NUESTRA MOTIVACIN: CONSTRUIR UN DERECHO CIVIL JUSTO

1.- Derecho civil: entre liberalismo y socialismo?

Hoy existen muchos ataques a las instituciones tradicionales del Derecho civil, tales como la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin, el dirigismo contractual, la potestad judicial de reducir la clusula penal, la usucapin, entre otros. Se dice que estamos en presencia de una legislacin intervencionista, paternalista, que ahuyenta a los inversionistas, que se entromete en las relaciones privadas, y otros argumentos de ese tipo. El reciente Cdigo de Consumo, por ejemplo, no ha escapado a esa crtica; y los economicistas del derecho sealan que es una muestra ms de socialismo, en virtud del cual, el consumidor es tratado como un incapaz ya que el Estado (o un burcrata) decide lo que es mejor para el individuo, incluso sobre l mismo. Por tanto, la nica solucin que se propone es dejar que el consumidor en forma libre escoja dentro de la mltiple oferta que se produce gracias a la competencia de nuestro mercado. Se dice, textualmente, que el poder radica en la libertad de elegir1. Nuevamente el tema quiere decantarse simplemente por el tan manoseado concepto de libertad. La pregunta es si un ser humano dbil, ignorante, inexperto y pobre, tendr la misma libertad y podr hacer frente a la empresa trasnacional, el Banco poderoso o el Estado omnipresente. La respuesta, por supuesto, es negativa, salvo para quienes viven sentados detrs de un escritorio o le reportan a los organismos internacionales que monitorean nuestra economa, en el mejor remedo de colonialismo en pleno siglo XXI.

2.- Sobre la libertad Hace tiempo los filsofos se han puesto de acuerdo cosa difcil- que la libertad es relativa, ya que el mayor o menor grado de libertad est ntimamente relacionado con la natural vulnerabilidad del ser humano, su ansia de proteccin y seguridad, as como las circunstancias particulares y de vida que rodean a cada uno de nosotros2. Por ejemplo, un enfermo grave tomar
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BULLARD, Alfredo. Cdigo de Consumo: el discreto encanto del socialismo. EN: Diario El Comercio, 10 de abril de 2010, pg. A-6. As, por ejemplo, el filsofo espaol Fernando SAVATER (Cfr. su obra El valor de elegir. Ariel, Barcelona, 2004, p. 90): Obra de nuestra libertad de seres dependientes y vulnerables, la asociacin basada en leyes y costumbres trata de configurar un mbito en el que podamos desarrollar elecciones que no siempre sean a vida o muerte. Qu dir ante ello la doctrina jurdica

ciertas decisiones que no las hubiera adoptado en otra situacin; igual ocurrir con un desempleado o un pobre. En ese escenario, todava se puede seguir sosteniendo que las decisiones del hombre son enteramente libres? En el esquema mental de los economicistas, un pobre puede discutir y negociar con el gerente del principal Banco del pas. Absurdo. La libertad est mediatizada entre sujetos desiguales, pues el rico tiene en forma obvia ms libertad de decisin que el pobre , lo que se traduce en una infinita gama de opciones, alternativas o decisiones. El otro, por el contrario, tiene menos libertad pues est sometido al poder poltico o econmico de su contraparte. Quien subsiste de un puesto de trabajo honrado y honesto no puede darse el lujo de contraponerse a los poderosos de quienes depende l y su familia. Hay verdadera libertad de decisin? Realmente podemos hacer lo que nos plazca sin ms lmites que nuestro voluntarismo? La libertad meramente formal no sirve de nada, salvo para consumar las mayores injusticias e iniquidades. Caso contrario, por qu se cre el Derecho laboral? Con la lgica del liberalismo ingenuo, el Estado no debera intervenir ya que seran suficientes los pactos voluntarios que es tipulen patrono y obrero, pues la regla sacrosanta es que uno mismo decide mejor sus intereses que el Estado. Esta es una tpica falacia que debe ser combatida.

3.- Un ejemplo que desmorona la supuesta libertad absoluta de la que gozan los seres humanos

El liberalismo econmico e ideolgico tambin tiene implicancias en el mundo del Derecho. Y uno de los conceptos construidos recientemente para tal propsito es, por ejemplo, el de consumidor razonable. El problema es que ste no existe, y solo constituye un instrumento que pretende exonerar de responsabilidad a los empresarios y proveedores. En efecto, si eres un consumidor razonable, y se puede elevar mucho la exigencia de diligencia para delicia del empresariado, entonces el sistema legal te protege; caso contrario, nada tienes que reclamar ya que simplemente: eres un negligente! Hasta parece un discurso moralista en el que est presente la idea cannica de la CULPA, lo cual puede cautivar a los ms desprevenidos, pero lamentablemente todo no pasa de ser un mito. As, en nuestra opinin, hasta un consumidor negligente debe contar con la proteccin del sistema jurdico, pues no se puede castigar la hipottica culpa de la parte dbil de la relacin jurdica, pero en forma paradjica, se premia el dolo y la prepotencia econmica de la parte fuerte. Por ejemplo, un consumidor que no lee las clusulas generales que le exhibe una Compaa de Seguros, podra ser reputado como consumidor
que opina en la libertad absoluta es sustento de cualquier acuerdo? El hombre es un ser dependiente y vulnerable ante mltiples factores, por lo que su libertad es limitada, y en algunos casos es prcticamente una ilusin.

