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Ana Lucia Porto de Barros Carlos Santos de Oliveira Cleyson de Moraes Mello Fernanda Pontes Pimentel Fernando Santos Esteves Fraga Joo Batista Berthier Leite Soares Juarez Costa de Andrade Renato Lima Charnaux Sert Snia Barroso Brando Soares Thelma Arajo Esteves Fraga Wagner de Mello Brito

1 2002 86 anos do lanamento do Cdigo Civil

de 1916 85 anos de fundao da Editora Freitas Bastos

Freitas Bastos Editora Nossa histria sempre andou de braos dados

Copyright 2002 by Ana Lucia Porto de Barros, Carlos Santos de Oliveira, Cleyson de Moraes Mello, Fernanda Pontes Pimentel, Fernando Santos Esteves Fraga, Joo Batista Berthier Leite Soares, Juarez Costa de Andrade, Renato Lima Charnaux Sert, Snia Barroso Brando Soares, Thelma Arajo Esteves Fraga, Wagner de Mello Brito Todos os direitos reservados e protegidos

pela Lei 9.610, de 19.02.1998. proibida a reproduo total ou parcial, por quaisquer meios, bem como a produo de apostilas, sem autorizao prvia, por escrito, da Editora. Direitos exclusivos da edio e distribuio em lngua portuguesa reservados para a Livraria Freitas Bastos Editora S/A Editor: Isaac D. Abulafia Capa: Amlia Brando Projeto Grfico:

Freitas Bastos Editora Editorao Eletrnica: Jair Domingos de Sousa CATALOGAO NA FONTE DO DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO N945 O novo cdigo civil: comentado / Ana Lucia Porto de Barros...[et al.]. v.1; 23 cm ISBN: 85-353-0246-8 1. Direito civil CDD: 346.81 Brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.

Livraria Freitas Bastos Editora S/A Av. Londres, 381 CEP 21041-030 Bonsucesso Rio de Janeiro Telefax (21) 2573-8949 E-mail: fbastos@netfly.com.br RJ

ORGANIZADORES Cleyson de Moraes Mello Thelma Arajo Esteves Fraga AUTORES Ana Lucia Porto de Barros Ps-Graduada em Direito Professora de Direito Civil da Universidade Estcio de S Unidade Ilha do Governador Defensora Pblica do Estado do Rio de Janeiro Carlos Santos de Oliveira Mestrando em Direito

pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ Coordenador do Curso de Direito da Universidade Estcio de S Unidade Copacabana Professor de Direito Civil da Universidade Estcio de S Magistrado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro TJERJ Cleyson de Moraes Mello Doutorando em Direito pela Universidade Gama Filho

UGF Mestre em Direito pela Universidade Estcio de S Coordenador do Curso de Direito da Universidade Estcio de S / Unidade Ilha do Governador Professor de Direito Civil da Universidade Estcio de S Assessor Jurdico da Fundao Vale do Rio Doce Advogado militante no Rio de Janeiro Engenheiro Fernanda Pontes Pimentel Mestranda em Direito pela

Universidade Gama Filho Ps-Graduada em Direito Professora de Direito Civil da Universidade Estcio de S Unidades Centro I e Niteri Advogada militante no Rio de Janeiro Fernando dos Santos Esteves Fraga Ps-Graduado em Direito Administrativo Ps-Graduando em Direito Civil e Processo Civil Professor de Direito Civil da Universidade Estcio de S Unidades Ilha, Campo

Grande, Bangu e Nova Amrica Advogado militante no Rio de Janeiro V

Joo Batista Berthier Leite Soares Mestre em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica PUC-RJ Professor de Direito Constitucional e Administrativo da PUC-RJ Professor da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ Procurador do Trabalho Juarez Costa de Andrade Mestrando em Direito pela Universidade Gama Filho UGF Coordenador

do Curso de Direito da Universidade Estcio de S Unidade Rebouas Professor de Direito Imobilirio da Universidade Estcio de S Magistrado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro TJERJ Renato Lima Charnaux Sert Mestrando em Direito pela Universidade Estcio de S Coordenador do Curso de Direito da Universidade Estcio de S

Unidade Mier Professor de Direito Civil da Universidade Estcio de S Magistrado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro TJERJ Snia Barroso Brando Soares Mestra em Direito Civil pela UERJ Professora de Direito Civil e Processual Civil na Universidade Estcio de S Professora de Responsabilidade Civil e Famlia no programa de

ps-graduao da Universidade Cndido Mendes. Advogada / militante no Rio de Janeiro Thelma Arajo Esteves Fraga Mestranda em Direito pela Universidade Estcio de S Coordenadora Geral do Curso de Direito Civil da Universidade Estcio de S Professora de Direito Civil da Universidade Estcio de S Professora de Direito Civil da Pontifcia Universidade Catlica Professora da ps-graduao

da Universidade Cndido Mendes Magistrada do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro TJERJ Wagner de Mello Brito Mestrando em Direito pela Universidade Gama Filho UGF Professor de Direito Comercial da Universidade Estcio de S Unidade Ilha do Governador Advogado militante no Rio de Janeiro VI

A EXCELNCIA DA SABEDORIA Filho meu, se aceitares as minhas palavras e esconderes contigo os meus mandamen tos, para fazeres atento sabedoria o teu ouvido e para inclinares o teu corao ao entendimento, e, se clamares por inteligncia, e por entendimento alares a voz, se buscares a sabedoria como a prata e como a tesouros escondidos a procurares, ento, entenders o temor do Senhor e achars o conhecimento de Deus. Porque o Senhor d a sabedoria e da sua boca vem a inteligncia e o entendimento. Ele reserva a verdadeira sabedoria para os retos; escudo para os que caminham na sinceridade , guarda as veredas do juzo e conserva o caminho dos seus santos. Ento, entenders justia, juzo e eqidade, todas as boas veredas. Porquanto a sabedoria entrar no teu corao e o conhecimento ser agradvel tua alma. Provrbios, 2,1:10 Dedicamos esta obra: Deus, que nos tem abenoado diariamente; Ao Professor Miguel Reale; Aos professores e alunos de Direito Civil que se encontram em todo o Brasil; Aos Mestres e Doutores dos cursos de Mestrado e Doutorado da Universidade Estcio de S, Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e Universidade Gama Filho UGF; Universidade Estcio de S, em especial, Coordenao Geral do Curso de Direito que nunca poupou esforos no aprimoramento de seus professores, bem como na constante melhoria do curso de Direito; Ao Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em especial, a todos os magist rados que na nobre misso de solucionar conflitos sociais, tm erguido as suas valorosas penas em luta incansvel por um aprimoramento do Poder Judicirio; Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ, em especial ao Profess or Desembargador Srgio Cavalieri Filho; OAB e a todos os membros do Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e demais operadores e cientistas do Direito; Livraria Freitas Bastos Editora, em especial, a Isaac Delgado Abulafia, pela ini ciativa e feliz parceria no desenvolvimento desta obra; Fundao Vale do Rio Doce FVRD, cuja diretoria e empregados desenvolvem admirveis projetos sociais na rea de educao, desenvolvimento social e cultura; Aos nossos pais, esposas(os), filhos(as) e demais familiares que estiveram, como sempre, ao nosso lado durante a preparao desta obra, abdicando horas de lazer, compartilhando do nosso entusiasmo na defesa dos valores da justia e da felicidade; Aos nossos queridos alunos da graduao e ps-graduao da Universidade Estcio de S. Os Autores VII

Nota de Reconhecimento A Coordenao Geral do Curso de Direito da Universidade Estcio de S orgulha-se do trabalho de pesquisa realizado por seus talentosos professores Ana Lucia Porto de Barros, Carlos Santos de Oliveira, Cleyson de Moraes Mello, Fernanda Pontes Pimentel, Fernando dos Santos Esteves Fraga, Joo Batista Berthier Leite Soares, Juarez Costa de Andrade, Renato Lima

Charneaux Sert, Snia Barroso Brando Soares, Thelma Arajo Esteves Fraga e Wagner de Mello Brito, os quais vm brindar-nos com uma obra que, sem dvida, cumprir importante papel na divulgao e na compreenso do novo Codex, servindo como referncia necessria para as futuras geraes. Os autores esto afinados com as diretrizes modernas do ensino e do aperfeioamento acadmico,

e os presentes .COMENTRIOSAO NOVO CDIGO CIVIL constituem uma efetiva contribuio para o estudo do Direito Civil nesta etapa formidvel de sua evoluo. Rio, maio de 2002. Prof. Andr Ucha Coordenador Geral do Curso de Direito Universidade Estcio de S IX

SUMRIO VOLUME 1 Apresentao ................................................................................ .... XV Introduo ................................................................................ ..... XIX Prembulo: A Hermenutica JurdicaeaFilosofia do Novo Cdigo Civil Brasileiro .................................... XXIX PARTE GERAL LIVRO I DAS PESSOAS Ttulo I Das pessoas naturais (Arts. 1 a 39) .............................. 3 Ttulo II Das pessoas jurdicas

(Arts. 40 a 69) ......................... 33 Ttulo III Do domiclio (Arts. 70 a 78) ....................................... 49 LIVRO II DOS BENS Ttulo nico: Das diferentes classes de bens (Arts. 79 a 103) ......... 57 LIVRO III DOS FATOS JURDICOS Ttulo I Do negcio jurdico (Arts. 104 a 184) ........................

73 Ttulo II Dos atos jurdicos lcitos (Art. 185) ......................... 123 Ttulo III Dos atos ilcitos (Arts. 186 a 188) ............................ 123 Ttulo IV Da prescrio e da decadncia (Arts. 189 a 211) ....................................................... 128 Ttulo V Da prova (Arts. 212 a 232) ....................................... 159 XI

XII XII O Novo Cdigo Civil Comentado PARTE ESPECIAL LIVRO I DO DIREITO DAS OBRIGAES Ttulo I Das modalidades das obrigaes (Arts. 233 a 285) ...................................................... 173 Ttulo II Da transmisso das obrigaes (Arts. 286 a 303) .... 222 Ttulo III Do adimplemento e extino das obrigaes

(Arts. 304 a 388) ....................................................... 233 Ttulo IV Do inadimplemento das obrigaes (Arts. 389 a 420) ....................................................... 288 Contratos Ttulo V Dos contratos em geral (Arts. 421 a 480) ................ 307 Ttulo VI Das vrias espcies de contrato (Arts. 481 a 853) ........................................................................ 370 Ttulo VII Dos atos unilaterais (Arts. 854

a 886) ..................... 646 Ttulos de crdito Responsabilidade civil Preferncias e privilgios creditrios Ttulo VIII Dos ttulos de crditos (Arts. 887 a 926) ................. 675 Ttulo IX Da Responsabilidade Civil (Arts. 927 a 954) .......... 684 Ttulo X Das preferncias e privilgios creditrios (Arts. 955 a 965) ....................................................... 776

ANEXOS Anexo 1 Exposio de motivos do Novo Cdigo Civil ................ 783 Anexo 2 Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 ........................... 825 Tpicos do Volume II LIVRO II DIREITO DE EMPRESA Ttulo I Do empresrio (Arts. 966 a 980) Ttulo II Da sociedade (Arts.

981 a 1.141) Ttulo III Do estabelecimento (Arts. 1.142 a 1.149) Ttulo IV Dos institutos complementares (Arts. 1.150 a 1.195) LIVRO III DIREITO DAS COISAS Ttulo I Da posse (Arts. 1.196 a 1.224) Ttulo II Dos direitos reais (Arts. 1.225 a 1.227)

Sumrio XIII XIII Ttulo III Da propriedade (Arts. 1.228 a 1.368) Ttulo III Da propriedade (Arts. 1.228 a 1.368) Ttulo IV Da superfcie (Arts. 1.369 a 1.377) Titulo V Das servides (Arts. 1.378 a 1.389) Ttulo VI Do usufruto (Arts. 1.390 a 1.411) Ttulo VII Do uso (Arts. 1.412 e 1.413)

Ttulo VIII Da habitao (Arts. 1.414 a 1.416) Ttulo IX Do direito do promitente comprador (Arts. 1.417 e 1.418) Ttulo X Do penhor, da hipoteca e da anticrese (Arts. 1.419 a 1.510) LIVRO IV DIREITO DE FAMLIA O novo estatuto familiar: novidades e repeties. 1. Introduo 2. Viso

geral do livro IV do Novo Cdigo Civil 3. Do direito pessoal (Arts. 1.511 a 1.638) 4. Do direito patrimonial (Arts. 1.639 a 1.722) 5. Da unio estvel avanos e retrocessos (Arts. 1.723 a 1.727) 6. Da tutela e da curatela (Arts. 1.728 a 1.783) 7. Concluso Do que ainda no tratamos? LIVRO V DO DIREITO DAS

SUCESSES Introduo Ttulo I Da sucesso em geral (Arts. 1.784 a 1.828) Ttulo II Da sucesso legtima (Arts. 1.829 a 1.856) Ttulo III Da sucesso testamentria (Arts. 1.857 a 1.990) Ttulo IV Do inventrio e da partilha (Arts. 1.991 a 2.027) LIVRO COMPLEMENTAR DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS Artigos

2.028 a 2.046 ANEXOS

Constituio e Cdigo Civil Anexo 1 Exposio de motivos do Novo Cdigo Civil Anexo 2 Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916

Apresentao Enfim, um novo Cdigo Civil, acontecimento to grandioso na histria jurdica de um pas que tem lugar de sculo em sculo, mais raro do que a promulgao de uma nova Constituio. Tanto assim que na vigncia do Cdigo Civil de 1916 sucederam-se nada menos do que seis constituies brasileiras, sem contar a de 1891.

Maior que a edio de um novo Cdigo Civil so os desafios que ele representa. Desafios de todos os tipos e para todos os setores do mundo jurdico. Desafios para os operadores do direito em geral, principalmente para os Magistrados, que tm a nobre misso de aplic-lo; desafios para os professores no sagrado sacerdcio de ensin-lo aos seus alunos;

desafios para os juristas na penosa tarefa de interpret-lo em comentrios e livros de doutrina. Ser uma tarefa rdua, longa, mas instigante. Tenho repetido que o Cdigo de Processo Civil de 1973 despertou o gosto pelo estudo do Processo, abrindo espao para o surgimento de uma gerao de talentosos processualistas. O Cdigo Penal de 1984 parte geral

reacendeu a paix o pelo Direito Penal e, conseqentemente, propiciou o clima para a produ o de riqussima doutrina sobre o tema. A chance dos publicistas veio com a Constituio de 1988, permitindo-lhes a elaborao de vasta e prestigiada doutrina, na verdade um novo Direito Constitucional. Agora a vez dos civilistas que, de certa foram, estavam no ostracismo.

Diria que, ultrapassada a fase das crticas ao novo Cdigo Civil, algumas contundentes e at pertinentes, outras nem tanto, chegada a hora de estudarmos, discutirmos e proclamarmos as suas virtudes. O legislador fez a sua parte, cumpre-nos agora fazer o nosso dever de casa, pois, como do conhecimento geral, o direito maior que a lei. Na

feliz lio de Mrio Moacyr Porto, .a lei no esgota o direito assim como a partitura no esgota a msica.. Em outras palavras, se a boa ou m execuo da msica depende da virtuosidade dos seus intrpretes, tambm o talento, a sensiXV

XVI XVI O Novo Cdigo Civil Comentado bilidade e a criatividade dos juristas determinaro a grandiosidade do novo Cdigo Civil. .A norma jurdica, escreveu Rosah Russomano em suas Li es de Direito Constitucional (1970, p. 302), tornar-se- boa ou m, produtiva ou prejudicial, elogivel ou inqua, no tanto pelo seu contedo especfico, porm antes e acima de tudo

pela prpria interpretao que o magistrado lhe imprimir. A obra que tenho a honra de apresentar o resultado do compromisso e dedicao ao ensino de um grupo de jovens e talentosos professores do Curso de Direito da Universidade Estcio de S. Aceitaram os desafios do novo Cdigo Civil e se empenharam em coment-lo no firme prop sito

de darem efetiva contribuio aos seus alunos e ao mundo jurdico em geral. A parte geral ficou a cargo de Fernando dos Santos Esteves Fraga, Professor de Direito Civil e Advogado militante no Rio de Janeiro. Renato Lima Charnaux Sert, Professor de Direito Civil e Magistrado do Estado do Rio de Janeiro e Ana Lucia Porto de Barros, Professora de

Direito Civil e Defensora Pblica, comentam a parte das obrigaes e esta ltima o pagamento indevido. Carlos Santos de Oliveira, Professor de Direito Civil e Juiz da 4 Vara de Fazenda Pblica do Rio de Janeiro, assumiu os comentrios dos direitos da personalidade, contratos em geral e dos contratos em espcie, estes em parceria com a Professora Thelma

Arajo Esteves Fraga, Magistrada no Estado do Rio de Janeiro e uma das organizadoras da obraeoProfessor Cleyson de Moraes Mello, advogado militante, mestre em direito civil pela UNESA e um dos organizadores da obra. A parte relativa Responsabilidade Civil comentada pela Professora Thelma Arajo Esteves Fraga. Wagner de Mello Brito, Professor de Direito Comercial e Advogado militante no

Rio de Janeiro comenta os dispositivos que disciplinam as preferncias e privilgios creditrios e todo o Livro II dedicado ao Direito de Empresa. Juarez Costa de Andrade, outro ilustre membro da Magistratura Fluminense e respeitado Professor de Direito Civil em conjunto com a Professora Thelma Arajo Esteves Fraga, enfrentam a parte dedicada ao Direito das Coisas, tanto posse como

propriedade e os demais direitos reais. A parte relativa ao Direito de Famlia comentada pela Professora Snia Barroso Brando Soares, Mestra em Direito Civil pela UERJ e Advogada militante. Por fim, coube Professora Fernanda Pontes Pimentel os comentrios do Livro das Sucess es. V-se, desta singela apresentao que os autores da obra, embora jovens, so professores experientes,

juristas talentosos precocemente amadurecidos pelos embates forenses, quer como advogados e defensores, quer como magistrados ilustres. uma obra completa? Asseguro que os prprios autores jamais tiveram tal pretenso, pois sabem, como todos ns, que comentar um novo Cdigo Civil tarefa para mais de uma gera o. Algumas dcadas ainda havero de passar at que tenhamos intelig ncia clara,

precisa, pacfica e solidificada na doutrina e na jurisprudncia sobre muitos pontos hoje polmicos do novo Cdigo, ou pelo menos controvertidos. O firme e elogivel propsito dos autores foi o de presta

Apresentao XVII XVII rem uma efetiva contribuio divulgao e compreenso desse novo monumento jurdico,eode auxiliarem os seus alunos, aos quais se dedicam com tanto desvelo, a darem os primeiros passos no estudo do novo Cdigo Civil. Autores e editora merecem os nossos aplausos pela iniciativa de trazerem a lume obra de tal valor. E

se verdade, como j se disse, que um livro vale pela credibilidade do seu autor e pela densidade jurdica como so expostas suas teses, no presente caso a obra est destinada ao sucesso editorial. A Universidade Estcio de S, a Magistratura Fluminense e a comunidade jurdica do Rio de Janeiro sentem-se honrados por contarem em seus quadros com talentos

como o dos autores desta obra. Desembargador Srgio Cavalieri

Introduo Liberto das contenes impostas pelo individualismo que dominou as codificaes do sculo XIX, influenciadas pelo Cdigo Napolenico de 1804, e pelo fascnio da escola pandectista alem, acusada de ser express o do individualismo burgus, veio a lume em nosso pas, com a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o .NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

., com vacatio legis de um ano, provido de 2.046 artigos distribudos em duas Partes. A primeira Geral com 3 Livros (Das Pessoas, dos Bens e Dos Fatos Jurdicos) e a segunda Especial com 5 Livros, estes dedicados, na ordem, matria relativa ao Direito das Obrigaes, incluindo os Contratos (10 Ttulos), ao Direito de Empresa

(4 Ttulos), ao Direito das Coisas (10 Ttulos), ao Direito de Famlia (4 Ttulos) e ao Direito das Sucess es (4 Ttulos), alm do Livro Complementar dedicado s Disposies Finais e Transitrias. Mudou-se a estrutura do Cdigo de 1916, agora para adotar-se mais fielmente o modelo do BGB, vazado no mtodo cientfico-racional de SAVIGNY, bastando verificar-se que o

Livro I da Parte especial passou a tratar dos Direitos Obrigacionais, enquanto ao Direito de Famlia reservouse o Livro IV. Cumprindo longa tramitao legislativa, o .NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO resultou do Anteprojeto 634, cuja elaborao, iniciada em 23.05.69 e concluda em 16.01.75, confiou-se a Comisso de Alto Nvel, coordenada pelo jurisconsulto MIGUEL REALE e da

qual participaramnotveis juristas, como o Ministro JOS CARLOS MOREIRA ALVES, o Professor AGOSTINHO ARRUDA A LVIM, o Professor SLVIO MARCONDES, o Professor EBERT VIANNA CHAMOUN, o Professor CLVIS DO COUTO E SILVAeoProfessor TORQUATO CASTRO. XIX

XX XX O Novo Cdigo Civil Comentado Pretendia-se, ento, mudar o Cdigo Civil Brasileiro, aquele monumento edificado a partir do anteprojeto CLVIS BEVILACQUA, em vigor entre ns desde 1 de janeiro de 1917 e sob cuja regncia formaram-se os costumes, a cultura e os sentimentos de tantas geraes de brasileiros. Muitos debates travaram-se ao longo desses

anos; audincias pblicas tiveram lugar; eram enormes as preocupaes. Praticamente todos os segmentos do mundo jurdico e entidades da sociedade civil de alguma forma participaram desses movimentos. A Ordem dos Advogados do Brasil, pelo seu Conselho Federal, chegou a enviar ao Sr. Presidente do Senado Federal sugestes de emendas ao Projeto, elaboradas por comisses das quais participaram os Professores Arnoldo

Wald e Jos Lamartine Corra de Oliveira. A OAB, em sntese, manifestava-se contrria edio de um Cdigo Civil antes de conhecidos os limites e as possibilidades oferecidos por texto constitucional em vias de elaborao, como reflexo das transformaes sociais, polticas e econmicas em ebulio na poca, 1984, quando o Projeto, aprovado na Cmara dos Deputados, acabava de chegar no

Senado Federal, onde permaneceu cerca de dez anos, voltando a tramitar por fora da vontade poltica do Presidente Ant\nio Carlos Magalhes. O Relator Geral na Cmara Alta foi o Senador Josaphat Marinho, recentemente falecido a Bahia e o Brasil perderam um .Grande Homem a quem muito se tributa o xito da formidvel elaborao legislativa e a

sensvel melhoria de sua qualidade, como reconheceu o Professor Miguel Reale em artigo publicado no O Estado de So Paulo, edio de 13.04.2001. Realmente, com o advento da Constituio Federal de 1988, bem assim de outros importantes diplomas legais, entre eles o Estatuto da Crian a e do Adolescente ECA (Lei n 8.069, de 13.07.90), o Cdigo

de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.90), a Lei de Locaes Prediais (Lei n 8.245, de 18.10.91), a Lei n 8.560, de 29.12.92 (sobre a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento), a Lei n 8.971, de 29.12.94 (direito dos companheiros a alimentos e sucesso), Lei n 9.610, de 19.02.98 (sobre direitos autorais),

com o advento dessas e de outras leis significativas, tornou-se imperioso rever o Projeto, o que realmente se fez, embora de modo insuficiente. Da emergiram clamores ressonantes, com queixas de j estar vetusto o Cdigo antes mesmo de entrar em vigor. Malgrado haja certo exagero nas crticas, a verdade que ser necess ria e inevitvel em breve

a edio de uma lei ampla destinada a corrigir distores, melhor compatibilizar certos institutos com o prprio sistema e mesmo atualizar o novel CODEX.

Introduo XXI XXI Houve denso debate sobre a necessidade ou no de manter-se a codificao do direito civil, sendo contrrio ao sistema o eminente jurista baiano ORLANDO GOMES, que chegou a considerar anacronismo gritante, insulto lgica dos tempos, a substituio total do Cdigo de 1916 .por outro bem prximo.. O Senador JOSAPHAT MARINHO professava o mesmo

entendimento. J na Alemanha, onde o sistema das codificaes experimentou o seu apogeu com o advento do BGB, e teve mesmo as suas razes nas codificaes bvaras de 1751 e 1756, SAVIGNY j sustentava a desnecessidade da codificao do direito positivo, mantendo a respeito conhecida polmica com THIBAUT, que defendia a idia de um cdigo de direito comum alemo. Obra

clssica sobre o assunto a monografia escrita na Itlia por NATALINO IRTI, publicada em 1979. parte as chamadas codificaes antigas ou histricas, representadas pelo Cdigo de Hammurabi, foi no comeo do sculo XIX, com os Cdigos Napolenicos, que floresceu a era das codificaes, sendo de citar-se os Cdigos da ustria (1811), do Chile (1855), da

Itlia (1865), de Portugal (1867), da Argentina (1869), da Sua (1881). No sculo XX tivemos, entre outros, os Cdigo do Brasil (1916), da Rssia (1927), da Itlia (1942), de Portugal (1966). Outro argumento de peso lanado contra a persistncia da codificao civilodequea migrao para o plano constitucional de princpios atinentes a instituies privadas, como a propriedade, a famlia

e a prpria autonomia privada, antes aninhadas no seio do Cdigo, provocou o seu esvaziamento como estatuto da vida privada, tal como anota WILSON CARLOS RODYCZ, Desembargador no Rio Grande do Sul (in AJURIS, n. 75). O Professor MIGUEL REALE lanou-se de pronto em defesa da codificao, embora sem o entusiasmo de RUY BARBOSA, que chegou a qualificar

o Cdigo de 16 como um .produto extremo de nossa cultura., advertindo, entretanto, que o estilo de um cdigo moderno no pode ser o mesmo das codificaes de antanho, posto que, ao diverso daquelas, deve consistir apenas num elemento central do sistema jurdico, contendo os princpios e delineamentos dos institutos mais significativos, servindo como garantia da harmonizao do direito privado,

enfatizando, em suma, que o cdigo dever ser uma lei bsica, no um diploma globalizante. Essa foi tambm a posio publicamente assumida pelo Professor Clvis do Couto e Silva. As idias dominantes no sculo XVIII (liberalismo na poltica; capitalismo na economia e o individualismo no direito), que tanto influram naqueles Cdigos do sculo XIX, j no

sculo XX no mais dominavam a

XXII XXII O Novo Cdigo Civil Comentado direo poltica e cultural da sociedade. A Revoluo Russa de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919, sobretudo, romperam com aquelas amarras. O nosso Cdigo Civil surgiu com uma certa obsolescncia exatamente por decorrer de um anteprojeto elaborado no sculo anterior. Na verdade est sendo substitudo um sculo

depois. O Cdigo Civil Francs mantevese em vigor durante esses dois sculos custa de muitas leis especiais editadas para o fim de dar-lhe atualidade. Mas, isto causou-lhe tamanha desfigurao que para os irmos MAZEAUD ele no mais traduzia o estado do direito positivo privado do pas. O BGB tambm sobreviveu em conseqncia de seu estilo abstrato-generalizante, alicerado em

clusulas gerais (e.g.; o famoso 242.) e conceitos indeterminados (eqidade, boa-f, bons costumes, abuso de direito, etc.), assunto sobre o qual produziu interessante artigo a Professora JUDITH MARTINS COSTA .O Direito Privado como um sistema em construo...., (in RT, vol. 753) sem qualquer favor a autora ptria que melhor focaliza essa questo sobre .clusula geral., alis, o

tema de sua tese de doutorado na USP, em 1996. A formidvel virtude das .clusulas gerais fazer do juiz um elemento de interao da norma, propiciando-lhe, ento, invocar os princpios gerais e construir o direito aplicvel quele caso concreto submetido sua jurisdio, numa construo intelectual muito semelhana do que se passa no sistema do .common

law e sem a escravizao do positivismo absoluto. Nada obstante toda essa turbulncia provocada pelos opositores da codificao, frente o Professor ORLANDO GOMES, defendendo uma tcnica de elaborao legislativa moderna e eficiente, caracterizada pela adoo de microssistemas, ao invs de um diploma concentrador, vingou no ponto a tradio. Chegou-se at, em 1963, tentativa de

elaborar-se dois cdigos simultaneamente, um dedicado matria obrigacional enquanto o outro, o Civil, cuidaria do restante do direito privado, no exemplo colhido da Sua, com seus dois Cdigos de 1881, e do Lbano e da Polnia. A tarefa chegou ao magistrio dos Professores Caio Mrio da Silva Pereira, Slvio Marcondes e Tefilo de Azeredo Santos, integrando a Comisso Revisora

os Professores Orozimbo Nonato e Orlando Gomes. A tentativa fracassou, mas serviu para reacender o movimento pela unificao do direito obrigacional, o que acabou vindo a acontecer, apesar do alerta oferecido com muita oportunidade pelo Professor de Maring MUNIR KARAM (RT CIVIL N. 757), para quem seria prudente aguardarse a institucionalizao do MERCOSUL e elaborar-se

um estatuto

Introduo XXIII XXIII obrigacional comum aos pases que o integram, moda do UNIFORM COMMERCIAL CODE (adotado por todos os Estados americanos), evitando, assim, as crticas que vieram a ser endereadas aos novos Cdigos Civis do Paraguai e do Peru. A unificao do direito obrigacional civil e comercial um tema antigo. Alis, no direito

romano no se conhecia diferena entre um e outro, e mesmo na Gr-Bretanha, nos Estados Unidos da Amrica e nos pases escandinavos no h propriamente um direito comercial autnomo. Ao grande civilista ptrio TEIXEIRA DE FREITAS coube lanar e defender o movimento da unificao no s entre ns mas tambm para o exterior, antecedendo mesmo a ENDEMANN na Alemanha e

a VIVANTE, que s o fizera na Universidade de Bolonha, em aula inaugural proferida na Faculdade de Direito, em 1892. A Itlia alcanou a unificao com o Cdigo das Obrigaes de 1942. No Brasil a rejeio da proposta de TEIXEIRA DE FREITAS no matou o movimento. INGLS DE SOUZA, incumbido de elaborar o projeto de Cdigo

Comercial, acabou transformando-o e apresentando em 1912 um projeto de Cdigo Brasileiro de Direito Privado, o qual, porm, no medrou. Outro esforo aconteceu em 1939, quando o Ministro Francisco Campos designou a famosa Comisso composta pelos notveis OROZIMBONONATO, HAHNEMAN GUIMARES e FILADELFO AZEVEDO, que, aps a formulao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, aprovada pelo Decretolei

n. 4.657, de 04.09.42, ofereceu um Projeto de Cdigo de Obriga es, na linha unificadora, no tendo este tambm vingado. A unificao operada pelo .NOVO CDIGO CIVIL pode ser classificada como formal e restrita, qual o modelo suo e italiano, e bem se colhe das disposies componenciais dos LivrosIeIIdaParte Especial que ao lado de um eixo central e

clusulas gerais neles estabelecidos, vo coexistir microssistemas especficos, como o das locaes prediais, do direito falimentar, do direito societrio. Contudo, no se pode ignorar o avano que lograram alcanar os defensores da unificao. Em que pese as crticas que lhe foram lanadas, e com toda proced ncia, o .NOVO CDIGO CIVIL introduziu no direito privado brasileiro

codificado algumas mudanas, algumas novidades, para no falarmos na superao do vetusto Cdigo Comercial de 1850.

XXIV XXIV O Novo Cdigo Civil Comentado Reflexo de uma outra poca, na qual dominava a atividade agropecuria, portanto em meio a uma civilizao predominantemente rural, o direito privado regulado no Cdigo de 1916 distanciou-se bastante do nossos dias. O novel diploma soube preservar os institutos de regime estvel e os conceitos imutveis, incorporando as construes

pretorianas sedimentadas ao longo dessas dcadas, realando o papel criador da jurisprud ncia, e dando vez evoluo doutrinria e moderna elaborao legislativa. Vejamos esta passagem de artigo produzido pelo Professor LUIZ EDSON FACHIN, um moderno civilista de boa cepa, dos que mais conhecem o .NOVO CDIGO CIVIL., editado no n 757 da RT, Terceira Seo, pg.

67: .A famlia, por princpio, no tem mais o desenho jurdico do ente familiar patriarcal fundado na lei de desigualdade, exclusivamente matrimonializado e transpessoal. Ao largo do Cdigo, e mesmo contra o Cdigo Civil e at afrontando certos cdigos culturais, os fatos foram veiculando sua reforma que abriu portas na jurisprudncia e na legislao esparsa. Da emergiu uma

dimenso renovada, eudemonista, florescida para dar espaos igualdade e direo dirquica, no discriminao. De outra parte, o contrato, a seu turno, migrou do formalismo e da rigidez dos pactos para acolher no apenas a boa-f como tambm a relevncia dos deveres jurdicos laterais. E assim, as titularidades, que sobre si receberam os ares da funcionalizao,

respondem, pois, por ditames teleolgicos no plano de sua justificao social. Empresa, posse e propriedade recolocam em cena, sob matizes diversos, a dicotomia do pblico e do privado. V-se, portanto, nessas trs dimenses, citadas a ttulo de ilustrao, a transformao de valores operada a partir da mudan a cultural.. Para focalizarmos apenas aspectos pontuais, citemos, com vistas

Parte Geral, a questo dos direitos da personalidade, notoriamente prepositivos porque emanantes do jus naturale, cujo objeto encontra-se internamente, na prpria personalidade, na individualidade humana em si; a vida, a honra, a liberdade, a integridade fsica, a imagem, a intimidade, o nome, o domiclio so aspectos da personalidade. Os direitos da personalidade, a par da proteo a

nvel constitucional, passaram a contar com um Captulo especfico no Livro I da Parte Geral, artigos 11 a 21.

Introduo XXV XXV No era assim no Cdigo de 16, onde a matria foi tratada genericamente pelo efeito da respectiva violao, com fulcro no famoso art. 159. Da mesma forma procedeu o Cdigo Penal, que se caracteriza pela conting ncia de normas jurdicas constitudas em razo da violao dos direitos naturais e subjetivos. A capacidade

civil desceu para 18 anos; incorporou-se o instituto da leso enorme e enormssima como causa invalidante do negcio jurdico, o que j havia feito o Cdigo de Defesa do Consumidor; tratou-se explicitamente da representao, da reserva mental, do abuso de direito e da prova dos fatos jurdicos; deu-se a correta definio prescrio e decad ncia, no

mais sendo preciso fazer malabarismos para diferenci-las; e manteve-se a metodologia do pandectismo, traada a partir da conceituao de negcio jurdico. Novidade no mnimo curiosa encontramos no art. 185, responsvel pelo lanamento da expresso .atos jurdicos lcitos., resultado da vitriade MIGUEL REALE sobre CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, na conhecida polmica sobre o correto sentido do conceito de .ato jurdico..

A ns, data venia, no faz bem ter que admitir um ato jurdico ilcito. O ato ilcito no jurdico, embora produza efeitos no mundo do direito, a responsabilidade civil. Na Parte Especial, entre as numerosas modificaes e as muitas novidades, citemos ligeiramente a introduo da assuno de dvida no contexto do Cdigo, o novo regime da mora,

o trato especfico dos contratos preliminares, a dignificao da boa-f e do enriquecimento sem causa, erigido este em fonte de obrigao; a onerosidade excessiva como fator de resoluo do contrato, previso j constante do Cdigo de Defesa do Consumidor; a Venda Sobre Documentos; a responsabilidade civil que se manteve ligada idia de culpa, embora transitando para a responsabilidade objetiva

desde que haja previso legal ou risco para os direitos das pessoas. No Direito da Empresa, s novidade. Cuida-se do Empresrio, da Sociedade, do Estabelecimento e outros institutos complementares, como o registro e o nome empresarial, em um contexto cheio de clusulas gerais, tanto que, como vimos, mantidos os microssistemas concernentes s sociedades por aes e por cotas

ao direito falimentar, propriedade industrial. No Direito das Coisas destacam-se a eliminao da enfiteuse e da renda real; o advento do direito real de superfcie; a incorporao do direito do promitente comprador do imvel ao elenco do art. 1.225; a amplia o das hipteses e do regime do usucapio (no atinei para a mudana de gnero da

expresso .usucapio., tratada tradicionalmente entre ns

XXVI XXVI O Novo Cdigo Civil Comentado como masculino); a incorporao do regime concernente ao Condomnio Especial, pro diviso ou horizontal, que o Projeto preferiu chamar de .EDILCIO.. No Ttulo da Posse no se vislumbram grandes modificaes. No Direito de Famlia, onde se pretendia introduzir profundas mudan as, notamos que alm do Casamento, a

Unio Estvel passou a ser reconhecida como entidade familiar, na linha estabelecida pela Constitui o Federal (art. 226, 3), fenmeno distinto do Concubinato, definido no art. 1.727 como situao envolvendo homem e mulher impedidos de casar. No Direito das Sucesses vamos ressaltar a mudana na ordem de vocao hereditria, com ampliao dos direitos sucessrios do cnjuge, que

passou a figurar, exclusivamente ou em concorrncia, conforme o caso, nos trs primeiros graus da ordem. Diversas matrias, consoante assinalamos, no foram incorporadas ao corpo permanente do Cdigo, preferindo a Comisso e o legislador deixar por conta dos microssistemas, em ateno ao carter dinmico e especialssimo das mesmas. Afinal, perfilhou-se uma orientao mais operacional que conceitual, forte no

culto razoabilidade. O advento desse estatuto bsico do direito privado ptrio logo nos trouxe outra preocupao, provocando verdadeiro alvoroo no campo da doutrina e da hermenutica. O que fazer com um sculo de rica e densa elaborao doutrinria? certamente que permanecer como fonte perene de conhecimento e como inspirao para outras elaboraes; certamente que

subsistir como marco de uma cultura edificada em torno do Cdigo em vias de substituio. Mas preciso conhecer o novo diploma, saber das muitas novidades que ele est trazendo para o direito positivo brasileiro, despertar a reflex o e o debate, dar-lhe uma exegese prpria, enfim, reelaborar a doutrina civilstica, ou melhor, privatista, produzindo sobretudo obras didticas

e propeduticas. Pois bem. Esta obra, cuja introduo tenho a honra de apresentar, encontra-se inserida nesse contexto. Alimentam-na justamente esses prop sitos. Trata-se de um edificante projeto levado a efeito por jovens professores do Curso de Direito da Universidade Estcio de S, sob a competente

Introduo XXVII XXVII coordenao dos Professores THELMA ARAJO ESTEVES FRAGA e CLEYSON DE MORAES MELLO, todos eles operadores do direito com militncia intensa nos pretrios fluminenses, portanto, pela cultura e pela experincia, credenciados ao trabalho realizado, que trata, com uniformidade sistmica e moderna metodologia, de todos os institutos regulados pelo novel diploma. Os .O NOVO

CDIGO CIVIL COMENTADO., produo de primeira hora realizada pelos doutores ANA LUCIA PORTO DE BARROS, CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA CLEYSON DE MORAES MELLO, FERNANDA PONTES PIMENTEL, FERNANDO DOS SANTOS ESTEVES FRAGA, JOO BATISTA BERTHIER LEITE SOARES, JUAREZ COSTA DE ANDRADE, RENATO LIMA CHARNAUX SERT, SNIA BARROSO BRANDO SOARES, THELMA ARAJO ESTEVES FRAGA, WAGNER DE MELLO BRITO, hospedam textos criativos e

inditos, de interesse terico e prtico, constituindo uma notvel colaborao ao estudo e ao conhecimento da nova legislao codificada, que veio a lume para perdurar por outras tantas geraes e, sem dvida, ser de grande utilidade no apenas para estudantes e profissionais do Direito, como para todos os que desejarem conhecer o novo estatuto verdadeiramente constitucional do cidado brasileiro.

