198, da Carta maior, esta foi concretizada
por meio de disposies ordinrias (no mbito do Estado do Rio Grande do Sul
a matria foi regulamentada pela Lei Estadual n. 9.908/93) e infralegais.
A Portaria n. 3.916/98, do Ministrio da Sade, destaca o fornecimento dos
medicamentos considerados bsicos e indispensveis para atender a grande maioria
dos problemas de sade da populao. A lista desses medicamentos atualmente se
encontra elencada na Resoluo n. 226 CIB (Comisso Intergestores Bipartite),
sendo que a competncia para o seu fornecimento, dada a indispensabilidade dos
medicamentos, da municipalidade.
J as Portarias GM n. 2577-2006, do Ministrio da Sade, e 238/2006,
da Secretaria Estadual do Estado, fixam critrios para a relao de medicamentos
da competncia do Estado excepcionais e especiais. Os primeiros so, como
o prprio nome diz, aqueles de dispensao em carter excepcional ou de alto
custo, cuja aquisio, governamental, feita em carter individual e com recursos
financeiros independentes daqueles destinados aos medicamentos essenciais. O
Programa de Medicamentos Excepcionais gerenciado pela Secretaria de As-
sistncia Sade e abrange tanto medicamentos de elevado valor por unidade,
como os que se tornam excessivamente caros, pela perenidade do tratamento,
para serem suportados pela populao.
47
Os especiais, por sua vez, compreendem
os medicamentos para utilizao em tratamento hospitalar.
Para o correto gerenciamento da prescrio e fornecimento desses me-
dicamentos (excepcionais e especiais), foram elaborados Protocolos Clnicos e
Diretrizes Teraputicas, que so estudos baseados nas maiores pesquisas sobre a
conduo da teraputica de determinada patologia, para cada um dos remdios.
Esses protocolos objetivam estabelecer os critrios de diagnstico de cada doena,
o tratamento preconizado com os medicamentos disponveis nas doses corretas,
os mecanismos de controle, o acompanhamento, a verificao de resultados, a
racionalizao da prescrio e do fornecimento dos medicamentos.
48

H, portanto, uma definio de competncias delineada em mbito infra-
constitucional, a fim de conceder a mxima eficcia ao Sistema nico de Sade,
especialmente em razo da limitao oramentria a que esto sujeitos os Poderes
Pblicos em suas trs esferas.
Em demanda judicial proposta em face do Estado do Rio Grande do Sul
e do Municpio de Passo Fundo, a qual objetivava o fornecimento de diversos
medicamentos parte autora, foi preservada a competncia de cada ente, na
forma das Portarias que regulamentaram o fornecimento de medicamentos. Um
dos frmacos, que no constava em nenhuma das listas (essenciais, excepcionais
e especiais), teve o seu fornecimento negado, com base em fundamento, exarado
pela Relatora do acrdo, abaixo transcrito:
47
Idem, p. 14.
48
Idem, p. 15.
78
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
[...] Quanto ao medicamento Soyfemme (isoflavona 60 mg), no figura em
qualquer das listas elaboradas pelo Ministrio da Sade ou pela Secretaria da
Sade do Estado, que foi estruturada segundo as necessidades e as disponibi-
lidades oramentrias. Diante disso, no faz jus a Autora ao seu fornecimento.
O fato de se tratar de medicamento importante sade da Demandante,
por si s, no suficiente para a procedncia do pedido. que a gesto dos
recursos destinados sade deve levar em considerao o bem de todos os
membros da comunidade e no apenas do indivduo isoladamente.
49

O voto da eminente Relatora, Desembargadora Maria Isabel de Azevedo
Souza, embasou-se principalmente no princpio da isonomia para dar efetividade
s disposies infraconstitucionais que regulam a questo. No se pode descon-
siderar todos os estudos tcnicos promovidos para garantir o direito sade aos
que necessitam da devida assistncia, considerados para isso os medicamentos
imprescindveis para a preservao do mnimo existencial.
5.2 A Aplicao da Proporcionalidade para a Resoluo de Casos Con-
cretos em Matria de Sade
Como recm visto, os medicamentos de alto custo normalmente encon-
tram-se nas listas de medicamentos excepcionais e especiais, cujo fornecimento
compete ao ente pblico Estadual. Todavia, nem todos os medicamentos de alto
custo so disponibilizados pelo Estado, especialmente em razo de que muitos
tratamentos sequer possuem aprovao da comunidade mdica, bem como por
existirem similares de menor custo e mesma eficcia.
Inmeros so os casos levados ao Poder Judicirio e cujo resultado a
concesso do direito ao particular, com fulcro no dever fundamental de proteo
ao direito sade assegurado constitucionalmente, sem que haja uma anlise
pormenorizada do caso concreto, consubstanciada especialmente pelo desconhe-
cimento tcnico necessrio.
Um caso, dentre muitos outros que vm sendo enfrentados atualmente pela
Justia comum do Rio Grande do Sul, espelha a necessidade urgente de enfren-
tamento da questo pelo Poder Judicirio mediante cautela e respaldo tcnico,
ou mesmo, a partir de critrios especficos de aferio da proporcionalidade no
reconhecimento do direito sade em juzo: a Hepatite Viral Crnica C.
Os casos de Hepatite C, doena cujo vrus uma das grandes causas de
cirrose heptica no mundo atualmente, possuem uma peculiaridade em relao
a outras molstias. H Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas regulando os
procedimentos de tratamento da Hepatite Viral Crnica C, baseado nos estudos
mais completos acerca da doena realizados nos Estados Unidos, tendo em vista
49
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Fornecimento de medicamento.
Apelao Cvel n. 70015110653. Elvira Isele Pol e Estado do Rio Grande do Sul e Municpio de Passo Fundo.
Relatora Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza. 22 de junho de 2006.
79
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
que os medicamentos utilizados para o tratamento Interferon Alfa, Interferon
Peguilado e Ribavirina so fornecidos pelo Estado (constam da lista de medica-
mentos dispensados em carter excepcional). O paciente promove pedido admi-
nistrativo junto Secretaria Estadual da Sade e, atendidas as condies referidas
no Protocolo, realiza o tratamento mediante o custeio do Estado, ou seja, o Estado
garante, ainda na esfera administrativa, a prestao nesse caso.
Mesmo assim, inmeras so as demandas judiciais requerendo o forne-
cimento dos medicamentos pelo Estado, na medida em que o Protocolo sugere
tratamentos especficos para cada gentipo da doena, e, muitas vezes, os mdicos
particulares dos pacientes recomendam tratamento diverso e no-autorizado pelo
Protocolo Clnico.
Em razo disso, faz-se necessria alguma digresso acerca da Hepatite
C, sobretudo porque, como se ver em seguida, algumas formas de tratamento
so excessivamente dispendiosas, razo pela qual pode haver limitaes ao re-
conhecimento do direito fundamental aos pacientes portadores da doena, em
determinados casos, sendo pertinente e necessrio, na hiptese, aplicar-se o crivo
da proporcionalidade.
Em apertada sntese do contedo do Protocolo Clnico e Diretrizes Tera-
puticas da Hepatite C, ressalta-se que foram encontrados em todo o mundo seis
gentipos da doena, sendo mais comuns no Brasil os gentipos 1, 2 e 3. Destes,
o gentipo 1 caracteriza-se pela maior resistncia ao tratamento antiviral.
Segundo os estudos que basearam o Protocolo, tanto a infeco crnica
quanto a infeco aguda desenvolvidas pelo HCV (o vrus causador da Hepatite
C), so usualmente assintomticas. As principais complicaes potenciais da
infeco crnica em longo prazo seriam cirrose, insuficincia heptica terminal e
carcinoma hepatocelular.
O tratamento proposto pelo Protocolo possui como objetivos a supresso
sustentada da replicao (duplicao) viral, no se tendo conhecimento se esse
benefcio ir significar a cura da molstia ou preveno de cirrose, insuficincia
heptica ou do cncer do fgado, assim como no h comprovao cientfica de
que o tratamento previne a transmisso do vrus da Hepatite C para outras pessoas,
mesmo em pacientes que tiveram resposta satisfatria ao tratamento.
Estudos realizados nos Estados Unidos, principalmente, apontaram para
o tratamento atualmente indicado pelo Protocolo Clnico, mediante a utilizao
combinada dos medicamentos Interferon e Ribavirina, ou Interferon Peguilado
(uma nova forma de interferon, desenvolvida mediante tcnica de aumento da
molcula de interferon para diminuir o metabolismo da substncia e permitir que
esta permanea mais tempo no organismo) e Ribavirina.
Um ensaio clnico comparando interferon convencional e a ribavirina em
contrapartida ao interferon peguilado combinado com ribavirina mostrou um pe-
queno benefcio (na ordem de 6%), na utilizao do interferon na forma peguilada
(os primeiros possuam resposta de cerca de 46% e os ltimos de 52%).
80
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
Todavia, existem ainda dvidas acerca da superioridade do interferon
peguilado versus interferon convencional. Os estudos realizados fazendo esta
comparao foram abertos, o que significa dizer que os pacientes e os mdicos
sabiam que tratamento estava sendo realizado em cada paciente, sendo que estudos
abertos tendem a mostrar entre 17 e 30% a mais de resposta em favor da nova
terapia, mesmo que na realidade no exista diferena entre os tratamentos. Gize-
se, como ponto essencial para toda a anlise ora realizada acerca dos tratamentos
para a Hepatite C, que o interferon peguilado, ou peginterferon, custa cerca de
onze vezes mais do que o interferon convencional.
Na verso final do documento no qual consubstanciou-se o resultado dos
estudos com os medicamentos, de autoria de grandes especialistas em doenas
hepticas nos pases desenvolvidos, consta que, em pacientes com gentipo 2 e
3 as respostas virais sustentadas com interferon convencional e ribavirina foram
comparveis quelas obtidas com interferon peguilado e ribavirina e, portanto, o
interferon convencional pode ser utilizado para tratamento desses gentipos com
a mesma eficcia teraputica do peguilado. Assim, o interferon peguilado teve
seu uso restringido Hepatite C de gentipo 1, mais resistente aos tratamentos
convencionais.
O Protocolo estabeleceu ainda, com base nos estudos referidos, critrios
de incluso e de excluso de pacientes que pretendem a realizao de tratamento
com interferon convencional e/ou interferon peguilado.
Referem-se as condies para a incluso para tratamento especificamente
com interferon peguilado, destacando-se a necessidade de ser portador do vrus da
Hepatite C do gentipo 1, sendo que todas as condies de incluso, constantes
do aludido Protocolo, so cumulativas.
So, por sua vez, condies de excluso do Protocolo de tratamento, seja
com interferon peguilado, seja com interferon convencional: a) tratamento prvio
com interferon alfa (convencional) associado a ribavirina; b) tratamento prvio
com interferon peguilado (associado ou no a ribavirina); c) tratamento prvio
com interferon em monoterapia (sem a combinao com ribavirina), sem resposta
virolgica ou bioqumica, entre diversas outras, de carter excessivamente tcnico,
razo pelas quais no sero aqui mencionadas. Ao contrrio das condies de
incluso, estas no so cumulativas, vale dizer, estando presente uma delas, o
paciente no pode se submeter ao tratamento.
Como critrio de excluso de tratamento com interferon peguilado acres-
centa-se a doena ser de gentipos 2 ou 3.
Tendo em vista os termos do Protocolo Clnico da Hepatite C, cujos princi-
pais aspectos j foram elucidados, que devem ser analisados os casos concretos
que tratam da matria. O Protocolo baseado em consenso mdico, e teve por
fundamento os estudos mais aprofundados acerca dos medicamentos utilizados,
analisados vrios perodos de tratamento, formas de dispensao, para se chegar
ao tratamento mais eficaz contra a doena.
81
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
Sendo assim, no h como o intrprete simplesmente desconsiderar tais
estudos na apreciao da demanda judicial, levando em conta a prescrio de um
nico profissional da rea o mdico do autor.
Com base nos fundamentos narrados, pode o magistrado analisar com
mais objetivismo os preceitos parciais da proporcionalidade e as condies de
reconhecimento do direito fundamental sade nos casos em que pleiteado
tratamento para o combate Hepatite C. H critrios de excluso e incluso ao
tratamento, segundo o Protocolo, o que, por si s, poderiam ser considerados
como argumento suficiente ao atendimento ou no ao pleito judicial.
claro que os protocolos clnicos muitas vezes so desconsiderados pelo
Poder Judicirio, na medida em que os atestados e laudos mdicos juntados
pelos mdicos dos autores so elementos importantes convico do juiz de que
determinado tratamento ou medicamento de fato necessrio para a preservao
da vida (ou mesmo da qualidade de vida) do paciente. Justamente por isso que
deve ser analisada toda a conjuntura que envolve a Hepatite C, a fim de justificar,
alm dos argumentos encontrados no Protocolo, a prolatao de eventual deciso
judicial contrria ao reconhecimento do direito.
Primeiramente, sabe-se que a Hepatite C uma doena crnica, que pode,
em longo prazo, causar outras doenas dela decorrentes e, em conseqncia, a
prpria morte do indivduo. Por outro lado, alm da Hepatite C ser assintomtica,
ou seja, no haver, em tese, qualquer incmodo ao paciente por ele possuir a
doena, os possveis gravames dela decorrentes (cirrose ou carcinoma heptico)
levam muitos anos para se manifestarem. Em princpio, a doena no afetaria o
mnimo existencial: direito vida e dignidade humana do particular. Por bvio
que isso no exclui, por si s, a obrigao do Estado em conceder o tratamento
(at porque os medicamentos encontram-se em listas do Estado), mas permite ao
menos a aplicao das condicionantes contidas no Protocolo.
O aspecto mais importante, contudo, a ser analisado, e que deve ser so-
pesado com tudo o que j fora dito, o exorbitante valor dos medicamentos em
questo. O interferon convencional, que j possui custo excessivo utilizado em
todo o tratamento, que dura de 24 a 48 semanas, custa entre R$ 5.000,00 (cinco
mil reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais) por paciente cerca de 10% do custo do
interferon peguilado. O valor total de tratamento com este ltimo medicamento
supera os R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais) por paciente.
50

Dada a exorbitncia do valor do tratamento com o interferon peguilado
em relao ao convencional, e a baixa vantagem na resposta antiviral (cerca de
6%), muitas vezes pode no justificar o tratamento com um ao invs do outro. Eis
porque a importncia da aplicao dos critrios antes desenvolvidos, com base
na proporcionalidade, tambm nesse caso.
50
Este ltimo custa R$ 5.000.000,00 (cinco milhes de reais) por grama, o que significa dizer que mais caro do
que cem quilos de ouro, sendo que um paciente consome alguns microgramas. Pode-se afirmar, portanto, que um
grama possibilita tratamento de cerca de cem pacientes.
82
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
Poder-se ia afirmar estar atendido o preceito da adequao, que, relem-
brando, trata da existncia de uma medida apta a promover o fim ou objetivo
buscado, se, no caso, o autor comprovasse estar com a doena e o enquadramento
nos critrios de incluso do tratamento, constantes do Protocolo Clnico, assim
como o no-enquadramento em nenhuma das hipteses de excluso. A utilizao
do interferon peguilado, por exemplo, para determinado paciente com Hepatite
C gentipo 1 se mostraria adequada, pois promoveria o fim visado a melhora
do paciente.
Por outro lado, se, em dado exemplo, o paciente requer o tratamento
com interferon convencional e ribavirina, porm, j se tratou com estes mesmos
medicamentos e no obteve resposta viral positiva, no pode ser submetido ao
que se chama de retratamento, pois se trata de clusula de excluso, baseada
nos estudos clnicos utilizados para a confeco do Protocolo, que comprovaram
a ineficcia da nova utilizao dos medicamentos. O meio, neste caso, no aten-
deria ao fim.
A necessidade estaria consubstanciada na inexistncia de outro medica-
mento ou tratamento to ou mais eficaz e de menor custo para o Estado. Quanto
Hepatite C, sabe-se que interferon peguilado e convencional atendem, em tese,
o fim (o direito fundamental sade). Entretanto, no caso, por exemplo, de um
paciente que pleiteia judicialmente o tratamento com interferon peguilado, toda-
via, sofre de Hepatite C gentipo 3, sabe-se que a resposta viral conseguida com
o uso do interferon convencional praticamente a mesma da conseguida com o
interferon peguilado, mas o medicamento requerido pelo particular possui custo
excessivamente superior a outro que atende o fim em medida praticamente igual.
Sendo assim, no estaria atendido o requisito da necessidade nessa hiptese.
Com vista, finalmente, ao preceito da proporcionalidade em sentido estrito,
vale dizer, da ponderao entre a restrio de direitos fundamentais de terceiros
e a finalidade buscada, h que se ter em conta os benefcios trazidos ao paciente
pelo tratamento em detrimento dos outros princpios em coliso, como o princpio
da igualdade.
51

Por todo o exposto, pode-se entender respeitado o preceito da ponderao
ou proporcionalidade em sentido estrito se determinado particular, que nunca fora
submetido ao tratamento da Hepatite C, e no se enquadra nas demais hipteses
de excluso, pleiteia o fornecimento de interferon alfa (convencional) combinado
com ribavirina, os quais apenas no foram fornecidos por estarem em falta nos
estoques da farmcia do Estado. O deferimento do tratamento, na espcie, no
fere outros princpios constitucionais de forma grave, atende ao Protocolo e pode
conferir ao beneficirio uma melhora do seu quadro.
Pode-se dizer que, neste terceiro caso, os critrios ou condies sugeridas
para o reconhecimento do direito fundamental foram atendidos, referindo-se,
51
O meio 1, sendo adequado e necessrio para o atendimento ao princpio 1, deve afetar os demais princpios em
menor grau do que o grau de satisfao do princpio 1, ao que o meio 1 buscou alcanar.
83
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
por oportuno, que o no-atendimento do direito pressupe violao ao mnimo
existencial, pois o nico tratamento eficaz o proposto.
6 CONSIDERAES FINAIS
O direito fundamental sade, na forma como consta do ordenamento
constitucional brasileiro atual, transparece, sem sombra de dvida, uma obrigao
imediata do Estado em garantir ao particular a mxima proteo, com vistas
preservao de sua vida e dignidade humana.
Por outro lado, a norma no pode ser tida em sua literalidade, no sentido
de obrigar o ente pblico s mais variadas prestaes de sade, na medida em
que h empecilhos concretos a tal efetivao em algumas hipteses. O direito
sade no pode significar, com base exclusivamente em sua fundamentalidade, a
obrigao de uma proteo desmedida por parte do Estado, que v de encontro
a outros princpios constitucionais de igual importncia ou hierarquia.
Essa perspectiva essencial quando se fala em aplicao das normas
constitucionais pelo Poder Judicirio, sobretudo pelos muitos casos relativos
matria que so levados sua apreciao, devendo o magistrado buscar a reali-
zao racional do direito nos casos concretos, priorizando, sempre que possvel,
os direitos fundamentais, contudo, sem que se percam de vista os outros direitos
e princpios com eles em contraposio.
Segundo Juarez Freitas, inexiste direito fundamental absoluto, especialmente
tendo-se em conta a intersubjetividade dos direitos, de sorte que sequer a digni-
dade humana pode ser tida por absoluta. Dessa forma que se deve interpretar a
totalidade dos direitos fundamentais emanados da nossa Constituio, de maneira
proporcional, respeitando a mtua e salutar relativizao.
52

Para aferir, sob essa nfase, os limites por ventura impostos concretizao
de um direito fundamental, essencial a aplicao de critrios especficos, com en-
foque na proporcionalidade, como se objetivou demonstrar. A comprovao da
hipossuficincia do beneficirio do direito fundamental, assim como a colidncia
do seu direito com outros direitos fundamentais, observando-se possvel ferimento
ao princpio da igualdade, e, tambm, o atendimento reserva do possvel, para
que as finanas pblicas no entrem em colapso ante o reconhecimento definitivo
de determinado direito fundamental, so nuances importantes para a anlise dos
casos concretos.
Tambm no se pode deixar de lado por completo as normas infracons-
titucionais que objetivaram dar concretude aos direitos fundamentais, como o
caso, na hiptese do direito sade, da Lei n. 8.080/90, que criou o SUS, assim
como dos protocolos clnicos referidos no ltimo captulo desta pesquisa, acerca
dos medicamentos excepcionais fornecidos pelo ente pblico estadual, os quais
52
FREITAS,op. cit., p. 212.
84
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 59-86, jan./jun. 2007
basearam-se em estudos cientficos aprofundados acerca das doenas a que se
referem, muitas vezes desconsiderados por completo pelo Poder Judicirio em favor
de um nico critrio a afirmao do mdico do autor quanto necessidade de
uso de determinado medicamento pelo paciente, sem qualquer respaldo cientfico
mais aprofundado.
Com essas consideraes, pode-se dizer que os direitos fundamentais,
em que pese o seu reconhecimento constitucional expresso, podem sofrer limita-
es concretas, medidas a partir de uma anlise sistemtica com outras normas
constitucionais e outros direitos fundamentais, a fim de que seja dada a mxima
concretude ao direito ftica e juridicamente possvel no caso concreto.
7 REFERNCIAS
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PROVA ARGUMENTATIVA
OU PROVA DEMONSTRATIVA:
UMA QUESTO DE ORDEM
Eduardo Cunha da Costa*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Modelos de Prova. 3. Ordem Isonmica e Prova Ar-
gumentativa. 4. Ordem Assimtrica e Prova Demonstrativa. 5. Concluso.
1 INTRODUO
O conhecimento, no processo, tanto da questo de fato, quanto da questo
de direito, pressupe uma idia de ordem.
A ordem atua na seleo de informaes relevantes dentre as diversas que
se apresentam como passveis de prova, sendo, porm, diretamente, dependente
da prevalncia, em determinado momento histrico, da retrica sobre a lgica ou
desta sobre aquela.
Diante disso, tem-se que h duas idias opostas de ordem. Uma, em que
prevalecem os princpios da retrica, chamada isonmica, e outra, em que pre-
dominam os da lgica, a que se d o nome de assimtrica.
Decorre de cada uma dessas ordens o conceito clssico e o conceito mo-
derno de prova, sendo que as suas principais diferenas residem nas premissas
jusfilosficas de cada um, tendo por conseqncia uma determinao absoluta-
mente diversa daquilo que relevante na indagao.
O presente opsculo tem por escopo a abordagem dos modelos probatrios
no Direito Comparado, bem como dos conceitos clssico e moderno de prova.
No entanto, faremos, por entendermos necessria, a sua anlise em con-
junto, como conditio sine qua non, com a do contexto e das caractersticas das
chamadas ordens isonmica e assimtrica, as quais, por sua vez, esto na base
de cada um dos conceitos de prova.
2 MODELOS DE PROVA
O processo no consiste em um fenmeno unitrio e homogneo
1
, mas, ao
contrrio, tem o seu tecido interno formado pela confluncia das idias, projetos
*Bacharel em Direito com Lurea Acadmica pela UFRGS. Mestrando em Direito Processual Civil pela UFRGS.
Professor de Latim Jurdico e de Direito Processual Civil. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul
1
GIULIANI, Alessandro. Ordo iudiciarius medioevale (Riflessioni su un modello puro di ordine isonomico). In Rivista
di Diritto Processuale, ano XLIII, n 3, p. 598-614, luglio-settembre 1988, p. 598.
88
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sociais, utopias, interesses econmicos, sociais, polticos e estratgias de poder rei-
nantes em determinada sociedade, com notas especficas de tempo e espao
2
.
Dessarte, como o conhecimento, no processo, no s da questo de fato, mas
tambm da questo de direito, pressupe a idia de ordem, aquele ter alterada
a sua base axiolgica na mesma medida em que a idia de ordem variar em face
de sua dependncia direta da resposta dada ao questionamento preliminar acerca
da prevalncia da retrica sobre a lgica ou desta sobre aquela.
3

Esse perene conflito entre retrica e lgica teve como resultado ora a pre-
ponderncia de uma ora a de outra, ao sabor das vicissitudes de cada momento
histrico, cujas implicaes se refletem diretamente no processo.
Disso, embora, como ressalta Giuliani
4
, retrica e lgica no estejam em
oposio, mas se complementem na construo do conceito de ordem, com o
predomnio de uma ou de outra, formaram-se duas opostas idias de ordem. Uma,
a que se deu o nome de isonmica, em que prevalecem os princpios da retrica,
e outra, chamada assimtrica, em que predominam os parmetros estabelecidos
pela lgica.
O conceito de prova, da mesma sorte, est intimamente ligado idia de
ordem, pois, nas palavras de Giuliani:
Senza ordine, non possibile una forma correta di conoscenza, come
rivellato dalle forme prelogiche della mente umana, legate ai meccanismi
psicologici della memoria e del ricordo.
5
A ordem representa o princpio da racionalidade e da economia da inves-
tigao, permitindo a seleo de informaes relevantes dentre as diversas que se
apresentam como passveis de prova
6
.
As grandes alteraes se do porque as solues oferecidas pela retrica
ao problema do papel do juiz e das partes em juzo so opostas s oferecidas
pela lgica.
Observe-se que, em qualquer dessas ordens, ocorre to-somente uma
preponderncia da retrica sobre a lgica ou vice-versa, mas no uma total su-
plantao dos princpios de uma ou de outra.
em cada uma delas que prevalece, tambm, o conceito clssico e o
conceito moderno de prova, respectivamente, de modo que, para que se possam
delinear as caractersticas de cada uma dessas concepes do direito probatrio,
faz-se necessrio um breve escoro acerca do contexto em que se insere o que se
convencionou chamar de ordem isonmica e ordem assimtrica.
2
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A Garantia do Contraditrio. In: Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2003, p. 227.
3
GIULIANI, op. Cit., p. 598.
4
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 519.
5
Idem, Ibidem.
6
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 519.
89
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As diferenas entre os dois conceitos de prova esto, precipuamente, nas
premissas jusfilosficas de cada um, consistindo na determinao absolutamente
diversa daquilo que relevante na indagao, ou seja, esto em sua base uma
anlise oposta do fato
7
.
Danilo Knijnik, citando Alessandro Giuliani, afirma que:
A concepo clssica pe em evidncia o carter seletivo do conhecimento
e relativo do fato: dominada como , pelo problema do erro, trata de limitar
rigidamente o campo da indagao, renunciando ao conhecimento do fato
em sua totalidade. A concepo moderna v, ao contrrio, no alargamento
do campo de indagao o meio para um melhor conhecimento dos fatos (o
princpio da total evidence): a determinao do fato parece uma operao
em certo sentido tcnica, e o mundo dos fatos parece ter uma autonomia
completa, tornando possvel a introduo de critrios quantitativos numricos
para seu acertamento.
8
H, portanto, dois modelos fundamentais de prova: um segundo o qual ela
um argumento persuasivo destinado a convencer o julgador da oportunidade de
aceitar como possvel uma certa verso dos fatos relevantes para a deciso; e outro,
em que a prova entendida como um instrumento demonstrativo, cuja finalidade
o conhecimento cientfico da verdade dos fatos relevantes para a deciso
9
.
3 ORDEM ISONMICA E PROVA ARGUMENTATIVA
Para a ordem isonmica, a possibilidade de uma verdade prtica depende
da realizao de uma cooperao involuntria entre os participantes de uma
discusso.
10

Contudo, a investigao, em tal ordem, deve evitar tanto a tentao da
demonstrao cientfica, quanto a vitiosa argumentatio.
11
Isso porque essa ordem
no nem pr-constituda, como um sistema, nem espontnea, e encontra o
remdio falibilidade do juzo na diviso do conhecimento e na definio (ac-
tio finium regundorum) dos papeis dos participantes da lide (julgador, partes e
testemunhas).
Na ordem isonmica, h um constante temor de uma perversio ordinis, seja
proveniente de odiosa interveno externa, seja decorrente do abuso do processo
pelas partes. Isso se constata, claramente, na obra de Ioanes Saresberiensis (nome
latino) ou John of Salisbury, em que ele sustenta ser o processo coisa das partes,
no do juiz, sendo deste a funo de controlar o juzo das partes, sem, todavia,
7
KNIJNIK, Danilo. Os Standards do Convencimento Judicial: paradigmas para o seu possvel controle. Revista
Forense. Rio de Janeiro: Forense, ano 97, v. 353, p. 15-52, jan-fev 2001, p. 22.
8
Idem, Ibidem.
9
TARUFFO, Michele. Modelli di prova e di procedimento probatorio. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v.45,
n.2, p.420-48, apr./giugno, 1990, p. 420-421.
10
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 523.
11
Idem, Ibidem.
90
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substitu-lo pelo seu prprio, em violao ao princpio do contraditrio e em de-
trimento das alternativas argumentativas que lhe so apresentadas
12
.
Alessandro Giuliani
13
, citando o seguinte trecho da obra Policraticus de John
of Salisbury, afirma que, no momento introdutrio do processo, no apenas as
partes, mas tambm os causdicos se obrigavam a no lanar mo de manobras
que resultariam em abuso do processo, ressaltando a preocupao com a manu-
teno da ordem:
Ut vero rerum veritas citius illucescat, litigatores ipsos, personas videlicet prin-
cipales, non ante ad litem Iudex admittet, quam ei praestito sacramento faciant
fidem, quod iustitiae insistent, et calumniam omnem procul facient, seu et ipsi
patroni causarum, quo fidelior possit esse examinatio, ab ipsa contestatione
litis, iuramento arctantur ad veritatem et fidem, iurantes quod cum omni
virtute sua, omnique ope, quod iustum et verum examinaverint, clientibus
suis inferre procurabunt, nihil studii relinquentes prout cuique possibile est; et
quod ex industria sua non protahent lites. Nam eas oportet a iudicibus infra
biennium vel triennium terminari. Policraticus. Livro V. Captulo 13.
(Para que mais rapidamente se esclarea a verdade das coisas, os prprios
litigantes, certamente os principais sujeitos, no sero admitidos pelo juiz
lide antes que em sacramento [sob juramento] afirmem que buscaro a justia
e se afastaro de qualquer calnia, ou tambm os prprios advogados das
partes, para que mais fiel possa ser o exame, da prpria contestao da lide,
juraro pela verdade e pela f que buscaro o que justo e verdadeiro com
toda a sua virtude e com toda a sua fora, na conduo de seus clientes, sem
abandonar nenhum estudo, dentro do possvel, e que deliberadamente no
protrairo as lides. Isso porque elas devem ser julgadas pelos juzes dentro
de dois ou trs anos. Traduo nossa.)

, tambm, a problemtica do erro que imprime metodologia da inves-
tigao um carter seletivo na base de uma lgica da relevncia, concebida em
regras de excluso
14
, ou seja, a sempre presente idia do erro, de falibilidade do
prprio conhecimento humano, traz como conseqncia a busca de meios de
evitao do equvoco
15
.
O conceito clssico de prova est inserido, portanto, em uma concepo
filosfica, segundo a qual o fato no pode ser conhecido em sua totalidade, sendo
apenas adquirido por meio de probabilidade.
Nesse contexto, o contraditrio constitui princpio basilar da ordem isonmi-
ca, visto que ele oferece ao juiz um conhecimento que nenhuma mente individual
poderia alcanar sozinha:
12
GIULIANI, Alessandro. Ordo iudiciarius medioevale (Riflessioni su un modello puro di ordine isonomico). In Rivista
di Diritto Processuale, ano XLIII, n 3, p. 598-614, luglio-settembre 1988, p. 610.
13
Idem, p. 610, nota 29.
14
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 531.
15
KNIJNIK, Danilo. Os Standards do Convencimento Judicial: paradigmas para o seu possvel controle. Revista
Forense. Rio de Janeiro: Forense, ano 97, v. 353, p. 15-52, jan-fev 2001, p. 22.
91
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 87-100, jan./jun. 2007
Il contraddittorio offre al giudice un sapere che nessuna mente individuale
potrebbe ricercare autonomamente: linteresse delle parti serve inconsape-
volmente alla ricerca della verit pratica, irriducibile ad una verit necessaria
peculiare delle scienze dimostrative.
16

Mais do que isso, nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o con-
traditrio representa o nico mtodo e instrumento para a investigao dialtica
da verdade provvel no ambiente cultural da ordem isonmica. Valemo-nos,
ainda, das magistrais palavras do jurista gacho para explicar o contexto e as
idiossincrasias dessa ordem:
O processo, fartamente influenciado pelas idias expressas na retrica e
na tpica aristotlica, era concebido e pensado como ars dissedendi e ars
oponendi et respondendi, exigindo de maneira intrnseca uma paritria e
recproca regulamentao do dilogo judicirio. Dado que nas matrias
objeto de disputa somente se poderia recorrer probabilidade, a dialtica se
apresentava, nesse contexto, como uma cincia que ex probabilibus procedit,
a impor o recurso ao silogismo dialtico. Na lgica do provvel, implicada
em tal concepo, a investigao da verdade no o resultado de uma razo
individual, mas do esforo combinado das partes, revelando-se implcita uma
atitude de tolerncia em relao aos pontos de vista do outro e o carter
de sociabilidade do saber. A dialtica, lgica da opinio e do provvel,
intermedeia o certamente verdadeiro (raciocnio apodtico) e o certamente
falso (raciocnio sofstico). No seu mbito, incluem-se os procedimentos no
demonstrativos, mas argumentativos, enquanto pressupem o dilogo, a
colaborao das partes numa situao controvertida, como no processo. Em
semelhante ambiente cultural, o contraditrio representa o nico mtodo
e instrumento para a investigao dialtica da verdade provvel, aceito e
imposto pela prtica judiciria margem da autoridade estatal, decorrente
apenas da elaborao doutrinria, sem qualquer assento em regra escrita.
17

O conceito de prova tpico, portanto, da ordem isonmica, ou seja, o concei-
to clssico, consiste em uma prova argumentativa: probatio quidem est rei dubiae et
per argumenta iudici faciens fidem (a prova, portanto, esclarecer [tornar fidedigna]
ao juiz, por meio de argumentos, uma coisa dbia traduo nossa)
18
.
Conforme afirma Giuliani
19
, clssica a concepo de prova como argumen-
tum, tendo sido de Ccero a definio mais madura, segundo a qual, argumentum
est ratio quae rei dubiae faciat fidem (argumento a razo que esclarece uma coisa
dbia traduo nossa).
16
GIULIANI, Alessandro. Ordo iudiciarius medioevale (Riflessioni su un modello puro di ordine isonomico). In Rivista
di Diritto Processuale, ano XLIII, n 3, p. 598-614, luglio-settembre 1988, p. 606.
17
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A Garantia do Contraditrio. In: Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2003, p. 228-9.
18
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 530.
19
GIULIANI, Alessandro. Il Concetto di Prova: Contributo alla Logica Giuridica. Milano: Giuffr, 1971, p XI.
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Essa frase de Ccero foi extrada de sua clssica obra Topica, em cujo con-
texto se l:
[6] Cum omnis ratio diligens disserendi duas habeat partis, unam inveniendi
alteram iudicandi, utriusque princeps, ut mihi quidem videtur, Aristoteles fuit.
Stoici autem in altera elaboraverunt; iudicandi enim vias diligenter persecuti
sunt ea scientia quam dialektikon appellant, inveniendi artem quae topika
dicitur, quae et ad usum potior erat et ordine naturae certe prior, totam reli-
querunt. [7] Nos autem, quoniam in utraque summa utilitas est et utramque, si
erit otium, persequi cogitamus, ab ea quae prior est ordiemur. Ut igitur earum
rerum quae absconditae sunt demonstrato et notato loco facilis inventio est,
sic, cum pervestigare argumentum aliquod volumus, locos nosse debemus;
sic enim appellatae ab Aristotele sunt eae quasi sedes, e quibus argumenta
promuntur. [8] Itaque licet definire locum esse argumenti sedem, argumentum
autem rationem quae rei dubiae faciat fidem.
([6] Toda ratio disserendi diligente possui duas partes, uma inventiva (de en-
contrar) e a outra judicativa (de julgar), sendo Aristteles, ao que me parece,
o criador de ambas. Os Esticos, por sua vez, elaboraram-nas. A judicativa
diligentemente perseguida pela cincia chamada Dialtica, enquanto a arte
inventiva, chamada tpica, a qual melhor era ao uso e certamente anterior
pela ordem da natureza, foi totalmente abandonada. [7] Ns, porm, visto
que ambas so dotadas de suma utilidade, e, se possvel, pensamos em
pesquis-las, comeando pela primeira. Visto que fcil encontrar as coisas
escondidas por meio de um locus (lugar) demonstrado e conhecido, dessa
forma, quando desejamos investigar um argumento, devemos conhecer os
locos (lugares); assim, elas so chamadas por Aristteles, por assim dizer, a
sede da qual os argumentos emergem. [8] Dessarte, pode-se definir o locus
como a sede do argumento, o qual, por suas vez, a razo que esclarece
uma coisa dbia. Traduo nossa.)
Esse conceito de prova como argumentum, no dizer de Michele Taruffo
20
,
est compreendido em um procedimento probatrio caracterizado por desenvolver-
se por meio do dilogo entre as partes e dar-se perante um juiz passivo, ou seja,
sem o poder de intervir na prova dos fatos (iudex non potest in facto supplere).
Esses fatores que vo caracterizar a ordem como isonmica.
Diante disso, visto que pertencentes ao passado, os fatos tm em sua
reconstruo valoraes opostas, incumbindo s partes a apresentao das suas
verses como duas hipteses argumentativas, dentre as quais cabe ao julgador
escolher uma.
A verdade dos fatos, nesse contexto, nunca absoluta, mas dada pela
hiptese mais provvel, ou seja, com maiores elementos de confirmao.
A formao do conceito clssico de prova delineia-se ainda na antiguidade,
entre os sculos V e I a. C.
21
. , porm, no perodo justinianeu que se fixam os
20
TARUFFO, Michele. Modelli di prova e di procedimento probatorio. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v.45,
n.2, p.420-48, apr./giugno, 1990, p. 420.
21
GIULIANI, Alessandro. Il Concetto di Prova: Contributo alla Logica Giuridica. Milano: Giuffr, 1971, p. XI.
93
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chamados princpios clssicos da prova, que, at ento, no passavam de responsa
a questionamentos feitos em casos concretos.
22

Como assevera Giuliani, foi com base nos textos contidos no Corpus jus-
tinianeu que, a partir da Idade Mdia, se fez possvel construir a lgica da prova
no mundo ocidental
23
.
Assim, o conceito clssico de prova como argumentum est intimamente
ligado a uma idia do normal, sendo que este no corresponde quilo que nor-
malmente acontece (id quod plerumque accidit), mas quilo que eticamente
prefervel
24
. Nas palavras de Giuliani, esiste insomma una scala di probabilit, che
conessa con un sistema di valori. I valori vivono nella disputa, nel dialogo, nella
ricerca: non esistono come un dato di conoscenza esterno ed oggettivo
25
.
Todavia, no chamado ordo iudiciarius medieval que essa concepo
do direito probatrio encontra o seu auge, dominando na Europa do sculo XII
ao sculo XVII, quando cede lugar ao predomnio dos valores de uma outra
ordem (a assimtrica), no mais inspirada na dialtica aristotlica, mas, sim, na
lgica ramista.
Desde a metade do sculo XIII, conexamente com o incio do declnio da
retrica, a idia de provvel comeou a transmudar-se e, lenta e progressivamen-
te, a adquirir um carter objetivo, emergindo a idia de normal como id quod
plerumque accidit
26
. Surge a tentativa de superar os limites da verdade provvel,
acreditando-se ser possvel alcanar a verdade real.
Com essa alterao de paradigma, logo prevalecer uma nova ordem, dire-
tamente influenciada pelos ideais lgico-cientficos de sua poca e especialmente
embasada na lgica ramista a partir do sculo XVI.
4 ORDEM ASSIMTRICA E PROVA DEMONSTRATIVA
Com a difuso e a larga aceitao da lgica de Pierre de la Rame, segundo
a qual a matemtica constitua o prottipo sobre o qual se modelariam todas as
formas de conhecimento, a retrica e a prova argumentativa rendem-se lgica e
prova demonstrativa, sob os auspcios dos grandes desenvolvimentos cientficos
experimentados na modernidade.
Houve, assim, uma passagem da ars disserendi ars ratiocinandi, ligada
dialtica ramista, que ofereceu um status lgico s idias latentes j mesmo na
segunda fase do ordo iudiciarius
27
.
22
Idem, p. 109.
23
Idem, Ibidem.
24
GIULIANI, Alessandro. Il Concetto di Prova: Contributo alla Logica Giuridica. Milano: Giuffr, 1971, p. 231.
25
Idem, Ibidem.
26
Idem, p. 233.
27
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 549.
94
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 87-100, jan./jun. 2007
O papel da lgica matemtico-cientfica na prevalncia da ordem assimtrica
sobre a ordem isonmica consiste, principalmente, na crena na capacidade hu-
mana de conhecer os fatos em sua totalidade. No dizer de Alessandro Giuliani:
La metodologia ramista della scoperta scientifica, bench trascurabile dal
punto di vista della storia, ha esercitato un grande fascino nellevoluzione
delle idee moderne sul processo e sulla prova fino al XVIII secolo. Le ragioni
di questo successo vanno ricercate anzitutto nellidea della verit oggettiva o
materiale: i fatti contingenti anche nellesperienza giudiziale possono essere
sottoposti alla verificazione e al controllo, come i fatti empirici.
28

No predomina mais o temor do erro, da injustia, diante da falibilidade
humana, mas, ao contrrio, cr-se piamente que o homem possa alcanar a verdade
material por meio de um mtodo cientfico. Como assevera Danilo Knijnik:
Identifica-se, pois, que, ao mesmo tempo em que as idias atinentes ao positi-
vismo ganharam fora, o sistema da prova haveria, necessariamente, de sofrer
a sua influncia, pois, finalmente, a aceitao do modelo subsuntivista deter-
minaria que a pesquisa de fato, at ento concebida dentro de uma premissa
dialtica e pluralista, pudesse ser concebida na sua totalidade absoluta,
na sua verdade total e objetiva, na sua independncia e autonomia
quanto ao mundo do direito, desprezando-se, com isso, a relatividade que
lhe era imanente, a possibilidade do erro e do equvoco.
29


Somou-se a isso, para caracterizar por completo a mudana de paradigma,
com a prevalncia de uma ordem assimtrica, a apropriao, pelo soberano, do
monoplio da legislao processual, campo que lhe era tradicionalmente vedado
na ordem isonmica. Tal passagem histrica brilhantemente explicada por Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira no excerto ora transcrito:
A mudana de perspectiva, introduzida pela lgica de Pierre de la Rame
(sculo XVI), j antecipa uma alterao de rumo que busca incorporar ao
direito os mtodos prprios da cincia da natureza, um pensamento orientado
pelo sistema, em busca de uma verdade menos provvel, com aspiraes
de certeza, a implicar a passagem do iudicium ao processus. Tudo isso se
potencializa, a partir do sculo XVII, com a estatizao do processo, com
a apropriao do ordo iudiciarius pelo soberano, pelo prncipe, que passa
a reivindicar o monoplio da legislao em matria processual, tendncia
incrementada depois pelas idias do iluminismo e pelo verdadeiro terremoto
produzido pela Revoluo francesa.
30
28
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 552.
29
KNIJNIK, Danilo. O recurso especial e a reviso da questo de fato pelo Superior Tribunal de Justia. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 75.
30
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A Garantia do Contraditrio. In: Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2003, p. 228-9.
95
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 87-100, jan./jun. 2007
Desse modo, conforme clebre passagem de Nicola Picardi, no s no
direito probatrio, mas tambm no direito processual como um todo, ocorre uma
transio de um modo de pensar voltado para o problema, ou seja, tpico, para
um modo de pensar sistemtico, embasado no saber cientfico:

Lapplicazione della logica ramistica allo studio del processo rappresenta,
invece, il momento di transizione da un modo di pensare orientato sul pro-
blema ad un modo di pensare sistemtico, modellato sul sapere scientifico; e
la procedura, da una disciplina che studia verit probabili, diviene, almeno
tendenzialmente, una scienza delle verit assolute.
31

As regras, nesse contexto histrico, no mais dependem dos princpios da
retrica, mas, sim, dos da lgica, a qual reivindica uma funo legislativa, e no
meramente auxiliar
32
.
O triunfo, porm, do modelo assimtrico est estreitamente ligado passa-
gem das provas racionais s provas legais, decorrente da vitria do soberano no que
concerne sua interveno na legislao processual
33
. Vale citar a esclarecedora
explicao de Alessandro Giuliani:
Il trionfo del modello asimmetrico, insinuatosi nella seconda fase della proce-
dura romano-canonica, resta legato al passagio dalle prove razionali alle prove
legali: ossia alla fortuna del sovrano nelintervento, attraverso la legislazione
processuale, in un settore tradizionalmente contestatogli (lordus iudiciarius).
Sulla base di ben diversi contesti culturali ed istituzionali, tra il XVII e il XVIII
secolo si sono consolidati due opposti sistemi probatori, costruiti come modelli
puri rispettivamente dellordine isonomico e dellordine asimmetrico: la law
of evidence in Inghilterra e il Beweisrecht in Prussia.
34