negligente y, por tanto, negrsele la tutela necesaria en el caso de las condiciones contractuales injustas, abusivas e inicuas. Esta posicin jurdica, que en realidad esconde una postura ideolgica muy clara en pro del neoliberalismo salvaje, resulta inaceptable, ya que premia el dolo de quien configur arbitrariamente el condicionado general de un formulario, en contra de la ley y de la razn. Desde el derecho romano debemos tener en cuenta el clsico aforismo: fraus omnium corrumpit (el fraude lo corrompe todo), por lo cual el consumidor que sufre el fraude de un empresario abusivo, siempre merece proteccin, ya sea negligente o razonable. Por tanto, el concepto de consumidor razonable sale sobrando del Derecho. Por lo dems, en el ejemplo antes planteado, lo razonable es NO LEER las clusulas, pues el consumidor que las lee no las entiende, y en caso que luego de una agotadora jornada de lectura de un formato con letra pequea y de redaccin enrevesada, finalmente concluya entendiendo el sentido de dichas clusulas, sin embargo, ello de poco le servira, pues el formulario que se le presenta es inmodificable. Por tanto, lo razonable es leer sin firmar, pues nada se gana con lo contrario, y ms bien en este caso, por lo menos, se ahorra el esfuerzo. De esta manera queda demostrado que el concepto de consumidor razonable no ayuda a la solucin de los problemas jurdicos3. Vamos a poner otro ejemplo. Un mnibus de transporte interprovincial se descompone en plena carretera, razn por la cual los pasajeros se ven obligados a esperar que otro medio de locomocin los asista y traslade a su destino, con la consiguiente exposicin a riesgos gravsimos en sus personas y bienes. En tal contexto, qu importancia tendra que el consumidor sea negligente o razonable? Eso cambia el hecho concreto e inequvoco que el servicio fue prestado en forma defectuoso? Por supuesto que no. El transportista de nuestro ejemplo realiz un servicio notoriamente deficiente, sin la ms mnima diligencia, pues permiti la circulacin de un vehculo sin las condiciones elementales para llevar a cabo un transporte regular y confortable de seres humanos.

4.- Superacin de los conceptos economicistas por medio de la tcnica jurdica del derecho civil

El anlisis de las relaciones jurdicas de consumo debe realizarse a partir de la satisfaccin, o no, del inters del consumidor con relacin al bien o servicio recibido por parte del empresario o proveedor, siempre de acuerdo con los parmetros de lo estipulado en el contrato, la ley y segn la buena fe. En consecuencia, si el contrato entre empresario y consumidor tiene por
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En diversas sentencias he tenido la oportunidad de exponer estos conceptos. El resultado? Los otros colegas del rgano jurisdiccional colegiado siempre votaban en el mismo sentido, pero discrepaban de estos fundamentos. Clsico ejemplo de magistrados temerosos a decir las cosas claras, o peor todava, que buscan no confrontar a los poderosos de siempre.

objeto una mercadera de calidad inferior a la media, siempre que este ltimo se encuentre debidamente informado, esa situacin no puede ser materia de reclamo alguno, ya que simplemente estaramos ante el cumplimiento del programa contractual convenido, ni ms ni menos. En tal caso, qu relevancia podra tener la figura del consumidor razonable? En cualquier hiptesis, el tema se centra en dilucidar si el prestador del servicio, por ejemplo, ha cumplido la accin programada de acuerdo con lo pactado (artculo 1361 Cdigo Civil), con la ley (artculo 1354 Cdigo Civil) y con los deberes que impone la buena fe (artculo 1362 Cdigo Civil). Alguien dir que todos estos problemas se salvan, o atajan, con el derecho de informacin, es decir, los consumidores tienen la prerrogativa de exigir que el proveedor les transmita la informacin relevante sobre el bien o el servicio. Luego de estar informado, no hay lugar de reclamo, como diran los viejos carteles colgados en las tiendas comerciales de otra poca. Nuevamente el tema es aqu la libertad de eleccin, pues se dice que el consumidor es soberano para equivocarse. En este contexto, el economicismo refuta la legislacin sobre clusulas abusivas, ya que en forma sorprendente sealan que: no hay clusulas abusivas, sino mal informadas4 (sic). Para ellos basta la informacin, pues en tal caso, si el cliente no est de acuerdo, entonces puede irse a la empresa de la otra acera en la cual seguramente le ofrecern condiciones ms amigables. Hace poco escuchbamos a un connotado profesor de derecho tratando de convencer a su particular auditorio que las atentas y guapas seoritas que estn detrs del mostrador de una gran empresa bien pueden explicarnos los formularios; por supuesto siempre que les preguntemos; y, en consecuencia, el derecho de los consumidores est salvaguardado. Todas afirmaciones anteriores son falsas por una razn muy simple: para qu sirve informarse de las clusulas perjudiciales si no puedo cambiarlas? Por tanto, no es suficiente exigir que el proveedor ponga a disposicin los formularios contractuales a fin que el consumidor razonable proceda a leerlos; es necesario velar por la justicia intrnseca de los pactos impuestos por la parte fuerte de la relacin jurdica. Sin embargo, nuestra legislacin bancaria (Resolucin SBS N 176520055) ha establecido que los Bancos solo deban informar a sus clientes de
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ONEILL DE LA FUENTE, Cecilia. No hay clusulas abusivas sino mal informadas (o n o ledas). Hasta dnde regular la contratacin en masa?. En: VVAA. Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi, Volumen I, Palestra Editores, Lima 2008. 5 Artculo 2 (Principio de informacin): Las empresas sujetas a los alcances de la presente Ley estn obligadas a brindar a los usuarios toda informacin que estos demanden de manera previa a la celebracin de cualquier contrato propio de los servicios que brindan. Dicha obligacin se satisface con la puesta a disposicin de los usuarios de los formularios contractuales en sus locales, as como en la pgina web que tengan habilitada al efecto, debiendo designar personal especializado para brindar asesora a sus clientes sobre los alcances de los mismos. Artculo 3 (Principio de transparencia): un mecanismo que busca mejorar el acceso a la informacin de los usuarios y pblico en general, con la finalidad de que estos, puedan, de manera