Rio de Janeiro, maio de 2002. Professor LAERSON MAURO

Hermenutica JurdicaeaFilosofia do Novo Cdigo Civil Brasileiro por Cleyson de Moraes Mello 1. Consideraes Preliminares Atualmente, fora de dvida a superao do individualismo, fonte inspiradora do Cdigo Civil de 1916, face s perspectivas hermenuticas construdas a partir do advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Com efeito, a partir de ento,

tornou-se premente uma releitura de todo o ordenamento jurdico luz dos novos paradigmas constitucionais, abrigando em seu seio muitas realidades novas devido s transforma es sociais contemporneas. 2. Hermenutica Jurdica O ato de interpretar a lei e as diferentes normas que compem o ordenamento jurdico, usualmente designado como hermenutica, pode ser realizado a partir de procedimentos fechados

ou abertos.1 A hermenutica fechada mais comodista, pois que demanda esforo intelectual reduzido do intrprete; assim sendo, a interpretao desenvolvese segundo perspectiva burocrtica e literal do texto legal.2 A hermenutica aberta evidencia tendncia inovadora e requer capacidade reflexiva do Judicirio ou do Direito, para que se torne vivel a adaptao s novas situaes e desafios postos pela sociedade.3

A hermenutica fechada apia-se no pressuposto de que o processo decisrio oriundo do direito romano produz um efeito conservador, que restringe a capacidade do direito para adaptar-se s situaes sociais inditas e inovadoras. Dificulta-se, destarte, o enriquecimento do instituto 1 Notas de aula, em 21 de setembro de 2000, do Curso de Mestrado em Direito da U niversidade Estcio de S, referente disciplina de Sociologia Jurdica, ministrada pelo Professor Doutor Aurli o Wander Bastos. 2 Em seu artigo Judicirio e Conflitos Sociais (na perspectiva da ps-modernidade), W illis Santiago Guerra Filho define os juzes, segundo as diversas posturas dos Magistrados em juiz tradicional , j uiz tolerante e juiz revolucionrio . O problema com o juiz tradicional o modo como, em sua prtica, em geral inconsciente , termina contribuindo decisivamente para a conservao do estado das coisas na sociedade, at chegar estagnao. Disse que isso ele o faz inconscientemente porque ele se acha imbudo da crena em toda uma mitologia, qu e lhe foi inculcada durante sua formao jurdica e no processo especfico de socializao como Magistrado. Revista de P rocesso n.70, 1993,

p.136. XXIX

XXX XXX O Novo Cdigo Civil Comentado jurdico, ao mesmo tempo em que se torna claro o divrcio entre o mundo do Direito e a dinmica social. Em outras palavras: quando se decide a partir dos fundamentos da mecnica romanista, obstrui-se a abrangncia do trabalho interpretativo e, por conseqncia os graus de liberdade e as possibilidades transformadoras das

decises judiciais, no sentido da efetividade da justia. Ao percorrermos a histria jurdica, verificamos que Hipdomo de Mileto j pretendia que as sentenas judiciais no fossem proferidas por simples votao, mas que os juzes pudessem expor, de modo integral e com exatido, seu prprio parecer, sem terem de forar a prpria conscincia a aceitar ou rejeitar uma tese

determinada. Reconhecemos, nessa orienta o filosfica, ao menos, um esforo para proporcionar condies de maior aproximao entre direito e vida social, corrigindo eventuais tend ncias mecanicistas na aplicao do direito.4 Da mesma forma, Giorgio Del Vecchio,5 em seu livro A Justia, afirma que: Quem quer que saiba (e todo jurista sabe) a larga margem que deixam

necessariamente ao intrprete as formulaes jurdicas positivas, e como todo o sistema, embora aparentemente .fechado., tem na realidade as suas .vlvulas e seus meios naturais de renovao, de transformao e de acrscimo, no pode ignorar esta elementar exigncia, a saber, que em face do ordenamentos injustos se recorre em primeiro lugar a estes meios e no se destri levianamente ou

a seu arbtrio aquilo que se constri com bastante dificuldade. 3 Neste diapaso, o eminente Desembargador Srgio Cavalieri Filho, em sua palestra s obre Direito e Justia, quando da I Maratona Jurdica da OAB/RJ, realizada em 06 de agosto de 2001, no auditrio da EMERJ Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, trouxe baila uma deciso paradigmtica do Superior Trib unal de Justia. Vejamos: RECURSO ESPECIAL 63981-SP (1995/0018349-8) Relator p/Acordo: Ministro Salvio de F igueiredo Teixeira. EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCA DORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA ( PANASONIC ). ECONOMIA GLOBALIZ ADA. PROPAGANDA. PROTEO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPCIE. SITUAES A PONDERAR NOS CASOS CONCRETOS. NULIDADE DO ACORDO ESTADUAL REJEITADA PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MRITO. POR MAIORIA. I Se a economia globalizada no mais tem fronteiras rgidas e estimula e favorece a livre concorrncia, imprescindv el que as leis de proteo ao consumidor ganhem maior expresso em sua exegese, na busca do equilbrio que deve re ger as relaes jurdicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente competitividade do comrcio e dos negcios mercantins, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacion ais, com filiais em vrios pases, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnolgico da informtica e no fo rte mercado consumidor que representa o nosso Pas. II O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje bombardea do diuturnamente por intensa e hbil propaganda, a induzir a aquisio de produtos, notadamente os sofi sticados de procedncia estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-l hes responder tambm pelas deficincias dos produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar-se ao consumidor as conseqncias negativas dos negcios envolvendo objetos defeituosos. IV Impe-se, no ent anto, nos casos concretos, ponderar as situaes existentes. V Rejeita-se a nulidade argida quando sem lastro na lei ou nos autos. ACORDO

A Hermenutica Jurdica e a Filosofia do Novo Cdigo Civil Brasileiro XXXI Mais recentemente, Miguel Reale,6 em sua obra Lies Preliminares do Direito, ensina que: Interpretar uma lei importa, previamente, compreend-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um dos seus dispositivos. Somente assim ela

aplicvel a todos os casos que correspondam queles objetivos. A histria da hermenutica jurdica brasileira, enquanto positivista, sempre foi permeada por um reduciocionismo romanista; ou seja, a compreens o dos problemas postos deciso do Judicirio sempre foi orientada luz do direito romano.7 A dogmtica tradicional compreendia os institutos jurdicos segundo orientao filosfica proveniente

do Direito Romano; decorre da o predomnio da aplicao do princpio racional geral na interpretao do direito8 . Segundo essa linha terica, as teses parecem voltar-se prioritariamente ao objetivo de preservao e recuperao do iderio oriundo do Direito Romano, o que permite compreender porque os institutos jurdicos so interpretados de forma crtica e supostamente neutra.9 Assim compreendido o

fenmeno interpretativo e de aplicao, o racionalismo contrape-se ao idealismo jurdico, alicerado em princpios de justia, os quais, na atualidade, tomam a legitimidade social como bssola. Ainda a partir dos pressupostos do racionalismo, parece mais facilmente compreensvel porque o direito privado continua a ser considerado como a essncia do mundo jurdico. A esse respeito, digno de nota

que o direito pblico (pelo qual os juristas romanos no se interessavam), s se afirma com certa dificuldade, quando modelado imagem do direito privado.10 Vistos, relatados e discutidos estes autos, prosseguindo no julgamento, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, vencidos os Ministros Relator e Barros Monteiro. V otaram com os Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira os Ministros Csar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Braslia, 11 de abril de 2000 (data do julgamento). Superior Tribunal de Justia. www.stj.gov.br (internet). 4 DEL VECCHIO. Giorgio. A justia. So Paulo: Ed. Saraiva, 1960, p.42-43 5 DEL VECCHIO, Op.cit., p.142-143 6 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, 6a ed., So Paulo: Ed.Saraiva, 1979, p.285 7 Notas de aula, em 21 de setembro de 2000, do Curso de Mestrado em Direito da U niversidade Estcio de S, referente disciplina de Sociologia Jurdica, ministrada pelo Professor Doutor Aurli o Wander Bastos. 8 Grande parte dos juzes conservadores, ainda, hoje, buscam posies argumentativas n o Direito Romano, caracterizando, destarte, uma recuperao retrospectiva dos institutos jurdicos. 9 Notas de aula, em 21 de setembro de 2000, do Curso de Mestrado em Direito da U niversidade Estcio de S, referente disciplina de Sociologia Jurdica, ministrada pelo Professor Doutor Aurli o Wander Bastos. 10 At bem pouco tempo, a grade curricular do ensino jurdico brasileiro tinha por b ase o Direito Romano. Com a reforma curricular implementada por diversas universidades fluminenses, estas di sciplinas foram suprimidas e substitudas por outras mais adequadas realidade social. Os Cdigos so vistos pelos alunos do curso de direito como ponto de partida, uma ba se a partir da qual se desenvolve o raciocnio dos juristas, para descobrirem a soluo a aplicar.

XXXII XXXII O Novo Cdigo Civil Comentado Nesse sentido, elucidativa a lio crtica de Carlos Maximiliano:11 O magistrado moderno, liberto das estreitezas da dogmtica, investido da prerrogativa de melhorar a lei e suprimir-lhe as lacunas, guiado pela finalidade humana, atento aos fatores sociolgicos dos fenmenos jurdicos, no pode ter apenas a tradicional cultura romanista e

clssica; necessita de um preparo menos especializado, mais amplo e completo. Homens de tanto valor se no encontram comumente nos pretrios; porque o atual processo de seleo antiquado e deficiente, e os vencimentos no atraem as capacidades excepcionais. ainda oportuno acrescentar que o Direito Constitucional dessa poca no apresentava o efeito de agente modificador e evolutivo

do direito e da sociedade. Segundo Orlando Gomes,12 as Ordenaes Filipinas, publicadas em 1603, durante a dominao espanhola e confirmadas pela Lei de 29 de janeiro de 1643, no constituem compilao progressiva. Ainda na avaliao crtica do recurso ao racionalismo de origem romana, Teixeira de Freitas, na Introduo da Consolidao das Lei Civis, esclarece que:13 seus

colaboradores, ou pela escassez de luzes de que tm sido acusados, ou por fugirem a maior trabalho, reportamse muitas vezes ao Direito Romano e mesmo geralmente oautorizam, mandando at guardar as glosas de ACRSIO e as opinies de BARTOLO e mais Doutores. Tambm muito esclarecedora a anlise do Professor BRAGA DA CRUZ,14 quando assinala que as

Ordenaes Filipinas j nasceram envelhecidas, como simples verso atualizada das Ordenaes Manuelinas, constituindo, verdadeiramente, uma presena do iderio a Idade Mdia nos tempos modernos.15 A primeira tentativa histrica do direito brasileiro de romper com as amarras romanistas ocorreu atravs da Lei da Boa Razo, de Marqus de Pombal.16 Este documento legal, de 18 de agosto de 1769, constitui

11 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Interpretao do Direito. Rio de Janeiro: Foren se, 1995, p.75 12 GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. Imprensa Vitria. Salvador. Bahia. p.8. 13 FREITAS, Teixeira de. Consolidao das Leis Civis, p. XXV, 5a ed. apud GOMES, Orl ando. Op.cit. p.8. 14 CRUZ, Braga da. A formao histrica do moderno direito privado portugus e brasileir o in Revista da Faculdade de Direito de So Paulo vol. L, 1995 apud GOMES, Orlando. Op.cit., p.9 15 Segundo Antonio Menezes Cordeiro na introduo a edio portuguesa da obra de Claus-W ilhem Canaris a Cincia Jurdica europia nasceu com a primeira recepo do Direito Romano, levada a cabo nas Un iversidades medievais, a partir do sculo XII. Glosas e comentrios permitiram a sua implantao numa sociedade m uito diferente daquela para que ele fora, no incio pensado. In CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na 19 O Cincia do Direito. 2a ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p.LXXIV.

A Hermenutica Jurdica e a Filosofia do Novo Cdigo Civil Brasileiro XXXIII verdadeiro marco na evoluo do direito portugus, e, portanto, do direito brasileiro.17 Segundo Orlando Gomes,18 o citado diploma legal determinava que: para a integrao das lacunas das Ordenaes, se confiram as opinies dos Doutores com a boa razo; isto , nas suas prprias

palavras .com as verdades essenciais, intrnsecas, inalterveis que a tica dos romanos havia estabelecido e que os direitos divinos e humanos formalizaram para servirem de regras morais e civis entre o Cristianismo., podendo ser buscado, outrossim, naquelas outras regras que .de unnime consentimento, estabeleceu o direito das gentes, para direo e governo de todas as naes civilizadas. Numa

tentativa de anlise, poderamos dizer que as regras de direito positivo sero justas quando no houver diferenas significativas entre elas e o fato social a que se referem. Admitindo-se esse pressuposto, acrescentamos que, de certo modo, o direito escrito j nasce potencialmente injusto, eis que constitui um conjunto de preceitos gerais, sendo impossvel contemplar as diversas circunstncias da vida social

em que os fatos humanos ocorrem. Apenas a ttulo ilustrativo, lembramos dos desafios com que se deparam os operadores/pensadores do Direito, quando precisam enfrentar, por exemplo, a problemtica humana e social subjacente rea do Direito de famlia, especialmente, quando no fundada no casamento, em confronto com a legislao acerca do assunto. Na mesma linha de pensamento, cumpre

considerar, por exemplo, a unio civil de pessoas do mesmo sexo, no que se relaciona com o direito de famlia, previdencirio e sucessrio e assim por diante. Prosseguindo na reflexo, cumpre perguntar: inadmitir os efeitos da unio homossexual significaria discriminao sexual? No seria injusto se, por meras convices morais da maioria da comunidade quanto opo sexual dos homossexuais, estes

fossem tratados de forma desigual? O que diz a Constituio Federal a respeito? A despeito dessas consideraes, uma justificativa utilitarista19 seria suficiente para fundamentar o tratamento desigual proporcionado que 16 Notas de aula, em 21 de setembro de 2000, do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Estcio de S, referente disciplina de Sociologia Jurdica, ministrada pelo Professor Doutor Aurli o Wander Bastos. 17 Sobre a Lei da Boa Razo manifestou-se Coelho da Rocha nesses termos: Pela Lei d e 18 de agosto de 1769 fez o Marqus de Pombal restituir s leis ptrias a dignidade e considerao, que at a si lhes inha negado, uns pela supersticiosa venerao que professavam ao Direito Romano e Cannico, outros pela como didade de recorrer s opinies e arestos. Segundo as disposies desta lei, aquele continuou a ser subsidirio ; mas unicamente no que fosse conforme o Direito Natural, com o esprito das leis ptrias, e com o governo e circunstncias da nao. Este, o Cannico foi remetido para os tribunais esclesiticos e matrias espirituais. As glosa s, opinies dos doutores e arestos, foram destitudos de toda a autoridade extrnseca; e nos negcios polticos, econmicos, m ercantis e martimos mandaram-se seguir, como subsidirio as leis das naes civilizadas da Europa In, GOMES , Orlando, ob.cit., p.11 18 GOMES, Orlando, Op.Cit., p.10

XXXIV XXXIV O Novo Cdigo Civil Comentado les que mantm relaes homossexuais? De certa forma, essa desigualdade admitida e reconhecida em nossa sociedade e at mesmo em nossos Tribunais, eis que a prtica de relaes sexuais supostamente no sadias apresenta um valor mnimo frente aos interesses daqueles que a repudiam e desaprovam tais condutas. Portanto,

justificativas hedonsticas (no sentido de que se estariam promovendo melhor o bem-estar geral) estariam sendo empregadas como obstculos igualdade de tratamento a homossexuais praticantes, em especial, nos assuntos relacionados aos direitos de famlia, previdencirio e sucessrio.20 Sob uma vertente de legitimidade social, alguns segmentos dos pensadores do Direito tm clamado pela aplicao de novas abordagens que possibilitem

responder a essas demandas sociais. No h dvida de que a hermenutica constitucional um dos mecanismos de realizao desse propsito. Nesse sentido, recorremos aos esclarecimentos valiosos de Luiz Edson Fachin 21 (...) a partir do texto constitucional brasileiro que assegura a liberdade, a igualdade sem distino de qualquer natureza (artigo 5o da Constituio Federal de

1988), a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5o, X), a base jurdica para a construo do direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo inerente e ineg vel da pessoa humana. Isso posto, com fulcro na Carta Poltica de 1988 e considerando o estgio atual do ordenamento jurdico brasileiro, alguns valores e princpios tradicionais de

nossa sociedade ainda deveriam prevalecer em matria de conjugalidade? Kantorowicz, citado por Karl Gareis,22 j lecionava acerca da necessidade da correlao entre as regras e fatos sociais. muito interessante refletir sobre a anlise de Gareis: Kantorowicz induz o magistrado a buscar um ideal jurdico, o Direito Justo (richtiges recht), onde quer que se encon

19Utilitarismo Positivista de Bentham, grosso modo, seria a submisso dos princpios de justia visando assegurar o maior bem-estar possvel ao maior nmero de pessoas, destarte, separando, radicalmen te, os domnios da moral e do direito. 20 Ronald Dworkin, em seu artigo O frum do princpio , trata profundamente este assunt o. O jusfilsofo norte-americano entende que os juzes devem decidir que o utilitarismo puro errado e que as pessoa s realmente tm direitos que esto acima da maximizao da utilidade irrestrita e das decises majoritrias que servem a esta utilidade. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpios. Rio de Janeiro: Martins Fontes, 2000, p. 92-103 21 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Ren ovar, 1999, p. 94-95 22 In MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Interpretao do Direito. Rio de Janeiro: Fo rense, 1995, p. 73; GAREIS Karl, Rechtsenzyklopaedie und Methodologie , 5a ed. 1920, p.28-30 23 Neste sentido, o Professor Luis Alberto Warrat entende que a dogmtica ligada a o direito positivo apenas pode reproduzir um conhecimento reprodutor e no renovador, devendo-se abrir para os do mnios afins ao jurdico, extraindo

A Hermenutica Jurdica e a Filosofia do Novo Cdigo Civil Brasileiro XXXV tre, dentro ou fora da lei, na ausncia desta ou a despeito da mesma; isto , a decidir proeter e tambm contra legem: no se preocupe com os textos; despreze qualquer interpreta o, construo, fico ou analogia; inspire-se de prefer ncia, nos dados sociolgicos e

siga o determinismo dos fenmenos, atenha-se observaoeexperincia, tome como guias os ditames imediatos do seu sentimento, do seu tato profissional, da sua conscincia jurdica. A doutrina revolucionria olha demasiado para o foro ntimo, quando deveria, como os moderados e a escola histrico-evolutiva, tomar por ponto de partida a lei, interpretada e compreendida no somente luz dos preceitos lgicos,

mas tambm de acordo com as idias, aspiraes e interesses legtimos da coletividade. De fato, uma anlise do contexto sociocultural e ideolgico brasileiro, permite inferir que, especialmente a partir do advento da Carta da Repblica de 1988, novas situaes ftico-jurdicas vm surgindo em nossos tribunais e elas exigem uma interpretao mais flexvel e consentnea com a realidade social

contempornea. Dizendo de outra forma, preciso enfrentar o desafio de uma interpretao principiolgica constitucional, para que o mundo jurdico propicie tratamento justo aos conflitos que a sociedade se lhe apresenta, em sua realidade material23 (real e histrica). Nesta linha de pensamento, encontramos respaldo na preciosa lio do Professor Paulo Bonavides,24 quando utiliza a expresso Sistema Constitucional25 e

acrescenta: O sistema constitucional surge pois como expresso elstica e flexvel, que nos permite perceber o sentido tomado pela Constituio em face da ambincia social, que ela reflete, e a cujos influxos est sujeita, numa escala de dependncia cada vez mais avultante. se novos critrios de significao jurdica, mais consentneos com a dinmica social atual, cuja complexidade e alterabilidade crescem aceleradamente. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral do Dire A Epistemologia jurdica ito da modernidade Volume II, Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Editor, 1995, p. 39 24 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8a ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 77 25 O Professor Paulo Ricardo Schier, em sua obra Filtragem Constitucional Constru indo uma Nova Dogmtica Jurdica conclui, a partir do dilogo entre Konrad Hesse (A Fora Normativa da Constitu io) e Ferdinand Lassale (A Essncia da Constituio), que a idia de sistema constitucional deve substituir as noes d e Constituio em sentido

formal e material. Esta entendida como a organizao dos fatores reais (polticos, eco nmicos e sociais, por exemplo) de poder dentro de uma determinada sociedade, aqueloutra como a expresso jurdica ( folha de papel, como diria Lassale) destas condies materiais. No pensamento de Lassale a dimenso ftica do poder (Constituio Real) prepondera sobre a codificao (Constituio Jurdica Folha de Papel ). Konrad Hesse, sem tirar a importncia histrica de Lassale, es tabelece uma releitura a partir da fora normativa da Constituio.

XXXVI XXXVI O Novo Cdigo Civil Comentado O eminente professor26 identifica a idade de ouro do positivismo liberal e constitucional dos normativistas, assinalando que os mesmos confiados na abstrao dos textos, alcanaram surpreendentes extremidades de uma teoria meta-emprica, capaz de pretensiosamente dispensar os elementos sociolgicos e filosficos da realidade e proclamar com a exacerbao unilateralista do

normativismo puro a identidade absoluta do Direito e do Estado. Todo o problema constitucional ainda hoje procede, contudo da ausncia de uma frmula que venha a combinar e conciliar essas duas dimenses da Constituio: a jurdica e a poltica. A grosso modo, o problema fundamental seria descobrir um meio termo entre o normativismo extremo e abstrato (kelseniano) e

o sociologismo radical que exprime a negao e o ceticismo, em face da eficcia normativa das Constituies. 3. A Filosofia do Novo Cdigo Civil Brasileiro Basta atentarmos para a Exposio de Motivos do Novo Cdigo Civil Brasileiro e verificarmos de pronto, a necessidade de superao da tendncia de absolutizao do indivduo. O Supervisor da Comisso Elaboradora

e Revisora do Cdigo Civil, Professor Miguel Reale,27 j mencionava na referida Exposio de Motivos: Superado de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Cdigo vigente; reconhecendo-se cada vez mais que o Direito social em sua origem e em seu destino, impondo a correlao concreta e dinmica dos valores coletivos com os individuais, para que

a pessoa humana seja preservada sem privilgios e exclusivismos, numa ordem global de comum participao, no pode ser julgada temerria, mas antes urgente e indispensvel, a renovao dos cdigos atuais, como uma das mais nobres e corajosas metas do governo. Assim, no restam dvidas que com o surgimento de situaes novas so necessrias novas regulamentaes jurdicas; o biodireito,

normas regulamentadoras acerca da reproduo humana e de animais no esto abarcadas no novo Cdigo Civil. Porcos tm sido alvos de experincias bizarras. Numa das mais recentes, foram criados sunos com patas e focinho 26 BONAVIDES, Paulo. Op.cit., p. 77 27 REALE, Miguel. Exposio de Motivos do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Dirio do Congre sso Nacional (Seo I) Suplemento (B), de 13 de junho de 1975, p.108

A Hermenutica Jurdica e a Filosofia do Novo Cdigo Civil Brasileiro XXXVII fosforescentes, devido insero de um gene de gua-viva. Mais recentemente, pesquisadores de uma universidade japonesa criaram um porco transgnico com um gene de espinafre, ou seja, o primeiro mamfero com gene de planta.28 Segundo Reale,29 diversos princpios fundamentais devem nortear

o novo Cdigo, dentre eles o princpio da realizabilidade. Vejamos: Dar ao Anteprojeto antes um sentido operacional do que conceitual, procurando configurar os modelos jurdicos luz do princpio da realizabilidade, em funo das foras sociais operantes no Pas, para atuarem como instrumentos de paz social e de desenvolvimento. No mesmo sentido, o Professor Miguel Reale,30 em sua

obra Filosofia do Direito, afirma que a Cincia do Direito, especialmente no Brasil, ainda est muito imbuda de .racionalidade abstrata., no sentido de que a experincia jurdica possa toda ela ser reduzida a uma sucesso de silogismos ou de atos atribuveis a uma entidade abstrata, ao .homo juridicus.. A tcnica jurdica, operando com meros dados lgicos-formais, vai, aos

poucos, firmando a convico errnea de que o juiz deve ser a encarnao desse mundo abstratos de normas, prolatando sentenas como puros atos da razo. Na realidade, sabemos que o juiz, antes de ser juiz, homem partcipe de todas as reservas afetivas, das inclinaes e das tendncias do meio social, e que ns no podemos prescindir do exame dessas

circunstncias, numa viso concreta da experincia jurdica, por mais que deve ser necessariamente a nossa aspirao de certeza e de objetividade. Os autores tentaram assegurar ao novo Cdigo Civil Brasileiro o sentido de .socialidade e .concreo., os dois princpios que fundamentalmente informam e legitimam a obra.31 Assim Reale32 escreve na Exposio de Motivos: No

procede a alegao de que a Parte Geral, como a do Cdigo Civil alemo, ou do nosso, de 1916, no representa mais que uma experincia acadmica de 28 Jornal O Globo. O mundo/Cincia e Vida . A polmica do porco-espinafre japons, 25 de Janeiro de 2002. 29 REALE, Miguel. Exposio de Motivos do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Dirio do Congre sso Nacional (Seo I) Suplemento (B), de 13 de junho de 1975, p.110 30 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19a ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.136 31 REALE, Miguel. Exposio de Motivos do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Dirio do Congre sso Nacional (Seo I) Suplemento (B), de 13 de junho de 1975, p.110 32 REALE, Miguel. Op.Cit., p.113

XXXVIII XXXVIII O Novo Cdigo Civil Comentado distnguos conceituais, como fruto tardio da pandectstica do sculo passado. Quando a Parte Geral, alm de fixar as linhas ordenadoras do sistema, firma os princpios ticosjurdicos essenciais, ela se torna instrumento indispensvel e sobremaneira fecundo na tela da hermenutica e da aplicao do Direito. Essa funo positiva ainda mais se

confirma quando a orientao legislativa obedece a imperativos de sociabilidade e concreo, tal como se d no presente Anteprojeto. No sem motivos que reitero esses dois princpios, essencialmente complementares, pois o to grande risco da to reclamada socializao do Direito consiste na perda dos valores particulares dos indivduos e dos grupos; e o risco no menor da

concretude jurdica reside na abstrao e olvido de caractersticas transpessoais ou comuns aos atos humanos, sendo indispensvel, ao contrrio que o individual ou o concreto se balance e se dinamize com o serial ou o coletivo, numa unidade superior de sentido tico. Tal compreenso dinmica do que deve ser um Cdigo implica uma atitude de natureza operacional, sem

quebra do rigor conceitual, no sentido de se preferir sempre configurar os modelos jurdicos com a amplitude de repertrio, de modo a possibilitar a sua adaptao s esperadas mudanas sociais, graas ao trabalho criador da Hermenutica, que nenhum jurista bem informado h de considerar tarefa passiva e subordinada. Da o cuidado de salvaguardar, nas distintas partes do Cdigo, o sentido

plstico e operacional das normas, conforme inicialmente assente como pressuposto metodolgico comum, fazendose, para tal fim, as modificaes e acrscimos que o confronto dos texto revela. O que se tem em vista , em suma, uma estrutura normativa concreta, isto , destituda de qualquer apego a meros valores formais abstratos. Esse objetivo de concretude impe solues que

deixam margem ao juiz e doutrina, com freqente apelo a conceitos integradores da compreenso tica, tal como os de boa-f, eqidade, probidade, finalidade social do direito, equivalncia de prestaes etc., o que talvez no seja do agrado dos partidrios de uma concepo mecnica ou naturalstica do Direito,33 mas este incompatvel com leis rgidas de tipo fsico-matemtico. A exigncia

de concreo surge exatamente da contingncia insupervel de permanente adequao dos modelos jurdicos aos fatos sociais .in fieri..

A Hermenutica Jurdica e a Filosofia do Novo Cdigo Civil Brasileiro XXXIX 3.1 A Funo Social A concepo tradicional do contrato, aceita pelo antigo Cdigo Civil de 1916, individualista, liberal e centrada na idia de valor da vontade. Desta forma, segundo a Professora Doutora Cludia Lima Marques, a tutela jurdica limita-se a possibilitar a estruturao pelos

indivduos de relaes jurdicas prprias assegurando uma terica autonomia, igualdade e liberdade no momento de contratar, e desconsiderando por completo a situao econmica e social dos contratantes.34 Segundo a prestigiada autora, quatro so as principais origens da doutrina da autonomia da vontade no direito: 35 a) O direito cannico; b) A teoria do direito natural; c)

Teorias de ordem poltica e a revoluo francesa; d) Teorias Econmicas e o Liberalismo. No novo Cdigo Civil Brasileiro, a nova realidade contratual apresenta um elemento de suma importncia que deve ser levado em conta no processo hermenutico que a liberdade de contratar s pode ser exercida em consonncia com os fins sociais do contrato, implicando os

valores primordiais da boa f e da probidade.36 Assim vejamos o que diz o novo Cdigo Civil Brasileiro: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. (...) Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece

ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social

da propriedade e dos contratos. 33 Talvez porque como dito no captulo anterior, a hermenutica fechada mais ta, pois que demanda esforo intelectual reduzido do intrprete; assim sendo, a interpretao desenvolve-se perspectiva burocrtica e literal do texto legal. 34 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3a ed., lo: Editora Revista dos Tribunais. 1999, p. 38 35 MARQUES, Cludia Lima. Op.cit.,p.40-44 36 REALE, Miguel. Exposio de Motivos do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Dirio sso Nacional (Seo I) Suplemento (B), de 13 de junho de 1975, p.117 comodis segundo So Pau

do Congre

XL XL O Novo Cdigo Civil Comentado Em relao ao direito de propriedade, alm do dispositivo infraconstitucional acima citado, onde verifica-se que os Autores do novo Cdigo Civil Brasileiro tentam satisfazer os interesses coletivos com a salvaguarda dos direitos individuais, a nossa Carta Poltica de 1988 o garante atravs do artigo 5o, inciso XXIII,37 ou seja, o regime

jurdico da propriedade s garantido caso atenda a sua funo social. No mesmo diapaso, a Lei de Introduo do Cdigo Civil Brasileiro, Decreto-Lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942, estabelece em seu artigo 5 que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem

comum. 4. CONSIDERAES FINAIS Todavia, tendo presentes essas limitaes, julgamos que o estudo d suporte a algumas observaes como as que seguem: Em primeiro lugar, podemos concluir que uma simples releitura da dogmtica jurdica com lentes voltadas para as normas constitucionais, embora concorra para a dilao do saber jurdico e do discurso jurdico, pouco pode contribuir

com a construo de uma nova realidade social. fora de dvida que a adoo de nova epistemologia, isoladamente, mostrar-se- incua, se os operadores do direito, mormente no Brasil, continuarem atrelados velha concepo romanista de interpretao. Por isso, urgente e mais do que oportuno repensar o conhecimento jurdico, luz de uma epistemologia de ruptura, por meio

da qual se consiga transcender o positivismo jurdico (ainda presente no cotidiano da formao e prtica jurdica brasileira), incorporando aquilo que for Dos Direitos e Garan 37 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Ttulo II tias Fundamentais Captulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-s e aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segura na e propriedade, nos termos seguintes: (...), XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade a tender a sua funo social; (...). 1

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 s direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios p or ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Da mesma forma, o artigo 156, 1 da CRFB/88 dispe que o IPTU poder ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade. Tambm, no Ttulo da Ordem Econmica e Financeira da CRFB/88, encontramos dispositivo que trata da funo social da propriedade. Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, obser vados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV liv re concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente; VII reduo das desigualdades regionais e so ciais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas s ob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico assegurado a todos o livre exe o de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos pr evistos em lei.No captulo de Poltica Urbana na CRFB/88, verificamos que o artigo 182 estabelece: Art. 182 A poltica de desenvolvimento

urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus h abitantes. - 1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habit antes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 A propriedade urbana cumpre sua f uno social

A Hermenutica Jurdica e a Filosofia do Novo Cdigo Civil Brasileiro XLI resgatvel da teoria kelseniana, bem como reformulando e negando alguns de seus pressupostos. De certa forma, uma das solues seria encontrarmos um paradigma hermenutico que torne vivel significativa modificao da Teoria Jurdica contempornea capaz de incorporar categorias conceituais derivadas de uma leitura sociolgica,

filosfica, antropolgica e crtica do Direito tradicional e de sua relao com a sociedade. Essa recomendao decorre da evidncia, apontada com freqncia em estudos, debates acadmicos e em outras anlises derivadas do cotidiano, de que grande parte dos operadores do Direito comportam-se como simples aplicadores dos padres normativos vigentes. Assim procedendo, elegem uma ao interpretativa desvinculada do ideal

de justia no direito. O conhecimento e a formao do jurista devem ser enriquecidos com ampla gama de temas de Filosofia do Direito, numa tentativa de impor a melhor interpretao prtica que desenvolvem e com que convivem no dia-a-dia de seu trabalho, bem como o conhecimento e discusso das novas teorias jurdicas da ps-modernidade. Por

outro lado, de nada vale o aprofundamento em novas teorias da argumentao e interpretao do direito se continuarem os julgadores a interpretar as leis em dissonncia com os novos valores constitucionais. Para concluir, lembramos que o direito ps-moderno nasce a partir do momento em que o entendimento dos juzes e demais operadores do direito possa ir alm da

norma positiva, a fim de que se constitua em instrumento de mudana social. Ao mesmo tempo, ressaltamos que a filosofia moderna caminha no sentido de penetrar-se no mundo dos valores, entre os quais se colocam o justo, o til, a liberdade, a igualdade, a solidariedade e demais valores que transitam na sociedade e com que se deparam a todo momento

os juristas e cientistas do direito, cujo trabalho deve orientar-se sempre para o ideal da justia para todos.

quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diret or. 3 As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. ( ..) Art. 184 -Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma ag rria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dv agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 As benfeitorias teis e necessrias sero in as em dinheiro. 2

O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrr ia, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. (...) Art. 185 So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I a pequena ia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II a prop riedade produtiva. Pargrafo nico A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social. Art. 186 -A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneament e, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitament o racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; --II I - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar d oprietrios e dos trabalhadores.

XLII XLII O Novo Cdigo Civil Comentado 5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999. BASTOS, Aurlio Wander. Introduo Teoria do Direito.2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. . Notas de Aula da Disciplina de Sociologia Jurdica do Curso de Mestrado da Universidade

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PARTE GERAL LIVRO I.DAS PESSOAS LIVRO II.DOS BENS LIVRO III.DOS FATOS JURDICOS

3 LIVRO I DAS PESSOAS TTULO I DAS PESSOAS NATURAIS CAPTULO I Da Personalidade e da Capacidade por Fernando dos Santos Esteves Fraga Art. 1 Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Correspondente ao art. 2 do CC de 1916

LICC Art. 7 caput 1. Comentrios Toda e qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo de uma relao jurdica. Entretanto, mister se faz distinguir a capacidade de direito ou de gozo da capacidade de fato ou de exerccio. A primeira refere-se capacidade de a pessoa ser titular ou sujeito de direitos; todos a tm. Quanto segunda,

a capacidade que tem a pessoa de agir por si mesma nos atos da vida civil, sendo adquirida pela emancipao ou maioridade. preciso meditar sobre o vultoso significado da adoo do pacto no Pas. Bastaria lembrar, a propsito, pela vistosidade de suas conseq ncias, que seu art. 2 modificou at mesmo o conceito de pessoa anteriormente

versado no art. 4 do Cdigo Civil. Atualmente, pessoa, para o direito posto brasileiro, todo ser humano, sendo tamb m usada tal nomenclatura para as pessoas jurdicas. 1 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 dispe no pargrafo segundo do seu art. 5o: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil s eja parte . 3

4 4 O Novo Cdigo Civil Comentado O assunto deve ser analisado luz da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 19881 e da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), promulgada pelo Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992. Inicialmente, na soluo de conflitos entre regras do direito interno e normas

internacionais, conforme as teses da teoria monista, estas prevaleceriam sobre aquelas, no podendo ser alteradas por leis supervenientes. Na hiptese de ratificao de tratado internacional, este teria primazia sobre a legislao interna. Ocorre que, com o julgamento do Recurso Extraordinrio n 80.004, a partir de 1 de junho de 1977, o Supremo Tribunal Federal adotou a teoria monista

temperada, segundo a qual, em caso de conflito, prevalece a norma posterior, ou seja, o Supremo Tribunal Federal passou a dar o mesmo tratamento (nvel hierrquico) lei e ao tratado.2 Desta forma, encontramos duas correntes. A primeira defende a supremacia da Constituio frente s demais normas do ordenamento jurdico. A segunda, representada pelos internacionalistas3 pugnam pelo predom

nio dos tratados dos direitos humanos sobre os dispositivos constitucionais, ou seja, o direito internacional dos direitos humanos encontrase estruturado em uma esfera de supralegalidade que prescinde de eventual assimilao jurdica formal por parte dos Estados.4 Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concep

o, os direitos do nascituro. (Correspondente ao art. 4 do CC de 1916) 1. Comentrios O Cdigo atribuiu ao nascituro uma expectativa de direito. Trata-se de uma condio suspensiva que lhe assegura os direitos se vier a nascer com vida. Ocorrendo o nascimento com vida, a pessoa tornase sujeito de direito, transformando-se em

direitos subjetivos as expectativas de direito que a lei lhe havia atribudo na fase da concepo. Para Arnold Wald,5 o nascituro teria uma personalidade condicional. 2 Salvo as excees quanto matria fiscal (art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional) e em cas os de extradio, onde se considera que a lei interna (Lei 6.815/80), que geral, cede vez ao tratado, que regra especial. 3 Esta posio defendida, dentre outros doutrinadores, pela professora doutora Flavi a Piovesan e pelo professor doutor Antnio Augusto Canado Trindade. 4 RODRIGUES, Maurcio Andreiuolo. Os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos e a Constituio. In Teoria dos Direitos Fundamentais. Organizador Ricardo Lobo Torres. Rio de Jan eiro: Renovar, 1999, p.169 5 WALD, Arnold, Curso de Direito Civil Brasileiro: Introduo e parte geral, 7 ed. re v. e atual. Com a colaborao de Volume I, 8 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. lvaro Villaa Azevedo

Par te Geral 5 5 2. Jurisprudncia Tribunal de Alada do Paran TAPR. RESPONSABILIDADE CIVIL. Acidente de veculos. Invaso de preferencial. Morte da companheira e nascituro, bem como da av das menores. Culpa inequvoca do preposto do apelante. Indenizaes de ordem material e moral devidas. H uma expectativa de direito em relao ao nascimento do feto.

A personalidade jurdica s inicia-se com o nascimento com vida. Artigo 4 do CC. Correta a penso fixada e destinada ao companheiro e filhas. O limite fixado para a cessao da penso de 69 anos, conforme nova orienta o jurisprudencial. (TAPR AC n 106.201.3 3 C Rel. Juiz Eugnio Achille Grandinetti J. 108.97.)

3. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 TTULO II DAS RELAES JURDICAS SUBTTULO I DAS PESSOAS CAPTULO I Pessoas singulares SECO I Personalidade e capacidade jurdica ARTIGO 66 (Comeo da personalidade) 1. A

personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. 2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.

6 6 O Novo Cdigo Civil Comentado ARTIGO 67 (Capacidade jurdica) As pessoas podem ser sujeitos de quaisquer relaes jurdicas, salvo disposio legal em contrrio; nisto consiste a sua capacidade jurdica. REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Cdigo Civil Espanhol Del nacimiento y la extincin de la personalidad civil CAPTULO PRIMERO De

las personas naturales Artculo 29 El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente. Artculo 30 Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana

y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. CODICE CIVILE (Cdigo Civil Italiano) LIBRO PRIMO DELLE PERSONE E DELLA FAMIGLIA I numeri tra parentesi, senza riferimento, si riferiscono agli articoli del presente codice LIBRO PRIMO: DELLE PERSONE E DELLA FAMIGLIA TITOLO I DELLE PERSONE FISICHE Artt. 1-13

Art. 1 Capacit giuridica Art. 2 Maggiore et. Capacit di agire

Par te Geral 7 7 Art. 3 (abrogato) Art. 4 Commorienza Art. 5 Atti di disposizione del proprio corpo Art. 6 Diritto al nome Art. 7 Tutela del diritto al nome Art. 8 Tutela del nome per ragioni familiari Art. 9 Tutela dello pseudonimo Art. 10 Abuso dell.immagine altrui TITOLO II DELLE PERSONE GIURIDICHE

CAPO I Disposizioni generali Art. 11 Persone giuridiche pubbliche Art. 12 Persone giuridiche private Art. 13 Societ TITOLO I DELLE PERSONE FISICHE Artt. 1-13 Art. 1 Capacit giuridica La capacit giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all.evento della

nascita (462, 687, 715, 784). (3 comma abrogato). Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de dezesseis anos; II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir

sua vontade. (Correspondente ao art. 5 do CC de 1916) Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III

os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV os prdigos.

8 8 O Novo Cdigo Civil Comentado Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. (Correspondente ao art. 6 do CC de 1916)

CRFB/88 arts. 231 e 232 Estatuto do ndio Lei 6.001, de 19.12.73 Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica

de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II pelo casamento; III pelo exerccio de

emprego pblico efetivo; IV pela colao de grau em curso de ensino superior; V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela exist ncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. (Correspondente ao art. 9 do CC de 1916)

CRFB/88 art. 226

1 LRP art. 89 ECA art. 21 e 148 p. u. .e CPC art. 1.112, I 1. Comentrios: .A capacidade a regra e a incapacidade a exceo (RTJ, 95:1349). A incapacidade nada mas do que a restrio legal imposta s pessoas para a prtica dos atos da vida civil.

Os menores de 16 anos s tem a capacidade de direito, no possuindo a capacidade de fato. Desta forma, no podem praticar atos da vida civil, salvo por intermdio de seus representantes legais. O legislador ao relacionar entre os absolutamente incapazes aqueles que mesmo por causa transitria no puderem exprimir sua vontade visou preencher uma lacuna legal do

anterior Cdigo, que era defendida pela doutrina, principalmente em certos casos de insanidade mental transit ria. Para a caracterizao da incapacidade nos incisos II e III do art. 3, mister se faz que haja manifestao judicial a respeito. No tocante incapacidade relativa, o legislador adotou o critrio biopsicol gico, tendo reduzido a idade em relao ao Cdigo

anterior (21

Par te Geral 9 9 anos), visto entender que na atualidade a pessoa aos 18 anos j possui o discernimento necessrio para a prtica de todos os atos da vida civil. Art. 6 A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a

abertura de sucesso definitiva. (Correspondente ao art.10 do CC de 1916)

LICC Art.7o caput Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decreta o de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for

encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a senten a fixar a data provvel do falecimento. (Sem correspondncia ao CC de 1916) 1. Comentrios A expresso .morte presumida., utilizada anteriormente para os casos

de ausncia , passa agora a ser utilizada nos casos previstos anteriormente no pargrafo nico do art. 88 da Lei 6.015/73, os quais recebiam da doutrina a denominao .morte justificada.. 2. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 ARTIGO 68 (Termo da personalidade) 1.

A personalidade cessa com a morte. (...) 3. Tem-se por falecida a pessoa cujo cadver no foi encontrado ou reconhecido, quando o desaparecimento se tiver dado em circunstncias que no permitam duvidar da morte dela. (...)

10 10 O Novo Cdigo Civil Comentado SUBSECO III Morte presumida ARTIGO 114 (Requisitos) 1. Decorridos dez anos sobre a data das ltimas notcias, ou passados cinco anos, se entretanto o ausente houver completado oitenta anos de idade, podem os interessados a que se refere o artigo 100 requerer a declarao de morte presumida. 2. A declarao de

morte presumida no ser proferida antes de haverem decorrido cinco anos sobre a data em que o ausente, se fosse vivo, atingiria a maioridade. 3. A declarao de morte presumida do ausente no depende de prvia instalao da curadoria provisria ou definitiva e referir-se- ao fim do dia das ltimas notcias que dele houve. ARTIGO 115 (Efeitos) A

declarao de morte presumida produz os mesmos efeitos que a morte, mas no dissolve o casamento, sem preju zo do disposto no artigo seguinte. (Redaco do Dec.-Lei 496/77, de 25-11) REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Cdigo Civil Espanhol Artculo 194 Procede tambin la declaracin de fallecimiento: 1.. De los

que perteneciendo a un contingente armado o unidos a l en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaa y desaparecido en ellas luego que hayan transcurrido dos aos, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde la declaracin oficial del fin

de la guerra. 2. De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersin en el mar, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobacin del naufragio o de la desaparicin sin haberse tenido noticias de aqullos. Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto

fijo de arribo, no retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido

Par te Geral 11 11 seis meses contados desde las ltimas noticias recibidas o, por falta de stas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje. 3. De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobacin del siniestro, sin haberse tenido noticias de

aqullos o, en caso de haberse encontrado restos humanos, no hubieren podido ser identificados. [Los apartados 2. y 3. de este artculo estn redactados conforme al artculo 2 de la Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificacin de la regulacin de la declaracin de fallecimiento de los desaparecidos con ocasin de naufragios y siniestros (BOE nm. 8, de 10-1-2000,

pp. 898-899)]. CODICE CIVILE (Cdigo Civil Italiano) CAPO II Della dichiarazione di morte presunta Art. 58 Dichiarazione di morte presunta dell.assente Quando sono trascorsi dieci anni dal giorno a cui risale l.ultima notizia dell.assente, il tribunale competente secondo l.art. 48, su istanza del pubblico ministero o di taluna delle persone indicate nei capoversi dell.art.

50, pu con sentenza dichiarare presunta la morte dell.assente nel giorno a cui risale l.ultima notizia. In nessun caso la sentenza pu essere pronunziata se non sono trascorsi nove anni dal raggiungimento della maggiore et dell.assente. Pu essere dichiarata la morte presunta anche se sia mancata la dichiarazione di assenza. Art. 8 Se dois ou mais indivduos falecerem

na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. (Correspondente ao art. 11 do CC de 1916) 1. Comentrios Comorincia a morte de duas ou mais pessoas na mesma ocasio, decorrentes do mesmo acontecimento, sem que se saiba precisar quem morreu primeiro.

12 12 O Novo Cdigo Civil Comentado O efeito da comorincia no direito sucessrio, que sendo os comorientes herdeiros uns dos outros, no haver entre eles transfer ncia de direitos, sendo desta forma chamados a suced-los os seus respectivos herdeiros. 2. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 ARTIGO

68 (Termo da personalidade) 1. (...) 2. Quando certo efeito jurdico depender da sobrevivncia de uma a outra pessoa, presume-se, em caso de dvida, que uma e outra faleceram ao mesmo tempo. 3. (...) REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Cdigo Civil Espanhol CAPTULO PRIMERO De las personas naturales Artculo 33

Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro. CODICE CIVILE (Cdigo Civil Italiano)

Art. 4 Commorienza Quando un effetto giuridico dipende dalla sopravvivenza di una persona a un.altra e non consta quale di esse sia morta prima, tutte si considerano morte nello stesso momento. Art. 9 Sero registrados em registro pblico: I os nascimentos, casamentos e bitos; II a emancipao por outorga dos pais ou

por senten a do juiz;

Par te Geral 13 13 I I I a interdio por incapacidade absoluta ou relativa; IV a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida.

art. 12 do CC de 1916 LICC Art.18 e 19 LRP Arts. 29, 50 a 66, 70, 77 a 94 Art. 10. Far-se- averbao em registro

pblico: I das sentenas que decretarem a nulidade ou anula o do casamento, o divrcio, a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiao; III dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoo. (Correspondente ao art. 29 da Lei 6.015/73) CAPTULO II

Dos direitos da personalidade por Carlos Santos de Oliveira Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limita o voluntria. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso,

a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.