Como afirma Nicola Picardi, at a idade moderna, o processo era conside-
rado fruto da manifestao da razo prtica, no tendo regramento legislado:
Fino allet moderna la procedura era considerata manifestazione di una
ragione pratica e sociale, che si era realizzata nel tempo attraverso la colla-
borazione della prassi dei tribunali e della dottrina.
35

Nesse influxo de idias, inspiradas no cientificismo dominante na poca,
chega-se a uma autonomia completa entre fato e direito, passando-se a encarar
aquele como algo externo, sem, porm, descurar da necessria relao entre o fato
e a conseqncia jurdica. Essa a lio que nos d Alessandro Giuliani:
31
PICARDI, Nicola. Processo Civile (dir. moderno), in Enciclopedia del Diritto, XXXVI, Milano: Giuffr, 1987, p.
111.
32
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 539
33
Idem, p. 542.
34
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 542.
35
PICARDI, Nicola. Processo Civile (dir. moderno), in Enciclopedia del Diritto, XXXVI, Milano: Giuffr, 1987, p.
114.
96
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 87-100, jan./jun. 2007
[...] al mondo dei fatti viene riconosciuta una autonomia completa: quando si
ammette il fatto come qualcosa di esterno, oggettivo, viene meno quellaspetto
di contrariet nella ricerca, che nel passato era sembrato essenziale, sotto
linflusso delle teoria retoriche e dialettiche. Se il giudice deve porre a base
della decisione il fatto confessato, derivano alcune conseguenze dal punto di
vista lgico: a) la questione di fatto nettamente separata dalla questione di
diritto (che conosce solo il giudice); b) deve esistere um rapporto di necessita
fra il fatto e la conseguenza giuridica
36
.
Na ordem assimtrica, a prova entendida como instrumento demonstra-
tivo, voltado para o conhecimento cientfico da verdade dos fatos relevantes para
a deciso
37
. Seguindo, Hermes Zanetti Jr explica que:
Neste modelo o procedimento caracterizado pelo forte ativismo judicial,
ou seja, um juiz burocrata, presentante do Estado, que participa da instruo
probatria ativamente. Desta forma considerado assimtrico, justamente
porque o juiz assume papel relevante na instruo e acaba por desigualar a
relao de isonomia entre as partes.
38
A partir dessa poca, o direito, como cincia jurdica, passa a ter como ideal
uma ordenao exaustiva, dominado que por um pensamento sistemtico tpico
de uma lgica cientificista.
A assimetria da ordem, contudo, veio aos poucos se mostrando, com a
introduo lenta e gradual da interveno judicial nas questes fticas, visto que,
nesse momento, iudex potest in facto supplere.
Exemplos marcantes nos so apresentados por Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira, que, em sua obra Do Formalismo no Processo Civil, explicita os caso
da Prssia, em cuja legislao processual de 1793 e 1795, conferiu ao juiz poderes
de se assegurar das verdadeiras condies dos fatos da causa, bem como o da
reforma promovida por Bellot, no Canto de Genebra, em que ao juiz dado at
mesmo investigar os fatos ex officio:
[...] os inconvenientes do procedimento do direito comum induziram a Prssia,
o principal Estado alemo, a tomar enrgicas medidas para ampla reforma
do Judicirio. Dentro de uma inspirao da funo judicial de molde inqui-
sitrio, os 6 e 7 da Introduo Ordenana Judicial Geral (Allgemeine
Gerichtsordnung) de 1793 e 1795 atriburam ao juiz, de modo significativo,
o dever e, por conseqncia, o poder de se assegurar das verdadeiras condi-
es dos fatos da causa. O juiz, portanto, mesmo de ofcio estava autorizado
a investigar o fundamento dos fatos surgidos no processo e, tanto quanto
necessrio, traz-los luz para a correta aplicao da lei.
39
36
GIULIANI, Alessandro. Il Concetto di Prova: Contributo alla Logica Giuridica. Milano: Giuffr, 1971, p. 208.
37
ZANETTI JR, Hermes. O problema da Verdade no Processo Civil: Modelos de Prova e de Procedimento Probatrio.
In: Introduo ao Estudo do Processo Civil. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2004, p. 143.
38
Idem, Ibidem.
39
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
37.
97
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 87-100, jan./jun. 2007
No mar da passividade das primeiras dcadas do sculo XIX, sobressai como
onda encapelada de grande porte a obra de Bellot, o projeto da Loi de Pro-
cdure Civile do Canto de Genebra, decretado pelo Conseil Representatif
et Souverain em 29 de setembro de 1819.
De modo verdadeiramente precursor, destina-se papel ativo ao juiz, inclu-
sive na investigao dos fatos da causa. No art. 150, o Code de Procdure
outorgou ao juiz a possibilidade de determinar de ofcio o interrogatrio das
partes, o juramento e ouvida de testemunhas, o exame pericial e exibio
de documentos, sempre que no estivesse suficientemente esclarecida a
verdade material.
40
Dessa forma, na ordem assimtrica, claramente, privilegiam-se as operaes
solitrias da mente do juiz, considerado advocatus partium generalis (advogado
geral das partes), nas palavras de Leibniz
41
.
5 CONCLUSO
Em concluso, tomando emprestadas as palavras de Alessandro Giuliani,
o direito probatrio pode ser considerado como um captulo da histria poltico-
constitucional de uma poca, refletindo as suas variaes nas relaes de harmonia
e dissonncia principalmente nas relaes institucionais entre legislador e juiz e
entre este e o cidado
42
.
A concepo clssica de prova predominou durante a ordem isonmica,
entre os sculos XII a XV, fundada no carter seletivo do conhecimento e relativo
do fato. Diante da constante presena do problema do erro, da falibilidade hu-
mana, nela limitado o campo de indagao, com a renncia ao conhecimento
do fato na sua totalidade.
O pensamento probatrio desse perodo o de uma verdade provvel,
obtida a partir da ars oponendi et respondendi (dilogo regrado).
O ordus iudiciarius medieval, apontado por Giuliani como um modelo em
que predomina a ordem isonmica, representa um fator de equilbrio no constitu-
cionalismo medieval, visto que o prprio direito probatrio, assim como o direito
processual como um todo, sofrem influncia direta dos valores constitucionais
predominantes em sua poca:

LOrdo iudiciarius medioevale considerato come il modello della procedura
razionale nelle decisioni pratiche rappresenta un fattore di equilibrio nel
costituzionalismo medioevale.
43

40
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
47.
41
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 521.
42
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 522.
43
GIULIANI, Alessandro. Ordo iudiciarius medioevale (Riflessioni su un modello puro di ordine isonomico). In Rivista
di Diritto Processuale, ano XLIII, n 3, p. 598-614, luglio-settembre 1988, p. 613.
98
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 87-100, jan./jun. 2007
No caso da ordem isonmica, o que a determina a sua autonomia frente
ao soberano, porquanto os seus princpios no esto submetidos s normas es-
tabelecidas pelo legislador, mas, ao contrrio, respeita to-somente os da retrica
e os da tica:
[...] il primato delordo nella sua extrastatualit, in quanto i suoi princpi non
dipendono dalla volont del legislatore, ma dalla retorica e dalla etica
44
.
Vale, ainda, ressaltar que o conceito clssico de prova subentende uma filo-
sofia poltico-constitucional de limitao do poder, vedando qualquer interveno
externa ao processo.
Diante desse contexto, considerada a incapacidade do homem de conhecer
a verdade, crena dominante no perodo em comento, a prova no pode ser mais
do que o convencimento acerca de uma verdade provvel por meio da argumen-
tao, por meio da persuaso.
A concepo moderna de prova, por sua vez, fruto que do iluminismo, do
racionalismo, busca um alargamento do campo de indagao para melhor conhe-
cimento dos fatos (total evidence), procurando conhecer o fato em sua inteireza.
Isso porque a determinao dos fatos entendida como uma operao tcnica.
Inspirada e diretamente influenciada pelos princpios das cincias exatas,
emergentes e avassaladores em sua poca, a prova deixa de ser baseada na argu-
mentao, fundada na retrica, para acompanhar as idias do momento e adotar
um mtodo quase cientfico de averiguao da verdade. A concepo moderna
de prova, portanto, passa a ser demonstrativa, firme na crena de que nenhum
conhecimento ao homem vedado.
Com base nesses dois diferentes contextos culturais e institucionais, entre
os sculos XVII e XVIII, consolidam-se dois sistemas probatrios opostos: a law
of evidence inglesa, embasada no modelo da ordem isonmica, e a Beweisrecht
prussiana, fundada na ordem assimtrica
45
.
Todavia, como afirma Michele Taruffo, existem relaes entre os modelos
de prova e os sistemas processuais. No so, porm, de simtrica coincidncia,
mas de complexa e articulada inter-relao.
Inegvel, por fim, que na atualidade, um desses modelos seja o predomi-
nante em cada sistema jurdico do ocidente, ainda que latente, mas, de qualquer
forma, seja prevalecente o conceito de prova argumentativa, seja o de prova
demonstrativa, ambos, em determinadas situaes, inexoravelmente, se interpe-
netram, para influenciar com seus princpios e valores um ao outro.
44
GIULIANI, Alessandro. Ordo iudiciarius medioevale (Riflessioni su un modello puro di ordine isonomico). In Rivista
di Diritto Processuale, ano XLIII, n 3, p. 598-614, luglio-settembre 1988, p. 613.
45
GIULIANI, Alessandro. Prova in Generale. A) Filosofia del dirito, in Enciclopedia del Diritto, XXXVII, Milano:
Giuffr, 1988, p. 542.
99
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 87-100, jan./jun. 2007
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101
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
ALGUMAS LINHAS SOBRE A
SMULA VINCULANTE
Pedro Luiz Pozza*
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Vozes contrrias smula vinculante. 3. Vozes
favorveis smula vinculante. 4. A defesa do novo instituto. 5. Objeto da
smula vinculante. 6. Os efeitos da smula vinculante. 7. O remdio contra
o descumprimento da smula vinculante. 8. Concluses. 9. Referncias
Bibliogrficas
1 INTRODUO
A reforma do Poder Judicirio, levada a efeito pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004, alm de reforar o efeito vinculante das decises do Supremo
Tribunal Federal no controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade,
introduziu a smula vinculante, de aplicao no controle difuso ou concreto da
constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Pblico, instituto que, h
muitos anos, tem suscitado frteis discusses na doutrina,
O efeito vinculante das decises do STF no controle de constitucionalidade
foi trazido ordem constitucional brasileira pela EC 3/93, que introduziu no art.
102 da Constituio Federal o 2, cuja redao assim dispunha: As decises
definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes decla-
ratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos rgos do Poder Judicirio e
ao Poder Executivo.
Posteriormente, a Lei n 9.868/99, que trata das aes diretas de inconsti-
tucionalidade e declaratria de constitucionalidade, alargou o efeito vinculante no
controle concentrado de constitucionalidade, dispondo seu art. 28, nico, que A
declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpre-
tao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos
do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
1

* Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Doutorando em Processo Civil pela UFRGS. Professor da Escola Superior
da Magistratura da AJURIS/RS.
1
Mandamento de discutvel constitucionalidade, haja vista que tal efeito vinculante s poderia ser institudo pelo
legislador constituinte, no pelo ordinrio. Nesse sentido tambm a lio de EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR, in
A jurisdio Constitucional e a Emenda Constitucional 45/04, Revista da AJURIS, n 98, junho/2005, pg. 58, para
quem a extenso do efeito vinculante deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade teve justamente o
propsito de contornar a possvel inconstitucionalidade do art. 28, nico, da Lei n 9.868/99, na medida em que
no Brasil, ao contrrio da Constituio Alem (art. 94.2), no se outorgou ao legislador ordinrio a competncia
para dispor acerca da eficcia das decises do Tribunal Constitucional.
102
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
Antes disso, por fora da Lei n 9.756/98, uma espcie de efeito vinculante
das decises do STF no controle de constitucionalidade havia sido introduzido no
art. 481 do CPC, cujo 1 passou a vedar (ou pelo menos dispensar) aos rgos
fracionrios dos Tribunais que suscitassem o incidente de inconstitucionalidade
quando j houvesse pronunciamento do prprio Tribunal ou do plenrio da Su-
prema Corte sobre a questo constitucional. Esse inclusive j era o entendimento
do STF.
2

Tal entendimento marcou uma evoluo no sistema de controle de constitu-
cionalidade brasileiro, passando a equiparar, praticamente, os efeitos das decises
proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. A deciso do Supremo
Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados
em matria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o rgo
fracionrio se desvincule do dever de observncia da deciso do Pleno ou do rgo
Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente com
fundamento na declarao de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade)
do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.
3

Mais recentemente, o art. 103-A, da Constituio Federal, com a redao
da Emenda Constitucional n 45/2004, regulamentado pela Lei n 11.417/06,
introduziu na ordem constitucional ptria, relativamente ao controle difuso de
constitucionalidade, o instituto da smula vinculante que ter efeito vinculante
em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
4
A edio de smula, desde
que preenchidos os requisitos do 1 do art. 103-A,
5
implicar atribuir a uma
deciso do STF, via controle difuso de constitucionalidade, eficcia erga omnes,
vinculando todos os juzes e Tribunais, assim como a administrao pblica direta
e indireta, em todas as esferas.
Trata-se de instituto assemelhado ao previsto no art. 281, n 3, da Cons-
tituio Portuguesa, que estende a eficcia vinculante ao reconhecimento da
inconstitucionalidade ou ilegalidade de qualquer norma no controle difuso, aps
julgamento de trs casos concretos.
6

Mas surge a indagao: constitucional a instituio do efeito vinculante
das decises do STF no controle difuso de constitucionalidade? Deveria ele ter
sido implantado no Brasil? Vejamos o que dizem os estudiosos.
2
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 168149/RS, Segunda Turma, Relator o Min. MARCO AURLIO,
Julgamento: 26/06/1995, Publicao: DJ 04-08-1995 pg. 22520. No mesmo sentido: RE n 190.728, 1 Turma,
Relator para o acrdo o Ministro Ilmar Galvo, in DJU 30.05.97; RE n 191.898, Relator o Ministro Seplveda
Pertence, in DJU 22.08.97.
3
Mendes, Gilmar Ferreira, O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de
mutao constitucional, Revista de Informao Legislativa, 2004, n 162, pg. 157.
4
a redao idntica do 2 do art. 102, tambm alterado pela EC 45/2004.
5
A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de norma determinada acerca das quais haja
controvrsia atual entre os rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
6
Edilson Pereira Nobre Junior, in A jurisdio Constitucional e a Emenda Constitucional 45/04, Revista da AJURIS,
n 98, junho/2005, pg. 63.
103
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
2 VOZES CONTRRIAS SMULA VINCULANTE
Francisco de Paula Sena Rebouas sustenta que, O novo instituto colide com
garantia constitucional expressa no art. 5, XXXV: A lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Uma smula pretoriana no pode
alcanar o que a lei no alcana. [...]. Em resumo, impedir que determinada ques-
to de direito seja livremente apreciada pelo julgador, obrigando o juiz a decidi-la
num determinado sentido, equivale a excluir do Poder Judicirio a apreciao de
leso ou ameaa a direito. Alm disso, a smula far tabula rasa do direito ampla
defesa, porque estar restringindo a defesa com a excluso do campo ou da tese
de direito que ela prejulgou,
7
mesmo entendimento esposado por Ana Maria
Goffi Scartezzini, que critica o efeito vinculante das decises proferidas nas aes
declaratrias de constitucionalidade
8
, por ofensa aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, considerando que, a despeito do efeito erga omnes do que decidido,
poucos so os que realmente podem atuar no processo de controle concentrado de
constitucionalidade e, assim, trazer argumentos defesa de sua posio.
9

Luiz Flavio Gomes diz que se nem o legislador pode impor ao juiz que
observe determinada interpretao do texto legal, muito menos o prprio Poder
Judicirio pode faz-lo, fazendo a smula vinculante, destarte, tbula rasa da his-
trica advertncia de Montesquieu, alm de afrontar claramente o art. 2 da CF,
que assegura a independncia entre os Poderes e, em conseqncia, dos prprios
juzes.
10
Para Mario Antonio Sussmann, a instituio da smula vinculante implica
a eliminao, de um s golpe, do juiz monocrtico, que passa a ser a boca dos
tribunais superiores, impedindo inclusive a interposio recurso, na medida em
que o juiz ou o Tribunal tem de decidir em conformidade com a Corte competente
para o julgamento do recurso.
11

Eduardo Domingos Bottallo sustenta que a smula vinculante no a soluo
para aumentar os nveis de eficincia e celeridade da justia brasileira, por caracteri-
zar-se em clara e manifesta ingerncia na atividade jurisdicional dos juzes e tribunais,
implicando sua compulsria preordenao e conseqente amesquinhamento, trazendo
em si o indesejvel efeito de reduzir subservincia a mais solene e nobre prerrogativa
dos membros do Judicirio, que a de poder julgar com independncia, tomando
por base to-somente os ditames do Direito e de suas conscincias.
12

7
Os Caminhos de uma revoluo cultural: obscurantismo e inconstitucionalidade nos temas do Controle Externo
e da Smula Vinculadora do Poder Judicirio, Revista dos Tribunais, n 826, agosto de 2004, pgs. 82/83.
8
hoje estendido tambm s aes diretas de inconstitucionalidade, por fora da nova redao do art. 102, 2, da
Constituio Federal.
9
A SMULA VINCULANTE O contraditrio e a ampla defesa, Revista de Processo, n 120, fevereiro/2005, pg. 71.
10
Smulas Vinculantes e Independncia Judicial, Revista dos Tribunais, n 739, maio de 1997, pgs. 20/21. Mais
recentemente, o mesmo jurista disse que Ningum pode impor ao juiz qualquer orientao sobre qual deve ser a
interpretao mais correta. Alis, muito comum que um texto legal, pela sua literalidade confusa, permita mais de
uma interpretao. De todas, deve prevalecer a que mais se coaduna com os princpios constitucionais (sobretudo o
da razoabilidade). Mas o juiz sempre tem a liberdade de escolha, dentre todas as interpretaes possveis (Smula
Vinculante, artigo disponvel no site Mundo Jurdico, link www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/
texto155.htm, pg. 2, acesso: 08/08/2005.
11
Smula Vinculante, Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Amazonas, vol. 4, fev -
jun/2004, pg. 120.
12
Smula Vinculante e Repblica, Revista do Advogado da AASP, So Paulo, 2005, n 81, pgs. 32/33.
104
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
Renato Marco critica o novo instituto por levar mitigao significativa
dos limites da coisa julgada, impondo ao STF a incumbncia de dizer o direito
em tese, ou seja, de carter genrico e universal, para a qual jamais foi investido,
carecendo de legitimao democrtica, alm de configurar-se em perigoso desvio
de sua tarefa de, resolvendo os casos concretos, dizer o direito a eles aplicvel.
Refere, ainda, equvoca a idia de julgamento consoante os precedentes, buscando
o julgador o caminho para sua deciso na prova e no na lei, no fazendo justia
o juiz que tiver de julgar manietado.
13

Ronaldo Rebello de Britto Poletti advoga que a smula, desde sua criao
pelo STF em 1963, por obra de Victor Nunes Leal, sempre foi tida como simples
orientao dos Tribunais superiores para os demais Tribunais e juzes inferiores,
jamais uma imposio. Por isso, critica a smula vinculante, que se caracteriza por
ser um direito judicial, fundado na orientao da cpula do Poder Judicirio, ao
passo que nosso direito processual, devendo o juiz julgar segundo a lei e no
conforme sua bondade, nem de acordo com os precedentes, pois a norma anterior
sentena, dela no resultando. Ademais, no compete ao Poder Judicirio dizer
o direito em tese, mas compor os conflitos concretos que lhe so trazidos.
14

Dayse Coelho de Almeida critica o novo instituto, dizendo que com ele a
justia de primeiro grau ficar obviamente desprestigiada e o cidado nenhum
motivo ter para conformar-se com a sentena de primeiro grau enquanto o con-
tedo de sua pretenso no for sumulado. Isto sem se falar que as aes impedidas
pela smula voltaro ao STF em igual ou maior nmero sobre (sic) as vestes da
reclamao. Sero tantas as reclamaes sobre descumprimento de smula e sua
interpretao equivocada que certamente a meta de ventilar os tribunais superiores
ser, rapidamente, esquecida pela impossibilidade ftica.
15

Mrcio Coimbra assevera que a adoo da smula vinculante apenas jogar
uma nuvem de fumaa sobre o verdadeiro problema, qual seja, a ausncia de uma
soluo para um sem-nmero de manobras protelatrias ainda admitidas pelo
nosso sistema jurdico e que, cedo ou tarde, os operadores do Direito encontraro
formas legais de avanar com os mais diferentes tipos de recursos, pelo que a
medida s traria frutos se acompanhada de profunda reforma jurdica, eliminando
recursos protelatrios que de nada servem sociedade.
16
No mesmo sentido a
opinio de Jos Olindo Gil Barbosa, para quem A simples alegativa de oferecer,
com a adoo da smula vinculante, uma maior celeridade aos feitos judiciais, com
uma efetiva prestao jurisdicional, no pode prevalecer. que, como sabemos,
13
Smula Vinculante, disponvel no site DireitoNet, link www.direitonet.com.br/artigos/x/21/62/2162/, pg. 5, acesso:
08/08/2005.
14
Smula Vinculante, disponvel no site da Universidade de Braslia, link www.unb.br/fd/colunas_Prof/ronaldo_poletti/
poletti_08.htm, pgs. 1/2, acesso: 08/08/2005.
15
Smula vinculante, disponvel no site da ASSOCIAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO,
www.anamatra.org.br, link artigos, pg. 5, Acesso: 08/08/2005.
16
Smula Vinculante e a Reforma do Judicirio, disponvel no site www.legiscenter.com.br/materias.cfm?ident_
materias=232, acesso: 08.08.2005.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
o que entrava o desenlace do feito so o apego demasiado a formalidades e o
nosso infindo sistema recursal.
17

Karl Engisch refere que houve um tempo em que tranquilamente se as-
sentou a idia de que deveria ser possvel estabelecer uma clareza e segurana
jurdicas absolutas atravs de normas rigorosamente elaboradas, e especialmente
para garantir uma absoluta univocidade a todas as decises judiciais e a todos os
actos administrativos. Foi o tempo do iluminismo
18
. Concepo essa, todavia,
que, no sculo XIX, foi considerada impraticvel, sendo totalmente abandonada
no sculo XX. Atualmente, admite-se at mesmo o julgamento contra legem, desde
que no seja contrrio ao direito, como sustenta Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
para quem o direito crculo maior a ultrapassar a mera regra de lei,
19
razo
pela qual, consoante Daniel Francisco Mitidiero, ao rgo jurisdicional mostra-
se lcito, desde que atento ao problema e em um procedimento discursivamente
justificado, transbordar da lei, da mera legalidade, nunca, todavia, abre-se-lhe a
possibilidade de soltar-se do justo, da juridicidade estatal.
20

Eduardo Feld tambm discorda da inovao do legislador constituinte, porque
qualquer tipo de imposio sobre interpretao de normas torna-se invlida diante da
infinita riqueza de casos possveis mediante os quais as normas podem ser subsumidas.
Alm disso, se somente a lei pode obrigar algum, no se poderia submeter algum
a um conjunto de normas emanadas de um poder no sujeito ao controle popular.
Finaliza dizendo que a smula vinculante no pode nem deve ser respeitada, por ser
inexistente, sob o ponto de vista ontolgico; uma nulidade, sob a tica constitucional;
inaceitvel no plano tico e, pelo prisma teleolgico, uma tentativa de reinstalar a
ditadura no pas, agora sob nova roupagem e nova direo.
21


3 VOZES FAVORVEIS SMULA VINCULANTE
Saulo Ramos, com a autoridade de quem j foi Ministro da Justia, quali-
fica-a como instrumento de avano no aperfeioamento tcnico do controle de
constitucionalidade em nosso pas, na medida em que poder evitar julgamentos
contraditrios sobre matria constitucional, a despeito de deciso do STF pela
17
A Adoo da Smula Vinculante no Sistema Judicial Brasileiro, disponvel no site www.advogado.adv.br/artigos/2004/
joseolindogilbarbosa/adoosumula.htm, acesso: 08.08.2005.
18
apud Mitidiero, Daniel Francisco, Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro, Livraria
do Advogado Editora, Porto Alegre, 2005, pg. 82.
19
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no Processo Civil, Saraiva, 2 edio, So Paulo, 2003,
pg. 215.
20
MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro, Livraria
do Advogado Editora, Porto Alegre, 2005, pgs. 82/83.
21
FELD, Eduardo. Smula Vinculante: Uma Nova Abordagem, disponvel no site http://www.carb.ufba.br/
sumulavinculante-eduardo.html, pg. 1, acesso: 08/08/2005.
106
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada disposio legal
22
;
na mesma senda o pensamento de Alexandre Sormani
23
e de Antonio de Souza
Prudente.
24

Sergio Bermudes defende que o ideal seria que cada causa fosse julgada
como se nica fosse, permitindo-se tantos recursos fossem necessrios, chegando
cada demanda aos mais altos Tribunais, o que, entretanto, invivel em um pas
com tamanhos conflitos que desguam no Poder Judicirio diariamente, com a
sucesso de discusses acerca da aplicao de normas processuais, tributrias,
constitucionais, provocando o abarrotamento de juzos inferiores e das Cortes. Sus-
tenta, pois, com base na teoria da vontade estatal, que atribui ao Poder Judicirio
a misso de eliminar os conflitos com a pacificao social, e no a de atender ao
interesse particular das partes, a instituio do precedente obrigatrio, para redu-
zir a massa de processos que sufocam o Poder Judicirio, hoje logrando apenas
atender aos casos urgentes, ficando os demais em plano secundrio.
25

Trata-se, segundo Jos Rogrio Cruz e Tucci, de mecanismo concebido para
a agilizao de julgamentos, em decorrncia do bice reproduo de demandas
fulcradas em teses jurdicas j pacificadas na jurisprudncia, reconhecida como
nica soluo, ao menos no curto prazo, para minimizar a grave crise causada pela
justia prestada a destempo, a despeito dos que pensam em contrrio, sustentando
que o efeito vinculante da smula romperia o dogma da separao de poderes e
produziria a estratificao e engessamento da atividade judicial.
26

Cndido Rangel Dinamarco, ainda antes da vigncia da EC 45/2004, apon-
tava a necessidade da implantao da smula vinculante em vista da morosidade
da Justia brasileira como decorrncia da repetio de teses jurdicas presentes em
causas e recursos espera de julgamento, comprometendo gravemente a atuao
do STF e o STJ, sendo o instituto o nico expediente promissor at hoje cogitado
para debelar o mal da repetitividade das teses jurdicas presentes em muitos mi-
lhares de casos a julgar em todas as instncias. Rebate a acusao dos que dizem
que a smula vinculante ofenderia a separao dos poderes com o argumento
de que esse princpio deve atender ao equilbrio que cada sistema constitucional
estabelece (checks and balances) e cada Constituio define soberanamente esse
equilbrio segundo as legtimas convenincias do lugar e do tempo.
27

22
Smula Vinculante, Revista Jurdica Consulex, ano VIII, n 175, 30/04/2004, pgs. 52/53. O articulista refere o
caso de deciso do STF sobre a auto-aplicabilidade do disposto no art. 201, 2, da Constituio Federal, que,
todavia, no foi seguida pelo TRF da 4 Regio, deixando, assim, de ser aplicada em um processo cujo autor interps
a destempo recurso extraordinrio e, assim, transitou em julgado a deciso que lhe negou o benefcio equivalente
a um salrio mnimo. Episodio que no teria ocorrido se j na poca houvesse a smula vinculante, pois tanto o
Tribunal da 4 Regio como a autoridade administrativa teria observado o decidido pelo STF.
23
Smula vinculante Dispositivo no suprime a liberdade de convico do juiz, disponvel na Internet, link http://
conjur.estadao.com.br/static/text/33583,1, acesso: 08/08/2005.
24
Smula Vinculante e a Tutela do Controle Difuso de Constitucionalidade, Revista do Tribunal Regional Federal da
a Regio, n 4, ano 16, abril/2004, pgs. 21/22.
25
A Smula Vinculante e a Independncia Jurdica do Juiz, Revista da ESMAPE, Recife, out/dez-1997, vol. 2, n
6, pgs. 395/396.
26
O problema da lentido da justia e a questo da smula vinculante, Revista do Advogado da AASP, So Paulo,
2004, n 75, pg. 75.
27
Instituies de Direito Processual Civil, Malheiros Editores, 4 edio, So Paulo, 2004, vol. I, pg. 291.
107
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
Na mesma senda, alis, o magistrio de Marco Antonio de Barros, quando
refere que no h ofensa ao princpio da separao dos poderes, vez que um dos
Poderes (Legislativo), emendando a Constituio, atribui ao STF (portanto, a outro
Poder) a competncia de editar smulas que vinculem os juzos inferiores, sendo
que aquele no criar novas regras, limitando-se a firmar o entendimento a ser
adotado em casos semelhantes e repetitivos, no havendo, portanto, falar em
atropelo das atividades que lhe so inerentes (do Legislativo), muito menos em
superposio de poderes.
28
Nagib Slaibi Filho rebate as crticas de que a smula vinculante atentar
contra a independncia funcional dos juzes de primeiro grau e dos tribunais
inferiores, pois mesmo os liberais clssicos nunca chegaram a dizer que a lei
genrica e abstrata restringe a capacidade de julgar dos magistrados. Alm disso,
assevera que a smula, vinculante ou no, um enunciado grfico, no eximindo
a interpretao de quem a vai aplicar no caso concreto.
29

Teresa Arruda Alvim Wambier tem as smulas vinculantes como uma das
possveis sadas para o problema do assoberbamento de trabalho do Poder Judici-
rio e, ao mesmo tempo, mtodo que contribui para o prestgio de valores como
o da estabilidade e o da previsibilidade. Rebate o argumento de que ela afrontaria
a separao dos poderes, princpio basilar do Estado brasileiro, pelo simples fato
de que decises judiciais totalmente diversas para casos absolutamente iguais no
fazem desaparecer os princpios da isonomia e da legalidade.
30

4 A DEFESA DO NOVO INSTITUTO
As crticas smula vinculante, de forma alguma, no prosperam.
Primeiro, porque ela no ir abalar a independncia do juiz, que poder
julgar contrariamente smula vinculante, sem a ameaa de sofrer qualquer conse-
qncia pessoal, pois a perda do cargo na hiptese de descumprimento da smula
por parte do juiz, prevista originalmente na proposta de emenda constitucional,
no foi acatada pelo Poder Legislativo na redao final da EC 45/2004.
Quando muito, a deciso do juiz ou do Tribunal, assim como o ato ad-
ministrativo, que afrontarem a smula vinculante estaro sujeitos reclamao
diretamente ao STF, instituto existente justamente para preservar a autoridade da
Suprema Corte, consoante o disposto nos arts. 102, I, l e 103-A, 3, da Consti-
tuio Federal e art. 7 da Lei n 11.417/2006.
31

28
Anotaes sobre o Efeito Vinculante, Revista dos Tribunais, vol. 735, janeiro/1997, pg. 105.
29
Notas sobre a smula vinculante no direito brasileiro, Revista Forense, n 342, pg. 562. Tambm essa a opinio
de Sergio Bermudes, para quem a smula vinculante no far o juiz menos livre do que no sistema da legalidade
estrita. A smula atua como norma de natureza interpretativa. Caber ao juiz, diante da realidade processual, decidir
se ela incide, e ento aplic-la, obrigatoriamente, tal como faz com a lei, ainda quando ela no reflita a sua convico
cientfica, mesmo quando a opo ideolgica da norma no corresponda ao valor que o juiz daria ao fato por ela
regrado (A Smula Vinculante e a Independncia Jurdica do Juiz, Revista da ESMAPE, Recife, out/dez-1997, vol.
2, n 6, pgs. 400/401).
30
Smula Vinculante: Desastre ou Soluo?, in Estudos em Homenagem ao Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
Revista do Processo, n 98. pgs. 295/296.
31
o dispositivo ressalva, tambm, a possibilidade do uso dos recursos e outros meios admissveis de impugnao.
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Do mesmo modo, no h falar em afronta ao princpio da separao dos poderes,
considerando que o STF no estar legislando, mas apenas, no exerccio de sua misso
de guardio da Constituio, dizendo qual a interpretao correta para determinada
norma, em decorrncia do exame de casos concretos levados sua apreciao.
Certo, ainda assim poder-se-ia dizer que o STF estaria exercendo uma es-
pcie de atividade legislativa, na medida em que ditaria uma nica interpretao
para determinada lei ou ato normativo, para o que no teria legitimidade, por ser
aquela exclusiva dos legisladores eleitos pelo povo. Todavia, aqui surge a neces-
sidade, de lege ferenda, de ser aprimorada a escolha dos Ministros da Suprema
Corte, que deve ser cada vez mais transparente.
32

Ainda que prevalea o componente poltico na escolha dos juzes de um
Tribunal Constitucional (atribuio cada vez mais preponderante do STF, especial-
mente aps a Constituio Federal de 1988), justamente em vista da sua funo
de guardio da Constituio, impe-se que a sociedade civil dela participe ativa-
mente, como ocorre especialmente nos Estados Unidos, onde vrios so os casos
de indicaes Corte Suprema retiradas pelo Presidente em vista de denncias e
presses levadas a efeito pela opinio pblica.
33

Sobre o assunto, Luciano Andr Losekan, depois de analisar a composio
das Cortes Constitucionais austraca, alem e portuguesa, onde parte de seus
integrantes so magistrados de carreira,
34
sustenta que a indicao dos Ministros
do STF exclusivamente pelo Presidente da Repblica impe Suprema Corte o
vis poltico e ideolgico que mais lhe convenha, sem que atente, por vezes, para
a necessidade de que a atividade do tribunal seja movida no tanto pela sen-
sibilidade poltica(e aqui nos referimos a uma sensibilidade poltico-partidria),
mas sim pela necessidade (jurdica) de concretizao dos valores constitucionais
escolhidos pelo legislador constituinte, especialmente diante do j mencionado
duplo papel que o STF exerce na estrutura judiciria nacional, o que tem se
demonstrado preocupante, advogando, assim, que um tero dos integrantes do
STF seja formado por juzes profissionais, o que seria no s salutar, mas serviria
para a conformao de um tribunal do qual se exige que, em suas tarefas de
concretizao da Constituio, seja a um s tempo soberbo e, ao mesmo tempo,
contido, emprestando-lhe um equilbrio saudvel, necessrio consolidao da
democracia e dos valores que lhe so inerentes.
35

32
Nesse sentido o magistrio de Tereza Arruda Alvim Wambier, obra citada, pg. 306.
33
poder-se-ia, por exemplo, adotar-se um procedimento similar ao do art. 7, 2, da Lei n 9.868/99, que admite
a interveno do amicus curiae na ao direta de inconstitucionalidade, alm da realizao de audincias pblicas
pelo Senado Federal, que hoje se limita argio do indicado pelo Presidente da Repblica, conforme o art. 383
de seu Regimento, sendo a votao do indicado secreta. Procedimento esse que, ao longo da histria da Cmara
Alto do parlamento ptrio, tem-se mostrado como mera formalidade, haja vista que at hoje no houve recusa de
qualquer nome indicado ao STF. Seria o caso, especialmente, de permitir a atuao efetiva da Ordem dos Advogados
do Brasil, da Associao de Magistrados Brasileiros e de outras entidades representativas da sociedade civil, que
pudessem colaborar para uma maior legitimao da escolha dos Ministros do STF.
34
A Reforma do Poder Judicirio: a composio do Supremo Tribunal Federal e a forma de nomeao de seus Ministros,
Revista da AJURIS, n 90, 2003, pg. 211. Segundo o articulista, na ustria, o Tribunal Constitucional composto
por 14 juzes titulares e 6 suplentes, dos quais 6 e 3, respectivamente, so escolhidos pelo Governo Federal entre
magistrados, funcionrios administrativos e catedrticos de faculdades de Direito e Cincias Polticas; na Alemanha,
a Corte Constitucional composta por 16 juzes divididos em dois Senados, sendo que cada um deles deve ter pelo
menos 3 juzes dos Tribunais Superiores; j em Portugal, 6 dos 13 juzes devem ser recrutados entre magistrados de
carreira, sem obrigatoriedade de pertencerem a Tribunais Superiores (pgs. 206, 208 e 210).
35
idem, ibidem.
109
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Alm disso, se as decises do STF em sede de controle de constituciona-
lidade abstrato j gozam de efeito vinculante,
36
razo alguma existe para que as
decises da mesma Corte no controle difuso de constitucionalidade no tenham
o mesmo efeito. Ainda mais porque a smula precisa de oito votos favorveis,
quorum superior aos seis exigidos para os demais casos.
No se olvide que, para o efeito vinculante de que trata o art. 102, 3, da
Constituio Federal, basta o voto de seis Ministros do STF (observados os arts. 22 a
24 da Lei n 9.868/99)
37
no sentido de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Pblico. E isso num nico julgamento. J para
a edio da smula vinculante, faz-se necessrio um quorum mais qualificado, ou
seja, que oito Ministros votem no sentido da vinculao, ainda que o quorum para
a deciso da causa seja inferior, pois para a declarao de inconstitucionalidade
incidental basta que seis Ministros votem nesse sentido. A vinculao, assim, no
automtica, como ocorre no controle concentrado de constitucionalidade, aliado
ao fato de que a smula no poder decorrer de um nico julgamento, mas de
reiteradas decises sobre a mesma questo constitucional.
38

Ainda, numa poca em que as demandas idnticas repetem-se indefinida-
mente, especialmente naquelas aforadas contra o Poder Pblico, abarrotando os
juzos e Tribunais, inclusive o STF, mostra-se razovel a edio da smula vincu-
lante, justamente para impedir julgamentos contrrios ao decidido vrias vezes
pela Suprema Corte. Com isso evita-se que o STF tenha de decidir milhares de
vezes a mesma questo constitucional, como tem ocorrido.
E, especialmente, impedem-se julgamentos contraditrios sobre a mesma
matria, com sensvel descrdito e deslegitimao do Poder Judicirio, pois os
36
desde a EC 03/93, em relao ao declaratria de constitucionalidade, e desde a Lei n 9.868/99 (art. 28,
nico) quanto ao direta de inconstitucionalidade, interpretao conforme e inconstitucionalidade sem
reduo de texto.
37
O art. 23 e seu nico e o art. 24 da lei n 9.868/99 traam uma distino entre o controle concentrado de
constitucionalidade e o controle difuso. Nesse, deixa o legislador aos regimentos internos dos Tribunais a liberdade
de fixar quorum mnimo para a deliberao de matria constitucional que, no STF, de oito ministros. Assim, se
houver quorum para deliberao e no houver maioria absoluta de votos (seis, no STF) pela inconstitucionalidade,
o incidente argido julgado improcedente. No controle concentrado, entretanto, instituiu-se o carter dplice das
aes direta de inconstitucionalidade e declaratria de constitucionalidade, pois o legislador exige a manifestao
de no mnimo seis ministros pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. O quorum
mnimo para julgamento de oito Ministros. Todavia, no alcanados, entre oito votos, seis pela constitucionalidade
ou inconstitucionalidade, devem ser chamados os demais at que se atinja aquele nmero, pelo que, em sendo
necessrio, todos os Ministros do STF devem proferir voto. Portanto, nos termos do art. 24, se uma ao direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente, seis ministros devero votar pela constitucionalidade da norma; a
contrario sensu, se a ao declaratria julgada improcedente, dever haver seis votos pela inconstitucionalidade.
No primeiro caso, dispensado estar o ajuizamento da ao declaratria e, no segundo, da ao direta.
38
como bem refere Alexandre Sormani, No ser vinculante toda e qualquer smula, mas somente aquela que, em
se tratando de matria constitucional, houver de receber tal efeito mediante a deciso de dois teros do Ministros do
STF. Obviamente, os votos pela vinculao ou no da smula como todo voto judicial dever ser fundamentado,
sob pena de nulidade. Na fundamentao, o ministro estabelecer se o caso tem a justificativa de pacificar os conflitos
sobre a matria, de modo que a atribuio do efeito vinculante no de natureza arbitrria, mas sim fundamentada.
O mesmo se diga na votao para a converso das smulas j existentes, autorizada pelo artigo 8 da Emenda
Constitucional 45/04 (obra citada, pgs. 2/3).
110
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leigos em direito no entendem como uma mesma questo possa ser decidida,
definitivamente, de forma diversa, ainda que por juzes ou tribunais diversos.
39

No h, tambm, risco de cristalizao excessiva da jurisprudncia sumu-
lada do STF, pois assim como possvel a edio da prpria smula, tambm
vivel a sua reviso ou o cancelamento, na hiptese de alterao do pensamento
do Tribunal, resultante da mudana, bastante possvel, das circunstncias de que
resultou a vinculao.
40

Procedimento esse que poder ser iniciado de ofcio, decorrente de ma-
nifestao de qualquer Ministro do STF,
41
mas tambm por provocao no s
de qualquer dos legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucio-
nalidade (103-A, 2, da Constituio Federal), mas tambm dos includos pelo
art. 3, VI, XI e 1, da Lei n 11.417/2006.
42
Alm disso, admite-se, nos termos
do 2 do art. 3, a manifestao de terceiros na questo, os chamados amicus
curiae, figura prevista no art. 7, 2, da Lei n 9.868/99, que trata do controle
concentrado de constitucionalidade.
6 O OBJETO DA SMULA VINCULANTE
Conforme dispe claramente o caput do art. 103-A, da Constituio Fede-
ral, e art. 2, caput, da Lei n 11.417/2006, a smula vinculante dever versar,
exclusivamente, sobre matria constitucional, no podendo ser sumulada, portanto,
questo atinente interpretao de norma infraconstitucional, o que implicaria
subtrao da competncia do Superior Tribunal de Justia, ao qual, alis, o legis-
lador constituinte no quis atribuir a competncia para editar smulas vinculantes
sobre matria por ele decidida.
Alm disso, a questo constitucional versada na smula dever ser de tama-
nha relevncia em vista de controvrsia atual entre os rgos judicirios ou entre
39
J disse, ao comentar o art. 555, 1, do CPC, introduzido pela Lei n 10.352/01, que a alterao legislativa
visava uniformizao de julgamentos sobre questo de direito, no seio de determinada Corte, semelhana
do disposto no art. 22 do RISTF, citando inclusive exemplo de divergncia que grassou por vrios anos nas duas
Cmaras Cveis do Tribunal de Justia gacho com competncia para julgar questes relativas a servidores pblicos,
relativamente aplicao da Lei Estadual n 10.395/95, gerando situaes inslitas, inclusive casos de servidores
estaduais detentores do mesmo cargo e que ingressaram no mesmo concurso, trabalhando na mesma repartio,
com vencimentos diversos, porque um deles obteve a integralidades dos reajustes e outro no, problema que no
teria ocorrido se, desde os primeiros julgamentos, as duas Cmaras tivessem uniformizado sua jurisprudncia sobre
matria de tamanha relevncia (As Novas Regras dos Recursos no Processo Civil e outras Alteraes Leis n 10.352
e 10.358, de 2001, e 10.444, de 2002, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003, pgs. 71/72).
40
tambm a mudana da norma legal em que se baseou a smula poder implicar sua reviso ou cancelamento,
nos termos do art. 5 da Lei n 11.417/2006.
41
por exemplo, no julgamento de reclamao ajuizada contra deciso judicial ou ato administrativo descumpridor
da smula vinculante.
42
so eles o Defensor Pblico-Geral da Unio (inc. VI), os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados
ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais
Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares (inc. XI) e os Municpios ( 1). Logicamente, em relao aos legitimados
nos incs. VIII, IX e X, deve haver pertinncia temtica, j exigida pela jurisprudncia do STF nas aes diretas de
inconstitucionalidade. O mesmo ir ocorrer com os Tribunais. Assim, Assim, por exemplo, no poder um Tribunal
Militar pretender a edio, reviso ou cancelamento de smula vinculante em matria tributria, para a qual no
detm competncia. O Municpio no tem legitimidade para propor a edio, reviso ou cancelamento da smula
vinculante diretamente ao STF, mas apenas incidentalmente, em processo em que, sendo parte, seja discutida matria
constitucional, hiptese em que no haver suspenso do processo.
111
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
esses e a administrao pblica, gerando grave insegurana jurdica e importante
multiplicao de processos sobre questo polmica.
No ser, pois, objeto da smula vinculante, qualquer questo constitu-
cional. Ter de ser extremamente importante, gerando divergncia entre diversos
juzos ou tribunais ou entre eles e a administrao pblica, mas, alm disso, pro-
vocando situao que beire o caos jurdico, somada proliferao de processos
sobre a mesma questo. Todos esses requisitos, segundo o 1 do art. 103-A, da
Constituio Federal, tero de coexistir.
A redao do citado dispositivo parece ter-se inspirado no art. 14, III, da Lei
n 9.868/99, que exige, para o ajuizamento da ao declaratria de constituciona-
lidade, a demonstrao, pelo autor, da existncia de controvrsia judicial relevante
sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria, que Gilmar Mendes
chama de legitimao para agir in concreto, semelhana do direito alemo, ou
seja, a caracterizao de situao apta a afetar a presuno de constitucionalida-
de, apangio da lei. Situao essa de incerteza pode apresentar-se por diversas
formas, seja mediante posicionamentos da jurisdio ordinria por seus diversos
rgos pela inconstitucionalidade da norma, seja por julgamentos contraditrios
de rgos jurisdicionais diversos sobre a legitimidade daquela. Note-se que o
legislador claro quando se refere controvrsia judicial, o que implica dizer
que ela tem de situar-se no Poder Judicirio. No basta, assim, haver discusses
sobre o aplicao da lei ou ato normativo federal na esfera administrativa. E, no
havendo dvida ou controvrsia relevante, invivel conhecer da ao declaratria.
43