las condiciones contractuales antes de la firma de los formularios, porque luego los clientes ya son libres para estar a favor o en contra del clausulado. Y si estn en contra entonces simplemente no firmarn el contrato. Bueno, pues, ustedes creen que el sujeto a quien le depositan su remuneracin en una cuenta de haberes, se pondr a discutir la exquisitez de una u otra clusula cuando est en juego su subsistencia? En realidad, la nocin de consumidor razonable solo sirve para tolerar abusos en nombre de la libertad contractual. As, pues, si firmaste el contrato entonces ests obligado a tolerar tu negligencia. Sin embargo, cab e sealar que la eventual negligencia del consumidor no es nada si la comparamos con el dolo del empresario que utiliza una triquiuela legal para exonerarse de responsabilidad. O, acaso, es ms grave la culpa que el dolo? Pareciera que en el ordenamiento jurdico peruano se fijan en la paja del ojo ajeno (culpa de uno), pero no en la viga que tiene el ojo propio (dolo del otro). Es cierto que un consumidor cambia de Banco por las clusulas leoninas que le muestran? Quin ha visto levantarse a un cliente e irse al Banco de la competencia por ese motivo? La respuesta cae por s sola: ello no sucede; y saben por qu? Simplemente porque todas las entidades bancarias tienen ms o menos, con otras palabras, las mismas condiciones, los mismos abusos y la misma letra pequea y enrevesada para confundir. Un ciudadano no ganara nada buscando otra entidad financiera pues encontrara iguales clusulas. Hasta la agencia estatal que controla los Bancos ha dicho que existe una fuerte concentracin del mercado entre las cuatro primeras entidades de ese ramo, lo que dificulta la competencia. Nuestro pas se rige por la citada norma administrativa bancaria, por la cual se busc dar ms transparencia a las condiciones contractuales de las entidades financieras a efecto que el cliente pueda prestar un consentimiento informado. Para sustentar una norma de ese tipo se contrat a un conocido estudio de abogados, especialista en el economicismo jurdico, cuya recomendacin maravillosa fue que no importaban los contenidos de las clusulas que establezca la entidad financiera, aun cuando fuesen desproporcionadas, abusivas e irrazonables, pues en realidad lo que prima es la libertad contractual, es decir, si un cliente acepta con su firma cualquier formulario, entonces ese es su problema pues debe quedar vinculado con ese acuerdo libre, voluntario y sacrosanto. En esas condiciones el Estado no tiene nada que decir al tratarse de una relacin entre privados, cuya autonoma es la mejor forma de regular sus intereses eficientemente. La idea que est detrs es que ambas partes son libres e iguales ante la ley. Por lo tanto, la mejor solucin no es sancionar con nulidad las clusulas abusivas, sino que las partes tomen conocimiento de las mismas y luego de ello presten su consentimiento informado. Pues bien, la maravillosa norma de la Superintendencia de Banca y Seguros, basada en el AED, oblig a que las entidades financieras entreguen los textos del contrato a cada cliente y les obliguen a firmarlo (nunca mejor expresada el vocablo obliguen) antes de cualquier operacin bancaria. Se
responsable, tomar decisiones informadas con relacin a las operaciones y servicios que desean contratar y/o utilizar con las empresas.

arguye que el cliente debe ser un consumidor razonable, y ello exige que lean los contratos que van a firmar, pues luego de hacerlo ya no hay reclamos. Por tal motivo, cuando hoy se abre una cuenta, entonces una simptica seorita nos entrega un formulario y nos indican dnde firmarlo. Yo pregunto, y ante esta revolucionaria medida de transparencia, qu gana el cliente cuando lee el contrato con decenas de pginas en letra minscula y abigarrada? Puede forzar a que se cambie una coma del contrato? Puede discutir o negociar las clusulas? Siquiera puede exigir que se le explique o interprete el contenido? la simptica seorita nos va a explicar el contrato, como dice un conocido profesor de derecho de sucesiones? La respuesta es evidentemente negativa; el cliente est forzado de hecho a someterse a ese condicionado general, pues si no se le niega el prstamo o la apertura de una cuenta para cobrar sus haberes, por ejemplo. Hay real libertad de decisin en todos esos casos? Una norma de este tipo solo puede funcionar en la isla de la fantasa en la que se encuentran los economicistas. As se dice: se puede afirmar que el principio de informacin tiene fines educativos, por lo que se busca inculcar en los consumidores una adecuada cultura de consumo. As, se busca que el consumidor o usuario no se escude en frases como nadie me dijo, no tena conocimiento de lo que firmaba o la letra es muy pequea que no se poda leer6. Este argumento realmente conmueve por la candidez. Realmente sirve de algo que los consumidores sean obligados a leer los contratos en los que nada pueden discutir o cambiar? Se lograr modificar alguna de esas condiciones contractuales gracias a los principios de informacin y transparencia? La respuesta es que estamos engaando al consumidor al hacerle creer que poner a disposicin los formularios impedir los abusos de las entidades financieras. Adems, recurdese que existe poca competencia, por lo cual es intil trasladarse a la entidad del frente, pues todas ellas tienen ms o menos los mismos formularios. Otro ejemplo, existe competencia real entre las 4 AFPs que manejan los miles de millones de dlares del mercado de pensiones? Sus comisiones son casi idnticas; existe un reparto cautivo amparado por la ley, y el Estado, cundo no, permite que estas empresas cobran comisiones aunque el afiliado pierda dinero; es decir, el negocio perfecto: cero riesgo, pero siempre hay millonarias utilidades. Y qu dice el economicismo de este tema? Ni una sola palabra, pues todos somos libres para leer los contratos y decidir nuestro destino. El problema es si existe una autntica libertad para afiliarse a una u otra empresa, lo que en realidad casi es lo mismo. La posicin jurdica del consumidor no se iguala con solo darle informacin; pues ello implicara que ste tiene el derecho de conocer su propio acto de perjuicio, sin que el sistema legal pueda impedirlo. En efecto, una vez informado, el consumidor probablemente termine contratando el bien o el servicio, por la necesidad de contar con l, por lo cual se hace necesario analizar la justicia de la relacin jurdica entablada, a tenor
6 VILELA CARBAJAL, Jorge Eduardo. Principios que regulan la proteccin del consumidor en el sector bancario. En: Jurdica. Suplemento de Anlisis Legal del diario oficial El Peruano, martes 6 de octubre 2009, p. 7.