(Sem correspondente ao CCB de 1916)

14 14 O Novo Cdigo Civil Comentado Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminui o permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. (Sem correspondente ao CCB

de 1916) Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com

risco de vida, a tratamento mdico ou a interven o cirrgica. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes

ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inten o difamatria. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo

que se d ao nome. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administra o da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu

requerimen

Par te Geral 15 15 to e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge,

os ascendentes ou os descendentes. (Sem correspondente ao CCB de 1916) Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as provid ncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. (Sem correspondente no CCB de 1916)

Lei 9.434/97

1. Comentrios A insero dos direitos da personalidade no Cdigo Civil decorre de previso constitucional. Por exemplo, temos o art. 5, inciso X, da Constituio Federal, segundo o qual .so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.. O art. 220,

tambm da Constituio da Repblica, assegura a liberdade de .manifestao de pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo., em consonncia com o art. 5, incisos IV e V, do rol das garantias fundamentais, os quais prevem a livre manifestao do pensamento, bem como o direito indenizao por dano moral ou imagem.

A incluso no Cdigo Civil de captulo especfico destinado a tratar do tema .direitos da personalidade evidencia sintonia entre o legislador ptrio e os reclamos da doutrina moderna. Nosso Cdigo Civil anterior nada previa a respeito, sendo completamente distoante da filosofia de proteo do homem, enquanto ser humano, priorizando a proteo aos bens patrimoniais, em detrimento dos denominados

bens existenciais, nos quais se inserem aqueles relativos personalidade do ser humano. A atual legislao civil, seguindo a filosofia de um ordenamento caracterizado pela preocupao com o respeito pessoa e sua dignidade, que teve incio com o advento da Constituio Federal de 1988, fez constar de seu texto, pela primeira vez em um ordenamento jurdico privado,

os direitos da personalidade. Essa inovao se mostra assaz importante na medida em que, primeiro, reconhece expressamente a existncia de direitos extrapatrimoniais nas relaes interprivadas e, segundo, porque possibilita que a pessoa atingida em qualquer um desses direitos tenha

16 16 O Novo Cdigo Civil Comentado instrumentos para a sua defesa e tambm para pedir a reparao dos danos que possam ser causados em decorrncia de leso ou de ameaa de leso aos mesmos. A proteo pessoa humana se complementa, considerando que a legislao civil passa a prever o que se pode chamar de .direitos subjetivos privados..1 Os

direitos da personalidade retratam uma preocupao do legislador com a pessoa humana, na mesma linha da preocupao demonstrada quando do surgimento das declaraes de direitos do homem, marco donascimento dos denominados direitos humanos. guisa de argumentao, vale ressaltar que a doutrina dos direitos humanos surgiu a partir da necessidade de proteger o homem em face dos arbtrios cometidos pelo

Estado. Tanto assim que as primeiras normas de proteo especfica da pessoa foram tratadas em sede de direito pblico, denominando-se .liberdades pblicas.. Ao incio do sculo passado, quando da vigncia do anterior Cdigo Civil, poca em que reinava o liberalismo, no se cogitava de a pessoa humana vir a ser objeto de tutela tambm nas relaes de

direito privado, na medida em que as legislaes da poca, nas quais se inspirou nosso legislador civil, tinham como preocupao central a proteo do patrimnio, bem como a circulao de riquezas e no o prprio homem. Retrato dessa afirmativa que as constituies democrticas continham dispositivos que retratavam liberdades pblicas, nada se detectando, no mbito do direito privado, no concernente

s normas de proteo pessoa humana, em suas relaes interprivadas. Da a primazia e importncia das normas relativas aos direitos da personalidade, inseridas em um estatuto que se destina a reger as relaes privadas na sociedade. Para melhor compreenso do tema, necessrio que se estabelea, desde logo, a distino entre o que se chama direito da personalidade,

e a personalidade propriamente dita. O Cdigo Civil, no ttulo I, do livro I, quando aborda o tema .Das Pessoas Naturais., j estabelece a distino na medida em que aborda no captulo I o tema .Da personalidade e da capacidade e, no captulo II, aborda o tema .Dos direitos da personalidade.. O mencionado captulo II do ttulo I do livroIoque

nos interessa no momento mas, como j dito anteriormente, necessrio se faz a distino com o contido no captulo I dos mesmos ttulo e livro. No captulo I, temos a personalidade como aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes na rbita civil, aptido essa que reconhecida a todo ser humano, confundindo-se com a capacidade dedireito, a

indicar a titularidade das relaes jurdicas. . o ponto de vista estrutural (atinente estrutura das situaes jurdicas subjetivas), em que a pessoa, tomada em sua subjetividade, identifica-se como o elemento subjetivo das situaes jurdicas..2 1 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 1999. Rio de Janeiro: Editora Renov ar, p. 33. 2 Ibidem, p. 27.

Par te Geral 17 17 Em outra vertente, temos a personalidade .como conjunto de caractersticas e atributos da pessoa humana, considerada como objeto de proteo por parte do ordenamento jurdico..3 a tutela dos direitos personalssimos da pessoa, da leso ou da ameaa de leso provocada em face da personalidade da pessoa humana. Merece destaque, nesse sentido, a

doutrina do eminente San Tiago Dantas que, em 1942, j ensinava que: .A palavra personalidade est tomada, a, em dois sentidos diferentes. Quando falamos em direitos da personalidade, no estamos identificando a a personalidade como a capacidade de ter direitos e obrigaes; estamos ento considerando a personalidade como um fato natural, como um conjunto de atributos inerentes condio humana;

estamos pensando num homem vivo e no nesse atributo especial do homem vivo, que a capacidade jurdica em outras ocasies identificada como a personalidade..4 Na mesma esteira, temos Orlando Gomes, que assim se expressa: .Nada impede, em conseqncia, que certas qualidades, atributos, expresses ou projees da personalidade sejam tuteladas no ordenamento jurdico como objeto de direitos de

natureza especial..5 esse conjunto de atribuies inerentes condio humana que constitui o direito da personalidade. Pode-se dizer que, visto sob o ngulo interno, voltado para o interior do prprio homem, com uma viso de suas necessidades e direitos bsicos enquanto cidado, temos os direitos da personalidade. De outro lado, visto sob o ngulo externo, partindo do

homem em direo aos demais integrantes da sociedade, temos a personalidade, enquanto capacidade de adquirir direitos e contrair obrigaes no meio social. Considerada a distino anterior, podemos destacar que o Cdigo Civil portugus, de 25 de novembro de 1966, com quase trinta anos de vigncia, j a estabelecia. Nos artigos 66 a 69 (Ttulo II, Subttulo I, Captulo

I, Seo I, do Livro I), estabelece normas a respeito da .Personalidade e capacidade jurdica., enquanto nos artigos 70 a 81, trata dos .Direitos da personalidade., estabelecendo a proteo aos mortos, ao direito ao nome e pseudnimo, ao direito imagem, intimidade da vida privada, dentre outros. Merece destaque, no Cdigo luso, o contido no n 1 do art.

70 que reza: .A lei protege os indivduos contra qualquerofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral.. a expresso da proteo do legislador lusitano, seguida pelo legislador ptrio, ao homem enquanto pessoa, enquanto ser humano portador de dignidade e merecedor de respeito e solidariedade. O atual Cdigo Civil, em seus arts. 11 a

21, na esteira da legislao portuguesa, dispe sobre os direitos da personalidade, enfatizando a sua 3 Ibidem, p. 27. 4 Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio (ed. histrica), I, p. 19 2. In Temas de Direito Civil, obra antes citada, p. 27. 5 Introduo ao Direito Civil. 1 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992. p. 155/15 6.

18 18 O Novo Cdigo Civil Comentado intransmissibilidade e sua irrenunciabilidade, bem como assegurando reparabilidade para os casos de leso ou ameaa de leso, com cessao dos atos danosos, incluindo outras sanes. Dispe, tambm, sobre a proteo ao corpo, vida, ao nome e ao patronmico, ao pseudnimo, privacidade e intimidade, dentre outros. Os direitos da personalidade possuem os

seguintes caracteres: a generalidade, a extrapatrimonialidade, o carter absoluto, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a intransmissibilidade.6 No dizer de Orlando Gomes,7 os direitos da personalidade so absolutos, extrapatrimoniais, intransmissveis, imprescritveis, impenhorveis, vitalcios e necessrios e oponveis erga omnes, caractersticas adotadas tambm por Carlos Alberto Bittar,8 que acrescenta serem os mesmos inatos. Alguns doutrinadores, principalmente os de linhagem portuguesa,

sustentam que o direito da personalidade inato, ou seja, deriva da existncia do prprio homem, independentemente e de forma prvia ao direito positivo. Entre ns, Carlos Alberto Bittar9 sustenta serem inatos os direitos da personalidade, posto que so direitos que transcendem o ordenamento jurdico positivo, porque nsitos prpria natureza do homem, como ente dotado de personalidade. De outra

vertente, Orlando Gomes10 e Gustavo Tepedino,11 citando Adriano De Cupis, sustentam que os direitos da personalidade possuem natureza positiva, somente existindo medida que os concede a lei. Gustavo Tepedino,12 na mesma obra, tambm cita Pietro Perlingieri, sustentando que os direitos da personalidade no possuem o carter de inato, dependendo da lei positivada para nascerem. A caracterstica de

ser inato vem sendo superada pela doutrina moderna, que v o nascimento dos direitos da personalidade na lei, no direito positivo, at como forma de resguardar e proteger os direitos do prprio homem. No Estado de Direito, a ordem jurdica serve exatamente para evitar os abusos cometidos por quem, com base em valores supralegislativos, ainda que em nome

de interesses aparentemente humanistas, viesse a violar garantias individuais e sociais estabelecidas, por meio da representao popular, pelo direito positivo.13 A generalidade vem demonstrada pela circunstncia de que os direitos da personalidade so concedidos a todas as pessoas pelo simples fato de essas pessoas estarem vivas, pelo simples fato de existirem. Basta nascer com vida para se tornar

titular de direitos da personalidade, sendo esse o 6 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 19 99. p. 33. 7 Obra citada, p. 157. 8 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 5 edio revista, atualizada e aumentada por EDUARDO C. B. BITTAR. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria, 1997. p.11. 9 Ibidem, p. 11. 10 Obra citada, p. 156 11 Obra citada, p. 39. 12 De resto, conforme leciona Pietro Perlingieri, o equvoco das escolas jusnaturals ticas est no fato de que mesmo os princpios da razo e da natureza apresentam-se como noes historicamente condicionad as: (...) o direito natural

Par te Geral 19 19 motivo pelo qual alguns autores atribuem aos direitos da personalidade a caracterstica de inato, dado esse j objeto de explanao anterior, posicionando-se o signatrio pela corrente que sustenta que os direitos da personalidade dependem da existncia da legislao positivada para serem reconhecidos e titularizados. Os direitos da personalidade nascem com o homem, mas a situao

jurdica da decorrente s pode nascer do dado positivo, ou seja, da lei, abandonando -se qualquer concepo jusnaturalista. A extrapatrimonialidade se caracteriza na medida em que os direitos da personalidade so insuscetveis de uma avaliao econmica, mesmo em se considerando que a leso opere reflexos na ordem econmica. O carter absoluto decorre de sua oponibilidade erga omnes, impondo

a toda a coletividade o dever de respeit-lo. Toda a sociedade possui a obrigao negativa de no proceder de forma lesiva aos direitos nsitos prpria pessoa. A intransmissibilidade deriva da indisponibilidade, no podendo o seu titular dispor do direito, decorrendo da tambm a irrenunciabilidade e a impenhorabilidade. So imprescritveis, visto que a leso a direito da personalidade

no convalesce com o transcurso do tempo, mantendo-se ntegra a pretenso de ressarcimento. Algumas dessas caractersticas admitem excees que somente podem ser previstas em lei, na forma estipulada no contedo do art. 11 do novo Cdigo Civil brasileiro. Como exemplo de exceo temos os direitos do autor, em nosso ordenamento regulado pela Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de

1998. O art. 49 da mencionada legislao prev a possibilidade de transferncia total ou parcial a terceiros, pelo prprio autor ou sucessores, a ttulo universal ou singular, dos direitos de autor, excepcionando as caractersticas de intransmissibilidade e indisponibilidade. Prev ainda, em seu art. 24, 1, a transmisso causa mortis, aos sucessores do autor, dos direitos morais de autor ali

destacados. Da mesma forma, temos na Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes e tratamento, exceo s caractersticas da indisponibilidade e instransmissibilidade. Essa legislao permite, conforme se infere em seu art. 1, a disposio gratuita de tecidos, rgos e

partes do corpo humano, tanto em vida, quanto aps a morte, regulando tal proceder. Convm destacar o disposto no art. 4 da mesma legislao, que criou a presuno legal da autorizao de doao de tecidos, rgos ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes ou teraputica post mortem. Exige a legislao em comento, manifestao de vontade (deve ser) sempre condicionado pela experincia do direito positivo (ser) . E prosse

gue: Os direitos do homem, para ter uma efetiva tutela jurdica, devem encontrar o seu fundamento na norma positiv a. O direito positivo o nico fundamento jurdico da tutela da personalidade; a tica, a religio, a histria, a poltic a, a ideologia, so apenas aspectos de uma idntica realidade (...) a norma , tambm ela, noo histrica . In Temas de Direito Civil, obra citada anteriormente, p. 39. 13 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1 999, p. 40.

20 20 O Novo Cdigo Civil Comentado expressa em contrrio, para que a presuno de doao no se infirme, constando do 1 do mesmo artigo que a expresso .no doador de rgos e tecidos dever ser gravada de forma indelvel e inviolvel na carteira de identidade civil e na carteira nacional de habilitao da pessoa que optar pela condio de no

doador. Ponderadas algumas excees s caractersticas dos direitos da personalidade, passemos classificao dos mesmos, segundo a doutrina mais autorizada. Os direitos da personalidade se classificam em dois grupos, a saber: os direitos integridade fsica; e os direitos integridade moral. No primeiro grupo podemos encontrar os seguintes direitos: vida, ao prprio corpo e ao cadver.

No segundo, encontramos o direito honra, liberdade, ao recato, imagem, ao nome, o direito moral do autor. Essa a classificao adotada por Orlando Gomes,14 que nos parece mais apropriada, quer por sua objetividade, quer pela forma como subdivide e abrange todos os direitos da personalidade. Outra classificao que no pode deixar de ser mencionada, pela

sua abrangncia, a elaborada por Carlos Alberto Bittar,15 que assim distribui os direitos da personalidade: a) direitos fsicos; b) direitos psquicos; c) direitos morais. .Os primeiros referentes a componentes materiais da estrutura humana (a integridade corporal, compreendendo: o corpo, como um todo; os rgos; os membros; a imagem, ou efigie); os segundos, relativos a elementos intrnsecos personalidade (integridade

psquica, compreendendo: a liberdade; a intimidade; o sigilo); e os ltimos, respeitantes a atributos valorativos (ou virtudes) da pessoa na sociedade (o patrimnio moral, compreendendo: a identidade; a honra; as manifestaes do intelecto). O art. 12 do novo estatuto privado estabelece a possibilidade de a pessoa lesionada ou ameaada de s-lo em seus direitos da personalidade exigir a

cessao imediata do ato de constrangimento ou de leso, autorizando o reclamo indenizatrio, quer por prejuzos materiais, quer por prejuzos de ordem moral, obviamente sem prejuzo de outras sanes, que podem ser de natureza administrativa ou penal. Contudo, em seu pargrafo nico, o legislador civilista, ao fazer constar as pessoas que seriam legitimadas a proceder judicialmente na forma prevista no

caput, no caso de ofensa aos direitos da personalidade de pessoa j falecida, no mencionou o companheiro ou companheira, o que demonstra um caminhar na contramo evolutiva do direito. A jurisprudncia de nossos tribunais tem reconhecido aos companheiros ou companheiras, comprovada a unio estvel, a legitimidade para pleitear indenizaes, quer de natureza patrimonial, quer de natureza moral, em

condies de igualdade e, muitas vezes, de primazia em relao aos demais herdeiros, assim nominados na forma da 14 Obra citada, p. 158. 15 Obra citada, p. 17.

Par te Geral 21 21 lei. No se pode esquecer que se encontra em vigor a Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso legtima, na medida em que se trata de lei especial, a regular a situao especfica dos companheiros, quer no que tange a alimentos, quer

no que tange sucesso. Essa lei estipula as condies em que os companheiros sero admitidos a participar da sucesso do companheiro j falecido, culminando por instituir a condio de herdeiro ao companheiro sobrevivente, na ausncia de descendentes e de ascendentes do finado (art. 2, inciso III). Se o companheiro ou companheira, comprovada a unio estvel, legitimado

para postular alimentos, para concorrer sucesso, ou para postular ressarcimento ou indenizao, no vejo motivo para exclu-lo da ordem de legitimados prevista no pargrafo nico do art. 12 do novo Cdigo Civil brasileiro, na hiptese de leso aos direitos da personalidade de pessoa j falecida. Obviamente que essa legitimao se daria no caso de haver comprovao de unio estvel,

que pressupe a unio entre pessoas que no possuam impedimento para o matrimnio ou que j se encontrem separadas de fato h mais de cinco anos, relativamente unio anterior. Os arts. 13 e 14 dispem a respeito dos atos de disposio do prprio corpo, quando em vida e aps a morte, fazendo .a insero do direito sobre

o corpo e sobre o cadver no mbito dos direitos da personalidade..16 Ambos os dispositivos em comento se encontram em consonncia com disposto na j mencionada Lei n 9.434/97, que dispe a respeito da remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano, para fins de transplante e tratamento. O art. 13, relativo a atos praticados em vida,

somente permite a prtica do ato de disposio do prprio corpo, se importar em diminuio permanente da integridade fsica ou contrariar os bons costumes, no caso de haver exigncia mdica para tanto. Ressalte-se que o legislador no usou a expresso .autorizao mdica., mas sim exigncia mdica, o que pressupe risco de vida, na hiptese de no se proceder na forma

exigida. No basta a mera autorizao, sendo necessrio que o mdico ateste a necessidade do procedimento, formulando verdadeira exigncia, no sentido de salvar a vida do paciente. Outro dado que merece comentrio a utilizao pelo legislador da expresso .contrariar os bons costumes que, se interpretada literalmente, pode levar concluso de que assim foi colocada visando

vedao, por exemplo, de operaes destinadas troca de sexo, utilizada por transexuais. No entender deste signatrio, completamente sem propsito a insero da expresso aqui comentada, visto que eivada de aspectos subjetivos que podem ser utilizados, inclusive, no sentido de no permitir a aplicao do referido dispositivo. O Brasil, pas de dimenses continentais, vive 16 NANNI, Giovanni Ettore. A autonomia privada sobre o prprio corpo, o cadver, os r gos e tecidos diante da Lei Federal n 9.434/97 e da Constituio Federal. In Direito Civil Constitucional, ca dernos 1, Renan Lotufo

coordenador. Max Limonad, 1999. p. 264.

22 22 O Novo Cdigo Civil Comentado entrelaado por vrias culturas, dependendo da regio em que seja aplicada a legislao, sendo de se concluir que expresso dessa natureza pode permitir aplicaes do referido texto legal totalmente divergentes, a depender do que se entenda por .bons costumes., na regio adstrita aplicao do dispositivo em comento. Por outro lado, o art.

14, de aplicao post mortem, dispe acerca da possibilidade de disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico. O objetivo cientfico identifica a possibilidade de serem realizadas pesquisas no corpo ou em partes do corpo (rgos), com a finalidade de serem encontradas curas para doenas ou de serem detectadas as causas que levaram morte e, assim, evitar

que no futuro outras mortes decorram da mesma causa. J o objetivo altrustico identifica a possibilidade de salvar vidas que dependam, por exemplo, de transplante de determinado rgo. A autorizao dada em vida, na forma do pargrafo nico do dispositivo legal comentado, pode ser livremente revogada, a qualquer tempo, mesmo ante a presuno de doador, criada pelo artigo 4 da

Lei n 9.434/97, visto que a presuno prevalece at que a parte interessada se manifeste expressamente em contrrio. De se salientar que a possibilidade de revogao prevista no pargrafo nico do art. 14 somente pode ser utilizada pelo prprio disponente, quando em vida, sendo vedada aos seus parentes, depois do bito, sob pena de no se cumprir a vontade do

finado. A proteo do corpo aps a morte, mesmo antes de sua insero como direito da personalidade, j era defendida pela doutrina, como podemos inferir do seguinte trecho: .Consoante preconiza o autor italiano Adriano De Cupis, o corpo humano, depois da morte, torna-se submetido a disciplina jurdica, coisa, e, no podendo ser objeto de direitos privados patrimoniais, deve

ser classificado entre as coisas extra commercium; devendo ser integralmente preservada a realizao normal do cadver, que deve ser dado paz da sepultura, segundo as formas admitidas pelo ordenamento jurdico ou entregue a institutos cientficos ou prticas anatmicas, no sendo possvel qualquer outro destino..17 Exatamente essa a previso legal contida em nosso ordenamento jurdico. O art. 15

d proteo vida, na medida em que veda tratamento mdico ou interveno cirrgica de que resulte risco de vida, sem autorizao expressa do paciente ou de seus familiares, no caso de o paciente no ter condies de expressar sua vontade. Os arts. 16, 17 e 18 tratam da proteo ao nome, nele compreendidos o prenome

e o sobrenome, fazendo meno, tambm, ao pseudnimo. .Elemento designativo do indivduo e fator de sua identificao na sociedade, o nome integra a personalidade, individualiza a pessoa e indica a grosso modo a sua procedncia familiar..18 Toda pessoa tem direito a um nome de modo a ser identificada no meio social. O direito ao nome, 17 Ibidem, p. 266. 18 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 19 ed. Forense Editora, 1998. p. 155.

Par te Geral 23 23 conforme mencionado no texto legal, compreende o prenome, que tem a funo de individualizar a pessoa e o sobrenome, tambm conhecido como nome de famlia, que tem a finalidade de indicar a procedncia familiar da pessoa, tudo de molde a distingui-la das demais pessoas integrantes da sociedade. Seguindo o raciocnio acima, frise-se, por

oportuno, a importncia da insero do nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, no rol de direitos da personalidade, e a influncia a ser exercida nas decises judiciais que vierem a ser proferidas a respeito do tema da manuteno do nome de famlia pela mulher, quando da separao judicial ou do divrcio. A Lei de Regncia (n

6.515/77) vincula a soluo do caso sempre idia de culpa do cnjuge mulher, como se pode inferir do caput do art. 17, quando o legislador utilizou-se da expresso .vencida., que d a ntida idia de atribuio de culpa ao cnjuge mulher.O1do mesmo artigo menciona que a mulher tambm perder o nome de famlia no caso de tomar a iniciativa

da separao judicial, fato este que evidencia uma espcie de punio para a mulher por no mais querer continuar casada. De outra vertente, em se tratando de divrcio, a mulher ter necessariamente que perder o nome de famlia, na dico do pargrafo nico do art. 25 da Lei do Divrcio, somente podendo mant-lo no caso de ocorrerem as

situaes excepcionais descritas nos itens do referido pargrafo nico. Ora, todo o entendimento jurisprudencial a respeito do tema sofrer uma alterao radical, a partir do momento em que os julgadores se aperceberem da elevao do nome categoria de direito da personalidade, direito esse absoluto, irrenuncivel e personalssimo. A partir de tal inovao, no h mais que se

questionar a respeito de culpa ou no culpa do cnjuge mulher na separao ou no divrcio, para se decidir a respeito da manuteno do nome de famlia pela mesma. O nome, a partir do casamento, adotado pela mulher e, como direito absoluto que , vem a integrar a sua personalidade, somente passando a depender da opo a ser exercida

pela prpria mulher para ser mantido ou no, quando da separao ou do divrcio. O nome no do marido, mas sim da famlia, identificando ambos os cnjuges com os nomes dos filhos, ou seja, da famlia. Embora desfeito o casamento, a mulher tem o direito de querer manter o nome de famlia, inclusive para no perder a referncia com

o nome de seus filhos. Com relao ao tema, vale transcrever trecho da doutrina de Gustavo Tepedino,19 conforme se segue: .A soluo legal mostra-se plasmada pela idia da culpa, vinculando a manuteno do nome de famlia, atributo de identificao pessoal da mulher e incrivelmente sempre tratado, diga-se de passagem, como nome do marido ao seu comportamento

durante o casamento; e, pior ainda, subtraindo-lhe o sobrenome como uma sano, no s na separao culposa mas na separao remdio. A perda do 19 Obra citada, p. 374 e 375.

24 24 O Novo Cdigo Civil Comentado nome de famlia, portanto, no divrcio, a partir da Lei n 8.408/92, desvincula-se da idia de culpa, embora pudesse ser questionada a constitucionalidade da soluo legal que, em ltima anlise, viola o direito identificao pessoal da mulher. Afinal, com o casamento, o nome de famlia integra-se personalidade da mulher, no mais podendo ser

considerado como nome apenas do marido. Muitas vezes poder ser difcil mulher demonstrar uma das hipteses previstas nos incisos acima enumerados, embora a alterao do seu sobrenome

que, de resto, a identifica com os filhos do casamento desfeito ., altere necessariamente a sua identificao pessoal, atributo de sua personalidade, cuja eventual alterao deveria ser, por isso

mesmo, a ela exclusivamente facultada.. A proteo ao nome, nos termos em que vem posta na legislao civilista, veda a exposio por terceiros, que traduza vexame ou vergonha para a pessoa detentora do nome, pouco importando se a referida exposio teve inteno difamatria ou no. Qualquer forma de publicao ou representao que venha a atingir o nome de determinada pessoa,

expondoa ao ridculo, vedada pela legislao em comento que, se violada, enseja a reparabilidade civil por danos morais. A proteo aqui apregoada engloba o prenome ou o sobrenome, porque contidos no nome. O art. 18 prev a possibilidade de utilizao do nome, por terceiro, em propaganda comercial, condicionado autorizao prvia do portador do nome. Pela

redao do presente dispositivo, visualiza-se a aplicabilidade do mesmo, tanto ao nome da pessoa fsica, quanto ao nome da pessoa jurdica, uma vez que o legislador no utilizou a palavra .pessoa empregada nos artigos anteriores. Ademais, a utilizao de nome em propaganda comercial geralmente direcionada para a pessoa jurdica ou para a marca que a representa no mercado. A

marca, como indicativo de determinado produto ou de determinada empresa, possui a mesma finalidade identificadora do nome para a pessoa natural. .O nome comercial, como elemento ativo do fundo de comrcio, pela designao da empresa, integra-a, e, desprendendo-se da pessoa do comerciante, faz parte da atividade mercantil..20 O pseudnimo tambm foi elencado como direito da personalidade, recebendo a

mesma proteo legal outorgada ao nome desde que adotado para fins lcitos. .A proteo jurdica ao nome civil abraa, da mesma maneira, o pseudnimo, que os literatos e os artistas usam, ao firmar ou divulgar as suas obras. Na sua projeo social, essas pessoas adotam uma designao de fantasia, com que se identificam no mundo de suas produes, sendo muito

freqente por esta forma tornarem-se conhecidas, como Voltaire, George Sand, Marc Twain, El Grecco. Embora no sejam tais designaes o seu nome civil, integram a sua personalidade no exerccio de suas atividades literrias ou artsticas, e, em razo dos interesses valiosos 20 Ibidem, p. 157.

Par te Geral 25 25 que se ligam sua identificao autoral, a proteo jurdica do nome estende-se ao pseudnimo, desde que seja este constante e legtimo..21 A lei exige que o pseudnimo utilizado, para gozar da mesma proteo outorgada ao nome civil, o seja em atividades lcitas, entendidas estas como aquelas que no so vedadas ou no

contrariem a lei. A utilizao do pseudnimo tem que estar em conformidade com a legislao, devendo, ainda, nos termos da doutrina antes transcrita, ter utilizao constante, no sentido de identificar a pessoa que representa, no deixando nenhuma dvida a respeito. A legitimidade do pseudnimo vem de sua constante utilizao, aliada aceitao do mesmo na sociedade e no mercado, como

elemento identificador da pessoa que o adotou. Reunidos estes requisitos, o pseudnimo granjear a si, como direito da personalidade, a mesma proteo outorgada ao nome civil. Os direitos imagem, honra, boa fama e respeitabilidade vm protegidos na forma do art. 20, visto que reconhecidos como direitos da personalidade. A lei veda a divulgao de

escritos, a transmisso da palavra ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa, salvo nas hipteses de autorizao da prpria pessoa, de necessidade para a administrao da justia ou para a manuteno da ordem pblica. A referida proibio tem por objetivo evitar que a honra, a boa fama e a respeitabilidade da pessoa sejam atingidas

injustamente, prevendo a possibilidade de indenizao no caso de ocorrer a transmisso, divulgao, publicao ou utilizao da imagem fora dos moldes previstos na lei. A indenizao aqui versada de dano moral, podendo ser relativa a dano material, caso venha a causar prejuzos de ordem financeira pessoa atingida. Tambm no caso de se destinarem a fins comerciais,

tem que haver a autorizao da pessoa ou ocorrer as hipteses de necessidade para a administrao da justia ou para a manuteno da ordem pblica, sob pena de proibio, sem prejuzo da respectiva indenizao na hiptese de ocorrer prejuzo. A autorizao mencionada pode ser expressa ou tcita, mas tem que ser manifestada de forma a no deixar qualquer dvida. Se

a publicao ou divulgao for relativa a direitos de autor, a a autorizao dever ser expressa, na forma preconizada no art. 29 da Lei n 9.610/98. A hiptese de necessidade para a administrao da justia se refere a processos judiciais ou mesmo administrativos, que exijam, durante a dilao probatria, a quebra de sigilo bancrio, fiscal ou telefnico, ou

a produo de quaisquer outras provas que sejam protegidas de divulgao ou publicao ou que a lei determine que se adote o segredo de justia, por exemplo. No caso de processo judicial, para fundamentada, dever o juiz decidir a respeito da necessidade de tal proceder, de forma a viabilizar a boa administrao da justia, na busca da verdade real. No

caso de processo administrativo, a autoridade processante dever requerer autorizao ao juiz competente, para que a providncia seja levada a efeito. 21 Ibidem, p. 157.

26 26 O Novo Cdigo Civil Comentado Quanto hiptese de manuteno da ordem pblica, o juzo de valor poder ser exercido pelas prprias pessoas envolvidas, na medida em que existem determinadas situaes nas quais a informao essencial para que a paz possa ser mantida na sociedade. Dever a pessoa ou autoridade que determinar a divulgao, publicao, exposio ou utilizao da

imagem, ter plena convico de que tal proceder necessrio para a manuteno da ordem pblica, responsabilizando-se pelo seu ato em face da pessoa atingida, no caso de ser atingida a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da mesma. Aqui temos um confronto de valores, ou seja, a manuteno da ordem pblica autoriza a prtica do ato que pode

vir a atingir determinada pessoa. A ordem pblica vem desenhada e valorada em termos de superioridade em relao ao direito privado da pessoa de no ser exposta em sua honra, boa fama ou respeitabilidade. O pargrafo nico do dispositivo legal em comento incorre no mesmo equvoco constante do pargrafo nico do art. 12, ao no incluir o companheiro

ou companheira, entre os legitimados para requerer a proteo auferida no caput. Valem aqui os mesmos argumentos antes aduzidos, quando dos comentrios ao pargrafo nico do art. 12. Por fim, temos o art. 21, que protege a vida privada da pessoa natural, caracterizando-a pela inviolabilidade. Autoriza o legislador que o juiz, a requerimento da parte, adote providncias no

sentido de impedir ou fazer cessar o ato que seja contrrio norma em comento. A Constituio Federal, no inciso X do art. 5, preconiza que .so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.. O Cdigo Civil, na esteira da

Constituio Federal, garante a proteo da vida privada e da intimidade da pessoa, outorgando-lhe a condio de inviolabilidade, permitindo, dessa forma, que qualquer pessoa tenha instrumentos adequados de defesa e proteo de sua privacidade, de sua intimidade. CAPTULO III DA AUSNCIA por Fernando dos Santos Esteves Fraga Seo I Da Curadoria dos Bens do

Ausente Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou

Par te Geral 27 27 do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomearlhe- curador. (Correspondente ao art. 463 do CC de 1916)

CPC Art. 1.159 a 1.169 Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o

mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. (Correspondente ao art. 464 do CC de 1916)

CPC Art. 1.159 Art. 24. O juiz, que nomear o curador fixar-lhe- os poderes e obrigaes, conforme as circunstncias, observando, no que for aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores. (Correspondente ao art. 465

do CC de 1916) Art. 25. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador. (Correspondente ao art. 466 do CC de 1916) 1 Em falta do cnjuge, a curadoria dos bens do ausente

incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. (Correspondente ao art. 467 do CC de 1916) 2 Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos. (Correspondente ao art. 467, p.u. do CC de 1916) 3 Na falta das

pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador. (Sem correspondente no CC de 1916) 1. Comentrios Ausent e a pessoa que desaparece de seu domicilio, no informando o lugar onde se encontra, nem tampouco deixando representante ou procurador com a finalidade de administrar os seus bens. Segundo Darcy

Arruda Miranda, 1 determina o art. 1.160 do C digo de Processo Civil, ainda que deixe procurador, se este no puder ou no quiser continuar a exercer o mandato, ser nomeado curador, o qual ter fixado pelo juiz os seus poderes e suas obrigaes. 1 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1 995 v.1. p. 443/444.

28 28 O Novo Cdigo Civil Comentado O cnjuge do ausente que no esteja separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declarao de ausncia, ser seu legtimo curador (art. 25); na falta deste, incumbir aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, sendo que entre os descendentes, os mais prximos excluiro os mais remotos. 2. Direito

comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 SECO IV Ausncia SUBSECO I Curadoria provisria ARTIGO 89 (Nomeao de curador provisrio) 1. Quando haja necessidade de prover acerca da administra o dos bens de quem desapareceu sem que dele se saiba parte e sem ter deixado

representante legal ou procurador, deve o tribunal nomear-lhe curador provisrio. 2. Deve igualmente ser nomeado curador ao ausente, se o procurador no quiser ou no puder exercer as suas fun es. 3. Pode ser designado para certos negcios, sempre que as circunstncias o exijam, um curador especial. (...) ARTIGO 92 (A quem deve ser deferida a curadoria provisria)

1. O curador provisrio ser escolhido de entre as pessoas seguintes: o cnjuge do ausente, algum ou alguns dos herdeiros presumidos, ou algum ou alguns dos interessados na conservao dos bens. 2. Havendo conflito de interesses entre o ausente e o curador ou entre o ausente e o cnjuge, ascendentes ou descendentes do curador, deve ser designado um curador especial,

nos termos do nmero 3 do artigo 89.

Par te Geral 29 29 Seo II Da Sucesso Provisria Art. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. (Correspondente ao art. 469 do CC de 1916)

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: I o cnjuge no separado judicialmente; II os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas. (Correspondente ao art.

470 do CC de 1916)

CPC Art. 1.163, 1 Art. 28. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o

ausente fosse falecido. (Correspondente ao art. 471, caput, do CC de 1916) 1 Findo o prazo a que se refere o art. 26, e no havendo interessados na sucesso provisria, cumpre ao Minist rio Pblico requer-la ao juzo competente. (Correspondente ao art. 471, 1 do CC de 1916) 2

No comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventrio at trinta dias depois de passar em julgado a sentena que mandar abrir a sucesso provis ria, proceder-se- arrecadao dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823. (Correspondente ao art. 471 2, do CC de 1916)

CPC Art. 1.165

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio. (Correspondente ao art. 472 do CC de 1916)

30 30 O Novo Cdigo Civil Comentado Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, daro garantias da restituio deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos. Correspondente ao art. 473, nico do CC de 1916 1 Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia

exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. Correspondente ao art. 473, nico do CC de 1916 2 Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros,

podero, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

CPC Art. 1.116 Art. 31. Os imveis do ausente s se podero alienar, no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa. Correspondente ao art. 475 do CC de 1916 Art. 32. Empossados nos

bens, os sucessores provisrios ficaro representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correro as aes pendentes e as que de futuro quele forem movidas. Correspondente ao art. 476 do CC de 1916 Art. 33. O descendente, ascendente ou cnjuge que for sucessor provisrio do ausente, far seus todos os frutos e rendimentos

dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porm, devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministrio Pblico, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Correspondente ao art. 477 do CC de 1916 Pargrafo nico. Se o ausente aparecer, e ficar provado que

a ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos. Sem correspondncia Art. 34. O excludo, segundo o art. 30, da posse provis ria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria. Correspondente ao art. 478 do

CC de 1916

Par te Geral 31 31 Art. 35. Se durante a posse provisria se provar a poca exata do falecimento do ausente, considerarse-, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros, que o eram quele tempo. Correspondente ao art. 479 do CC de 1916 Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a

existncia, depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu dono. Correspondente ao art. 480 do CC de 1916 1. Comentrios As pessoas interessadas na abertura da sucesso provisria do ausente esto designadas no

art. 27, devendo ser interpretada tal regra de forma restritiva, visto que no se permite a abertura da sucess o provisria por outras pessoas que no as enumeradas no artigo acima descrito. Somente aps 180 dias depois de publicada na imprensa oficial, poder ser aberta a sucesso provisria. Tal disposio tem por finalidade possibilitar o regresso do ausente,

caso tome conhecimento. Em caso de reaparecimento do ausente, ou provando-se que a pessoa est viva, aps a abertura da sucesso provisria, cessar para os sucessores todas as vantagens, ficando responsveis os sucessores por todas as medidas acautelatrias at a entrega do bem (art. 36). 2. Jurisprudncia CAPACIDADE CIVIL Ausncia Artigo 5, IV do

CC Morte presumida Artigo 1.165 do CPC Competncia Juzo orfanolgico. A morte presumida, em princpio acarreta incapacidade civil, a teor do artigo 5, IV, do CC, verbis: .Art. 5: So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil.... IV Os ausentes, declarados tais por ato do juiz. A .declarao de ausncia

constitui o instituto jurdico hbil declarao de .morte ficta., com a qual se abre a sucesso provisria dos bens do .declarado ausente., a teor do artigo 1.165 do CPC. A declarao da ausncia una, ainda que destinada a fins especficos e mltiplos sua finalidade no h de deslocar a competncia dada a natureza de que se reveste o

instituto jurdico que se aperfeioa perante o

32 32 O Novo Cdigo Civil Comentado juzo competente, no caso sempre o Juzo orfanolgico. (TRF2R Ap. Cv. n 95.02.14069-9 RJ 1 T Rel Des Fed. Julieta Ldia Lunz DJU 16.06.98). Seo III Da Sucesso Definitiva Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura

da sucesso provis ria, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas. Correspondente ao art. 481 do CC de 1916 Art. 38. Pode-se requerer a sucesso definitiva, tamb m, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. Correspondente ao

art. 482 do CC de 1916

CPC Art. 1.167, III Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros

e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Correspondente ao art. 483, caput do CC de 1916 Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se

localizados nas respectivas circunscri es, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal. Correspondente ao art. 483, pargrafo nico do CC de 1916

CPC Art. 1.168 1. Comentrios Segundo Maria Helena Diniz2 e Arnold Wald,3 se o ausente regressar nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, 2 DINIZ, Maria Helena, Cdigo Civil anotado, 3 ed. aum. e atual. 1997. p. 409 So Paulo: Saraiva.

3 WALD, Arnold, Curso de Direito Civil Brasileiro: Introduo e parte geral, 7 ed. re v. e atual. Com a colaborao de lvaro Villaa Azevedo, 8 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. v.1. p. 5 4.

Par te Geral 33 33 somente poder requerer ao juiz os bens no estado que se encontram. necessrio esclarecer que todos os atos praticados pelos herdeiros sero considerados vlidos, no podendo o ausente diminuir o patrimnio do sucessor, nem tampouco far jus ao recebimento dos frutos oriundos dos bens. TTULO II DAS PESSOAS JURDICAS CAPTULO

I Disposies gerais Art. 40. As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado. Correspondente ao art. 13 do CC de 1916 Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I a Unio; II os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III os Municpios;

I V as autarquias; V as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Correspondente ao art. 14, caput, do CC de 1916 Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas

deste Cdigo. Sem correspondente no CC de 1916 Art. 42. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico. Sem correspondente no CC de 1916 Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa

qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Correspondente ao art. 15 do CC de 1916

34 34 O Novo Cdigo Civil Comentado Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I as associaes; II as sociedades; III as fundaes. Correspondente ao art. 16 do CC de 1916 Pargrafo nico. As disposies concernentes s associa es aplicam-se, subsidiariamente, s sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial deste Cdigo.

Sem correspondente ao CC de 1916 Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as altera es por que passar o ato constitutivo. Correspondente ao art. 18,

caput e nico do CC de 1916 Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro. Sem correspondente ao CC de 1916 Art. 46. O registro declarar: I

a denominao, os fins, a sede, o tempo de dura o e o fundo social, quando houver; II o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; I I I o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; I V se o ato constitutivo reformvel no tocante

administrao, e de que modo; V se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais; V I as condies de extino da pessoa jurdica e o destino do seu patrimnio, nesse caso. Correspondente ao art. 19 do CC de 1916 Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos

limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. Sem correspondente ao CC de 1916 Art. 48. Se a pessoa jurdica tiver administrao coletiva, as decises se tomaro pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.

Par te Geral 35 35 Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular as decises a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulao ou fraude. Sem correspondente ao CC de 1916 Art. 49. Se a administrao da pessoa jurdica vier a faltar, o

juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe- administrador provisrio. Sem correspondente ao CC de 1916 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confus o patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de

certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Sem correspondente ao CC de 1916 Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu funcionamento, ela subsistir para os fins de liquidao, at que esta se conclua. Sem correspondente

ao CC de 1916 1 Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de sua dissoluo. 2 As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que couber, s demais pessoas jurdicas de direito privado. 3 Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da pessoa jurdica. Art. 52. Aplica-se

s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. Sem correspondente ao CC de 1916 CAPTULO II Das associaes Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos. (Sem correspondente ao CC de 1916) Pargrafo nico. No h,

entre os associados, direitos e obrigaes recprocos.

36 36 O Novo Cdigo Civil Comentado Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associa es conter: I -a denominao, os fins e a sede da associao; II -os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados; III -os direitos e deveres dos associados; IV -as fontes de recursos para sua manuteno; V -o modo de constituio e funcionamento

dos rgos deliberativos e administrativos; VI-as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 56. A qualidade de associado

intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio. (Sem correspondente no CC de 1916) Pargrafo nico. Se o associado for titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do estatuto.

Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto; sendo este omisso, poder tambm ocorrer se for reconhecida a existncia de motivos graves, em deliberao fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes assembl ia geral especialmente convocada para esse fim. (Sem correspondente ao CC de 1916) Pargrafo

nico. Da deciso do rgo que, de conformidade com o estatuto, decretar a excluso, caber sempre recurso assemblia geral. Art. 58. Nenhum associado poder ser impedido de exercer direito ou funo que lhe tenha sido legitimamente conferido, a no ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto. (Sem correspondente ao CC

de 1916) Art. 59. Compete privativamente assemblia geral: I eleger os administradores;

Par te Geral 37 37 I I destituir os administradores; I I I aprovar as contas; I V alterar o estatuto. (Sem correspondente ao CC de 1916) Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos II e IV exigido o voto concorde de dois teros dos presentes assemblia

especialmente convocada para esse fim, no podendo ela deliberar, em primeira convocao, sem a maioria absoluta dos associados, ou com menos de um tero nas convocaes seguintes. Art. 60. A convocao da assemblia geral far-se- na forma do estatuto, garantido a um quinto dos associados o direito de promov-la. (Sem correspondente ao CC de 1916)

Art. 61. Dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio lquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais referidas no pargrafo nico do art. 56, ser destinado entidade de fins no econmicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes.