Tal exigncia, diga-se de passagem, o STF j fazia antes mesmo da vigncia do
diploma legal referido, como se v do acrdo proferido na ADC (Medida Cautelar)
n 8, que dizia respeito contribuio previdenciria de servidores ativos, inativos
e pensionistas, prevista na lei federal n 9.783/99.
44

Na smula vinculante, no entanto, a divergncia quanto validade, inter-
pretao ou a eficcia de determinada norma no precisar estar restrita esfera
judicial, podendo existir, do mesmo modo, entre decises judiciais e a administra-
o pblica. Isso significa que o STF poder editar uma smula vinculante no s
quando houver decises judiciais contraditrias sobre uma mesma questo, mas
tambm na hiptese de decises judiciais unicamente num sentido contrariamente
ao entendimento da administrao pblica.
45

Em verdade, a redao do caput e do 1 do art. 103-A, reproduzida pelo
art. 2, 1, da Lei n 11.417/2006, restringe bastante a possibilidade da edio
43
Jurisdio Constitucional, Ed. Saraiva, 4 edio, So Paulo, 2004, pgs. 172/173. Discordamos, todavia, do
eminente jurista, pois a exigncia legal no diz respeito legitimidade do autor, mas sim ao interesse de vir a juzo.
Assim, por exemplo, o Presidente da Repblica, a despeito da legitimidade para a propositura da ADC, pode no
demonstrar o interesse em prop-la, se no lograr atender ao disposto no art. 14, III, da Lei n 9.868/99.
44
Plenrio Relator o Min. CELSO DE MELLO, julgada em 13/10/1999, in DJU 04-04-2003, pg. 38.
45
aqui reside, a nosso ver, a grande utilidade da smula vinculante, pois a deciso do STF pela sua edio vincular
a administrao pblica, que no poder, em tese, deixar de cumpri-la, com o que se evitar o ajuizamento de novos
processos para a discusso da questo sumulada.
112
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
da smula vinculante, talvez at em funo das crticas endereadas ao instituto
quando ainda em tramitao no Congresso Nacional a proposta de Reforma
do Poder Judicirio. Dificilmente, pois, ser objeto de smula vinculante uma
questo que diga respeito ao direito privado, haja vista a necessidade de dizer
respeito matria constitucional. Ademais, as relaes de direito privado no
geram uma multiplicao to absurda de demandas em juzo, e raramente so
absolutamente idnticas.
Decididamente, a smula dever dizer respeito a discusses sobre matrias
tributria, previdenciria, servidores pblicos, etc., normalmente reguladas pela
Constituio Federal, e que produzem um nmero enorme de causas em juzo, e
que por sua prpria natureza so, realmente, iguais, permitindo, portanto, sejam
objeto de deciso com efeito vinculante.
7 OS EFEITOS DA SMULA VINCULANTE
Como prescreve o art. 103-A, caput, da Constituio Federal, a smula ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e adminis-
trao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
At a EC 45/2004, o efeito vinculante das decises do STF estavam restritas,
pelo texto constitucional (art. 102, 2), s proferidas na ao declaratria de
constitucionalidade, estendido aquele pelo art. 28, nico, da Lei n 9.868/99,
declarao de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Cons-
tituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto,
disposio, como j referido, de discutvel constitucionalidade.
No havia, portanto, efeito vinculante quanto s decises do STF no controle
concreto ou incidental de constitucionalidade, em que pese o nico do art. 481
do CPC, introduzido pela Lei n 9.756/98, j apontasse nessa direo, medida
que vedado (ou ao menos dispensados) aos rgos fracionrios dos tribunais
submeterem ao Plenrio ou rgo Especial das respectivas Cortes questo cons-
titucional j apreciada pela Suprema Corte.
46

Ademais, conforme o texto anterior do 2 do art. 102 da Constituio
Federal, a vinculao estava restrita aos demais rgos do Poder Judicirio e ao
Poder Executivo, ao passo que a Lei n 9.868/99 ampliou-a para a administrao
pblica federal, estadual e municipal, redao que se manteve, em substncia,
no novo art. 103-A, caput. De qualquer sorte, para evitar dvidas, incluiu-se as
expresses direta e indireta aps administrao pblica, para deixar claro que
qualquer ente da administrao, inclusive as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, sero atingidas pelo efeito vinculante da smula.
Relativamente ao Poder Judicirio, no somente seus rgos jurisdicionais
estaro sujeitos ao efeito vinculante, mas as suas decises administrativas, pois
46
o que no impede, ao menos em tese, que os Tribunais decidam, suscitado o incidente de inconstitucionalidade,
contrariamente deciso do plenrio do STF.
113
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
tambm esse Poder inclui-se no conceito de administrao pblica direta, seja
federal, seja estadual.
No entanto, consoante decidiu o STF no Agravo Regimental na Reclamao
n 2617 (Plenrio, Relator o Ministro Cezar Peluso, julgado em 23.02.05, in DJU
20.05.05, pg. 7, unnime), a funo legislativa no atingida pelo efeito vinculan-
te da deciso da Suprema Corte no controle concentrado de constitucionalidade
47
,
o que significa dizer que o Poder Legislativo poder promulgar lei com o mesmo
contedo de outra declarada inconstitucional pela Suprema Corte.
Soluo essa que sofreu a crtica de Edlson Pereira Nobre Junior, para quem
somente o STF, vinculado a princpio pela autoridade de sua deciso, poder,
no futuro, assumir outra postura, mas, mesmo assim, desde que haja expressiva
mutao das circunstncias sociais existentes quando da deciso, ou das compre-
enses jurdicas ento predominantes.
48

Realmente, tem razo o STF, pois o art. 102, 2, da Constituio Fede-
ral, antes da EC 45/2004, no se referia ao Legislativo, mas apenas aos Poderes
Judicirio e Executivo. J o art. 28, nico, da Lei n 9.868/99, fazia meno
apenas administrao pblica, redao no alterada substancialmente pelo novo
art. 103-A, caput.
Ademais, como bem disse o Ministro Peluso em seu voto no acrdo citado,
o postulado da segurana jurdica
49
acabaria, contra uma correta interpretao
constitucional sistemtico-teleolgica, sacrificando, em relao s leis futuras, a
prpria justia. Por outro lado, tal concepo comprometeria a relao de equilbrio
entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno
perante o poder incontrolvel daquele, com evidente prejuzo do espao demo-
crtico-representativo da legitimidade poltica do rgo legislativo. E, como razo
de no menor tomo, a proibio erigiria mais um fator de resistncia conducente
ao inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio.
50

47
a seguinte a ementa do acrdo: INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Lei estadual. Tributo. Taxa de
segurana pblica. Uso potencial do servio de extino de incndio. Atividade que s pode sustentada pelos impostos.
Liminar concedida pelo STF. Edio de lei posterior, de outro Estado, com idntico contedo normativo. Ofensa
autoridade da deciso do STF. No caracterizao. Funo legislativa que no alcanada pela eficcia erga omnes,
nem pelo efeito vinculante da deciso cautelar na ao direta. Reclamao indeferida liminarmente. Agravo regimental
improvido. Inteligncia do art. 102, 2, da CF, e do art. 28, nico, da Lei federal n 9.868/99. A eficcia geral e o
efeito vinculante de deciso, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ao direta de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, s atingem os demais rgos do Poder Judicirio e todos os
do Poder Executivo, no alcanando o legislador, que pode editar nova lei com idntico contedo normativo, sem
ofender a autoridade daquela deciso.
48
A jurisdio Constitucional e a Emenda Constitucional 45/04, Revista da AJURIS, n 98, junho/2005, pg. 58.
49
com que muitos argumentam a favor da vinculao do legislativo s decises do STF no controle de
constitucionalidade.
50
Note-se que o acrdo no faz qualquer referncia ao art. 103-A, caput, da Constituio Federal, a despeito de o
julgamento j ter sido realizado na vigncia da EC 45/2004, justamente porque no houve mudana substancial na
redao do nico do art. 28 da lei n 9.868/99.
Um nico reparo, entretanto, deve ser feito aos fundamentos do acrdo, pois a no-vinculao do Poder Legislativo
diz respeito apenas sua atividade poltica, ou seja, a de legislar. Entretanto, quando o Poder Legislativo pratica
atos administrativos, est vinculado smula, vez que abrangido pelo conceito de administrao pblica, como j
referido em relao ao Poder Judicirio.
114
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 101-118, jan./jun. 2007
Ressalte-se, por ltimo, que a teor do art. 2, caput, da Lei n 11.417/2006,
a eficcia da smula vinculante inicia com sua publicao na imprensa oficial, que
deve ocorrer no prazo de dez dias aps a sesso que deliberar a respeito da edio,
o mesmo ocorrendo com a sua reviso ou cancelamento (art. 2, 4). Todavia,
conforme o art. 4 da mesma lei, o STF poder, por deciso de pelo menos oito
Ministros, restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir
de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse pblico.
51
8 O REMDIO CONTRA O DESCUMPRIMENTO DA SMULA VIN-
CULANTE
A despeito do efeito vinculante da smula, na prtica ela no impede o juiz
ou Tribunal, assim como a administrao pblica, de proferir deciso ou expedir
ato administrativo em sentido contrrio ao teor daquela.
Quanto aos juzes e Tribunais, como j foi dito, no foi includo no texto
constitucional a possibilidade de perda do cargo para aquele que julgasse contra
a smula vinculante, como inicialmente se pretendeu, o que seria, convenhamos,
verdadeiro absurdo.
Do mesmo modo, a administrao pblica, ainda que dela se espere
acatamento deciso do STF, Corte que tem a misso de dar a ltima palavra
(ainda que possa no ser a melhor)
52
em matria constitucional, poder deixar
de cumprir o que foi decidido.
Por isso, o constituinte incluiu no 3 do art. 103-A a possibilidade de
que, contra deciso judicial ou administrativa que inobserve a smula vinculante,
seja aforada, diretamente no STF, reclamao, instituto previsto pela Constituio
Federal, art. 102, I, l, para preservar a autoridade de suas decises.
53

Dessa forma, em se tratando de deciso judicial contrria smula vin-
culante, ser desnecessrio o esgotamento de todas as vias recursais, podendo
o STF ser acionado diretamente, com manifesta economia de tempo.
54
Portanto,
se um juiz de primeiro grau descumprir uma smula vinculante, em deciso in-
terlocutria, no ser preciso parte prejudicada interpor agravo de instrumento
51
trata-se de disposio similar do art. 27 da Lei n 9.868/98.
52
bem refere Edilson Pereira Nobre Junior (A jurisdio Constitucional e a Emenda Constitucional 45/04, Revista da
AJURIS, n 98, junho/2005, pg. 64), que a eficcia da smula vinculante [...] est condicionada conformao
(e muitas vez, humildade), por parte da Administrao e do Judicirio, quanto aos entendimentos do Supremo
Tribunal Federal, rgo que, na qualidade de guardio da uniformidade interpretativa da Lei Maior, no est isento
de cometer equvocos, mas possui o atributo de errar por ltimo.
53
o art. 105, I, f, da Constituio Federal, tambm atribui ao STJ o julgamento da reclamao para a preservao
da autoridade de suas decises.
54
O art. 7, caput, da Lei n 11.417/2006, prev que a parte poder questionar a deciso judicial ou ato administrativo
contrrio smula pela via recursal ou outros meios admissveis de impugnao. Disposio por certo introduzida pelo
legislador ordinrio para impedir, em vista da omisso do art. 103-A, 3, da Constituio Federal, o estrangulamento
do STF com milhares de reclamaes. Fica claro, pois, que a reclamao no a nica forma, mas uma delas, de
atacar o descumprimento da smula vinculante.
115
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e, se esse for desprovido, recurso extraordinrio, podendo reclamar diretamente
Suprema Corte.
A reclamao tambm poder ser manejada quando se tratar de ato ad-
ministrativo proferido em descumprimento smula vinculante, ainda que, antes
disso, a parte deva esgotar as vias administrativas, nos termos do art. 7, 1,
da Lei n 11.417/2006.
55
Note-se que, como dispe o final do caput do artigo, a
parte tambm poder atacar o ato administrativo na via judicial ordinria, usando
dos meios admissveis de impugnao - processo de conhecimento ou mandado
de segurana.
Julgando procedente a reclamao, o STF cassar a deciso judicial ou
anular o ato administrativo e, na primeira hiptese, determinar que outra deci-
so seja proferida, com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. Possvel,
porm, seja julgada improcedente a reclamao, em vista da reviso ou cancela-
mento da smula vinculante, convencendo-se a Suprema Corte dos fundamentos
da deciso reclamada, o que pe por terra as crticas dos que acenam com o risco
de petrificao da jurisprudncia, em funo da edio da smula vinculante.
A crtica que se faz aqui que seria mais razovel ao STF, em julgando pro-
cedente a reclamao, proferir desde logo a deciso que substitusse a reclamada,
como, alis, permite o art. 161, III, do RISTF.
56
No h sentido em determinar
que o juiz ou Tribunal que descumpriu a smula profira nova deciso. At porque
pode vir a ocorrer que a segunda deciso, mais uma vez, descumpra o decidido
na reclamao, ainda mais porque ausente previso de punio ao juiz que assim
o fizer. Situao esdrxula que se poder repetir indefinidamente, de modo algum
recomendvel.
Mais contundente, no entanto, a crtica que se enderea soluo para
o ato administrativo que no observar a smula vinculante, pois nesse caso o
3 do art. 103-A (repetido pelo art. 7, 2, da Lei n 11.417/2006), dispe que,
julgada procedente a reclamao, limitar-se- o STF a anular aquele, sem qualquer
outra conseqncia, pois a parte final do dispositivo em questo, quando diz que
determinar que outra seja proferida, por estar no feminino, refere-se apenas
deciso judicial, no ao ato administrativo.
Por certo, a jurisprudncia do STF corrigir o equvoco do legislador, pois
se mantiver a interpretao literal do dispositivo constitucional, perder-se- uma
das vantagens da smula vinculante, que justamente a de diminuir o nmero
55
Trata-se de disposio de duvidosa constitucionalidade, em vista do que dispe o art. 5, XXXV, da Constituio
Federal, que assegura o acesso irrestrito ao Poder Judicirio, sem exigncia de esgotamento da via administrativa. De
qualquer sorte, s se poder exigir que a parte esgote a via administrativa em havendo recurso com efeito suspensivo,
pois seria absurdo que algum fosse prejudicado por uma deciso administrativa contrria a uma smula vinculante
e tivesse de, antes de recorrer ao STF, sujeitar-se ao prejuzo decorrente da deciso. Pensamos que o dispositivo em
questo deve ser interpretado do mesmo modo que o art. 5, I, da Lei n 1.533/51. Ou seja, se interposto recurso
com efeito suspensivo, no poder ser ajuizada a reclamao. Todavia, no havendo recurso com efeito suspensivo
ou mesmo estando disposio do interessado, mas no sendo interposto, poder ocorrer o imediato recurso ao
Poder Judicirio.
56
no mesmo sentido, RISTJ, art. 191.
116
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de processos sobre questes repetidas e, logicamente, de recursos Suprema
Corte. Assim, julgada procedente a reclamao, dever o STF no s anular o
ato administrativo, mas proferir deciso substitutiva do ato ou, pelo menos, fixar
prazo para que outro seja expedido em observncia smula.
9 CONCLUSES
Em sntese, pode-se dizer que a smula vinculante, desde que utilizada com
extrema prudncia, inovao salutar e absolutamente necessria para pr cobro
proliferao insensata do nmero de demandas que sufocam o Poder Judicirio,
mormente o Supremo Tribunal Federal, especialmente aquelas que tratam de
questes idnticas e que, at para maior legitimidade e respeitabilidade do Poder,
exigem solues idnticas para todos aqueles que mantm, mormente em relao
administrao pblica, a mesma relao jurdica de direito material.
Alm disso, tal instituto no fere a independncia do juiz que, a despeito de
no ser recomendvel, no fica obrigado a julgar conforme a smula vinculante,
nem ser por isso punido na esfera funcional.
Do mesmo modo, no caracteriza a edio da smula vinculante intromisso
indevida do Poder Judicirio nas atribuies do Poder Legislativo, ou seja, ofensa
ao princpio constitucional da separao dos poderes, vez que se limitar o STF,
exercendo sua legtima atribuio de guardio da Constituio Federal, a dizer
qual a mais adequada interpretao para determinada disposio constitucional
posta em juzo.
Por fim, no haver risco de cristalizao da jurisprudncia sumulada do
STF, pois sempre ser possvel, pelo amplo leque de legitimados (art. 3 da Lei n
11.417/2006), assim como na hiptese de reclamao contra o descumprimento de
determinada smula vinculante, a rediscusso da questo constitucional sumulada
e, por conseqncia, o cancelamento ou reviso do enunciado.
Espera-se, de qualquer sorte, o enriquecimento necessrio do instituto pela
obra de todos os operadores do direito.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 121-136, jan./jun. 2007
Excelentssimo Sr. Dr. Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda Pblica
Proc. n 001/1.07.0053277-7
A UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL - UERGS,
Fundao de Direito Privado mantida pelo Poder Pblico Estadual, por seu Pro-
curador constitudo nos termos do instrumento de mandato anexo e do que consta
na Ata 1.304 do Egrgio Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado, que
documenta a sesso realizada em 10 de maio do corrente ano, nos termos do 2
do artigo 2 da Lei Complementar 11.742, de 2002, bem como no prazo ofertado
no mandado de citao, respeitosamente, oferta sua contestao:
I BREVE SINOPSE DOS FATOS
A demanda pretende a invalidao, ao argumento de sotoposio dos prin-
cpios da impessoalidade e da moralidade e da suspeita de fraude em processo
seletivo para o corpo docente da UERGS.
Liminar concedida, obrigando realizao de nova classificao.
II - PRELIMINARMENTE
A demanda no est com o plo passivo completo.
que os beneficirios do ato impugnado deveriam ser citados para poderem
produzir sua defesa no presente feito, dado que os atos jurisdicionais que forem
proferidos contrariamente contestante afet-los-o, com o que incide o artigo
47 do Cdigo de Processo Civil.
Como h a exigncia posta no inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal
de que o contraditrio seja assegurado a qualquer pessoa, e, por outro lado, no se
pode admitir que algum seja privado seja de sua liberdade pessoal, seja de seus
bens, sem a observncia do devido processo legal, nos termos do inciso LIV do
artigo 5 da mesma Constituio Federal, e como j existem demandas propostas
contra a contestante pelas pessoas que foram prejudicadas pela liminar buscando
compeli-la ao descumprimento da ordem judicial, como a proposta por Jane Maria
Garapiglia, em curso nesta vara, sob o nmero 001/1.07.0053277-7.
Tambm se faz mister promover a citao dos integrantes da banca exami-
nadora, pois, dado o carter erga omnes que tem a oponibilidade da coisa julgada
em sede de ao civil pblica, uma eventual procedncia da presente demanda
implicaria atribuir a eles, todos pessoas com respeitveis currculos no mbito
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da Academia, a pecha de partcipes de um certame viciado, sem que pudessem
exercitar o seu direito de defesa.
Diante do exposto, mister se faz proceder a citao tanto dos que foram
aprovados como dos que integraram as bancas examinadoras dos planos de tra-
balho, pena de extino da demanda sem julgamento do mrito, nos termos do
inciso IV do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil.
III - MRITO
A tese posta na inicial, acerca da possvel fraude decorrente da apresen-
tao de plano de trabalho que poderia ser elaborado por terceiros no tem
qualquer cabida.
Veja-se que a exigncia de um plano de trabalho a ser avaliado, em primeiro
lugar, no constitui novidade em, termos de seleo para docentes, como se pode
ver na Deciso n 25/2000, do Conselho Universitrio da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, no exerccio de competncia desenhada pelo inciso V do
pargrafo nico do artigo 53 da Lei 9.394, de 1996:
Art. 19 - O Ato de Instalao do Concurso ser presidido pelo Diretor da
Unidade ou seu substituto legal na presena da Comisso Examinadora e
dos candidatos, e constituir-se- em:
I - investidura na presidncia da Comisso Examinadora, do professor mais
antigo na UFRGS, respeitado o disposto no Art. 9 desta Deciso;
II - entrega, pelos candidatos, do curriculum vitae, documentado e, caso o
Concurso seja realizado para regime de trabalho de Dedicao Exclusiva,
acompanhado de um Projeto de Pesquisa ou de Extenso cujas
caractersticas sero explicitadas no ato da inscrio;
III - apresentao aos candidatos da relao de pontos a que se refere o
Art. 17;
IV - oportunidade para manifestao, pelos candidatos, de objees e reparos
relao de pontos supra;
V - deciso soberana, pela Comisso Examinadora, sobre a reformulao da
relao de pontos a que se refere o Art. 17, se couber;
VI - sorteio da ordem de apresentao dos candidatos nas provas pblicas.
Nem se diga que o artigo 53 da Lei 9.394 somente se aplicaria a univer-
sidades particulares, por ser diverso o regime jurdico das pblicas, porquanto o
1 do artigo 54 da mesma Lei incorpora tudo o que est posto no dispositivo
anterior acerca da autonomia respectiva.
Uma vez que no constitui novidade, no mbito acadmico, a exigncia da
apresentao do plano de trabalho, e que no se pode presumir, de acordo com
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antiga regra de hermenutica, que uma praxe administrativa que date de anos a fio
traduza ilegalidade, mas, pelo contrrio, que traduza a mais legtima interpretao
da norma que incide ao caso concreto, de se ter como inadmissvel a inquinao
de fraude sem que demonstrados os indcios veementes que a faam presente.
Ao contrrio, por simetria, para que fosse considerado ilegal exigir o projeto
de pesquisa, como o fez o edital, ter-se-ia de impugnar, tambm, por afrontoso aos
princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa, albergados no caput
do artigo 37 da Constituio Federal, as normas constantes de atos normativos
como a prefalada Deciso da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
E o que significa a exigncia do Plano de Trabalho diz o documento pro-
veniente da Administrao da UERGS, com a presuno de f pblica que lhe
carreiam, pelo carter oficial, tanto o inciso II do artigo 19 da Constituio Federal
como o artigo 364 do Cdigo de Processo Civil:
4.3. A previso de um Plano de Trabalho, no processo seletivo, teve por
finalidade recrutar professores com pleno conhecimento das caractersticas
de cada Regio, em que iriam concorrer, a fim de dar continuidade com
presteza s atividades docentes e tambm s de assessoria e de extenso
universitria, bem como dos projetos de pesquisa j em andamento.
Ao prestar depoimento perante a MM. Promotoria de Defesa do Patrimnio
Pblico, o Professor GERHARD JACOB, Pr-Reitor de Pesquisa e Ps-Gra-
duao, esclareceu:
O plano de trabalho uma prova exigida em todos os concursos
realizados pela UERGS que visa a mostrar que o candidato conhece
a regio para a qual est se candidatando, seus problemas para o
desenvolvimento e tem idia sobre como colaborar para resolv-los.
... Como exemplo concreto, um candidato ao cargo de professor de
Agronomia em Bag poderia apresentar um plano de trabalho en-
volvendo a soluo de problemas vitivinicultura e, em Vacaria,
fruticultura, atendendo as peculiaridades locais. Os professores,
quando contratados para uma carga de 40 horas semanais, devem
cumprir 16 horas em salas de aula, dedicando o tempo restante
preparao das aulas ou prestao de servios comunidade, atra-
vs de projetos de extenso, por exemplo, atravs de convnios com
cooperativas para o atendimento de seus associados. (grifou-se)
4.4. Um candidato, PAULO ROBERTO BORTOLI, que se sentiu prejudicado
no certame com a supresso do Plano do Trabalho, encaminhou E-mail
Reitoria expressando com muita propriedade:
O Plano de Trabalho era o item do processo seletivo que permitia
ao candidato mostrar qualificao, pois um instrumento no qual
expressa sua potencialidade, compromisso, objetivos, priori-
dades, estratgias... na sua ao docente. (grifou-se)
4.5. No se pode presumir que tenha ocorrido inteno de favorecimento
de candidatos.
Tambm no se pode presumir que os concorrentes a emprego de professor
universitrio usem de fraude ou de m-f.
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4.6. Sustenta o Egrgio Ministrio Pblico que o Plano de Trabalho poderia
ser elaborado por terceira pessoa e no pelo candidato.
Nesse sentido, no depoimento prestado perante a MM. Promotoria de Defesa
do Patrimnio Pblico, o Professor GERHARD JACOB esclareceu:
possvel que um candidato ao processo seletivo apresente o
mesmo plano de trabalho j elaborado por candidato de concurso
pblico anterior para a mesma regio e rea, mas provavelmente isso
seria detectado pela bancas e considerado como fraude.
4.7. Deduz-se do depoimento que:
- no se pode presumir que professores universitrios utilizem meios
fraudulentos para aprovao em competitrio pblico;
- se utilizarem meios inidneos, estes seriam detectados pela Co-
misso Examinadora e os infratores seriam excludos sumariamente
do competitrio.
4.8. A exigncia de um Plano de Trabalho matria de convenincia ad-
ministrativa.
Entende-se que os critrios adotados em concursos pblicos esto inseri-
dos no mbito da discricionariedade administrativa da Universidade,
inviabilizando a reviso judicial.
Se a possibilidade de ocorrer fraude implicasse, necessariamente, a efetiva
ocorrncia de fraude, pelo mesmo raciocnio, a possibilidade do abuso de direito
implicaria, necessariamente, a efetiva ocorrncia do abuso, com o que se presu-
miria, sempre, a situao deletria, cabendo ao interessado produzir a prova cabal
em sentido contrrio.
Neste caso, seria lcito contestante presumir que a presente demanda, na
realidade, pretende criar a impresso de que a primeira demanda no teria sido
movida em razo da presuno de culpa carreada aos integrantes do partido que
ento estava no poder o que nem de longe passa pelo entendimento do signa-
trio da presente petio .
Quer o signatrio crer, antes, que o demandante partiu do pressuposto cor-
reto de que o que seja prerrogativa de uma Administrao, independentemente da
agremiao que a haja guindado ao Poder, ser da outra que seja de agremiao
oposta, e o que seja interditado a uma ser interditado outra.
Vejamos o que o parquet considera como indcios veementes.
Um o fato de haverem, em outras ocasies, sido admitidos emergencial-
mente para darem aula professores porque constatado que expressivo nmero
de aprovados pertencia ao partido poltico ento no governo estadual.
No se responder, evidentemente, ao que consta das demais demandas
neste feito, pela singela razo que no esto elas sob o exame deste juzo, mas sim
sob o exame do Egrgio Tribunal de Justia, mas, apenas para que no fique sem
resposta uma premissa absolutamente equivocada de que lana mo o parquet,
se o simples fato de haver um expressivo nmero de aprovados com afinidade
ideolgica com o partido no poder fosse suficiente para justificar a concluso de
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que houve fraude, a exigncia posta no inciso I do artigo 37 da Constituio Federal,
no caso do acesso (sob todas as formas, tanto a do inciso II como as dos incisos V e
IX do mesmo artigo) aos cargos e empregos pblicos, para a generalidade dos bra-
sileiros, teria de ser lida como se estivesse escrito desde que no tenham qualquer
alinhamento com o partido no poder, o que implica, verdadeiramente, a demons-
trao de que, no entendimento do parquet, possvel privar as pessoas de direitos
em razo de suas convices polticas, como se no estivessem escritos o inciso VIII
do artigo 5 da Constituio Federal e o artigo 1, item 1, do Pacto de San Jos da
Costa Rica, incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro em 1992.
O constitucionalismo da melhor matriz norte-americana portanto, nada
se est a dizer em contrariedade natureza das coisas , a partir do caso Shelley
v. Kraemer, onde a Suprema Corte discutia a validade de uma clusula contratual
que interditava locao a negros, chegou concluso de que fatores como raa,
credo ou convices polticas no constituem motivo para discriminaes vlidas,
nem a favor nem contra indivduos.
Assim, com efeito, que a Suprema Corte norte-americana interpreta o
princpio da equal protection, que o equivalente igualdade perante a lei:
This Court has recognized that the lodging of such broad discretion in a public
official allows him to determine which expressions of view will be permitted and
which will not. This thus sanctions a device for the suppression of the communi-
cation of ideas and permits the official to act as a censor. See Saia v. New York,
supra, at 562. Also inherent in such a system allowing parades or meetings only
with the prior permission of an official is the obvious danger to the right of a
person or group not to be denied equal protection of the laws. See Niemotko v.
Maryland, supra, at 272, 284; cf. Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356. It is clearly
unconstitutional to enable a public official to determine which expressions of
view will be permitted and which will not or to engage in invidious discrimination
among persons or groups either by use of a statute providing a system of broad
discretionary licensing power or, as in this case, the [p558] equivalent of such
a system by selective enforcement of an extremely broad prohibitory statute.
Cox v. Louisiana. 379 U.S. 536. http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/
USSC_CR_0379_0536_ZO.html, acessado em 15 de maio de 2007.
Some activities may be such an irrational object of disfavor that, if they are
targeted, and if they also happen to be engaged in exclusively or predomi-
nantly by a particular class of people, an intent to disfavor that class can
readily be presumed. JAYNE BRAY, et al., PETITIONERS v. ALEXANDRIA
WOMENS HEALTH CLINIC et al. 113 S CT 753. http://supct.law.cornell.
edu/supct/html/90-985.ZO.html, acessado em 15 de maio de 2007.
The language requiring intent to deprive of equal protection, or equal privileges
and immunities, means that there must be some racial, or perhaps otherwise
class-based, invidiously discriminatory animus behind the conspirators ac-
tion. GRIFFIN v. BRECKENRIDGE, 403 U.S. 88. http://caselaw.lp.findlaw.
com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=403&invol=88#f10, acessado em
16 de maio de 2007.
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The Constitution confers upon no individual the right to demand action by
the State which results in the denial of equal protection of the laws to other
individuals. Shelley v. Kraemer http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/
USSC_CR_0334_0001_ZO.html, acessado em 15 de maio de 2007.
E este conceito no estranho ao constitucionalismo brasileiro, como se
pode ver da ementa que se segue:
CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. NULIDADE DE ATO DE
DESPEDIDA DE EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONO-
MIA MISTA, POR RAZOES DE ORDEM POLTICO-PARTIDARIA.
VIOLAO DO ART. 153, PARAGRAFOS 1., 5., 6. E 8., DA CF/69.
Deciso incensuravel, por haver-se configurado flagrante violao ao
princpio da liberdade de convico politica, constitucionalmente
consagrado, ao qual estao especialmente adstritos os entes da
Administrao Pblica. Recurso no conhecido. [RE 130206 / PR.
Relator: Min. Ilmar Galvo. RTJ 138:284].
No bastasse o longo e bem fundamentado voto do Relator, confirmando
aresto do C. Tribunal Superior do Trabalho da lavra do Min. Marco Aurlio, hoje
integrando o Supremo Tribunal Federal, de ser recordado o voto do Min. Celso
de Mello neste mesmo julgado:
Ningum poder ser privado de seus direitos, inclusive aqueles de ndole
social, por motivo de convico poltica ou filosfica (p. 288).
Logo, eventual preferncia poltico-partidria do candidato ao cargo
ou emprego pblico no constitui indcio de injuridicidade, mas simplesmente
compreenso subjetiva do demandante acerca de quem possa, efetivamente,
ser considerado titular dos direitos assegurados pela Constituio e pelas leis
do pas a qualquer pessoa e quem no possa, de acordo com a respectiva
posio ideolgica. lastimvel, de acordo com tal compreenso, que o ates-
tado de bons antecedentes ideolgicos pertena a outro contexto jurdico
que comeou a sua agonia em 13 de outubro de 1978 e foi banido em 5 de
outubro de 1988.
Os precedentes em que o demandante se louva, outrossim, nada tm
que ver com processo seletivo para ingresso em universidades, mas sim com a
realizao de exames psicotcnicos, nos quais no so apuradas as qualidades
prprias de um docente, como a capacidade de produzir alguma contribuio
para o progresso da cincia, mas sim o perfil psicolgico para ingresso no servio
pblico. Completamente impertinentes, pois, ao caso.
Outra premissa equivocada de que parte o parquet, neste particular, que
se est a lidar com a admisso de servidores por concurso pblico, nos termos do
inciso II do artigo 37 da Constituio Federal, e no de admisso emergencial,
nos termos do inciso IX do artigo 37 da mesma Constituio.
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O esclarecimento do equvoco est posto no documento anexo, nestes
termos:
3.1. O art. 37, inciso IX, da Constituio Federal, dispe textualmente que a
lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.
3.2. A Lei Federal n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que regulamentou
o dispositivo constitucional, estabeleceu, verbis:
Art. 2 - Considera-se necessidade temporria de excepcional
interesse pblico:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV admisso de professor substituto e professor visitante;
(grifou-se)
A mesma lei estabeleceu tambm:
Art. 3 - O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos
desta lei, ser feito mediante processo seletivo simplificado sujeito
a ampla divulgao, inclusive atravs do Dirio Oficial da Unio,
prescindido de concurso pblico. (grifou-se)
3.3. Nos exatos termos da Lei, o processo seletivo simplificado no consi-
derado Concurso Pblico e, por isso, modalidade de recrutamento mais
flexvel, porque no envolve o ingresso em carter permanente no servio
pblico.
A Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS, que uma
instituio centenria, freqentemente realiza Processo Seletivos em que os
candidatos so submetidos to-s (1) a entrevista e prova de ttulos ou
(2) a prova didtica e de ttulos.
3.4. No ano de 2002, primeiro ano de funcionamento da instituio, a ento
Reitoria da UERGS houve por bem realizar Processos Seletivos Simplificados
mediante entrevista com o candidato e anlise de seu currculo.
Esta modalidade, no entanto, foi impugnada pelo Egrgio Ministrio Pblico,
atravs da AO CIVIL PBLICA N. 001/1.05.0373054-1, julgada
procedente em primeiro grau e ora pendente de recurso perante o Egrgio
Tribunal de Justia.
3.5. No intuito de evitar tais inconvenientes, a nova Administrao da Univer-
sidade, para dar incio aos anos letivos de 2003, 2004, 2005 a 2006, realizou
processos seletivos, constitudos de prova escrita e de ttulos.
A nova modalidade de processo seletivo, provas e ttulos, tambm trouxe
conseqncias no desejadas, quais sejam, os professores temporrios
passaram a reivindicar a efetivao sem concurso, sob alegao de que j
haviam participado de um certame pblico de provas e de ttulos.
3.6. Estas consideraes so feitas para que se tenha bem presente que o
processo seletivo simplificado no concurso pblico.
Nos termos da Lei Federal n. 8.745, de 09 de dezembro de 1993,
conforme dito, no h sequer exigncia de prova escrita, de sorte que os
processos seletivos no esto sujeitos ao rigorismo das regras que disciplinam
os certames para o recrutamento de pessoal permanente.
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Os concursos pblicos normalmente so demorados, pois devem
ser cumpridas diversas etapas do certame, e, por isso, incompatveis com a
contratao emergencial para atender casos de necessidade temporria
e de excepcional interesse pblico, tais como, calamidades pblicas,
combates a surtos endmicos ou para evitar a paralisao de um servio
pblico que a Administrao est obrigada a prestar.
E o porqu da contratao emergencial, no mesmo documento oficial,
est salientado:
4.1. A deciso proferida na ADIN 70015121841, conforme referido, trouxe
como conseqncia o afastamento de 284 (duzentos e oitenta e quatro)
professores temporrios, ameaando seriamente a continuidade dos cursos
ministrados em 24 (vinte e quatro) Unidades de Ensino.
Os anteriores docentes temporrios foram afastados at o dia 27 de abril
de 2007. Os novos professores habilitados no Processo Seletivo comearam
a ser admitidos em meados de abril de 2007.
Est havendo, assim, a substituio dos professores da UERGS no meio do
semestre letivo, razo por que os novos docentes devem estar plenamente
habilitados para assumir e dar continuidade a disciplina j em andamento.
4.2.De acordo com a lei que a instituiu, a UERGS uma Universidade de
Tecnologia, voltada ao desenvolvimento regional sustentvel, pelo
aproveitamento de vocaes e de estruturas culturais e produtivas locais (Lei
Estadual 11.646, de 10 JUL 2001, art. 2).
Alm dos vrios cursos de graduao, a Universidade promove cursos de
extenso universitria e fornece assessoria cientfica e tecnolgica
para desenvolvimento de projetos de pesquisa, tudo em conformidade
com o art. 2 da lei instituidora.
oportuno registrar que tais obrigaes decorrem de imposio inserta no
art. 207, da Constituio Federal, textualmente:
Art. 207 As universidade gozam de autonomia didtico-cientfica,
administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero
ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e
extenso. (grifou-se)
Na realidade, o que a presente demanda consubstancia uma inequvoca
tentativa de intromisso em campo assegurado pelo artigo 207 da Constituio
Federal s universidades, sob o nome de autonomia.
E, quanto abrangncia do conceito de autonomia universitria no mbito
da orientao sufragada no seio da Procuradoria-Geral do Estado, cabe a trans-
crio do Parecer 13.497 Lus Carlos Kothe Hagemann:
UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL. AUTONOMIA
UNIVERSITRIA.
A autonomia administrativa das universidades, tanto pblicas como priva-
das, prevista no art. 207 da Constituio Federal, no importa, no caso das
pblicas, em desvincul-las do conjunto da Administrao Pblica.
Deve a UERGS, por conseguinte, submeter-se a toda a legislao que rege
o servio pblico estadual, o que de modo algum significa violao a sua
independncia pedaggica. Precedentes da PGE.
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1. Trata-se de expediente administrativo originado pelo ofcio da fl. 02
encaminhado pelo Magnfico Reitor da Universidade Estadual do Rio Grande
do Sul, solicitando manifestao desta Procuradoria-Geral do Estado a respeito
da autonomia administrativa da referida universidade, recentemente criada no
mbito estadual.
Relativamente aos temas que importam, questiona o Reitor:
A indagao que se faz como se insere a Universidade Estadual, Fundao
Pblica de Direito Privado, mantida com recursos, em sua grande parte, p-
blicos, no contexto da autonomia que a Lei Maior quis dar? Qual o limite
da tutela exercida pelo Poder Mantenedor?
(...)
H que se questionar tambm, a autonomia disciplinar, bem como quais ins-
trumentos legais seriam utilizados em caso de exerccio absoluto da autonomia,
j que a Universidade utiliza grande parte da legislao estadual, decretos,
ordens de servio e outros normativos, para disciplinar as suas atividades e
as relaes que estabelece com empregados e particulares.
o relatrio.
2. Conforme se verifica do breve relato, o tema diz especificamente sobre
autonomia universitria. A matria que j foi tratada com maestria no parecer n
13.420 Ricardo Camargo.
Trata-se de interpretar o art. 207 da Constituio Federal, que assim
dispe:
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, admi-
nistrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.
Transcrevo a parte do parecer 13.420, no que interessa para o exame do
tema aqui aventado.
(...)
Ada Pellegrini Grinover, a propsito da exegese do artigo 207 da Constituio
Federal, observa que por mais controvrsias que possa originar a expresso
autonomia universitria, ningum nega que indique ela autodeterminao
e autonormao. Que essas autodeterminao e autonormao no so
absolutas no se discute: ambas existem e so desempenhadas dentro dos
limites da lei, e desde que essa lei seja razovel, de modo a no frustrar a
garantia constitucional (Revista Forense. 329:164). Isto a eminente pro-
cessualista paulista asseriu em parecer que se voltava a subsidiar a defesa
de entidade universitria.
claro que existe uma voz dissonante no que diz respeito ao condicionamento
legal da autonomia universitria: a de Ives Gandra da Silva Martins, que
sustenta que onde o constituinte pretendeu restringir, restringiu, e onde no
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pretendeu faz-lo, no o fez. Criou limitaes no 1 e no as criou no 2 e
no caput do artigo (Revista de Direito Administrativo. 226:387). Como
se ver, no corresponde tese sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, at
porque a incluso da norma concernente a este tema na Constituio Federal,
de acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, significa incorporar, com a
mesma extenso j que no o definiu o princpio tal qual estava disciplinado
pela legislao ordinria (Revista de Direito Pblico. 97:79). Ou seja, a
prpria submisso dos estatutos lei mostra, de plano, que a autonomia no
apta a se confundir com soberania.
Mesmo partindo do pressuposto de que o artigo 207, caput, da Constituio
Federal teria carter auto-aplicvel, Anna Cndida da Cunha Ferraz recorda
que no tocante s universidades oficiais, impe-se, evidncia, o respeito
aos direitos fundamentais, a observncia dos princpios constitucionais que
regem a administrao pblica direta e indireta, contidos no artigo 37. As
universidades so apenas entes administrativos autnomos e no podem
se sobrepor, por evidente, ordem soberana que rege o pas (Revista de
Direito Administrativo. 215:124). Quer dizer: a Professora da Universidade
de So Paulo entende que, efetivamente, a autonomia universitria no
apta a isolar a entidade beneficiria de tal franquia constitucional do contexto
da Administrao Pblica.
Dalmo de Abreu Dallari assim examina o tema da autonomia das universi-
dades pblicas (Revista de Direito Pblico. 97:141):
O exame atento das atividades desenvolvidas nas Universidades
pblicas permite a identificao de duas espcies de atos, nitida-
mente diferenciadas. De um lado esto os atos de natureza jurdica
administrativa, os atos de administrao. [...] De outro lado esto os
atos que, embora praticados por pessoas juridicamente vinculadas
Universidade, por sua natureza no podem ser qualificados como
atos jurdicos administrativos. Entre estes se encontram as atividades
de docncia e pesquisa.
Caio Tcito observa o da autonomia: a autonomia no um fim em
si mesmo, mas um meio de dotar a universidade de instrumentos capazes de
possibilitar-lhe o flexvel mecanismo funcional que permita o eficiente alcance
de seus objetivos. [...] Na gesto universitria, o administrador, no obstante
a permanncia do princpio da autonomia (Lei n 4.024/61 e art. 3 da Lei
5.540/68), sofre limitaes decorrentes da poltica geral de administrao, seja
pelo planejamento econmico-financeiro no que toca disponibilidade real
de recursos oramentrios seja pelos critrios de administrao de pessoal,
ainda que o regime do magistrio superior atenda, ou deva atender, a legis-
lao prpria (Revista de Direito Administrativo. 144:208).
Celso Antnio Bandeira de Mello tambm claro no sentido de no se poder
sacar do conceito de autonomia universitria a converso de tais complexos
de produo e reproduo de conhecimentos em pequenas repblicas: o
reconhecimento da convenincia na adoo de medidas que autonomizem
as universidades nos setores aludidos, de modo algum significa que o Estado
deva ou at mesmo possa despedir-se seja de providncias controladoras, seja
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de imprimir normativamente certas contenes fundamentais que balizem
o mbito desta liberdade de auto-administrao universitria (Revista de
Direito Pblico. 73:57).
Giuseppi da Costa, quando Procurador-Geral da UFRN entendeu que as
universidades tm autonomia para editar os atos administrativos necessrios
sua organizao, como por exemplo seus estatutos, regimentos, resolues
etc. Podem at convocar pessoal habilitado para a execuo de suas ativida-
des, evidentemente que obedecendo aos comandos constitucionais e legais
existentes (Revista de Direito Pblico. 91:132).
O Supremo Tribunal Federal, que o intrprete autntico da Cons-
tituio, firmou o seu entendimento sobre as dimenses da autonomia na
ao direta de inconstitucionalidade 51, relatada pelo Min. Paulo Brossard
(DJU 17 set 1993):
A autonomia no significa, nem pode significar, que a universidade
se transforme em uma entidade solta no espao, sem relaes com a
administrao. Bastaria lembrar que Unio compete legislar sobre
diretrizes e bases da educao e a essa disciplina no alheio o ensino
superior, e lembrar que, se a universidade pode ter recursos prprios,
a maior parte da sua despesa custeada pelo errio.
Sem embargo da autonomia, antes proclamada em lei, preciso ter
presente que a universidade integra o servio pblico [...].
preciso ter presente esse dado elementar e, no obstante, fun-
damental. A universidade no deixa de integrar a administrao
pblica e o fato de ela gozar de autonomia didtica, administrativa,
disciplinar, financeira, no faz dela um rgo soberano, acima das
leis e independente da Repblica (voto do Relator).
A noo de autonomia universitria, contudo, no se confunde com
a de independncia, posto que supe o exerccio limitado de com-
petncias e de poderes, consoante prescries e regras estabelecidas
pelo ordenamento jurdico (voto do Min. Celso de Mello).
A autonomia universitria no pode ser confundida com indepen-
dncia que deixe a Universidade indene s leis do pas, sobretudo
quando se trata de um rgo autnomo do Servio Pblico, regn-
cia de cujas atividades no pode ficar alheia a tutela exercida pelos
representantes polticos e agentes administrativos dos contribuintes
que alimentam os cofres da entidade, fruto dos impostos (voto do
Min. Octavio Gallotti).
A tese, alis, foi reafirmada na medida cautelar na ao direta de in-
constitucionalidade 1.599, relatada pelo Min. Maurcio Corra (DJU 18
maio 2001). Nesta, o Min. Seplveda Pertence, que na ao direta n 51
aderira concluso do voto do relator mas no fundamentao, por
entender ser mais ampla a autonomia universitria prevista no artigo
207 da Constituio Federal, observou que a tutela da administrao
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 121-136, jan./jun. 2007
central sobre universidade que adota forma autrquica no briga com a
autonomia universitria.
[...]
No ser outro o entendimento exposto no presente parecer.
[...]
O contrrio poderia implicar at em ofensa ao princpio da moralidade
administrativa (CF, art. 37), uma vez que tratar-se-ia de um organismo abso-
lutamente desprovido de qualquer tipo de controle administrativo. Ademais,
feriria o interesse pblico, porque a universidade estadual, que corresponde
aos anseios de geraes e geraes de gachos, deve comunidade rio-
grandense responder com obedincia legalidade e Constituio para
consecuo dos seus fins.
[...]
Claro est, de outra parte, que a independncia pedaggica da universida-
de, porque ela o ambiente onde se produz e se dissemina o conhe-
cimento, nunca deve restar atingida. justamente a independncia
pedaggica o objeto primeiro do art. 207 da Constituio Federal.
Quanto ao direito disciplinar, que foi objeto de consulta especfica, insere-se
no mbito do que j foi dito aqui. Quer dizer, a autonomia disciplinar da uni-
versidade ser aquela delineada no mbito da administrao pblica estadual.
Nada impede, portanto, que a universidade se valha de todo o arcabouo
legislativo estadual para fazer valer a boa disciplina dentro da instituio.
3. A concluso no sentido de que a autonomia administrativa das universi-
dades, traduzida no art. 207 da Constituio Federal, no impede a aplicao
de todos os princpios e normas relativas administrao pblica (no caso,
a estadual) universidade estadual.