de las normas y principios que regulan la contratacin privada, presidida por el principio general de buena fe previsto en el artculo 1362 del Cdigo Civil. De nada sirve estar informado si el acto de consumo se reduce a una imposicin abusiva del que nada puede oponer a su contraparte. Por tal razn, el derecho de informacin no es suficiente para equilibrar las relaciones de consumo, pues el hecho de que yo est informado del abuso o de la injusticia no la impide ni lo obstaculiza. No basta informar, es necesario impedir las injusticias, y para eso el Derecho est obligado a intervenir y valorar negativamente las acciones o pactos que considere intolerables para la vida en relacin o para la dignidad del hombre. Hoy el centro del sistema jurdico lo constituye el ser humano, y no el patrimonio. La vida en relacin no puede reducirse al fro anlisis costo-beneficio, a la reduccin de los costos de transaccin o a los intereses del bolsillo. Un ejemplo, un profesor de AED narr un ejemplo por el cual un consumidor que compra un zapato de cinco soles no tiene derecho a reclamar. Con ese precio nada puede ser bueno, as que debes soportar tu baratija, ms o menos esa fue la idea. No ser muy difcil deducir la consecuencia de presentar un reclamo por un men de dos soles servido en algn comedor universitario, pues seguramente me dirn que con ese precio ningn consumidor razonable puede esperar algo que sea saludable, as que si el comensal de turno se muere es simplemente consecuencia del anlisis costo-beneficio. Los valores fundamentales de la persona, y sus derechos a la vida, integridad fsica o salud, no valen nada.

5.- La degradacin moral del liberalismo salvaje

Si el Derecho se reduce a una fra frmula matemtica, en donde los derechos humanos salen sobrando por virtud de clculos contables, o sumas y restas, entonces la sociedad est condenada a su destruccin. La moral de defensa y proteccin del lucro por encima de todo, es una puerta abierta al abismo, ya que un mundo de ese tipo no genera arte, ni sensibilidad, ni amor, ni solidaridad, ni fraternidad. Sin esos valores ningn grupo humano puede mantenerse pues se hara actual la frase de Hobbes: el hombre es lobo del hombre. Gran parte de la degradacin moral que vivimos, con las consecuencias de delincuencia en crecimiento exponencial, destruccin de la familia, desprecio del otro, ausencia de principios, tiene su origen en la lgica capitalista, la cual ensalza el egosmo, el placer y el hedonismo propio. Los cultores del capitalismo salvaje no se dan cuenta que la exageracin de sus postulados conduce a su propio final. No otra cosa es la crisis mundial de 2008, que algunos pretenden tapar apresuradamente como un simple accidente en el camino, pero que constituye el primer aviso serio de una catstrofe global si no eliminamos las desviaciones del capitalismo sin control y sin Estado.

En suma, en la isla de la fantasa de los economicistas, donde todos somos libres e iguales de forma absoluta y perfecta, el Cdigo de Consumo no es necesario. El problema es que ese mundo no existe.

6.- La doctrina jurdica es ideolgica

Normalmente el discurso jurdico esconde una ideologa. Es el caso evidente del AED que privilegia en forma clara y explcita los valores del liberalismo y de la eficiencia econmica. Para ellos, si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay ms eficiencia y el resultado es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creacin de riqueza y eso es lo nico que cuenta en la sociedad. Por tanto, es una doctrina confesadamente sin moral y sin valores superiores al del simple clculo costo-beneficio. En palabras de Ihering, con respecto a su histrica polmica sobre la patrimonialidad de la obligacin, solo son relevantes los intereses del bolsillo. Ahora bien, el conceptualismo jurdico, puro arte de magia de las definiciones y de las clasificaciones sin utilidad alguna, normalmente no esboza la ideologa que subyace en ella. Se esconde en una supuesta neutralidad valorativa que se construye sobre la base de conceptos y relaciones lgicas que se encuentran ms all del bien y del mal, fuera de los valores y de la moral. Sin embargo, desde hace mucho tiempo est claro que el conceptualismo de los pandectistas alemanes del siglo XIX solo serva para asegurar al individuo una esfera de soberana individual ilimitada, lo que satisfaca los intereses propios del liberalismo7. Este punto de partida debe corregirse con una dogmtica que cumpla una funcin econmica y social. Hay que conocer los problemas reales de la gente y alejarse del laboratorio. En caso contrario, el resultado ser una investigacin jurdica reducida a los conceptos, pero sin utilidad social, pues se ha olvidado de analizar el tema real, no desde la lgica de las reglas, sino desde lo alto de los valores fundamentales del ordenamiento que es aquello que nos une como sociedad y que le da sentido al Derecho. El imperialismo jurdico es malsimo cuando se pretende importar doctrinas neoliberales, que en el actual momento de la evolucin del pensamiento se hallan desacreditadas por los hechos que dieron lugar a la crisis econmica mundial. Es el caso del Anlisis Econmico del Derecho (AED) exportado desde los centros globales de poder, pero que ahora se encuentra en retirada, auque curiosamente ello no ocurre en el Per. La razn? Nuestro subdesarrollo no solo es econmico, sino fundamentalmente de orden cultural.

LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Traduccin del alemn de Marcelino Rodrguez Molinero. Ariel, Barcelona, 1994. p. 66.

El postmodernismo no se manifiesta solamente en el influjo tecnolgico de las relaciones personales, sociales y econmicas8; sino que tambin parece tener su correlato en esta dogmtica desviada que sigue el patrn de copiar y pegar, muy al estilo informtico. A travs de ella no se agrega nada nuevo y simplemente se reproduce lo que otro dijo. Por qu? Simplemente porque el autor de turno ostenta otra nacionalidad. Sus mentores no se dan cuenta que ello significa reconocer una relacin de inferioridad con respecto de las casas matrices que exportan el pensamiento pseudo-oficial. Esa actitud, en lenguaje castizo, representa simplemente un complejo. El AED se basa en la igualdad y libertad de los ciudadanos para elegir lo que ms le conviene a sus intereses. De esa manera la utilidad individual se convierte en eficiencia social, pues la racionalidad econmica de los agentes los llevar a adoptar la mejor solucin, y con ello finalmente se aumentar el bienestar general. Es una linda teora expuesta en el escritorio de un burcrata de organismo internacional o en el pizarrn de un profesor. El problema, sin embargo, es que esos presupuestos son falsos. As, la igualdad real entre los sujetos simplemente no existe, y solo se aprecia en el mbito formal, pero no en el sustancial9. La libertad y la igualdad son siempre relativas, pues estn grandemente condicionadas a la situacin real, concreta e histrica de los sujetos. La idea de una mnima intervencin del Estado ya no puede sostenerse, salvo por los liberales furiosos, pues ello implicara dar carta blanca para que el poderoso abuse impunemente del dbil con el solo fundamento de que el otro as lo quiso. Por eso existe toda una legislacin de defensa del consumidor, cada vez ms acentuada, que pretende igualar la posicin de ambos. Pues bien, si las bases tericas del AED se encuentran cuestionadas, entonces sus afirmaciones se caen como un castillo de naipes. No basta, por tanto, con gozar de igualdad y libertad tericas, que muy poco pueden hacer frente a las situaciones de notoria disparidad en el poder de negociacin de los actores econmicos. El AED solo beneficia al ms poderoso, y por eso cuando aplicamos sus mtodos siempre prevalece el inters del banquero, del financista, de la compaa de seguros, de la empresa global, mundializada o de la trasnacional
8 La automatizacin de la produccin industrial es, a su vez, expresin de una revolucin ms vasta, la Revolucin digital. Abarca, de manera progresiva y creciente, cada aspecto de la vida econmica. No solo el modo de producir, sino tambin el modo de comerciar y de consumir o, ms simplemente, de comunicar. Parece proyectar las relaciones entre los hombres fuera del tiempo y del espacio hacia un espacio no-fsico, el ciberespacio, por lo tanto es tambin Revolucin espacial y Revolucin multimedial. Es una suerte de espacio vaco en el derecho, donde las normas jurdicas son suplantadas por la tecnologa, que ocupa su lugar, decretando el ocaso del derecho: GALGANO, Francesco. La globalizacin en el espejo del derecho. Traducido por Horacio Roitman y Mara de la Colina. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pp. 20-21. Recomendamos una obra interesante en la que se da cuenta que el afn de lucro, central en el capitalismo, es la causante de su propia destruccin a travs de la corrupcin econmica, de la cual su apndice es la corrupcin poltica. Un mercado libre, sin controles, es un campo propicio y abonado para los abusos y los negocios sucios: SLAVIN, Luis Pablo. El capitalismo depredador. Los escndalos corporativos del siglo XXI. Biblos, Buenos Aires, 2005, p. 149.

que invierte y da trabajo. Esta conclusin no es nueva y un autor tradicional del Derecho Civil, un genio sin dudas, ya lo haba intuido hace medio siglo cuando pronunci un discurso en Madrid (1960) por motivo de su incorporacin a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin10. Como para no olvidar las lecciones de Federico De Castro, tal vez el mayor jurista espaol del siglo XX. Igual ocurre en la poca presente, en donde los ms destacados filsofos y tericos del Derecho nos ponen en guardia, desde antes de la crisis mundial, respecto al excesivo poder de las empresas privadas internacionales, las que prcticamente imponen sus valores, reglas y tambin abusos, ante un Estado que se conforma con dejar hacer y dejar pasar, como en el peor liberalismo clsico11. El culto absoluto por el mercado, cmo si fuese un Dios moderno, es un dogma que debe ser continuamente revisado. Solo as podremos evitar las injusticias, las inmoralidades, los abusos, el descrdito, la desesperanza en un mundo mejor y ms equitativo. No valen los cantos de sirena de quienes descalifican a los dems por el solo hecho de no compartir el ideario neoliberal. Hay que poner punto final al sometimiento que pretendi crear el llamado Consenso de Washington. El mercado, por ejemplo, funciona cuando hay muchos oferentes y demandantes, por lo que nadie puede imponer condiciones o el precio. Sin embargo, todos sabemos que eso no ocurre en la realidad. Existen muchos mercados monoplicos legales o de hecho (telefona fija); otros funcionan en rgimen de cuasi-monopolio (como las AFP) con comisiones y condiciones casi idnticas, y otros en mercados capturados por tres o cuatro competidores que no se atacan, por lo que ellos conviven en paz hasta que uno decide comprar al otro (como los bancos o las aseguradoras). En todos estos casos el mercado no funciona segn sus propios presupuestos tericos. Todo el mundo lo sabe, desde los polticos, los economistas, los burcratas, pero no hay soluciones.