(Correspondente ao art. 22, pargrafo nico do CC de 1916) 1 Por clusula do estatuto ou, no seu silncio, por deliberao dos associados, podem estes, antes da destinao do remanescente referida neste artigo, receber em restituio, atualizado o respectivo valor, a s contribuies que tiverem prestado ao patrimnio da associao. (Sem correspondente ao

CC de 1916) 2 No existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no Territrio, em que a associao tiver sede, instituio nas condies indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimnio se devolver Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da Unio. (Correspondente ao art. 22, caput, do CC de 1916)

CAPTULO III Das fundaes Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. (Correspondente ao art. 24, caput, do CC de 1916)

38 38 O Novo Cdigo Civil Comentado Pargrafo nico. A fundao somente poder constituirse para fins religiosos, morais, culturais ou de assist ncia. Art. 63. Quando insuficientes para constituir a funda o, os bens a ela destinados sero, se de outro modo no dispuser o instituidor, incorporados em outra funda o que se proponha a fim igual ou semelhante.

(Correspondente ao art. 25, caput, do CC de 1916) Art. 64. Constituda a fundao por negcio jurdico entre vivos, o instituidor obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se no o fizer, sero registrados, em nome dela, por mandado judicial. (Sem correspondente ao CC de 1916)

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplica o do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendoo, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz. (Correspondente ao art. 27, caput, do CC de 1916)

Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. (Correspondente ao art. 26, caput, do CC

de 1916) 1 Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. (Sem correspondente ao CC de 1916) 2 Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Minist rio Pblico. (Correspondente ao art. 26,

1o do CC de 1916) Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da funda o mister que a reforma: I seja deliberada por dois teros dos competentes para gerir e representar a fundao; II no contrarie ou desvirtue o fim desta;

Par te Geral 39 39 III seja aprovada pelo rgo do Ministrio Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz supri-la, a requerimento do interessado. (Correspondente ao art. 28, do CC de 1916) Art. 68. Quando a alterao no houver sido aprovada por votao unnime, os administradores da fundao, ao submeterem o estatuto ao

rgo do Ministrio Pblico, requerero que se d cincia minoria vencida para impugn-la, se quiser, em dez dias. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover

a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. (Correspondente ao art. 30 do CC de 1916) 1. Comentrios Pode-se dizer que se entende por pessoa jurdica a unidade de pessoas naturais ou de patrimnio,

que vise consecuo de certos fins, reconhecida pela ordem jurdica como sujeito de direito e obrigaes. Na lio de Ada Pellegrini Grinover,4 a pessoa jurdica: . uma realidade autnoma, capaz de direitos e obrigaes, independente dos membros que a compem, com os quais no tem nenhum vnculo, agindo por si s, comprando, vendendo, alugando etc.,

sem qualquer ligao com a vontade individual das pessoas fsicas que dela fazem parte.. Grande discusso existe acerca da natureza jurdica da pessoa jurdica, podemos citar quatro principais correntes acerca do assunto : a) Teoria da Fico L egal, onde se sustentava que a personalidade jurdica decorria de uma fico da lei, originada pelo direito, enquanto a personalidade

natural seria uma criao da natureza; b) Realidade Objetiva, de procedncia germnica, afirmava que a vontade pblica ou privada capaz de dar a vida a um organismo que passa a ter existncia prpria, distinta da de seus membros, capaz de tornar-se sujeito de direito, real e verdadeiro. A idia bsica dessa teoriaadeque 4 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Direito.So Paulo: Editora Saraiva. v. 1.

40 40 O Novo Cdigo Civil Comentado uma realidade sociolgica de seres com vida prpria que nascem por imposio das foras sociais. Para a grande parte da doutrina seria a teoria adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro pela redao do art. 20 do CCB/1916, que, contudo, no foi includo na atual redao; c) Realidade tcnica, que defende o argumento de que a personalidade

jurdica um expediente de ordem tcnica, til para alcanar indiretamente alguns interesses humanos; d) Teoria Institucionalista, que afirma, em sntese, que uma instituio preexiste ao momento em que a pessoa jurdica nasce. A constituio de uma instituio envolve uma idia que cria um vnculo social, unindo indivduos que visam a um mesmo fim e a uma organizao, ou seja,

um conjunto de meios destinados consecuo do fim comum. As pessoas jurdicas quanto forma de constituio podero se classificar em universitas personarum as que se compem pela reuni o de pessoas, v.g., as associaes e as sociedade, ou universitas bonorum se constituem em torno de um patrimnio destinado a um fim, v.g, as fundaes.

A existncia das pessoas jurdicas de direito privado, perante a lei, comea com a inscrio dos seus atos constitutivos, estatutos ou compromisso em seu registro pblico peculiar, por fora dos arts. 18 e 19 do Cdigo de 1916 e 45 e 46 do novo Cdigo. Apesar da ordem jurdica s reconhecer a capacidade da pessoa jurdica

com o registro dos seus atos constitutivos e com a sua regularizao perante o ordenamento, certo que confere capacidade 5 Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e passivamente: I a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, por seus procuradores; II o Municpio, por seu Prefeito ou procurador; III a massa falida, pelo sndico; IV a herana jacente ou vacante, por seu curador; V o esplio, pelo inventariante; VI as pessoas jurdicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os de signando, por seus diretores; VII as sociedades sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administ rao dos seus bens; VIII a pessoa jurdica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador d e sua filial, agncia ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (artigo 88, pargrafo nico); IX o condomnio, pelo administrador ou pelo sndico. Pargrafo primeiro Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucesso res do falecido sero autores ou rus nas aes em que o esplio for parte. Pargrafo segundo As sociedades sem personalidade jurdica, quando demandadas, no pod ero opor a irregularidade de sua constituio. Pargrafo terceiro O gerente da filial ou agncia presume-se autorizado, pela pessoa jurdica estrangeira, a receber citao inicial para o processo de conhecimento, de execuo, cautelar e especial. Notas: 1. A representao das partes em juzo pressuposto processual de validade (CPC, 267, IV ), de sorte que o juiz deve examin-la de ofcio, procedendo da forma determinada pelo CPC, 13, No sanada a incap acidade processual da parte ou sua representao irregular, o juiz dever extinguir o processo se debitada ao autor ( CPC, 267, IV), ou declarar revel o ru, se a este cabia regulariz-la (CPC, 13, II). Deve ser examinada pelo juiz ou tribunal de ofcio a qualquer tempo e grau de juri sdio, no sendo suscetvel de precluso (CPC, 267, VI e pargrafo 3, 301 VIII e pargrafo 4) . (Nelson Nery Jr. e Rosa Maria And rade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil em vigor, Ed. RT, 2a ed., 1996, pg. 356

). 2. Os procuradores, representantes da Unio, Estados, Distrito Federal e Territrios so dispensados da apresentao de mandato judicial. Nesse sentido:

Par te Geral 41 41 de fato em algumas hipteses, conforme se poder denotar pela leitura do art. 12 do CPC. 5 A pessoa jurdica com o registro do instrumento constitutivo, adquire PERSONALIDADE JURDICA, isto , capacidade para ser titular de direitos e obrigaes na ordem civil, porm, s poder ser titular daqueles direitos compatveis com a sua

condio de pessoa jurdica, sendo-lhe vedada a prtica de atos prprios das pessoas fsicas ou de outra forma de constituio diversa da sua. a existncia da pessoa jurdica independente da pessoa de seus scios, contudo, h pequena e considervel exceo no direito moderno que a aplicao da teoria da despersonalizao da pessoa jurdica, tambm conhecida como

disregard of the legal entity ou lifting the corporate veil. Se encontra expressamente prevista no art 28 do CDC 6 e no atual art 50 do novo Cdigo. O objetivo dessa teoria identificar e responsabilizar o verdadeiro responsvel pelo ato danoso, preservando-se a pessoa jurdica, bem como evitar o abuso e a fraude que venham

a violar os direitos de terceiros e o fisco. DAS FUNDAES No Direito Civil, fundao a instituio formada por um complexo de bens (universitates bonorum) destinados a um fim social. Esta ins

Os procuradores de rgo pblico esto dispensados de exibir procurao (RT 491/162, 493/1 495/86) . (Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, Ed. Saraiv a, 26a. ed., pg. 105). Os entes pblicos de personalidade jurdica de direito pblico, quando representados em Juzo por seus procuradores, no esto obrigados a exibir procurao (precedentes do STF). Recurso e Remessa Oficial providos. (TRF1R. 4 T Ap. Cvel n 95.0109339-5-BA Rel. Juza Eliana Calmon J. 08.05.95 v.u). Os procuradores das pessoas jurdicas de direito pblico no necessitam de mandato espe cial para agir em juzo, pois pela nomeao para o cargo esto, ipso facto , investidos do poder de representao. (Nelso ery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil em vigo r, Ed. RT, 2a ed., 1996, pg. 356/ 357). 3. A Unio representada pelo Presidente da Repblica e, consoante o disposto nos art s. 1, caput , 4, pargrafo primeiro, 9 e pargrafos e 12, incisos II e V da Lei Complementar n 73/93. 4. Outros casos de representao: Sobre representao pelas associaes de classe: vide artigos 5, incisos LXX, XXI, e 8, I I, e artigo 44, inciso II, do Estatuto da Advocacia.

Nas aes ajuizadas pelo senhorio contra os foreiros, estes sero representados passiv amente pelo cabecel (art. 690, pargrafo primeiro, do Cdigo Civil). Vide artigo 104 da Lei 5.988/73 (Direitos Autorais). Vide artigo 68, pargrafo terceiro, da Lei 6.404/76 (Sociedades Annimas). 6 Art. 28 O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou vio lao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerra mento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Pargrafo primeiro A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os administradores societrios, e, no caso de grupo societrio, as sociedades que a integram. (Vetado). Pargrafo segundo As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades c ontroladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo.

42 42 O Novo Cdigo Civil Comentado tituio se forma pela vontade das pessoas, fsicas ou jurdicas, que fazem uma dotao especial de bens livres, sendo que o instituidor especifica o fim, e se desejar, a maneira de administr-la, e conforme preceitua Darcy Arruda Miranda: 7 .Pode, ainda, no prprio ato constitutivo juntar os estatutos ou designar algum para faz-los.. 8

No que concerne ao art. 62, o legislador, no pargrafo nico do referido artigo, reforou a idia de que a finalidade das fundaes ser sempre o fim social. Algumas inovaes foram trazidas pelo atual legislador, no que concerne insuficincia de bens para a efetivao da instituio; anteriormente, caso no dispusesse o instituidor de outro modo, os

bens seriam convertidos em ttulos da dvida pblica. Tal medida realmente no se caracterizava como a vontade manifesta do instituido. Diante disto, alterouse a destinao destes bens, que, em face da nova redao do art. 63 (art. 25 do CC de 1916), passaram ento a ser incorporados em outra funda o que se proponha a fim igual ou semelhante,

entendendo que desta forma se chegue mais prximo efetivao da vontade manifesta do instituidor. O ato jurdico poder ser causa mortis ou inter vivos; neste, o instituidor fica obrigado a transferir a propriedade dos bens, ou outro direito real, destinados fundao, e caso no o faa, sero os mesmos transcritos ou inscritos por mandado judicial.

Poder o instituidor determinar terceira pessoa a elaborao dos Estatutos, que ficar com a incumbncia de tal procedimento no prazo de 180 dias, com a obrigatoriedade de posteriormente submet-lo a aprova o da autoridade competente, com recurso ao juiz, e no o fazendo caber tal ao Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico tem a obrigatoriedade de velar

pelas funda es que estiverem situadas em suas respectivas circunscries (art. 66) Teve o legislador preocupao grande com os scios minoritrios, visto que alterou o quorum necessrio para que se promova alterao no estatuto. Anteriormente, bastava a maioria absoluta para que tal As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas ob Pargrafo terceiro rigaes decorrentes deste Cdigo. Pargrafo quarto As sociedades coligadas s respondero por culpa. Pargrafo quinto Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua perso nalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. 7 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, volume I, 5 Ed. So Paulo : Saraiva , 1995 p. 36/38. 8 Segundo artigo do Professor Cleyson de Moraes Mello, a importncia das Fundaes no

terceiro setor est relacionada a uma sociedade civil forte. Para uma atuao eficaz do Estado seria necessrio que se r ealizasse esforos no sentido de realizar programas sociais, juntamente com representantes do 2 e 3o Setores. No existe no terceiro setor a idia de substituir as responsabilidades sociais do E stado, nem de substituir o Estado em si. O terceiro setor pressupe um Estado forte e atuante, transparente, com regras cla ras, organizaes civis autnomas, forte e propositivas. Cabe ao Estado propor polticas e ter o controle do terceiro setor . um espao de manifestao de valores. A administrao e o marketing esto se associando a instituies sem fins lucrativos. A ci dadania empresarial est chegando ao Brasil, trazendo um discurso novo sociedade. Deste modo, a deciso de empresas em participar mais diretamente das aes comunitrias na regio em que

Par te Geral 43 43 pudesse ser promovida, o que ocasionava muitas vezes leso aos interesses dos scios minoritrios; passou ento a atual lei a exigir dois teros dos componentes com competncia para gerir e representar a fundao. No obstante, em caso de no haver a aprovao da mudana dos estatutos por unanimidade, ficaro obrigados submisso do

novo estatuto ao Ministrio Pblico, requerendo obrigatoriamente que se d cincia minoria, que ter o prazo de dez dias para impugn-la. Tal prazo anteriormente previsto no Cdigo Civil de 1916 em seu art. 29, era de um ano, o que impossibilitava a celeridade necessria ao funcionamento da fundao, e, conseqentemente, a realizao de sua finalidade. No que

dispe a extino da fundao, vencido o prazo de sua existncia, quando esta for por prazo determinado, ou tornando-se ilcita, impossvel ou intil, qualquer interessado, ou o rgo do Minist rio Pblico poder propor a extino, salvo disposio expressa de seu instituidor, reverter o seu acervo para outra, designada pelo juiz, que se proponha mesma finalidade. DOS

GRUPOS DESPERSONALIZADOS importante ressaltar a figura dos grupos despersonalizados a fim de que se perceba que nem todo grupo que se une visando a um fim dotado de personalidade jurdica. Denominam-se grupos despersonalizados os entes que se formam independentemente da vontade dos seus membros, ou em virtude de um ato jurdico que vincula as pessoas fsicas

em torno de bens que lhes suscitam interesse, sem lhes traduzir affectio societatis. Donde se infere que os grupos despersonalizados ou com personifica o anmala constituem um conjunto de direito e obrigaes, de pessoas e de bens sem personalidade jurdica e com capacidade processual, mediante representao (vg. as sociedade irregulares ou de fato, a massa falida, as heranas

jacente e vacante, o esplio, o condomnio). esto presentes e minorar possveis danos ambientais decorrentes do tipo de atividad e que exercem est surgindo, no Brasil de forma mais abrangente. Isso contribui para que as empresa s se destaquem de suas concorrentes. O consumidor no est somente preocupado com a qualidade do produto, e le tambm se interessa pela atuao da empresa na comunidade e conseqentemente no Pas. Mello, Cleyson de Mora es. Mediao Uma viso atualizada do conflito segundo Luis Alberto Warat. p.4-5 , Artigo ainda no publicado. Neste diapaso, o Prof. Cleyson M. Mello, destaca, ainda, a atuao da Fundao Vale do Ri o Doce, em especial, atravs de seu Diretor-Superintendente Fbio Lcio Romanelli Medeiros e todo seu corpo tcnico. Vejamos: Empenhada em cumprir sua misso de atuar como instrumento de ao social da C ompanhia Vale do Rio Doce, a Fundao Vale do Rio Doce FVRD deu continuidade s suas atividades no camp o do desenvolvimento social, com especial foco na educao, atravs do patrocnio, promoo, ince ntivo e apoio a projetos implantados nas comunidades localizadas em sua rea de atuao. A longo do an o de 2000, a CVRD investiu, diretamente ou por repasse Fundao, R$ 22 milhes para a implantao de 46 novo s projetos e para dar continuidade a vrios outros, com excelentes resultados. Em funo dessas atividad es, a Fundao recebeu, por concesso do Presidente da Repblica, atravs do Ministro da Justia, o Ttul o de Utilidade Pblica Federal, destinado s sociedades civis, associaes e fundaes que sirvam desinteressadam ente coletividade. In Companhia Vale do Rio Doce. Balano Social 2000. p.20

44 44 O Novo Cdigo Civil Comentado No mais podemos afirmar que repetiu o legislador quase que integralmente as normas constantes no CCB/1916 e no Cdigo Comercial para a matria. Interessante ressaltar a ausncia de alguns arts. considerados pilares do estudo da matria, como o art. 20 do CCB/1916. Inovao perigosa trouxe quando estipulou prazos de natureza decadenciais

nos pargrafos nicos dos artigos 45 e 48 do novo Cdigo. Assim, pela nova ordem, ultrapassados tais prazos no se poder mais requerer anulao da constituio das pessoas jurdicas de direito privado que contiverem vcios em sua formao, nem tampouco, se poder anular as decises expressas no art. 48, quando estas violarem a lei, estatuto, ou forem eivadas de erro,

dolo, simulao ou fraude. Cumpre aqui a ressalva de que diferentemente da previso expressa no captulo das invalidades a simulao aqui no aparece como o legislador disciplinou, ou seja, impassvel de convalidao por acarretar nulidade absoluta. H visvel contradio no dispositivo. Trouxe o legislador a incluso da norma relativa despersonalizao da pessoa jurdica no art.

50 e a proteo aos direitos da personalidade, expressa no artigo 52. O ttulo relativo s associaes veio ilustrado com vrias disposi es, contudo, nada que alterasse substancialmente o estudo da matria j realizado pela doutrina. Foi includa a figura da justa causa no art. 57, at ento no prevista no ordenamento jurdico vigente.

2. Jurisprudncia Turmas Recursais Cveis de Belo Horizonte MG FUNDAO Ministrio Pblico Inter veno Obrigatoriedade Inocorrncia na espcie Processo anulado Recurso provido para esse fim. RECURSO N 978 PROCESSO N 57.231/97 RECORRENTE: Fundao de Apoio Educao e Desenvolvimento Tecnolgico de Minas Gerais CEFETMINAS RECORRIDA: Rossine Martins Gonalves REL ATOR:

Dr. Pereira de Souza 1 VOGAL: Dr. Maurcio Barros 2 VOGAL: Dra. Mrcia de Paoli Balbino ACRDO Ementa oficial: Fundao Interveno do Ministrio Pblico.

Par te Geral 45 45 A interveno do Ministrio Pblico se revela obrigat ria pela qualidade de fundao que se reveste a recorrente e pelo interesse pblico de sua existncia e atividade que lhe atribui a Lei, reservando-lhe tratamento especial, frente s demais entidades civis Intelig ncia do art. 26 do CC c.c. o art. 82, III, do CPC, e

art. 11 da Lei n 9.099, de 26.9.95, restando nulo o procedimento para o qual no foi intimado o Ministrio Pblico -art. 246, pargrafo nico, do CPC. Superior Tribunal de Justia -STJ. FUNDAO Curadores Ao de destituio MP Legitimidade. O MP tem legitimidade para propor ao de destituio de curador de fundao,

no desempenho do seu dever de velar pelas fundaes. O artigo 26 do CC no foi revogado pelo CPC/39 e est em vigor. A destituio, por m, no pode ser em carter .definitivo., como pena perptua do exerccio de direito civil. Cerceamento de defesa inexistente. (STJ REsp. n 162.114 SP 4 T Rel. Min. Ruy Rosado

de Aguiar DJU 26.10.98). Tribunal de Justia do Distrito Federal TJDF. FUNDAO Inexistncia de atividades Contrariedade ao estatuto Extino. Permitem o artigo 30, do CC, e 1.204, II, do CPC, a extino da fundao, quando nociva ou impossvel a sua manuteno, com a incorporao do seu patrimnio a outras fundaes, que

se proponham a fins semelhantes. E do os referidos dispositivos legais legitimidade ao MP para requerer a extino. Manuteno da sentena que decretou a extino da fundao, de h muito inativa, contrariando seu estatuto e finalidades.(TJDF -AC n 48.856/98 Reg. Ac. 109.931 4 T Rel. Des. Mrio Machado DJU 18.11.98). 3. Direito comparado REAL

ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Cdigo Civil Espanhol CAPTULO II De las personas jurdicas

46 46 O Novo Cdigo Civil Comentado Artculo 35 Son personas jurdicas: 1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado vlidamente constituidas. 2. Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley

conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 SECO III Fundaes ARTIGO 185 (Instituio e sua revogao) 1. As fundaes podem ser institudas por acto entre vivos ou por testamento, valendo como aceitao dos bens a elas

destinados, num caso ou noutro, o reconhecimento respectivo. 2. O reconhecimento pode ser requerido pelo instituidor, seus herdeiros ou executores testamentrios, ou ser oficiosamente promovido pela autoridade competente. 3. A instituio por actos entre vivos deve constar de escritura pblica e torna-se irrevogvel logo que seja requerido o reconhecimento ou principie o respectivo processo oficioso. 4. Aos herdeiros do instituidor

no permitido revogar a instituio, sem prejuzo do disposto acerca da sucesso legitimria. 5. Ao acto de instituio da fundao, quando conste de escritura pblica, bem como, em qualquer caso, aos estatutos e suas alteraes, aplicvel o disposto na parte final do artigo 168. ARTIGO 186 (Acto de instituio e estatutos) 1. No acto de instituio

deve o instituidor indicar o fim da fundao e especificar os bens que lhe so destinados.

Par te Geral 47 47 2. No acto de instituio ou nos estatutos pode o instituidor providenciar ainda sobre a sede, organiza o e funcionamento da fundao, regular os termos da sua transformao ou extino e fixar o destino dos respectivos bens. ARTIGO 187 (Estatutos lavrados por pessoa diversa do instituidor) 1. Na falta de estatutos lavrados pelo

instituidor ou na insufici ncia deles, constando a instituio de testamento, aos executadores deste que compete elabor-los ou complet-los. 2. A elaborao total ou parcial dos estatutos incumbe prpria autoridade competente para o reconhecimento da fundao, quando o instituidor os no tenha feito e a institui o no conste de testamento, ou quando os executores testamentrios os no

lavrem dentro do ano posterior abertura da sucesso. 3. Na elaborao dos estatutos ter-se- em conta, na medida do possvel, a vontade real ou presumvel do fundador. ARTIGO 188 (Reconhecimento) 1. No ser reconhecida a fundao cujo fim no for considerado de interesse social pela entidade competente. 2. Ser igualmente negado o reconhecimento, quando os bens afectados

fundao se mostrem insuficientes para a prossecuo do fim visado e no haja fundadas expectativas de suprimento da insuficincia. 3. Negado o reconhecimento por insuficincia do patrimnio, fica a instituio sem efeito, se o institutidor for vivo; mas, se j houver falecido, sero os bens entregues a uma associao ou fundao de fins anlogos, que a entidade competente designar,

salvo disposio do instituidor em contrrio. ARTIGO 189 (Modificao dos estatutos) Os estatutos da fundao podem a todo o tempo ser modificados pela autoridade competente para o reconhecimento, sob proposta da respectiva administrao, contanto que no haja alterao essencial do fim da instituio e se no contrarie a vontade do fundador. ARTIGO 190 (Transformao)

1. Ouvida a administrao, e tambm o fundador, se for vivo, a entidade competente para o reconhecimen

48 48 O Novo Cdigo Civil Comentado to pode atribuir fundao um fim diferente: a) Quando tiver sido inteiramente preenchido o fim para que foi instituda ou este se tiver tornado impossvel; b) Quando o fim da instituio deixar de revestir interesse social; c) Quando o patrimnio se tornar insuficiente para a realizao do fim previsto. 2. O novo

fim deve aproximar-se, no que for possvel, do fim fixado pelo fundador. 3. No h lugar mudana de fim, se o acto de institui o prescrever a extino da fundao. ARTIGO 191 (Encargo prejudicial aos fins da fundao) 1. Estando o patrimnio da fundao onerado com encargos cujo cumprimento impossibilite ou dificulte gravemente o preenchimento do fim

institucional, pode a entidade competente para o reconhecimento sob proposta da administrao, suprimir, reduzir ou comutar esses encargos, ouvido o fundador, se for vivo. 2. Se, porm, o encargo tiver sido motivo essencial da instituio, pode a mesma entidade considerar o seu cumprimento como fim da fundao, ou incorporar a fundao noutra pessoa colectiva capaz de satisfazer o encargo

custa do patrimnio incorporado, sem preju zo dos seus prprios fins. ARTIGO 192 (Causas de extino) 1. As fundaes extinguem-se: a) Pelo decurso do prazo, se tiverem sido constitudas temporariamente; b) Pela verificao de qualquer outra causa extintiva prevista no acto de instituio; c) Por deciso judicial que declare a sua insolvncia. 2. As fundaes podem ainda ser

extintas pela entidade competente para o reconhecimento: a) Quando o seu fim se tenha esgotado ou se haja tornado impossvel; b) Quando o seu fim real no coincida com o fim expresso no acto de instituio; c) Quando o seu fim seja sistematicamente prosseguido por meios ilcitos ou imorais; d) Quando a sua existncia se torne contrria ordem pblica.

Par te Geral 49 49 ARTIGO 193 (Declarao da extino) Quando ocorra alguma das causas extintivas previstas no n 1 do artigo anterior, a administrao da funda o comunicar o facto autoridade competente para o reconhecimento, a fim de esta declarar a extino e tomar as providncias que julgue convenientes para a liquidao do patrimnio.

ARTIGO 194 (Efeitos da extino) Extinta a fundao, na falta de providncias especiais em contrrio tomadas pela autoridade competente, aplicvel o disposto no artigo 184. TTULO III DO DOMICLIO Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. (Correspondente ao art.

31 do CC de 1916)

LICC Arts. 7, 10, 12 CPC -Arts. 94 a 98, 100, II e III e 111 Art. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se domiclio seu qualquer delas. (Correspondente ao art. 32 do CC de 1916) Art. 72. tambm

domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual,

o lugar onde for encontrada. (Correspondente ao art. 33 do CC de 1916)

LICC Art. 7, 8o CPC Art. 94, 2o

50 50 O Novo Cdigo Civil Comentado Art. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de o mudar. Pargrafo nico. A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declara es no fizer, da prpria mudana, com as circunst ncias que a acompanharem.

(Correspondente ao art. 34 do CC de 1916) Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I da Unio, o Distrito Federal; II dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III do Municpio, o lugar onde funcione a administra o municipal; IV das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas

diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 1 Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. 2 Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes

contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. (Correspondente ao art. 35 do CC de 1916)

CRFB/88 Art. 109 2o CPC Art. 99,Ie nico Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso.

Pargrafo nico. O domiclio do incapazodoseu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado;eodo preso, o lugar em que cumprir a sentena.

(Correspondente ao art. 36, 37, 38, 39, 40 do CC de 1916)

LICC Art. 7O 7o

Par te Geral 51 51 Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve. (Correspondente ao art. 41 do CC de 1916) Art. 78. Nos contratos escritos,

podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes. (Correspondente ao art. 42 do CC de 1916)

CPC Art. 111 1. Comentrios Segundo Washington de Barros Monteiro,9 in verbis: Podemos, pois, da seguinte forma estabelecer a diferenciao entre domiclio e residncia: o primeiro conceito

jurdico, criado pela prpria lei e atravs do qual, para efeitos jurdicos, se presume estar presente a pessoa em determinado lugar. Residncia, por sua vez a relao de fato, o lugar em que a pessoa habita ou tem o centro de suas ocupaes. A essncia do primeiro puramente jurdica, e corresponde necessidade de fixar a pessoa

em dado local; a da segunda meramente de fato. No possuindo a pessoa natural domiclio certo, quer por falta de residncia, quer por caso de empregar a vida em viagens, sem locar central de seus negcios, considerar-se- como o seu domiclio, o lugar onde for encontrada (art. 72), ou no caso de exercer a profisso em lugares

diversos, estes constituiro o domiclio para as relaes correspondentes (art. 73). Para que a pessoa natural possa modificar o seu domiclio, necessrio a transferncia material do domiclio e a vontade de fix-lo em outro lugar. O domiclio necessrio, previsto no art. 76, resulta de imposio legal, em razo da condio ou situao de certas pessoas.

A imposio prevista no art. 78 tem por finalidade garantir a independ ncia do ministro ou agente diplomtico no desempenho de sua funo. Segundo Maria Helena Diniz,10 o termo extraterritorialidade indica no art. 41 do Cdigo Civil de 1916 (atual art. 78), to-somente o privilgio, inerente ao ministro ou agente diplomtico, de no se sub

9 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol.1, Saraiva, 32a ed .1994 10 DINIZ, Maria Helena, Cdigo Civil anotado, 3 ed. aum. e atual. So Paulo: Saraiva. 1997. p. 59-64

52 52 O Novo Cdigo Civil Comentado meter a outra jurisdio que no seja a do Estado que representa. Os ministros e agentes diplomticos brasileiros tm por domiclio o pas que representam, devendo ser acionados perante a justia do Brasil. O domiclio contratual, depende da manifestao expressa dos contratantes, onde elegem o foro para dirimir qualquer

avena a res peito do contrato por eles celebrado. 2. Jurisprudncia Tribunal de Justia do Distrito Federal TJDF. RESPONSABILIDADE CIVIL Reparao de dano resultante de acidente de veculo Competncia de foro

Ru com vrios domiclios Opo por um deles Possibilidade. A regra do pargrafo nico do

artigo 100 do CPC, instituda em benefcio do autor, no o impede de propor a ao no domiclio do ru. Se o demandado possui vrias residncias onde alternadamente viva, ou vrios centros de ocupaes habituais, considerase domiclio seu qualquer destes ou daqueles (CC, artigo 32), sendo lcito ao autor optar por qualquer deles. (TJDF AI n 8.203 -Reg.

Ac. n 96.779 4 T Rel. Des. Estevam Maia DJU 14.08.97). Superior Tribunal de Justia -STJ. INVENTRIO Interdito Foro competente. Em sendo interdito o autor da herana, o foro competente para o inventrioodoseu curador, .ex vi dos artigos 36 do CC e 96 do CPC, no admitida prova em contrrio, sendo

irrelevante o lugar da situa o dos bens ou da sua residncia ou do bito.(STJ REsp. n 32.23-7 SP 4 T Rel. Min. Torreo Braz DJU 27.06.94). Tribunal de Justia do Distrito Federal -TJDF. MEDIDA CAUTEL AR -Cauo (artigo 835 do CPC) Mudana de residncia para o exterior no curso

da demanda principal Menor impbere Genitor: Agente diplomtico que presta servio no exterior Domiclio Requisitos para o deferimento da cautela.

Par te Geral 53 53 Sendo o autor menor impbere, tem o mesmo domiclio de seu representante legal (artigo 37 do CCB), agente diplomtico, que, prestando servio no exterior mantm seu domiclio no Brasil (artigos 37 e 41 do CCB). O artigo 835 do CPC objetiva resguardar circunstncia de algum que, por haver se afastado de seu domiclio profissional ou

residencial habituais, seja de difcil localizao. Sendo o representante legal do autor funcionrio do quadro permanente do Ministrio das Relaes Exteriores, localizvel. Para que seja deferido o pedido de cauo, so necessrios dois requisitos: domiclio no estrangeiro ou ausncia do pas e inexistncia de bens imveis que assegure o pagamento. (TJDF AC n 47.420/98 5 T

Rela. Des. Vera Andrighi DJU 11.11.98). 3. Smulas . vlida a clusula de eleio do foro para os processos oriundos do contrato. (Smula 335 do STF). .A pessoa jurdica de direito privado pode ser demandada no domiclio da agncia, ou no estabelecimento, em que se praticou o ato. (Smula 363 do STF) 4.

Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 SECO III Domiclio ARTIGO 82 (Domiclio voluntrio geral) 1. A pessoa tem domiclio no lugar da sua residncia habitual; se residir alternadamente em diversos lugares, tem-se por domiciliada em qualquer deles. 2. Na falta de residncia habitual, considera-se domiciliada

no lugar da sua residncia ocasional ou, se esta no puder ser determinada, no lugar onde se encontrar.

54 54 O Novo Cdigo Civil Comentado ARTIGO 83 (Domiclio profissional) 1. A pessoa que exerce uma profisso tem, quanto s rela es a que esta se refere, domiclio profissional no lugar onde a profisso exercida. 2. Se exercer a profisso em lugares diversos, cada um deles constitui domiclio para as relaes que lhe correspondem. ARTIGO 84

(Domiclio electivo) permitido estipular domiclio particular para determinados negcios, contanto que a estipulao seja reduzida a escrito. ARTIGO 85 (Domiclio legal dos menores e interditos) 1. O menor tem domiclio no lugar da residncia da famlia; se ela no existir, tem por domiclio o do progenitor a cuja guarda estiver.

2. O domiclio do menor que em virtude de deciso judicial foi confiado a terceira pessoa ou a estabelecimento de educa o ou assistnciaodo progenitor que exerce o poder paternal. 3. O domiclio do menor sujeito a tutela e do interditoodo respectivo tutor. 4. Quando tenha sido institudo o regime de administrao de bens, o domiclio do menor ou do

interditoodo administrador, nas relaes a que essa administrao se refere. 5. No so aplicveis as regras dos nmeros anteriores se delas resultar que o menor ou interdito no tem domiclio em territrio nacional. (Redaco do Dec.-Lei 496/77, de 25-11) ARTIGO 86 (Revogado pelo Dec.-Lei 496/77, de 25-11) ARTIGO 87 (Domiclio legal dos

empregados pblicos) 1. Os empregados pblicos, civis ou militares, quando haja lugar certo para o exerccio dos seus empregos, tm nele domiclio necessrio, sem prejuzo do seu domiclio voluntrio no lugar da residncia habitual. 2. O domiclio necessrio determinado pela posse do cargo ou pelo exerccio das respectivas funes.

Par te Geral 55 55 ARTIGO 88 (Domiclio legal dos agentes diplomticos portugueses) Os agentes diplomticos portugueses, quando invoquem extraterritorialidade, consideram-se domiciliados em Lisboa. REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Cdigo Civil Espanhol Del domicilio Artculo 40 Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles,

el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil. El domicilio de los diplomticos residentes por razn de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, ser el ltimo que hubieren tenido en territorio espaol. Artculo 41

Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundacin fijaren el domicilio de las personas jurdicas, se entender que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representacin legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto. CODICE CIVILE (Cdigo Civil Italiano) TITOLO

III DEL DOMICILIO E DELLA RESIDENZA Art. 43 Domicilio e residenza Art. 44 Trasferimento della residenza e del domicilio Art. 45 Domicilio dei coniugi del minore e dell.interdetto Art. 46 Sede delle persone giuridiche Art. 47 Elezione di domicilio Art. 43 Domcilio e residenza Il domicilio di una persona nel luogo in cui essa ha

stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi (Cod. Proc. Civ. 139). La residenza nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale.

56 56 O Novo Cdigo Civil Comentado CODE CIVIL (Cdigo Francs) Titre III: Du domicile Article 102 (Loi du 12 novembre 1938)) (Ordonnance n 58-923 du 7 octobre 1958 art. 1 Journal Officiel du 9 octobre 1958) (Loi n 69-3 du 3 janvier 1969 art. 13 Journal Officiel du 5 janvier 1969 en vigueur le 1er

janvier 1970) Le domicile de tout Franais, quant l.exercice de ses droits civils, est au lieu o il a son principal tablissement. Les bateliers et autres personnes vivant bord d.un bateau de navigation intrieure immatricul en France, qui n.ont pas le domicile prvu l.alina prcdent ou un domicile lgal, sont tenus de choisir un domicile dans l.une

des communes dont le nom figure sur une liste tablie par arrt du garde des sceaux, ministre de la justice, du ministre de l.intrieur et du ministre des travaux publics, des transports et du tourisme. Toutefois, les bateliers salaris et les personnes vivant bord avec eux peuvent se domicilier dans une autre commune condition que l.entreprise qui exploite

le bateau y ait son sige ou un tablissement; dans ce cas, le domicile est fix dans les bureaux de cette entreprise; dfaut de choix par eux exerc, ces bateliers et personnes ont leur domicile au sige de l.entreprise qui exploite le bateau et, si ce sige est l.tranger, au bureau d.affrtement de Paris. Article 103

Le changement de domicile s.oprera par le fait d.une habitation relle dans un autre lieu, joint l.intention d.y fixer son principal tablissement. Article 104 La preuve de l.intention rsultera d.une dclaration expresse, faite tant la municipalit du lieu que l.on quittera, qu. celle du lieu o on aura transfr son domicile.

Par te Geral 57 57 LIVRO II DOS BENS TTULO NICO DAS DIFERENTES CLASSES DE BENS CAPTULO I Dos Bens Considerados em si Mesmos SEO I Dos Bens Imveis Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. (Correspondente ao art. 43 do

CC de 1916) Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II o direito sucesso aberta. (Correspondente ao art. 44 do CC de 1916) Art. 81. No perdem o carter de imveis: I as edificaes que, separadas do

solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem. (Correspondente ao art. 46 do CC de 1916) 1. Comentrios Clvis Bevilacqua11 conceitua os imveis como as coisas que se no podem transportar, sem destruio, de um lugar para outro.

O Cdigo Civil de 1916 no art. 43, I, classificava como bens imveis: I O solo com a sua superfcie, os seus acessrios e adjacncias naturais, compreendendo as rvores e frutos pendentes, o espao areo e o subsolo. 11 Bevilcqua, Clvis apud MIRANDA, Darcy Arruda., Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, v olume I, 5 ed. So Paulo: Saraiva , 1995 p.45-47.

58 58 O Novo Cdigo Civil Comentado Com a nova redao do art. 79, visou o legislador incluir no s o que se incorpora ao solo naturalmente, mas tambm artificialmente devendo ser includas nesta ltima, as disposies contidas anteriormente nos arts. 43, II (imveis por acesso fsica artificial), e 43,III (imveis por acesso intelectual). Ao incluir no art. 80 os

direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram, visa apenas o legislador dar maior segurana s relaes jurdicas. No tocante ao direito a sucesso aberta, ensina Clvis Bevilacqua,12 que ele de feio tal que abrange os direitos reais como pessoais, numa universalidade patrimonial. Da a necessidade de destac-lo. O Cdigo Civil declara-o imvel para os casos de

alienao e pleitos judiciais. O legislador inovou no art. 81, I, visto que anteriormente somente seria considerado como imvel, se o material fosse reempregado na prpria construo, o que no ocorre necessariamente com a nova redao do referido artigo, que ao afirmar que podem ser removidas para outro local, podero ser utilizadas em outro bem. 2.

Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 ARTIGO 204 (Coisas imveis) 1. So coisas imveis: a) Os prdios rsticos e urbanos; b) As guas; c) As rvores, os arbustos e os frutos naturais, enquanto estiverem ligados ao solo; d) Os direitos inerentes aos imveis mencionados nas alneas anteriores;

e) As partes integrantes dos prdios rsticos e urbanos. 2. Entende-se por prdio rstico uma parte delimitada do solo e as construes nele existentes que no tenham autonomia econmica, e por prdio urbano qualquer edifcio incorporado no solo, com os terrenos que lhe sirvam de logradouro. 3. parte integrante toda a coisa mvel ligada materialmente ao prdio com carcter

de permanncia. 12 Bevilcqua, Clvis apud Miranda, Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, vo lume I, 5 ed. So Paulo: Saraiva , 1995 p. 45-47

Par te Geral 59 59 REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Cdigo Civil Espanhol LIBRO SEGUNDO DE LOS BIENES, DE LA PROPIEDAD Y DE SUS MODIFICACIONES TTULO PRIMERO De la clasificacin de los bienes DISPOSICIN PRELIMINAR CAPTULO PRIMERO De los bienes inmuebles Artculo 334

Son bienes inmuebles: 1. Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo gnero adheridas al suelo. 2. Los rboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble. 3. Todo lo que est unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda

separarse de l sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto. 4. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentacin, colocados en edificios o heredades por el dueo del inmueble en tal forma que revele el propsito de unirlos de un modo permanente al fundo. 5. Las mquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario

de la finca a la industria o explotacin que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotacin misma. 6. Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos anlogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propsito de mantenerlos unidos a la finca, y

formando parte de ella de un modo permanente. 7. Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estn en las tierras donde hayan de utilizarse. 8. Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento y las aguas vivas o estancadas.

60 60 O Novo Cdigo Civil Comentado 9. Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estn destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un ro, lago o costa. 10. Las concesiones administrativas de obras pblicas y las servidumbres y dems derechos reales sobre bienes inmuebles. CODE CIVIL (Cdigo Francs) Chapitre I: Des

immeubles Article 517 Les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l.objet auquel ils s.appliquent. Article 518 Les fonds de terre et les btiments sont immeubles par leur nature. Article 519 Les moulins vent ou eau, fixs sur piliers et

faisant partie du btiment, sont aussi immeubles par leur nature. Article 520 Les rcoltes pendantes par les racines, et les fruits des arbres non encore recueillis, sont pareillement immeubles. Ds que les grains sont coups et les fruits dtachs, quoique non enlevs, ils sont meubles. Si une partie seulement de la rcolte est coupe, cette partie

seule est meuble. Article 521 Les coupes ordinaires des bois taillis ou de futaies mises en coupes rgles, ne deviennent meubles qu.au fur et mesure que les arbres sont abattus. Article 522 L es animaux que le propritaire du fonds livre au fermier ou au mtayer pour la culture, estims ou

non, sont censs immeubles tant qu.ils demeurent attachs au fonds par l.effet de la convention. Ceux qu.il donne cheptel d.autres qu.au fermier ou mtayer sont meubles.

Par te Geral 61 61 Article 523 L es tuyaux servant la conduite des eaux dans une maison ou autre hritage, sont immeubles et font partie du fonds auquel ils sont attachs. Article 524 (Loi n 84-512 du 29 juin 1984 art. 8-i Journal Officiel du 30 juin 1984 en vigueur le 1er

juillet 1985) (Loi n 99-5 du 6 janvier 1999 art. 24 Journal Officiel du 7 janvier 1999) Les animaux et les objets que le propritaire d.un fonds y a placs pour le service et l.exploitation de ce fonds sont immeubles par destination. Ainsi, sont immeubles par destination, quand ils ont t placs par le propritaire pour le service et l.exploitation

du fonds: Les animaux attachs la culture; Les ustensiles aratoires; Les semences donnes aux fermiers ou colons partiaires; Les pigeons des colombiers; Les lapins des garennes; Les ruches miel; Les poissons des eaux non vises l.article 402 du code rural et des plans d.eau viss aux articles 432 et 433 du mme code; L es pressoirs, chaudires,

alambics, cuves et tonnes; L es ustensiles ncessaires l.exploitation des forges, papeteries et autres usines; Les pailles et engrais. Sont aussi immeubles par destination, tous effets mobiliers que le propritaire a attachs au fonds perptuelle demeure. Article 525 Le propritaire est cens avoir attach son fonds des effets mobiliers perptuelle demeure, quand

ils y sont scells en pltre ou chaux ou ciment, ou, lorsqu.ils ne peuvent tre dtachs sans tre fracturs ou dtriors, ou sans briser ou dtriorer la partie du fonds laquelle ils sont attachs. L es glaces d.un appartement sont censes mises perptuelle demeure, lorsque le parquet sur lequel elles sont attaches fait corps avec la

boiserie. Il en est de mme des tableaux et autres ornements. Quant aux statues, elles sont immeubles lorsqu.elles sont

62 62 O Novo Cdigo Civil Comentado places dans une niche pratique exprs pour les recevoir, encore qu.elles puissent tre enleves sans fracture ou dtrioration. Article 526 Sont immeubles, par l.objet auquel ils s.appliquent: L.usufruit des choses immobilires; Les servitudes ou services fonciers; Les actions qui tendent revendiquer un immeuble. Seo II Dos Bens Mveis

Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem altera o da substncia ou da destinao econmicosocial. (Correspondente ao art. 47 do CC de 1916) Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I -as energias que tenham valor econmico; II -os direitos reais sobre

objetos mveis e as aes correspondentes; III -os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. (Correspondente ao art. 48 do CC de 1916)

Lei 9.279/96 Art. 5o Lei 9.456/97 Art. 2o Art. 84. Os materiais destinados a alguma constru o, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa

qualidade os provenientes da demolio de algum prdio. (Correspondente ao art. 49 do CC de 1916) 1. Comentrios Os bens suscetveis de movimentos prprios so denominados de semoventes j os bens que dependem de remoo por fora alheia, so os mveis propriamente ditos (livros, cadeiras, etc.) O legislador incluiu no art. 83, I, as

energias que tenham valor econmico, conforme j utilizado pelo Cdigo Penal no art. 155, 3.