Note-se que o Parecer 13.420 Ricardo Camargo referido no Parecer
acima transcrito foi revisado no tocante possibilidade de exonerao do reitor
pro tempore da UERGS pelo Parecer 13.510 Marlia Marsillac, mas no no que
tange s demais dimenses da autonomia universitria referidas no j transcrito
Parecer 13.497 Lus Carlos Kothe Hagemann, este no revisado. Com efeito,
neste particular, no h qualquer antinomia entre os Pareceres que equacionaram
a matria no mbito da Procuradoria-Geral do Estado:
Releva aqui considerar a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Lei Federal
n 9.394, de 23/12/96, que compatibiliza o princpio de autonomia universi-
tria com os princpios da Administrao Pblica ao dispor:
Art. 53 No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s universidades,
sem prejuzo de outras, as seguintes atribuies:
I criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educao
superior previstos nesta Lei, obedecendo s normas gerais da Unio e, quando
for o caso, do respectivo sistema de ensino;
II fixar os currculos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes
gerais pertinentes;
III estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa cientfica, produo
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 121-136, jan./jun. 2007
artstica e atividades de extenso;
IV fixar o nmero de vagas de acordo com a capacidade institucional e as
exigncias do seu meio;
V elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonncia com
as normas gerais atinentes;
VI conferir graus, diplomas e outros ttulos;
VII firmar contratos, acordos e convnios;
VIII aprovar e executar planos, programas e projetos de investimentos
referentes a obras, servios e aquisies em geral, bem como administrar
rendimentos conforme dispositivos institucionais;
IX administrar os rendimentos e deles dispor na forma prevista no ato de
constituio, nas leis e nos respectivos estatutos;
X receber subvenes, doaes, heranas, legados e cooperao financeira
resultante de convnios com entidades pblicas e privadas.
Pargrafo nico Para garantir a autonomia didtico-cientfica das universi-
dades, caber aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos
recursos oramentrios disponveis, sobre:
I criao, expanso, modificao e extino de cursos;
II ampliao e diminuio de vagas;
III elaborao da programao dos cursos;
IV programao das pesquisas e das atividades de extenso;
V contratao e dispensa de professores;
VI planos de carreira docente.
Art. 54 As universidades mantidas pelo Poder Pblico gozaro, na
forma da lei, de estatuto jurdico especial para atender s peculia-
ridades de sua estrutura, organizao e financiamento pelo Poder
Pblico, assim como dos seus planos de carreira e do regime jurdico do
seu pessoal.
1 No exerccio da sua autonomia, alm das atribuies asseguradas pelo
artigo anterior, as universidades pblicas podero:
I propor o seu quadro de pessoal docente, tcnico e administrativo, assim
como um plano de cargos e salrios, atendidas as normas gerais pertinentes
e os recursos disponveis;
II elaborar o regulamento de seu pessoal em conformidade com as normas
gerais concernentes;
III aprovar e executar planos, programas e projetos de investimentos re-
ferentes a obras, servios e aquisies em geral, de acordo com os recursos
alocados pelo respectivo Poder mantenedor;
IV elaborar seus oramentos anuais e plurianuais;
V adotar regime financeiro e contbil que atenda s suas peculiaridades de
organizao e funcionamento;
VI realizar operaes de crdito ou de financiamento, com aprovao do
Poder competente, para aquisio de bens mveis, instalaes e equipa-
mentos;
VII efetuar transferncias, quitaes e tomar outras providncias de ordem or-
amentria, financeira e patrimonial necessrias ao seu bom desempenho.
Justamente discorrendo sobre essa necessria compatibilizao entre a
autonomia universitria e o controle administrativo, em comentrio ao art. 207
da CF/88, PINTO FERREIRA esclarece:
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 121-136, jan./jun. 2007
A autonomia da universidade no significa assim que ela possa subtrair-se
inspeo por parte do Estado, que a financia e a subvenciona. As agn-
cias governamentais tm o dever de atuar neste sentido, uma vez que a
expanso do controle administrativo no prejudica a misso autnoma da
universidade.
Da a evidente necessidade de se pautar uma ao de inspeo do Estado,
mas sem prejuzo da autonomia legal das universidades, a fim de que no
se hipertrofiem os seus rgos de cpula (como os reitores, conselhos uni-
versitrios e conselhos de curadores).
Esta autonomia imprescindvel, uma vez que a hipertrofia do poder con-
ferido aos reitores e conselhos universitrios nos pases latino-americanos (e
entre eles o Brasil) tende a aniquilar e anular as liberdades e a autonomia
das unidades integrantes da universidade, atravs da concepo autoritria
das prerrogativas da reitoria e do conselho universitrio. (Comentrios
constituio Brasileira, SP, Saraiva, 1995, vol. VII, ps. 115/6)
E aduz:
O conceito de autonomia universitria, destarte, deve ser entendido em um
sentido amplo, que no significa a soberania dos reitores e dos seus rgos de
administrao e de finanas, corporificados em instituies, que, entre ns, se
chamam de conselho universitrio e de conselho de curadores. A autonomia
universitria uma autonomia relativa, condicionada legislao editada
pelo Estado e sua tarefa de inspeo, bem como limitada pelas estruturas
internas da organizao da universidade em unidades especficas de ensino
e de pesquisa e do respeito liberdade acadmica.
Assim sendo, a autonomia universitria recebe duas fontes importantes de
limitaes, quer no plano externo, quer no plano interno. No plano externo, a
autonomia da universidade est limitada pela legislao do Estado, que tem o
dever de inspeo sobre a maneira como esto sendo aplicados a sua poltica
pedaggica e os fundos financeiros com que ela subvencionada. No plano
interno, a autonomia da universidade est limitada pela autonomia relativa
de suas unidades integrantes (escolas, faculdades, institutos ou ainda depar-
tamentos onde exista a organizao departamental) bem como pela liberdade
acadmica dos mestres e estudantes universitrios. (ib., ps.117/8),
para concluir:
Tudo se resume, pois, em uma questo de competncias, de atribuio e
exerccio de competncia. (ib., p. 123)
E tais diretrizes esto assentadas em princpios de Direito Constitucional
e Administrativo, em harmonia com a forma da instituio adotada, regida por
normas que se situam no mbito do Direito Privado..
No cabe ao Poder Judicirio determinar os critrios de avaliao a serem
seguidos por banca examinadora, simplesmente porque na Universidade o que
se avalia a capacidade de o docente contribuir para o progresso da cincia, e
a cincia no tem como ser predeterminada, em seu contedo, por um ato de
autoridade, como a sentena judicial. O fato de Galileu Galilei ter sido obrigado
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a retratar-se do resultado de suas experincias por supostamente contrariarem as
Escrituras no fez, s por isto, que a Terra deixasse de girar em torno do Sol.
Normalmente, no mbito acadmico, cada membro de banca examinadora
tem uma larga margem de discricionariedade para atribuir ao candidato notas de
zero a dez.
Caso no se entenda integrar este dado a prpria experincia comum, nos
termos do artigo 335 do Cdigo de Processo Civil, o fato poder ser comprovado
testemunhalmente.
Pelo raciocnio desenvolvido pela inicial, chegar-se-ia ao ponto de o candi-
dato que fosse aprovado com a nota mnima viesse a postular ao Judicirio que
lhe fosse atribuda a nota mxima, porque o examinador que lhe tivesse atribudo
a nota mnima teria presumido o nimo de perseguio ou coisa que o valha.
Substituir-se-ia, pois, a avaliao feita por critrios acadmicos por um cri-
trio de autoridade, como se no estivesse escrito, sequer, o inciso II do artigo 206
da Constituio Federal, que consagra o que se entendia antes como liberdade de
ctedra, e foi resguardado mesmo nos primeiros anos do regime militar, como se
pode ver da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no habeas corpus
43.829, relatado pelo Min. Gonalves de Oliveira, DJU 27 jun 1967.
Consta do voto do Relator:
Os fatos articulados so os mesmos. So professores esquerdistas de cuja
doutrinao, de cuja formao intelectual podemos divergir e eu mesmo
divirjo mas a prpria Lei de Segurana diz que no constitui crime ser
comunista. [...] O que os professores faziam, talvez, com certa demasia, era
um debate com estudantes. O fato poderia ser resolvido com a exonerao ou
dispensa desses professores. Mas, dessa conseqncia a um processo criminal,
a uma condenao criminal, em que o crime teria de 10 a 30 anos de pena;
ao que me parece essa pena gravssima; vai uma grande distncia.
No bastasse o voto do Relator para proclamar esta defesa da liberdade
de ctedra, albergada, hoje, no inciso II do artigo 206 da Constituio Federal, o
voto de quem mais resistncia opunha concesso da ordem em relao a um
dos pacientes, o Min, Aliomar Baleeiro, foi tambm enftico quanto ao contedo
de tal liberdade:
Um professor pode expor, criticar, debater uma teoria, entendida como tal a
explicao causal de fenmenos: isso assim, ontologicamente; isso assim,
por causa disso, uma explicao de causa e efeito, uma explicao lgica.
um direito e um dever do professor.
Note-se, mais, que a amplitude de margem de apreciao da banca, como
se l a fl. 54 do inqurito civil pblico anexo, restringido pela planilha que esta-
belece os requisitos para o enquadramento do plano de trabalho entre o mnimo
e o mximo.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 121-136, jan./jun. 2007
Assim como no mbito penal o juiz, sem ofensa ao princpio da legalidade,
tem assegurada margem entre um mnimo, abaixo do qual no pode reduzir a
aflio do ru e um mximo, acima do qual no lhe pode exasperar a situao,
o rgo competente da UERGS estabeleceu parmetros genricos que reduzem
em muito a margem de subjetividade da banca.
IV PEDIDO
Em face do exposto, requer:
(a) seja acolhida a preliminar de litisconsrcio passivo necessrio, para
que o plo passivo se venha a compor adequadamente;
(b) seja julgado improcedente o pedido, com a revogao da liminar
erroneamente concedida;
(c) seja permitido demandada produzir todas as provas permitidas em
direito, mormente testemunhal e pericial;
(d) seja emitida tese explcita sobre os seguintes dispositivos federais, a
fim de que a matria possa lograr exame pelos Tribunais Superiores:
Constituio Federal, artigos 5, VIII, LIV e LV, 19, II, 37, caput, e inci-
sos I, II e IX, 206, II, e 207; Lei 9.394, de 1996, artigos 53, pargrafo
nico, V, e 54, 1; Cdigo de Processo Civil, artigos 47, 267, IV, 335
e 364; Pacto de San Jos da Costa Rica, artigo 1, item 1;
(e) seja-lhe deferida a juntada da Ata, a ser aprovada na sesso do Con-
selho do dia 17 de maio do corrente.
Nestes termos, p. deferimento.
Porto Alegre, 16 de maio de 2007
Ricardo Antnio Lucas Camargo
Procurador do Estado
OAB/RS 32.364 Mat. 1305.8622
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
PARTE 1
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 6 Vara da Fa-
zenda Pblica da Comarca de Porto Alegre/RS
Distribuio por dependncia ao Proc. 1.06.0208858-9
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pessoa jurdica de direito
pblico interno, CNPJ 87.934.675/0001-96, por seu procurador firmatrio, que
recebe intimaes na Av. Borges de Medeiros, n 1.501, 12 andar, Porto Ale-
gre/RS, nos autos do processo em epgrafe, vem presena de Vossa Excelncia,
interpor a presente
MEDIDA CAUTELAR FISCAL
em face de EMPRESA X, CNPJ 00000000/0000-00, estabelecida na Av.
(...), em Porto Alegre/RS, Sr. Y, brasileiro, casado, administrador, CPF 000.000000-
00, residente e domiciliado na Rua (...), Porto Alegre/RS e Sr. Z, brasileiro, sepa-
rado judicialmente, administrador, CPF 000000000-00, residente e domiciliado
na Rua (...), Porto Alegre/RS, com fulcro no art. 2, V, a, VI e IX, da Lei Federal
n 8.397/92, consoante as razes de fato e direito a seguir expendidas:
I DO RELATO DAS DVIDAS DA EMPRESA
A EMPRESA X, conhecida do pblico em geral sob o nome fantasia (...),
figura entre as maiores empresas da rede de varejo, possuindo 31 (trinta e uma)
lojas no Estado do Rio Grande do Sul.
Seu faturamento, no perodo de outubro de 2006 a fevereiro de 2007, atingiu
a vultosa cifra de R$ 77.761.073,32 (setenta e sete milhes, setecentos e sessenta
e um mil, setenta e trs reais e trinta e dois centavos), correspondendo a um fatu-
ramento mensal de R$ 15.552.214,66 (quinze milhes, quinhentos e cinqenta
e dois mil, duzentos e quatorze reais e sessenta e seis centavos) doc.1.
No obstante o substancial faturamento da empresa, no mesmo perodo, o
recolhimento do ICMS incidente em suas operaes foi de somente R$ 3.956,24
(trs mil, novecentos e cinqenta e seis reais e vinte e quatro centavos), corres-
pondendo a uma arrecadao mensal de insignificantes R$ 791,24 (setecentos
e noventa e um reais e vinte e quatro centavos) doc.1.
Deve ser ressaltado que, no mesmo perodo de outubro de 2006 a janeiro
de 2007, o valor total informado como imposto devido pela empresa foi de R$
138
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
3.817.799,87 (trs milhes, oitocentos e dezessete mil, setecentos e noventa e
nove reais e oitenta e sete centavos), embora o valor recolhido foi de exguos R$
3.956,24 (doc.1)
Alm disso, no decorrer dos ltimos anos, restou evidente a conduta evasiva
da empresa, mediante a apropriao indevida de crditos fiscais.
Com efeito, em outubro de 2003, foi lavrado o Auto de Lanamento n.
0010398031 R$ 18.615.894,13, referente utilizao indevida de crditos fiscais,
no perodo de 08/99 a 07/01, a ttulo de creditamento indevido de diferenas de
correo monetria, gerada pela diferenciao entre os perodos de apurao e
entrada, bem como pela aquisio de ativo imobilizado (doc.2).
Posteriormente, em dezembro de 2003, em funo do REFAZ, a demandada
apresentou denncia espontnea de ICMS no recolhido em funo de adjudi-
cao indevida de crditos nos meses de maio a agosto de 2003 (continuao
do perodo autuado em outubro) tendo sido lavrado o Auto de Lanamento n.
0012631663 R$ 2.393.512,97 (doc.2).
Ainda, em outubro de 2005, foi lavrado o Auto de Lanamento n.
0015126382 R$ 11.466.459,39, referente utilizao indevida de crditos fis-
cais, no perodo de 12/2004 a 08/2005, a ttulo de luz, telefone, insumos indiretos,
imobilizado de Microempresa e aquisies de Microempresa, vendas no pagas,
lcool, gasolina e leo diesel (doc.2).
Continuando, em junho de 2006, foi lavrado o Auto de Lanamento n.
0015126544 R$ 4.454.260,58, referente utilizao indevida de crditos fiscais, nos
perodos de outubro e dezembro de 2005, a ttulo de vendas no pagas (doc.2).
A partir do ano de 2006, possivelmente em funo do xito da atividade
de fiscalizao do Fisco Gacho e da elevada multa aplicada em decorrncia da
sonegao fiscal, a empresa passou a alterar sua ttica de evaso fiscal, vindo a
declarar o imposto em guia de arrecadao (GIA), porm, sem o devido pagamento,
diminuindo, com isso, a multa tributria incidente na espcie.
Assim, conforme visto acima, a partir de outubro de 2006, o recolhimento
de ICMS caiu a valores pfios, ao passo que seu faturamento beirou a cifra de
oitenta milhes de reais.
Diante dessa conduta evasiva, o total do passivo tributrio da empresa X, at
o momento, de R$ 127.662.286,46 (cento e vinte e sete milhes, seiscentos
e sessenta e dois mil, duzentos e oitenta e seis reais e quarenta e seis centavos),
englobando 416 (quatrocentos e dezesseis) dbitos.
Desses 416 dbitos, 50 (cinqenta) encontram-se na fase administrativa,
totalizando R$ 31.051.187,94 (trinta e um milhes, cinqenta e um mil, cento e
oitenta e sete reais e noventa e quatro centavos), ao passo que 366 (trezentos e
sessenta e seis) dbitos esto em cobrana judicial, totalizando R$ 96.611.098,52
(noventa e seis milhes, seiscentos e onze mil, noventa e oito reais e cinqenta e
dois centavos), consoante demonstra o extrato incluso (doc.3).
No que toca s dvidas judiciais, 12 (doze) so os processos de execuo
fiscal em tramitao nessa 6 Vara da Fazenda Pblica, a seguir discriminados:
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Processo n 1.05.0352157-8: ajuizado em 15/08/00, no valor atualizado
de R$ 702.199,45, contemplando as DATs 096/1374195, 096/2943045,
096/3023926, 096/3142542, 096/1374055, 096/1374071, 096/1374080,
096/2943053, 096/3024078, 096/1374187, 096/2943061, 096/3024086,
096/3135007, 096/1374098, 096/1374101, 096/1374110, 096/2943088,
096/3023942, 096/3142534, 096/1374152, 096/1374160, 096/1374179,
096/3142518, 096/1374128, 096/1374136, 096/1374144, 096/2943070,
096/3023934, 096/3142526, 096/1374209, as quais dizem respeito a im-
posto informado, em atraso. Penhorado imvel com valor atribudo pela
prpria devedora em R$ 350.000,00 (doc.4).
Processo n 1.06.0201244-2: ajuizado em 03/10/06, no valor atu-
alizado de R$ 6.572.889,61, contemplando as DATs 096/5183998,
096/5282708,096/5282716, 096/5184005, 096/5282724, 096/5282732,
096/6534506,096/6534514,096/6653289, 096/6653297, 096/6653602,
096/6653610,096/5282740, 096/5282759, 096/5183971, 096/5282767,
096/5282775,096/5183980, 096/5282783, 096/5282791, 096/5282805,
096/5282813, 096/5282821, 096/5282848,096/5282864, as quais dizem
respeito a imposto informado, em atraso. Processo sem qualquer garantia
at o momento (doc.5).
Processo n 1.06.0208858-9: Ajuizado em 13/10/06, no valor atualiza-
do de R$ 35.851.443,00, contemplando as DATs 096/6653580 (imposto
no informado) e 096/5073432 (imposto no informado). Processo sem
qualquer garantia at o momento (doc.6).
Processo n 1.06.0208854-6: Ajuizado em 13/10/06, no valor histrico
de R$ 25.652,61, contemplando a DAT 096/5073440 (imposto apura-
do no trnsito de mercadorias). Processo sem garantia at o momento
(doc.7).
Processo n 1.05.0338512-7: Ajuizado em 27/01/97, no valor atu-
alizado de R$ 6.738.884,35, contemplando as DATs 096/1022922,
096/1022914, 096/1022876, 096/1022884 e 096/1022906, todas re-
ferentes a imposto no informado. Penhorado imvel avaliado em R$
456.000,00 (doc.8).
Processo n 1.05.0339129-1: Ajuizado em 05/12/97, no valor atu-
alizado de R$ 6.710.954,22, contemplando as DATs 096/1364734,
096/1364742, 096/1364734, 096/1364742 e 096/1364750, todas re-
ferentes a imposto no informado. Penhorado imvel avaliado em R$
550.000,00 (doc.9).
140
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Processo n 1.05.0346321-7: Ajuizado em 26/11/03, no valor atu-
alizado de R$ 8.370.368,84, contemplando as DATs 096/4652676,
096/4673118, 096/4763460, 096/4153645, 096/4153653, 096/4153661,
096/4153670, 096/4154900, 096/4162920,096/4393433, 096/4393786,
096/4652730,096/4673096, 096/4763451,096/4943077, 096/4652706,
096/4673070,096/4652668, 096/4673088,096/4652722, 096/4673061,
096/4763435,096/4652692,096/4673100, 096/4763443, 096/4652684,
096/4673126, 096/4763427, as quais dizem respeito a imposto informado,
em atraso. Processo sem garantia at o momento (doc.10).
Processo n 1.05.0352189-6: Ajuizado em 04/09/03, no valor atu-
alizado de R$ 17.444.698,74, contemplando as DATs 096/2304760,
096/2304832,096/2304840,096/2304859, 096/2304867, 096/2304875,
096/2584770,096/2584789,096/2584797,096/2584800,096/2684520,0
96/2684627, 096/2784842, 096/2792977, 096/2813117, 096/2813125,
096/2054011, 096/2304743, 096/2312584, 096/2312592, 096/2312606,
096/2312614, 096/2312622, 096/2584991, 096/2585009, 096/2592510,
096/2592528, 096/2684570, 096/2784770, 096/2793027, 096/2813095,
096/2813109, 096/2053996, 096/2054003, 096/2312525, 096/2312533,
096/2312541, 096/2312550, 096/2312568, 096/2312576, 096/2584959,
096/2584967, 096/2584975, as quais dizem respeito a imposto informado,
em atraso. Penhorado crditos de precatrios (doc.11).
Processo n 1.05.0349825-8: Ajuizado em 13/08/96, no valor atuali-
zado de R$ 991.499,08, contemplando a DAT 096/0933123 (imposto
no informado). Apensado ao Processo n 10503521896 desde 2003
(doc.12).
Processo n 1.05.0351795-3: Ajuizado em 24/03/00, no valor atu-
alizado de R$ 783.145,00, contemplando as DATs 024/0252810,
024/0252802, 165/0054685, 165/0054693, 165/0054715, 165/0054723,
165/0052631, 165/0054707, 165/0054731, as quais dizem respeito a
imposto informado, em atraso. Apensado ao Processo n 10503521896
desde 2003 (doc.13).
Processo n 1.05.0351630-2: Ajuizado em 03/01/00, no valor atu-
alizado de R$ 5.321.837,07, contemplando as DATs 177/0074527,
024/0252802, 024/0252810, 165/0034862, 165/0043802, 165/0043810,
086/0263258, 096/1364246, 096/1592923, 096/1592931, 096/1592940,
096/1793589, 096/1793597, 096/1793600, 096/1362910, 096/1593288,
096/1593296, 096/1593300, 096/1742941, 096/1743000, 096/1743174,
096/1363690, 096/1593318, 096/1793716, 096/1834374, 096/1393270,
096/1593350, 096/1593369, 096/1593377, 096/1793619, 096/1793627,
141
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
096/1793635, 096/1793643, 096/1834099, 096/1364122, 096/1593385,
096/1593393, 096/1593407, 096/1793651, 096/1793660, 096/1793678,
096/1834080, 096/1363908, 096/1593326, 096/1593334, 096/1593342,
096/1793686, 096/1793694, 096/1793708, as quais dizem respei-
to a imposto informado, em atraso. Penhorado imvel avaliado em
R$2.500.000,00, j onerado por execues fiscais movidas pela Fazenda
Nacional (doc.14).
Processo n 1.05.0349585-2: Ajuizado em 18/12/95, no valor atuali-
zado de R$ 1.013.315,08, contemplando a DAT 096/0824618 (imposto
no informado). Penhorado imvel j onerado por execues fiscais mo-
vidas pela Fazenda Nacional (doc. 15).
Vale registrar que os imveis de maior valor penhorados nas execues
fiscais em tramitao nesse MM. Juzo dizem respeito a bens j onerados por
execues movidas pela Fazenda Nacional, credor preferencial ao Estado do Rio
Grande do Sul.
De qualquer sorte, ainda que livre de restries, a avaliao dos imveis
absolutamente inferior ao valor total em execuo, o qual beira cifra de cem mi-
lhes de reais, razo pela qual impende a adoo da medida proposta no presente
feito, a fim de viabilizar a satisfao dos crditos tributrios (doc. 3 e 16).
II DO CABIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR FISCAL
A Lei n 8.397, de 6 de janeiro de 1992, institui a medida cautelar fiscal,
a qual pode ser instaurada aps a constituio do crdito tributrio, inclusive no
curso da execuo judicial, ex vi de seu art. 1, abaixo transcrito:
Art. 1 O procedimento cautelar fiscal poder ser instaurado aps a cons-
tituio do crdito, inclusive no curso da execuo judicial da Dvida Ativa
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas
autarquias. (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997)
Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos incisos
V, alnea b, e VII, do art. 2, independe da prvia constituio do crdito
tributrio.(Includo pela Lei n 9.532, de 1997)
Por sua vez, o art. 2 aduz os casos em que a medida cautelar poder ser
requerida, a saber:
Art. 2 A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo
de crdito tributrio ou no tributrio, quando o devedor: (Redao dada
pela Lei n 9.532, de 1997)
I - sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou
deixa de pagar a obrigao no prazo fixado;
142
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
II - tendo domiclio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o
adimplemento da obrigao;
III - caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens; (Redao dada pela
Lei n 9.532, de 1997)
IV - contrai ou tenta contrair dvidas que comprometam a liquidez do seu
patrimnio; (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997)
V - notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do
crdito fiscal: (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997)
a) deixa de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; (In-
cluda pela Lei n 9.532, de 1997)
b) pe ou tenta pr seus bens em nome de terceiros; (Includa pela Lei n
9.532, de 1997)
VI - possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultra-
passem trinta por cento do seu patrimnio conhecido; (Includo pela Lei n
9.532, de 1997)
VII - aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo
da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei; (Includo
pela Lei n 9.532, de 1997)
VIII - tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo
rgo fazendrio; (Includo pela Lei n 9.532, de 1997)
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito.
(Includo pela Lei n 9.532, de 1997) grifei
In casu, encontram-se presentes os requisitos dos incisos V, a, VI e IX do
art. 2 da Lei n 8.397/92, consoante se passa a destacar.
1) Da prtica de atos que dificultam a satisfao do crdito tri-
butrio
Conforme atestam as Escrituras Pblicas anexas (doc. 17), a empresa X
praticou atos tendentes a dificultar a satisfao dos crditos tributrios.
Com efeito, por meio da Escritura Pblica de Cesso de Direitos Creditrios,
onde figurou como cedente (...) e cessionria a empresa X, representada por seu
scio Sr. Y, a empresa r adquiriu os direitos da cedente sobre a verba principal
do Precatrio n 19.602 (decorrente da Execuo de Sentena n 01198418533),
correspondente a R$ 883.369,21 (oitocentos e oitenta e trs mil, trezentos e sessenta
e nove reais e vinte e um centavos), pelo seu valor integral.
Da mesma forma, por meio da Escritura Pblica de Cesso de Direitos Cre-
ditrios, onde figurou como cedente (...) e cessionria a empresa X, representada
por seu scio Sr. Y , a empresa r adquiriu os direitos da cedente sobre a verba
principal do Precatrio n 13344, correspondente a R$ 834.878,00 (oitocentos e
trinta e quatro mil, oitocentos e setenta e oito reais), pago com os cheques nmeros
094973, 094974, 094975, 094976 e 094977 do Banco do Brasil, nos valores de
R$ 300.000,00 (com vencimento em 31/07/02), R$ 200.000,00 (com vencimento
em 31/08/02), R$ 200.000,00 (com vencimento em 30/09/02), R$ 120.400,00
(com vencimento em 31/10/02) R$ 14.478,00 (com vencimento em 31/07/02),
pelo seu valor integral.
143
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Alis, somente nos precatrios noticiados nos autos do Processo de Execu-
o Fiscal n 1.05.0346321-7, a troca de dinheiro da Empresa X por direitos de
terceiros superou a cifra histrica de R$ 2.200.000,00 (dois milhes e duzentos
mil reais).
Efetivamente, a empresa r vem, sistematicamente, adquirindo direitos
de terceiros mediante o pagamento em dinheiro de elevadas somas, em vez de
honrar suas dvidas tributrias.
Na prtica, portanto, a Empresa X est, reiteradamente, trocando ativos
de alta liquidez (dinheiro) por direitos de terceiros (precatrios), caracterizados
por serem de liquidez manifestamente inferior ao dinheiro, bem, este, que figura
em primeiro lugar na ordem de preferncia, tanto no art. 11 da Lei n 6.830/80,
como no art. 655 do Cdigo de Processo Civil.
Por oportuno, cumpre destacar que com o dinheiro utilizado na compra de
precatrios, somente em relao queles noticiados no Processo de Execuo Fiscal
n 1.05.0346321-7, seria possvel a quitao de todos os dbitos em cobrana
nas Execues Fiscais n 1.05.0351795-3, 1.05.0349825-8, 1.05.0339129-1,
1.05.0352157-8 e 1.06.0208854-6.
Ainda, denota-se que os cedentes de precatrios - os quais figuram na hie-
rarquia dos quirografrios - j tiveram seus crditos satisfeitos pela requerida, sem
que a mesma providncia tenha sido adotada em relao aos dbitos tributrios,
visto que nem mesmo os dbitos vincendos, retratados nos valores informados
como devidos pela prpria empresa, vm sendo adimplidos mensalmente.
Mesmo que, com tais atos, a inteno seja a compensao de precatrios
com crditos tributrios, o que se admite para fins de argumentao, melhor sorte
no socorre empresa, pois se estaria diante de uma aventura processual com o
dispndio de elevadas quantias para a aquisio de precatrios.
Isso ocorre porque o Superior Tribunal de Justia j firmou o entendimento
acerca da impossibilidade de compensao de precatrios com crditos tribut-
rios, com fulcro no art. 170 do Cdigo Tributrio Nacional, ante a ausncia de
lei autorizativa.
Nesse sentido os seguintes julgados:
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAO ENTRE CESSO
DE CRDITOS REPRESENTADOS POR PRECATRIOS E DBITOS TRI-
BUTRIOS DA CONTRIBUINTE. ART. 170 DO CTN. ESFERA DE PODER
RESERVADA ADMINISTRAO PBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
1.Tratam os autos de ao de mandado de segurana impetrado por Mveis
Casa de Pedra LTDA contra ato praticado pelo Auditor de Finanas Pblicas
da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul. Auditor de Finanas Pblicas
da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul. A exordial requer a declarao
do direito compensao tributria de dbitos tributrios vencidos com a
existncia de crditos a serem recebidos por precatrios e, conseqentemente
a suspenso da exigibilidade dos dbitos cobertos pelos crditos at que seja
possvel a referida compensao, ou pagamento com a utilizao do referido
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
crdito. A sentena denegou a segurana. Interposta apelao pela empresa
autora, o Tribunal a quo deu provimento ao recurso por entender que: a)
No comprovada a causa de pedir na ao em que se pretende ter como
repetida, no voga a argio de litispendncia, alis, somente alegada em
contra-razes da apelao; b) Tratando-se de compensao de dbitos tri-
butrios, no se tem idia de quais os crditos a impetrante pretendeu quitar
na ao anterior; c) A compensao instituto de direito civil, admitida
expressamente na legislao tributria (art. 156, II, do precatrio para paga-
mento de dvida fiscal. Aponta para o fundamento de seu recurso especial
que: a) no houve fundamentao adequada dos acrdos recorridos; b)
foram violados os princpios do contraditrio, devido processo legal e ampla
defesa; c) Inexiste lei autorizando a compensao na forma tencionada, no
bastando para tanto a aluso a dispositivos do Cdigo Civil feita pelo aresto
embatido. Contra-razes sustentando que : a) o fundamento legal da deciso
foi devidamente apontado: art. 156, II, do CTN, alm da jurisprudncia do
STJ que admite o crdito oriundo de precatrio como garantia de execuo;
b) a administrao fazendria no poder limitar, restringir ou negar ao con-
tribuinte o direito compensao ; c) recentes decises do TJRS no sentido
de ser possvel a compensao de dbitos e crditos entre o poder pblico
e os particulares sendo as dvidas, ambas, lquidas e vencidas, mesmo que
o crdito de uma seja representado por precatrio. Foi interposto recurso
extraordinrio pelo recorrente. Deciso do Vice-Presidente do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul admitindo ambos recursos.
2. No est autorizada em lei, nem compatvel com o regime prprio previsto
na Constituio, a compensao de crditos constantes de precatrios com
dbitos tributrios vencidos.
3. Aplicar, pura e simplesmente, o regime da compensao prevista no direito
privado para as relaes de direito tributrio, abriria perigosa via para fraudar
o modo de pagamento dos precatrios previstos na Constituio, com desvir-
tuamento dos valores jurdicos que com ele se buscou preservar.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(REsp 842352 / RS ; Relator Ministro JOS DELGADO, rgo Julgador PRI-
MEIRA TURMA, Data do Julgamento 17/08/2006, DJ 14.09.2006 p. 285)
TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. COMPENSAO ENTRE
PRECATRIOS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS E DBITOS TRIBUTRIOS
DA CONTRIBUINTE. ARTIGO 78, 2 DO ATO DAS DISPOSIES
CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS. ESFERA DE PODER RESERVADA
ADMINISTRAO PBLICA. ALEGAO DE ILEGALIDADE AFASTADA.
DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE.
I - Mandado de Segurana impetrado buscando a compensao entre
precatrio judicial adquirido de terceiro e dbitos tributrios da empresa
impetrante.
II - O artigo 170 do Cdigo Tributrio Nacional, ao tratar do instituto da com-
pensao tributria, impe o entendimento de que somente a lei pode atribuir
autoridade administrativa o poder de deferir ou no a referida compensao
entre crditos lquidos e certos com dbitos vencidos ou vincendos.
III - Nesse quadro, verifica-se a absoluta impossibilidade de o Poder Judici-
rio invadir a esfera reservada Administrao Pblica, e, por conseguinte,
determinar a compensao pretendida pela Recorrente.
IV - Ao Poder Judicirio compete, to somente, observar os casos em que
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
plasmada a ilegalidade do ato administrativo, frente ordem jurdica vigente,
e no o contrrio, como deseja a Recorrente, ao pleitear o deferimento de
uma operao que a prpria lei condicionou ao alvedrio da Administrao
Pblica. Precedentes: RMS n 12.568/RO, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de
09/12/02 e RMS n 13.017/RO, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de
25/11/2002.
V - Acrescente-se, nos termos da manifestao do Parquet Federal: Alm
disso, conforme as informaes prestadas pelo Secretrio de Finanas do
Estado de Rondnia e no contestadas pela empresa recorrente na pea de
fls. 112/124, o precatrio n 1.946/93 encontra-se suspenso por fora de
deciso judicial exarada nos autos de ao de nulidade de ato jurdico, em
trmite na 2 Vara da Fazenda Pblica do Estado de Rondnia.
VI - A controvrsia sobre a certeza e liquidez do precatrio oferecido com-
pensao demanda produo de prova, o que no se coaduna com o rito
clere do Mandado de Segurana.
VII - Recurso em Mandado de Segurana improvido.
(RMS 20526 / RO; Relator Ministro FRANCISCO FALCO, rgo Julgador
PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 09/05/2006, DJ 25.05.2006 p. 150)
De tudo isso, denota-se que tanto os crditos tributrios em cobrana
administrativa, como aqueles em cobrana judicial, dificilmente sero honrados
pela empresa demandada, principalmente pela prtica por ela utilizada, tendente
a priorizar o pagamento de credores quirografrios (cedentes de precatrios) em
detrimento do crdito tributrio, inclusive o vincendo informado mensalmente
em GIA pela r.
Adita-se a isso o fato da empresa X deixar de recolher, tambm, os tributos
federais, cuja conduta dificultar sobremaneira a satisfao dos crditos tribut-
rios estaduais, uma vez que a Fazenda Nacional credora preferencial ao Estado
do Rio Grande do Sul, ex vi do art. 187, pargrafo nico do Cdigo Tributrio
Nacional.
Por oportuno, deve ser destacado que as execues fiscais em tramitao
na Justia Federa da 4 Regio atingem a cifra de R$ 57.614.668,16 (cinqen-
ta e sete milhes, seiscentos e quatorze mil, seiscentos e sessenta e oito reais e
dezesseis centavos), consoante atestam as movimentaes processuais anexas
(doc.17), o que demonstra, por si s, a absoluta dificuldade na satisfao do
crdito tributrio do ente estadual, em decorrncia do inadimplemento contumaz
tambm dos tributos federais.
Quanto possibilidade de deferimento da Medida Cautelar Fiscal nos casos
em que o devedor praticar atos que dificultam a satisfao do crdito tributrio,
traz-se baila o seguinte aresto:
MEDIDA CAUTELAR FISCAL E DE ARRESTO. SEGREDO DE JUSTIA.
1. Estando demonstrada nos autos as circunstncias previstas nos incisos IV, VI
e IX do artigo 2 da Lei n. 8.397/92, quais sejam, contrair ou tentar contrair
dvidas que comprometam a liquidez do patrimnio, possuir dbitos, inscritos
ou no, que ultrapassem trinta por cento do patrimnio conhecido e a prtica
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
de outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito, de ser
mantida a deciso agravada que concedeu em parte a liminar nos autos de
medida cautelar de arresto cumulada com medida cautelar fiscal.
2. Considerando que as informaes solicitadas pelo Julgador monocrtico
referem-se movimentao financeira dos Agravantes, deve o feito tramitar
em segredo de justia.
(TRF 4 Regio, AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo: 200604000115401
UF: SC rgo Julgador: SEGUNDA TURMA, Data da deciso: 12/12/2006,
DJ:28/02/2007, Relator(a) DIRCEU DE ALMEIDA SOARES)
Sendo assim, com arrimo no art. 2, IX, da Lei n 8.397/92, vivel o defe-
rimento da medida cautelar aqui perseguida.
2) Do no pagamento do crdito tributrio quando devidamente
notificado
Por outro turno, o art. 2, V, a, da Lei n 8.397/92 admite a decretao
da cautelar fiscal quando o devedor, notificado pela Fazenda Pblica para que
proceda ao pagamento do crdito tributrio, deixar de faz-lo no prazo legal.
Aqui, tomando-se por base somente os crditos tributrios j ajuizados,
mais especificamente das Execues Fiscais n 1.05.0352157-8, 1.06.0201244-2,
1.05.0346321-7, 1.05.0352189-6, 1.05.0351795-3, 1.05.0351630-2, cujas DATs
se referem a imposto informado em GIA pela prpria devedora, a notificao para
pagamento operou-se na forma prevista no art. 21, 4, da Lei 6.537/73.
Eis o teor da norma em tela:
Art. 21 (...)
4 - O disposto neste artigo no se aplica nas hipteses dos incisos II e III
do artigo 17, casos em que, no momento da entrega da guia informativa,
considera-se o sujeito passivo notificado a pagar, no prazo legal, o tributo
declarado e que, se no for pago, considera-se tambm notificado de sua
inscrio automtica como Dvida Ativa Tributria e de suas conseqncias,
no prazo e na forma previstos nesta Lei.
Como se observa, nos casos de imposto informado em guia informativa
mensal, como ocorrido nos dbitos abrangidos pelas execues fiscais acima
referidas, a notificao para pagamento opera-se ex lege no momento da entrega
da GIA ao Fisco.
No obstante, ainda que desnecessria a notificao nos casos de imposto
informado em GIA, a Secretaria da Fazenda, antes de encaminhar o crdito tri-
butrio para cobrana judicial, comunica o devedor acerca da inscrio do dbito
em dvida ativa, solicitando seu comparecimento repartio competente para
efetuar o pagamento do tributo, consoante demonstram as segundas vias das
correspondncias anexas (doc.18).
147
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
De qualquer sorte, cumpre assinalar que tais dbitos j foram objeto de
citao operada nas Execues Fiscais ns 1.05.0352157-8, 1.06.0201244-2,
1.05.0346321-7, 1.05.0352189-6, 1.05.0351795-3, 1.05.0351630-2, sem que o
sujeito passivo tenha efetuado o pagamento ou nomeado bens aptos a garantir
integralmente o juzo.
De outro norte, no que toca s DATs cobradas por meio das Execues
Fiscais ns 1.06.0208858-9, 1.05.0338512-7, 1.05.0339129-1, 1.05.0349825-
8, 1.05.0349585-2, os quais se referem a imposto no informado, a notificao
operou-se pessoalmente, na forma prevista no art. 21, I, da Lei n 6.537, conforme
atestam os documentos anexos. (doc. 19).
Igualmente, no bojo das execues fiscais antes referidas, foi procedida
citao pessoal da empresa, sem que tenha havido o pagamento do tributo ou
penhorados bens eficazes satisfao do crdito tributrio.
Dessa forma, implementado est o requisito constante do art. 2, V, a,
da Lei n 8.397/92, fator outro para decretar, liminarmente, a indisponibilidade
dos bens da empresa X.
3) Da existncia de dbitos tributrios superiores a 30% do pa-
trimnio conhecido da devedora
Como se no bastasse o enquadramento dos fatos at aqui noticiados,
que por si s autorizariam o deferimento da medida cautelar fiscal, encontra-se
presente, na situao em exame, o requisito constante do art. 2, VI, da Lei n
8.397/92, uma vez que os dbitos inscritos em dvida ativa superam 30% do
patrimnio da requerida.
De fato, consoante comprova o balano patrimonial da empresa X, reali-
zado em 31/12/05, publicado no Dirio Oficial da Indstria & Comrcio/RS de
10/03/06, o total de seu ativo declarado de R$ 61.625.899,74 (sessenta e um
milhes, seiscentos e vinte e cinco mil, oitocentos e noventa e nove reais e setenta
e quatro centavos) doc.20.
Em contrapartida, nos termos em que foi apresentado no relato desenvol-
vido no captulo I, o total dos dbitos inscritos em dvida ativa atinge a monta
de R$ 127.662.286,46 (cento e vinte e sete milhes, seiscentos e sessenta e
dois mil, duzentos e oitenta e seis reais e quarenta e seis centavos); ou seja, o cor-
respondente a 200% (duzentos por cento) do patrimnio da requerida, isso sem
levar em considerao suas dvidas para com a Unio ou INSS, o que fatalmente
elevaria tal percentual.
Deve-se ter presente que a norma em referncia objetiva, bastando a
comprovao de que a dvida supera 30% do patrimnio da devedora para ser
deferida, independentemente da anlise subjetiva, porquanto, em tais casos, o
fundado receio de restar frustrada a satisfao dos crditos tributrios possui
presuno juris et juris.
148
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
A respeito da possibilidade de deferimento da medida cautelar fiscal na
hiptese em que os dbitos inscritos em dvida ativa superarem a 30% do patri-
mnio da empresa, colacionam-se os seguintes julgados:
AO CAUTELAR FISCAL - Medida Cautelar indeferida - Soma dos
dbitos inscritos ou no em dvida ativa superior a 30% do patrimnio
conhecido do devedor - Existncia de prova literal da constituio do
crdito fiscal (artigo 3 da Lei n 8397/92) - Agravo de instrumento
provido para a concesso da liminar, alcanando a indisponibilidade os
bens do gerente, includo no plo passivo. (Agravo de Instrumento n.
383.336-5/6 - So Paulo - 8 Cmara de Direito Pblico - Relator: Celso
Bonilha - 06.10.04)
MEDIDA CAUTELAR FISCAL. DEFERIMENTO. DBITOS EM MONTANTE
SUPERIOR A 30% DO PATRIMNIO CONHECIDO DO DEVEDOR.
1. A medida cautelar foi deferida com fulcro no art. 2, inc. VI, da Lei 8.397/92,
que estipula que a medida pode ser requerida contra o sujeito passivo de
crdito tributrio ou no tributrio, quando o devedor possui dbitos, inscritos
ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu
patrimnio conhecido.
2. No caso, ainda que sejam desconsiderados os dbitos com exigibilidade
suspensa e aqueles computados em duplicidade, evidente que a dvida
supera 30% do patrimnio conhecido da empresa, autorizando o deferimento
da liminar na medida cautelar fiscal.
3. Agravo de instrumento improvido.
(TRF 4 Regio, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo:
2006.04.00.016955-0 UF: SC, Data da Deciso: 19/07/2006 Orgo
Julgador: PRIMEIRA TURMA, DJU:02/08/2006, Relator JOEL ILAN
PACIORNIK)
Destarte, uma vez comprovado que o passivo tributrio da empresa X
chega a 200% de seu patrimnio declarado no balano realizado em 31/12/05,
de rigor impe-se o deferimento da medida cautelar fiscal, com o fito de tornar
indisponveis os bens que compem seu ativo permanente, na forma prevista no
art. 4, 1, da Lei n 8.397/92.