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El carcter sagrado que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratacin libre y entre personas relativamente iguales; mientras sirva, como todava hoy se puede afirmar, para el libre desenvolvimiento de la personalidad. En cambio, pudiera calificarse como degradacin o abuso pretender amparar bajo el nombre de libertad de contratacin los pactos que se confeccionan e imponen al dictado. La historia no se repite, s los artificios. Como otras veces (recurdese lo dicho sobre el Derecho feudal), un grupo social poderoso emplea la forma del contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislado, crear nuevas normas e imponer una jurisdiccin a su servicio: DE CASTRO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Civitas, Madrid 1987, pp. 77-78. El autor identifica tres peligros entre ellos conexos para la esfera pblica, originada por la carencia de lmites a los poderes privados. El primer peligro es la concentracin y confusin de los poderes econmicos y polticos. El dinero sirve para hacer poltica y la poltica para hacer dinero. Es un crculo vicioso que se resuelve en la inaccin del Gobierno. El segundo peligro se da en la progresiva erosin de la esfera pblica como conjunto de funciones e instituciones sometidas a reglas en garanta de los derechos de todos, con la consiguiente supremaca de la esfera privada del mercado. De esa forma resulta minado el edificio del Estado Constitucional como instrumento de garanta de los derechos fundamentales, degradado a derechos patrimoniales de acceso, en contraste con su carcter universal y su rango constitucional. El tercer peligro se encuentra en la mercantilizacin de los ordenamientos jurdicos, quienes compiten entre s para atraer inversionistas. Ya no son los Estados los que ponen a competir a las empresas, sino que estas hacen lo propio con los Estados para ver cul de ellos le ofrece mejores condiciones normativas: FERRAJOLI, Luigi. Diritto Civile e principio di legalit. En: Europa e Diritto Privato. Fascculo 3, Miln, 2005.

Por tanto, si el mercado no rene las condiciones de libre entonces el Estado se encuentra claramente legitimado para intervenir y procurar justicia; por ejemplo, a travs de la regulacin de las clusulas generales y de los contratos por adhesin. No basta la proteccin perifrica de un derecho a la informacin que nada cambia; sino que es necesaria una proteccin de fondo, sustantiva y material. Con todo estos hechos comprobados y ciertos, todava se puede sostener los postulados del AED? Si en la casa matriz ya nadie cree en el liberalismo salvaje, y el Estado de la Unin Americana es el primero que se dedica a salvar empresas privadas, entonces no cabe que sigamos rindiendo culto a una doctrina sobrepasada por la historia. El profesor italiano Giovanni Tarello habla de la metajurisprudencia 12, con lo cual expresa que la teora jurdica desarrollada por los juristas es, en realidad, pura ideologa, es decir, una concepcin del mundo; y que la ciencia del derecho es simplemente poltica jurdica, esto es, un conjunto de acciones para concretar y desarrollar esas ideas. El conceptualismo puro, o el malabarismo jurdico, encierra una opcin poltica peligrosa, cul es, entretenerse en definiciones y clasificaciones, pero sin atender a fines valiosos. Es decir, estamos ante una corriente peligrosa, no por sus conceptos que en nada ayudan, sino porque busca mantener la situacin dada y consagrar de esa manera el inmovilismo social y econmico. En buena cuenta, este tipo de dogmtica jurdica es muy del gusto de los poderosos y de las clases beneficiadas en la distribucin de la riqueza pues se limita a consagrar el liberalismo ms radical, encerrado en teora neutra o ajena a la realidad. El Anlisis Econmico del Derecho (AED) y el conceptualismo terminan juntndose en sus fines, pues ambos asumen la proteccin del ms fuerte por medio del irrestricto respeto de la autonoma privada, por la santidad de los contratos y por la primaca del registro fuera de toda consideracin de justicia material. Esa situacin ya ha sido advertida por autores antiguos y recientes, por lo que vale la pena estar precavidos frente a las corrientes supuestamente inmaculadas o puramente tericas13. De acuerdo con TARELLO, si las teoras jurdicas son instrumentos prcticos, entonces es razonable preguntarse para qu sirve esa teora. Por tanto, la doctrina de los juristas no puede escapar de la crtica poltica14.

7.- Rechazo de las doctrinas jurdicas que acogen el liberalismo salvaje

La Constitucin de 1993 consagra la tutela de los consumidores y usuarios (artculo 65), sin que en ningn lado se limite esa proteccin a cierto
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GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Ed. Gedisa, Barcelona 1999, pg. 32 13 WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna . Traduccin del alemn de Francisco Fernndez Jardn. Ed. Comares. Granada 2000. Pg. 402-403. 14 GUASTINI, Ricardo. Op. Cit., pg. 36.