Par te Geral 63 63 2. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de Novembro de 1966 ARTIGO 205 (Coisas mveis) 1. So mveis todas as coisas no compreendidas no artigo anterior. 2. s coisas mveis sujeitas a registo pblico aplicvel o regime das coisas mveis em tudo o que no

seja especialmente regulado. Cdigo Civil Portugus Art. 204 acima mencionado REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Cdigo Civil Espanhol CAPTULO II De los bienes muebles Artculo 335 Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiacin no comprendidos en el captulo anterior, y en general todos los que se

pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos. Artculo 336 Tienen tambin la consideracin de cosas muebles las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con carga real una cosa inmueble, los oficios enajenados, los contratos sobre

servicios pblicos y las cdulas y ttulos representativos de prstamos hipotecarios. CODE CIVIL (Cdigo Francs) Chapitre II: Des meubles Article 527 L es biens sont meubles par leur nature, ou par la dtermination de la loi.

64 64 O Novo Cdigo Civil Comentado Article 528 (Loi n 99-5 du 6 janvier 1999 art. 25 Journal Officiel du 7 janvier 1999) Sont meubles par leur nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter d.un lieu un autre, soit qu.ils se meuvent par eux-mmes, soit qu.ils ne puissent changer de place que par

l.effet d.une force trangre. Article 529 Sont meubles par la dtermination de la loi, les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des effets mobiliers, les actions ou intrts dans les compagnies de finance, de commerce ou d.industrie, encore que des immeubles dpendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies. Ces actions ou

intrts sont rputs meubles l.gard de chaque associ seulement, tant que dure la socit. Sont aussi meubles par la dtermination de la loi, les rentes perptuelles ou viagres, soit sur l.Etat, soit sur des particuliers. Seo III Dos Bens Fungveis e Consumveis Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituirse por outros da

mesma espcie, qualidade e quantidade. (Correspondente ao art. 50 do CC de 1916) Art. 86. So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados aliena o. (Correspondente ao art. 51 do CC de 1916) 1. Comentrios Necessrio esclarecer que a coisa

naturalmente fungvel, v.g., dinheiro, selo, pode se tornar infungvel por vontade das partes, quando representem um objeto nico, especial. Neste caso, como tais bens mveis no podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade tornam-se infungveis. Consumveis so os bens que se destroem medida que so

utilizados (como exemplo, gneros alimentcios). Importante ressaltar

Par te Geral 65 65 que um determinado bem, dependendo de sua finalidade, pode ser consumvel (livro para a livraria) ou inconsumvel (livro para uma biblioteca). 2. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 ARTIGO 207 (Coisas fungveis) So fungveis as coisas que se determinam pelo

seu gnero, qualidade e quantidade, quando constituam objecto de relaes jurdicas. ARTIGO 208 (Coisas consumveis) So consumveis as coisas cujo uso regular importa a sua destruio ou a sua alienao. REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Cdigo Civil Espanhol Artculo 337 Los bienes muebles son fungibles o n

o fungibles. A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los dems. Seo IV Dos Bens Divisveis Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio consider vel de valor, ou

prejuzo do uso a que se destinam. (Correspondente ao art. 52 do CC de 1916) Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornarse indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes. (Correspondente ao art. 53, II do CC de 1916)

66 66 O Novo Cdigo Civil Comentado 1. Comentrios Segundo Slvio de Salvo Venosa,13 bens divisveis so as coisas que repartidas mantm as qualidades do todo, sem alterao de sua substncia, formando um todo perfeito. A indivisibilidade pode decorrer da lei (ex. art. 707 do CC de 1916), o qual estabelece que as servides prediais so indivisveis em relao ao

prdio serviente; da vontade das partes (ex. art. 889 do CC de 1916), ou da natureza da prpria coisa (ex. um animal), o qual se partido deixar de ser semovente. Conseqentemente so indivisveis as coisas que no se podem partir sem alterao da sua substncia. 2. Jurisprudncia A divisibilidade de um prdio apreciada por seu aspecto econmico.

So indivisveis, sob o ponto de vista legal, embora sejam divisveis fisicamente, os bens que no se podem partir sem dano. Assim, impedida a diviso direta, o condmino procura na indireta a diviso do valor da coisa (RF, 187:237) 3. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966

ARTIGO 209 (Coisas divisveis) So divisveis as coisas que podem ser fraccionadas sem alterao da sua substncia, diminuio de valor ou prejuzo para o uso a que se destinam. Seo V Dos Bens Singulares e Coletivos Art. 89. So singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.

(Correspondente ao art. 54, I, do CC de 1916) Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes 13 VENOSA, Slvio de Salvo, Direito Civil: parte geral, Volume I, 1 ed. So Paulo: At las, 2001, p. 271-272 ( Coleo direito civil; V. 1 )

Par te Geral 67 67 mesma pessoa, tenham destinao unitria. (Correspondente ao art. 54, II, do CC de 1916) Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias. Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico.

(Correspondente ao art. 57 do CC de 1916) 1. Comentrios Conforme nos ensina Darcy Arruda Miranda14 As coisas singulares podem ser simples ou compostas, so singulares quando, embora reunidas, se consideram de per si, independentes das demais, como uma rvore, um animal, um navio ou um edifcio. So consideradas coisas simples porque constitudas de um todo,

artificialmente unidas, em decorrncia de um ato humano, sem que as partes conservem sua condio jurdica anterior. Conseqentemente, compostas so as coisas que decorrem do agrupamento de diferentes objetos, que unidos se tornam uma coisa s, sem que desaparea a condio jurdica de cada um deles. Pode ser uma universalidade de fato (ex: uma biblioteca), ou uma universalidade

de direito (ex. a herana). Nas coisas coletivas, desaparecendo todos os indivduos, mesmo um, se ter por extinta a coletividade, porm ao remanescente ser resguardado o seu direito. A universalidade de direito poder ou no se constituir de bens materiais, necessrio se faz que estes bens possam ser traduzidos em valor econmico. CAPTULO II

Dos bens reciprocamente considerados Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja exist ncia supe a do principal. (Correspondente ao art. 58 do CC de 1916) 14 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro, volume I, 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 1995 pag. 52.

68 68 O Novo Cdigo Civil Comentado Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. (Sem Correspondente ao CC de 1916) Art. 94. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo se o

contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso. (Sem Correspondente ao CC de 1916) Art. 95. Apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negcio jurdico. (Sem Correspondente ao CC de 1916) Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou

necessrias. (Correspondente ao art. 63, caput do CC de 1916) 1 So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. (Correspondente ao art. 63, 1o do CC de 1916) 2 So

teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. (Correspondente ao art. 63, 2o do CC de 1916) 3 So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. (Correspondente ao art. 63, 3o do CC de 1916) Art. 97. No se consideram

benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem sem a interven o do proprietrio, possuidor ou detentor. (Correspondente ao art. 64 do CC de 1916) 1. Comentrios Bem principal o que existe por si, abstrata ou concretamente. O bem acessrio aquele que para a sua existncia necessariamente pressupe a existncia do principal; via de

regra o acessrio segue o principal, conseqentemente nulo o contrato, nula ser a clusula penal. Frutos so a produo normal e peridica da coisa, que no diminuem sua substncia, ao contrrio dos produtos que, ainda que

Par te Geral 69 69 sejam produzidos pela coisa periodicamente, importam na diminui o de sua substncia (ex. petrleo). Ainda que os frutos e produtos quando vinculados coisa tenham natureza de bens acessrios, via de regra, no obsta que venham a ser objeto de negcio jurdico. Os frutos podem ser naturais, quando decorrem do desenvolvimento

prprio da coisa (ex. cria dos animais, o caf produzido por um cafeeiro, etc.); industriais que so decorrentes da interveno da pessoa (ex. produtos manufaturados), e civis, que so os rendimentos tirados da coisa pela sua utilizao (ex. rendas, alugueres, dividendos, etc.). Os frutos se classificam em razo do seu estado, podendo ser pendentes, quando ainda esto unidos

coisa que os produziu; percebidos ou colhidos quando j se encontram separados da coisa; estantes, quando apesar de j separados da coisa que os produziu, ainda se encontram armazenados para venda; percipiendos so aqueles que deveriam ter sido colhidos ou percebidos mas ainda no o foram; e consumidos so aqueles que no existem mais, visto que j foram utilizados.

Benfeitoria espcie de acessrio, constante de obra, levada a efeito pela pessoa com a finalidade especfica de conservar, melhorar ou embelezar um determinado bem. No tocante diferenciao das benfeitorias em volupturias, teis e necessrias, a clareza do art. 96 dispensa maiores comentrios, sendo de extrema importncia verificar a conseqncia nos casos de o possuidor

ser de boa-f ou m-f, visto que o legislador atual distinguiu nos arts. 1.219 a 1.222 as conseqncias oriundas desta distino. 2. Jurisprudncia Tribunal Regional Federal TRF1R LOCAO COMERCIAL Prazo indeterminado Notificao Finalidade Benfeitoria necessria

Conceito Pedido procedente. Irrelevante mostra-se o interregno entre a notifica o para

denncia da locao e a Ao de Despejo, porque aquela tem como objetivo, to-somente, resciso de contrato de locao por prazo indeterminado. Benfeitorias necessrias so as que tm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore, no as destinadas a possibilitar ao locatrio o exerccio da sua atividade (CC, artigo 63, pargrafos segundo e terceiro).(TRF 1

R AC n 93.01.12607-9-MG 1 T Rel. Juiz Cato Alves DJU 29.06.95.)

70 70 O Novo Cdigo Civil Comentado Tribunal de Justia de Gois TJGO. AO DE INDENIZAO BENFEITORIAS TEIS E NECESSRIAS ACESSES

Aquele que age de boa-f, edifica em terreno alheio com sementes, plantas ou materiais, adquire o direito de receber os legtimos donos o valor das benfeitorias teis, necessrias e volupturias. Em agindo

de m-f, somente lhe devido as benfeitorias necessrias, norma inserta artigo 517 do C. Civ. Obrando de m-f e comprovando-se que referidas edificaes eram dispensveis em relao conservao ou deteriorao da coisa e, ainda, que sua utilidade restringiu-se to-somente quele que construiu, descaracteriza-se benfeitoria necessria, porquanto, so em verdade acesses, coisas novas agregadas ao imvel. (Agropecuria Cascata

Ltda. versus Odete Morais Ferro. Ap. n 46.549-1/188 Relator: JUIZ WALTER CARLOS LEMES.) 3. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 ARTIGO 216 (Benfeitorias) 1. Consideram-se benfeitorias todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa. 2. As benfeitorias so necessrias, teis ou volupturias.

3. So benfeitorias necessrias as que tm por fim evitar a perda, destruio ou deteriorao da coisa; teis as que, no sendo indispensveis para a sua conserva o, lhe aumentam, todavia, o valor; volupturias as que, no sendo indispensveis para a sua conserva o nem lhe aumentando o valor, servem apenas para recreio do benfeitorizante. CAPTULO III Dos bens pblicos

Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico

Par te Geral 71 71 interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. (Correspondente ao art. 65 do CC de 1916)

CRFB/88 Arts. 20, 26 Art. 99. So bens pblicos: I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II

os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administra o federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Pargrafo nico. No dispondo a lei em

contrrio, consideramse dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. (Correspondente ao art. 66 do CC de 1916)

Lei 7.661/88 Art. 10, caput Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem

a sua qualificao, na forma que a lei determinar. (Correspondente ao art. 67 do CC de 1916) Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. (Correspondente ao art. 67 do CC de 1916) Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.

art. 191, p.u. da CF) Art. 103. O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem. (Correspondente ao art. 68 do CC de 1916) 1. Comentrios Os bens pblicos de uso comum do povo pertencem pessoa jurdica de direito pblico interno, mas podem

ser utilizados por qualquer pessoa, gratuitamente ou onerosamente, desde que cumpridas as determinaes administrativas. Os bens pblicos de

72 72 O Novo Cdigo Civil Comentado uso especial so aqueles utilizados pelo poder pblico para o exerccio de suas funes administrativas, e o s bens dominicais so os pertencentes ao patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico. A inalienabilidade dos bens pblicos a regra, Conseqentemente no podem ser vendidos, doados, trocados. O atual legislador determinou no art. 100

que os bens de uso comum do povo e os de uso especial, enquanto conservarem sua qualificao so inalienveis, porm poder o vir a serem alienados, bastando que ocorra a desafetao do bem. No tocante aos bens dominicais podem ser alienados, observandose as exigncias legais, prvia autorizao legislativa, concorrncia pblica etc. 2. Jurisprudncia Tribunal Regional

do Trabalho TRT 10R. BENS PBLICOS Impenhorabilidade. Revestidos da inalienabilidade, os bens pblicos (artigo 65, do CC) somente perdem essa caracterstica que lhes peculiar nos casos e na forma que a lei prescrever (Artigo 67 do CC), donde resultarem absolutamente impenhorveis (Artigos 648 e 649, I, do CPC) no se sujeitando, pois a

penhora, devendo a execuo contra a Fazenda Pblica observar a via do precatrio (Artigo 730, do CPC), tendo o artigo 100 da CF/88 apenas autorizado a .quebra da ordem cronolgica da apresentao dos precatrios relativos aos crditos de natureza alimentcia como o caso de certos crditos trabalhistas. (TRT 10 R. AP n. 239/90 Ac. 2 T. 2.826/

90 Rel. Juiz Sebastio Machado Filho -J. em 24.01.91.) Superior Tribunal de Justia STJ. LOGRADOURO PBLICO GRADEAMENTO. O logradouro pblico, de uso comum do povo (CC, artigo 66, I), pode ser gradeado, sempre que necess rio sua prpria conservao ou segurana da coletividade que dele usufrui.(Recurso Especial n

195.473 SP 2 Turma Relator: Ministro Ari Pargendler; Recorrentes: Francinete Azevedo Sinibaldi e outros; Advogados: Drs. Clito Fornaciari Jnior e Outros; Recorrido: Municpio de So Paulo; Advogados: Drs. Anglica Marques dos Santos e Outros.)

Par te Geral 73 73 LIVRO III DOS FATOS JURDICOS TTULO I DO NEGCIO JURDICO CAPTULO I Disposies Gerais Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III forma prescrita ou no defesa em lei. (Correspondente ao art. 82

do CC de 1916) Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum. (Correspondente ao art. 83 do CC de 1916) Art. 106. A impossibilidade inicial

do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver subordinado. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. (Correspondente ao art. 129 do

CC de 1916) Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. (Correspondente ao art. 134, II, do CC de 1916)

Lei 9.514/97 Art. 38 Dec.Lei 9.760/46 Art. 74, caput

74 74 O Novo Cdigo Civil Comentado

Lei 6.766/79 Art. 26 Dec.Lei 58/37 Art. 22 e 11 Lei 4.380/64 Art. 61 3o e69 Lei 8.025/90 Art. 2o Art. 109. No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato. (Correspondente ao art.

133 do CC de 1916) Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunst ncias ou os usos

o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. (Correspondente ao art. 85 do CC de 1916) Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser

interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. (Sem correspondncia) Art. 114. Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente. (Correspondente ao art. 1.090 do CC de 1916) 1. Comentrios A capacidade do agente no dispositivo legal refere-se capacidade de gozo ou exerccio, sendo tal capacidade

conferida pela lei de forma negativa, visto que aquela determina quais so as pessoas que no possuem a capacidade para a prtica dos atos da vida civil. Tal deve ser verificada no momento da prtica do ato, visto que, a capacidade superveniente no tem o condo de sanar a validade, assim como a incapacidade posterior prtica do

ato no o torna nulo. No que concerne ao objeto, instituiu o legislador que o mesmo deve ser determinado ou determinvel. Ser determinado, quando o

Par te Geral 75 75 ato enunciar de modo certo o objeto da prestao, e determinvel quando no momento do cumprimento da obrigao puder ser singularizado, em face de algum critrio a ser observado pelas partes. A impossibilidade do objeto pode decorrer de leis fsicas, jurdicas ou naturais. Ser fisicamente impossvel quando se sobrepujar as foras humanas ou

naturais; esta impossibilidade deve ser absoluta, atingir a todos; se for relativa, atinge a apenas uma ou algumas pessoas, no constituir obstculo ao negcio jurdico. Poder o objeto ser a princpio impossvel, mas se cessar antes de se realizar a condio, no se invalidar o negcio jurdico. No que concerne impossibilidade jurdica, ocorre quando a

lei expressamente probe determinado negcio jurdico ou exige forma especfica para sua realizao. Conforme prescreve Maria Helena Diniz:15 .Por ser a incapacidade relativa uma exceo pessoal, ela somente poder ser formulada pelo prprio incapaz ou por seu representante.. O legislador visa proteger o patrimnio do incapaz contra abusos de outrem, desta forma somente eles podero invocar

tal benefcio. Se o objeto do direito ou da obrigao comum for indivisvel, a incapacidade de um deles poder tornar o ato anulvel, mesmo quando for invocado pelo capaz. O Cdigo Civil aplica o princpio da liberdade de forma, conseqentemente, somente quando o ordenamento jurdico explicitamente exigir, , que a declarao de vontade depender de forma especial, como,

por exemplo o art. 108 deste, o qual exige escritura pblica, quando o valor dos negcios jurdicos referente a imveis for superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente do Pas. Pretendeu o legislador no tocante ao silncio, que no sendo da forma do ato a sua manifestao expressa para sua validade, que o mesmo produza efeitos

de aceitao, sendo porm acompanhado de outras circunstncias ou condies para que produza sua eficcia plena. Em todo caso, dever o juiz examinar as circunstncias sob os .aspectos social e psicolgico..16 O legislador no tocante vontade do agente manteve a importncia da vontade intrnseca da pessoa, nos casos em que necessitar de uma interpretao, em funo de

dvida ou qualquer ponto controvertido, visando que o intrprete atenda inteno nelas consubstanciadas. Inovao ocorreu no tocante ao art. 113, ao adotar o princpio da eticidade, o qual tem em essncia o destaque dos valores ticos e da boaf e moral, principalmente ao ressaltar os costumes locais da celebra o do contrato. 15 DINIZ, Maria Helena, Cdigo Civil anotado, 3 ed. aum. e atual. - So Paulo: Saraiv a. 1997. p. 106

16 VENOSA, Slvio de Salvo, Direito Civil: parte geral, Volume I, 1 Ed. So Paulo: At las, 2001, p. 330 ( Coleo direito civil; V. 1 )

76 76 O Novo Cdigo Civil Comentado 2. Jurisprudncia Tribunal Regional do Trabalho TRT 15R. PEDIDO DE DEMISSO DE EMPREGADO COM MAIS DE UM ANO DE SERVIO Imprescindvel a assistncia do sindicato respectivo ou da autoridade do Minist rio do Trabalho. O pedido de demisso do empregado com mais de um ano de servio, como ato

jurdico que , exige para sua validade a capacidade do agente, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei, consoante artigo 82 do Cdigo Civil. E o pargrafo primeiro do artigo 477 da CLT requer para validade do ato em quest o a assistncia do Sindicato respectivo ou da autoridade do Ministrio do Trabalho, significando que a inobservncia

desse requisito formal, o qual empresta validade declarao de vontade, torna o pedido de demisso destitudo de validade, prejudicando qualquer discusso sobre o contedo da declarao, j que o artigo 129 do Cdigo Civil diz respeito manifesta o de vontade que independe de forma especial.(TRT 15R. RO n 8.816/99 3 T. Ac. 1848/00

Rel. Juiz Samuel Corra Leite DOE 18.1.00.) Tribunal Regional do Trabalho TRT15R. ENTE PBLICO Contratao sem prvio concurso pblico Nulidade Efeitos Direitos do trabalhador. A partir de 05.10.88, com o advento da atual Carta Magna, alou-se a nvel constitucional a obrigatoriedade do concurso pblico para ingressar no servio pblico

(CF, artigo 37, inciso II), sob pena de nulidade da relao havida (CF, artigo 37, pargrafo segundo, c/c Cdigo Civil, artigos 82 e 145). Entretanto, havendo contratao sem prvio concurso pblico, necessrio que se analise a condio do contratado, ante a natureza infungvel da prestao laboraleoseu carter de trato sucessivo, donde afigura-se invivel a devoluo do trabalho pelo contratante

ao contratado que o exerceu sem qualquer restrio por parte daquele. A prestao de servios a ente pblico sem ser concursado, garante ao trabalhador, at a decretao de sua nulidade, vista do efeito .ex nunc que encerra, todos os direitos mnimos assegurados pelo artigo

Par te Geral 77 77 7 da Lei Maior, eis que os mesmos no podem ser sonegados ao contratado, sob pena de enriquecimento ilcito do contratante. Incumbe ao contratante, pois, arcar com o nus da contratao irregular, cabendo, se for o caso, a apurao de responsabilidades pessoais pelo ato e a exigncia de ressarcimento dos respons veis diretos pela irregularidade.

O obreiro no pode ser penalizado pela m gesto pblica, pois alm de ser hipossuficiente, deve-se preservar o aspecto social da questo.(TRT15R RO n 37.708/97 3T.Ac. 034945/98 Rel. Juiz Mauro Csar Martins de Souza DOE 19.10.98.) Tribunal Regional Federal TRF 3R. NULIDADE Sentena Cerceamente de defesa Contrato de

locao de terras indgenas Artigo 231, da CF Artigos 82, 145 e 146 do CC. O contrato de locao cujo objeto a locao de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios nulo de pleno direito, porque viola frontalmente o artigo 231, pargrafo sexto, da CF/88. Ausncia, ademais, de um dos elementos essenciais do ato jurdico, qual

seja, o objeto lcito. Aplicao dos artigos 82 e 145, I, do CC. A nulidade absoluta pode e deve ser pronunciada de ofcio pelo juiz, nos termos do artigo 146 do CC, no se considerando .extra petita a r. sentena que a declarou. No se afigura .infra petita a sentena que deixa de analisar especificamente um argumento que j se

acha, de alguma forma, repelido pelo juiz. O indeferimento de prova impertinente no constitui cerceamento de defesa. impertinente a prova que busca desconstituir presuno legal de carter absoluto (artigo 11, do Estatuto do ndio). A emancipao dos silvcolas decorre de ato do Presidente da Repblica, no podendo sua eventual integrao civilizao ser demonstrada por qualquer meio probatrio. No

h direito de reteno ou de indenizao por benfeitorias teis e necessrias se evidenciada a m-f do Apelante.(TRF 3R Ap. Cv. n 93.03.039002-4 SP 2 T Rel Juza Sylvia Steiner DJU 02.04.97.) Tribunal de Justia de Minas Gerais TJMG. NEGCIO JURDICO Ao possessria Reintegra o de posse Perdas e

danos.

78 78 O Novo Cdigo Civil Comentado nulo o negcio realizado sem os pressupostos do artigo 82 do CCB, de ser o objeto lcito, sujeito capaz e forma prescrita ou no defesa em lei. Cabe ao real propriet rio haver do possuidor injusto a reintegrao, cabendolhe ainda a indenizao pelos danos causados propriedade, bem como pelos resultados que deixou

de auferir durante o apossamento ilcito.(TJMG Ap. Civ. n 114.608/3 Almenara Rel. Des. Corra de Marins J. 6.8.98 DJU 11.02.99.) Tribunal de Justia do Cear TJCE. REGISTROS PBLICOS Nascimento Ausncia de formalidade e expressamente exigida em lei Nulidade. I No registro de nascimento, quando

se tratar de filho ilegtimo, no ser declarado o nome do pai sem que este expressamente o autorize e comparea, por si ou por procurador especial. Artigo 59 da Lei n 6.015/ 73. II A preterio de forma prescrita em lei enseja a nulidade do ato jurdico. Artigos 82 e 145, III, do Cdigo Civil.

III Sentena confirmada. Recurso de apelao cvel conhecido mas, improvido. (TJCE -AC n 98.01790-8 2 C. Cv. Rel. Des. Jos Mauri Moura Rocha -J. 10.11.1999). Superior Tribunal de Justia -STJ. LOCAO Fiana Majorao do locativo e mudan a na periodicidade dos reajustes no previstas em clusula contratual especfica Inadmissibilidade

Irrelevncia se o contrato foi firmado por prazo indeterminado Novao caracterizada que, sem o consentimento do fiador, o exonera da obrigao assumida. Ementa Oficial: A majorao do locativo no prevista em clusula especfica e a mudana da periodicidade dos reajustes configuram novao, eis que alteram o contedo do contrato de locao, afetando, diretamente, o contrato acessrio de

fiana. No se pode falar em obrigao perptua do fiador, contra a sua vontade, ainda que o contrato tenha sido firmado por prazo

Par te Geral 79 79 indeterminado. A novao sem o consentimento do fiador o exonera da obrigao assumida. (REsp 64.0199SP -6 T. -j. 1.7.1997 Rel. Min. Anselmo Santiago

DJU 25.08.1997.) Superior Tribunal de Justia STJ Agravo regimental Despacho indeferitrio de agravo de instrumento Dissdio no configurado (artigo 255, pargrafo

nico, do RISTJ). I Cuidando o acrdo, tido como paradigma, de violao ao artigo 85, do CCivil, cuja norma em momento algum foi objeto de debate nestes autos, no se configurou o pretenso dissdio, a teor do artigo 255, par grafo nico, do RISTJ. II Limitando-se o recorrente a manifestar o seu inconformismo com

a deciso agravada, sem nada de novo aduzir capaz de modific-la, nega-se provimento ao agravo, mantendo-se-a na sua integralidade por seus prprios fundamentos.(STJ Ag. Reg. no AI n 4.222-RJ 3 T Rel. Min. Waldemar Zveiter J. 25.08.90

v.u. DJU 01.10.90). Superior Tribunal de Justia STJ RECURSO Litisconsrcio sob

o patrocnio de um mesmo advogado Universalidade de interesses Esquecimento da palavras .e outros.. O consrcio, formado por vrios demandantes, para o exerccio de ao plurissubjetiva, em busca de um mesmo bem da vida e sob o patrocnio de um mesmo advogado, gera universalidade de interesses, reconhecida pelo direito. O artigo 509 do CPC

deve ser interpretado com olhos na realidade e nos fins sociais para os quais foi concebido (Decreto-lei n 4.657/42 (LICCB), artigo 5). O esquecimento da palavra .e outros., na interposio de recurso em favor de integrantes de consrcio voltado ao exerccio de ao plurissubjetiva, no traduz abandono dos constituintes, pelo advogado. Tanto mais, quando as razes do apelo fazem referncia

a .apelantes (no plural). Nas declaraes de vontade, se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem (CCB, artigo 85). (STJ REsp. n 142.996 SC Rel. Min. Humberto Gomes de Barros J. 01.12.97 DJU 20.04.98.)

80 80 O Novo Cdigo Civil Comentado Tribunal Regional do Trabalho TRT 24R. FRIAS Perodo no usufrudo Dobra. A concesso, pagamento e a fruio das frias so atos do empregador, praticados por escrito e com cincia e quitao expressas do empregado, razo pela qual a sua prova deve ser feita, obrigatoriamente, nos processos que versarem

sobre esse direito, no se admitindo nenhuma outra forma de prova, por ser a escrita essencial ao ato (artigos 82, 129 e 130, do Cdigo Civil). O perodo de frias no concedido e no usufrudo pelo trabalhador deve ser remunerado em dobro (artigo 137, da CLT), assegurado o seu gozo quando o contrato de trabalho ainda esteja vigorando. (TRT 24R

Ac. n 2.383/94 RO 0002975/93 Rel. Juiz Geralda Pedroso DJMS 12.09.94.) Superior Tribunal de Justia STJ ESCRITURA PBLICA Prova plena. A prova plena referida no artigo 134, pargrafo primeiro do CCB diz respeito ao ato jurdico documentado na escritura pblica, nada refletindo no contedo das declaraes feitas pelas

partes, que pode ser verdadeiro ou no. (STJ REsp. n 36.174-SP Rel. Min. Ari Pargendler J. 17.09.96 DJU 21.10.96.) Tribunal de Alada de Minas Gerais TAMG. AO ANULATRIA COMPRA E VENDA BEM IMVEL ESCRITURA PBLICA REQUISITOS

A escritura pblica de compra e venda de

imvel assinada pelo outorgante-vendedor fora de cartrio e na ausncia do tabelio acarreta nulidade, por inobservncia dos pressupostos para a lavratura de que trata o artigo 134, pargrafo primeiro, do CC. (TAMG Apelao Cvel n 245.571-0 Relator: Juiz Kildare Carvalho.) Tribunal Superior do Trabalho TST. GRATIFICAO Concesso gratuita Interpretao

Direito

do trabalho. Em se tratando de ato jurdico unilateral caracterizador de concesso gratuita, a interpretao

Par te Geral 81 81 estrita. Contudo, no se pode considerar lcita a concess o, ainda que gratuita, se encerra condio que a coloca ao arbtrio exclusivo da vontade do concedente. Assim, estabelecido pelo empregador que a gratifica o s ser devida se o empregado houver prestado servios em todo o semestre, a dispensa imotivada dele, antes do trmino

do semestre, no poder ser aceita como causa jurdica legtima para afastar-se o direito ao recebimento da gratificao, se o inadimplemento da condio decorreu somente da vontade do empregador, manifestada sem justo motivo. Interpretao, no campo do Direito do Trabalho, do contido nos artigos ns 1.090, 115 e 120 do CCB, com a ressalva de que, no caso, o elemento

.malcia tem, como correspondente trabalhista, a dispensa sem justa causa. (TST -E-RR n 56.245 Ac. SDI n 1.526/96 Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas DJU 24.05.96.) Tribunal Regional do Trabalho TRT 3R. CLUSULA CONTRATUAL BENFICA Interpretao. A clusula contratual benfica ao trabalhador, espontaneamente instituda pelo empregador, deve ser interpretada

nos seus estritos termos e condies, a teor do artigo 1090, do Cdigo Civil. (TRT 3R RO n 16.195-94 2 T. Rel. Juiz Eduardo Augusto Lobato DJMG 18.08.95). Tribunal de Justia do Distrito Federal TJDF. FIANA Prazo certo e determinado Adendo ao contrato de locao, sem a participao do

fiador Limites da obrigao. O instituto da fiana, contrato gratuito que , atrai a incidncia do artigo 1.090 do CC e, por isto mesmo, no possvel interpretao extensiva. Vencido o contrato e prorrogado nos moldes de aditivo assinado apenas pelo locador e locatrio, sem a participao do antigo fiador, fica este desobrigado em face dos novos

encargos, embora na primitiva avena haja clusula dispondo que sua responsabilidade perdurar enquanto subsistir a do locatrio, at final soluo de todas as obrigaes contratuais. (TJDF AI n 19990020043092

Reg. Ac. 127299 2 T. Cvel -Rel. Des. Waldir Lencio Jr. DJU 21.06.2000.)

82 82 O Novo Cdigo Civil Comentado CAPTULO II Da representao Art. 115. Os poderes de representao conferem-se por lei ou pelo interessado. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) Art. 116. A manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao representado. (Sem correspondncia ao CCB de 1916)

Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) Pargrafo nico. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele em quem os

poderes houverem sido substabelecidos. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) Art. 118. O representante obrigado a provar s pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem. (Sem correspondncia ao CCB de

1916) Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anula

o prevista neste artigo. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) Art. 120. Os requisitos e os efeitos da representao legal so os estabelecidos nas normas respectivas; os da representao voluntria so os da Parte Especial deste Cdigo. (Sem correspondncia ao CCB de 1916)

Par te Geral 83 83 1. Comentrios No mundo moderno, muitas vezes se torna impraticvel que a pessoa pratique todos os atos da vida civil pessoalmente, ou por imposio legal, fazendo surgir a figura do representante, que pratica os atos em nome do representante. A regra bsica da representao que o representante pratique os atos em nome

do representado. Para que isto ocorra, necessrio se faz que haja a manifestao da vontade por parte do representado, podendo tal ser expressa ou tcita. No mandato expresso, a instrumentalizao da vontade se d pela procurao, sendo portanto a procurao o instrumento do mandato. O legislador no art. 115 deixa bem claro este conceito ao afirmar

que os poderes de representao conferem-se por lei ou pelo interessado. No tocante aos poderes conferidos pela representao legal (ex. representao de incapazes), segundo Slvio de Salvo Venosa,17 esta determina a extenso da representao, os casos em que necess ria, o poder de administrar, e quais as situaes em que se permite dispor dos direitos do representado.

O representante no pode extrapolar os poderes a ele conferidos, devendo sempre comprovar s pessoas, com que trata em nome do representado, sob pena de responder inclusive por perdas e danos, conforme se compreende do disposto no art. 118. No tocante a este artigo, parece-nos que o legislador quis se reportar ao mandato expresso, visto que no tcito tal

prova se torna muito difcil. No que concerne autocontratao, o Cdigo Civil de 1916 no fazia nenhuma meno a esta figura, por bem o atual legislador disp s sobre a matria no art. 117, afirmando que caso no conste expressamente no mandato, tal ato ser passvel de anulao. Na autocontratao, ocorre a figura de dois contratantes numa

s pessoa (ex. em um contrato de compra e venda, atua como representante do vendedor e ao mesmo tempo por si prprio como comprador) , tal fato realmente h de ser vedado, visto que a possibilidade do representante colocar seus interesses acima dos interesses do representado plenamente plausvel de vir a acontecer. No tocante anulao do

negcio concludo pelo representante em dissonncia com a vontade do representado, se a outra parte tinha conhecimento, ou deveria ter, dever este ser anulado, visto que no representa a vontade do mandante. 17 VENOSA, Slvio de Salvo, Direito Civil: parte geral, Volume I, 1 ed. So Paulo: At las, 2001, p. 317-323.

84 84 O Novo Cdigo Civil Comentado 2. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 SUBSECO VI Representao DIVISO I Princpios gerais ARTIGO 258 (Efeitos da representao) O negcio jurdico realizado pelo representante em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe competem, produz os

seus efeitos na esfera jurdica deste ltimo. ARTIGO 259 (Falta ou vcios da vontade e estados subjectivos relevantes) 1. excepo dos elementos em que tenha sido decisiva a vontade do representado, na pessoa do representante que deve verificar-se, para efeitos de nulidade ou anulabilidade da declarao, a falta ou vcio da vontade, bem como

o conhecimento ou ignorncia dos factos que podem influir nos efeitos do negcio. 2. Ao representado de m f no aproveita a boa f do representante. ARTIGO 260 (Justificao dos poderes do representante) 1. Se uma pessoa dirigir em nome de outrem uma declara o a terceiro, pode este exigir que o representante, dentro de prazo razovel, faa

prova dos seus poderes, sob pena de a declarao no produzir efeitos. 2. Se os poderes de representao constarem de documento, pode o terceiro exigir uma cpia dele assinada pelo representante. ARTIGO 261 (Negcio consigo mesmo) 1. anulvel o negcio celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome prprio, seja em representa o de terceiro, a

no ser que o representado tenha especificada -mente consentido na celebrao, ou

Par te Geral 85 85 que o negcio exclua por sua natureza a possibilidade de um conflito de interesses. 2. Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do nmero precedente, o negcio realizado por aquele em quem tiverem sido substabelecidos os poderes de representao. CAPTULO III Da condio, do termo e do encargo Art. 121. Considera-se

condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. (Correspondente ao art. 114 do CC de 1916) Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as

que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. (Correspondente ao art. 115 do CC de 1916)

CDC Art. 51, IX, X, XI e XIII Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados: I as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas;

II as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita; III as condies incompreensveis ou contraditrias. (Correspondente ao art. 116 do CC de 1916) Art. 124. Tm-se por inexistentes as condies impossveis, quando resolutivas, e as de no fazer coisa imposs vel. (Correspondente ao art. 116 do CC de 1916) Art.

125. Subordinando-se a eficcia do negcio jur dico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa. (Correspondente ao art. 118 do CC de 1916)

86 86 O Novo Cdigo Civil Comentado Art. 126. Se algum dispuser de uma coisa sob condi o suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto quela novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio, se com ela forem incompatveis. (Correspondente ao art. 122 do CC de 1916) Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no

realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido. (Correspondente ao art. 119, 1 parte do CC de 1916)

Dec.Lei 58/37 Art. 12, caput Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extinguese, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a

um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f. (Correspondente ao art. 119, 1 parte do CC de 1916) Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jur dicos,

a condio cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerandose, ao contrrio, no verificada a condi o maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. (Correspondente ao art. 120 do CC de 1916) Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva,

permitido praticar os atos destinados a conserv-lo. (Correspondente ao art. 121 do CC de 1916) Art. 131. O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. (Correspondente ao art. 123 do CC de 1916) Art. 132. Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia

do comeo, e includo o do vencimento. (Correspondente ao art. 125 do CC de 1916)

Lei 810/49 Lei 9.093/95 Arts. 1o e2o

Par te Geral 87 87 CPC Art. 184, 175 Lei 1.408/51 Art. 5o 1 Se o dia do vencimento cair em feriado, considerarse- prorrogado o prazo at o seguinte dia til. (Correspondente ao art. 125, 1, do CC de 1916) 2 Meado considera-se, em qualquer ms, o seu

dcimo quinto dia. (Correspondente ao art. 125, 2, do CC de 1916) 3 Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspond ncia. 4 Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto. (Correspondente ao art. 125,

4, do CC de 1916) Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstncias, resultar que se estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os contratantes. (Correspondente ao art. 126 do CC de

1916) Art. 134. Os negcios jurdicos entre vivos, sem prazo, so exeqveis desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. (Correspondente ao art. 127 do CC de 1916) Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, a s disposies relativas condio

suspensiva e resolutiva. (Correspondente ao art. 124 do CC de 1916) Art. 136. O encargo no suspende a aquisio nem o exerc cio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva. (Correspondente ao art. 128 do CC de 1916) Art. 137. Considera-se no escrito o encargo

ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico.

88 88 O Novo Cdigo Civil Comentado 1. Comentrios Condio a clusula que subordina o efeito (eficcia) do ato jurdico a evento futuro e incerto. No tocante condio futura, se se tratar de um evento pretrito, o negcio jurdico ser puro e simples. Se o negcio versar sobre evento certo, conforme ensina Slvio Rodrigues:18 .se se tratar de evento certo,

no existe condio, mas termo. Neste caso, o direito conferido, em vez de ser condicional, um direito j deferido, embora futuro.. O atual legislador, ao utilizar a expresso .derivando exclusivamente da vontade das partes no art. 121, teve o intuito de referir-se ao art. 117 do CC de 1916, in verbis No se considera condio a

clusula, que no derive exclusivamente da vontade das partes, mas decorra necessariamente da natureza do direito, a que acede.. Certos atos jurdicos para a sua validade, necessitam da forma prescrita em lei conforme dispe o art. 104. Conseqentemente, no poder ser considerada com condio, a clusula que for inerente ao prprio ato, como, por exemplo, a escritura pblica

para a venda de um imvel. Na condio suspensiva, enquanto esta no se verificar, no se ter adquirido o direito a que ela visa, visto que a eficcia do ato ficar suspensa at a realizao do evento. O legislador visando que o direito futuro no se deteriore, permitiu na forma do art. 130, que ao detentor de direito

eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva, possa praticar os atos necessrios conservao do bem. Na condio resolutiva, o negcio jurdico se aperfeioa desde logo, mas sua eficcia ficar condicionada implementao da condio. Conforme Maria Helena Diniz:19 .Enquanto a condio no se verificar , o negcio jurdico vigorar, mas, verificada a condio, para todos os

efeitos, extingue-se o direito a que Lei se ope.. As condies fsicas ou jurdicas, quando suspensivas, invalidam os negcios jurdicos. As condies fsicas so aquelas condies contrrias natureza, como por exemplo tocar o cu com a mo, e como conseqncia, sero tidas como no escritas, tornando o ato puro e simples; as condies juridicamente impossveis so aquelas

que contrariam a disposio legal, como por exemplo contrair matrimnio entre afins em linha reta Tal condio, conforme Darcy Arruda Miranda,20 .no chega a adquirir validade jurdica.. O art. 132 estabelece a forma como devem ser computados os prazos, devido clareza do instituto, dispensa-se comentrios. Parte Geral, volume 1 26 ed. So Paulo : Saraiv 18 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil a 1996, p. 240. 19 DINIZ, Maria Helena, Cdigo Civil anotado, 3 ed. aum. e atual. - So Paulo : sarai va. 1997. p. 133-139. 20 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao cdigo civil brasileiro, volume I, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1995 p. 89-94.

Par te Geral 89 89 O termo caracteriza-se por ser evento futuro e certo; a clusula que estabelece o incio ou o fim da eficcia do ato jurdico. O termo inicial, primordial ou suspensivo (dies a quo, ex die), o que fixa o momento em que a eficcia do ato jurdico deve comear, no suspendendo conseqentemente a aquisio

do direito, apenas suspende o seu exerccio conforme disposto no art. 131. O termo final (dies ad quem, ad diem) ou resolutivo, determina a data em que a eficcia do ato jurdico deve terminar, extinguindo -se, conseqentemente, as obrigaes decorrentes dele. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio suspensiva ou resolutiva,

conforme dispe o art. 135. O encargo ou modo um nus imposto vantagem criada pelo ato jurdico; o beneficirio, caso aceite a liberalidade, dever arcar com o nus que lhe foi imposto. Conforme dispe o art. 136, o encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente disposto como condio

suspensiva, quando poder ser revogado pela inexecuo dele prprio. 3. Jurisprudncia Tribunal de Alada de Minas Gerais. CONTRATO DE MTUO Mandato Letra de cmbio

Emisso Condio protestativa Clusula abusiva Nulidade. nula a clusula contratual que outorga mandato ao mutuante para que este emita letra de cmbio a

seu favor e contra o muturio, por tratar-se de condi o protestativa, proibida pelo artigo 115 do CC, tornando invalida, por conseqncia, tambm a cambial. No mesmo sentido Ap. Cvel n. 225660-6 3 Cm. Cvel. Rel. Juiz D. de Paula 18.12.96. Ap. Cvel n. 225889-1 3 Cm. Cvel. Rel. Juiz D. de Paula 11.12.96. (TAMG Proc. n..2.223.483/96 Frutal

Rel. Juiz Ant nio Carlos Cruvinel J. 10.10.96 -v.u.) Superior Tribunal de Justia STJ CONDOMNIO Despesas condominiais Clusula da conveno condominial que isenta a construtora e incorporadora do empreendimento do pagamento de taxas das unidades que ainda no foram vendidas Abusividade e invalidade da previso, nos termos do artigo 115

do CC.