4) Do deferimento da medida como forma de proteo concorrncia
Sob outro enfoque, urge ser deferida a medida cautelar tambm como
forma de proteo concorrncia, porquanto, no caso do ICMS, cuja alquota
bsica geral varia nos Estados entre 17% e 18% do valor da operao, torna-se
impactante a no-onerao do contribuinte com o pagamento do tributo.
Efetivamente, se o bem for oferecido por valor abaixo do preo de merca-
do, em funo da inexistncia de onerao com o ICMS, tal conduta demonstra
149
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
um flagrante caso de prtica de preos predatrios, com potencial prejuzo
concorrncia.
1

Por outro lado, mesmo no se utilizando dessa vantagem, quando a empresa
oferece a mercadoria ao preo de mercado, onerando o consumidor e deixando
de repassar os valores ao Estado, tem-se um evidente caso de aumento injusti-
ficado e ilcito dos lucros dos controladores da sociedade, que pode chegar, em
determinados segmentos, a 388%
2
.
Logo, a sistemtica ausncia do recolhimento do tributo devido, especial-
mente em se tratando de tributo indireto, pode ser considerada um dos meios de
se proceder ao aumento arbitrrio de lucros e de se ocupar uma posio de maior
vantagem no campo de batalha concorrencial.
3

Conseqentemente, o contribuinte que, tendo desonerao ilcita e contu-
maz de parte da carga tributria, consegue vender seus produtos abaixo do preo
de custo contraria, em um primeiro plano, o prprio fundamento da livre iniciativa,
art. 170, caput, da Constituio Federal, e prejudica a concretizao do princpio
da livre concorrncia no mercado, consagrado no inciso IV da norma constitucional
em evidncia, pois ao exercer de forma abusiva sua posio no mercado, acaba
desequilibrando a igualdade de condies competitivas.
Em um segundo momento, atingido tambm o princpio de defesa do con-
sumidor, art. 170, V, pois o destinatrio final da cadeia de circulao, que poderia
parecer beneficiado com a oferta de bens a preos inferiores aos de produo,
tambm poder passar a ser prejudicado. Isto porque a predatoriedade acaba por
eliminar ou prejudicar a concorrncia, favorecendo a concentrao de mercado,
o que facilita a posterior fixao de preos em nveis excessivos.
4
No caso em apreo, a empresa X considerada devedora contumaz do
tributo estadual, j que seu recolhimento do ICMS vincendo irrisrio.
Em decorrncia do no pagamento do tributo devido, sobra margem para
conferir maiores descontos em suas vendas, agraciar seus clientes com diversos
brindes, ou at mesmo promover inauguraes de filiais com direito a shows cus-
teados, indiretamente, pelos cofres pblicos, conforme revela a notcia publicada
no Jornal Correio do Povo de 28/03/07, a qual segue anexa (doc.21).
Ao azo, cumpre informar que em levantamento efetuado pelo Estado acerca
da arrecadao de ICMS levada a cabo por empresas do mesmo seguimento eco-
nmico da empresa r, detectou-se o potencial de afetao livre concorrncia,
ante o seu inadimplemento contumaz.
Como se verifica da tabela abaixo, no perodo analisado (10/06 a 02/07), a
mdia de recolhimento de ICMS das empresas do mesmo seguimento econmico
1
BASTOS, Celso Ribeiro. O princpio da livre concorrncia na Constituio Federal. Revista de Direito Tributrio e
Finanas Pblicas, So Paulo, n. 10, p. 190-204, 1995.
2
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA, Consulta n 0038/99.
3
CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. O abuso do poder econmico e os tributos indiretos. Jus Navigandi, n. 66,
2003, Disponvel em: <http://www. www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4108> Acesso em: 29 maio 2005.
4
BASTOS, Celso Ribeiro. O princpio da livre concorrncia na Constituio Federal. Revista de Direito Tributrio e
Finanas Pblicas, So Paulo, n. 10, p. 190-204, 1995.
150
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
(v.g., (...), entre outras) gira em torno de R$ 7.000.000,00 (sete milhes), ao
passo que o valor recolhido pela Empresa X, no mesmo perodo, foi de meros
R$ 3.956,24.
Considerando, ainda, que a mdia de sete milhes refere-se a perodo de
cinco meses, a mdia mensal de recolhimento de ICMS pelas empresas concorrentes
de aproximadamente R$ 1.400.000,00 (um milho e quatrocentos mil reais),
enquanto a da Empresa X de insignificantes R$ 791,24 (setecentos e noventa
e um reais e vinte e quatro centavos).
Assim, por meio ardil no pagamento do tributo a empresa demandada
interfere prejudicialmente no mercado, j que aumenta consideravelmente sua
margem de lucro, dispondo, inclusive, de maiores recursos para manter sua poltica
de preos baixos s custas do Errio.
Com essa prtica, fica fcil implementar sua projeo de crescimento de
30% no ano, e atingir o faturamento projetado de R$ 180.000.000,00 para
o ano de 2007, inclusive com abertura de 05 (cinco) novas lojas, conforme en-
trevista veiculada por Polbio Braga, prejudicando ainda mais a concorrncia em
relao s empresas do mesmo seguimento econmico que cumprem com suas
obrigaes tributrias (doc.21).
Portanto, no pode o Poder Judicirio ser conivente com essa manobra
ilcita praticada pela empresa X, diante do prejuzo causado concorrncia e
aos cofres pblicos, fator determinante para a concesso das medidas extremas
previstas na Lei n 8.397/92.
5) Da necessidade de extenso da medida em relao ao patri-
mnio dos administradores
A fim de conferir maior eficcia medida cautelar fiscal, faz-se mister, com
supedneo no art. 4, 1, da Lei n 8.397/92, abaixo transcrito, seja concedida
151
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
a extenso de seus efeitos ao patrimnio dos administradores da Empresa X , a
saber, Sr. Y (CPF 000.000.000-00) e Sr. Z (CPF 000.000.000-00) - doc.22:
Art. 4 A decretao da medida cautelar fiscal produzir, de imediato, a
indisponibilidade dos bens do requerido, at o limite da satisfao da obri-
gao.
1 Na hiptese de pessoa jurdica, a indisponibilidade recair somente
sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos
bens do acionista controlador e aos dos que em razo do contrato social
ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigaes
fiscais, ao tempo:
a) do fato gerador, nos casos de lanamento de ofcio;
b) do inadimplemento da obrigao fiscal, nos demais casos. - grifei
Inicialmente, destaca-se que a medida aqui pleiteada meramente acautela-
tria extenso da indisponibilidade aos bens dos administradores - para assegurar
futuro redirecionamento da execuo fiscal, no se confundindo com o prprio
pedido de responsabilizao pessoal, cujo pleito ser ofertado, oportunamente, nos
autos das execues fiscais em tramitao para cobrana de imposto sonegado.
De qualquer sorte, ressalta-se que a infrao lei praticada pelos adminis-
tradores inconteste, porquanto os dbitos tributrios em cobrana nas Execues
Fiscais ns 1.06.0208858-9, 1.05.0338512-7, 1.05.0339129-1, 1.05.0349825-8,
1.05.0349585-2 dizem respeito a imposto no informado pelo sujeito passivo,
caracterizado por creditamento de ICMS indevido, alm de outras manobras frau-
dulentas, consoante atestam os autos de infrao anexos (doc.2).
Ademais, consoante restar demonstrado no momento do redirecionamento
da execuo fiscal, os administradores violaram o disposto no art. 117 da Lei n
6.404/76, art. 2 da Lei n 8.137/90, art. 20 da Lei n 8.884/94, entre outros.
Ento, para assegurar a eficcia na futura responsabilizao pessoal nas
execues acima noticiadas, impende seja estendida a indisponibilidade aos bens
dos administradores da Empresa X.
Nesse sentido, firme o entendimento jurisprudencial:
TRIBUTRIO. AO CAUTELAR FISCAL. LEI-8397/92 ( 06.01.92 )
ART-7.
Se h fundado receio de inviabilidade da cobrana da dvida fiscal, por
irregularidades praticadas na sociedade devedora, justifica-se o arresto de
bens, inclusive do scio-gerente.
(TRF 4 Regio, Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo:
9704051328 UF: SC, rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA, Relator(a) VLA-
DIMIR PASSOS DE FREITAS, Data da deciso: 11/11/1997, DJ: 24/12/1997
PGINA: 112538)
MEDIDA CAUTELAR FISCAL. LEI N 8.397/92. INDISPONIBILIDADE DOS
BENS DOS SCIOS DE PESSOA JURDICA EXECUTADA. REQUISITOS.
POSSIBILIDADE.
152
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
1. Nos termos do art. 4 da Lei n 8.397/92, a decretao da medida cautelar
fiscal produzir, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, at
o limite da satisfao da obrigao.
2. Os requisitos a serem observados para a concesso da cautelar (indispo-
nibilidade patrimonial) so os da Lei n 8.397/92, e no os da responsabili-
zao pessoal do scio (artigo 135 do CTN). Tais circunstncias - dissoluo
irregular da pessoa jurdica, atos praticados com excesso de poderes ou
infrao lei ou ao contrato social - somente podero ser invocadas por
ocasio de eventual redirecionamento de execuo fiscal contra os scios,
no importando, a indisponibilidade decretada por ocasio da cautelar, sua
responsabilizao fiscal.
3. S poder haver redirecionamento da execuo quando a pessoa jurdica
executada no possuir patrimnio bastante para a liquidao do crdito fiscal
- circunstncia a ser verificada no momento processual adequado.
4. A indisponibilidade dos bens medida de cautela, que objetiva assegurar
eventual futuro redirecionamento, no se confundindo com este. No im-
plica constrio do patrimnio dos scios, que no ficam privados de usar
e fruir os bens, mas apenas restrio ao direito de dispor dos bens, a fim de
que se conservem como garantia, em caso de eventual redirecionamento
da execuo.
5. No caso dos autos, h indcios de que os scios agiram com infrao lei,
contrato social ou estatuto, bem como de ter havido dissoluo irregular, razo
por que devida a indisponibilidade ainda que se considerem os requisitos
necessrios ao redirecionamento do feito.
(TRF 4 Regio, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Processo:
2004.04.01.038910-0 UF: PR, Data da Deciso: 07/12/2004 Orgo Julgador:
SEGUNDA TURMA, Fonte DJU DATA:26/01/2005,Relator DIRCEU DE
ALMEIDA SOARES)

De rigor, portanto, a extenso da medida aos bens dos administradores,
consoante expressa previso contida no art. 4, 1, da Lei n 8.397/92.
6) Do atendimento aos requisitos exigidos na Lei
Por derradeiro, ressalta-se que esto presentes todos os pressupostos para
concesso da medida cautelar previstos no art. 3 da Lei n 8.397/92, uma vez
que a inicial est acompanhada da prova de constituio dos crditos tributrios
em cobrana judicial (docs.04 a 15).
Da mesma forma, a presente pea vem instruda com as provas documentais
corroborando as condutas descritas nos itens 1 (cpia das escrituras pblicas),
2 (cpia das notificaes para pagamento do imposto vencido) e 3 (cpia do
balano da empresa).
Sendo assim, uma vez comprovada a constituio do crdito tributrio, bem
como a existncia de trs causas arroladas no art. 2 da Lei n 8.397/92, impe-se
o deferimento liminar da medida cautelar fiscal, procedendo-se na forma do art.
4, 1 e 3, da lei em voga.
153
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
III DOS PEDIDOS
ANTE O EXPOSTO, o ente pblico requer:
a) na forma do art. 7 da Lei n 8.397/92, seja concedida, liminarmente, a
indisponibilidade dos bens da empresa X (CNPJ 00000000/0000-00) e de seus
administradores, Sr. Y (CPF 000.000.000-00) e Sr. Z (CPF 000.000.000-00) co-
municando-se, de imediato, aos seguintes rgos:
a.1) Ofcios de Registro de Imveis de: Porto Alegre, Alvorada, Barra do
Ribeiro, Cachoeirinha, Camaqu, Canoas, Capo da Canoa, Garopaba,
Esteio, Florianpolis, Gravata, Guaba, Pelotas, Rio Grande, Santa Maria,
So Leopoldo, So Loureno do Sul, Sapucaia do Sul, Torres, Tramanda
e Viamo;
a.2) Departamento Estadual de Trnsito (DETRAN);
a.3) Banco Central, de forma eletrnica, pelo sistema BACEN JUD e
a.4) Comisso de Valores Mobilirios.
b) ato contnuo, seja procedida citao da empresa X, por seu represen-
tante legal, e de seus administradores Sr. Y e Sr. Z - para, querendo, no prazo
de 15 (quinze) dias, contestarem o pedido, sob pena de revelia;
c) ao final, por sentena, seja mantida a liminar ou, se no deferida liminar-
mente, seja decretada a medida cautelar fiscal, procedendo-se na forma do pedido
constante no item a, cuja eficcia dever se estender at a integral satisfao
do crdito tributrio.
d) para viabilizar a plena indisponibilidade de bens dos administradores,
seja requisitada Receita Federal a cpia da ltima declarao de bens de Sr. Y
e Sr. Z ;
e) produo de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial
a prova documental, que ora se anexa, alm da juntada de novos documentos
caso se mostre necessrio.
D-se causa o valor de alada, equivalente a R$ 878,00.
Porto Alegre, 14 de maio de 2007.
Cristiano Xavier Bayne
Procurador do Estado
OAB/RS n. 46.302
154
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PARTE 2
001/1.07.0094910-4
1. Versa sobre demanda cautelar cautelar fiscal proposta pelo Estado do
Rio Grande do Sul em que se visa seja decretada a indisponibilidade de bens da
empresa X e de seus administradores Sr. Y e Sr. Z .
Em sntese, sustenta presentes as hipteses constantes dos artigos 2, V, a,
VI e IX, e 4, 1, da Lei n 8.397/92, cujas redaes so as seguintes:
Art. 2 A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo
de crdito tributrio ou no tributrio, quando o devedor: (Redao dada
pela Lei n 9.532, de 1997)
(...)
V - notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do
crdito fiscal: (Redao dada pela Lei n 9.532, de 1997)
a) deixa de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; (In-
cluda pela Lei n 9.532, de 1997)
(...)
VI - possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultra-
passem trinta por cento do seu patrimnio conhecido; (Includo pela Lei n
9.532, de 1997)
(...)
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito.
(Includo pela Lei n 9.532, de 1997)
Art. 4 A decretao da medida cautelar fiscal produzir, de imediato, a indis-
ponibilidade dos bens do requerido, at o limite da satisfao da obrigao.
1 Na hiptese de pessoa jurdica, a indisponibilidade recair somente sobre
os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser estendida aos bens do acio-
nista controlador e aos dos que em razo do contrato social ou estatuto tenham
poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigaes fiscais, ao tempo:
a) do fato gerador, nos casos de lanamento de ofcio;
b) do inadimplemento da obrigao fiscal, nos demais casos.
2. Faz-se presente a comprovao da situao cautelanda que se busca
caracterizar.
A plausibilidade do direito alegado encontra-se materializada pela compro-
vao da existncia de vultoso dbito tributrio, sem lastro em garantia patrimonial,
a par de atos e gestes praticados pela parte r configuradores das situaes de
fato que compem as hipteses fticas previstas de vrias normas componentes
do sistema normativo que versa sobre a demanda cautelar fiscal.
No que diz respeito ao dbito, v-se que atualmente a empresa r possui
um dbito na ordem de R$ 127.662.286,46 (cento e vinte e sete milhes,
155
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
seiscentos e sessenta e dois mil, duzentos e oitenta e seis reais e quarenta e seis
centavos), englobando 416 dbitos.
Do referido valor, R$ 36.930.125,00 referem-se a creditamento fiscal
indevido no perodo de outubro de 2003 a junho de 2005.
O restante do dbito decorre de imposto informado e no pago, o que
comeou a ocorrer a partir de 2006, perodo no qual, apesar de faturamento
mdio mensal na ordem de R$ 15.552.214,66, o recolhimento mdio mensal
de ICMS se resumiu a R$ 791, 24.
De outro lado, em relao aos dbitos j judicializados, na ordem de R$
96.611.098,52, h apenas bens penhorados, livres de quaisquer outros nus ou
discusso judicial, no valor equivalente a R$ 1.356.000,00, ou seja, pouco
mais que 1%.
Ainda que haja outros bens ofertados em garantia, v-se que em relao
aos dbitos na ordem de R$ 19.219,342,00 (processos nmeros 10503521896,
10503498258 e 10503517953) foram ofertados em garantia os denominados
precatrios e em relao aos dbitos na ordem de R$ 6.335.152,00 (processos
nmeros 10503516302 e 10503495852), h penhora de dois imveis, o primeiro
avaliado em R$ 2.500.000,00, o segundo sem avaliao, mas ambos j penho-
rados em execuo fiscal movida pela Unio, que credor preferencial
em relao ao Estado do Rio Grande do Sul.
Quanto aos atos caracterizadores invocados, todos eles se fazem presentes.
O primeiro, de ordem objetiva, a disparidade entre os dbitos fiscais e o
patrimnio conhecido da devedores, que, segundo o critrio legal, deve se situar
em no mximo 30%.
Conforme o documento n 20 juntado com a inicial, o balano patrimonial
da empresa r, realizado em 31.12.05, aponta um ativo declarado na ordem de
R$ 61.625.899,74.
Tendo em conta que o dbito atual de R$ 127.662.286,46, o percentual
alcana mais de 200% como afirmado na inicial.
Mesmo que se pudesse afastar os dbitos em relao aos quais so ofer-
tadas todas as garantias (abstraindo-se inclusive as controvrsia e preferncias j
referidas), ainda sim o dbito remanescente na ordem R$ 63.000.000,00 chega
a 100% do patrimnio declarado pela empresa, caracterizando a situao apta a
ensejara a demanda cautelar.
O segundo ato caracterizador refere-se prtica de atos que dificultam a
satisfao do crdito tributrio.
Conforme comprova a parte autora, pelo documento n 17, a empresa r
vm adquirindo precatrios ao invs de pagar seus dbitos tributrios o que, no
fosse s pela sua questionvel admissibilidade quanto a possibilidade de utilizao
para compensao com crdito tributrio, ressente-se agravado pelo fato de que
o preo pago pela empresa r aos cedentes tem correspondido ao valor integral
do crdito a ser recebido, o que destoa dos valores pegos no mercado, situados
entre 20% a 30% do valor do crdito a ser recebido.
156
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
De um dos precatrios (fls. 447-48) se destaca ainda o fato de que a cesso
se deu pela sociedade civil de advogados, o que no aceito pela jurisprudncia
na medida em que os nus sucumbenciais so do advogado e no da sociedade
a que pertence:
AGRAVO. ART. 557, 1, DO CPC. ABRANGNCIA DO EXAME FEITO
PELO RELATOR. DIREITO PREVIDENCIRIO. EXECUO DE SEN-
TENA. CESSO DE DIREITOS CREDITRIOS. HABILITAO DE
CESSIONRIA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. I Tratando-se
de matria a cujo respeito h jurisprudncia dominante, o relator est auto-
rizado a negar provimento a recurso. II Sendo credores dos honorrios os
advogados, em nome prprio, somente eles podem fazer a cesso do crdito
respectivo a terceiro e no a sociedade em nome dela, no podendo, por-
tanto, ser admitida a habilitao da cessionria na execuo e no precatrio.
RECURSO DESPROVIDO. (Agravo N 70015827298, Vigsima Primeira
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Liselena Schifino Robles
Ribeiro, Julgado em 05/07/2006)
De outro lado, a admissibilidade dos precatrios para efeitos de compen-
sao incerta na medida em que boa parte da jurisprudncia, no s na Corte
Estadual como do STJ vem fulminando a pretenso, conforme se v dos seguintes
julgados:
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAO ENTRE CESSO ,
DE CRDITOS REPRESENTADOS POR PRECATRIOS E DBITOS TRI-
BUTRIOS DA CONTRIBUINTE. ART. 170 DO CTN. ESFERA DE PODER
RESERVADA ADMINISTRAO PBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
1.Tratam os autos de ao de mandado de segurana impetrado por Mveis
Casa de Pedra LTDA contra ato praticado pelo Auditor de Finanas Pblicas
da Fazenda do Estado do Rio Grande do
Sul. Auditor de Finanas Pblicas da Fazenda do Estado do Rio Grande do
Sul. A exordial requer a declarao do direito compensao tributria de
dbitos tributrios vencidos com a existncia de crditos a serem recebidos
por precatrios e, conseqentemente a suspenso da exigibilidade dos dbitos
cobertos pelos crditos at que seja possvel a referida compensao, ou paga-
mento com a utilizao do referido crdito. A sentena denegou a segurana.
Interposta apelao pela empresa autora, o Tribunal a quo deu provimento
ao recurso por entender que: a) No comprovada a causa de pedir na ao
em que se pretende ter como repetida, no voga a argio de litispendncia,
alis, somente alegada em contra-razes da apelao; b) Tratando-se de
compensao de dbitos tributrios, no se tem idia de quais os crditos a
impetrante pretendeu quitar na ao anterior, c) A compensao instituto
de direito civil, admitida expressamente na legislao tributria (art. 156, II, do
precatrio para pagamento de dvida fiscal. Aponta para o fundamento de seu
recurso especial que: a) no houve fundamentao adequada dos acrdos
recorridos; b) foram violados os princpios do contraditrio, devido processo
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
legal e ampla defesa; c) Inexiste lei autorizando a compensao na forma
tencionada, no bastando para tanto a aluso a dispositivos do Cdigo Civil
feita pelo aresto embatido. Contra-razes sustentando que : a) o fundamento
legal da deciso foi devidamente apontado: art. 156, II, do CTN, alm da juris-
prudncia do STJ que admite o crdito oriundo de precatrio como garantia
de execuo; b) a administrao fazendria no poder limitar, restringir ou
negar ao contribuinte o direito compensao ; c) recentes decises do TJRS
no sentido de ser possvel a compensao de dbitos e crditos entre o poder
pblico e os particulares sendo as dvidas, ambas, lquidas e vencidas, mesmo
que o crdito de uma seja representado por precatrio. Foi interposto recurso
extraordinrio pelo recorrente. Deciso do Vice-Presidente do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul admitindo ambos recursos.
2. No est autorizada em lei, nem compatvel com o regime prprio previsto
na Constituio, a compensao de crditos constantes deprecatrios com
dbitos tributrios vencidos.
3. Aplicar, pura e simplesmente, o regime da compensao prevista no direito
privado para as relaes de direito tributrio, abriria perigosa via para fraudar
o modo de pagamento dos precatrios previstos na Constituio, com desvir-
tuamento dos valores jurdicos que com ele se buscou preservar.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.(REsp 842352/RS, Rel. Min.
Jos Delgado, 1 Turma, j. 14.09.06)
TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. COMPENSAO ENTRE
PRECATRIOS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS E DBITOS TRIBUT-
RIOS DA CONTRIBUINTE. ARTIGO 78, 2 DO ATO DAS DISPOSIOES
CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS. ESFERA DE PODER RESERVADA
ADMINISTRAO PBLICA. ALEGAO
DE ILEGALIDADE AFASTADA. DILAO PROBATRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
I - Mandado de Segurana impetrado buscando a compensao entre
precatrio judicial adquirido de terceiro e dbitostributrios da empresa
impetrante.
II - O artigo 170 do Cdigo Tributrio Nacional, ao tratar do instituto da com-
pensao tributria, impe o entendimento de que somente a lei pode atribuir
autoridade administrativa o poder de deferir ou no a referida compensao
entre crditos lquidos e certos com dbitos vencidos ou vincendos.
III - Nesse quadro, verifica-se a absoluta impossibilidade de o Poder Judici-
rio invadir a esfera reservada Administrao Pblica, e, por conseguinte,
determinar a compensao pretendida pela Recorrente.
IV - Ao Poder Judicirio compete, to somente, observar os casos em que
plasmada a ilegalidade do ato administrativo, frente ordem jurdica vigente,
e no o contrrio, como deseja a Recorrente, ao pleitear o deferimento de
uma operao que a prpria lei condicionou ao alvedrio da Administrao
Pblica. Precedentes: RMS n 12.568/RO, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de
09/12/02 e RMS n 13.017/RO, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de
25/11/2002.
V - Acrescente-se, nos termos da manifestao do Parquet Federal: Alm disso,
conforme as informaes prestadas pelo Secretrio de Finanas do Estado de
Rondnia e no contestadas pela empresa recorrente na pea de fls. 112/124,
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
o precatrio n 1.946/93 encontra-se suspenso por fora de deciso judicial
exarada nos autos de ao de nulidade de ato jurdico, em trmite na 2 Vara
da Fazenda Pblica do Estado de Rondnia.~
VI - A controvrsia sobre a certeza e liquidez do precatrio oferecido com-
pensao demanda produo de prova, o que no se coaduna com o rito
clere do Mandado de Segurana.
VII - Recurso em Mandado de Segurana improvido.(RMS 20526-RO, Rel.
Min. Francisco Falco, 1 Turma, j. 25.05.06).
ADMINISTRATIVO. COMPENSAO DE DBITOS DECORRENTES DO
INADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PERMISSO COM CRDITOS
CONSTANTES DE PRECATRIOS CONTRA A FAZENDA PBLICA (DF).
IMPOSSIBILIDADE.
1. O pagamento das dvidas da Fazenda Pblica decorrentes de sentenas
judicirias est submetido a regime prprio, estabelecido no art. 100 da
Constituio, mediante precatrio. Sendo esse o modo normal de pagamento
daquelas dvidas, no lhes so aplicveis, ainda mais quando no autorizados
expressamente pelo legislador, os institutos de direito privado que possam
comprometer o regime constitucional, nomeadamente os que se dizem respeito
previso oramentria (art. 100, 1) e ordem de precedncia ( 2).
2. No est autorizada em lei, nem compatvel com o regime prprio pre-
visto na Constituio, a compensao de crditos constantes de precatrios
judicirios com dbitos no-tributrios da Fazenda Pblica. Aplicar, pura e
simplesmente, o regime da compensao prevista no direito privado para as
relaes de direito administrativo, abriria perigosa via para fraudar o modo
de pagamento dos precatrios previstos na Constituio, com desvirtuamen-
to dos valores jurdicos que com ele se buscou preservar. Isso ficaria mais
evidente em casos de cesso de crdito, em que o precatrio, impulsionado
pela facilidade de circulao de sua titularidade jurdica, ganharia um poder
liberatrio semelhante ao da moeda, eficcia essa que a Constituio reservou
a casos excepcionais (ADCT, art. 78, 2).
3. Recurso especial improvido.(REsp 586172/DF, Rel. Min. Teori Albino
Zavaski, 1 Turma, j. 06.04.06).
TRIBUTRIO. CRDITO DECORRENTE DE CESSO DE PRECATRIO.
DBITO TRIBUTRIO. ICMS. COMPENSAO. IMPOSSIBILIDADE.
1. No h direito lquido e certo, a ser assegurado via mandado de se-
gurana, para compensar crditos de precatrios adquiridos com dbitos
fiscais relativos ao ICMS (RMS n. 12.734/RO, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ
de 09.12.2002).
2. Recurso ordinrio improvido. (RMS 18720/ES, Rel. Min. Castro Meira,
2 Turma, j. 14.11.05).
AGRAVO INTERNO. TRIBUTRIO. COMPENSAO. CRDITO TRIBUT-
RIO. PRECATRIO JUDICIAL. NECESSIDADE DE LEI AUTORIZADORA
ESPECIFICA. Em se tratando de matria a cujo respeito h smula ou juris-
prudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal
ou de Tribunal Superior, o Relator est autorizado a negar seguimento ou a
dar provimento a recurso. Art. 557 do CPC. Recurso desprovido. (Agravo N
70019512581, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 10/05/2007)
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO E FISCAL. AO
CAUTELAR. CAUO. OFERTA DE PRECATRIO COMO FORMA DE AN-
TECIPAR A PENHORA. INADMISSIBILIDADE. Inadmissvel a cauo sobre
precatrio, como forma de antecipao de penhora em execuo fiscal, porque
sua utilizao implicaria quebra na ordem cronolgica de pagamentos, prevista
no art. 100, caput, da Constituio Federal. Precedentes do TJRGS e STJ.
Agravo de instrumento a que se nega seguimento. (Agravo de Instrumento N
70019761741, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 17/05/2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO E PROCESSUAL
CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. PRECATRIO. COMPENSAO.
Ausncia de fundamento legal a amparar a pretenso deduzida, observada a
revogao da Lei Estadual n 11.472/00, que autorizava a utilizao de pre-
catrios para a compensao de crditos inscritos em dvida ativa, bem como
do Captulo IV do Ttulo IV, abrangendo o art. 134, caput e pargrafo nico,
da Lei n 12.209/04. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento N
70018633412, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 02/05/2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO E PROCESSUAL
CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. PRECATRIO.
COMPENSAO. Ausncia de fundamento legal a amparar a pretenso
deduzida, observada a revogao da Lei Estadual n 11.472/00, que autori-
zava a utilizao de precatrios para a compensao de crditos inscritos em
dvida ativa, bem como do Captulo IV do Ttulo IV, abrangendo o art. 134,
caput e pargrafo nico, da Lei n 12.209/04. RECURSO DESPROVIDO.
(Agravo de Instrumento N 70018633412, Vigsima Primeira Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado
em 02/05/2007)
APELAO CVEL. MANDADO DE SEGURANA. COMPENSAO DE
CRDITO TRIBUTRIO COM PRECATRIO JUDICIAL. INEXISTNCIA DE
PREVISO LEGAL. A pretenso do devedor , por vias oblquas, efetuar a
compensao entre duas obrigaes heterogneas, sem se perder de visa que,
se aceita, poderia fulminar o principio constitucional da ordem cronolgica dos
precatrios. A compensao de crdito na seara tributria consiste em poder
discricionrio da Administrao, sendo vedado ao magistrado deferi-la sem
expressa previso legal. No caso, no h previso de lei estadual admitindo
a compensao de crdito pleiteada o que, de plano, inviabiliza a pretendida
compensao. Apelo desprovido. (Apelao Cvel N 70018548503, Segunda
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Joo Armando Bezerra
Campos, Julgado em 14/03/2007)
APELAO CVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AO
DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. ART. 156, CTN. CONSIGNAO
DE CRDITOS ORIUNDOS DE PRECATRIO DE QUE A AUTORA
CESSIONRIA COM ICMS DEVIDO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA
DE PERMISSIVO LEGAL A DAR AMPARO A PRETENSO DEDUZIDA.
ART. 267, I, C/C ART. 295, I. PAR. NICO, III, AMBOS DO CPC. COM-
PENSAO. ARTS. 170, DO CTN, E 27 DA LEI ESTADUAL N. 8820/89.
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INAPLICABILIDADE DO ART. 78, 2, DO ADCT, INTRODUZIDO PELA
EC. 30, DE 13.09.00. APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel N
70007048416, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 24/03/2004)
TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO VI-
SANDO COMPENSAO DE PRECATRIO DO IPERGS COM DVIDA
DE ICMS. DVIDA DE TRIBUTO ESTADUAL. DESCABIMENTO. COMPEN-
SAO DE DBITOS TRIBUTRIOS COM PRECATRIOS. POSSIBILI-
DADE SOMENTE QUANDO CREDOR E DEVEDOR SE CONFUNDEM. O
precatrio, para ser compensado com dvidas de ICMS, a teor do art. 134 da
Lei 6537/73, com a redao dada pela Lei 11.475/00, deveria ser oriundo de
dvida contrada pelo Estado do Rio Grande do Sul, no podendo ser aceito
se originrio de dbito de autarquia com autonomia financeira. Precedentes
Jurisprudenciais. unanimidade, negaram provimento. (Agravo de Instru-
mento N 70018193896, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Francisco Jos Moesch, Julgado em 25/04/2007)
O terceiro fato caracterizados da situao cautelanda o de que a parte r
foi devidamente notificada para o recolhimento do crdito tributrio, mas deixou
de pag-lo no prazo legal, sem que os dbitos estejam suspensos.
A notificao, no caso concreto, decorre do disposto no art. 21, 4, da Lei
Estadual n 6.537/73, nos casos em que o imposto informado em GIA, em que
se d por fora da prpria lei, em relao ao imposto informado e no pago.
Alm disso, comprova a parte autora que a parte r foi comunicada a ins-
crio da dvida e solicitada a quit-la, o que no o fez mesmo j citado em juzo,
nas execues fiscais j ajuizadas.
De outro lado, em relao aos crdito oriundos de auto de lanamento, a
notificao operou-se na forma do art. 21, I, da Lei Estadual n 6.537/73, conforme
documento 19 acostado inicial.
Por fim, tenho ainda que assiste razo quanto a possvel caracterizao da
prtica de concorrncia desleal que depe contra o valor constitucional do princpio
da livre iniciativa em relao s demais empresas concorrentes, que igualmente
merece proteo.
Com efeito, a falta de recolhimento de ICMS em valores to vultosos como
acima visto implica maior disponibilidade de capital para promover baixa de pre-
os de mercadorias e toda uma srie de atividades para a atrao do pblico que
coloca em desvantagem as empresas que no possuem a mesma disponibilizao
de tal capital, como o caso de inaugurao de novas filias (documento da fl. 21)
a custa do tributo no recolhido.
Penso que a situao ftica est perfeitamente caracterizada pela confron-
tao dos valores de arrecadao do ICMS versus faturamento do setor.
Conforme comprova a parte autora, no segmento em que opera a parte
r, computando-se as treze maiores redes em operao no Estado, no perodo de
outubro de 2006 a fevereiro de 2007, v-se que a mdia mensal de arrecadao
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
gira em torno R$ 7.000.000,00 (sete milhes de reais) enquanto a empresa
r tem uma mdia R$ 3.956,24(trs mil, novecentos e cinqenta e seis
reais e vinte e quatro centavos).
Tal conjunto de fatos, situaes e circunstncias, no s de forma isolada,
que j justificariam a medida, mas em seu conjunto evidenciam uma situao de
grave risco arrecadao do tributo j vencido, alm de prenunciar comprome-
timento dos tributos vincendos, autorizando a concesso da medida como nica
forma de garantia do adimplemento dos tributos vencidos.
No que diz respeito a extenso da medida em relao ao patrimnio dos
administradores, igualmente cabvel a postulao.
Conforme comprova o documento n 22 e os documentos das fls. 33 a 43
e 48 a 69, Sr. Y e Sr. Z so os dirigentes da empresa r ao tempo da constituio
dos crditos tributrios vencidos e no pagos, com razoveis indcios de que tal
ocorreu em virtude de descumprimento da lei na medida em que parcela expressiva
em torno de R$ 21.000.000,00 - do dbito decorre de imposto diminudo em
razo de creditamento indevido que foi objeto de ao fiscal.
3. No tocante a indisponibilidade de contas correntes da empresa, via
comunicao BACEN JUD, preciso acolh-la com a devida reserva na medida
em que a indisponibilidade total implicaria praticamente a paralisao de todas
atividades da empresa r, inclusive eventual pagamento de direitos trabalhistas,
tributos federais e fornecedores, o que poderia trazer risco inclusive de encerra-
mento das atividades.
Dessa forma a indisponibilidade, nesse aspecto, deve ser parcial, alcanando
50% dos valores disponveis dos ativos financeiros da empresa r, limitado, de
qualquer forma, ao valor mximo do dbito.
4. Defiro, pois, parcialmente a liminar para determinar a indisponibilidade
de bens da empresa r e de seus administradores, at o limite do montante da
dvida, exceto os ativos financeiros, que ficar no patamar de 50% dos ativos
existentes, resguardado o mesmo limite, acolhendo os pedidos constantes dos
itens a e d da inicial.
Intimem-se. Citem-se.
25/05/2007
Cludio Lus Martinewski,
Juiz de Direito.
162
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
PARTE 3
EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR-RELATOR DA 1
CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL
Processo n: 70020034906
Recorrente: EMPRESA X
Recorrido: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pessoa jurdica de direito
pblico interno, por seu procurador judicial signatrio, vem perante Vossa Ex-
celncia, com fulcro no artigo 527, V, do Cdigo de Processo Civil, apresentar
CONTRA-RAZES ao AGRAVO DE INSTRUMENTO, consoante as razes
que se passa a expor.
I DA SINOPSE DO RECURSO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Empresa X, visando
reforma da deciso que, nos autos da Ao Cautelar Fiscal n 1.07.0094910-4,
decretou, liminarmente, a indisponibilidade dos bens da empresa e de seus dire-
tores, com fulcro no art. 7 da Lei n 8.397/92.
Sustenta que, com a medida cautelar fiscal, o agravado pretende quebrar a
empresa-agravante, a qual, segundo alega, gera mais de 1.000 (mil) empregos diretos
e 5.000 (cinco mil) indiretos, considerados os fornecedores, fabricantes, etc.
Discorre que o interesse pblico no diz somente com a arrecadao de
tributos, mas com oportunidade de trabalho, bem como faz a diferenciao en-
tre interesse pblico primrio (da sociedade) e interesse pblico secundrio (do
aparelho estatal).
Posteriormente, imputa que a sonegao fiscal praticada pela empresa foi
perpetrada em decorrncia da m consultoria tributria contratada pela Empresa
X , poca dos fatos geradores.
Ainda, aduz que o agravado juntou na cautelar fiscal balano patrimonial
do ano de 2005, o qual inferior ao patrimnio declarado no balano de 2006.
Na ocasio, sustenta que os crditos de precatrios adquiridos devem ser conside-
rados pelo seu valor integral, e no pelo valor de compra, como equivocadamente
constante do balano.
Prosseguindo no agravo de instrumento, a empresa faz algumas conside-
raes sobre o calote do Estado do Rio Grande do Sul na questo da ausncia
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
do pagamento dos precatrios, afirmando que no a empresa-agravante que
se utiliza de dinheiro pblico, mas o agravado que usa dinheiro do povo para
no fazer nada!!! E agora quer QUEBRAR empresa que propicia preos baixos
(no predatrios), aquece a economia em virtude disso, e, de sobra, gera 6.000
empregos.
Em outro captulo, a Empresa X alega que parte da dvida j foi quitada pelo
programa REFAZ, no valor de R$ 4.583.285,34 e que a empresa foi injustamente
excluda do parcelamento.
Afirma, tambm, que as execues fiscais esto garantidas com imveis ou
precatrios, noticiando, inclusive, que no Proc. n 1.06.0201244-2 foi indicado
bem imvel no valor de R$ 40.000.000,00, e que no Proc. n 1.06.0208858-9
foram ofertados precatrios no valor de R$ 38.450.075,55.
Finalmente, no captulo VI, a empresa reserva algumas palavras para criti-
car (e at mesmo ridicularizar) o nobre magistrado prolator da deciso agravada,
alegando que o MM. Julgador cria bices nos processos que tratam de pedido de
compensao, por colocar a forma demasiadamente frente do direito.
Postula, ento, seja retirado o gravame sobre os bens dos agravantes, a fim
de evitar a quebra da empresa.
Conclusos os autos, o eminente Desembargador concede parcialmente a
tutela recursal, com o fito de reduzir o bloqueio das contas da empresa de 50% para
10%, a fim de no provocar a impossibilidade de execuo de suas atividades.
II PRELIMINAR DA EXISTNCIA DE FUNDAMENTOS NO IMPUG-
NADOS NO AGRAVO, CAPAZES DE, POR SI S, MANTER A DECISO
AGRAVADA
Preliminarmente, deve ser anotado que a deciso que concedeu liminarmen-
te a medida cautelar fiscal baseou-se nos seguintes fundamentos: (i) disparidade
entre os dbitos fiscais e o patrimnio conhecido dos devedores; (ii) prtica de
atos que dificultam a satisfao do crdito tributrio; (iii) parte r foi devidamente
notificada para o recolhimento do crdito tributrio, mas deixou de pag-lo no
prazo legal; (iv) caracterizao de prtica de concorrncia desleal.
No obstante, a recorrente olvidou de atacar o fundamento concernente
ao fato de que a empresa foi devidamente notificada para pagamento do tributo,
mas deixou de recolh-lo no prazo legal.
Com efeito, tal fundamento suficiente a, por si s, manter irretocvel a
deciso hostilizada, porquanto a Lei n 8.397/92, em seu art. 2, V, a, aduz,
expressamente, que a medida cautelar poder ser concedida quando o devedor,
notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito
fiscal, deixar de pag-lo no prazo legal.
Ento, como o recorrente impugnou parcialmente a deciso monocrtica,
deixando de refutar os atos configurados no art. 2, V, a, da Lei n 8.397/92, cujo
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
fundamento suficiente para manter a indisponibilidade dos bens dos agravantes,
impe-se negar provimento de plano ao agravo de instrumento.
III DAS RAZES DE MANUTENO DA DECISO
Superada a prefacial, o Estado do Rio Grande do Sul passa, nesse momento,
a demonstrar as razes para manuteno da deciso hostilizada.
Inicialmente, deve-se ressaltar a agressividade dos agravantes, tanto em
relao ao ora agravo, como em relao ao nobre magistrado, optando, talvez,
em convencer esse Egrgio Tribunal de Justia a reformar a deciso a quo pela
fora, do que propriamente pelo direito.
Efetivamente, causa espcie as expresses ofensivas endereadas ao culto
magistrado prolator da deciso agravada, principalmente no captulo VI, folha
29, cujas expresses o agravado declina de transcrever nesse momento, em res-
peito ao insigne juiz.
Na dialtica, essa atitude tomada pela agravante de tentar desqualificar
o adversrio - por demais conhecida, mas infrutfera quando, como no caso
concreto, os elementos que levaram decretao da medida cautelar fiscal foram
exausto comprovados na petio inicial.
Visando a derrubar os frgeis argumentos lanados na pea recursal, o
agravado apresentar suas razes em captulos distintos, a fim de contra-razoar
especificamente todos os captulos abordados no agravo.
1) Da alegada pretenso do agravante de quebrar a empresa X
De plano, deve-se destacar que, em nenhum momento, o Estado do Rio
Grande do Sul pretendeu (ou pretende) levar a empresa agravante falncia,
como falsamente alegado no recurso.
O que se pretendeu, isso sim, foi tentar trazer a Empresa X para a regula-
ridade, em especial no que tange ao recolhimento do ICMS vincendo, informado
mensalmente pela agravante, mas desviado para fazer frente s suas despesas de
custeio e manuteno de preos baixos.
Lamentavelmente, at o momento a medida no acarretou qualquer mu-
dana no comportamento da empresa, uma vez que a agravante permanece sem
recolher o ICMS vincendo.
Com efeito, consoante retratam os documentos anexos, no primeiro semestre
de 2007 o faturamento informado ao Fisco Gacho pela empresa X, somente em
relao ao CGCTE 096/0214763, foi de R$ 2.573.005,45 (dois milhes, quinhentos
e setenta e trs mil, cinco reais e quarenta e cinco centavos), ao passo que sua
arrecadao foi de pfios R$ 156,56 (cento e cinqenta e seis reais e cinqenta e
seis centavos).
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Claro est, portanto, que a empresa no tem qualquer inteno em reco-
lher o ICMS vincendo, pois sua inadimplncia contumaz j est enraizada na sua
conduta, o que lhe proporciona melhor desempenho no mercado, consoante ser
abordado oportunamente.
De outro lado, deve ser registrado que se o agravado tivesse a inteno de
quebrar a agravante, como levianamente afirmado na pea recursal, seria muito
mais fcil e cmodo ingressar com pedido de falncia, com fulcro no art. 94, II c/c
art. 97, IV, ambos da Lei n 11.101/05, o que no se optou.
Ainda, em nenhum momento a medida decretada pelo juzo a quo tem
o condo de inviabilizar as atividades da empresa, em especial o pagamento de
seus empregados e fornecedores.
Primeiro, porque a prpria deciso agravada levou em considerao os
gastos necessrio consecuo das atividades da empresa, razo pela qual de-
terminou o bloqueio de apenas 50% de seus ativos financeiros.
Aqui, importante registrar que a consecuo de suas atividades, obviamente,
diz respeito ao pagamento de seus fornecedores e empregados, no tendo qualquer
ligao com a aquisio de precatrios.
Tal fato importante de ser dito porque, somente no ms de abril de 2007,
consoante atestam os documentos juntados no prprio agravo (vide tabela ane-
xa), a agravante gastou mais de trs milhes na compra de precatrios, o que
manifestamente contrrio ao disposto no seu estatuto comercial, uma vez que o
objeto social da empresa X o comrcio varejista de mveis e eletrodomsticos, o
que no se confunde com comrcio de precatrios, em que pese tal exerccio venha
sendo praticado ao longo dos ltimos anos, conforme comprovam as cesses de
precatrios acostadas no recurso.
De qualquer sorte, deve-se ter presente que a deciso concessiva da liminar
determinou apenas a indisponibilidade dos ativos financeiros, imveis e veculos
da empresa, no alcanando a indisponibilidade de seus precatrios adquiridos.
Logo, tendo presente os argumentos constantes do agravo (de que a Em-
presa X possui cerca de oitenta e quatro milhes em precatrios, bem como de
que precatrio equivale a dinheiro), a recorrente poderia, perfeitamente, manter em
dia as contas com pagamento de salrio e de fornecedores, mediante a cesso de
seus precatrios, mesmo com a total indisponibilidade de seus ativos financeiros,
fator esse que, por si s, demonstra a impossibilidade de quebra da empresa em
decorrncia da deciso agravada.
Finalmente, no que tange questo da diferenciao do interesse pblico pri-
mrio do secundrio trazido tona no recurso de agravo, cumpre mencionar, primei-
ramente, que a Empresa X est protegendo, exclusivamente, seu interesse privado.
Nem o fato de gerar 1.000 empregos diretos faz mudar tal panorama, uma
vez que a dvida gerada pela Empresa X at o momento, somente em relao aos
tributos estaduais, atinge supera a estrondosa cifra de cento e trinta milhes
de reais.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Ou seja, cada emprego gerado pela agravante custa aos cofres pblicos,
at o momento, R$ 130.000,00.
Ocorre que se fosse utilizado somente o valor da dvida da empresa X para
investimento na agricultura, por exemplo, seriam gerados mais de 26.000 (vinte
e seis mil) empregos, uma vez que estudos apontam que um milho de reais
investidos na agricultura geram 200 empregos (www.senado.gov.br/web/senador/
odias/Trabalho/Artigos/Artigos/Artigos2003/030623.htm).
Igualmente, se fosse investido o valor da dvida da recorrente em infra-estru-
tura, seriam criados, em mdia, 21.190 (vinte e um mil, cento e noventa) empregos,
porquanto a cada um milho de reais investidos em infra-estrutura repercute em
163 postos de trabalho, sendo 30 diretos, 19 indiretos e 114 remotos, conforme
estudos publicado no Jornal da Tarde de 20/08/03.
Ento, at mesmo para no prejudicar a prpria agravante, a apreciao do
presente recurso deve ser efetuada no campo jurdico, no devendo ser ingressado
na esfera social, como reclamado na parte inicial do agravo de instrumento, j
que cada emprego gerado pela empresa recorrente custa, aos cofres pblicos, at
o momento, a importncia de R$ 130.000,00, conforme visto acima.
2) Dos supostos efeitos nefastos da deciso
No decorrer desse tpico do agravo, a empresa alega que o bloqueio de 50%
de seus ativos financeiros iria provocar at mesmo a quebra de seus fornecedores,
porquanto no iriam conseguir compensar os cheques emitidos pela r.
Inicialmente, deve ser destacado que os fornecedores nada mais so do
que credores quirografrios, enquanto o Estado do Rio Grande do Sul credor
preferencial, por conta da dvida de mais de cento e trinta milhes gerada pela
empresa agravante, pelo no-pagamento de seus tributos.
Por outro turno, melhor sorte no socorre a agravante ao invocar que sua
falncia iria acarretar profundos prejuzos, porquanto emprega mais de mil em-
pregos diretos e cinco mil indiretos, incluindo nesse nmero o dos fornecedores
e fabricantes.
Tal argumento, alm de fantasioso, porquanto em nenhum momento a
medida cautelar levar quebra da Empresa X, no condiz com o histrico das
falncias de empresas que atuam no comrcio, como a agravante.
Como cedio, o comrcio rapidamente absorve o vazio deixado por
empresas que encerram suas atividades, seja em decorrncia de falncia, seja em
decorrncia de mera dissoluo irregular.
guisa de exemplo, cita-se o caso da falncia da empresa J H SANTOS,
cujos pontos comerciais foram adquiridos em leilo, na sua maioria, pela empre-
sa PONTO FRIO, a qual, inclusive, manteve grande parte dos funcionrios da
empresa falida.
Obviamente, a situao diversa no ramo da indstria, onde a quebra de
importante empresa industrial pode levar ao caos na regio, como ocorrido com
167
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
a falncia da Companhia Industrial de Carnes e Derivado de Bag (CICAD), que
levou a regio de Bag ao desemprego e ao declnio econmico em decorrncia
do encerramento das atividades daquela renomada indstria.
Ainda a ttulo de argumentao, falacioso mostra-se que a quebra da Empre-
sa X afetaria os cinco mil empregos indiretos de seus fabricantes e fornecedores.
Ora, ser que realmente a SONY, LG, BRASTEMP, CONSUL e outras em-
presas fabricantes fornecedoras da agravante demitiriam seus funcionrios diante
de eventual encerramento das atividades da empresa Empresa X ? A pergunta, de
to fantasiosa, sequer merece resposta!
3) Da confisso acerca da sonegao fiscal praticada pela empresa X
O tpico III sequer merece contradita, porquanto a recorrente limita-se
a afirmar que praticou sonegao fiscal, corroborando as afirmaes contidas
na petio inicial da cautelar fiscal, imputando, porm, a responsabilidade ao
seu antigo Procurador, uma vez que a agravante no possui conhecimentos de
direito tributrio.
Inicialmente, deve ser grifado que, segundo consagra o art. 3 do Decreto-
Lei n 4.657/42, ningum pode alegar o desconhecimento da lei para justificar o
seu descumprimento, nem mesmo a empresa X.
Ademais, conforme bem abordado pelo douto Desembargador no despacho
da fl. 1101, a contratao de empresa de consultoria tributria no retira a respon-
sabilidade pelos atos praticados em nome da empresa pelos seus diretores.
Sendo assim, tendo restado admitida pela prpria empresa a prtica de atos
evasivos, tornam-se incontroversos os fatos alegados no captulo I da petio
inicial da cautelar fiscal, os quais devem ser sopesados para manter inclume a
deciso de indisponibilidade dos bens dos recorrentes.
4) Da alegao de inverdades com relao ao ativo da empresa agra-
vante
Aqui, a recorrente alega que suas dvidas no superam 200% de seu pa-
trimnio, conforme afirmado pelo Estado do Rio Grande do Sul e acolhido pelo
magistrado a quo no momento da concesso da liminar.
Prefacialmente, deve ser ressaltado que no momento da elaborao da
petio inicial da cautelar fiscal ainda no tinha sido divulgado o balano de 2006,
razo pela qual o captulo II, item 3, da exordial foi elaborado com base no
balano de 2005.
Entretanto, em que pese o acrscimo de patrimnio no ano de 2006, per-
manece inalterado o fato de que a empresa continua com dvidas que superam
30% de seu patrimnio conhecido, fato, este, que legitima a decretao da medida
cautelar fiscal com base no art. 2, VI, da Lei n 8.397/92.
168
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Com efeito, o total do ativo publicado no balano referente ao exerccio de
2006 de R$ 79.072.620,58, ao passo que o total das dvidas tributrias estadu-
ais, atualizado at 27/06/07, conforme demonstra o documento anexo, de R$
131.256.509,35, ou o equivalente a 165% de seu patrimnio, o que justifica, por
si s, a concesso da medida liminar com base na norma acima.
Mesmo que se admita alterar o balano aprovado na Assemblia do dia
12/03/07, como requerido no recurso, com o fito de considerar o valor de face
dos precatrios e no o valor adquirido, como efetuado no balano, ainda assim
seus dbitos ultrapassariam a cifra de 30% de seu patrimnio.
Efetivamente, na hiptese referida no agravo de instrumento, o total do ativo
da empresa seria de R$ 147.910.501,13, enquanto o valor total de seus dbitos
tributrios estaduais permaneceriam em R$ 131.256.509,35, ou o equivalente a
89% de seu patrimnio, tambm justificando a decretao da indisponibilidade
do patrimnio da empresa e de seus diretores, com base no art. 2, VI, da Lei n
8.397/92.
Portanto, as alegaes contidas no captulo IV do recurso apenas cor-
roboram que a empresa possui mais de 30% de seu patrimnio comprometido
com dvidas tributrias, fator determinante para se manter irretocvel a deciso
agravada.
5) Da prtica de atos que dificultam a satisfao do crdito tributrio,
devido compra de precatrios pelo seu valor integral
Ainda no captulo IV, na tentativa de comprovar que a empresa no est
adquirindo precatrios pelo seu valor de face, mas pelo valor de mercado, que gira
em torno de 20% de seu valor, a recorrente acosta documentos que comprovam
exatamente o inverso.
De fato, na escritura pblica de cesso de direitos creditrios juntada no
agravo fl. 647, h expressa aluso aquisio dos crditos do Precatrio n
14.935, cujo valor importa em R$ 80.897,86, pelo preo certo e ajustado de R$
80.897,86.
Da mesma maneira, o documento juntado aos autos fl. 651 revela que o
Precatrio n 15.177, cujos crditos atingem a cifra de R$ 32.834,17 foi adquirido
pelo preo certo e ajustado de R$ 32.834,17.
Igualmente, a escritura pblica da fl. 653 consigna que o Precatrio n
14.888, cujos crditos alcanam a soma de R$ 109.869,61 foi adquirido pela
Empresa X por exatos R$ 109.869,61.
O mesmo ocorre em relao s escrituras pblicas das fls. 655 (Precatrio
n 15.295, no valor de R$121.245,41), 657 (Precatrio n 19.602, no valor de R$
883.369,21) e 659 (duplo Precatrio n 14.888, envolvendo partes distintas, com
numerao de origem equivocada, no valor de R$ 196.564,70), as quais foram
adquiridas pelo seu valor integral.
169
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Flagrante est que, diante de tais atos, a empresa est trocando ativos de
mxima liquidez (dinheiro), por crditos de terceiros, pelo seu valor integral, cuja
conduta dificulta sobremaneira a satisfao do crdito tributrio.
Por outro norte, chama ateno o fato afirmado pela recorrente, e corro-
borado pelo balano de 2006, de que pagou R$ 15.286.445,70 (quinze milhes,
duzentos e oitenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e setenta
centavos) por crditos de terceiros.
Com tal cifra, a empresa poderia ter quitado, por meio do Programa de
Recuperao de Crditos regulado pelo Decreto n 44.052, de 06 de outubro de
2005, aproximadamente R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhes) em dvidas
de ICMS, haja vista a anistia da multa e dos juros proporcionada pelo aludido
programa especial.
Todavia, como ficou assentado na petio inicial da cautelar fiscal e nas
prprias razes recursais, a empresa prefere entregar vultosas somas a terceiros
(somas essas que j superaram a cifra de quinze milhes) para aventurar-se no
campo da compensao tributria.
Alis, chama ateno o fato da empresa, fl. 21, afirmar que pretende
oferecer os precatrios em garantia da execuo fiscal e no em compensao,
cuja possibilidade est sedimentada no mbito do STJ.
Ocorre que, uma vez efetuada a penhora sobre os crditos decorrentes de
precatrios, o ato processual subseqente ser a alienao em hasta pblica, con-
forme previsto no art. 673, 1, do Cdigo de Processo Civil, e, uma vez levado a
leilo, ser possvel, at mesmo, arrematar o precatrio pelo seu valor de mercado,
sem que seja considerado preo vil, porquanto tal preo est expresso na prpria
escritura pblica de cesso de direitos como sendo seu valor comercial.
Assim, nenhum proveito econmico advir empresa pelo investimento
de mais de quinze milhes na compra de precatrios, exceto dificultar a satisfao
do crdito tributrio, cuja conduta enseja a decretao da medida cautelar fiscal,
ex vi do art. 2, IX, da Lei n 8.397/92.
Por derradeiro, no que toca ao desabafo da recorrente acerca do calote
dado pelo Estado do Rio Grande do Sul na questo afeta ao pagamento dos preca-
trios, cuja dvida est na casa dos trs bilhes, deve ser destacado, apenas, que a
dificuldade do ente pblico em honrar seus dbitos deve-se atitude de empresas
como a Empresa X, uma vez que o total do passivo tributrio em cobrana judicial
no Estado do Rio Grande do Sul supera a cifra dos 16 bilhes de reais, ou seja,
mais de cinco vezes o valor pendente dos precatrios.
Flagrante est, portanto, que se todas as empresas devedoras de ICMS -
como a ora recorrente - cumprissem com suas obrigaes tributrias, o Estado do
Rio Grande do Sul poderia, alm de quitar seus precatrios, utilizar os 13 bilhes
de reais remanescentes para realizar seu ajuste fiscal, sobrando dinheiro, inclusive,
para prestar melhor atendimento sade pblica, segurana pblica, educao,
infra-estrutura, bem como concesso de reajustes salariais aos servidores do Poder
Executivo e fixao de subsdios para as carreiras jurdicas.
170
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
6) Da invocada quitao e garantia das execues fiscais
Nesse tpico do agravo de instrumento, a agravante pretende induzir em
erro o Tribunal de Justia, ao afirmar que j quitou parte dos dbitos e os demais
esto devidamente garantidos por imveis ou precatrios.
Inicialmente, deve ser anotado que o valor em dinheiro recolhido pela
empresa no programa REFAZ II, totalizando R$4.583.285,34, correspondente a
34 prestaes, foi devidamente amortizado do saldo devedor.
Ocorre que o dbito da empresa X to expressivo, cujo valor atualizado
para 27/06/07, como visto, atinge a monta de R$ 131.256.509,35, sendo que os
respectivos juros moratrios incidentes mensalmente supera a cifra de um milho
e trezentos mil reais.
Destarte, o valor recolhido pela empresa (R$4.583.285,34) foi suficiente
para amortizar to-somente o equivalente a pouco mais de trs meses de juros,
razo pela qual o saldo devedor permaneceu elevado mesmo aps o recolhimento
das 34 prestaes.
Adita-se a isso o fato de que, todo ms, novos dbitos so agregados no
montante devido, uma vez que a empresa devedora contumaz no recolhe
regularmente o imposto vincendo h quase um ano.
Por outro lado, no que tange s alegadas garantias, em especial dos Proces-
sos n 1.06.0201244-2 e 1.06.0208858-9, o procedimento adotado pela empresa
agravante beirou m-f.
Isso ocorre porque, segundo afirmado na fl. 27 do agravo, a empresa
ofereceu penhora, nos autos do Processo n 1.06.0201244-2, bem imvel com
valor de mercado em torno de R$ 40.000.000,00.
Entretanto, conforme noticiado pelo exeqente no momento da recusa,
tal imvel j est penhorado nos autos da Execuo Fiscal n 1.05.0338512-7,
onde foi avaliado por avaliador judicial nomeado pelo juzo - em R$ 456.000,00
(quatrocentos e cinqenta e seis mil), ou seja, em torno de 1% do valor afirmado
pela agravante como sendo o valor de mercado.
Interessante anotar, tambm, que o prprio leiloeiro, aps o insucesso das
hastas pblicas realizadas naquele processo, referiu que o imvel de dificlima
vendagem, porquanto se encontra encravado dentro de outros imveis de pro-
priedade da devedora.
Ademais, deve ser levado em considerao que o bem ofertado penhora
j est garantindo diversas execues fiscais promovidas pela Fazenda Nacional,
credora preferencial, cujas demandas, em valores histricos, superam a monta de
vinte e oito milhes de reais, consoante comprova a matrcula do imvel das fls.
1029 a 1032.
Logo, o imvel indicado penhora no suficiente para garantir sequer
um centavo do dbito em execuo no Processo n 1.06.0201244-2.
Em relao ao Processo n 1.06.0208858-9, onde a empresa alega que
nomeou penhora crditos de precatrios, cujos valores atualizados somam a
171
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
cifra de R$ 38.450.075,55, melhor sorte no socorre agravante, porquanto boa
parte dos precatrios ofertados j esto garantindo outras execues promovidas
pelo Estado do Rio Grande do Sul, em especial nas execues n 1.05.0352189-6
e 1.05.0346321-7.
Resta evidenciado, a partir dessa conduta, a total m-f da empresa na
questo afeta aos precatrios, porquanto oferece em garantia o mesmo crdito
em diversas execues fiscais, tentando se valer de um eventual descuido do exe-
qente no cotejo dos precatrios ofertados nas dezenas de execues propostas
em face da ora recorrente.
Por derradeiro, no que concerne alegao de que a empresa foi injustamen-
te excluda do REFAZ II, porquanto havia sentena autorizando o pagamento com
precatrios, deve ser ressaltado que a matria est em discusso judicial, Processo
n 1.07.0056490-3, sem que tenha havido concesso de tutela antecipada.
De qualquer sorte, a tese frgil, uma vez que a referida deciso proferida
no Mandado de Segurana n 1.06.0184002-3 datada de 31/01/07, quando a
empresa j estava excluda do REFAZ II.
Ademais, consoante se refere da leitura da sentena das fls. 1021 a 1025,
em especial na parte dispositiva, em nenhum momento h autorizao para paga-
mento de parcelas do programa REFAZ ll, limitando-se a autorizar a compensao
com dbitos tributrios vencidos em 26/06/06, 12/07/06, 25/07/06, 15/08/06,
25/08/06 e 12/09/06.
Interpretando-se o dispositivo da sentena, claro est que a compensao
foi dirigida aos dbitos do ICMS vincendo e no das prestaes do REFAZ ll, um
vez que, nos termos do art. 5, III, do Decreto n 42.633, de 07 de novembro de
2003, todos os dbitos da empresa restaram consolidados, com uma nica data
de vencimento (25 de cada ms), no podendo haver duas datas de vencimento
dentro do mesmo ms.
Ento, tendo em vista que a aludida sentena fez referncia a mais de uma
data de vencimento dentro do mesmo ms, o que se mostra incompatvel com o
pagamento consolidado do dbito nos termos do programa REFAZ ll, bem como o
fato da deciso no ter referido, expressamente, que a compensao era para pa-
gamento das prestaes do parcelamento, limitando-se a autorizar a compensao
com os dbitos tributrios vencidos, exclusivamente, nas datas acima referidas.
Ademais, ainda que se interprete extensivamente a sentena, para autorizar a
compensao com as prestaes do parcelamento, deve ser destacado que a deciso
judicial limitou a compensao no perodo de junho/06 a setembro/06, inexistindo,
portanto, qualquer autorizao para compensao em relao s prestaes dos
meses subseqentes, fator este suficiente para a excluso da agravante do REFAZ
II, com arrimo no art. 5, XI, a, do Decreto n 42.633/03, que assim dispe:
XI implica revogao do parcelamento:
a) a inadimplncia, por trs meses, consecutivos ou no, do pa-
gamento integral das parcelas, ou, nas mesmas condies, do
172
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imposto declarado nas guias de informao e apurao do ICMS,
GIA ou GIS, relativo a fatos geradores ocorridos aps a data da
formalizao do acordo;
Da leitura da norma acima transcrita, constata-se que a perda do benefcio
fiscal ocorre, tambm, pela inadimplncia, por trs meses, consecutivos ou no,
do ICMS vincendo.
Por conseguinte, como a autora est h muito mais de trs meses sem re-
colher integralmente o ICMS vincendo informado em GIA, esse fato suficiente
para acarretar a revogao do parcelamento, razo pela qual legtima se mostra
a excluso da empresa X do REFAZ II.
7) Da alegao de que o juzo a quo est causando bices desnecessrios
na questo afeta aos precatrios
No captulo VI do agravo de instrumento, a parte adversa faz severas
crticas ao magistrado prolator da deciso agravada, aduzindo que o juzo a quo
vem causando bices aos processos em que so ofertados precatrios em garantia
ou compensao, colocando a forma demasiadamente frente do direito.
Entretanto, totalmente prudente a atitude do magistrado a quo ao condicio-
nar o oferecimento de precatrios ao atendimento prvio de requisitos formais, a
fim de tentar minimizar a prtica usual da empresa X, de oferecer os mesmos pre-
catrios em execues diferentes, conforme foi noticiado no captulo anterior.
Ento, para evitar a utilizao do mesmo precatrio repetidas vezes em
execues fiscais diferentes, como efetuado de forma sistemtica pela ora agra-
vante, totalmente salutar se mostra a cautela adotada pelo insigne juiz na questo
afeta aos precatrios.
8) Da necessidade de manuteno da deciso agravada tambm como
forma de proteo concorrncia
Finalmente, deve ser mantida a deciso agravada tambm como forma de
proteo concorrncia, porquanto, no caso do ICMS, cuja alquota bsica geral
varia nos Estados entre 17% e 18% do valor da operao, torna-se impactante a
no-onerao do contribuinte com o pagamento do tributo.
Efetivamente, se o bem for oferecido por valor abaixo do preo de merca-
do, em funo da inexistncia de onerao com o ICMS, tal conduta demonstra
um flagrante caso de prtica de preos predatrios, com potencial prejuzo
concorrncia.
5