tipo de consumidores. Adems, las corrientes economicistas que propugnan el neo-liberalismo no tienen asiento en nuestra Norma Fundamental, la misma que no consagra la primaca de lo econmico y de sus reglas, ni santifica el mercado. Por el contrario, se establece que la persona es el centro del Estado y de la Sociedad (artculo 1), y se consagra una economa social de mercado, en donde imperen los valores de justicia, solidaridad, respeto por la dignidad del hombre e igualdad. La doctrina economicista no tiene sitio en nuestro ordenamiento jurdico y, por tal motivo, al margen del debate ideolgico, el juez est obligado a rechazarla en cuanto se halla sujeto a la Constitucin, con sus principios y valores, as como a la Ley. En conclusin, el AED est terminado y sin remedio; pero aqu en el Per se contina alegremente utilizando un mtodo descartado por los hechos. En efecto, si la libertad absoluta produjo la crisis global, entonces simplemente estamos frente a teora destruida por la propia realidad. Es decir, la libertad absoluta (y abusiva, dira yo) no lleva a la eficiencia, sino a la destruccin, pues en ese caso el afn de lucro desmesurado, connatural en el ser humano, termina imponindose y llevndose todo a su paso. Por eso, luego de la crisis vemos a empresas maquilladas en sus cuentas por prestigiosos contadores o tributaristas, con grave dao a los accionistas y acreedores; ejecutivos con ingresos millonarios que se sirven de esas cuentas maquilladas para mantenerse indefinidamente en el cargo; bonos y valores emitidos en forma apresurada y sin respaldo, cuya nica funcin es obtener lucro inmediato para los intermediarios financieros o los bancos de inversin; entidades bancarias que reclaman el libre mercado cuando obtienen utilidades, pero que acuden al Estado para que los salve de la crisis; empresas financieras con mnima o inexistente regulacin, y que terminan quebrando de un da para otro, pero que con ello se llevan los ahorros y sueos de pensionistas o humildes ciudadanos. El anecdotario se enriquece con poderosos presidentes de bancos que hacan fila de espera frente a los modestos burcratas de las agencias estatales norteamericanas pidiendo una ayuda del gobierno. Dnde qued el liberalismo? Los otrora inaccesibles banqueros ahora eran modestos ciudadanos que hacan antesala como cualquier hijo de vecino. La crisis cambia hasta las conductas ms arraigadas y profundas del ser humano, y el soberbio se vuelve humilde.

8.- Hacia un Derecho Civil Justo

Estas circunstancias obligan a repensar los mtodos jurdicos, y claramente a rechazar aquellos que no propugnan el bien comn, sino el inters de un pequeo grupo de privilegiados a quienes conviene el statu quo, y que el resto de la ciudadana se conforme con un chorreo a cuenta gotas y casi de favor. As, por ejemplo, mientras el AED postula la seguridad jurdica de los inversionistas y financistas, se hace necesario construir un Derecho Civil

justo, en donde tenga cabida el consumidor, el usuario, el contratante dbil y tambin el pobre. Hace ms de un siglo, el alemn Anton Menger escribi un libro llamado El Derecho Civil y los pobres (publicado por Jurista Editores, Lima 2011, traducido por el gran jurista espaol Adolfo Posada), como reaccin al pandectismo liberal y a su mayor obra: el Cdigo Civil Alemn de 1896. Pues bien, el economicismo y los neo-pandectistas, aunque ellos no se hayan dado cuenta, se encuentran en la misma lnea, pues ambos comparten la misma raz (trabajar con dogmas) e idntica funcin (privilegiar la voluntad individual y la soberana del propietario). Se hace necesario, pues, llevar los estudios del Derecho Civil a otro plano, esto es, reaccionar ante estas peligrosas tendencias. El ejemplo de Menger se impone, no ya para sostener sus mismas ideas, sino como modelo de actuacin en un mundo que algunos pretenden paralizar (recuerden El fin de la historia) con un neoliberalismo trasnochado15. Existen hoy las bases para un Derecho Civil justo16, y su programa de actuacin abarca los ms diversos temas. As tenemos la proteccin de los fines honestos y razonables en el negocio jurdico; la tutela del contratante dbil a travs de mecanismos de justicia contractual que superen la sujecin a un pacto; la defensa del consumidor frente a un mercado monoplico, abusivo y que no es libre; la nulidad de clusulas generales abusivas aun sin norma expresa que las sancione, y solo por efecto de la clusula constitucional de proscripcin del abuso del derecho; la reevaluacin del arbitraje como justicia privada que en muchos casos resulta un fraude a la tutela judicial, o un abuso en contra de la parte dbil y que sufre los mismos vicios de la justicia estatal; la ponderacin de los distintos intereses en los conflictos de derechos reales sin que el registro sea el nico criterio de adjudicacin, pues tiene las ventajas y desventajas de todo formalismo; y as muchos otros temas en los que se debe avanzar a efectos de lograr relaciones jurdicas con igualdad sustancial y justicia material en las soluciones. Es decir, un Derecho Civil que busque el progreso justo y equitativo de la sociedad. Un ejemplo de que la novedosa categora de pobre tiene incidencia en un Estado Constitucional y Social de Derecho lo tenemos con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de julio de 2003 (en la accin de inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Notarios de Lima contra el segundo y cuarto prrafo del artculo 7 y el artculo 13 de la Ley N 27755 17),
15 Otra genialidad de Menger fue recusar la inscripcin constitutiva, muy de moda en su poca, pues la vea como un formalismo arbitrario, contrario a la naturaleza de la relacin (metafrica) del hombre con las cosas. Un ejemplo ms de la necesidad de cuestionar los dogmas o las ideas preestablecidas. Nombre inspirado en la fundamental obra de: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica jurdica. Traduccin de Luis Dez-Picazo. Civitas, Madrid, 1985. El Tribunal ha concluido que la medida de permitir e l acceso de los sectores de bajos recursos al registro de la propiedad, mediante la reduccin de los costos de transaccin que supone la utilizacin del formulario registral legalizado por notario, en lugar de la escritura pblica, es proporcional y razonable, pues, no obstante que ello genera un grado de sustraccin en la garanta que la seguridad jurdica dispensa, el principio no se ve afectado en su contenido esencial, siendo todava plenamente reconocible su funcionamiento dentro del ordenamiento jurd ico (cuarto considerando).