90 90 O Novo Cdigo Civil Comentado invlida, porque abusiva, nos termos do artigo 115 do CC, a clusula de conveno condominial que isenta a construtora e incorporadora do empreendimento do pagamento de despesas de condomnio das unidades que ainda no foram vendidas. (STJ REsp. n. 151.758-MG 4 T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar -J. 05.05.98

DJU 29.06.98.) RT 756/186 Segundo Tribunal de Alada Civil 2TACivSP FIANA Locao Exonerao (artigo 1.500 do Cdigo Civil) Responsabilidade at entrega das chaves Contrato prorrogado Clusula de renncia Irrelevncia -Admissibilidade. Em se prorrogando a locao por tempo indeterminado, pode o fiador buscar judicialmente a sua exonerao, pena

de se admitir que devesse permanecer atado obrigao por tempo sujeito ao arbtrio exclusivo de terceiro, em ofensa ao artigo 115 do Cdigo Civil. Clusula de renncia que s opera efeitos enquanto no decorrido o prazo contratual primitivo. Recurso improvido. (2TACivSP Ap. c/ Rev. n. 529.889-00/6 12 Cm. Rel. Juiz Arantes Theodoro J. 08.04.99.)

Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul TARS OPERAES BANCRIAS Clusula mandato Validade CDC. H ofensa ao disposto no artigo 115 do Cdigo Civil, eis que o ato sujeita-se ao arbtrio de somente uma das partes, no caso, o banco. De se ver tambm que o Cdigo de Defesa do

Consumidor aplicvel s rela es bancrias, at porque existe previso expressa no pargrafo segundo do artigo 3, dentre outros do CDC. (TARS AC n. 197042385 2 C. Cv. Rel. Juiz Francisco Jos Moesch J. 02.09.97.) Primeiro Tribunal de Alada Civil 1TACivSP PRAZO Penhora Nomeao de bens Intempestividade

Hiptese em tal deve ser feito 24 horas aps a efetivao da citao Prazos fixados por hora, ademais, que contar-se-o de minuto a minuto Artigo 125, pargrafo quarto do CC Agravo provido. (1TACivSP AI n. 182.126-2 So Paulo Rel. Breno Marcondes .14 Cm. J. 01.10.91.)

Par te Geral 91 91 Tribunal Regional do Trabalho TRT4R PRAZO PRESCRICIONAL PRORROGAO O prazo prescricional prorroga-se para o primeiro dia til subseqente, quando o seu trmino recair num domingo, por fora do disposto no pargrafo primeiro do artigo 125 do Cdigo Civil. (TRT 4R RO n. 617.026/94-7 5 T Rel.

Ricardo Gehling J. 11.03.99

DOERS 12.04.99.) 3. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 SUBSECO VII Condio e termo ARTIGO 270 (Noo de condio) As partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a produo dos efeitos do negcio

jurdico ou a sua resoluo: no primeiro caso, diz-se suspensiva a condio; no segundo, resolutiva. ARTIGO 271 (Condies ilcitas ou impossveis) 1. nulo o negcio jurdico subordinado a uma condi o contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes. 2. igualmente nulo o negcio sujeito a uma condio suspensiva que

seja fsica ou legalmente impossvel; se for resolutiva, tem-se a condio por no escrita. ARTIGO 272 (Pendncia da condio) Aquele que contrair uma obrigao ou alienar um direito sob condio suspensiva, ou adquirir um direito sob condio resolutiva, deve agir, na pendncia da condi o, segundo os ditames da boa-f, por forma que no comprometa a integridade do

direito da outra parte. ARTIGO 273 (Pendncia da condio: actos conservatrios) Na pendncia da condio suspensiva, o adquirente

92 92 O Novo Cdigo Civil Comentado do direito pode praticar actos conservatrios, e igualmente os pode realizar, na pendncia da condio resolutiva, o devedor ou o alienante condicional. ARTIGO 274 (Pendncia da condio: actos dispositivos) 1. Os actos de disposio dos bens ou direitos que constituem objecto do negcio condicional, realizados na pendncia da condio, ficam sujeitos

eficcia ou ineficcia do prprio negcio, salvo estipulao em contr rio. 2. Se houver lugar restituio do que tiver sido alienado, aplicvel, directamente ou por analogia, o disposto nos artigos 1269 e seguintes em relao ao possuidor de boa-f. ARTIGO 275 (Verificao e no verificao da condio) 1. A certeza de que a condio se

no pode verificar equivale sua no verificao. 2. Se a verificao da condio for impedida, contra as regras da boa-f, por aquele a quem prejudica, temse por verificada; se for provocada, nos mesmos termos, por aquele a quem aproveita, considera-se como no verificada. ARTIGO 276 (Retroactividade da condio) Os efeitos do preenchimento da condio retrotraemse

data da concluso do negcio, a no ser que, pela vontade das partes ou pela natureza do acto, hajam de ser reportados a outro momento. ARTIGO 277 (No retroactividade) 1. Sendo a condio resolutiva aposta a um contrato de execuo continuada ou peridica, aplicvel o disposto no n 2 do art. 434. 2. O preenchimento

da condio no prejudica a validade dos actos de administrao ordinria realizados, enquanto a condio estiver pendente, pela parte a quem incumbir o exerccio do direito. 3. aquisio de frutos pela parte a que se refere o nmero anterior so aplicveis s disposies relativas aquisio de frutos pelo possuidor de boa-f.

Par te Geral 93 93 ARTIGO 278 (Termo) Se for estipulado que os efeitos do negcio jurdico comecem ou cessem a partir de certo momento, aplicvel estipulao, com as necessrias adaptaes, o disposto nos artigos 272 e 273. ARTIGO 279 (Cmputo do termo) fixao do termo so aplicveis, em caso de dvida,

as seguintes regras: a) Se o termo se referir ao princpio, meio ou fim do ms, entende-se como tal, respectivamente, o primeiro dia, o dia 15 e o ltimo dia do ms; se for fixado no princpio, meio ou fim do ano, entende-se, respectivamente, o primeiro dia do ano, o dia 30 de Junho e o dia 31 de dezembro;

b) Na contagem de qualquer prazo no se inclui o dia, nem a hora, se o prazo for de horas, em que ocorrer o evento a partir do qual o prazo comea a correr; c) O prazo fixado em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, termina s 24 horas do dia que corresponda, dentro da ltima semana,

ms ou ano, a essa data; mas, se no ltimo ms no existir dia correspondente, o prazo finda no ltimo dia desse ms; d) havido, respectivamente, como prazo de uma ou duas semanas o designado por oito ou quinze dias, sendo havido como prazo de um ou dois dias o designado por 24 ou 48 horas; e) O prazo

que termine em domingo ou dia feriado transfere-se para o primeiro dia til; aos domingos e dias feriados so equiparadas as frias judiciais, se o acto sujeito a prazo tiver de ser praticado em juzo. CAPTULO IV Dos defeitos do negcio jurdico Seo I Do Erro ou Ignorncia Art. 138. So anulveis os negcios

jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro

94 94 O Novo Cdigo Civil Comentado substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. (Correspondente ao art. 86 do CC de 1916)

LICC Art. 3o Art. 139. O erro substancial quando: I interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma

das qualidades a ele essenciais; II concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III sendo de direito e no implicando recusa aplica o da lei, for o motivo nico ou principal do neg cio jurdico. (Correspondente aos

arts. 87, 88 do CC de 1916) Art. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante. (Correspondente ao art. 90 do CC de 1916) Art. 141. A transmisso errnea da vontade por meios interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta.

(Correspondente ao art. 89 do CC de 1916) Art. 142. O erro de indicao da pessoa ou da coisa, a que se referir a declarao de vontade, no viciar o negcio quando, por seu contexto e pelas circunst ncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. (Correspondente ao art. 91 do CC de 1916)

Art. 143. O erro de clculo apenas autoriza a retifica o da declarao de vontade. (Sem correspondncia no CCB de 1916) Art. 144. O erro no prejudica a validade do neg cio jurdico quando a pessoa, a quem a manifesta o de vontade se dirige, se oferecer para execut-la na conformidade da vontade real

do manifestante. (Sem correspondncia ao CCB de 1916)

Par te Geral 95 95 1. Comentrios O erro, sendo um vcio de consentimento, caracteriza-se por ser uma distoro entre a vontade volitiva do agente e sua manifestao; a falsa noo sobre um objeto ou sobre uma pessoa, o agente emitir sua vontade inspirado em um engano ou na falsa noo da realidade. Ao se analisar o

erro, mister se faz que se verifique se a pessoa tomou as devidas diligncias em face das circunstncias do negcio, conforme preceitua o art. 138; tal verificao deve ser feita em face da pessoa mdia no em funo das qualidades especiais, visto que nesta ltima as suas qualidades impossibilitam que venha a ter uma falsa noo. Para

que os erros possam vir a ser anulados, necessrio que sejam espontneos, ou seja, devem emanar da vontade livre e consciente da pessoa, se esta sofre influncias da outra parte ou de terceiros, neste caso ficar caracterizado o dolo. Conforme ensinamento de Darcy Arruda Miranda,21 deve o erro ser substancial, podendo ser concernente natureza do negcio

(error in ipso negotio), como exemplo uma pessoa fornece um imvel em locao e a outra o recebe como comodato; quanto ao objeto principal da declarao (error in ipso corpore rei), a pessoa adquire um terreno em uma determinada localidade, supondo que este se encontra em um ponto central da cidade, mas na realidade se encontra em um bairro afastado

da mesma; ou a algumas das qualidades a ele essenciais (error in substantia), o caso tpico utilizado na doutrina da pessoa que adquire uma bijuteria pensando tratar-se de uma jia. Pode tambm o erro substancial versar sobre a identidade da pessoa. Neste caso, a pessoa a quem dirigido o ato deve ser causa determinante do mesmo;

exemplo clssico,oda doao a terceiro que lhe salva a vida em um naufrgio, descobrindo posteriormente que o beneficirio no foi o autor do salvamento, mas sim terceiro. Inovou o legislador incluindo como hiptese o erro de direito, firmando assim o que j vinha sendo defendido por alguns doutrinadores e parte da jurisprudncia. Importa dizer que no foi afastada

a regra geral constante no art. 3 de Introduo ao Cdigo Civil ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece que um dos princpios de Direito Civil. Procurou to-somente o legislador a proteo daquele agente que se encontra em erro ou ignorncia, no se apegando a nica casustica de ser quanto a natureza

e circunstncia do negcio jurdico, por isso, fez a ressalva de que tal erro para ser reconhecido no poder implicar em recusa aplicao da lei. E deve o erro ser tambm escusvel, no sentido que, mesmo que a pessoa tivesse tomado as precaues devidas, teria incorrido no erro. 21 MIiranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, volume I, 5 ed. So Paulo : Saraiva, 1995 p. 72-75.

96 96 O Novo Cdigo Civil Comentado O erro acidental aquele que se refere a alguma circunstncia de menor importncia ao negcio jurdico, de tal forma que mesmo que a pessoa tivesse conhecimento, efetuaria o negcio jurdico, tendo como conseqncia que o negcio ser considerado vlido. No tocante ao erro de indicao e pessoa, caso se possa apurar a

real inteno do agente, pelo seu contexto e pelas circunstncias, no viciar o negcio jurdico. O legislador no tocante ao erro inovou mais uma vez ao afirmar no art. 144 que, quando a pessoa a quem se dirige a manifestao de vontade,se oferecer para execut-la na conformidade com a manifestao real do agente, no prejudicar a validade do

ato, visto que, desta forma, ter-se- realizado a vontade volitiva do agente. 2. Jurisprudncia . nulo o testamento em que o testador, desejando contemplar sua mulher, a institui sua herdeira, se ela j era casada quando contraiu npcias com ele, caracterizando-se, na espcie, erro substancial quanto qualidade de beneficiria. ( Ac. Un. da 6 Cm. Civ. do

TJSP, no REO 172.523-SP, rel. Des. Jurandyr Nilsson, RT, 434:72.) .Nula e ineficaz a confisso de dvida, quando decorre de falsa causa. Assim a dvida cobrada por servios que no foram prestados. (RT, 526:128, 1 TACSP.) Tribunal Regional do Trabalho TRT 7R. CLCULOS. ERRO. DEVOLUO DO VALOR RECEBIDO INDEVIDAMENTE. .Verificado erro

substancial nos clculos das parcelas rescisrias do recorrido, de se determinar a anula o dos mesmos nos termos do artigo 86 do CC impondose a restituio daquilo que se recebeu indevidamente. (TRT 7R Ac. n. 499/00 Rel. Juiz Joo Porto Guimar es J. 01.02.00 DOJT 29.2.200 m.v.) 3. Direito comparado CDIGO

CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 SUBSECO V Falta e vcios da vontade

Par te Geral 97 97 ARTIGO 247 (Erro na declarao) Quando, em virtude de erro, a vontade declarada no corresponda vontade real do autor, a declarao negocial anulvel, desde que o declaratrio conhecesse ou no devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro. ARTIGO 248 (Validao do negcio)

A anulabilidade fundada em erro na declarao no procede, se o declaratrio aceitar o negcio como o declarante o queria. ARTIGO 249 (Erro de clculo ou de escrita) O simples erro de clculo ou de escrita, revelado no prprio contexto da declarao ou atravs das circunstncias em que a declarao feita, apenas d

o direito rectificao desta. ARTIGO 250 (Erro na trasmisso da declarao) 1. A declarao negocial inexactamente transmitida por quem seja incumbido da transmisso pode ser anulada nos termos do artigo 247. 2. Quando, porm, a inexactido for devida a dolo do intermedirio, a declarao sempre anulvel. ARTIGO 251 (Erro sobre a pessoa ou sobre

o objecto do negcio) O erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira pessoa do declaratrio ou ao objecto do negcio, torna este anulvel nos termos do artigo 247. ARTIGO 252 (Erro sobre os motivos) 1. O erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas se no refira

pessoa do declaratrio nem ao objecto do negcio, s causa de anulao se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo. 2. Se, porm, recair sobre as circunstncias que constituem a base do negcio, aplicvel ao erro do declarante o disposto sobre a resoluo ou modificao do contrato por alterao das circunstncias vigentes no momento em

que o negcio foi concludo.

98 98 O Novo Cdigo Civil Comentado Seo II Do Dolo Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa. (Correspondente ao art. 92 do CC de 1916) Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu despeito,

o negcio seria realizado, embora por outro modo. (Correspondente ao art. 93 do CC de 1916) Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.

(Correspondente ao art. 94 do CC de 1916) Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

(Correspondente ao art. 95 do CC de 1916) Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos. (Correspondente ao art. 96 do

CC de 1916) Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao. (Correspondente ao art. 97 do CC de 1916) 1. Comentrios O dolo pode ser definido como o artifcio ou ardil, empregado visando induzir outra pessoa prtica de um determinado

ato jurdico que a prejudica, beneficiando o autor do dolo.

Par te Geral 99 99 Conforme ensinamentos de Maria Helena Diniz,22 no direito romano existia distino entre dolus bonus, que consiste em exaltar as qualidades do produto oferecido, e dolus malus, ou dolus causam dans, o qual tem por finalidade provocar uma alterao na manifestao da vontade, visando causar-lhe prejuzo; o primeiro no induz nulidade do ato jurdico, o segundo,

sim. O dolo pode ser principal, quando a pessoa, se tivesse pleno conhecimento, no teria realizado o ato, como conseqncia teremos ento a sua anulao. O dolo acidental (dolus incidens), conforme preceitua o art. 146, no anula o negcio jurdico, s obriga satisfaodas perdas e danos. acidental o dolo quando a seu despeito o ato se

teria praticado, embora por outro modo. Conforme preceitua Darcy Arruda Miranda:23

No suficiente o silncio intencional de uma das partes, a respeito de fato ou qualidade, que a outra parte haja ignorado, para constituir a omisso dolosa, sendo indispensvel para a anulabilidade do ato que se trate de dolo principal, provando-se que, sem ela,

se no teria celebrado o contrato art. 147 (94 do CC de 1916). So seus pressupostos: a) a existncia de um contrato bilateral; b) a inteno de omitir o defeito da coisa na realizao do ato; c) a ignorncia do fato pela parte contrria; d) prova da no-realizao do contrato se o fato fosse conhecido da outra parte. (Ex.: omisso

intencional do alienante de um imvel sobre a existncia de sua desapropriao j decretada ou de se tratar de coisa litigiosa).. No caso de dolo de terceiro, o ato jurdico tambm pode ser anulado conforme preceitua o art. 148, mister se faz que o dolo tenha sido provocado por terceira pessoa, sendo que a parte beneficiada tivesse ou

devesse ter conhecimento. Neste caso ambos respondero por perdas e danos; no caso de haver somente o dolo do terceiro, sem ingerncia da parte beneficiada, somente o terceiro responder por perdas e danos. Conforme preceitua o art. 149, .o dolo do representante de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito

que teve.. Caso no tenha ocorrido conivncia entre o representante e o representado com o intuito de prejudicar a outra parte, s obriga o representado pelo proveito que teve. So Paulo: Saraiva. 22 DINIZ, Maria Helena, Cdigo Civil anotado, 3 ed. aum. e atual. 1997. p. 114-115. 23 MIRANDA, Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, volume I, 5 ed. So Paulo : Saraiva , 1995 p. 76-77.

100 100 O Novo Cdigo Civil Comentado Caso ocorra dolo de ambas as partes, nenhuma delas poder pedir a anulao do negcio jurdico, nem tampouco perdas e danos, visto que ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza. 2. Jurisprudncia .Constatando-se, pelas provas, ter havido artifcio astucioso levando os autores a produzirem declarao de vontade que

sem esse artifcio no teriam produzido, de se dar pela procedncia da ao, com a anulao do ato, nos termos dos arts. 92 e 95, c/c o art. 147, h, todos do Cdigo Civil de 1916 (RT, 522:232, TJPR.) Tribunal de Alada de Minas Gerais TAMG COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Incorpora o

imobiliria Vcio redibitrio Omisso dolosa CCB, artigo 94 Resciso contratual Perdas e danos (H voto vencido). .A alienao de imvel edificado em local imprprio, capaz de comprometer sua utilizao, sem que o adquirente tenha sido cientificado do vcio, configura omisso dolosa do incorporador, acarretando-lhe responsabilidade aquiliana e contratual, a autorizar a resciso

do contrato de compra e venda, com a conseqente devolu o do preo e indenizao por perdas e danos. Tratando-se de imvel que apresente defeito visvel, no se admite o reconhecimento de conduta dolosa do alienante, a que se refere o artigo 94 do CCB, respondendo este por perdas e danos, consoante a regra contida no artigo 93

do citado texto legal (Juiz Maciel Pereira). (TAMG Ap. Cv. n. 192.402 Montes Claros Rel. Juiz Francisco Bueno J. 04.05.95.) 3. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 SUBSECO V Falta e vcios da vontade (...) ARTIGO 253 (Dolo) 1.

Entende-se por dolo qualquer sugesto ou artifcio

Par te Geral 101 101 que algum empregue com a inteno ou conscincia de induzir ou manter em erro o autor da declarao, bem como a dissimulao, pelo declaratrio ou terceiro, do erro do declarante. 2. No constituem dolo ilcito as sugestes ou artifcios usuais, considerados legtimos segundo as concepes dominantes no comrcio jurdico, nem a dissimulao do

erro, quando nenhum dever de elucidar o declarante resulte da lei, de estipulao negocial ou daquelas concepes. ARTIGO 254 (Efeitos do dolo) 1. O declarante cuja vontade tenha sido determinada por dolo pode anular a declarao; a anulabilidade no excluda pelo facto de o dolo ser bilateral. 2. Quando o dolo provier de terceiro, a declarao s

anulvel se o destinatrio tinha ou devia ter conhecimento dele; mas, se algum tiver adquirido directamente algum direito por virtude da declarao, esta anulvel em relao ao beneficirio, se tiver sido ele o autor do dolo ou se o conhecia ou devia ter conhecido. Seo III Da Coao Art. 151. A coao, para viciar a declarao

da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao. (Correspondente ao art. 98 do CC de 1916)

Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. (Correspondente ao art. 99 do CC de 1916) Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerc cio normal de um

direito, nem o simples temor reverencial. (Correspondente ao art. 100 do CC de 1916)

102 102 O Novo Cdigo Civil Comentado Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos. (Correspondente ao art. 101 e1doCCde 1916) Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro,

sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. (Correspondente ao art. 101 2 do CC de 1916) 1. Comentrios A coao consiste num vcio de consentimento, tendo em vista que o agente ao

manifestar a vontade para celebrao do negcio jurdico a faz por um estado psicolgico anormal, em virtude da ameaa provocada pela outra parte ou por terceira pessoa com este relacionado. A doutrina classifica a coao em de vis absoluta e de vis relativa, sendo certo que a primeira figura, conforme ensinamentos de Maria Helena Diniz,24 no causa

de nulidade relativa do negcio jurdico, pois nela no h qualquer vontade do agente a ser considerada, conceituando alguns doutrinadores tal figura como causa de inexistncia do negcio; ao contrrio da segunda figura de vis relativa onde, a vontade do agente existe, todavia, defeituosa, por no corresponder sua real inteno. Cumpre ressaltar que a figura

prevista no Cdigo trata-se de coa o de vis relativa. Conforme preceitua Clvis Bevilqua, apud Darcy Arruda Miranda25 em comentrio ao art. 98 do CC de 1916, atual art. 151, .a coao moral um estado de esprito, em que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o ato que lhe exigido..

A coao, para que possa ser passvel de anulao, deve incutir a pessoa fundado temor de dano iminente sua pessoa, sua famlia, ou a seus bens. Inovou o legislador no pargrafo nico do art. 151, ao permitir que seja reconhecida a coao mesmo a ameaa tendo como destinatria pessoa no pertencente famlia do

coagido Contudo, a deciso ficar atrelada ao reconhecimento pelo juiz da pertinncia da aplicao deste instituto. O juiz ao apreciar a coao dever levar em considerao a idade, o sexo, a condio, a sade, enfim, todas as circunstncias 24 DINIZ, Maria Helena, Cdigo Civil anotado, 3 ed. aum. e atual. So Paulo: Saraiva. 1997. p. 118-119. 25 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, volume I, 5 ed. So Paulo: Saraiva , 1995 p. 78/79.

Par te Geral 103 103 que possam influenciar na gravidade dela. No caracterizam a coao a simples ameaa do exerccio normal de um direito (ameaar de protestar um ttulo caso o devedor no o pague), assim como o temor reverencial (a obedincia oriunda do receio de promover descontentamento com o descumprimento de ordem ou desejo, advindo

de pessoa que se encontre em posio hierarquicamente superior, de que seja dependente, do ponto de vista sociofamiliar, ou do ponto de vista profissional). A coao tambm poder ser anulada, se decorrer de ato de terceiro, conforme dispe o art. 154, ficando a parte que se aproveitou da coao, assim como o terceiro, respondendo solidariamente pelas perdas e danos; caso

a coao seja de terceiro sem o conhecimento da parte beneficiada, somente responder pelas perdas e danos o terceiro (art. 155). 2. Jurisprudncia Anulvel o casamento em que o consentimento de qualquer dos nubentes foi obtido por coao, mesmo que esta consista em simples, mas forte, temor reverencial (RT, 182:950). Segundo Tribunal de Alada

Civil 2TACivSP. EXECUO Ttulo extrajudicial Confisso de dvida Alegao de vcio de vontade Coao Prova da existncia de fundado temor da parte Ausncia Ato vlido e eficaz. .Se o conjunto probatrio no identifica a existn cia de fundado temor de dano parte (artigo 98 do

Cdigo Civil) no se configura a coao. (2TACivSP

Ap. c/ Rev. n. 597.890-00/6 12 Cm. Rel. Juiz Antnio Rigolin J. 28.10.99.) 3. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 SUBSECO V Falta e vcios da vontade (...)

ARTIGO 255 (Coaco moral) 1. Diz-se feita sob coaco moral a declarao negocial determinada pelo receio de um mal de que o declarante

104 104 O Novo Cdigo Civil Comentado foi ilicitamente ameaado com o fim de obter dele a declara o. 2. A ameaa tanto pode respeitar pessoa como honra ou fazenda do declarante ou de terceiro. 3. No constitui coaco a ameaa do exerccio normal de um direito nem o simples temor reverencial. ARTIGO 256 (Efeitos da coaco)

A declarao negocial extorquida por coaco anulvel, ainda que esta provenha de terceiro; neste caso, porm, necessrio que seja grave o mal e justificado o receio da sua consumao. ARTIGO 257 (Incapacidade acidental) 1. A declarao negocial feita por quem, devido a qualquer causa, se encontrava acidentalmente incapacitado de entender o sentido dela

ou no tinha o livre exerc cio da sua vontade anulvel, desde que o facto seja notrio ou conhecido do declaratrio. 2. O facto notrio, quando uma pessoa de normal dilig ncia o teria podido notar. Seo IV Do Estado de Perigo Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algu m, premido da necessidade de

salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. (Sem correspondncia) 1. Comentrios O legislador, ao relacionar o instituto no atual Cdigo Civil, o fez de forma tmida,

no condizente com a doutrina a respeito , visto que perdeu grande oportunidade de dar uma forma mais justa ao instituto, 26 VENOSA, Slvio de Salvo, Direito Civil: parte geral, Volume I, 1 ed. So Paulo: At las, 2001, p. 381.

Par te Geral 105 105 por ter entendido que em face do temor do instituidor, o beneficirio teria agido sem a devida boa-f. Melhor soluo seria a adotada se tivesse includo no dispositivo legal, o mesmo tratamento adotado no 2 do art. 157, permitindo que no se decretasse a anulao do negcio jurdico, se a parte oferecida

concordasse com a reduo do proveito. A doutrina entende que o correto ser a reduo do preo, visto que a anulao do negcio jurdico, acarretaria uma certa injustia, em face de ter ocorrido a prestao de um servio. Conforme preceitua Silvio de Salvo Venosa,26 .uma vez anulado o negcio, s resta ao agente recorrer ao

de enriquecimento sem causa para haver o pagamento.. Seo V Da Leso Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio

jurdico. 2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.

art. 4, .b., DL 869/38, substitudo pela Lei 1.521/51 1. Comentrios A leso teve origem no direito romano, tendo surgido, segundo Slvio de Salvo Venosa,27 como instituto jurdico na Lei Segunda

(lex secunda), no ano de 285. Tal disposio referia-se alienao de coisa por preo inferior metade de seu preo considerado justo. Posteriormente, nas Ordenaes Manuelinas e Filipinas estabeleceram dois tipos de leso, a enorme para os negcios onde a desproporo correspondia a mais da metade do preo, e, a enormssima, que correspondia desproporo de mais de dois

teros do valor da coisa, objeto do negcio jurdico. O instituto da leso no se encontrava caracterizado no Cdigo Civil de 1916, devido poca existir uma grande exaltao da autonomia da iniciativa privada. Tal correo, apesar de precria somente ocorreu com o advento da Lei de Proteo Economia Popular (Dec.Lei 869/38, substitudo pela Lei 1521/51).

27 VENOSA, Slvio de Salvo, Direito Civil: parte geral, Volume I, 1 ed. So Paulo: At las, 2001, p. 381.

106 106 O Novo Cdigo Civil Comentado Visando corrigir esta distoro, o legislador introduziu tal dispositivo na parte geral, que segundo Silvio Rodrigues28 .exige a presen a de dois elementos diversos: um elemento objetivo, representado pela desproporo entre as prestaes, e um elemento subjetivo, revelado pelo comportamento censurvel de uma das partes, ao abusar da leviandade, da necessidade ou da inexperincia do

outro contratante .. Seo VI Da Fraude Contra Credores Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos. 1 Igual direito assiste aos

credores cuja garantia se tornar insuficiente. 2 S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao deles. (Correspondente ao art. 106 do CC de 1916)

CPC Art. 593 Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo

para ser conhecida do outro contratante. (Correspondente ao art. 107 do CC de 1916) Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositandoo em juzo, com a citao de todos os interessados. Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar

os bens, poder depositar o preo que lhes corresponda ao valor real. (Correspondente ao art. 108 do CC de 1916)

CPC Art. 890 a 900 Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou

terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f. (Correspondente ao art. 109 do CC de 1916) Art. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no 28 RODRIGUES, Slvio , Direito Civil: parte geral, Volume I, 26 ed. So Paulo: Saraiv a, 1996, p. 216/220.

Par te Geral 107 107 vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. (Correspondente ao art. 110 do CC de 1916) Art. 163. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum

credor. (Correspondente ao art. 111 do CC de 1916) Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia. (Correspondente ao art. 112 do CC de 1916) Art. 165. Anulados os negcios fraudulentos,

a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar somente na anulao da preferncia ajustada. (Correspondente ao art. 113 do CC de 1916) 1. Comentrios A fraude

contra credores caracteriza-se pela prtica de atos maliciosos, desfalcando seu patrimnio com a finalidade de isentar-se de uma execuo por dvidas. Para caracterizao desta, mister se faz que esteja presente tanto o elemento objetivo (eventus damni evento danoso), e o subjetivo (consilium fraudis fraude a credor). Segundo Darcy Arruda Miranda:29 .A garantia dos credores o

patrimnio atual do devedor.. Na hiptese deste patrimnio do devedor se tornar insuficiente para a satisfao dos credores, tem-se a perda da garantia, tornando-se por conseqncia insolvente. Conseqentemente a fraude pode existir no somente quando o devedor aliena seus bens tornando-se insolvente, mas tambm, quando se encontrando em estado de insolvncia, pratica determinados atos em detrimento dos credores,

prejudicando-os, tendo esta ltima hiptese sido consagrada com a disposio expressa pelo legislador no pargrafo 1 do art. 158. 29 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, volume I, 5 ed. So Paulo: Saraiva , 1995 p. 83-86.

108 108 O Novo Cdigo Civil Comentado Tratando -se de ato anulvel, atravs da ao pauliana ou revocatria, visa restituir o patrimnio do devedor a seu status quo ante, podendo esta ao ser proposta por qualquer um dos credores quirografrios, e no por aqueles que tm garantia real (hipoteca, anticrese e penhor), como bvio. Conforme prescreve Darcy Arruda Miranda:30

.Nos contratos onerosos, somente quando a insolvncia do devedor for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente, que estaro eles sujeitos anulabilidade. Nesses contratos, se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no houver pago o preo da aquisio e este for, aproximadamente, o preo corrente no mercado, no se desfar a

transao, mas ele s se desobrigar se depositar em Juzo esse valor, com citao edital de todos os interessados. Se, entretanto, esse preo for inferior ao normal, presume-se a m -f, e o adquirente tambm se tornar ru na ao pauliana que os credores intentarem contra o devedor, reclamando a restituio desses bens, ou o seu valor real ao tempo

da transao, podendo estend-la a terceiros, adquirentes, que hajam procedido de m f , participando, assim, do consilium fraudis (v. arts. 890 a 900 do CPC). Tendo o legislador inovado no pargrafo nico do art. 160, abriu para o adquirente a possibilidade deste conservar os bens adquiridos, bastando para isto, que deposite o valor correspondente ao real. Na

verdade trata-se da diferena entre o valor efetivamente pago e o valor real dos bens. Segundo Maria Helena Diniz,31 conforme preceitua o art. 165, anulados os negcios fraudulentos, a vantagem reverter para o acervo do concurso de credores; se tinham por objetivo atribuir direitos preferenciais, mediante penhor, hipoteca ou anticrese, somente importar na anulao da preferncia.

2. Jurisprudncia .So requisitos essenciais para a ao pauliana: a) crdito do autor existente antes do ato fraudulento; 30 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, vol. I, 5 ed. So Paulo: S araiva, 1995 p. 83/86 So Paulo: Saraiva. 31 DINIZ, Maria Helena, Cdigo civil anotado, 3 ed. aum. e atual. 1997. p. 125/132.

Par te Geral 109 109 b) ser o ru insolvente ou ter sido levado a esse estado pela liberalidade praticada; c) ter a liberalidade causado prejuzo ao autor. Em conseqncia, se o crdito do autor resultar improvado, a pauliana h de ser julgada improcedente (RT, 461:195, TJSC). .O litisconsrcio, na ao pauliana, obrigatrio. No podem as partes

dispens-lo (RT, 447:147, TACSP). Tribunal de Justia de So Paulo TJSP. Ementa da Redao: .Se o ato translativo de propriedade de imvel de filho para me ocorreu quando j estava aquele em dbito perante entidade bancria, sendo tal dvida lquida e incontestvel, corroborada pelo fato de a venda ter sido efetuada por valor menor que

o de mercado e pela sapincia da genitora do devedor de que o mesmo se encontrava em dificuldades financeiras poca da transao, procedente a ao pauliana que visa anular a transmisso fraudulenta do imvel, conforme se depreende da leitura dos artigos 106 e 107 do CC.. (Ap. 86.470-4/8 3 Cm. .j. 27.07.1999 Rel. Des. Alfredo Migliore.)

Tribunal de Justia de So Paulo TJSP. AO PAULIANA Sentena monocrtica substanciosa, bem elaborada e com fundamentao adequada, inclusive com embasamento em entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais a respeito do .thema decidendum Matria discutida amplamente pelas partes, pelo que correta a concluso de que as aliena es dos imveis apontados, nos autos, foram feitas

sob o plio de fraude contra credor, pois presentes os requisitos do .eventus dammi e do consilium fraudis que conduzem anulao daqueles atos jurdicos. (artigo 106 e seguintes do Cdigo Civil Brasileiro) Recurso improvido. (TJSP Ap. Civ. n. 60.955-4 -Presidente Prudente 3 Cmara de Direito Privado -Rel. Antonio Manssur J. 03.11.98

v.u.) Tribunal de Justia de Gois TJGO. ATO JURDICO Nulidade. .So anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou hou

110 110 O Novo Cdigo Civil Comentado ver motivo para ser conhecida do outro contraente. Artigo 107 do CC.. (TJGO AC n. 9.240 2 Cm. Rel. Des. Celso Fleury.) Tribunal de Justia do Distrito Federal TJDF. AO PAULIANA. Caracterizado o expediente fraudulento, artifcio ou manobra do devedor insolvente, destinado a lesar terceiro,

pode o credor, com arrimo no artigo 107, do CC, pleitear a nulidade do contrato oneroso, quando a insolvncia for notria ou houver motivo para ser do conhecimento do outro contratante. (TJDF Ap. Cv. n. 38.790 Reg. Ac. n. 96.866 -2 T Rel. Des. Hermenegildo Gonalves -DJU 03.09.97.)

Enunciado da Smula 195 do STJ

CAPTULO V Da invalidade do negcio jurdico Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: (Correspondente ao art. 145, caput, do CC de 1916) I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (Correspondente ao art. 145, I, do CC de 1916) II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;

(Correspondente ao art. 145, II, do CC de 1916) III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; (Sem correspondncia ao CCB de 1916) IV no revestir a forma prescrita em lei; (Correspondente ao art. 145, III, do CC de 1916) V for

preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; (Correspondente ao art. 145, IV, do CC de 1916) VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; (Sem correspondncia ao CCB de 1916) VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibirlhe a prtica, sem cominar sano.

(Correspondente ao art. 145, V, do CC de 1916)

LICC Art. 17

Par te Geral 111 111 Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) 1 Haver simulao nos negcios jurdicos quando: (Correspondente ao art. 102, caput, do CC de 1916) I

aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; (Correspondente ao art. 102, I, do CC de 1916) II contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; (Correspondente ao art. 102, II, do CC de 1916) III os instrumentos particulares forem antedatados, ou

ps-datados. (Correspondente ao art. 102, III, do CC de 1916)

CPC Art. 370 2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou

pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. (Correspondente ao art. 146, caput, do CC de 1916) Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. (Correspondente ao art. 146, pargrafo

nico do CC de 1916) Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que

o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:

112 112 O Novo Cdigo Civil Comentado I por incapacidade relativa do agente; II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. (Correspondente ao art. 147 do CC de 1916) Art. 172. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. (Correspondente ao art.

148 do CC de 1916) Art. 173. O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo. (Correspondente ao art. 149 do CC de 1916) Art. 174. escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vcio que o

inquinava. (Correspondente ao art. 150 do CC de 1916) Art. 175. A confirmao expressa, ou a execuo volunt ria de negcio anulvel, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extino de todas as aes, ou excees, de que contra ele dispusesse o devedor. (Correspondente ao art. 151 do CC de 1916)

Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorizao de terceiro, ser validado se este a der posteriormente. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que

a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. (Correspondente ao art. 152 do CC de 1916) Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: (Correspondente ao art. 178, 9, V, do CC de 1916) I no caso de coao,

do dia em que ela cessar; (Correspondente ao art. 178, 9, V, a, do CC de 1916) II no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; (Correspondente ao art. 178, 9, V, b, do CC de 1916)

Par te Geral 113 113 III no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. (Correspondente ao art. 178, 9, V, c, do CC de 1916) Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar

da data da concluso do ato. (Sem correspondncia ao CCB de 1916) Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarouse maior. (Correspondente ao art. 155

do CC de 1916) Art. 181. Ningum pode reclamar o que, por uma obriga o anulada, pagou a um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a importncia paga. (Correspondente ao art. 157 do CC de 1916) Art. 182. Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele

se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. (Correspondente ao art. 158 do CC de 1916) Art. 183. A invalidade do instrumento no induz a do negcio jurdico sempre que este puder provarse por outro meio. (Correspondente ao art. 152, p. , do CC de 1916) Art.

184. Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel; a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal. (Correspondente ao art. 153 do CC de 1916)

CDC Art. 512 1.

Comentrios O ato jurdico uma declarao de vontade que visa a criar, modificar, conservar ou extinguir direitos, que em sendo vlido e perfei

114 114 O Novo Cdigo Civil Comentado to perante o ordenamento jurdico produz os efeitos desejados. Quando no vlido ou perfeito ser ineficaz, no produzindo os efeitos jurdicos em virtude de vcio. A teoria das invalidades trata do estudo dos atos que no chegam a se formar, ou que, formados tenham em seu bojo um vcio. O

Cdigo Civil intitula de invalidade as hipteses legais de nulidade, seja de natureza absoluta, seja de natureza relativa. A nulidade consiste apenas no reconhecimento da existncia de um vcio que impede um ato de ter existncia legal, ou de produzir efeitos. Duas so as espcies de nulidade previstas em nosso ordenamento, a saber: nulidade relativa ou

anulabilidade e referem-se a negcios que se acham inquinados de vcio capaz de lhes determinar a ineficcia, mas que poder ser eliminado, restabelecendo-se a sua normalidade. A declarao judicial de sua ineficcia opera ex nunc, de modo que o negcio produz efeitos at esse momento. A anulabilidade depende de sentena e emana da vontade do juiz, a pedido do prejudicado,

sendo uma sentena de carter constitutivo. A nulidade dita absoluta refere-se a vcios que implicam negativa dos efeitos do ato, sendo a sentena de natureza declaratria e de efeitos ex tunc. O ato nulo no produz qualquer efeito, quod nullum est, nullum producit effectum, salvo raras excees, existentes no direito de famlia. Na primeira fase do direito romano,

reinava um formalismo absoluto, quando no se admitia que os atos no se revestissem de determinadas solenidades; e, portanto, quando se revestiam, no se cogitava de atac-los. S existia uma hiptese de nulidade; para os casos de erro. J na fase pretoriana, quando havia uma certa discricionariedade dos pretores, estes acabavam reconhecendo certas alegaes que correspondiam s figuras

do dolo, coao etc., em nome da eqidade e de princpios de justia, inaugurando a possibilidade de existir outras causas de nulidade que no aquela proveniente do erro. Ao contr rio daquela, essas nulidades reconhecidas pelos pretores s diziam respeito s partes interessadas. Eram, portanto, nulidades relativas. A possibilidade de haver nulidades relativas foi consolidada pelo corpus jus

civiles de Justiniano e levada at o Cdigo de Napoleo de 1804, mas transformou-se em nulidade por resciso (em oposio nulidade de pleno direito absoluta), por ter de ser declarada. Essa nomenclatura foi absorvida pelo Cdigo Comercial brasileiro, mas acabou sendo trocada pela dicotomia atos nulos e anulveis no Cdigo Civil de 1916, repetida neste texto.

No entanto, na redao de alguns artigos, o legislador de 1916, e o atual, no teve um aprimoramento tcnico quanto s nomenclaturas utilizadas, vez que algumas vezes quando se referia a ato nulo, na verdade, estava se referindo a gnero e quando se referia possibi

Par te Geral 115 115 lidade de anular o ato, queria falar de nulidade absoluta. A prpria linguagem do Cdigo se presta a essa confuso. necess ria uma ateno extraordinria para se perceber teleologicamente quando est se referindo a nulidade ou anulabilidade. Na vigncia do Cdigo Francs de 1804, comeou a se falar em nulidade textual

(expressa) e nulidade virtual (implcita), pelo mesmo motivo que em Roma se passou a adotar a existncia de nulidade relativa. Havia situaes que no eram abrangidas especificamente e expressamente pela lei. No entanto, a nulidade virtual no podia ser admitida no mbito do direito de famlia, pela insegurana social que isso poderia gerar. As nulidades s poderiam ser

reconhecidas se expressas em lei; j naquela poca comeou a se cogitar de possibilidades que poderiam levar a absurdos sociais e que no tinham como ser atacadas pela nulidade textual (ex.: caso de casamento entre pessoas de mesmo sexo, etc.), isso acabou por acarretar a elaborao da Teoria do Ato Inexistente por Zacharie, que hoje pode ser aplicada tambm em

outros campos do direito (testamento verbal). So caractersticas do ato inexistente, a saber: no gera efeitos jurdicos;no precisa ser declarado como tal; no admite confirmao; no admite convalidao pelo tempo; qualquer um pode alegar sua condio. So considerados caso de inexistncia os atos que tenham falta de qualquer um dos elementos essenciais. Na invalidade, ao contrrio da inexistncia, os elementos

existem, esto presentes, mas esto presentes com vcios que o tornam imperfeitos diante da lei. Conforme o maior ou menor grau desses vcios, o ato ser nulo ou anulvel.Como foi visto, no direito brasileiro, formulou-se uma distino entre nulidade absoluta e relativa. A nulidade o gnero. A doutrina, para distinguir melhor, convencionou chamar a nulidade absoluta de nulidade (ato

nulo) e a nulidade relativa de anulabilidade (ato anulvel). So considerados casos de invalidade os que tenham agente (Incapaz), a declarao de Vontade (Viciada), o objeto (Ilcito, Imoral ou Impossvel), a forma (defesa em lei) e a solenidade (no observada). A ratificao s pode ocorrer quando dos atos anulveis. Ratifica o a renncia ao direito de promover

a anulao do ato. Ela advm da vontade do prejudicado. O ato anulvel no poder ser ratificado se da decorrer prejuzo para terceiro. A lei admite que a ratificao seja tcita ou expressa ou ainda que decorra da prescrio, ou seja, no exerce no prazo adequado o direito de desfazer o negcio (ratifica o presumida). A nulidade absoluta

jamais se cura, vedado fica ao juiz supri-la, ainda a requerimento das partes, vez que essa diz respeito ao interesse da sociedade, com a qual vedado transigir. Os efeitos da sentena que decreta a nulidade absoluta se opera erga omnes.

116 116 O Novo Cdigo Civil Comentado A nulidade absoluta pode ser argida no s por qualquer interessado, como tambm pelo MP, devendo, ademais, ser pronunciada pelo juiz, quando a encontrar provada. O ato nulo no admite ratificao, os atos absolutamente nulos representam ameaa ordem social, tornando-se impossvel purgar o defeito, ainda que as partes o desejem, pois jus

publicum privatorum pactis derrogare non potest, ou seja, as normas de ordem pblica no podem ser ilididas por ajuste entre os particulares. O ato nulo imprescritvel. Ora se os atos nulos so irratificveis sero da mesma forma imprescritveis. Diferentemente das nulidades existem certas irregularidades que no chegam a viciar o ato, por no ter havido

prejuzo das partes, nem violao de algum princpio de ordem pblica, estes tambm fazem parte da teoria das invalidades da doutrina civil, v. g., o casamento com infrao do disposto no art. 183, XI a XVI do CC de 1916, no nulo, nem mesmo anulvel, sujeitando apenas as partes a um regime de bens especial queoda separao.