Por outro lado, mesmo no se utilizando dessa vantagem, quando a empresa
oferece a mercadoria ao preo de mercado, onerando o consumidor e deixando
5
BASTOS, Celso Ribeiro. O princpio da livre concorrncia na Constituio Federal. Revista de Direito Tributrio e
Finanas Pblicas, So Paulo, n. 10, p. 190-204, 1995.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
de repassar os valores ao Estado, tem-se um evidente caso de aumento injusti-
ficado e ilcito dos lucros dos controladores da sociedade, que pode chegar, em
determinados segmentos, a 388%
6
.
Logo, a sistemtica ausncia do recolhimento do tributo devido, especial-
mente em se tratando de tributo indireto, pode ser considerada um dos meios de
se proceder ao aumento arbitrrio de lucros e de se ocupar uma posio de maior
vantagem no campo de batalha concorrencial.
7

Conseqentemente, o contribuinte que, tendo desonerao ilcita e contu-
maz de parte da carga tributria, consegue vender seus produtos abaixo do preo
de custo contraria, em um primeiro plano, o prprio fundamento da livre iniciativa,
art. 170, caput, da Constituio Federal, e prejudica a concretizao do princpio
da livre concorrncia no mercado, consagrado no inciso IV da norma constitucional
em evidncia, pois ao exercer de forma abusiva sua posio no mercado, acaba
desequilibrando a igualdade de condies competitivas.
Em um segundo momento, atingido tambm o princpio de defesa do con-
sumidor, art. 170, V, pois o destinatrio final da cadeia de circulao, que poderia
parecer beneficiado com a oferta de bens a preos inferiores aos de produo,
tambm poder passar a ser prejudicado. Isto porque a predatoriedade acaba por
eliminar ou prejudicar a concorrncia, favorecendo a concentrao de mercado,
o que facilita a posterior fixao de preos em nveis excessivos.
8
No caso em apreo, a empresa X considerada devedora contumaz do
tributo estadual, j que seu recolhimento do ICMS vincendo irrisrio.
Em decorrncia do no pagamento do tributo devido, sobra margem para
conferir maiores descontos em suas vendas, agraciar seus clientes com diversos
brindes, ou at mesmo promover inauguraes de filiais com direito a shows cus-
teados, indiretamente, pelos cofres pblicos, conforme revela a notcia publicada
no Jornal Correio do Povo de 28/03/07.
Ao azo, cumpre informar que em levantamento efetuado pelo Estado acerca
da arrecadao de ICMS levada a cabo por empresas do mesmo seguimento eco-
nmico da empresa r, detectou-se o potencial de afetao livre concorrncia,
ante o seu inadimplemento contumaz.
Como se verifica da tabela abaixo, no perodo analisado (10/06 a 02/07), a
mdia de recolhimento de ICMS das empresas do mesmo seguimento econmico
(v.g., (...), entre outras) gira em torno de R$ 7.000.000,00 (sete milhes), ao
passo que o valor recolhido pela Empresa X , no mesmo perodo, foi de meros
R$ 3.956,24.
6
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA, Consulta n 0038/99.
7
CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. O abuso do poder econmico e os tributos indiretos. Jus Navigandi, n. 66,
2003, Disponvel em: <http://www. www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4108> Acesso em: 29 maio 2005.
8
BASTOS, Celso Ribeiro. O princpio da livre concorrncia na Constituio Federal. Revista de Direito Tributrio e
Finanas Pblicas, So Paulo, n. 10, p. 190-204, 1995.
174
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Considerando, ainda, que a mdia de sete milhes refere-se a perodo de
cinco meses, a mdia mensal de recolhimento de ICMS pelas empresas concorrentes
de aproximadamente R$ 1.400.000,00 (um milho e quatrocentos mil reais),
enquanto a da Empresa X de insignificantes R$ 791,24 (setecentos e noventa
e um reais e vinte e quatro centavos).
Assim, por meio ardil no pagamento do tributo a empresa demandada
interfere prejudicialmente no mercado, j que aumenta consideravelmente sua
margem de lucro, dispondo, inclusive, de maiores recursos para manter sua poltica
de preos baixos s custas do Errio.
Com essa prtica, fica fcil implementar sua projeo de crescimento de
30% no ano, e atingir o faturamento projetado de R$ 180.000.000,00 para
o ano de 2007, inclusive com abertura de 05 (cinco) novas lojas, conforme en-
trevista veiculada por Polbio Braga, prejudicando ainda mais a concorrncia em
relao s empresas do mesmo seguimento econmico que cumprem com suas
obrigaes tributrias.
Portanto, no pode o Poder Judicirio ser conivente com essa manobra
ilcita praticada pela empresa X, diante do prejuzo causado concorrncia e
aos cofres pblicos, fator determinante para manter irretocvel a deciso que
decretou a indisponibilidade dos bens dos recorrentes, com fulcro na Lei n
8.397/92.
IV DOS PEDIDOS
DIANTE DO EXPOSTO, o ente pblico requer seja negado provimento
ao agravo de instrumento, mantendo-se a deciso hostilizada por seus prprios
fundamentos e pelas razes supra-expendidas.
175
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Finalmente, caso seja dado provimento ao agravo, o que no se admite,
requer o pronunciamento explcito sobre os dispositivos legais invocados, a fim
de viabilizar eventual interposio de recurso instncia superior.
Porto Alegre, 27 de junho de 2007.
Cristiano Xavier Bayne
Procurador do Estado
OAB/RS n. 46.302
176
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
PARTE 4
LFSD
N 70020034906
2007/CVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL.
INDISPONIBILIDADE DOS BENS DA EMPRESA E DE SEUS
ADMINISTRADORES.
I. No caso concreto, a empresa no conseguiu demonstrar a desar-
razoabilidade da liminar deferida.
II. A contratao de empresa de consultoria tributria no retira a
responsabilidade pelos atos praticados em nome da agravante.
III. Caracterizado que a empresa possui dbitos, inscritos ou no
em dvida ativa, que somados ultrapassam 30% do seu patrimnio
conhecido. Requisito previsto no art. 2, VI da Lei 8397/92.
IV. A empresa, em que pese notificada pela Fazenda Pblica para
que procedesse ao recolhimento do crdito fiscal, deixou de pag-lo
no prazo legal (art. 2, V, a da Lei 8397/92).
V. No afastada a hiptese de que a empresa est a praticar atos
que dificultam ou impedem a satisfao do crdito com a aquisio
de precatrios ao invs do pagamento em dinheiro dos dbitos
tributrios.
VI. Imvel dado em garantia em cinco execues fiscais propostas
pelo agravado, j se encontra onerado tambm em execues da
Fazenda Pblica Nacional.
VII. Contudo, cabe a reduo do percentual de indisponibilidade
de 50% para 10% a incidir sobre o valor dos ativos financeiros da
empresa, a fim de no provocar a impossibilidade de execuo de
suas atividades.
AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70020034906
PRIMEIRA CMARA CVEL COMARCA DE PORTO ALEGRE
AGRAVANTE Empresa X E OUTROS
AGRAVADO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Estado, unanimidade rejeitar a preliminar e por maioria
dar parcial provimento ao agravo de instrumento, vencido o Presidente que proveu
integralmente.
177
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK (PRESIDENTE) E DES.
IRINEU MARIANI.
Porto Alegre, 22 de agosto de 2007.
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI,
Relator.
RELATRIO
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso do juizo de
origem que, em medida cautelar fiscal, deferiu parcialmente a liminar para deter-
minar a indisponibilidade de bens da empresa r e de seus administradores, at o
limite do montante da dvida, exceto os ativos financeiros, que ficar no patamar
de 50% dos ativos existentes, resguardado o mesmo limite, acolhendo os pedidos
constantes dos itens a e d da inicial (fls. 536/540).
Sustenta a empresa agravante que a pretenso do agravado pretende
quebrar a empresa; que se est a confundir interesse pblico com interesse da
Fazenda Pblica, tendo em vista seu papel no cenrio econmico; que o juizo
poderia optar por meios menos gravosos ao executado em respeito ao art. 620 do
CPC; que houve inobservncia dos princpios da Proporcionalidade e da Razoa-
bilidade, pois tal deciso ir repercutir nos funcionrios, atacadistas, fornecedores,
prestadores de servios etc.; que, em relao aos ilegais aproveitamentos de crditos
fiscais, a agravante seguiu orientao de empresa de consultoria tributria; que o
perigo do aproveitamento focava-se somente na probabilidade de autuao fiscal
com multa exagerada; que o direito ao creditamento plenamente acolhido por
nossos tribunais, entretanto no poderia ter sido usufrudo antes da determinao
judicial e nisso consistiu o erro da agravante; que a medida cautelar deferida
por demais predatria, exagerada, se considerada a situao dos agravantes; que
hoje o ativo total da empresa de R$ 147.910.501,13; que os crditos de preca-
trios constantes representam R$ 84.124.326,25; que somente os precatrios j
pagam boa parte da dvida; que a agravante nunca adquiriu precatrios pelo seu
valor integral, como alegado pelo Fisco; que no houve qualquer dilapidao do
patrimnio pela empresa; que esta oferece precatrio em execues fiscais para
garantia do juzo, no em compensao; que h jurisprudncia pacificada no
sentido de possibilidade de penhora, bem como quanto ao direito de compen-
sao de crditos de precatrios com dbitos tributrios; que a empresa pagou
boa parte do dbito que motivou a medida cautelar fiscal, tendo ainda garantido
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
outra boa parte; que aderiu ao REFAZ em 2003, tendo pago 34 das parcelas; que
foi excluda do REFAZ injustamente, pois os valores de ICMS vincendos junho,
julho e agosto de 2006 foram quitados com precatrio, com autorizao judicial;
que, em inmeras dvidas objetos da medida cautelar, a empresa j apresentou
embargos execuo, o que torna suspenso o juzo, sem possibilidade de qualquer
medida a respeito; que os valores a descoberto representam menos dos 30% do
patrimnio da empresa, requisito legal para a ao cautelar; que, se considerados
os pagamentos do REFAZ, as garantias apresentadas e ainda a integralidade dos
precatrios que a empresa possui, sobra valores irrisrios de dbito a garantir, o
que retira o cabimento da medida cautelar; que esto presentes os requisitos para
a concesso da tutela de urgncia.
Foi concedido efeito ativo em parte, para reformar a deciso somente no
tocante ao percentual, que dever ser de 10% a incidir sobre o valor do ativo
financeiro da empresa (fls. 1099/1104).
Foram opostos embargos de declarao (fls. 1107/1109), que foram rejei-
tados (fls. 1159/1160).
O agravado apresentou contra-razes s fls. 1110/1127, sustentando preli-
minarmente que cabe se negar provimento de plano ao recurso, pois a recorrente
no enfrentou fundamento que por si s capaz de manter a deciso agravada.
Ouvido, o Ministrio Pblico opinou pela rejeio da preliminar e, no mrito,
pelo parcial provimento do recurso (fls. 1153/1157).
o relatrio.
V O T O S
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI (RELATOR)
Quanto preliminar argida pelo agravado, tem-se por bem no acolh-la.
A empresa agravante traz diversas alegaes a afastar a liminar deferida
pelo Juzo de origem. O no enfrentamento de um dos fundamentos utilizados
no possui o condo de por si s justificar a negativa de provimento de plano
ao agravo, pois, caso acolhida uma das alegaes suscitadas pela recorrente, a
deciso poderia ser modificada.
No mrito, mantenho os argumentos j declinados quando da concesso
em parte do efeito suspensivo ativo ao presente recurso:
Compulsando os autos, tem-se que o Juzo de origem considerou presentes
os requisitos para a concesso da liminar em medida cautelar fiscal, diante dos
seguintes fatos:
- comprovao da existncia de vultuoso dbito tributrio, na ordem de R$
127.662.286,46;
- em relao aos dbitos j judicializados, na ordem de R$ 96.611.098,52,
h apenas bens penhorados, livres de qualquer outros nus ou discusso judicial,
179
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
no valor equivalente a R$ 1.356. 000, 00, ou seja, pouco mais de 1% do total da
dvida;
- disparidade entre os dbitos fiscais e o patrimnio conhecido da empresa,
superando em muito o limite legal de 30%;
- prtica de atos que dificultam a satisfao do crdito tributrio, como
compra de precatrios pelo seu valor integral, sendo incerta a possibilidade de
compensao de tais valores com os dbitos tributrios, em relao ao entendi-
mento jurisprudencial;
- que a empresa foi devidamente notificada para o recolhimento do crdito
tributrio, mas deixou de pag-lo, sem que os dbitos estejam suspensos;
- possvel prtica de concorrncia desleal com as demais empresas do
ramo.
No mais, quanto extenso da medida aos scios-administradores, entendeu
presentes os requisitos, pois os agravantes eram dirigentes da empresa ao tempo da
constituio dos crditos tributrios vencidos e no pagos, com razoveis indcios
de que teria ocorrido em face de descumprimento da lei.
Com efeito, ao menos em juzo perfunctrio, a parte agravante no conseguiu
demonstrar a desarrazoabilidade da liminar deferida em medida cautelar fiscal.
Primeiro, a contratao de empresa de consultoria tributria no retira a
responsabilidade pelos atos praticados em nome da empresa, pelos quais respon-
dem tanto ela quanto seus diretores, gerentes ou representantes, estes ltimos no
caso de comprovados ser os atos praticados com excesso de poderes ou infrao
de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III do CTN.
Quanto ao balano patrimonial da empresa, prima facie, considerando que
perfaz o montante de R$ 79.072.620,58 (fl. 609), tambm no afasta a incidncia
da hiptese prevista no art. 2, VI da Lei 8397/92, pois caracterizado que a empresa
possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassam 30%
do seu patrimnio conhecido.
No tocante ao valor real dos precatrios que possui, consta de documento
publicado aos acionistas, que o valor resulta em R$ 15.286.445,70. Querer atribuir
o valor de R$ 84.124.326,25, como efetivo valor que a empresa possui em crditos
oriundos de precatrio, no cabe neste momento processual de juizo perfunctrio.
Contudo, mesmo considerando o valor alegado pela empresa, como sendo de seu
patrimnio em R$ 147.910.501,13, tambm no afasta a hiptese legal acima
mencionada, em se considerando que o total da dvida tributria que, a princpio,
possui perante o Fisco Estadual alcana o valor de R$ 127.662.286,46.
Ademais, no h como se discutir que a empresa, em que pese notificada
pela Fazenda Pblica para que procedesse ao recolhimento do crdito fiscal, deixou
de pag-lo no prazo legal, hiptese prevista no art. 2, V, a da Lei 8397/92.
Tambm no afastada a hiptese de que a empresa est a praticar atos
que dificultam ou impedem a satisfao do crdito, pois a aquisio de precat-
rio, embora aceita por grande parte da jurisprudncia para garantia do juizo em
180
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
execues fiscais, no deixa de desobedecer ordem prevista no art. 11 da Lei
6830/80, sendo que o dinheiro utilizado para a aquisio dos precatrios poderia
servir para pagar os dbitos executados ou at mesmo viabilizar a possibilidade
de parcelamento com os benefcios legais para tanto.
Por fim, quanto s garantias apresentadas pela empresa, segundo prev o
Estado do Rio Grande do Sul, ora agravado, h 12 execues fiscais em tramitao
na 6 Vara da Fazenda Pblica contra a empresa agravante, sendo que dessas, 5
execues tm garantido o juzo com imvel j onerado por execues fiscais movidas
pela Fazenda Pblica Nacional, que, como se sabe, tem preferncia em relao aos
crditos tributrios do Estado. E contra isso nada foi alegado pela recorrente.
Dessa forma, em juizo liminar, no h como afastar o deferimento da me-
dida cautelar fiscal, inclusive no tocante aos scios, com base no art. 4, 1 do
j citado diploma legal, pois tais, ao tempo da constituio do dbito tributrio,
detinham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigaes fiscais e assim
no o fizeram.
Contudo, cabe ser concedido em parte o efeito ativo pleiteado, apenas no
sentido de reduzir o patamar de 50% para 10% a incidir sobre os valores dispo-
nveis dos ativos financeiros da empresa, a fim de no provocar a impossibilidade
de execuo de suas atividades.
No tocante alegao de que foi injustamente excluda do REFAZ II, pois
os valores de ICMS vincendos junho, julho e agosto de 2006 foram quitados
com precatrio, com autorizao judicial, tem-se que a empresa pagou 34 parcelas
e, mesmo sem se adentrar no mrito sobre a autorizao judicial, verifica-se que
deixou de efetuar o pagamento das parcelas posteriores tambm, fato este que
justifica sua excluso pela inadimplncia por trs meses consecutivos ou no, nos
termos do art. 5, XI, a do Decreto n. 42.633/03.
Pelo exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao agravo de
instrumento, para reformar a deciso somente no tocante ao percentual, que
dever ser de 10% a incidir sobre o valor dos ativos financeiros da empresa,
independentemente de limitao temporal.
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK (PRESIDENTE)
Eminentes colegas. Quanto preliminar contra-recursal, acompanho o
digno Relator e tambm a rejeito. Na questo de fundo, contudo, vou pedir a
mais respeitosa vnia ao eminente Relator para prover o agravo e desconstituir e
deciso de primeiro grau.
A indisponibilidade de bens e ativos financeiros medida por demais drsti-
ca e se justifica apenas em ltimo e derradeiro caso, e desde que bem evidenciadas
as circunstncias para seu deferimento.
Na espcie, em primeiro lugar, no se me apresenta to clara a questo a res-
peito da extenso da dvida (passivo) em relao ao patrimnio (ativo) da empresa
181
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
devedora. Parece-me que deve ser examinada com alguma reserva a assertiva do
Estado - por inexistncia de prova cabal a respeito, seno mera alegao do credor
-, de que o passivo da empresa estaria a representar, hoje, aproximadamente 200%
de seu ativo. Sabe-se que em questes que tais, o jogo com os nmeros admite
as mais variadas e mirabolantes frmulas. Por isso tambm no se est aceitando
como verdade absoluta a assertiva da devedora em relao a tal questo. Apenas
se colocando a dvida. E existente tal dvida, temerria se apresenta, mxima
vnia, a concesso da liminar. Ao menos na extenso em que foi dada.
A segunda questo to delicada quanto primeira. Diz com a existncia
de crditos que foram cedidos empresa devedora, relativos a precatrios vencidos
e no pagos pelo Estado. E a pretenso da devedora em relao a tal questo,
aqui e agora, ao menos, no a de compensao de tais crditos com os dbitos
existentes. Quer, por ora, to somente, que sejam admitidos tais crditos como
garantia das execues. E isto possvel. Alis, de h muito vem o STJ entendo
possvel a penhora de tais crditos. E quanto a real extenso de tais valores, e o que
representariam corrigidos, em relao s dvidas, ao menos em sede de cognio
sumria de liminar, no se sabe. No h uma prova segura a tal respeito. Por isso,
antes de determinar a drstica medida da indisponibilidade, como determinada na
origem, parece-me, mxima vnia, deveria ser feita uma investigao a respeito.
Tambm h o alegado pagamento parcial, face a um parcelamento a que
teria aderido a devedora (REFIZ), posteriormente suspenso por falta de pagamento.
O que representou tal pagamento em relao dvida, matria que, por igual,
entendo controversa.
Por fim, a questo de cunho eminentemente social. Ainda que reduzida a
extenso da medida de indisponibilidade a 10% dos ativos financeiros da empresa,
como prope o eminente Relator em seu judicioso voto, ainda assim tal medida
sabe-se pela experincia que se tem em situaes que tais isto representa-
r a morte da empresa. Se a sobrevivncia j difcil em situaes normais de
administrao, face monstruosa carga tributria deste pas, invivel se toma
com o confisco de qualquer renda que seja. Mas isto apenas um argumento
complementar, pois se no houvesse qualquer dvida quanto s questes acima
elencadas, at se poderia pensar na medida radical. Mas no. Ao menos em um
juizo de cognio absolutamente sumria como se est agora, no vejo elementos
de prova concludentes a permitir a mantena da deciso a quo, mxima vnia
das posies divergentes. E pelas mesmas razes, h de se estender a medida aos
scios da empresa devedora.
Ento, com estas singelas consideraes, rejeito a preliminar contra-recursal,
mas, na questo de fundo, ousando divergir - pela dvida que me assola - dos
doutos fundamentos da deciso agravada e daqueles que embasam o voto do
eminente Relator, meu voto pelo integral provimento do presente agravo de
instrumento ao efeito de desconstituir a deciso a quo que determinou a indis-
ponibilidade de bens e ativos financeiros dos ora agravantes.
182
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 137-182, jan./jun. 2007
Em suma: rejeito a preliminar contra-recursal e provejo o agravo.
o voto, com a mxima vnia do eminente Relator.
DES. IRINEU MARIANI - De acordo com o Relator.
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK - Presidente - Agravo
de Instrumento n 70020034906, Comarca de Porto Alegre: POR UNAMINIDADE,
REJEITARAM A PRELIMINAR E POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMEN-
TO AO AGRAVO, VENCIDO O PRESIDENTE QUE PROVEU.
Julgador(a) de 1 Grau: CLAUDIO LUIS MARTINEWSKI
PARECERES
185
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 185-194, jan./jun. 2007
Parecer n 14.586
SUPERINTENDNCIA DE PORTOS E HIDROVIAS. CONTRATO DE
SERVIOS DE DRAGAGEM DO CANAL DA FEITORIA NA LAGOA DOS
PATOS: ATRASO NO CUMPRIMENTO DA AVENA, PELA CONTRATADA.
IMPOSIO DE MULTA CONTRATUAL: PROCEDIMENTO ADMINISTRA-
TIVO PARA APURAO DA FALTA. VALOR DA MULTA.
1. Necessidade de refazimento do procedimento administrativo para apurao
de falta contratual. Indcios, no entanto, de plausibilidade jurdica de que falta
houve, e era sancionvel.
2. Possibilidade de manuteno da reteno dos valores atinentes multa,
enquanto tramitar o procedimento, j que sua natureza jurdica, no caso, era
de medida cautelar administrativa.
3. Correto o clculo do valor da multa realizado pela contratante, inclusive
com chancela do rgo interno de auditoria (CAGE).
1. RELATRIO
Trata-se de expediente administrativo com tramitao na Superintendncia
de Portos e Hidrovias (SPH), relativamente contratao da empresa Transpavi-
Codrasa S.A. para prestao de servios, em regime de empreitada por preo
unitrio, de dragagem do Canal da Feitoria, na Lagoa dos Patos, com volume
total estimado de 600.000 m, conforme especificaes tcnicas do edital de
concorrncia.
Dada a natureza da consulta, e, ainda, as diversas circunstncias fticas que
a envolvem, o relatrio dever ser pormenorizado.
A concorrncia, tipo menor preo, foi realizada em novembro/2004, tendo
sido vencedora a empresa acima referida (nica licitante).
Contrato lavrado em 27.12.2004 (fls. 317-323). Valor global do con-
trato: R$2.205.000,00. Cronograma fsico-financeiro prevendo trmino em
maio/2005.
Autorizado o incio dos servios em 21.02.2005 (fl. 335), com retificao em
29.05.2005 (fl. 342). Em vista da retificao, celebrado termo aditivo ao contrato
para adequao do cronograma fsico-financeiro (fls. 354-355). Posteriormente,
uma vez identificadas caractersticas tcnicas distintas daquelas inicialmente pre-
vistas para a dragagem (conforme informao do engenheiro fiscal da SPH fls.
364-367), celebrado segundo termo aditivo para nova adequao do cronograma,
em 08.09.2005 (fls. 398-399).
Em 09.12.2005, informada pela contratada a paralisao parcial do servio
em virtude de 1 exigncias da Capitania dos Portos Rio Grande, referente s
vistorias, pendentes; 2 exigncia de docagem da draga, por parte da Capitania..
186
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 185-194, jan./jun. 2007
O engenheiro fiscal da SPH, na mesma data, assim se manifestou: (...) aps ana-
lisar as justificativas expostas no Ofcio pelo Engenheiro Joo Pedro Pacheco, esta
fiscalizao considera procedente as mesmas e sugere que a SPH realize o aditivo
de prazo ao referido Contrato de mais 30 dias para concluso do mesmo..
A seguir, o Sr. Superintendente da SPH noticiou todo o havido ao Sr. Con-
tador e Auditor-Geral do Estado, solicitando orientao. Em sntese, disse que: (a)
a previso de entrega do final do servio (09.12.2005) no se confirmou, tendo
sido a SPH informada pela empresa da impossibilidade de cumprimento somente
na mesma data em que estava previsto o trmino do contrato (09.12.2005); (b) a
empresa teria informado a SPH que voltaria aos servios em 21.12.2005, mas a
prpria SPH obtivera a informao de que a draga envolvida na operao somente
teria deixado o porto de Pelotas em 23.12.2005; (c) a concluso do servio, no
obstante todos os problemas, era necessria porque ainda havia trechos crticos
com assoreamento, situao que certamente se agravaria com a chegada do vero
(estiagem reduo do nvel dos rios), acarretando risco de comprometimento no
abastecimento do GLP para a regio metropolitana.
A CAGE, por intermdio da Informao 001/2006, manifestou-se assim
(fls. 410-414): (a) cogitou do inadimplemento contratual por parte da contratada,
devendo a Administrao verificar a ocorrncia de circunstncias que autorizassem
a aplicao do art. 78 da Lei de Licitaes; (b) caso comprovado o descumprimento
contratual, necessrio seria auferir-se se, em razo do princpio da economicidade,
no seria melhor manter o contrato, em virtude do custo da resciso; (c) deveria a
SPH notificar a contratada a prestar esclarecimentos acerca do possvel descum-
primento contratual, prevendo a possibilidade de aplicao das sanes previstas
nos arts. 86 e 87 da Lei de Licitaes; (d) possibilidade de reteno de valores a
serem pagos pelas parcelas do servio, para assegurar o pagamento de eventual
multa a ser imposta; (e) possibilidade de prorrogao do prazo do ajuste.
Em vista disso, solicitou a SPH que a CAGE informasse sobre possibilida-
de de aplicao de multa, e sobre qual valor, considerando que efetivamente os
servios se concluram com atraso.
Ainda, a SPH encaminhou, tambm, consulta ao Tribunal de Contas do
Estado, que deixou de conhec-la em funo do disposto no 3 do art. 138 do
Regimento Interno daquela Corte.
De outra parte, encontra-se apenso o expediente n 01152-1836/06-4, pelo
qual a SPH, mediante o Ofcio n 139/GAB/SPH (datado de 29.03.2006) cientifica
a contratada para apresentar suas justificativas para o atraso.
Com vista assessoria jurdica da Secretaria dos Transportes, esta reporta-se
sua manifestao exarada no expediente n 01246-1836/06-1.
Referido expediente 01246-1836/06-1 foi instaurado a partir de reque-
rimento da contratada (datado de 11.04.2006), pelo qual noticiou a reteno,
pela contratante, de parte da ltima parcela devida pelo contrato (seriam mais
de R$ 200.000,00). Alegou que tal reteno se deu sem observncia do devido
187
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 185-194, jan./jun. 2007
processo legal. No mrito, disse que eventual atraso, se houve, foi nfimo e que a
SPH deveria ter observados os limites de tolerncia para pagamento do servio
(item 3 do anexo I). Quanto multa aplicada (previso contratual mxima de
10%), sustentou que no poderia se dar sobre o valor total do contrato, e sim
sobre o valor da obrigao (sem, no entanto, especificar o que seria valor da
obrigao). Requereu: (a) liberao liminar da parcela retida; (b) no mrito,
que se declarasse inaplicvel a multa; (c) alternativamente, caso mantida a multa,
que o percentual de 10% incidisse sobre o valor da obrigao, terceira hiptese,
da alnea b da Clusula Dcima Sexta do contrato em tela.
Em 08.05.2006, a requerente complementa sua defesa, considerando que
somente nesta data teve vista do autos administrativos atinentes ao contrato em
si (uma vez que, at ento, achavam-se no TCE). Acrescenta como fundamentos
o fato de o engenheiro fiscal da obra ter concordado com as justificativas ento
apresentadas pela contratada para o atraso na concluso do avenado. Vale-se,
tambm, da manifestao da CAGE acima referida, no sentido de que era ne-
cessrio obedecer-se ao princpio da ampla defesa no caso, o que, a seu ver, no
se configurou com a expedio de ofcio para que se justificasse o atraso. Repete
que o descumprimento deu-se, em verdade, pela SPH, que deveria ter tolerado
o atraso. Aponta que a notificao (expediente n 01152-1836/06-4) somente
deu-se aps concluda a obra. Finalmente, diz que no houve dolo e tampouco
prejuzo ao interesse pblico e ao errio, tendo havido apenas pequeno atraso
na concluso dos trabalhos. Repete os pedidos anteriormente formulados. Junta
documento pelo qual deu cincia expressa SPH acerca do trmino dos servios
em 24.01.2006.
A manifestao, ento, da assessoria jurdica da Secretaria dos Transportes
foi no sentido de que seria necessria a juntada dos seguintes documentos: (a)
justificativa da no efetivao do terceiro termo aditivo ao contrato; (b) recebimento
do servio; (c) informao referente a eventuais prejuzos havidos, decorrentes do
atraso no cumprimento pela contratada; (d) ato com a deciso e a justificativa
sobre a reteno de valor para cobertura de eventual multa contratual. Enten-
de, ainda, que a imposio de multa ato discricionrio do administrador, que
examinar todas as circunstncias que envolvem o descumprimento contratual e
especialmente os documentos cuja juntada entende cabvel. Devolve SPH sem
outra concluso.
A seguir, manifesta-se o Sr. Superintendente da SPH no seguinte sentido
(fls. 56-57):
Em face dos questionamentos formulados pela Assessoria Jurdica, dessa
Secretaria, passamos a esclarec-los, conforme segue abaixo:
Com referncia ao item 3 Orientaes sobre encaminhamentos:
3.1 Da instruo do processo
Questionamento a) Informao referente ao motivo da no efetiva-
o do 3 Termo Aditivo ao Contrato
188
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 185-194, jan./jun. 2007
O processo nmero 689-18.36/04-6 foi recebido na Diretoria da SPH no
dia 12-12-2005, somente aps o trmino da vigncia do contrato, 09-12-
2005.
Conforme justificativa da Empresa Transpavi-Codrasa, a draga estava para-
lisada desde 09-11-2005, pelos seguintes motivos:
1) exigncia da Capitania dos Portos referente a vistoria pendente da draga;
2) exigncia de docagem da draga, por parte da Capitania dos Portos.
Diante do exposto, entendemos que o atraso da obra ocorreu nica e exclu-
sivamente por parte da Empresa. Alm disso no tnhamos garantia da
data de reinicio dos servios, pois era exigida docagem do equipamento
utilizado, pela Capitania dos Portos, conforme se verifica no Ofcio datado
de 09-12-2005, s folhas 396/403, deste processo.
Questionamento b) Termo de recebimento do servio ou informao
equivalente concluso e entrega do objeto contratado.
Anexamos ao presente o Termo de Recebimento solicitado.
Questionamento c) Considerando a data e prazo de concluso dos
servios, informao referente existncia de eventuais prejuzos
ao Estado, decorrentes do atraso, especificando sua natureza e
valor.
O atraso na concluso dos servios no permitiu que a SPH restabelecesse
as condies normais da navegao do Canal da Feitoria, trazendo vrios
transtornos aos seus usurios como:
1) aumento dos riscos de segurana s embarcaes que trafegam no respec-
tivo canal, pois na execuo de uma dragagem o canal fica congestionado
pela draga e embarcaes auxiliares, com isso, prejudicando os trabalhos
de manuteno da sinalizao nutica. Inclusive, a Capitania dos Portos
expediu a Portaria de n. 01, datada de 04-01-2006, declarando a impra-
ticabilidade parcial do Canal da Feitoria, em funo das ms condies da
sinalizao local. Isto ocorreu devido a uma manobra da draga que estava
em operao, conforme consta na cpia da folha n. 04, do processo n.
527-18.36/06-8.
2) O atraso na execuo dos servios fez com que adentrssemos no per-
odo de estiagem, onde ocorre a diminuio do nvel dgua. Situao esta
confirmada por encalhes de navios no trecho contratado, conforme relatrio
de dragagem (Navio Tanque Guaruj). Importante enfatizar que estas em-
barcaes encalhadas transportam cargas perigosas.
Questionamento d) Ato com a deciso e justificativa sobre a reten-
o de valor para cobertura e eventual multa contratual
Baseado na Informao da Contadoria e Auditoria - Geral da CAGE/DAUD
010/2006 cpia anexa, foi determinada a multa e a reteno da garantia
contratual, conforme fls. 161 a 168, do processo 893-18.36/06-4, anexa
por cpia.
Era o que tnhamos a esclarecer.
Acostados termo de recebimento provisrio, datado de 22.06.2006, cpia da
declarao de impraticabilidade parcial do canal de navegao no Canal da Feitoria
na Lagoa dos Patos (portaria da Capitania dos Portos, datada de 04.01.2006),
cpia de portaria oriunda da Capitania dos Portos determinando instaurao
de inqurito para apurar acidente de navegao no Canal da Feitoria, cpia da
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 185-194, jan./jun. 2007
Informao CAGE/DAUD 010/2006 exarada no expediente administrativo n
0893-1836/06-4, e, finalmente, cpia da deciso administrativa que determinou
a reteno do valor da multa, descontando-o da ltima parcela a ser paga.
Na referida Informao 010/2006, a CAGE apresenta entendimento de
que efetivamente houve culpa da contratada pelo atraso, sendo absolutamente
cabvel a imposio de multa contratual. Quanto ao valor da multa, entende que o
percentual deve incidir sobre a totalidade do valor contratual, com base na alnea
b da clusula dcima-sexta do instrumento.
o relatrio.
2. FUNDAMENTAO
Do extenso relatrio, colhem-se as questes jurdicas que devero ser
enfrentadas no caso: (a) caracterizao ou no de descumprimento contratual
por parte da contratada; (b) legalidade da reteno de valores atinentes multa,
descontando-os da ltima parcela; (c) observncia ou no do devido processo
legal para aplicao da multa; (d) valor da multa.
2.1. Descumprimento contratual
Como se viu do relatrio, a previso do trmino do servio, contratualmen-
te, era 09.12.2005. Nesta mesma data, a empresa informou SPH que desde
09.11.2005 o servio estava paralisado devido a exigncias da Capitania dos
Portos de Rio Grande, referente a vistorias pendentes, bem como de docagem
da draga. Solicitou prorrogao do prazo contratual, no que houve concordncia
da fiscalizao.
Em 24.01.2006, portanto 46 dias depois do contratualmente previsto e 76
dias depois da paralisao, o servio foi concludo.
Neste interregno (09.01.2006), houve um encalhe de navio (NT Guaruj)
e a conseqente declarao de impraticabilidade do canal.
Correta a manifestao da contratada no sentido de que no teria deixado
de cumprir o objeto do contrato; o que houve, na verdade, foi o cumprimento com
atraso. Alis, incontroverso o atraso. Mas o cumprimento com atraso tambm
uma forma de descumprimento, pois acarreta risco de leso ao interesse pblico;
no toa que gera a possibilidade de sano.
Assim, para se verificar se tal atraso no avenado poderia gerar a sanciona-
bilidade, haveria que se levar em conta alguns fatores: (a) tempo efetivo de atraso;
(b) eventual dano ao ente contratante; (c) eventual dano a terceiros.
No presente caso, o simples atraso, sem qualquer outra conseqncia,
considerando a matria de fato (canal da Lagoa dos Patos que a nica comu-
nicao nutica da grande Porto Alegre com o oceano Atlntico) j seria sufi-
190
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 185-194, jan./jun. 2007
cientemente relevante para se autorizar a sancionabilidade. No bastasse isso,
como se viu, mesmo que a contratada / requerente argumente ter se tratado de
(...) apenas alguns dias de atraso (...), neste curto perodo de tempo houve
evidentes problemas, inclusive com a navegabilidade do canal. Na verdade,
esta apreciao do que seria curto ou longo perodo de tempo acaba sendo
relativa a cada caso e pode variar segundo o interesse de cada um. De todo o
modo, no h dvida que este perodo somente poderia ser considerado curto
se efetivamente no tivesse havido o menor risco ao interesse pblico, situao
que, como se viu, no ocorreu.
Assim, no tenho dvida que o atraso, no caso, est tipificado como san-
cionvel pelas punies previstas no contrato.
Isto, por outro lado, no elide o fato de que efetivamente agiu com boa-
f a empresa ao informar formalmente a contratante do atraso. Tal conduta, de
todo elogivel, no era, no entanto, o suficiente para isent-la da caracterizao
de violao ao pactuado. que tal cientificao ao Administrador somente se
deu 30 dias aps a paralisao do servio, sendo que poderia, por uma questo
tambm de boa-f, haver se dado com a devida antecedncia, at para viabilizar