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por la cual se consider que es una opcin vlida del legislador la implantacin de formularios registrales para atender los requerimientos de seguridad jurdica documental de los sectores menos favorecidos de la sociedad. La igualdad ante la ley puede quebrarse, incluso en la normativa permanente de los civilistas, por un nuevo principio de favor debilis. Otro ejemplo de la importancia del Derecho Civil Justo se encuentra en la polmica generada por el Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema, en la cual se validaron transacciones extrajudiciales que fijaban en sumas nfimas el resarcimiento por daos a la salud que sufrieron cientos o miles de personas afectadas con motivo de la actividad de una empresa minera. Esa falsa indemnizacin se reput inamovible por virtud del principio de cosa juzgada que se deriva, supuestamente, de las transacciones extrajudiciales. Esa conclusin resulta inaceptable pues santifica convenios indemnizatorios claramente abusivos celebrados por personas enfermas que actan por necesidad, debilidad e inexperiencia, por lo que su voluntad se encuentra viciada frente a la empresa todopoderosa. Cmo es posible que el sistema jurdico peruano defienda las utilidades de unos cuantos inversionistas nacionales o extranjeros por sobre el sufrimiento, dolor y enfermedad de miles de ciudadanos peruanos sumidos en la mayor pobreza? El ordenamiento jurdico puede tutelar esta inversin de los valores ms elementales? Por tanto, una nueva perspectiva se impone como motivo para el cambio, en bsqueda de soluciones autnticamente justas, y que no solo se protejan formalismos como la libertad contractual cuando claramente se producen desarreglos en su nombre. En conclusin, el imperialismo legal norteamericano es altamente negativo y pernicioso, pero tambin puede serlo cuando la sujecin proviene de Italia o de Alemania, por citar unos ejemplos, ya que en ese caso tambin se produce una obnubilacin que elimina el raciocinio y propende al culto del dogma en forma casi religiosa. Igualmente es criticable cuando pretendemos encerrarnos en la doctrina espaola o argentina, por el simple facilismo idiomtico18, y sin intentar una reflexin que supere el nivel de la superficie. En uno de mis mbitos preferidos de investigacin, el Derecho Registral, se produce una especie de sumisin a la bibliografa hispana, lo que a veces llega al absurdo. As, hace un tiempo se intent, sin xito por lo dems, revivir un debate superado sobre la primaca del asiento registral frente al acto o contrato que sustenta la adquisicin de un derecho subjetivo. Todo el tema nace en el afn de copia de muchos de nuestros ingenuos abogados o estudiantes de derecho. En ese caso se traslad la desviacin de cierta doctrina espaola que se encuentra interesada polticamente en sobreponer la inscripcin a la escritura pblica, lo que encierra veladamente un debate nojurdico entre registradores y notarios espaoles, y que se refiere a las luchas por mantener cotas de poder, aumentar competencias o simplemente subsistir frente a los embates del economicismo jurdico que busca eliminar el notariado

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Lo ha denunciado con slidos e irrefutables argumentos: LEN, Leysser. El sentido de la codificacin civil. Palestra, Lima, 2004, p. 92.

y reducir el registro a su mnima expresin19. Es decir, se trata de un debate con intereses que no son propiamente jurdicos, pero que en nuestro pas no lo conocemos en ese nivel, y por ello nos dejamos llevar por una controversia artificial. En el Per, por ejemplo, hay alguien que escribi cientficamente sobre ese tema aduciendo que deba primar el asiento registral 20 sobre el negocio jurdico, por lo que la sombra (publicidad) se convierte en realidad, en hecho de la vida, en negocio por encima del verdadero acto de voluntad . Posicin insostenible desde cualquier punto de vista21, pero lo lamentable es que el autor de aquellas lneas desconoca el trasfondo de la cuestin, y que es materia de conflicto diario entre notarios y registradores. Es decir, dicho opinante fue un alfil en un juego poltico del que no tena la menor idea! Un caso ms del provincianismo en el que se mueve un sector de nuestra doctrina, pues no sale ms all de los libros, pero que desconoce la historia, la poltica y las relaciones sociales de los pueblos de quienes importa sus ideas. En conclusin, no hay que copiar lo que se dice en otro contexto, pues fcilmente podemos obviar las circunstancias sociales o econmicas que rodean al tema22. En suma, la razn de ser de esta ventana al mundo es propugnar un mayor equilibrio en las relaciones jurdicas entre los privados, para lo cual necesitamos construir una perspectiva radicalmente distinta al economicismo, y que nosotros hemos bautizado como DERECHO CIVIL JUSTO.

Junio 2011 Gunther Hernn Gonzales Barrn

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En el Per el AED ha intentado tambin destruir los sistemas notarial y registral, tal como aparece de los antecedentes de la Ley N 28677, de Garanta Mobiliaria, pues pretendi que al acto constitutivo aparezca de formulario simple, y que el registro se convierta en archivo informtico. El proyecto sali tan alejado a esa idea inicial, que finalmente el notario ahora tiene mayor intervencin, y el registro ha creado un procedimiento complejo y abstruso, realmente innecesario. As: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el ttulo archivado. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, Tomo 177, agosto 2008, p. 71 y ss. Una refutacin definitiva se encuentra en: GONZALES BARRN, Gunther. Son inconstitucionales las normas que propugnan la primaca de la inscripcin por sobre el negocio jurdico que le dio origen. En: Gaceta Constitucional, Gaceta Jurdica, N 38, Lima, marzo 2011. Los problemas polticos entre estos dos gremios se exhiben cotidianamente en las pginas web de los colegios de registradores y de notarios espaoles.