O legislador incluiu a indeterminao do objeto no rol dos vcios que acarretam nulidade absoluta dos negcios jurdicos, complementando o rol que j abrangia os de objeto ilcito e impossvel. Grande inovao trouxe ao invalidar o negcio quando o motivo determinante for ilcito, desde que comum a ambas as partes, e a veio atender ao anseio da doutrina

que de muito falava da causa como critrio de validade do negcio jurdico. O Cdigo Comercial no art. 129, 3, 32 dela cogitou, contudo, no nosso sistema civil do Cdigo de 1916 no apareceu de forma expressa como agora aparece. A doutrina, no entanto, afirma a idia de que a liceidade absoluta do negcio jurdico s existiria

com anlise da justa causa contrahendi. A bem da verdade, a teoria da causa ou da obrigao aparece com destaque na doutrina francesa e at ento no havia merecido o amparo do legislador brasileiro, que no pensou em cogitar dela como elemento ou requisito do negcio jurdico, mas que agora faz sua anlise ser passvel de ensejar a

nulidade absoluta daquele. S havia meno causa no artigo 90 do CCB/1916, cuja redao se repetiu no atual artigo 140, contudo, a previso legal era no sentido de invalidar a declarao de vontade quando a causa/motivo fosse 32 Art. 129. So nulos todos os contratos comerciais: 1. que forem celebrados entre pessoas inbeis para contratar; 2. que recarem sobre objetos proibidos pela lei, ou cujo uso ou fim for manifesta mente ofensivo da s moral e bons costumes; 3. que no designarem a causa certa de que deriva a obrigao; 4. que forem convencidos de fraude, dolo ou simulao (artigo 828); 5. sendo contrados por comerciante que vier a falir, dentro de 40 (quarenta) dias anteriores declarao da quebra (artigo 827).

Par te Geral 117 117 expresso como determinante do negcio e no como proteo do lcito, na forma em que agora veio expresso. Trouxe expressamente o art. 167 a previso legal de que o negcio jurdico que tenha por vcio a simulao ser considerado nulo e no anulvel como tradicionalmente era considerado em nosso direito ptrio. Interessante a

redao do mencionado artigo quando faz distino entre ato simulado (simulao absoluta) e dissimulao (simula o relativa), prevendo o legislador para esta segunda figura a sano da nulidade relativa, se for o nico vcio existente. Estatuiu o novo cdigo as hipteses onde ocorrer o vcio da simula o (leia-se absoluta), qual seja no artigo 167, 1, incisos

I, II e III. Cumpre aqui a ressalva de que no estudo das pessoas jurdicas previu o legislador um prazo decadencial vinculado simulao lhe emprestando efeitos de figura passvel de nulidade relativa (art. 48) Acrescentou no mais acerca da nulidade absoluta disposies j amparadas na doutrina, como aquela constante do art. 169. Com acerto foi

retirada a figura da simulao dos vcios cuja sano seja a nulidade relativa, conforme se depreende da anlise do art. 171, inciso II, sendo, todavia, ali includas as novas figuras do estado de perigo e leso. Houve mutao dos termos ratificao por confirmao e obriga o por negcio, na redao dos artigos 173, 174 e 175, tomando-se por

base os artigos 149, 150 e 151 do CCB/1916. Foi mantido o prazo de decadncia para se pleitear a anulao do negcio jurdico nas hipteses de coao, erro, dolo, fraude contra credores, e atos praticados por incapazes (leia-se relativamente), sendo acrescentadas ao rol as figuras da leso e do estado de perigo. Determinou ainda a lei

que na ausncia de prazo expresso, todo neg cio jurdico que contenha vcio sujeito a nulidade relativa ter o prazo de dois anos para que se pleiteie a anulao. 2. Jurisprudncia Tribunal de Justia do Cear TJCE. REGISTROS PBLICOS Nascimento Ausncia de formalidade e expressamente exigida em lei Nulidade. I No

registro de nascimento, quando se tratar de filho ilegtimo, no ser declarado o nome do pai sem que este expressamente o autorize e comparea, por si ou por procurador especial. Artigo 59 da Lei n 6.015/73. II A preterio de forma prescrita em lei enseja a nulidade do ato jurdico. Artigos 82 e 145, III, do Cdigo Civil.

118 118 O Novo Cdigo Civil Comentado III Sentena confirmada. Recurso de apelao cvel conhecido mas, improvido.(TJCE AC n 98.01790-8 2 C. Cv. Rel. Des. Jos Mauri Moura Rocha J. 10.11.1999.) Tribunal de Justia de Gois TJGO. NULIDADE -Procurao outorgada por incapazes Alienao de bens. Nos termos do artigo 145, I,

do Cdigo Civil, nula a alienao de bens com base em procurao outorgada por pessoa portadora de esquizofrenia parania incur vel, capaz de comprometer o psiquismo na esfera afetivo-instintiva e intelectiva.(TJGO Ap. Cv. n 36.571/ 4.188 3 Cm. Formosa Rel. Des. Jamil Pereira de Macedo J. 22.08.95 DJ 28.09.95 v.u.)

Tribunal Regional do Trabalho .TRT19R. PROC. TRT 19 REGIO REO 97590957.69 Procedncia: JCJ DE PENEDO Recorrente: REO JCJ DE PENEDO (MUNICPIO DE PENEDO) Recorrido: VENNCIO RODRIGUES DA SILVA Juiz Relator: JOS CIRILO DOS SANTOS Adv. do Recorrente: WILMA LINS DE ALBUQUERQUE BASTOS Adv. do Recorrido: ITANAMARA DA SILVA DUARTE Ementa: NULIDADE DO ATO JURDICO ART. 145, DOCDIGO

CIVIL. No Direito do Trabalho, no se deve aplicar o mesmo raciocnio do Direito Civil (Art. 145), vez que a nulidade, aqui, no se faz sentir da mesma forma, pois impossvel repor as partes o .status quo ante., em virtude de no se poder devolver ao obreiro a fora de trabalho j despendida, de modo que a nulidade, uma

vez reconhecida, quando muito, ter efic cia .ex nunc.. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro TJRJ. AO RESCISRIA Violao de disposio legal -Artigo 485, V do CPC Falta de intimao para julgamento Artigo 236, pargrafo primeiro, do CPC Proced ncia em juzo rescidens, mas, improvimento da apelao para manter a

sentena em judicium

Par te Geral 119 119 rescisorium Frustrada tentativa de alterao da causa de pedir e do pedido. No enseja dvida, constituindo manifesta violao da lei, a falta de intimao regular, por omisso do nome do advogado, na publicao do DO, para a sess o do julgamento, o que viola claramente o artigo 236, pargrafo primeiro, do CPC,

e, por decorrncia, faz assentar o pleito no artigo 485, V, do CPC, dando causa resciso do v. acrdo. Entretanto, a reapreciao dos elementos do processo, para o novo julgamento da causa, mostra que o Juzo monocrtico apreciou a lide com adequao, luz dos fatos da causa e da prova produzida, razo pela qual a apelao no merece

provimento, mantendo-se o julgado monocrtico na via do judicium rescisorium. A propsito, vale ressaltar que a causa a ser julgada no Juzo rescisorium a mesma posta perante o Juzo de 1 grau, que no pode ser substitu da em via de ao rescisria, como pretendeu o autor, alterando a causa de pedir e o pedido, alm de omitir, de

incio, a petio inicial da ao original. E o pleito formulado simplesmente anulatrio (artigo 147 do CC), com fulcro na simulao como defeito do ato jurdico praticado. E assim foi julgado. Questes envolvendo nulidades, de direito material, foram mencionadas na petio inicial (a original) apenas de passagem, como a ilustrar a pretenso do autor, que, na verdade,

por todo o quadro pactual, decorrente da produ o probatria, que se antolha ao julgador, indica pleito desprovido de um mnimo tico, com inspirao em represlia por desfazimento de laos conjugais, alm de objetivar locupletamento custa do alheio. E os fatos, que serviram de lastro aos negcios jurdicos, assumem relevncia fundamental para o julgamento. Procedncia da ao rescisria, mas

improvimento da apelao em seu novo julgamento.(TJRJ AR n 101/ 1999 IV Gr. de C. Civ. Rel. Des. Paulo de Lara -DORJ 03.08.2000 v.u.) Primeiro Tribunal de Alada Civil 1TACivSP CONDOMNIO Despesas condominiais Cobrana de despesas extraordinrias Arguio de nulidade das assemblias por falta de .quorum especfico Inadmissibilidade

Hiptese em que os atos jurdicos atacados so anulveis e no nulos de pleno direito, devendo a matria ser discutida em ao prpria, pre

120 120 O Novo Cdigo Civil Comentado valecendo a validade do que foi decidido at declara o judicial em contrrio Artigos 147 e 152 do Cdigo Civil Obrigao de pagamento no elidida Recurso improvido. (1TACivSP Ap. n 638.129-3 -SP 2 Cm. Esp. de Julho/95 Rel. Juiz Ribeiro de Souza

J. 05.07.95 v.u.)

Smulas: Supremo Tribunal Federal Smula n. 346 .A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.. Referncia: Cd. Civil, artigos 145 e 147. Recs. Extr. 9.830, de 13.07.48; 26.565, de 05.11.57 (Rev. Trim. Jurisp., 3/655). Recs. em Mand. Segur. 1.135, de 05.07.50; 7.983, de 05.04.61; 9.460, de 20.08.62; 9.217, de 11.11.57

(Rev. Trim. Jurisp., 3/651). Superior Tribunal de Justia Smula n 195. .Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores.. Referncia: CCB, artigos 106, 107 e 147, I. 3. Direito comparado CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 SECO

III Nulidade e anulabilidade do negcio jurdico ARTIGO 285 (Disposio geral) Na falta de regime especial, so aplicveis nulidade e anulabilidade do negcio jurdico as disposies dos artigos subsequentes. ARTIGO 286 (Nulidade)

Par te Geral 121 121 A nulidade invocvel a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal. ARTIGO 287 (Anulabilidade) 1. S tm legitimidade para arguir a anulabilidade as pessoas em cujo interesse a lei a estabelece, e s dentro do ano subsequente cessao do vcio que lhe serve

de fundamento. 2. Enquanto, porm, o negcio no estiver cumprido, pode a anulabilidade ser arguida, sem dependncia de prazo, tanto por via de aco como por via de excepo. ARTIGO 288 (Confirmao) 1. A anulabilidade sanvel mediante confirmao. 2. A confirmao compete pessoa a quem pertencer o direito de anulao, e s eficaz quando for

posterior cessao do vcio que serve de fundamento anulabilidade e o seu autor tiver conhecimento do vcio e do direito anulao. 3. A confirmao pode ser expressa ou tcita e no depende de forma especial. 4. A confirmao tem eficcia retroactiva, mesmo em relao a terceiro. ARTIGO 289 (Efeitos da declarao de nulidade e da anulao)

1. Tanto a declarao de nulidade como a anulao do negcio tm efeito retroactivo, devendo ser restitudo tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituio em espcie no for possvel, o valor correspondente. 2. Tendo alguma das partes alienado gratuitamente coisa que devesse restituir, e no podendo tornar-se efectiva contra o alienante a restituio do valor dela,

fica o adquirente obrigado em lugar daquele, mas s na medida do seu enriquecimento. 3. aplicvel em qualquer dos casos previstos nos nmeros anteriores, directamente ou por analogia, o disposto nos artigos 1269 e seguintes. ARTIGO 290 (Momento da restituio)

122 122 O Novo Cdigo Civil Comentado As obrigaes recprocas de restituio que incumbem s partes por fora da nulidade ou anulao do negcio devem ser cumpridas simultaneamente, sendo extensivas ao caso, na parte aplicvel, as normas relativas excepo de no cumprimento do contrato. ARTIGO 291 (Inoponibilidade da nulidade e da anulao) 1. A declarao de nulidade

ou a anulao do negcio jurdico que respeite a bens imveis, ou a bens mveis sujeitos a registo, no prejudica os direitos adquiridos sobre os mesmos bens, a ttulo oneroso, por terceiro de boa f, se o registo da aquisio for anterior ao registo da aco de nulidade ou anulao ou ao registo do acordo entre as partes acerca da

invalidade do negcio. 2. Os direitos de terceiro no so, todavia, reconhecidos, se a aco for proposta e registada dentro dos trs anos posteriores concluso do negcio. 3. considerado de boa f o terceiro adquirente que no momento da aquisio desconhecia, sem culpa, o vcio do negcio nulo ou anulvel. ARTIGO 292 (Reduo) A nulidade ou

anulao parcial no determina a invalidade de todo o negcio, salvo quando se mostre que este no teria sido concludo sem a parte viciada. ARTIGO 293 (Converso) O negcio nulo ou anulado pode converter-se num neg cio de tipo ou contedo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substncia e de forma, quando o fim

prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade. ARTIGO 294 (Negcios celebrados contra a lei) Os negcios celebrados contra disposio legal de carcter imperativo so nulos, salvo nos casos em que outra soluo resulte da lei.

Par te Geral 123 123 TTULO II DOS ATOS JURDICOS LCITOS Art. 185. Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior. (Sem correspondente no CC de 1916) TTULO III DOS ATOS ILCITOS Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia

ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (Correspondente ao art. 159 do CC de 1916) Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

(Sem correspondente no CC de 1916) Art. 188. No constituem atos ilcitos: (Correspondente ao art. 160 do CC de 1916) I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; (Correspondente ao art. 160, I, do CC de 1916) II a deteriorao ou

destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. (Correspondente ao art. 160, II, do CC de 1916) Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

(Correspondente ao art. 160, pargrafo nico, do CC de 1916) 1. Comentrios O Ato ilcito todo ato decorrente de uma conduta humana vo luntria, que ao ser praticado contraria a ordem jurdica vigente, ge rando o dever de indenizar.

124 124 O Novo Cdigo Civil Comentado O art. 159 do Cdigo Civil de 1916 no inclua expressamente o dano moral no dever de indenizar, mas segundo Srgio Cavalieri Filho33 o Cdigo Civil .no faz distino sobre a espcie de dano., porm ao utilizar a expresso violar direito, estende a tutela da norma aos bens personalssimos. Com a Constituio de

1988, passou a ser norma constitucional a obrigao de reparar o dano (art. 5, incisos V e X), tal entendimento seguido posteriormente pelo Cdigo de Defesa do Consumidor no art. 6, VI e VII. Ao incluir expressamente o dano moral no art. 186, o legislador apenas seguiu o j amplamente aceito pela doutrina e jurisprudncia, visto j ser

pacfico inclusive a possibilidade de cmulo do dano material com o dano moral, reconhecido atravs da Smula 37 do STJ. Ao se verificar a configurao do dano moral, o juiz deve ter muita cautela, a fim de evitar a industrializao do mesmo, onde qualquer aborrecimento considerado como dano moral pelas pessoas. Deve a priori constatar se o

ato gerou sofrimento, humilhao, dor, de tal forma que tenha influenciado no estado psicolgico da pessoa, de tal forma que tenha lhe causado desequilbrio em seu bem-estar. O legislador no art. 187 tratou do abuso de direito que ocorre quando o ato jurdico aparentemente lcito, ao ser exercido extrapola os limites de sua regularidade, tornando-se conseqentemente ilcito, gerando

o dever de indenizar. No tocante ao art. 188, manteve na integra o legislador as mesmas disposies encontradas no art. 160 do Cdigo civil de 1916, discriminando as hipteses de atos que, embora causem dano a outrem, no sero considerados como ilcitos, que so a legtima defesa, o exerccio regular de um direito e o estado de necessidade

(arts. 23, 24 e 25 do Cdigo Penal) visto que tais atos tm a sua ilicitude retirada pela prpria norma jurdica. 2. Jurisprudncia Superior Tribunal de Justia STJ RESPONSABILIDADE CIVIL Roubo de veculo Re curso desacolhido CC, artigo 159. Nem sempre o roubo constitui circunstncia equiparvel

ao caso fortuito ou fora maior para fins de iseno de responsabilidade, consoante j procla maram precedentes do Tribunal (REsp. n. 31.206-SP e n. 36.433-7, DJU de 15.03.93 e 20.09.93, respectiva mente). 33 CAVALIERI FILHO, Srgio, Programa de Responsabilidade Civil, 1 ed. 1996, ed. Mal SP. pp. 22/23,73/77. heiros

Par te Geral 125 125 Mesmo quando a empresa no tem qualquer rela o com o fornecimento de servios de guarda e seguran a, como as que se dedicam ao comrcio atacadista de supermercado, assumem dever de guarda e conserva o, cumprindo-lhes fornecer vigilncia adequada, o que encerra compromisso de diligenciar as cautelas e providncias assecuratrias regulares, normais.

No se mostra exigvel empresa, no entanto, como regra, para evitar subtrao realizada com emprego de ameaa e violncia a que nem mesmo os prprios donos dos veculos teriam condies de resistir. (STJ REsp. n. 35.827 SP Rel. Min. Slvio de Figueiredo

J. 12.12.94 DJU 20.03.95.) Tribunal de Justia de So Paulo

TJSP DANO MORAL Responsabilidade civil Arbitramento

Critrio Juzo prudencial Mediante estimativa que leve em conta a satisfao da vtima Indenizao reduzida para 1.800 salrios mnimos. O que se discute o valor da indenizao porque o dano moral est configurado. Assim deve ser aplicado o artigo 5,

X, da CF/88 e o artigo 159 do CC. A indenizao por dano moral arbitrvel mediante estimativa que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vtima e dissuadir de igual e novo atentado o autor da ofensa, como tem definio prudencial. .No se trata de .pecunia doloris ou .pretium doloris., que

se no pode avaliar e pagar; mas satisfa o de ordem moral, que no ressarce prejuzos, danos e abalos e tribulaes irressarcveis, mas representa a consagrao e o reconhecimento, pelo direito, do valor e importncia desse bem, que se deve proteger tanto quanto, seno mais do que os bens materiais e interesses que a lei protege (Voto do Min. Rel.

Oscar Corra, RE 97.097,). A CF/88 hoje expressa, no garantir a indenizabilidade da leso moral (artigo 5, X). O ru obrou com culpa e isso basta. No existe crit rios objetivos para clculo da expiao pecuniria do dano moral, que, por definio mesma, nada tem com eventuais repercusses econmicas do ilcito. A indenizao

pois, arbitral (CC, artigo 1.553), tem outro sentido como anota Windscheid, de compensar a sensao de dor da vtima com uma sensao

126 126 O Novo Cdigo Civil Comentado agradvel em contrrio. Mas a medida tem sua justa, e tambm no pode levar ao enriquecimento sem causa. (TJSP Embs. Infs. n. 214.304 Rel. Des. Mattos Faria J. 27.06.95.) Tribunal de Justia de So Paulo TJSP INDENIZAO Direito imagem Uso no autorizado Ressarcimento

Admissibilidade Inteligncia dos artigos 49, I, .f ., da Lei n. 5.988/73 e 159 do Cdigo Civil Finalidade comercial Inexistncia de direito de regresso Valor da indenizao que deve ser igual ao da eventual autorizao Recurso no provido. Se a pessoa representada ou seus herdeiros podem opor-se reproduo de imagem, resulta

evidente que a representao no autorizada constitui ilcito possvel de ressarcimento por tratar-se de ato contrrio lei. (TJSP Ap. Cv. n. 263.259-1 -SP -7 Cm. Civ. Rel. Sousa Lima J. 16.08.95 v.u.) Tribunal de Justia de So Paulo -TJSP DANO MORAL. Parte da demanda por instituio financeira, em ao

de busca e apreenso, convertida em ao de depsito. Negligncia na concesso do financiamento. Dvida sobre a participao do autor, que teve furtada sua documentao, mesmo aps a concluso do laudo pericial, apontando a inequvoca falsidade da assinatura. Culpa reconhecida. Dever de indenizar. Ao procedente. Apelo provido. (TJSP Ap. Cv. n. 233.247-1-5-SP 4 Cm. Rel. Des. G.

Pinheiro Franco J. 09.08.95 v.u.). Primeiro Tribunal de Alada Civil 1TACivSP DANO MORAL Reparao que independe da existncia de sequelas somticas Inteligncia do artigo 5, V, da CF e da Smula 37 do STJ. Ante o texto constitucional novo indenizvel o dano moral, sem que tenha a norma

(artigo 5, V) condicionado reparao existncia de sequelas somticas. Dano moral moral. (1 TACivSP EI n. 522.690/8-1 2 Gr Cs Rel. Juiz Octaviano Santos Lobo J. 23.06.94.)

Par te Geral 127 127 Superior Tribunal de Justia STJ RECURSO ESPECIAL N. 11.735-0 PR (Registro n. 91.0011597-5) Relator: O Sr. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro Recorrente: Estado do Paran Advogados: Drs. Ubirajara Ayres Gasparin e outros Recorridos: Fernando Denes e cnjuge Advogados: Drs. Waldemar Ponte Dura e outro EMENTA: Responsabilidade civil do Estado.

Repara o de danos causados em acidente de veculos. Morte de menor. Dano moral. Transmisso do direito de ao aos sucessores. I A cumulao das indenizaes por dano patrimonial e por dano moral cabvel, porquanto lastreadas em fundamentos diversos, ainda que derivados do mesmo fato. II O direito de ao por dano moral de

natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vtima. III Recurso especial conhecido, mas desprovido. REsp n. 11.735-0 PR (91.0011597-5) Relator: O Sr. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro. Recte.: Estado do Paran. Advogados: Ubirajara Ayres Gasparin e outros. Recdos.: Fernando Denes e cnjuge. Advogados: Waldemar Ponte Dura e outro. Deciso: A Turma, por

unanimidade, conheceu do recurso mas negou-lhe provimento (em 29.11.93 2 Turma). Participaram do julgamento os Srs. Ministros Jos de Jesus, Hlio Mosimann, Peanha Martins e Amrico Luz. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO. 3. Smulas .So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato (Smula 37 do STJ).

128 128 O Novo Cdigo Civil Comentado TTULO IV DA PRESCRIO E DA DECADNCIA CAPTULO I Da Prescrio Seo I Disposies Gerais Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (Sem correspondente ao CC de

1916) Art. 190. A exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos

do interessado, incompatveis com a prescrio. (Correspondente ao art. 161 do CC de 1916) Art. 192. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita.

(Correspondente ao art. 162 do CC de 1916) Art. 194. O juiz no pode suprir, de ofcio, a alega o de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. (Correspondente ao art. 166 do CC de 1916) Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes

legais, que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente. (Correspondente ao art. 164 do CC de 1916)

Par te Geral 129 129 Art. 196. A prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. (Correspondente ao art. 165 do CC de 1916) Seo II Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrio Art. 197. No corre a prescrio: (Correspondente ao art. 168, caput, do CC de

1916) I entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; (Correspondente ao art. 168, I, do CC de 1916) II entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; (Correspondente ao art. 168, II, do CC de 1916) III entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores,

durante a tutela ou curatela. (Correspondente ao art. 168, III, do CC de 1916) Art. 198. Tambm no corre a prescrio: (Correspondente ao art. 169, caput, do CC de 1916) I contra os incapazes de que trata o art. 3; (Correspondente ao art. 169, I, do CC de 1916)

II contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; (Correspondente ao art. 169, II, do CC de 1916) III contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. (Correspondente ao art. 169, III, do CC de 1916)

Art. 199. No corre igualmente a prescrio: (Correspondente ao art. 170, caput, do CC de 1916) I pendendo condio suspensiva; (Correspondente ao art. 170, I, do CC de 1916) II no estando vencido o prazo; (Correspondente ao art. 170, II, do CC de 1916) III

pendendo ao de evico. (Correspondente ao art. 170, III, do CC de 1916) Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a pres

130 130 O Novo Cdigo Civil Comentado crio antes da respectiva sentena definitiva. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 201. Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obriga o for indivisvel. (Correspondente ao art. 171 do CC de 1916) Seo III Das Causas que

Interrompem a Prescrio Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: (Correspondente ao art. 172, caput, do CC de 1916) I por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; (Correspondente ao

art. 172, I, do CC de 1916) II por protesto, nas condies do inciso antecedente; (Correspondente ao art. 172, II, do CC de 1916) III por protesto cambial; (Sem Correspondente ao CC de 1916) IV pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em

concurso de credores; (Correspondente ao art. 172, III, do CC de 1916) V por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Correspondente ao art. 172, IV, do CC de 1916) VI por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. (Correspondente

ao art. 172, V, do CC de 1916) Pargrafo nico. A prescrio interrompida recome a a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. (Correspondente ao art. 173 do CC de 1916) Art. 203. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. (Correspondente

ao art. 174 do CC de 1916) Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a inter

Par te Geral 131 131 rupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados. (Correspondente ao art. 176, caput, do CC de 1916) 1 A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros.

(Correspondente ao art. 176, 1, do CC de 1916) 2 A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obriga es e direitos indivisveis. (Correspondente ao art. 176, 2, do CC de 1916) 3 A interrupo produzida

contra o principal devedor prejudica o fiador. (Correspondente ao art. 176, 3, do CC de 1916) Seo IV Dos Prazos da Prescrio Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. (Correspondente aos arts. 177 e 179 do CC de 1916)

Art. 206. Prescreve: (Correspondente ao art. 178, caput, do CC de 1916) 1 Em um ano: (Correspondente ao art. 178, 6, do CC de 1916) I a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

(Correspondente ao art. 178, 5, V, do CC de 1916) II a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: (Correspondente ao art. 178, 6, II e 7, V, do CC de 1916) a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade

civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; (Sem correspondente ao CC de 1916)

132 132 O Novo Cdigo Civil Comentado b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso; (Correspondente ao art. 178, 6, II do CC de 1916) III a pretenso dos tabelies, auxiliares da justi a, serventurios judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e honorrios; (Correspondente ao art. 178,

6, VIII do CC de 1916) IV a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da publicao da ata da assemblia que aprovar o laudo; (Sem correspondente ao CC de 1916) V a pretenso dos credores no pagos contra

os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquida o da sociedade. (Sem correspondente ao CC de 1916) 2 Em dois anos, a pretenso para haver presta es alimentares, a partir da data em que se vencerem. (Correspondente ao art. 178, 10, I,

do CC de 1916) 3 Em trs anos: (Correspondente ao art. 178, 8, do CC de 1916) I a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos; (Correspondente ao art. 178, 10, IV, do CC de 1916) II a pretenso para receber prestaes vencidas

de rendas temporrias ou vitalcias; (Correspondente ao art. 178, 10, II, do CC de 1916) III a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela; (Correspondente ao art. 178, 10, III, do CC de 1916)

IV a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; (Sem correspondente ao CC de 1916) V a pretenso de reparao civil; (Sem correspondente no CC de 1916) VI a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a

distribuio; (Sem correspondente ao CC de 1916)

Par te Geral 133 133 VII a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresenta o, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada,

ou da reuni o ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral posterior violao; (Sem correspondente ao CC de 1916) VIII a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial; (Sem correspondente ao

CC de 1916) IX a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio. (Sem correspondente ao CC de 1916) 4 Em quatro anos, a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das contas. (Sem correspondente ao

CC de 1916) 5 Em cinco anos: (Correspondente ao art. 178, 10, do CC de 1916) I a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular; (Sem correspondente ao CC de 1916) II a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais,

curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; (Correspondente ao art. 178, 6, VI, IX, X do CC de 1916) III a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo. (Sem correspondente ao CC de 1916)

1. Comentrios Tratam os presentes artigos do estudo do instituto da prescrio de seus efeitos. Impe-se antes de adentrarmos no estudo especfico do tema que teamos alguns comentrios.

134 134 O Novo Cdigo Civil Comentado Como cedio os fatos jurdicos podem ser classificados em fatos da natureza ou em atos jurdicos, estes ltimos admitem a reparti o em atos jurdicos stricto sensu e negcios jurdicos. Os fatos jurdicos produzidos pela natureza tambm podem influenciar o direito, produzindo modificaes no mundo jurdico e apresentam-se no estudo da matria subdivididos em

ordinrios e extraordin rios.34 O tema decurso de tempo, leia-se fato jurdico da natureza ordinrio, de curial importncia para o estudo da matria. Dessa forma podemos ressaltar que o tempo apresenta-se sob a forma de diferentes institutos, tanto no campo material como no mbito processual. No campo do direito material se revela principalmente nos institutos

da prescrio e da decadncia. A prescrio visa ao atendimento de um interesse jurdico-social, qual seja o de proporcionar segurana s relaes de direito, por isso afirmar-se ser a mesma um instituto de ordem pblica. A prescrio ocorre quando h a perda da exigncia da pretens o, ou seja, determinado direito subjetivo lesionado, o que

gera em conseqncia um direito de exigir do Estado-juiz, atravs da presta o jurisdicional, a restaurao da ordem jurdica que foi violada com a leso. Segundo Serpa Lopes, .o que se perde com a prescrio o direito subjetivo de deduzir a pretenso em juzo, uma vez que a prescrio atinge a ao e no o direito..35 O

titular do direito lesionado tem em mos a possibilidade de movimentar a mquina judiciria a fim de satisfazer seus interesses. O direito prev a tutela da sua pretenso. Contudo, a situao de tutela da pretenso, via de regra, no se perpetua indefinidamente no tempo, existindo um prazo para que seja exercida, sob pena de no mais contar com a atividade

coativa do Estado a seu favor. O decurso do tempo sem que o titular exera a provocao para assegurar sua pretenso denominado prescrio, que uma forma de limitar no tempo aquela proteo, j que no interessa ao Direito a proteo perptua do titular do direito lesionado, vez que tem tamb m por finalidade a consolidao das

situaes jurdicasestabelecidas. na verdade uma maneira de proporcionar solidez s relaes jurdicas, as quais no podem ficar, sem limites no tempo, na dependncia do exerccio de um determinado direito para se consolidarem. Cumpre a ressalva de que a prescrio atinge a pretenso do titular, melhor dizendo possibilidade de exigncia de satisfao da pretens o. Logo, como

no atinge o direito, poder o titular mesmo aps 34 Os primeiros ocorrem com freqncia no dia-a-dia da vida do homem de forma comum ordinrios, v.g., nascimento, da morte, do decurso de tempo. Os extraordinrios caracterizam-se pela sua eventualidade so mais incomuns, v.g , caso fortuito e a fora maior. 35 Serpa Lopes (Curso de Direito Civil, vol. 1, 7 ed. rev. e atual., Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989.

Par te Geral 135 135 o prazo prescricional vir a satisfazer sua pretenso por outro meio ou ainda por satisfao espontnea da pretenso. Podemos citar como exemplo as regras quanto ao pagamento de dvida prescrita. O titular do direito de cobrana da dvida no aciona o Estado juiz para satisfao da sua pretenso recebimento do crdito, atravs da

ao de cobrana. H o decurso do prazo e o fenmeno da prescrio, logo, no poder mais ajuizar tal ao; porm, seu direito de crdito continua a existir, de forma que se a dvida for paga voluntariamente pelo devedor, este no poder exigir a devolu o do que pagou, alegando pagamento indevido, pois a dvida, apesar de prescrita, continua a

existir. O que no existe mais a tutela da sua pretenso de exigir o pagamento .forado da quantia devida. Por ser um instituto de ordem pblica composto de algumas caractersticas importantes, sendo elas: 1) a renncia da prescrio s pode ser efetuada depois de decorrido todo o seu prazo e se no houver prejuzo de terceiros;

2) As pretenses imprescritveis so declaradas por lei; 3) no pode haver dilao do prazo prescricional. A existncia do fenmeno prescritivo est vinculada a alguns requisitos, a saber: violao de um direito subjetivo; surgimento da pretenso do titular do direito lesado a ser exercida por uma ao ajuizvel; escoamento de todo o prazo prescricional, sem qualquer causa interruptiva,

suspensiva ou impeditiva de seu curso; inrcia do titular da pretenso durante todo o lapso prescricional. Importante ressaltar que por ter elementos bsicos que so: inrcia do titular e decurso do tempo a prescrio como instituto de direito existe em nosso ordenamento tambm no campo do direito das coisas, para certos doutrinadores, sendo que l somente se verifica

quando os fatores inrcia e tempo vm acompanhados de aquisio de um direito real, denominando-se prescrio aquisitiva. A prescrio est sujeita a interrupo, suspenso e a figura do impedimento. Diz-se haver interrupo quando todo o tempo decorrido antes de sua prtica desprezado, voltando a contagem como se nunca houvesse sido iniciado. A suspenso da prescrio ocorre quando

o titular da ao, por determinados motivos, fica impossibilitado de ajuiz-la, determinando a paralisao temporria da contagem do prazo prescricional; porm, uma vez terminado o fato que deu causa a essa impossibilidade, o tempo transcorrido antes do prazo ser suspenso levado em conta e o curso prescricional volta a correr do ponto em que parou. O impedimento leva em

considerao a qualidade do titular da ao, o qual, em razo de suas prprias condies pessoais ou familiares, no sofre a incidncia da prescrio enquanto permanecer naquela especial situao. Tais causas impossibilitam que o prazo prescricional sequer comece a ser contado. Os prazos prescricionais podem ser de natureza ordinria ou especial. Ordinrios so os prazos gerais, estabelecidos pelo

Cdigo, a fim

136 136 O Novo Cdigo Civil Comentado de regular a generalidade das aes patrimoniais (reais ou pessoais). Tais prazos so mencionados pelos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil. Os prazos especiais, so aqueles que so estabelecidos casuisticamente. Cumpre ainda a ressalva que h aes que, por versarem sobre determinados direitos ou bens, no so submetidas a nenhum prazo para serem propostas.

So as chamadas .aes imprescritveis A doutrina consagrou dois critrios cientficos para estudo e identifica o da diferena entre os institutos da prescrio e da decadncia; so eles o critrio de Cmara Lealeode Agnelo Amorim. At o advento deste Cdigo foi de crucial importncia tais critrios, visto que no ordenamento jurdico no havia a separao no

que consistia prazo prescricional e prazo decadencial, a no ser no Cdigo de Defesa do Consumidor (L. 8.078/90). Em sntese podemos afirmar que o critrio de Cmara Leal se baseia na distino da origem da ao, inclusive menciona Slvio Rodrigues in verbis citando as idias daquele:36 a) .A prescrio supe uma ao cuja origem distinta

da origem do direito, tendo, por isso, um nascimento posterior ao nascimento do direito; b) A decadncia supe uma ao, cuja origem idntica origem do direito, sendo, por isso, simultneo o nascimento de ambas (in Da Prescrio e Decadncia, n. 320).. O professor Agnelo Amorim Filho,37 em seu estudo, concluiu que a prescrio s iniciaria o

seu curso a partir da violao do direito, o qual se vincula a uma respectiva ao. Logo afirma que toda ao de cunho condenatrio seria sujeita a prescrio, a declaratria seria imprescritvel, e a de natureza constitutiva com prazo definido em lei seria sujeita a decadncia. Quanto s inovaes e ao paralelo com o Cdigo Civil de 1916,

podemos dizer que o legislador com acerto colocou no art. 190 as bases caractersticas da prescrio, qual seja: violao de direito subjetivo e extino da pretenso. Foi muito oportuno a previso de que a exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso, j que a exceo tamb m modalidade do direito de ao. Colocando um ponto

final controvrsia criada pela doutrina o art. 193 estabeleceu que os prazos prescricionais no podem ser alterados por acordo entre as partes, assim, no podero ser dilatados nem reduzidos. Grande alterao foi introduzida com a previso legal de que poder o juiz suprir de ofcio a alegao da prescrio se esta favorecer um absolutamente incapaz.

36 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: Direito das coisas. Volume 5, 22 ed.So Paulo: S araiva, 1995, p.324 37 AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e identificar as aes imprescritveis, in Revista dos Tribunais, 300/7.

Par te Geral 137 137 Com total acerto foi suprimido da redao do art. 196 a referncia ao dolo e negligncia, tendo o legislador preferido dar destaque ao princpio geral da responsabilidade civil. Outra oportuna incluso verifica-se na redao do art. 201, onde se cria nova causa de impedimento, vinculada existncia de questo prejudicial a ser

verificada em sede penal. Finalmente podemos destacar a inovao do art. 203 que menciona que a interrupo da prescrio s poder se dar uma nica vez. No mais h de se ressaltar que quanto ao instituto da prescrio e tambm da decadncia o novo Cdigo Civil evidenciou um pilar importante, no dizer de Miguel Reale,38 denominado

operabilidade, que significa dar solues normativas de modo a facilitar sua interpretao e aplicao pelo operador do Direito, sendo exemplo disso o relativo distino entre prescrio e decadncia, que para evitar o inconveniente que existia no diploma anterior, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os casos de prescrio, em numerus clausus, sendo as hipteses de decad ncia previstas em imediata

conexo com a disposio normativa que a estabelece. 2. Jurisprudncia Superior Tribunal de Justia STJ. PRESCRIO Ao entre descendente e ascendente Causa impeditiva ou suspensiva. Durante o ptrio poder, no corre a prescrio entre ascendente e descendente. Trata-se de regra jurdica a favor de ambos. Extingue-se o ptrio poder pela maioridade,

e esta comea aos 21 anos completos. CC, artigos 168, II, 392, III e 9.(STJ REsp. n 90.277 RS

3 T Rel. Min. Nilson Naves DJU 08.03.99.) Tribunal Regional do Trabalho TRT10R. PRESCRIO Renncia tcita Reexame de enquadramento em PCS. Conquanto admita o ordenamento jurdico a

renncia tcita prescrio, inferida de fatos do interessado contrrios ao instituto (CC, artigo 161), a tanto no se equipara o reexame da situao geral dos servidores que questionam enquadramento em Plano de Cargos e Salrios. (TRT 10R RO n 4.182/99 3 T Rel. 38 REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. In: Jus Navigandi, n. 54.

138 138 O Novo Cdigo Civil Comentado Juiz Douglas Alencar Rodrigues J. 09.02.00 DJ 25.02.00.) Tribunal Regional do Trabalho TRT 2R. PRESCRIO Renncia. Determina o artigo 161 do Cdigo Civil que a ren ncia da prescrio pode ser expressa, ou tcita. Tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado,

incompatveis com a prescrio. o que ocorreu no caso dos autos com o pagamento de 71 dias de frias no termo de resciso do contrato de trabalho. No o caso de se observar o inciso V do artigo 172 do Cdigo Civil, pois se houve renuncia a prescrio, inexiste interrupo da prescrio. A Vara j aplicou o inciso

XXIX do artigo 7 da Constituio ao que era cabvel, inexistindo violao do citado dispositivo. (TRT 2R RO n 19990350496 Ac. 20000403886 3 T. Rel. Juiz Srgio Pinto Martins DOE 20.08.00.) Tribunal de Justia do Distrito Federal PROCESSO: EMB. INFRINGENTES NA APC EIC3735596 DF ACRDO: 88884 ORGO JULGADOR: 1 Cmara Cvel DATA: 07.08.1996 RELATOR:

WALDIR LENCIO JUNIOR PUBLICAO: Dirio da Justia do DF: 27.11.1996 P. 21.885 OBSERVAO: STF -SMULA 443 DOUTRINA: DA PRESCRIO E DA DECADNCIA CMARA LEAL ED. FERENSE, 3a ED. RJ 1978 SISTEMA DEL DERECHO ROMANO SAVIGNY TOMO IV, P. 186 REFERNCIAS LEGISL ATIVAS: FED DEL-4597/1942 FED DEL-2153/1984 FED LEI-6732/1979 FED DEC20910/ 1932 CDIGO CIVIL ART-172 INC-5 ART-177 ART-75 RAMO

DO DIREITO: DIREITO PROCESSUAL CIVIL DIREITO ADMINISTRATIVO EMENTA CIVIL E PROCESSO CIVIL DIFERENAS DE VENCIMENTOS DE FUNCIONRIOS PBLICOS RECONHECIDAS POR ATO NORMATIVO SUPERVENIENTEMENTE SUSPENSO DE PAGAMENTOS POR ACATAMENTO A DECISO DO TCDF PRESCRIO TERMO A QUO.

Par te Geral 139 139 A doutrina clssica sempre distinguiu, para efeito de contagem do incio do prazo prescricional, entre o surgimento do direito e a sua violao. A doutrina, contudo, evoluiu. Vencida a fase civilista do processo, em que este era visto como um mero apndice do direito civil teoria imanentista da ao ., passou-se a

ter como termo a quo para o prazo prescricional no mais aquele em que houve a viola o do prprio direito, mas a partir da recusa do sujeito passivo de satisfazer a pretenso do sujeito ativo da obrigao. Ou seja, a partir do instante em que o sujeito passivo se nega a restaurar a leso experimentada pelo titular do interesse

violado, surge o interesse jurdico de buscar a preteno jurisdicional -ao. Preciso o Cdigo Civil alemo ao conceituar a pretens o (Ans-pruch) em seu pargrafo 194 como .o poder de exigir de outrem uma prestao e, nesse passo, no pargrafo 198 disps: .a prescrio comea com o nascimento da pretenso.. O ajuizamento da ao condenatria antecedido:

pela existncia de direito material (que pode at inexistir, caso em que a sentena assim declarar ao julgar o mrito); pela violao deste direito alegado; e pela pretenso reparao, sendo certo que estes dois ltimos podem ser contemporneos. Tendo havido violao ao direito dos Autores e simult nea negativa de repar-lo (pretenso) em maio de 1988, quando,

o Distrito Federal suspendeu o pagamento aos funcionrios da diferena pretrita de vencimentos, atendendo a deciso do TCDF, iniciou-se o prazo prescricional nesta data, que teria, assim, seu termo ad quem em maio de 1993. Como a demanda foi proposta em maro de 1992 no foram os direitos dos Autores atingidos pela prescrio qinqenal (DL 4.597/42). As aes

meramente declaratrias e as constitutivas desprovidas de prazo legal para o seu exerccio so imprescritveis por ausncia de direito violado e de pretens o reparao. Embargos Infringentes conhecidos e desprovidos. DECISO: EM CONHECER. NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS. UNNIME. INDEXAO: ATRASO, PAGAMENTO, DIFERENA, VENCIMENTOS, SERVIDOR; RECONHECIMENTO,

140 140 O Novo Cdigo Civil Comentado ADMINISTRAO PBLICA, INCIDNCIA, CORRE O MONETRIA, JUROS, MORA; POSTERIORIDADE, SUSPENSO, PAGAMENTO; INOCORRNCIA, PRESCRIO QINQENAL, TERMO INICIAL, PRAZO, DATA, VIOL AO, DIREITOS. Tribunal Superior do Trabalho TST. PRESCRIO Momento de argio. A prescrio pode ser alegada, em qualquer instncia, pela parte a quem aproveita (artigo 162 do CdigoCivil).

possvel a argio da prescrio em sede de Recurso Ordinrio via contra-razes por no ter sido a parte sucumbente no Juzo ad quem. No h limite legal para a oposio de embargos de declarao a no ser quanto s hipteses do cabimento e tempestividade.(TST AI n 47.762/92.0 Ac. n 0.026/ 93 5 T Rel. Ministro

Armando de Brito DJU 12.03.93.) Tribunal Regional do Trabalho TRT9R. PRESCRIO HERDEIRO MENOR ARTIGO 440, DA CLT A prescrio insculpida no artigo 440 do Texto Consolidado dirige-se ao trabalhador menor, no sendo endereada queles que sucedem o empregado prmorto. Entendimento contrrio importaria em desviar a finalidade do instituto da prescrio voltada

seguran a das relaes jurdicas, posto que no se consumaria em relao a qualquer empregado eternizando a obrigao do empregador em guardar documentos. (TRT 9R. 4 T.; Rec. Ord. n 15.877/98 Curitiba-PR; Rela. Juza Rosemarie Diedrichs Pimpo -J. 05.05.1999; v.u.) Tribunal de Alada de Minas Gerais TAMG. SEGURO Prescrio Prazo

Interrupo. Ao aceitar a seguradora o pedido de pagamento de seguro feito pelo segurado, interrompe-se o prazo prescricional, seja por expressa disposio do artigo 170, I, do CCB, o qual prev a interrupo pela condi o suspensiva, que ento se estabelece, seja pelo princ pio da .actio nata do artigo 118 do CCB, pois seria contraditrio e

at impossvel que comeasse a correr a prescrio antes de nascer o direito ao, porquanto

Par te Geral 141 141 no prescreve o que ainda no existe, sendo inevitvel a concluso de que a prescrio s comea a correr a partir do momento em que o segurado toma conhecimento da negativa da seguradora. (TAMG Ap. Civ. n 271.329/9 Belo Horizonte Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade J. 23.02.99 DJ 14.04.99.)