a deciso de convenincia e oportunidade do Administrador em providenciar ou
no um aditivo contratual.
Tampouco deve-se olvidar que as condies de cumprimento contratual
devem permanentemente ser mantidas pela contratada. Em outras palavras:
deveria ela sempre atentar para manter seus equipamentos em consonncia com
a legislao vigente e com as determinaes das autoridades competentes. Por
tal razo, no vejo justificvel o argumento de que deixou de prestar o servio
a tempo por eventual responsabilidade de terceiro (no caso, a Capitania dos
Portos de Rio Grande). Deveria a contratada, por prudncia, manter sempre as
vistorias de acordo com o exigido, bem assim com a devida antecedncia (antes
de 09.11.2005) providenciado a liberao da draga. E caso a draga no tivesse
condies jurdicas de utilizao desde o incio do perodo de vigncia contratual,
desde ento j estaria tipificada esta outra falta da contratada. Tudo isso por fora
da clusula dcima-terceira, item 2.2, alnea c, do contrato e, por decorrncia, o
que determina o art. 66 da Lei de Licitaes.
Portanto, efetivamente houve cumprimento com atraso que justificasse a
aplicao de sano, no presente caso. Esta concluso est se dando com base nos
elementos que constam at o presente momento dos expedientes. Em funo do
que ser dito no item 2.3 infra, outra poder ser a concluso caso a requerente,
aps o devido processo legal, demonstre que a falta havida no era sancionvel.
Considerando que alegou repetidamente violao ao contraditrio e ao princpio
do devido processo legal, faz crer que oportunamente, quando aberto o procedi-
mento regular, lograr demonstrar por outros meios que efetivamente no deveria
ter sido punida.
191
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 185-194, jan./jun. 2007
2.2. Reteno de valores
O segundo tema diz com a legalidade da reteno dos valores, atinentes
multa, descontando-os da ltima parcela.
A situao ftica est bem delineada: no momento do pagamento da lti-
ma parcela (pelo relato da CAGE, seriam R$ 562.796,72), a SPH reteve o valor
atinente multa (segundo a requerente / contratada, correspondendo a valor
superior a R$ 200.000,00).
A questo do devido processo legal fica para o item seguinte. No presente
item, examina-se apenas a reteno em si.
A situao se assemelha reteno de que cuida o inc. IV do art. 80 da
Lei de Licitaes, mas no idntica porque o atraso, no caso, no redundou
em resciso contratual, at porque a resciso no era o desejo da Administrao
e tampouco atendia ao interesse pblico (a concluso do servio era prioridade
no momento).
De todo o modo, a doutrina admite a reteno de crdito, como medida
cautelar administrativa, visando garantia de que, aps devidamente apurada
a falta, no haveria risco de que, sendo julgada aplicvel a sano, no fosse ela
excutvel, por inviabilidade financeira da contratada sancionada.
Ensina, a respeito, Maral Justen Filho (in Comentrios Lei de Licitaes
e Contratos Administrativos. So Paulo, Dialtica, 2002; 9 edio, p. 558):
A lei autoriza a reteno dos crditos do particular na pendncia da apurao
do inadimplemento. Concretizada a resciso administrativa, a apurao do
montante das perdas e danos pode ser demorada. A prpria necessidade de
obedincia ao princpio do contraditrio acarreta uma maior delonga. Se o
particular dispusesse de crditos ainda por receber, os prazos para pagamento
deles se esgotariam muito antes de exaurido o procedimento administrativo
de apurao das perdas e danos.
A reteno tem esta natureza por decorrncia de um dos atributos do ato
administrativo, que o da executoriedade, a qual, na lio de Celso Antonio Ban-
deira de Mello (in Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros, 2006;
21 edio, p. 399), a qualidade pela qual o Poder Pblico pode compelir ma-
terialmente o administrado, sem preciso de buscar previamente as vias judiciais,
ao cumprimento da obrigao que imps e exigiu.
Ainda, do mesmo autor (obra citada, pp. 401-402):
No Direito Administrativo a exigibilidade e a executoriedade, ao contrrio
do Direito Privado, so muito comuns. A exigibilidade a regra e a executo-
riedade existe nas seguintes hipteses:
a) quando a lei prev expressamente, que o caso bvio;
b) quando a executoriedade condio indispensvel eficaz garantia do
interesse pblico confiado pela lei Administrao; isto , nas situaes em
que, se no for utilizada, haver grave comprometimento do interesse que
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 185-194, jan./jun. 2007
incumbe Administrao assegurar. Isto ocorre nos casos em que a medida
urgente e no h via jurdica de igual eficcia disposio da Administrao
para atingir o fim tutelado pelo Direito, sendo impossvel, pena de frustrao
dele, aguardar a tramitao de uma medida judicial. Nestes casos entende-se
que a autorizao para executoriedade est implcita no sistema legal, pois
em decorrncia dele que a Administrao deve garantir a proteo ao bem
jurdico posto em risco.
A situao do presente expediente est bem tipificada na previso doutri-
nria acima transcrita, razo pela qual, do ponto de vista da executoriedade do
ato administrativo, e, ainda, por se tratar de medida acautelatria, bem agiu o
Administrador em reter o valor atinente multa contratual. Tal valor, aps o devido
processo legal, poder ser evidentemente devolvido contratada caso se apure
que a falta no lhe poderia ter sido imputada.
2.3. Procedimento administrativo para apurao da falta contratual
Quanto observncia do devido processo legal, no h dvida que, se
procedimento houve, foi falho. Em primeiro lugar, porque o ofcio encaminhado
empresa aps a reteno dos valores referentes multa foi por demais tardio
(29.03.2006); em segundo lugar, porque a apurao do atraso deveria ter-se
iniciado imediatamente aps a comunicao da empresa de 09.12.2005, j que
sequer se providenciou a lavratura de aditamento contratual.
Assim, tenho que procedentes as preliminares da contratada / requerente,
devendo-se reabrir prazos processuais e refazer o procedimento de apurao da
falta contratual pelo atraso, mediantes os seguintes procedimentos: (a) instaurao
de procedimento administrativo para apurao de falta contratual, com portaria
na qual se apontem as possveis faltas, determinando a juntada de todos os docu-
mentos necessrios para tanto bem como a notificao da contratada acerca do
atraso no cumprimento do avenado, para se manifestar, juntando documentos
(querendo), bem como dando-lhe cincia expressa da reteno do valor da multa
(incluir os valores) sob os fundamentos invocados na presente Informao; (b) aps
recebida a defesa da contratada, apreciao dos seus elementos, com julgamento
conclusivo pelo Administrador, mantendo a imposio da multa ou afastando a
aplicao da pena, conforme a apreciao dos autos administrativos; (c) notifi-
cao da contratada da deciso tomada (caso se conclua, pelo afastamento da
sano, o que no parece ser provvel, dever a SPH providenciar, ato contnuo,
a devoluo dos valores retidos contratada).
2.4. A base de clculo do valor da multa
Por fim, por economia processual, manifesto-me quanto dvida acerca
do valor da multa a ser imposta.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 185-194, jan./jun. 2007
A dvida diz com a base de clculo sobre a qual deve incidir o percentual de
10% (quanto ao percentual, no h questionamento, porque o atraso superou os
20 dias, tocando, por conseguinte, no limite da clusula contratual dcima-sexta,
b, terceira hiptese).
Dispe a clusula contratual dcima-sexta, que trata das penalidades e
das multas:
A CONTRATADA sujeita-se s seguintes penalidades:
(...)
b) multas sobre o valor total atualizado do contrato:
(...)
- de 0,5% por dia de atraso que exceder o prazo fixado para a concluso da
obra e/ou servio, at o limite mximo de 10% do valor da obrigao;(...)
A requerente / contratada sustenta que a base de clculo somente poderia
ser a parcela devida, e nunca o valor atualizado do contrato, tal como procedido
e defendido pela SPH, com chancela da CAGE.
A leitura do dispositivo contratual leva clara concluso de que acertado o
Administrador. A tentativa da contratada de interpretar diferentemente vale-se de
leitura isolada do dispositivo final (... do valor da obrigao), que, sem que seja
entendido juntamente com o caput (... sobre o valor atualizado do contrato...),
poderia levar a dvidas. Com a leitura conjunta, entende-se perfeitamente que o
valor atualizado do contrato a base de clculo para incidncia da multa.
Com efeito, o que seria o valor da obrigao? Poderia ser o valor da obri-
gao parcial (a parcela a ser devida, que era a ltima, no caso) ou poderia ser o
valor da obrigao total (o total devido, contratualmente, pelo servio prestado).
A clusula no expressa. Portanto, deve ser lida em consonncia com o caput,
que, este sim, expressamente prev o valor atualizado do contrato.
Por conseguinte, com relao a este aspecto, sem razo a requerente /
contratada.
3. CONCLUSES
Isso posto, concluo no seguinte sentido:
3.1. dever ser imediatamente refeito o procedimento para apurao da
falta contratual;
3.2. enquanto tal procedimento estiver tramitando, cabvel que se mante-
nham retidos os valores atinentes multa;
3.3. se o procedimento no apresentar fatos ou elementos novos, no h
razo para que no se reconhea a plausibilidade jurdica de sano contratada,
tal como apreciado no item 2.1 supra;
194
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3.4. a base de clculo do valor da multa o valor atualizado do contrato.
o parecer.
Porto Alegre, 21 de setembro de 2006.
Lus Carlos Kothe Hagemann,
Procurador do Estado
Processos n.s 000689-18.36/04-6,
006411-24.06/04-8,
001246-18.36/06-1 e
001152-18.36/06-4
Acolho as concluses do PARECER n. 14.586, da Procuradoria do Dom-
nio Pblico Estadual, de autoria do Procurador do Estado Doutor LUS CARLOS
KOTHE HAGEMANN.
Restitua-se o expediente Excelentssima Senhora Secretria de Estado
dos Transportes.
Em 03 de outubro de 2006.
Helena Maria Silva Coelho,
Procuradora-Geral do Estado.
195
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 195-208, jan./jun. 2007
Parecer n 14.614
DEPARTAMENTO MDICO LEGAL ANLISE QUANTO COMPETN-
CIA DO RGO ESTADUAL PARA EFETIVAO DE PERCIA COM VISTAS
LIBERAO DO SEGURO DPVAT. RECONHECIDA A COMPETNCIA
DO RGO ESTADUAL. APONTADA A INCONSTITUCIONALIDADE DE
PARTE DA LEI FEDERAL N 6194/74, COM AS ALTERAES INCLUDAS
PELA LEI FEDERAL N 8.441, DE 1992, QUANDO INVADE A AUTONOMIA
DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. EFETIVADAS CONSIDERAES
ACERCA DO PRAZO PARA REQUISIO DAS PERCIAS.
Senhora Procuradora-Geral:
1. RELATRIO
O Exmo. Sr. Secretrio-Adjunto da Justia e da Segurana remete consulta
buscando a anlise quanto competncia do Instituto Geral de Percias para con-
feccionar os laudos periciais do Seguro DPVAT, tendo em vista a dubiedade dos
dispositivos legais pertinentes, gerando conflitos de competncia entre Lei Federal e
Normas Estaduais. Pretende-se, ainda, que se proceda aos apontamentos cabveis
quanto as alteraes na esfera da competncia do IGP, bem como com relao s
condies que devem ser por ele observadas e o prazo para o encaminhamento
dos pedidos de percia.
Inicia o expediente com requerimento ao Departamento Geral de Percias,
efetuado pelo Exmo. Sr. Secretrio-Adjunto da Justia e da Segurana, solicitando
proceder-se anlise de questo proposta pela 4 Promotoria de Justia dos Direi-
tos Humanos quanto ao sistema utilizado para o encaminhamento/pagamento do
Seguro DPVAT, bem como o aditamento clusula 2 do Termo de Compromisso
de Ajustamento celebrado entre Departamento Mdico Legal e Promotoria de
Defesa da Comunidade e da Cidadania.
Ressaltado pelo Parquet, em manifestao nos autos, que o Termo de
Ajustamento de fls. 04/06 no teria acolhido o item 3 do Projeto do Departamento
Mdico Legal (fls. 11). Referido item 3 estabelecia que a solicitao do Seguro
somente poderia ser feita pelas autoridades l elencadas, incluindo outras auto-
ridades como competentes para solicitar o Seguro DPVAT mas no acolhendo a
possibilidade de solicitao direta do interessado.
Seno, vejamos a redao do item n. 3 do Projeto do Departamento
Mdico Legal:
RESPONSABILIDADES:
Ministrio Pblico, Juizes, autoridades presidindo inquritos mi-
litares, conselheiros tutelares e defensores pblicos no sentido de
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 195-208, jan./jun. 2007
prestar esclarecimentos Justia nas causas de origem penal. O
cadastro de solicitao de percias no DML somente poder ser feito
com difuso do laudo para uma destas instituies.
Nos casos de exame para seguro DPVAT, as solicitaes devem passar inicial-
mente pela autoridade policial, sendo ento encaminhadas aps, junto com os
documentos relativos ao caso, para percia no DML. O procedimento pericial
nestes casos ficar condicionado a responder o laudo de leses corporais,
com os respectivos quesitos oficiais.
Referido, ainda, pelo Ministrio Pblico, que havia tomado conhecimento
de orientaes do Departamento Mdico Legal, quanto temtica do laudo
DPVAT, o qual orientava que no seriam realizadas percias nos casos em que
o solicitante comparecer sem o ofcio emitido por autoridade competente. Nessa
situao, o mesmo deve ser orientado a procurar os rgos cabveis para obter o
ofcio requisitando a percia.
Alm disso, juntado aos autos ofcio n. 1313/2004, oriundo do DML, o
qual relata os problemas enfrentados para implementao das medidas acordadas
nas alneas a e b da clusula 2 do Termo de Ajustamento, tais como: a) ge-
ralmente os policiais recusavam-se de fazer o pedido de percia, sendo feito pelo
interessado diretamente ao DML; b) tentativa de burla ao sistema de percias. Logo,
foi decidido pelo DML que a realizao de Percias DPVAT ocorreria mediante
ofcio requisio emanado de autoridade competente.
Ainda, encontra-se anexado nos autos ofcios de n. 2951/2004 e
1457/2004, enviados pelo Ministrio Pblico ao Secretrio Estadual da Justia e
Segurana Adjunto, solicitando informaes a respeito de: a)declaraes do Diretor
Presidente do DML, no que tange ao vcuo existente na sistemtica utilizada para
o encaminhamento/pagamento do Seguro DPVAT, o que estaria ocasionando a
ausncia de autoridade policial para o pedido de percia; b) interesse do Estado,
atravs da SJS e DML, no aditamento clusula 2 do Termo de Compromisso
de Ajustamento, a fim de que fosse includa, como autoridade competente para
efetuar o pedido de percia, a autoridade policial de trnsito, no caso, o Delegado
de Polcia de Trnsito, antes de concluir o inqurito.
Ato contnuo, o Gabinete do Secretrio Adjunto da Secretaria de Segurana
enviou Memo. n. 100/04 para o Instituto Geral de Percias, documento este inau-
gural do presente Expediente Administrativo, buscando a remessa de informaes
acerca das solicitaes apresentadas pelo Parquet.
Finalmente, a Assessoria Jurdica da Secretaria da Justia e da Segurana
assim se manifestou quando da remessa do presente Expediente Procuradoria-
Geral do Estado (fls. 65):
(...) torna-se imperativo e necessrio o direcionamento da matria PGE,
efetuando-se as seguintes questes:
1) Considerando a Legislao Estadual e Federal, em especial o Decreto
n.35.758/94, Lei Estadual n. 11.770 e as Leis Complementares Estaduais
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 195-208, jan./jun. 2007
n.s 10.687/96 e 10.998, bem como, j na esfera Federal, o Decreto- lei n.
73/66 e as Leis n.s 6.194/74 e 8.441/92, principalmente o disposto no pa-
rgrafo 5 da Lei 6.194/74, como a redao dada pela Lei n. 8.441/92,com
relao competncia para confeccionar os laudos periciais do seguro DPVAT,
tal atribuio do rgo oficial do Estado no caso, o IGP? No eventual
conflito ou acrscimo de competncias estabelecidas por Lei Federal e de
outro lado, por Norma Constitucional Estadual, qual deve prevalecer? Qual
o fundamento legal caso positiva ou negativa a competncia?
2) Caso afirmativa a competncia do IGP, esta sofreria alteraes com a
exegese emprestada pela Lei Federal n. 9.099/95, em especial, quanto
simplificao ou supresso de procedimentos policiais, nos casos de delitos
de trnsito, cuja pena cominada no seja superior a 02 dois anos? Qual o
fundamento legal caso positiva ou negativa a alterao da competncia ao
lume da legislao em tela?
3) Caso afirmativo a competncia do IGP, quais casos ou condies devero
ser observados pelo Instituto, na hiptese de sua competncia ser absoluta
e sem alteraes em face da Lei Federal n. 9.099/95? Qual o fundamento
legal?
4) Caso afirmativo a competncia do IGP, pode este fazer exames para fins
de DPVAT, sem solicitao de nenhuma autoridade policial, em dissonncia
com as disposies do art. 24 do Decreto n. 35.758/94?
5) Caso afirmativo a competncia do IGP, qual o prazo mximo que teria o
interessado para encaminhar o pedido de percias para fins de DPVAT? Qual
o fundamento legal? H possibilidade de tomar como parmetro o prazo de
180 dias, referente ao prazo de representao?
Isso posto, com fulcro no art. 115, incisos I e II, da Constituio do Estado,
opino pela remessa do presente expediente Procuradoria Geral do Estado
para, no uso de suas atribuies constitucionais e diante da necessidade de
uniformizao da interpretao da legislao em comento, que oriente este
rgo com respeito melhor exegese a ser dada nos textos mencionados e
eventuais outros que julgar cabveis para que sejam padronizados os proce-
dimentos nos casos em debate.
o relatrio.
2. HISTRICO DO DPVAT E EXPLICITAO DA DVIDA POSTA
De incio, far-se- uma breve definio da natureza do Seguro de Danos
Pessoais Causados por Veculos Automotores de Via Terrestre - DPVAT. Trata-se
de um seguro que garante indenizao por danos pessoais (morte, invalidez per-
manente e despesas mdico-hospitalares) a todas as vtimas de acidente causados
por veculos automotores de via terrestre, ou por sua carga. Os recursos para o
pagamento das indenizaes provm do pagamento anual do referido seguro por
todos os proprietrios de veculos, sendo este de natureza obrigatria sob pena
de no se licenciar o automvel junto ao DETRAN. Foi institudo pela Lei Federal
n. 6.194/74, garantindo o recebimento de indenizaes, independentemente da
apurao de culpa, s vtimas de acidentes com veculos, seus beneficirios (em
caso de morte) e terceiros que tenham custeado as despesas mdico-hospitalares
da vtima.
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A Lei Federal n. 6.194/74, com as alteraes includas pela Lei Federal
n 8.441, de 1992, assim regulamentou a questo das provas que devem ser
necessariamente apresentadas para a concesso do Seguro DPVAT:
Art. 5- O pagamento da indenizao ser efetuado mediante simples prova
do acidente e do dano decorrente, independentemente da existncia de
culpa, haja ou no resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade
do segurado.
1- A indenizao referida neste artigo ser paga com base no valor da poca
da liquidao do sinistro, em cheque nominal aos beneficirios, descontvel
no dia e na praa da sucursal que fizer a liquidao, no prazo de quinze dias
da entrega dos seguintes documentos;
a) certido de bito, registro da ocorrncia no rgo policial competente e a
prova de qualidade de beneficirio no caso de morte;
b) prova das despesas efetuadas pela vtima com o seu atendimento por
hospital, ambulatrio ou mdico assistente e registro da ocorrncia no rgo
policial competente no caso de danos pessoais.
2-Os documentos referidos no 1 sero entregues Sociedade Seguradora,
mediante recibo, que os especificar.
3- No se concluindo na certido de bito o nexo de causa e efeito entre a
morte e o acidente, ser acrescentada a certido de auto de necropsia, forne-
cida diretamente pelo instituto mdico legal, independentemente de
requisio ou autorizao policial ou da jurisdio do acidente.
4- Havendo dvida quanto ao nexo de causa e efeito entre o acidente e as
leses, em caso de despesas mdicas suplementares e invalidez permanente,
poder ser acrescentado ao boletim de atendimento hospitalar relatrio de
internamento ou tratamento, se houver, fornecido pela rede hospitalar e
previdenciria, mediante pedido verbal ou escrito, pelos interessados, em
formulrio prprio da entidade fornecedora.
5-O instituto mdico legal da jurisdio do acidente tambm
quantificar as leses fsicas ou psquicas permanentes para fins de
seguro previsto nesta lei, em laudo complementar, no prazo mdio
de noventa dias do evento, de acordo com os percentuais da tabela
das condies gerais de seguro de acidente suplementada, nas
restries e omisses desta, pela tabela de acidentes do trabalho e
da classificao internacional das doenas.
Observando-se o teor da norma antes transcrita, emerge que esta, realmente,
fixa atribuies aos IMLs da jurisdio do acidente. O pargrafo terceiro estabelece
o fornecimento de auto de necropsia pelo IML, independente de requisio ou
autorizao da autoridade policial ou da jurisdio do acidente. Por sua vez, o
pargrafo 5 estabelece que o IML da jurisdio do acidente dever apresentar
laudo complementar para quantificar as leses fsicas e psquicas permanentes,
silenciando quanto questo de quem poder requisitar o documento, ou seja,
se haver a necessidade de requisio da autoridade policial ou da jurisdio do
acidente.
Tendo em vista as modificaes procedidas na legislao do DPVAT, foi
efetivado Termo de Ajustamento entre o Ministrio Pblico Estadual e o Instituto
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Geral de Percias, com vistas a regrar as novas condutas impostas ao rgo esta-
dual, nos seguintes termos:
Termo de Compromisso de Ajustamento
Aos vinte dias do ms de maro de 2002, no gabinete do Promotor de Justia,
junto Promotoria de Defesa da Comunidade e da Cidadania, sita na Rua
Andrade Neves, n 9, 4 andar, presentes o Servidor Pblico Rogrio Silva
da Silveira e o promotor de Justia Mauro Lus Silva de Souza, compareceu
o Dr. Slvio Eugnio Gonalves Dias, Diretor do Departamento Mdico Legal,
que prestou as seguintes declaraes: conforme j apregoado na audincia
anterior, o declarante reuniu-se com a FENASEG Federao Nacional das
Seguradoras ocasio em que lhes foi fornecida a relao das cidades do
Estado onde h postos do DML Departamento Mdico Legal ficando
acertado, dessa forma, que nas cidades onde no houver esses postos a
FENASEG aceitar percias mdicas feitas por peritos no oficiais para as
indenizaes de segurados. No que tange as cidades onde h postos do
DML, essas percias sero efetuadas pelos respectivos mdico-legistas que
atenderem nesses postos. Refora o declarante que a completa implementao
da Lei 6194/74, na redao que lhe deu a lei 8441/92, depender, certo,
da contratao de pessoal que est a cargo do Governo do Estado. Sendo
assim, resolvem ajustar as suas condutas nos seguintes termos;
1 - o declarante se compromete a, nos prximos doze meses, encaminhar e
gestionar junto ao Governo do Estado as alteraes legislativas, administra-
tivas e materiais necessrias ao adimplemento das disposies previstas na
referida lei, conforme cpia de projeto que ora junta;
2 - enquanto as alteraes legislativas tramitam e, especialmente tendo em
conta as alteraes implantadas pela lei 9.099/95 que passou a considerar
alguns crimes de trnsito como de ao penal pblica condicionada repre-
sentao do ofendido o atendimento institudo pelo 3, 4 e 5 do art. 5
da Lei 6.194/74 se dar da seguinte forma:
a)as percias sero realizadas e as leses quantificadas mediante pedido
da autoridade policial da circunscrio do acidente;
b)caso a autoridade policial, por ter o ofendido renunciado expressamente ao
direito de representao, ou por qualquer outra causa extintiva da punibilidade,
se recusar a fazer o pedido, o prprio interessado poder dirigir-se dire-
tamente ao DML comprovando, em pedido escrito, a ocorrncia do
fato e a recusa da autoridade, situao em que a percia tambm ser
realizada e o resultado disponibilizado para o prprio requerente.
3 - dada escassez dos recursos materiais e humanos do DML, que ori-
ginariamente no foi concebido para fazer frente demanda aqui prevista,
e enquanto no for aparelhado como expresso na clusula 1, as percias
realizadas na forma da clusula 2 dependero de prvio agendamento dentro
da capacidade de atendimento do rgo nas condies atuais;
4 - o descumprimento injustificado das clusulas do presente ajustamento
implicar falta funcional ao responsvel pela violao, a ser punida nos termos
do respectivo estatuto.
Observa-se, portanto, que consta previsto no Termo de Ajustamento a
hiptese do prprio interessado dirigir-se diretamente ao DML para a requisio
da percia para aferir e quantificar eventuais leses.
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Ato contnuo, ao que parece, o DML insurgiu-se contra este aspecto do
Termo de Ajustamento efetuado, entendendo que o pedido direto do interessado
poderia ocasionar fraudes. Em prosseguimento, estabeleceu orientaes no sentido
de que a realizao das Percias DPVAT seriam efetuadas somente com a apresenta-
o de ofcio-requisio expedido por autoridade competente (Defensoria Pblica,
Ministrio Pblico ou Poder Judicirio) respeitando, segundo o rgo estadual,
quela que sempre foi a sistemtica de solicitao de exames pelo Departamento
Mdico Legal, constante do artigo 24, do Decreto 35.758, de 27/12/94.
Tendo em vista o descumprimento de parte do Termo de Ajustamento pelo
DML, o Ministrio Pblico comeou a proceder a investigao de irregularidades
na liberao do Seguro DPVAT. Tais irregularidades baseiam-se no no cumpri-
mento das alnea a e b da clusula 2 do Termo de Ajustamento. O Parquet
procedeu, ainda, a consulta acerca de eventual interesse do Estado em aditar a
clusula 2 do Termo de Ajustamento inserindo a autoridade policial de trnsito
como responsvel pela requisio de percia, uma vez que tal autoridade tem maior
controle sobre os sinistros, inibindo eventuais fraudes.
Em resposta ao Ministrio Pblico, o Departamento Mdico Legal, alega que
a aplicao do Termo de Ajustamento firmado entre estes no funcionou como o
esperado, justificando que surgiram diversas dificuldades. Afirma que na maioria
dos casos as autoridades policiais se recusavam em solicitar o pedido de percia
e que alguns periciandos apresentavam-se mais de uma vez para a realizao da
percia DPVAT, na tentativa de obter um laudo favorvel s suas pretenses.
Em vista disso, foi decidido que, at que no fossem realizados novos ajustes
para o estabelecimento de normas junto ao Ministrio Pblico, a realizao das
percias ocorreria somente mediante apresentao de ofcio-requisio expedido
por autoridade competente. Tais autoridades seriam a Defensoria Pblica, o prprio
Ministrio Pblico ou o Poder Judicirio, respeitando a sistemtica de solicitao
de exames constantes no Decreto n. 35.758/94 que trata do regimento interno
da instituio. Foi sugerido, ainda, a criao de uma equipe de profissionais que
realizem tais percias de forma especializada, em dia e hora pr-agendados.
3. QUESTO 1 EXAME DA COMPETNCIA DO RGO OFICIAL
DO ESTADO, NO CASO O DML, PARA CONFECCIONAR LAUDOS
PERICIAIS DO SEGURO DPVAT.
A questo do exame da competncia do rgo oficial do Estado para
confeccionar laudos periciais do seguro do DPVAT no se resolve pelo conflito
das normas apontadas no primeiro questionamento efetuado, mas pelo exame
do arcabouo legal que estabelece o sistema de diviso de competncias entre
os entes que formam a nossa Federao.
Neste aspecto, a Constituio Federal, em seu art. 144, estabelece a segu-
rana pblica como dever do Estado, apontando os rgos federais e estaduais
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a quem compete a prestao deste servio. Referida norma constitucional assim
normatiza:
Art. 144 A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I polcia federal;
II polcia rodoviria federal;
III polcia ferroviria federal;
IV polcias civis;
V polcias militares e corpo de bombeiros militares.
...
4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incum-
bem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e
apurao de infraes penais, exceto as militares.
5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem
pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies definidas
em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil.
6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares
e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
Assim, no uso de sua competncia estabelecida constitucionalmente, o
Estado do Rio Grande do Sul normatizou a prestao dos servios de segurana
em mbito estadual, delimitando a estrutura e forma desses rgos com vistas a
otimizar o servio.
Dentre os rgos que compem a estrutura de segurana em mbito esta-
dual, o Instituto Geral de Percias foi previsto na Constituio do Estado do Rio
Grande do Sul, em seu artigo 124, nos seguintes termos:
Art. 124 A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, exercida para a preservao da ordem pblica, das prerrogativas
da cidadania, da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos
seguintes rgos:
I - Brigada Militar;
II Polcia Civil;
III Instituio-Geral de Percias.
J na seo IV, da mesma Constituio Estadual, ao tratar especificamente
do Instituto Geral de Percias, resta estabelecido:
Art. 136 Ao Instituto-Geral de Percias incumbem as percias mdico-legais
e criminalsticas, os servios de identificao e o desenvolvimento de estudos
e pesquisas em sua rea de atuao.
Por sua vez, o Decreto n 35.758, de 27/12/94, ao regulamentar a sistemti-
ca de solicitao de exames pelo Departamento Mdico Legal, assim estabelece:
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Art. 24 Ao Instituto Mdico Legal compete realizar percias mdico-legais
no indivduo vivo ou morto, sempre que solicitadas por autoridades policiais
judicirias ou militares, quando presidentes de inquritos ou processos admi-
nistrativodisciplinares e outros procedimentos administrativos por requisio
da autoridade processante.
De salientar que a criao deste rgo estadual (Departamento Mdico Le-
gal) decorre de todo um arcabouo legal que determina as competncias federais
e estaduais, inclusive as matrias de competncia da Justia Federal ou Estadual
e os rgos federais e estaduais que devem prestar apoio para a implementao
de normas de segurana e prestao da justia em cada esfera da federao.
Nesse passo, delimitando-se os rgos necessrios para a implementao das
competncias constitucionais estabelecidas para cada ente federado, exsurge a
questo da necessidade de realizaes de percias para quantificar danos em se
tratando de infraes e crimes cometidos, a qual vem normatizada, de forma geral,
no CPP, nos seguintes termos:
158 Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame do corpo
de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.
Art. 159 Os exames de corpo de delito e as outras percias sero feitas por
dois peritos oficiais.
...
Art. 168 Em caso de leses corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido
incompleto, proceder-se- a exame complementar por determinao da
autoridade policial ou judiciria, de ofcio, ou a requerimento do Mi-
nistrio Pblico, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
Em prosseguimento, delimita-se a questo para a matria aqui em anlise,
qual seja, acidentes de trnsito e os danos dele decorrentes. Neste aspecto, veja-
mos a redao do Cdigo de Trnsito Brasileiro, em seu artigo 291:
Art. 291 Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos
neste cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de
Processo Penal, se este captulo no dispuser de modo diverso, bem como a
Lei n. 9.099/95, no que couber.
Pargrafo nico Aplicam-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa,
de embriaguez ao volante, e de participao em competio no autorizada
o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099/95.
Em seqncia estabelece os artigos 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099/95:
Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada
pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado
no juzo civil competente.
Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao
penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta
a renncia ao direito de queixa ou representao.
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...
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal p-
blica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico
poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas,
a ser especificada na proposta.
1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder
reduzi-la at a metade.
2 No se admitir a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena
privativa de liberdade, por sentena definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela
aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente
a adoo da medida.
3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida
apreciao do Juiz.
4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao,
o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em
reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo
benefcio no prazo de cinco anos.
5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida
no art. 82 desta Lei.
6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de
certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo
dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao
cabvel no juzo cvel.
...
Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depen-
der de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais
leves e leses culposas.
Ora, examinando-se as competncias em razo da matria previstas na
Constituio Federal, conclui-se que caber aos rgos e s estruturas criadas nos
Estados-membros a soluo dos conflitos provenientes de acidentes de trnsito e
afins. Tendo em vista a competncia da Justia Estadual para dirimir conflitos de-
correntes de acidentes de trnsito, ser atribuio dos rgos existentes em mbito
estadual a efetivao das funes de apoio decorrentes de tais sinistros.
Uma vez criado o seguro ora em anlise, de competncia da Unio, cabe
aos rgos estaduais dar suporte para a implementao deste seguro, tendo
em vista que so atribuies da Justia Estadual, e dos rgos criados no mbito
da Administrao para seu auxlio, a soluo dos conflitos surgidos em matria
de trnsito.
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4. QUESTES NS 02, 03 E 04 - INCONSTITUCIONALIDADE DE PAR-
TE DA LEI FEDERAL N 6.194/74, COM AS ALTERAES INCLUDAS
PELA LEI FEDERAL N 8.441, DE 1992.
Demonstrado, portanto, que, quando instaurado o inqurito policial e,
posteriormente, o processo criminal, e requisitada a percia por autoridade ju-
diciria ou policial, j existe um arcabouo legal que estabelece a necessidade
de sua realizao e esta j se encontra dentro da competncia prevista ao DML.
Demonstrado, ainda, que nos demais conflitos decorrentes de acidentes de trn-
sito, inclusive com a questo da comprovao de danos fsicos e psquicos deles
oriundos, a competncia para efetivao das percias da provenientes permanece
no mbito estadual, devendo ser cumprida pelas estruturas de apoio criadas pelos
Estados-membros da Federao, face diviso de competncias em razo da
matria estabelecidas constitucionalmente.
Ocorre que, em alguns casos aqui relatados, a autoridade policial, por
ter o ofendido renunciado expressamente ao direito de representao ou por
qualquer outra causa extintiva de punibilidade, se recusa a fazer o pedido de
percia ao DML.
Surge, portanto, a questo da possibilidade do interessado dirigir-se dire-
tamente aos IMLs da jurisdio do acidente, solicitando percias. Impe-se, em
continuidade, responder ao questionamento central efetivado nas questes 02,
03 e 04, qual seja, se pode a Lei Federal impor competncias aos IMLs estaduais,
estabelecendo hipteses em que o prprio interessado poder requisitar direta-
mente as percias, em contraposio aos estatutos e legislao estadual quanto
matria.
De salientar, inicialmente, que o artigo 22, inciso VII, da Constituio Federal
estabelece como competncia privativa da Unio legislar, entre outros assuntos,
acerca de seguros. No presente caso, corretamente coube Unio legislar acerca
da criao do seguro DPVAT.
Entretanto, ao adentrar na mincia de determinar a quem compete a requi-
sio da percia, estabelecendo a possibilidade do prprio interessado requisit-la
diretamente junto aos rgos estaduais, a Unio invadiu a competncia originria
de auto-organizao administrativa dos Estados-membros. Quanto matria, o
artigo 25 da Constituio Federal assim preleciona:

Art. 25 Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio.
Neste aspecto, ao comentar o artigo constitucional e a autonomia dos Esta-
dos-membros, assim preleciona Alexandre de Moraes, em sua obra Constituio
do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, Editora Atlas, 1 edio, So
Paulo, 2002:
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A autonomia dos Estados-membros caracteriza-se pela denominada trplice
capacidade de auto-organizao e normatizao prpria, autogoverno e
auto-administrao.
A auto-organizao e normatizao prpria consiste na possibilidade dos
Estados-membros se auto-organizarem por meio do exerccio de seu poder
constituinte derivado-decorrente, consubstanciando-se na edio das res-
pectivas Constituies Estaduais e, posteriormente, mediante sua prpria
legislao (CF, art. 25, caput), sempre, porm, respeitando os princpios
constitucionais sensveis, princpios federais extensveis e princpios consti-
tucionais estabelecidos.
Os princpios constitucionais sensveis so assim denominados, pois sua
inobservncia pelos Estados-membros no exerccio de suas competncias
legislativas, administrativas ou tributrias pode acarretar a sano poli-
ticamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na
autonomia poltica. Esto previstos no art. 34, VII, da Constituio Federal:
forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; direitos da
pessoa humana; autonomia municipal; prestao e contas da administrao
pblica, direta e indireta; aplicao do mnimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de transferncia,
na manuteno e desenvolvimento do ensino.
Os princpios federais extensveis so as normas centrais comuns Unio,
Estados, Distrito Federal e municpios, portanto, de observncia obrigatria
no poder de organizao do Estado.
Por fim, os princpios constitucionais estabelecidos consistem em determi-
nadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituio, e,
alm de organizarem a prpria federao, estabelecem preceitos centrais de
observncia obrigatria aos Estados-membros em sua auto-organizao.
Subdividem-se, como ensina Raul Machado Horta, em normas de compe-
tncia (por exemplo: arts. 1, I a V; 2; 3, I a IV; 4, I a X; 5, I,II,III,VI, VIII,
IX, XI, XII, XX, XXII, XXIII, XXXVI, LIV, e LVII; 6 a 11; 93, I a XI; 95, I, II e
III) e normas de preordenao (por exemplo: arts. 23; 24; 25;27, 3; 75;
96, I, a-f; 96, II, a-d e III; 98, I e II; 125, 4; 144, 4, 5 e 6; 145, I, II
e III; 155, I, a,b,c e II).
A autonomia estadual tambm se caracteriza pelo autogoverno, uma vez que
o prprio povo do Estado quem escolhe diretamente seus representantes
nos Poderes Legislativo e Executivo locais, sem que haja qualquer vnculo
de subordinao ou tutela por parte da Unio. A Constituio federal prev
expressamente a existncia dos Poderes Legislativo (CF, art. 27), Executivo
(CF, art. 28) e Judicirio (CF, art. 125) estaduais.
Por fim, completando a trplice capacidade garantidora da autonomia dos
entes federados, os Estados-membros se auto-administram no exerccio de
suas competncias administrativas, legislativas e tributrias definidas cons-
titucionalmente.
Nesse passo, prevista a autonomia dos Entes-federados, vedado Unio
estabelecer lei que interfira na forma de auto-administrao do Estado no exerccio
de suas competncias administrativas e legislativas, uma vez que a regulamentao
do rgo estadual que realiza percias no mbito estadual matria de competncia
legislativa estadual. O exerccio desta competncia referente auto-regulamentao
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em nada desrespeita os princpios constitucionais sensveis, os princpios federais
extensveis e os princpios constitucionais estabelecidos, conforme citados no texto
antes transcrito.
Pelo contrrio, a Unio, ao estabelecer norma federal que determina a re-
quisio direta ao IML, extrapolou, nesta parte, o seu poder legislativo, interferindo
indevidamente na autonomia dos Estados-membros ao prever competncias
rgos estaduais criados para auxiliar na prestao dos servios da Justia Estadual
e de servios de segurana que so competncias dos Estados Federados.
Em concluso, acidente de trnsito e a quantificao de leses deles decor-
rentes so matrias de competncia da Justia Estadual e, portanto, incumbe aos
IMLs ou estruturas estaduais a efetivao das percias. Mesmo nos casos em que o
sinistro ocorrido no se judicializa, continuam competentes as estruturas estaduais,
mas desde que exista lei estadual prevendo essa possibilidade.
Devem, portanto, ser modificadas as Leis Estaduais para dispor expressa-
mente a possibilidade de realizao dessas percias com vistas ao pagamento do
seguro DPVAT, mesmo quando deste sinistro no decorrer processo criminal. A
competncia para efetivar percias em relao s questes de trnsito dos IMLs
estaduais, pois se trata de matria que incumbe Justia dos Estados e, conse-
qentemente, tambm s estruturas de suporte criadas para a sua prestao.
Entretanto, a Lei Federal que estabeleceu o seguro inconstitucional na parte que
adentra e fixa as formas de requisio de percias aos rgos estaduais, matria
esta que dever ser devidamente regrada em mbito estadual.
Desta forma no haver alterao na competncia do IGP quanto simpli-
ficao ou supresso de procedimentos policiais, nos casos de delitos de trnsito,
cuja pena cominada no seja superior a dois anos, conforme questionado pela
Assessoria Jurdica da Secretaria de Justia e da Segurana.
Pelo exposto, entende-se que caso de se discutir a constitucionalidade da
Lei Federal n 6.194/74, com as alteraes includas pela Lei Federal n 8.441, de
1992, na parte em que determina que os prprios interessados podem
requisitar percias diretamente aos IMLs da jurisdio do acidente.
Devero, ainda, ser implementadas as devidas modificaes no arcabouo
legal estadual que fixa as atribuies do Departamento Mdico Legal do Estado
para, em cumprimento ao disposto na Legislao Federal que implementou o se-
guro, incluir a realizao de percias decorrentes do pagamento do seguro DPVAT,
bem como: estabelecer a forma de requisio dessas percias; determinar
a nova estrutura ao rgo pericial para que este possa suportar devi-
damente o acrscimo de servio.
Entretanto, enquanto no declarada inconstitucional a norma federal e
efetivadas as modificaes na legislao estadual, dever ser estabelecida rotina de
atendimento que no obstaculize aos segurados a implementao do seu direito.
Neste sentido, sugere-se que se efetuem discusses com o Ministrio Pblico Es-
tadual, com vista a mudar o Termo de Ajustamento de Conduta firmado na parte
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em que possibilita a requisio direta do interessado, sugerindo-se a vedao deste
procedimento caso se comprove que esta prtica tumultua o servio prestado e
encoraja a ocorrncia de fraudes. Ainda, dever ser examinado pela Secretaria da
Justia e Segurana a possibilidade de implementao, para o caso, da sugesto
efetivada pelo Parquet, no sentido de inserir a autoridade policial de trnsito
como responsvel pela requisio de percia.
5 QUESTO N 5 PRAZO PARA REQUISIO DE PERCIA

A questo do prazo para requisio da percia est umbilicalmente ligada
ao prazo estabelecido ao beneficirio para requerer o seu direito.
Assinale-se que o prazo de prescrio para requerer o pedido de indeni-
zao DPVAT de 3 anos a contar da data em que ocorreu o acidente. Vejamos
os termos do disposto no art. 206, pargrafo 3, IX, do Cdigo Civil de 2002
quanto matria:
Art. 206 Prescreve:
...
Pargrafo 3 - Em trs anos:
...
IX a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudi-
cado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio.
Ainda, suspende-se este prazo em duas hipteses: com a entrega da docu-
mentao na seguradora (Smula 229 do STJ); enquanto no atestada a inca-
pacidade pelo IML, sendo que o prazo ser contado a partir do cumprimento da
condio suspensiva, qual seja, a elaborao do laudo conclusivo do IML.
De salientar, finalmente, que, para os fatos ocorridos antes da entrada em
vigor do Cdigo Civil atual, em 11 de janeiro de 2003, dever ser aplicada a
regra de transio prevista no artigo 2.028 do diploma legal antes citado, tendo
em vista que no diploma legal anteriormente em vigor o prazo previsto para a
prescrio era de 20 anos.
Nessa senda, enquanto existir o direito do beneficirio de pleitear o paga-
mento do seguro, haver a possibilidade de requerer-se a efetivao da percia
se esta ainda no tiver sido requisitada pela autoridade competente e efetivada
pelo rgo habilitado. Caso a percia no houver sido implementada em prazo
razovel, poder o beneficirio, inclusive, socorrer-se no Judicirio para obter a
implementao da percia prevista legalmente.
No se olvide que a percia ser tanto mais eficaz quanto for efetivada
mais proximamente do sinistro, at para exame do nexo de causa e efeito entre o
acidente ocorrido e a incapacidade permanente constatada.
Assim, a norma legal estadual a ser modificada poder determinar um
prazo para a autoridade que requisitar a percia assim proceder. Entretanto, este
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 195-208, jan./jun. 2007
prazo apenas obrigar a autoridade requisitante e no comprometer o direito
do segurado, o qual ter assegurada a possibilidade de efetivao da percia
enquanto perdurar o prazo do seu direito, mesmo se o prazo estabelecido para a
requisio no for cumprido pela Autoridade requisitante.
Uma vez que inexiste prazo estabelecido legalmente para a requisio da
percia nestes casos, entendo que poder ser usado como parmetro o prazo da
180 dias conforme aventado no questionamento efetuado, ou prazo inferior, para
que no desapaream evidncias importantes.
Este o Parecer.
Porto Alegre, 26 de junho de 2006.
JOLINE BALDWIN ERIG WEILLER
Procuradora do Estado
Processo n 000147-12.00/05-9
Acolho as concluses da PARECER n 14.614, da Procuradoria do Do-
mnio Pblico Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora JOLINE
BALDWIN ERIG WEILLER.
Restitua-se o expediente ao Excelentssimo Senhor Secretrio de Estado
da Justia e da Segurana.
Em 05 de dezembro de 2006.
Helena Maria Silva Coelho,
Procuradora-Geral do Estado.
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RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 209-217, jan./jun. 2007
Parecer n 14.742
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. CHEFE DO EXECUTIVO. IMPE-
DIMENTOS.
SUBSTITUIO PELO VICE.
A Procuradora-Geral do Estado encaminha a esta Equipe de Consultoria
da Procuradoria de Pessoal o Expediente Administrativo n. 32173-1000/07-4, no
qual questiona acerca da interpretao a ser conferida ao art. 80 da Constituio
Estadual, simtrico ao art. 79 da Constituio da Repblica.
No referido expediente informa-se acerca da regulamentao pretendida
fazer pelo legislador estadual nos estados do Amap e Roraima. Em ambos os
casos, chamado a manifestar-se, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser in-
constitucional a regulamentao restritiva da norma constitucional, seja em sede
da Constituio estadual seja em legislao infra-constitucional, sob o argumento
de estar cristalizado na histria republicana o papel do Vice-Governador como
substituto eventual do Governador, nos casos de impedimento deste, sob pena
de estar-se reduzindo, se no tornando intil, a figura do primeiro.
o sucinto Relatrio.
A questo posta anlise das mais interessantes em matria constitucional,
pois pe em discusso no s a compreenso do significado da norma especfica,
como implica a necessidade de recuperar-se o prprio sentido do constitucionalismo
e das Constituies, assim como da hermenutica das normas e suas circunstncias,
sobretudo diante das transformaes profundas que se operaram na experincia
institucional moderna, na administrao pblica e nos meios tecnolgicos que se
lhe colocam disposio.
Desde logo preciso ter-se claro que, malgrado a posio tradicional e
tradicionalista dos nossos tribunais, inclusive daquele incumbido do controle de
constitucionalidade concentrado o Supremo Tribunal Federal (STF) o cons-
titucionalismo e as Constituies, h muito, deixaram de ser percebidos apenas
como expresso legislada da vontade constituinte manifestada em um determinado
momento histrico e a petrificado como texto normativo que se d a conhecer
por um simples exerccio de lgica dedutiva.
Ora, o constitucionalismo, como sustenta Peter Hberle, se expressa, e assim
precisa ser entendido, como um projeto cultural, uma tradio que acompanha as
transformaes civilizatrias da humanidade.
Para este autor, as Constituies so
testi costituzionali in senso stretto e formale le costituzioni scritte, in senso largo
e materiale anche le opere classiche di um Aristote (in matria di eguaglianza
210
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 209-217, jan./jun. 2007
e giustizia), di um Montesquieu (in matria di separazione dei poteri) o di um
Hans Jonas in materia di tutela dellambiente, intesa come imperativo categ-
rico kantiano esteso sia nel tempo sia nello spazio allintero mondo...
1
Ou seja, tem-se hoje em dia uma concepo das Constituies que, para alm
de seus novos contedos e estratgias, passam a ser percebidas como um documen-
to jurdico-histrico-cultural, o que pe em evidncia o problema da realizao do
projeto constitucional e da atribuio de sentido ao texto da Constituio.
A emergncia de um constitucionalismo cujas caractersticas se apresen-
tam diferenciadas em relao quelas que lhe foram agregadas originariamente,
ganhando relevo as idias de constituio como referncia cultural e no apenas
como documento legislativo; a norma constitucional como instrumento de abertura
e relacionamento do direito nacional com a ordem internacional; a constituio
como um documento de princpios e no apenas de regras, pe em relevo a neces-
sidade de sua densificao mediante prticas hermenuticas que afetam, inclusive,
o tema da mutao constitucional; o problema da realizao da Constituio que
deixa de ser apenas uma tarefa legislativa para se constituir, tambm, como uma
prtica de polticas pblicas e de controle jurisdicional de constitucionalidade
alicerada em prticas hermenuticas que, ao mesmo tempo em que lhe reco-
nhecem a necessidade de atribuio de sentido, estabelecem limites quilo que
possvel ser dito.
Com este quadro de idias pode-se, preliminarmente, dizer que as Consti-
tuies deixam de ser apenas textos legislados expressos sob a forma de normas
jurdicas e passam a ser contextos culturais pertencentes a uma certa tradio
constitucional apreendidos por polticas pblicas pela atuao da funo exe-
cutiva e por decises jurisdicionais que lhe preenchem circunstancialmente o
significado, presente a compreenso aportada pela hermenutica.
Resumindo, as Constituies, hoje em dia, alm de novos contedos e estra-
tgias trazidos pelo Estado Democrtico de Direito, passaram a ser percebidas como
um documento escrito e formal em sentido estrito mas tambm como uma obra
aberta que se informa de toda uma cultura constitucional, como veremos adiante.
E tudo isso em um ambiente de desfazimento das certezas e promessas mo-
dernas acerca do prprio lugar do/para o constitucionalismo o Estado Nacional
que se encontra confrontado com um espectro de crise(s) que vo desde a sua
perda de referncia como autoridade soberana, como lcus privilegiado da polti-
ca
2
, at a desconstruo de seu modelo de bem-estar social, sobretudo diante da
escassez de recursos e da transformao de suas bases econmicas capitalistas.
1
Ver, do autor, Diritto costituzionale nazionale, unioni regionali fra stati e diritto internazionale come diritto universale
dellumanit: convergenze e divergenze. Texto em verso italiana por J. Luther, de conferncia proferida nas cidades
do Mxico e Bologna, em abril de 2004. Mimeo. p. 2
2
Como adverte P. Hberle, all denuncia dei pericoli della globalizzazione, di uneconomia del terrore senza fine, le
tre impalcature, cio il diritto costituzionale nazionale, il diritto delle unioni regionali fra stati e il diritto internazionale
dellumanit devono avere delle strutture proprie, nonostante tutte le interazioni, le mutazioni e losmosi. Ver, do autor,
Diritto costituzionale nazionale, unioni regionali fra stati e diritto internazionale come diritto universale dellumanit:
211
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 209-217, jan./jun. 2007
Assentados estes primeiros aspectos, necessrio reconstruir alguns dados
institucionais que envolvem o Estado contemporaneamente para, a seguir, recupe-
rar as circunstncias fticas que incidem e contribuem para que se possa promover
uma adequada atribuio de sentido norma constitucional.
No que respeita ao Estado, preciso ter presente que aqueles elementos que
o caracterizam desde sua origem na transio do medievo para a modernidade
j no mais correspondem a uma definio compatvel com as circunstncias
contemporneas.
O primeiro aspecto que merece ser trazido colao diz com o que se con-
vencionou nomear como crise conceitual
3
do Estado. Esta diz respeito s insufici-
ncias da concepo moderna de Estado, construda desde o reconhecimento de
seus elementos caractersticos: territrio, povo, poder e, para alguns, finalidade.
Ora, h muito questiona-se acerca da suficincia desta concepo para nos
permitir reconhecer o Estado como tal. Se o poder soberano, que identificava a
potncia suprema da autoridade do Estado, se v hoje confrontado com a din-
mica de um pluralismo vertical e horizontal que lhe corri a capacidade de decidir
coercitivamente, o que se vislumbra uma situao de concorrncia da autoridade
pblica estatal com diversas outras instncias decisrias locais, internacionais,
supranacionais; pblicas, privadas, oficiais, inoficiais, marginais , as quais lhe
confrontam e, muitas vezes, lhe submetem.
Todavia, este fator no interfere diretamente na questo posta. Entretanto,
a partir dele pode-se perceber que outro dos elementos clssicos identificadores
do Estado tambm se apresenta imerso em novidades que precisam ser conside-
radas para se compreender, adequadamente, as possibilidades de ao estatal,
em particular quando se busca visualiz-la sob o plano geogrfico, expresso sob
a frmula do territrio.
J nas aulas inaugurais dos cursos jurdicos se ensina que o territrio se
apresenta como o espao geogrfico no interior do qual se exerce o poder soberano
da autoridade estatal, delimitando sua extenso, bem como demarcando os limites
em relao aos demais entes estatais, constituindo uma espcie de membrana de
impermeabilidade que separa o interno do externo, estabelecendo at onde e
onde comea o poder de um Estado e termina o de outro.
a partir desta referncia geogrfica que se constituem as ordens jurdicas
como expresso da vontade soberana do Estado, como tambm estabelece-se uma
relao de pertinncia entre os indivduos que o habitam, tornando-os nacionais
e cidados destinatrios das decises.
convergenze e divergenze. Nesta perspectiva interessa anotar o debate proposto por este autor acerca das convergncias
e divergncias entre o nacional(local), o regional e o internacional e sua repercusso sobre a frmula do Estado
Nacional Constitucional, chamando a ateno para o que nomina de Estado Constitucional Cooperativo decorrente
da experincia regional, para a noo de Constituio Parcial presente no direito internacional humanitrio. Ainda,
o mesmo autor reflete a hiptese de um direito comum tambm no plano universal desde, exemplificativamente, a
tutela do meio ambiente em razo do reconhecimento, e.g., das organizaes no-governamentais Texto em verso
italiana por J. Luther, de conferncia proferida na Cidade do Mxico e Bologna, em abril de 2004. Mimeo. pp. 3,
4, 8 e 10.
3
Ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As Crises do Estado e da Constituio e a transformao espacial dos direitos
humanos. Coleo Estado e Constituio. N. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002
212
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 209-217, jan./jun. 2007
Tal arranjo j no se apresenta inclume s transformaes atuais. O que
se tem um processo de desterritorializao dos ambientes nacionais patrocinado
pela desconstituio das fronteiras geogrficas a partir do estabelecimento de no-
vos mbitos de deciso como as comunidades supranacionais e os organismos
internacionais da mesma forma que, com a desconstruo das potncias estatais,
abre-se a contingncia para prticas de extraterritorialidade por parte de Estados
que mantm uma capacidade de decidir e impor suas decises para outros que
acabam por se submeter aos ditames do Imprio como nominam Hardt e Negri
em seu livro homnimo
4
.
Ou seja: no se pode pretender enxergar a ao estatal nos dias atuais
como aquela submetida aos padres clssicos do exerccio do poder poltico na
modernidade.
Se, por um lado, a desterritorializao provoca prticas imperiais, por outro
se pode ler na gramtica dos direitos humanos, e. g., uma outra afetao da lgica
da territorialidade aquela que promove a conexo de ordens jurdicas distintas,
fazendo tbula rasa da velha segmentao contraditria entre direito nacional
(interno) e direito internacional. No contexto dos direitos humanos, v-se emergir
uma simbiose entre ambas, com uma prevalncia deste ltimo. Para tanto, basta
observar a estratgia adotada pelo legislador constituinte brasileiro que assumiu,
na construo do catlogo de direitos fundamentais (art. 5 da CF/88), uma no-
meada clusula constitucional aberta, por meio da qual promove a integrao da
ordem jurdica ptria com aquela proveniente do conjunto normativo produzido
pelo relacionamento interestatal, tornando possvel uma nova forma de trans-
formao textual da Carta Poltica pela incorporao das normas internacionais
de direitos humanos em sede constitucional, como admitido pelo art. 5, 2 da
CF/88. Mesmo com a reforma constitucional produzida pela EC 45/04, tal aspecto
no se modificou por completo e, ainda que se admita tal transformao, para o
que aqui interessa, deve-se observar que esta abertura uma tendncia que se
mostra inexorvel, bastando observar o que se experimenta na histrica construo
da Unio Europia.
E essa , sem dvida, uma outra demonstrao desta desterritorializao
do poder de que se est falando, tanto que com ela se promove uma redefinio
do prprio constitucionalismo, o qual se desconecta de seu ambiente tradicional
o Estado Nacional como Estado Constitucional para apresentar-se como
frmula organizativa das relaes supranacionais, adotando, at o presente pelo
menos, um formato diverso daquele das Constituies Nacionais produtos de um
processo constituinte representativo da vontade popular, qual seja, o de Tratado
Internacional. No sem motivo que j se discute o que est sendo nomeado
como tratadizao das constituies, assim como se prope a adoo de um
constitucionalismo multinvel, como expresso da convivncia de vrias ordens
4
HARDT, Michael e NEGRI, Antonio. Imprio. Rio de Janeiro: Record. 2001
213
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 209-217, jan./jun. 2007
normativas de carter constitucional, mesmo que assentadas em pressupostos e
estratgias distintas.
Ora, se se tem este processo em mo dupla, no h como negar que o
formato estatal tem sido atingido no mago por tais novidades, o que promove
um novo deslocamento do poder poltico.
Por outro lado, se este processo de desterritorializao se d dessa forma,
tambm preciso que se lhe perceba como a instaurao de um novo modelo
para a gesto pblica que acompanha tal tendncia de desfazimento dos espaos
tradicionais de exerccio do poder poltico.
Dito de outra forma, h que se perceber a gesto pblica como vinculada
a um tal processo e dot-la de estratgias capazes de assegurar ao Estado a pos-
sibilidade de atuar nos mesmos ambientes e com a mesma eficincia.
Tambm, h que se ter presente esta realidade para apreender que, nela,
no h mais que circunscrever o poder poltico ao seu espao clssico por meio
de amarras em tudo e todo incompatveis com estes novos arranjos. H que se
repensar o Estado, portanto, para que se possa compreender seus novos sentidos
e significados.
Nesta linha de raciocnio, h, ainda, que se considerar que os novos riscos
sociais, tambm eles, no se submetem aos rgidos contornos fronteirios. Muito
daquilo que aflige a sociedade contempornea no est mais circunscrito a tais
limites. A questo ambiental s um exemplo disso, talvez o mais eloqente.
Por outro vis, mas no totalmente desconexo deste, h que se ter presente
que a sociedade atual vem marcada por uma nova revoluo tecnolgica, a qual
apresenta novos arranjos poltico-institucionais, como tambm, e, sobretudo, con-
juga novas estratgias e possibilidades de trabalho sem precedentes. Se, h um
sculo, conversar com o vizinho de porta dependia de um deslocamento fsico e
de uma temporalidade diluda, hoje estar ao lado, mesmo estando h milhares de
quilmetros de distncia, j no mais um fato fsico, mas uma virtualidade.
A nova tecnologia desconstitui as noes de tempo e espao, podendo-se
dizer, efetivamente, que longe um lugar que no existe.
Com a telefonia mvel, a internet, teleconferncias e todas as demais formas
de estar presente mesmo ausente, que permitem no apenas promover discusses
virtuais como at mesmo praticar atos de gesto com segurana e confiabilidade
(assinaturas digitais certificadas, digitalizao validada de documentos etc.), h
que se reconhecer que as prticas de poder devem, com elas, compatibilizarem-se.
Isto sem falar das facilidades de deslocamento postas disposio pelos meios
de transporte areo, permitindo estar-se em diversos lugares em curto espao de
tempo, bastando, para tanto, lembrar que o Presidente Lula em uma certa tarde de
vero estava em Porto Alegre, no Frum Social Mundial, e j na manh seguinte
se reunia no Frum Econmico Mundial, em Davos, na Sua.
Tomadas tais premissas, preciso que se reconstituam as prticas adminis-
trativas e seus vnculos neste contexto de profunda transformao. No se pode
214
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 209-217, jan./jun. 2007
pretender apreender a realidade atual com os olhos nos sculos XVIII ou XIX. O
real no se d a conhecer objetivamente como pretendem alguns. preciso inter-
pret-lo para compreend-lo. E, para compreend-lo, preciso buscar reconhecer
as referncias que so apontadas de forma indita.
E aqui que se apresenta o problema a ser solvido na presente consulta.
Qual a resposta correta pergunta acerca de qual sentido atribuir ao texto expresso
no art. 79 da CE/89, em simetria com o art. 80 da CF/88? Ou seja, qual a norma
contida no texto das Constituies estadual e federal?
Algo certo: no se encontrar tal resposta no recurso sedimentao
histrica, na vontade da norma, no esprito de legislador, no recurso a silogismos
lgicos ou prticas dedutivas, como expressa o Supremo Tribunal Federal em
seus arestos:
(...) No que diz com o impedimento por ausncia temporria do titular, ainda
que por breves perodos, uma prtica constitucional invarivel, que vem do
Imprio, tem atravessado os sucessivos regimes da Repblica, a impor a
transferncia do exerccio do governo ao vice-presidente, e, na falta ou impe-
dimento deste, ao substituto desimpedido: nos estados; portanto, esse vetusto
costume constitucional parece ser a fonte provisria de soluo do problema.
(e.g. ADI 644-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 21/02/92).
No parece ser esta a melhor compreenso do texto normativo, diante
do que foi demonstrado antes. Ser necessrio praticar uma hermenutica que
d conta do texto como expresso da deciso poltico-democrtica e, ao mesmo
tempo, lhe compreenda na conformidade do contexto antes reconstrudo.
Com isso tem-se, desde logo, a clareza de que a resposta presente na ju-
risprudncia ptria no a que melhor sentido atribui ao texto, posto que opera
a partir de paradigmas adstritos no s ao passado como tambm vinculados a
um modelo argumentativo que busca desvelar o sentido da norma, sem, contudo,
proceder a uma substituio do legislador constituinte pelo intrprete
5
.
Este o caso das decises presentes no expediente administrativo analisado.
Portanto, ao texto constitucional, que determina seja o Chefe do Executivo,
em seus impedimentos, substitudo pelo Vice, que, na ordem constitucional brasi-
leira, foi com ele eleito, deve-se dar concretude, fazendo emergir o seu significado
a partir de sua insero no contexto constitucional.
Neste sentido, no havendo, no constitucionalismo ptrio, a definio das
situaes de impedimento, mister que se lhe atribua um sentido conforme s
circunstncias.
Assim, quando o texto expresso da norma constitucional diz que substituir
o Presidente, no caso de impedimento,..., o Vice-Presidente (art. 79 da CF/88)
5
Neste sentido ver: STRECK, Lenio. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado:
2007. Do mesmo autor: Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2003
215
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ou, no mesmo sentido, que o Vice-Governador exercer as funes de Gover-
nador nos casos de impedimento deste...(art. 80 da CE/89), h que se entender
que impedimento deve ser compreendido como toda a situao transitria que
impea o exerccio das atribuies do cargo por seu titular, no se vinculando tal
circunstncia a aspectos territoriais, mas, sim, a aspectos de capacidade para o
desempenho das atribuies a ele inerentes.
Tal o melhor entendimento quando se tem conscincia do significado
que tem o sistema de governo presidencialista. Neste h um inequvoco carter
personalista, cabendo ao Chefe do Poder Executivo a chefia de estado e a chefia
do governo. Portanto, no presidencialismo, o Poder Executivo confiado a uma
s pessoa.
Em regimes democrticos, cujos cargos de governo so eletivos, o Chefe
do Executivo, como no Brasil, eleito conjuntamente com um Vice, o qual fun-
cionar como seu substituto eventual, nos casos de impedimento, mas que tem
papel reduzido, se no nulo, ao longo do processo eleitoral.
Ou seja, preciso que no se desconhea que o presidencialismo, sobretu-
do no Brasil, tem um carter personalista intransponvel. Com isso, o governo se
confunde com o seu titular, assim como o projeto de governo vincula-se mesma
figura. Para tanto basta que se analise a histria do Pas ou, se no se quiser ir
to longe, os ltimos processos eleitorais, nos quais, muitas vezes, sequer o eleitor
sabia quem era o companheiro de chapa do candidato aos cargos majoritrios
do Executivo.
Ora, em face da pessoalidade que incorpora tal sistema, h que se reco-
nhecer que o eleitor pretende ser governado por aquele a quem sufragou. Assim,
este quem dever conduzir a poltica e os negcios do Estado em todos os
mbitos da federao.
Os impedimentos devem ser compreendidos como dizendo respeito a situa-
es eventuais e transitrias que impossibilitam-no de praticar os atos de governo.
E isto, nada tem a ver com sua localizao espacial, diante das possibilidades
tecnolgicas antes mencionadas.
A norma constitucional no vincula impedimento territorialidade, mas
capacidade de o mandatrio comandar a atividade estatal. Portanto, est circuns-
crita quelas situaes nas quais, temporariamente, se veja impossibilitado de o
fazer, tal como nos casos de doena, frias etc.
Tal nada tem de conexo sua localizao geogrfica.
Da mesma forma, isto no significa menosprezo figura do Vice, muito
embora, na tradio histrica, doutrinria e poltica, tenha-se referido a este como
figura menosprezada
6
.
6
Quando falece o presidente, como j aconteceu inmeras vezes nos Estados Unidos, este homem de segunda
ordem (o vice-presidente) sobe alta posio para a qual nunca se tinha pensado nele. Ver: FERREIRA, Pinto. 11
ed. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva. 2001. p. 361
216
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E, com isso no se est buscando diminuir a figura e o papel dos vices
(presidente, governadores e prefeitos). Est-se, sim, buscando, como j dito, dar
um sentido consentneo ao texto normativo, sem arvorar-se em substituto do
legislador, estando sua importncia j reconhecida, inclusive, pela previso cons-
titucional de que este poder exercer todas as funes que lhe forem conferidas
em lei ou delegadas pelo titular (art. 80, CE/89).
No se est desconhecendo a possibilidade de ocorrncia de situaes
de impedimento do Chefe do Executivo. Tambm no se est excluindo toda e
qualquer possibilidade de substituio deste por seu companheiro de governo.
Est-se, simplesmente, fazendo a adequao do texto ao contexto. No h que
se vincular, neste sentido, impedimento territorialidade. A atividade estatal, em
suas diversas especialidades, pode, hoje, ser desenvolvida com a utilizao das
novas oportunidades tecnolgicas. Ao Juiz no necessrio estar em sua comarca
para ditar a sentena, podendo faz-lo distncia como j fazem diversos Tri-
bunais -, assim como ao legislador. Da mesma forma, o Chefe do Executivo pode
manter em funcionamento a mquina pblica no estando fsica e territorialmente
presente, desde que mantenha sua integridade decisria. O comando da gesto
estatal no est a exigir tal presena e, mesmo, muitas vezes, exige a participao
do Administrador em foros distantes, com o objetivo de levar adiante o projeto
de governo que o elegeu.
Tal no significa, por bvio, que o Palcio de Governo v migrar. O que
se est a fazer compreender a gesto de governo em sua dinmica e no uso do
manancial tecnolgico disponvel.
H que se ter presente que, havendo a Constituio silenciado no definir
a extenso e a natureza das ausncias que obrigam a substituio, e inexistindo
regulamentao infraconstitucional a propsito, acaba competindo ao prprio
Governador o juzo da oportunidade de sua substituio temporria
7
.
O que se tem, diante de tudo isso, que a substituio do Chefe do Executivo
por seu Vice fica sujeita a um juzo poltico acerca da presena de condies para
aquele continuar gerindo os negcios do Estado enquanto esteja afastado, desde
que tal afastamento no se d em conseqncia de ausncia ou diminuio de
suas capacidades fsicas ou psquicas para o exerccio do cargo ou por circunstn-
cia legal frias ou licena do cargo, e.g. E esta assertiva diz tanto com relao
questo geogrfica (territorial), como com a questo temporal.
Dito de outra forma, incumbe ao Chefe do Executivo, em regime presiden-
cialista, o juzo acerca da necessidade de sua substituio, lanando mo deste
instituto constitucional, nos casos de seu afastamento. E isto se d, to s, naquelas
situaes em que este ocorra em razo de impedimento para o exerccio regular
das atribuies inerentes ao cargo doena, licena, frias etc. posto que, de
7
Ver: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Substituio do Governador em seus Impedimentos. Revista da
PGE/SP, n. 33, jun/90, p. 201
217
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resto, este dever manter-se no exerccio do cargo para colocar em prtica o projeto
poltico pelo qual foi eleito.
O que no se pode pretender, no presidencialismo, , colocando de lado seu
carter pessoalssimo, privilegiar a situao de impedimento e, consequentemente,
de substituio do Chefe do Executivo, muitas vezes em detrimento ou risco do
projeto poltico eleitoral.
Assim, est compatibilizada a previso do impedimento com o instituto da
substituio diante da manuteno do carter da figura do substituto eventual.
Porm, reconhecidas tais circunstncias, h, por outro lado, que impor-se
a responsabilidade correspondente. Ou seja, ao juzo poltico de necessidade,
oportunidade e convenincia quanto necessidade de presena fsica, atual e
contnua, de um responsvel pelo Poder Executivo agrega-se a responsabilidade
do titular do cargo de responder por eventuais prejuzos causados ao interesse
pblico se, por no transferir o exerccio do cargo, isto vier a ocorrer
8
.
o Parecer, em regime de urgncia.
JOSE LUIS BOLZAN DE MORAIS,
PROCURADOR DO ESTADO.
Processo n. 032173-10.00/07-4
Acolho as concluses do PARECER n. 14.742, da Procuradoria de Pessoal,
de autoria do Procurador do Estado Doutor JOSE LUIS BOLZAN DE MORAIS.
Restitua-se o expediente ao Excelentssimo Senhor Procurador-Geral Ad-
junto para Assuntos Jurdicos.
Em 27 de setembro de 2007.
Eliana Soledade Graeff Martins,
Procuradora-Geral do Estado.
8
Idem.
219
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1 Sobre a Revista
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2 Apresentao dos Artigos
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na explicitao dos argumentos, respeitado o limite de 13 (treze) a 30 (trinta) laudas
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entre um e outro, utilizando-se numeraoo para os itens (1, 2, 3 etc.) e sub-
numerao para os subitens (1.1, 1.2, 2.1, 2.2 etc.), estes apenas com as letras
iniciais em maisculo;
e) as notas de rodap devem adotar um dos sistemas previstos pela Asso-
ciao Brasileira de Normas Tcnicas (alfabtico ou numrico) para fazer citaes
de obras consultadas. Se a opo for pelo alfabtico, as referncias devem ser
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ordenadas no final do artigo em uma nica ordem alfabtica. Mas caso a opo
tenha sido pelo sistema numrico, as referncias finais aparecem na mesma ordem
numrica crescente;
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nho 9, utilizando espao simples entre linhas e alinhamento justificado e devero
ser colocadas ao p da pgina de ocorrncia.
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original, com at 160 palavras, seguido de um conjunto de trs a cinco pala-
vras-chave, escritas com iniciais maisculas e separadas por ponto, tambm no
idioma original do artigo. A traduo do resumo e das palavras-chave obedece
ao seguinte critrio: se o idioma do artigo for o portugus, a traduo ser para
o ingls (Abstract, Keywords); se for espanhol (Resumen), francs (Resum) ou
Ingls (Abstract), a traduo ser para o portugus. O resumo deve explicar, em
um nico pargrafo, o(s) objetivos(s) pretendido(s), procurando justificar sua
importncia (sem incluir referncias bibliogrficas), os principais procedimentos
adotados, os resultados mais expressivos e concluses.
2.4 Resenhas, pontos de vista, assim como relatos, comentrios e discusso
de jurisprudncias devem ter no mximo 10 (dez) laudas de igual formatao ao
descrito no item 1.1.
2.5 Resumos de teses, dissertaes e monografias relacionados temtica
central da revista no devem exceder o espao de uma lauda.
2.6 O ttulo do artigo no deve exceder a 15 (quinze) palavras e deve vir
acompanhado de sua traduo, seguindo o idioma selecionado para a traduo
do resumo.
221
RPGE, Porto Alegre, v. 31, n. 65, p. 219-221, jan./jun. 2007
Disposies Gerais
O artigo dever ser encaminhado ao Conselho Editorial pela via eletrnica
(e-mail: conselho-editorial@pge.rs.gov.br), ou atravs de disquete ou CD-Rom em
formato WORD FOR WINDOWS. Em qualquer hiptese, devero ser tambm
encaminhadas duas vias impressas, acompanhados da autorizao para publicao
assinada pelo(s) autor(es), aceitando os colaboradores a cesso dos seus direitos
autorais para a Revista da PGE e no faro jus a qualquer remunerao.
Os trabalhos a serem publicados observaro os seguintes critrios: concor-
dncia com as finalidades da revista; atualidade, originalidade e/ou ineditismo
do tema abordado; profundidade da anlise; correo e coerncia da linguagem;
clareza e consistncia dos conceitos e da abordagem; importncia cientfica do
tema; coerncia das reflexes/concluses com a seqncia do texto; correo e
atualidade das citaes e autores(as) referenciados(a).
Os trabalhos aceitos podero s-lo sem restries ou devolvidos para
reformulaes. Quando as reformulaes tratarem apenas de aspectos formais
ou outras que no modifiquem as idias dos(as) autores(as), sero efetuadas pelo
Conselho Editorial; nos demais casos, o trabalho ser reenviado ao() autor(a).
Os autores, cujas contribuies forem aprovadas para publicao, recebero
trs exemplares da Revista onde constar a publicao.
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cimento pela excelncia da sua obra.