Supremo Tribunal Federal STF. AO RESCISRIA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA DOAO AO ANUL ATRIA PRESCRIO. I Ao rescisria: legitimidade ativa e passiva no s de quem foi parte no processo originrio, mas tamb m dos seus sucessores e do terceiro interessado. II Prescrio: prescrita, antes de

sua morte, a ao do doador para anular a doao questionada, no o sucederam os descendentes na pretenso anulatria, que j no a tinha o defunto: em conseqncia, irrelevante, para efeitos prescricionais, que existisse um incapaz entre os herdeiros do doador . (Ao Rescisria n 1.225-9 GO TP Rel. Min. Seplveda Pertence Autor: Cndida de

Carvalho Leo e outros; Rus: Estado de Gois, Instituto de Desenvolvimento Agrrio de Gois Idago, Jos Laurentiz Jnior, sua mulher e outros; Advogados: Drs. Paulo Campos, Jos Campos e outros; Geraldo Rodrigues Furtado e Wagner Nasser; Roberto da Silva Lisboa e outro.) Superior Tribunal de Justia STJ. PRESCRIO Interrupo Protesto judicial.

Se a ao precedida de protesto judicial, a prescri o se interrompe na data da citao deste (CC, artigo 172). (STJ REsp. n 108.866 DF Rel. Min. Ari Pargendler J. 24.02.97 DJU 07.04.97). Superior Tribunal de Justia STJ. DESAPROPRIAO INDIRETA Prazo prescricional Prescrio Interrupo

CCB, artigos 172,Ve173 Aplicabilidade. iterativa a jurisprudncia deste STJ, no sentido de que o prazo prescricional da ao de desapropriao indireta se inicia com o ilegtimo apossamento administrativo mas se interrompe com a publicao do de

142 142 O Novo Cdigo Civil Comentado creto declaratrio da utilidade pblica do imvel. Precedentes jurisprudenciais. (STJ REsp. n 115.219 PR Rel. Min. Demcrito Reinaldo J. 17.04.98 DJU 01.06.98.) Superior Tribunal de Justia STJ. DESAPROPRIAO Prescrio Interrupo CCB, artigo 172, VI. O ato que, supervenientemente, declara a

utilidade pblica do imvel, importa em reconhecimento expresso do direito do proprietrio indenizao, interrompendo o prazo de prescrio, que a partir da recomea por inteiro. (STJ REsp. n 163.636 RS Rel. Min. Ari Pargendler J. 28.04.98 DJU 18.05.98.) Superior Tribunal de Justia STJ. FRIAS FORENSES -Prescrio -Prazo prescricional. As

frias forenses no interrompem a prescrio (CCB, artigo 172), havendo expressa previso legal de que as citaes destinadas a evitar o perecimento do direito devem ser feitas nesse perodo (CPC, artigo 173, II). (STJ REsp. n 98.791 SP Rel. Min. Ari Pargendler

J. 09.10.98 DJU 16.11.98.) Tribunal Superior do Trabalho TST.

AJUIZAMENTO DE AO INTERRUPO DA PRESCRI O CAUSA DE PEDIR DIVERSA A ao anterior somente interrompe a prescrio se dela depende o reconhecimento da situao jurdica necessria ao conhecimento da pretenso relativa ao processo subseqente. Se os pedidos contidos nas duas aes so independentes um do outro, no h que se falar em interrupo da

prescrio. Revista no provida. (TST RR n 304.426/96 1 T

Rel. Joo Mathias de Souza Filho J. 14.04.99 DJU 7.05.99.) Tribunal Regional do Trabalho TRT2R. PRESCRIO Arquivamento Interrupo. A prpria lei apaga o efeito interruptivo da citao em processo extinto sem julgamento do mrito

(Cdigo Civil, artigo 175). A interrupo, at mesmo pela lgi

Par te Geral 143 143 ca, opera apenas naquela causa em que se deu a cita o. No se projeta para o mundo exterior ao processo, para alm daquela relao processual. Sepultado o processo, sem exame do mrito, caem os efeitos da citao, como a litispendncia, a litigiosidade da coisa, a preveno do Juzo, a mora e a

interrupo da prescrio. (TRT 2R RO n 472.742 10T.Ac. 02980407563 Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva DOE 07.08.98.) Tribunal de Justia de So Paulo TJSP EXECUO FISCAL Scio solidrio Prosseguimento da ao contra ele Artigo 135, incisos I e III, do Cdigo Tributrio Nacional Prescrio Inocorrncia

Interrupo operada em relao empresa contribuinte Incidncia do artigo 176, pargrafo 1, do CC, e no do artigo 71 do Decreto-lei n 57.663, de 1966 Recursos providos. (TJSP Ap. Cv. n 229.840-2 Sumar 15 Cm. Rel. Des. Marcondes Machado J. 08.03.94.) Lex 160/105. Superior Tribunal de Justia STJ. PRAZO

PRESCRICIONAL Herana Sucesso do cnjuge sobrevivente Direito ao usufruto da quarta parte dos bens -CC, artigo 1.611, pargrafo primeiro. A prescrio supe inrcia do titular da ao pelo seu no exerccio. No foi negligente aquele que, uma vez aberto o inventrio, defendeu a existncia de direito mais amplo, sendo-lhe at e depois reconhecido o direito

ao usufruto. Hiptese em que se tornou desnecess rio definir a natureza do direito para os fins do artigo 177 do CC, ante a presena de causas interruptivas da prescrio. (STJ REsp. n 56.206 RS Rel. Min. Nilson Naves J. 18.06.96 DJU 19.08.96.) 3. Smulas Supremo Tribunal Federal Smula n. 154 .Simples

vistoria no interrompe a prescrio. Referncia: Cd. Civil, artigo 172; Cd. Proc. Civil, artigos 676, VI, 166, V e 720. Embs. em Rec. Extr. 42.209, de 28.04.61.

144 144 O Novo Cdigo Civil Comentado Direito comparado REAL ORDEN DE 29 DE JULIO DE 1889 Cdigo Civil Espanhol De la prescripcin CAPTULO PRIMERO Disposiciones generales Artculo 1930 Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y dems derechos

reales. Tambin se extinguen del propio modo por la prescripcin los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean. Artculo 1931 Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripcin las personas capaces para adquirirlos por los dems modos legtimos. Artculo 1932 Los derechos y acciones se extinguen por la

prescripcin en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurdicas, en los trminos prevenidos por la ley. Queda siempre a salvo a las personas impedidas de administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legtimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripcin. Artculo 1933 La prescripcin ganada por un copropietario o comunero

aprovecha a los dems. Artculo 1934 La prescripcin produce sus efectos jurdicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar. Artculo 1935 Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada; pero no el

derecho de prescribir para lo sucesivo.

Par te Geral 145 145 Entindese tcitamente renunciada la prescripcin cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido. Artculo 1936 Son susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el comercio de los hombres. Artculo 1937 Los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en hacer

valer la prescripcin, podrn utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor o propietario. Artculo 1938 Las disposiciones del presente ttulo se entienden sin perjuicio de lo que en este Cdigo o en leyes especiales se establezca respecto a determinados casos de prescripcin. Artculo 1939 La prescripcin comenzada antes

de la publicacin de este cdigo se regir por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en l exigido para la prescripcin, surtir sta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo. CAPTULO II De la prescripcin del dominio y derechos

reales Artculo 1940 Para la prescripcin ordinaria del dominio y de ms derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado en la ley. Artculo 1941 La posesin ha de ser en concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida Artculo 1942

No aprovechan para la posesin los actos de carcter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueo.

146 146 O Novo Cdigo Civil Comentado Artculo 1943 La posesin se interrumpe, para los efectos de la prescripcin, natural o civilmente. Artculo 1944 Se interrumpe naturalmente la posesin cuando por cualquier causa se cesa en ella por ms de un ao. Artculo 1945 La interrupcin civil se produce por la citacin

judicial hecha al poseedor, aun que sea por mandato de Juez incompetente. Artculo 1946 Se considerar no hecha y dejar de producir interrupcin la citacin judicial: 1. Si fuere nula por falta de solemnidades legales. 2. Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia. 3. Si el poseedor fuere absuelto

de la demanda. Artculo 1947 Tambin se produce interrupcin civil por el acto de conciliacin, siempre que dentro de dos meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre posesin o dominio de la cosa cuestionada. Artculo 1948 Cualquier reconocimiento expreso o tcito que el poseedor hiciere del derecho del dueo, interrumpe

asimismo la posesin. Artculo 1949 Contra un ttulo inscrito en el Registro de la propiedad no tendr lugar la prescripcin ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro ttulo igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripcin del segundo. Artculo 1950 La

buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella, y poda transmitir su dominio. Artculo 1951 Las condiciones de la buena fe exigidas para la posesin

Par te Geral 147 147 en los artculos 433, 434, 435 y 436 de este Cdigo, son igualmente necesarias para la determinacin de aquel requisito en la prescripcin del dominio y dems derechos reales. Artculo 1952 Entindese por justo ttulo el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripcin se trate.

Artculo 1953 El ttulo para la prescripcin ha de ser verdadero y vlido. Artculo 1954 El justo ttulo debe probarse; no se presume nunca. Artculo 1955 El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe. Tambin se prescribe

el dominio de las cosas muebles por la posesin no interrumpida de seis aos, sin necesidad de ninguna otra condicin. En cuanto al derecho del dueo para reivindicar la cosa mueble perdida o de que hubiese sido privado ilegalmente, as como respecto a las adquiridas en venta pblica, en Bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado

habitualmente al trfico de objetos anlogos, se estar a lo dispuesto en el artculo 464 de este Cdigo. Artculo 1956 Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrn ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cmplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la

accin para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta. Artculo 1957 El dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesin durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo ttulo. Artculo 1958 Para los efectos de la prescripcin se considera

ausente

148 148 O Novo Cdigo Civil Comentado al que reside en el extranjero o en Ultramar. Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos aos de ausencia se reputarn como uno para completar los diez de presente. La ausencia que no fuere de un ao entero y continuo, no se tomar en cuenta para el cmputo. Artculo

1959 Se prescriben tambin el dominio y dems derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesin no interrumpida durante treinta aos, sin necesidad de ttulo ni de buena fe, y sin distincin entre presentes y ausentes, salvo la excepcin determinada en el artculo 539. Artculo 1960 En la computacin del tiempo necesario para

la prescripcin se observarn las reglas siguientes: 1. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripcin, uniendo al suyo el de su causante. 2. Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en poca anterior, ha continuado sindolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. 3. El da en que comienza a

contarse el tiempo se tiene por entero; pero el ltimo debe cumplirse en su totalidad. CAPTULO III De la prescripcin de las acciones Artculo 1961 Las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley. Artculo 1962 Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis

aos de perdida la posesin, salvo que el poseedor haya ganado por menos trmino el dominio, conforme al artculo 1955, y excepto los casos de extravo y venta pblica, y los de hurto o robo, en que se estar a lo dispuesto en el prrafo tercero del mismo artculo citado. Artculo 1963 Las acciones reales sobre

bienes inmuebles prescriben a los treinta aos.

Par te Geral 149 149 Entindese esta disposicin sin perjuicio de lo establecido para la adquisicin del dominio o derechos reales por prescripcin. Artculo 1964 La accin hipotecaria prescribe a los veinte aos, y las personales que no tengan sealado trmino especial de prescripcin a los quince. Artculo 1965 No prescribe entre

coherederos, condueos o propietarios de fincas colindantes la accin para pedir la particin de la herencia, la divisin de la cosa comn o el deslinde de las propiedades contiguas. Artculo 1966 Por el transcurso de cinco aos prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 1. La de pagar pensiones alimenticias.

2. La de satisfacer el precio de los arriendos, sean stos de fincas rsticas o de fincas urbanas. 3. La de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por aos o en plazos ms breves. Artculo 1967 Por el transcurso de tres aos prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 1. La de pagar

a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeo de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran. 2. La de satisfacer a los Farmacuticos las medicinas que suministraron; a los Profesores y Maestros sus honorarios y estipendios

por la enseanza que dieron, o por el ejercicio de su profesin, arte u oficio. 3. La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios, y el de los suministros o desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los mismos. 4. La de abonar a los posaderos la comida y habitacin, y a los mercaderes el

precio de los gneros vendidos a otros que no lo sean, o que sindolo se dediquen a distinto trfico.

150 150 O Novo Cdigo Civil Comentado El tiempo para la prescripcin de las acciones a que se refieren los tres prrafos anteriores se contar desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios. Artculo 1968 Prescriben por el transcurso de un ao: 1. La accin para recobrar o retener la posesin. 2. La accin para exigir

la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artculo 1902, desde que lo supo el agraviado. Artculo 1969 El tiempo para la prescripcin de toda clase de acciones, cuando no haya disposicin especial que otra cosa determine, se contar desde el da en

que pudieron ejercitarse. Artculo 1970 El tiempo para la prescripcin de las acciones que tienen por objeto reclamar el cumplimiento de obligaciones de capital con inters o renta, corre desde el ltimo pago de la renta o del inters. Lo mismo se entiende respecto al capital del censo consignativo. En los censos enfitutico y reservativo se

cuenta asimismo el tiempo de la prescripcin desde el ltimo pago de la pensin o renta. Artculo 1971 El tiempo de la prescripcin de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia qued firme. Artculo 1972 El trmino de la prescripcin de las acciones

para exigir rendicin de cuentas corre desde el da en que cesaron en sus cargos los que deban rendirlas. El correspondiente a la accin por el resultado de las cuentas, desde la fecha en que fue ste reconocido por conformidad de las partes interesadas. Artculo 1973 La prescripcin de las acciones se interrumpe por su

Par te Geral 151 151 ejercicio ante los Tribunales, por reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Artculo 1974 La interrupcin de la prescripcin de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. Esta disposicin rige igualmente respecto a

los herederos del deudor en toda clase de obligaciones. En las obligaciones mancomunadas, cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores ms que la parte que le corresponda, no se interrumpe por ello la prescripcin respecto a los otros codeudores. Artculo 1975 La interrupcin de la prescripcin contra el deudor principal por reclamacin judicial

de la deuda, surte efecto tambin contra su fiador; pero no perjudicar a ste la que se produzca por reclamaciones extrajudiciales del acreedor o reconocimientos privados del deudor. CODE CIVIL (Cdigo Francs) Section II: Des causes qui suspendent le cours de la prescription Article 2251 La prescription court contre toutes personnes,

moins qu.elles ne soient dans quelque exception tablie par une loi. Article 2252 (Loi n 64-1230 du 14 dcembre 1964 Journal Officiel du 15 dcembre 1964 en vigueur le 15 juin 1964) La prescription ne court pas contre les mineurs non mancips et les majeurs en tutelle, sauf ce qui est dit l.article 2278 et

l.exception des autres cas dtermins par la loi. Article 2253 Elle ne court point entre poux.

152 152 O Novo Cdigo Civil Comentado Article 2254 La prescription court contre la femme marie, encore qu.elle ne soit point spare par contrat de mariage ou en justice, l.gard des biens dont le mari a l.administration, sauf son recours contre le mari. Article 2257 La prescription ne court point: A l.gard d.une crance qui

dpend d.une condition, jusqu. ce que la condition arrive; A l.gard d.une action en garantie, jusqu. ce que l.viction ait lieu; A l.gard d.une crance jour fixe, jusqu. ce que ce jour soit arriv. Article 2258 La prescription ne court pas contre l.hritier bnficiaire, l.gard des crances qu.il a contre la succession. Elle court

contre une succession vacante, quoique non pourvue de curateur. Article 2259 Elle court encore pendant les trois mois pour faire inventaire, et les quarante jours pour dlibrer. CAPTULO II Da decadncia Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio.

(Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 208. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 209. nula a renncia decadncia fixada em lei. (Sem correspondente ao CC de 1916)

Par te Geral 153 153 Art. 210. Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decad ncia, quando estabelecida por lei. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 211. Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao. (Sem

correspondente ao CC de 1916) 1. Comentrios Da mesma forma que a prescrio, o tema decadncia tem sua origem no fato jurdico ordinrio, denominado de tempo. a influ ncia do tempo atingindo as relaes jurdicas. Na decadncia o fator tempo vem para extinguir o direito do titular, desde que ele no o exera no lapso de tempo

determinado. Quando ocorre a perda do direito o titular no poder mais exerclo, logo, poderamos afirmar ser a decadncia a extino de um determinado direito em decorrncia do decurso de tempo aliado inrcia do seu titular, que no o exerceu no prazo estabelecido. Ao contrrio da prescrio o prazo decadencial pode ser estabelecido tambm pela

vontade das partes, logo, caso a decadncia de um determinado direito decorra da lei, o interessado no pode renunci-la, porm, se decorrer da vontade das partes, torna-se renunci vel, desde que decorrido todo o prazo estabelecido. A decadncia pode ser conhecida de ofcio pelo magistrado, por versar sobre a existncia ou no do direito, desde que derive da

lei. Poderamos citar diversas caractersticas peculiares a cada instituto, e tambm inmeras distines entre um e outro; j que a doutrina, neste particular, abundante. No entanto, podemos citar a ttulo de exemplo algumas: o direito caduca e a pretenso prescreve; a decad ncia supe um direito em potncia, a prescrio requer um direito j exercido pelo titular,

mas que tenha sofrido algum obstculo, dando origem violao daquele. A prescrio no fere o direito em si mesmo, mas sim a pretenso reparao.39 Serpa Lopes,40 a exemplo das escolas francesas e italianas, s admitia a interrupo e a suspenso aos prazos prescricionais, negandoa aos prazos decadenciais, como a maior parte dos doutrinadores, tanto que

na maior parte dos livros acadmicos encontramos como caracterstica diferenciadora dos institutos da prescri o e da decadncia, o fato de que este ltimo no sofreria os efeitos de causas suspensivas ou interruptivas. 39 No CDC, a decadncia atinge o direito de reclamar, a prescrio afeta a pretenso rep arao pelos danos causados pelo fato do produto ou do servio. 40 Serpa Lopes40 (Curso de Direito Civil, vol. 1, 7 ed. rev. e atual., Ed. Freita s Bastos, Rio de Janeiro, 1989

154 154 O Novo Cdigo Civil Comentado Contudo, com o advento do CDC o legislador incluiu expressamente a expresso .obsta a decadncia no art. 26, 2. Com isso diversas posies doutrinrias surgiram, a saber: Luiz Edson Fachin41 defende a tese de que se trata de causa interruptiva da decadncia, ainda que em descompasso com a sistemtica geralmente aceita.

Zelmo Denari,42 considerando as expresses .at a resposta negativa ., .at seu encerramento., pondera: .Resta saber se esses dois eventos (reclamao e inqurito civil), que o Cdigo qualifica como obstativos da decad ncia, tm efeitos suspensivos ou interruptivos do seu curso. ... parece intuitivo que o propsito do legislador no foi interromper, mas suspender o curso decadencial.

Do contrrio, no teria estabelecido um hiato, com previs o de um termo final (dies ad quem) mas, simplesmente, um ato interruptivo.. No obstante, e dada, mxima vnia, no conseguimos atinar com a relao de causa e efeito entre o fato de haver previso de um hiato e a concluso de ser o prazo suspensivo. O dies ad

quem, est simplesmente a indicar o momento em que volta a correr a decadncia anteriormente interrompida ou suspensa, no podendo-se desse fato apenas se concluir por um ou outro caso. Na verdade talvez o posicionamento mais tcnico fosse aquele esposado por William Santos Ferreira43 (Prescrio e Decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor,

n 10, p. 77 a 96, abril/junho, 1994), para quem efetuada a reclamao, .no h mais que falar em transcurso de prazo (suspenso ou interrup o), no necessrio tratar-se do prazo, o direito foi exercido.. Menciona que o que ocorre no CDC que houve o reconhecimento de duas formas de exerccio: extrajudicial e judicial do direito de reclamar.

Sendo que a segunda forma de exerc-lo, se no exercido antes, inicia-se nos termos supracitados. Verificados tais termos, novo prazo decadencial se inicia, agora, atravs da exteriorizao da pretenso por uma ao judicial. Traando-se um paralelo com o Cdigo Civil de 1916, podemos dizer que Inovou o legislador tendo em vista que o prazo de natureza decadencial no

existia assim intitulado naquele, e atualmente veio tal instituto devidamente expresso nos arts. 207 a 211. Permaneceu 41 FACHIN, Luiz Edson, Da prescrio e da decadncia no Cdigo do Consumidor, Revista da Procuradoria Geral do Estado - RPGE, Fortaleza, 10(12): 29-40, 1993. 42DENARI, Zelmo, Cdigo de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Antepr ojeto, Forense Universitria, So Paulo, 1991. 43 FERREIRA, William Santos. Prescrio e Decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, n 10, p 77 a 96, abril/junho, 1994.

Par te Geral 155 155 agora na qualidade de norma a regra geral observada pela doutrina quanto ao fato de no ser a decadncia sujeita a suspenso, impedimento ou interrupo do prazo, devendo permanecer a controvrsia existente quanto ao que consta instatudo no art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme acima mencionado. Pelo art. 208 o

Legislador disps que no correr decadncia contra os absolutamente incapazes. O art. 209 trouxe baila o que a doutrina j havia consolidado, ou seja, a nulidade da renncia feita em relao ao prazo decadencial fixado em Lei, permitindo-se todavia, a renncia do prazo fixado por vontade das partes. Por fim houve a disciplina legal de que a

decadncia se tiver origem legal dever ser reconhecida pelo juiz, independentemente de provocao da parte, no cabendo tal procedimento, salvo se derivar de prazo fixado entre as partes. 2. Jurisprudncia Supremo Tribunal Federal DESCRIO: RECURSO DE MANDADO DE SEGURAN A. NMERO: 21469 JULGAMENTO: 02/06/1992 EMENTA RECURSO ORDINRIO DEVOLUTIVIDADE ALCANCE

PAR. 1. DO ARTIGO 515 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL DECADNCIA E PRESCRIO. Limitando-se a deciso impugnada ao pronunciamento quer da decadncia, quer da prescrio e concluindo o rgo revisor pela impropriedade do que decidido, descabe adentrar, de imediato, o exame do mrito estrito senso. A regra do par. 1. do artigo 515 do Cdigo de Processo

Civil pressupe que a questo de fundo tenha sido parcialmente apreciada, no conduzindo a procedimento que, embora calcado nos princ pios da economia e da celeridade processual, acabe por implicar supresso de instncia, com ofensa ao devido processo legal inciso LV do artigo 5 da Constitui o Federal. DECADNCIA MANDADO DE SEGURANA. Tratandose de ato

de efeito concreto, o termo inicial da decadncia ocorre quando aquele que se diz prejudicado dele haja tomado conhecimento. Se o ato impugnado Portaria do Ministro de Estado do Exrcito contendo ordem de desligamento uma

156 156 O Novo Cdigo Civil Comentado vez completado determinado perodo, os cento e vinte dias so contados da data da respectiva publicao e no daquela em que executada a ordem Precedente: Mandado de Segurana n 21.387-6-DF, Segunda Turma, julgado em 26 de maio de 1992. LEGISL AO: LEG-FED CFD-****** ANO-1988 ART00005 INC-00055 ****** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL LEG-FED LEI-005869 ANO-1973 ART-00515

PAR00001 ****** CPC-73 CDIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED PRT-000949 ANO-1989 ART-00003 MINISTRIO DO EXRCITO. OBSERVAO: VOTAO: UNNIME. RESULTADO: IMPROVIDO. VEJA RMS-21387. N. PP.: (9). REVISO: (NCS). ALTERAO: 10.02.94, (MK). ORIGEM: DF DISTRITO FEDERAL PUBLICAO: DJ DATA 07.08.92 PP -11779 EMENT VOL-01669-01 PP-00117 RTJ VOL-00143-01 PP-00088 REL ATOR: MARCO AURELIO SESSO: 02 SEGUNDA TURMA Superior Tribunal de

Justia ACRDO: EDRESP 63751/AP (199500176246) EMBARGOS DE DECL ARAO NO RECURSO ESPECIAL DECISO: POR UNANIMIDADE, RECEBER OS EMBARGOS. DATA DA DECISO: 30.08.1995 RGO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA EMENTA PROCESSUAL DECADNCIA ARTIGO 219 DO CPC

ARTIGO 220 DO CPC. POR EFEITO DO ART. 220 DO CPC, OS PRECEITOS DO ART. 219 ESTENDEM-SE S HIPOTESES

DE DECADNCIA . REL ATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS Superior Tribunal de Justia ACRDO: MS 4261/DF (199500549417) MANDADO DE SEGURANA DECISO: POR UNANIMIDADE, EM DENEGAR A SE

Par te Geral 157 157 GURANA. DATA DA DECISO: 13.08.1997 ORGO JULGADOR: TERCEIRA SEO EMENTA MANDADO DE SEGURANA PRELIMINARES DE DECADNCIA E ILEGITIMIDADE DE PARTE AFASTADAS MILITARES DA RESERVA PRETENSO DE SEREM PROMOVIDOS AO POSTO IMEDIATAMENTE SUPERIOR TESE SUSTENTADA NO FATO DE TEREM INGRESSADO NO SERVIO PBLICO QUANDO VIGIA NORMA QUE ASSIM

PERMITIA, EMBORA OUTRA, EXISTENTE POR OCASIO DA PASSAGEM INATIVIDADE, VEDASSE TAL BENEFCIO INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO PRESCRITA. 1. NO DECORRIDOS 120 (CENTO E VINTE) DIASDO DESPACHO COMBATIDO NO .WRIT., NO SE H DE FALAR EM DECADNCIA DO .MANDAMUS.. 2. QUANDO A AUTORIDADE COATORA NO SE LIMITA A ALEGAR SUA ILEGITIMIDADE, MAS INGRESSA NA DISCUSSO

DO MERITO DO .WRIT., ACABA ENCAMPANDO O PLO PASSIVO DO REMDIO HER ICO. 3. MILITAR QUE ENTRA NO SERVIO ATIVO, DENTRO DE DETERMINADA NORMA, NO TEM DIREITO ADQUIRIDO AO MESMO REGIME JURDICO, SE OUTRA PASSA A VIGORAR NO DECORRER DE SUA ATIVIDADE. 4. REFORMA QUE OBEDECEU A LEGISLAO VIGENTE AO TEMPO DA PASSAGEM A INATIVIDADE, ESTANDO, ADEMAIS, PRESCRITO O DIREITO

DE AO, J QUE DECORRIDOS MAIS DE CINCO ANOS ENTRE O ATO DE INATIVAO E O INGRESSO EM JUZO (DEC. 20.910/1932). 5. SEGURANA DENEGADA. RELATOR: MINISTRO ANSELMO SANTIAGO Superior Tribunal de Justia ACRDO: MS 3938/DF (199500142562) MANDADO DE SEGURANA DECISO: POR UNANIMIDADE, CONHECER PARCIALMENTE DO PEDIDO, MAS O INDEFERIR. DATA DA DECISO: 27.11.1996 RGO JULGADOR: TERCEIRA SEO

158 158 O Novo Cdigo Civil Comentado EMENTA MILITAR. PROMOO. RESSARCIMENTO DE PRETERIO. MANDADO DE SEGURANA.

CONHECIMENTO. POSITIVADO QUANTO AO NICO PONTO NO ALCANADO PEL A DECADNCIA, DE CONHECER-SE PARCIALMENTE O PEDIDO. MRITO. PEDIDO INDEFERIDO NO SEU PONTO REMANESCENTE, VISTO QUE O IMPETRANTE J SE ENCONTRAVA INATIVADO, ASSIM SEM MAIS DIREITO A CONCORRER AS PROMOES PREVISTAS PARA

O PESSOAL DE CARREIRA DA ATIVA (DEC 88.455/ 1983, ART. 7., INC. I). RELATOR: MINISTRO JOS DANTAS CDIGO CIVIL PORTUGUS DECRETO-LEI N 47 344, de 25 de novembro de 1966 CAPTULO III O tempo e a sua repercusso nas relaes jurdicas SECO I Disposies gerais ARTIGO 296 (Contagem dos prazos) As regras

constantes do artigo 279 so aplicveis, na falta de disposio especial em contrrio, aos prazos e termos fixados por lei, pelos tribunais ou por qualquer outra autoridade. ARTIGO 297 (Alterao de prazos) 1. A lei que estabelecer, para qualquer efeito, um prazo mais curto do que o fixado na lei anterior tambm aplic vel aos

prazos que j estiverem em curso, mas o prazo s se conta a partir da entrada em vigor da nova lei, a no ser que, segundo a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se completar. 2. A lei que fixar um prazo mais longo igualmente aplicvel aos prazos que j estejam em curso, mas computarse- neles

todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial.

Par te Geral 159 159 3. A doutrina dos nmeros anteriores extensiva, na parte aplicvel, aos prazos fixados pelos tribunais ou por qualquer autoridade. ARTIGO 298 (Prescrio, caducidade e no uso do direito) 1. Esto sujeitos a prescrio, pelo seu no exerccio durante o lapso de tempo estabelecido na lei, os direitos que no sejam indisponveis ou

que a lei no declare isentos de prescrio. 2. Quando, por fora da lei ou por vontade das partes, um direito deva ser exercido dentro de certo prazo, so aplicveis as regras da caducidade, a menos que a lei se refira expressamente prescrio. 3. Os direitos de propriedade, usufruto, uso e habita o, enfiteuse, superfcie e servido no prescrevem,

mas podem extinguir-se pelo no uso nos casos especialmente previstos na lei, sendo aplicveis nesses casos, na falta de disposio em contrrio, as regras da caducidade. ARTIGO 299 (Alterao da qualificao) 1. Se a lei considerar de caducidade um prazo que a lei anterior tratava como prescricional, ou se, ao contr rio, considerar como prazo de prescrio o

que a lei antiga tratava como caso de caducidade, a nova qualifica o tambm aplicvel aos prazos em curso. 2. No primeiro caso, porm, se a prescrio estiver suspensa ou tiver sido interrompida no domnio da lei antiga, nem a suspenso nem a interrupo sero atingidas pela aplicao da nova lei; no segundo, o prazo passa a ser susceptvel

de suspenso e interrupo nos termos gerais da prescrio. TTULO V DA PROVA Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: I confisso; II documento;

160 160 O Novo Cdigo Civil Comentado III testemunha; IV presuno; V percia. (Correspondente ao art. 136 do CC de 1916)

CPC Arts. 332, 348 a 354, 336, 440/443, 364 a 399, 400 a 419, 420 a 439 Art. 213. No tem eficcia a confisso se provm de quem no capaz de

dispor do direito a que se referem os fatos confessados. (Sem correspondente ao CC de 1916) Pargrafo nico. Se feita a confisso por um representante, somente eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 214. A confisso irrevogvel, mas pode ser

anulada se decorreu de erro de fato ou de coao. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 215. A escritura pblica, lavrada em notas de tabelio, documento dotado de f pblica, fazendo prova plena. (Correspondente ao art. 134, 1, do CC de 1916) 1 Salvo quando exigidos por lei

outros requisitos, a escritura pblica deve conter: (Correspondente ao art. 134, 1, do CC de 1916) I data e local de sua realizao; (Correspondente ao art. 134, 1, a, do CC de 1916) II reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato,

por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; (Correspondente ao art. 134, 1, b, do CC de 1916) III nome, nacionalidade, estado civil, profisso, domiclio e residncia das partes e demais comparecentes, com a indicao, quando necessrio, do regime de bens do casamento, nome do outro cnjuge e filiao; (Correspondente ao art. 134,

1, c, do CC de 1916) IV manifestao clara da vontade das partes e dos intervenientes; (Correspondente ao art. 134, 1, d, do CC de 1916)

Par te Geral 161 161 V referncia ao cumprimento das exigncias legais e fiscais inerentes legitimidade do ato; (Sem correspondente ao CC de 1916) VI declarao de ter sido lida na presena das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; (Correspondente ao art. 134, 1, e, do

CC de 1916) VII assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelio ou seu substituto legal, encerrando o ato. (Correspondente ao art. 134, 1, f, do CC de 1916) 2 Se algum comparecente no puder ou no souber escrever, outra pessoa capaz assinar por ele, a seu

rogo. (Correspondente ao art. 134, 2, do CC de 1916) 3 A escritura ser redigida na lngua nacional. (Correspondente ao art. 134, 3, do CC de 1916) 4 Se qualquer dos comparecentes no souber a lngua nacional e o tabelio no entender o idioma em que se expressa,

dever comparecer tradutor pblico para servir de intrprete, ou, no o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juzo do tabelio, tenha idoneidade e conhecimento bastantes. (Correspondente ao art. 134, 4, do CC de 1916) 5 Se algum dos comparecentes no for conhecido do tabelio, nem puder identificar-se por documento, devero participar do

ato pelo menos duas testemunhas que o conheam e atestem sua identidade. (Correspondente ao art. 134, 5, do CC de 1916) Art. 216. Faro a mesma prova que os originais as certides textuais de qualquer pea judicial, do protocolo das audincias, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivo, sendo extradas por ele, ou

sob a sua vigilncia, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivo consertados. (Correspondente ao art. 137 do CC de 1916)

CPC Art. 365, I Art. 217. Tero a mesma fora probante os traslados e as certides, extrados por tabelio ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos

lanados

162 162 O Novo Cdigo Civil Comentado em suas notas. (Correspondente ao art. 138 do CC de 1916)

CPC Art. 365.IeII Art. 218. Os traslados e as certides considerar-se o instrumentos pblicos, se os originais se houverem produzido em juzo como prova de algum ato. (Correspondente ao art. 139 do CC de 1916)

CPC Art. 365, III Art. 219. As declaraes constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relao aos signatrios. Pargrafo nico. No tendo relao direta, porm, com as disposies principais ou com a legitimidade das partes, as declaraes enunciativas no eximem os interessados em sua veracidade do nus de provlas. (Correspondente ao art. 131 do CC

de 1916) . CPC Art. 368, caput Art. 220. A anuncia ou a autorizao de outrem, necessria validade de um ato, provar-se- do mesmo modo que este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento. (Correspondente ao art. 132 do CC de 1916) Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado,

ou somente assinado por quem esteja na livre disposio e administrao de seus bens, prova as obrigaes convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro pblico. Pargrafo nico. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de carter legal. (Correspondente

ao art. 135 do CC de 1916) . LRP Art. 127, I, 129 e 332 Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mediante conferncia com o original assinado. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 223. A cpia fotogrfica de documento, conferida por tabelio de notas, valer como

prova de decla

Par te Geral 163 163 rao da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, dever ser exibido o original. (Sem correspondente ao CC de 1916) Pargrafo nico. A prova no supre a ausncia do ttulo de crdito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstncias condicionarem o exerccio do direito sua exibio.

(Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 224. Os documentos redigidos em lngua estrangeira sero traduzidos para o portugus para ter efeitos legais no Pas. (Correspondente ao art. 140 do CC de 1916)

Dec. 84.451/80 CPC Art. 151,Ie157 LCP Art. 148 Art. 225. As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os

registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 226. Os livros e fichas dos empresrios e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e,

em seu favor, quando, escriturados sem vcio extrnseco ou intrnseco, forem confirmados por outros subsdios. Pargrafo nico. A prova resultante dos livros e fichas no bastante nos casos em que a lei exige escritura pblica, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprova o da falsidade ou inexatido dos lanamentos. (Sem correspondente

ao CC de 1916) Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior sal rio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidi ria

ou complementar da prova por escrito. (Correspondente ao art.141 do CC de 1916)

164 164 O Novo Cdigo Civil Comentado

CPC Art. 401 ET Art. 92 8 Art. 228. No podem ser admitidos como testemunhas: I os menores de dezesseis anos; II aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; III os cegos e surdos, quando a

cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes; V os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanginidade, ou afinidade. Pargrafo nico. Para a prova de fatos que s

elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo. (Correspondente ao art. 142 do CC de 1916)

CPC Art. 405 LCP Art. 42 Art. 229. Ningum pode ser obrigado a depor sobre fato: I a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo;

II a que no possa responder sem desonra prpria, de seu cnjuge, parente em grau sucessvel, ou amigo ntimo; III que o exponha, ou s pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. (Correspondente ao art. 144 do CC de 1916)

CPC Art. 405

e 306 CP Art. 154 Art. 230. As presunes, que no as legais, no se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal. (Sem correspondente ao CC de 1916) Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa. (Sem correspondente

ao CC de 1916)

Par te Geral 165 165 Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. (Sem correspondente ao CC de 1916) 1. Comentrios Segundo Clvis Bevilqua, apud Darcy Arruda Miranda44 .forma o conjunto das solenidades, que se devem observar, para que a

declarao da vontade tenha eficcia jurdica. o revestimento jurdico, a exteriorizar a declarao da vontade. Esta a substncia do ato, que a forma revela.. A prova o meio empregado visando a demonstrao da exist ncia do ato. Suas caracteristicas, segundo Darcy Arruda Miranda,45 so: .a) admissibilidade, isto , que esteja de acordo com a lei;

b) pertinncia, ou seja, aplicvel ao fato que se quer provar; c) conclud ncia, que esteja em consonncia com as alegaes feitas e relativas ao ponto questionado.. O que se visa com a prova, o ato alegado por uma das partes, e no o direito. Dispe art. 212 que salvo o negcio que se impe forma especial,

poder o ato jurdico ser provado mediante: I confisso; II documento; III testemunha; IV presuno; V percia. Tal enumerao continua sendo meramente exemplificativa, visto que o Cdigo de Processo Civil dispe no art. 332 que .todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste

Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.. No que tange confisso, o legislador a definiu no art. 348: .H, confisso, quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio. A confisso judicial ou extrajudicial.. A primeira ocorre

em juzo, levada a termo nos autos, podendo ser espontnea ou provocada, esta ltima, .constar do depoimento pessoal prestado pela parte (art. 349 do CPC). 44 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, volume I, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1995 p. 98 45 Obra acima citada v. 44 (nota anterior).

166 166 O Novo Cdigo Civil Comentado A Confisso extrajudicial aquela realizada fora do juzo, por uma das partes, ou por representante, at o limite em que possa vincular o representado (p. . do art. 213), podendo ser realizada por escrito, feita a terceiro, ou atravs de testamento, a qual ser livremente apreciada pelo juiz (CPC, art. 353), se for a

confisso realizada verbalmente, .s ter eficcia nos casos em que a lei no exija prova literal (art. 353, p. .). Via de regra a confisso irrevogvel (art. 214), porm poder ser anulada se decorreu de coao ou de erro, vcio do consentimento, onde se verifica a distoro entre a vontade e sua manifestao. No que

concerne indivisibilidade da confisso, somente ser aceita a cindibilidade, .quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconveno (CPC, art. 354). Documento a demonstrao por escrito de um ato, fato ou negcio jurdico. Os documentos podem ser pblicos ou particulares. Pblicos so os atos escritos por

autoridade pblica, no exerccio de suas fun es, segundo as exigncias e formalidades legais; particulares so os documentos escritos pela prpria pessoa, sem interveno de autoridade pblica; para sua validade mister se faz que seja assinado por ambas as partes, por testemunhas, com seus respectivos reconhecimentos de firma, o que conforme o art. 369 do Cdigo de Processo Civil, tal

reconhecimento reputar-se- o documento como sendo autntico. Dispe o art. 215 que a escritura pblica lavrada por tabelio de notas documento dotado de f pblica, salvo quando a lei exigir outros requisitos, devendo conter as disposies do 1, assim com ser redigida em lngua nacional,eno caso de um dos comparecentes no souber a lngua nacional, dever

estar presente ao ato tradutor pblico. Pode ocorrer tambm que um dos comparecentes no possa ser identificado por documento ou pelo tabelio, nestes casos dispe o 5 que ser necessria a presena de duas testemunhas, tal exig ncia tem por finalidade possibilitar a identificao daquele. As certides extradas por tabelio ou oficial de registro tm a mesma

fora probante dos originais, tal se deve ao fato de as pessoas acima serem dotadas de f pblica. Conforme disposto no art. 216, .faro a mesma prova que os originais as certides textuais de qualquer pea judicial, do protocolo das audincias, ou de outro qualquer livro, a cargo do escrivo, sendo extradas por ele, ou sob a sua

vigilncia, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivo consertados.. Conforme Darcy Arruda Miranda 46 .Certido a reproduo ou cpia autntica do teor de ato escrito, registrado em autos ou em livro, fei 46 MIRANDA, Darcy Arruda, Anotaes ao cdigo civil brasileiro, vol. I, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 104.

Par te Geral 167 167 to por pessoa que tenha f pblica. Para que em juzo faam a mesma prova que os originais, as certides devem ser textuais, isto , verbo ad verbum, portanto, abrangente de todo o contedo do ato. Quando resumida, contendo apenas os pontos essenciais requeridos pela parte interessada, chama-se certido em breve relatrio. Traslado

a cpia fiel e imediata passada pelo prprio tabelio ou escrivo, de escritura ou documento, constante de livros pblicos ou do arquivo de reparti es ou cartrios. O traslado de autos extrado pelo prprio escrivo e por outro consertado.. O art. 224 dispe textualmente que .os documentos redigidos em lngua estrangeira sero traduzidos para o portugus

para ter efeitos legais no pas tal traduo dever ser efetuada por tradutor juramentado (v. art. 129, 6: 0, da Lei n. 6.015/73), a fim de possibilitar o seu conhecimento por todos os interessados. Testemunha a pessoa que presenciou determinado ato, declarando perante outra pessoa, a veracidade do mesmo. Pode ser judici ria, quando depe em

juzo, ou instrumentria, quando subscreve o ato (v.g. uma escritura, um testamento, um contrato, um documento). Conforme ensinamentos de Darcy Arruda Miranda,47 no pode ser testemunha qualquer pessoa, nem alguns atos podem ser provados por meio de testemunhas, havendo restries legais a respeito (v. arts. 141 a 144 e, tambm, os arts. 401 a 406 do CPC).

O art. 228 enumera as pessoas que no podem ser admitidas como testemunhas, salvo no caso em que seu depoimento seja de necessidade para que o juzo forme o seu convencimento, visto que se trata de fatos que somente estas pessoas conhecem. ) art. 229, em matria de prova testemunhal, ressalva o direito das pessoas de no

testemunharem, quer por necessidade de se manter o sigilo profissional, assim como evitar que as pessoas em face do testemunho desonrem a si mesmas, ao cnjuge, parente em grau sucessvel ou amigo ntimo, ou expor essas pessoas a perigo de vida ou dano patrimonial em face do testemunho. Presuno o meio utilizado para se chegar verdade

mediante um processo lgico, partindo-se de um fato conhecido visando provar o desconhecido. Conforme prescreve Darcy Arruda Miranda48

A palavra vem do latim praesumptio (conjectura, idia antecipada). As presunes se desdobram em pre 47 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, volume I, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 103 48 Miranda Darcy Arruda, Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, volume I, 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 103

168 168 O Novo Cdigo Civil Comentado sunes legais (absolutas e condicionais) e comuns (hominis). A presuno legal e absoluta (iuris et de iure) no admite prova em contrrio e prevalece como verdade. uma deduo que a lei extrai, necessariamente, de um fato certo, para alcanar outro que deve ser tido como verdade, como nos casos previstos nos arts. 111 (presuno

de fraude do devedor insolvente), 247 (presume-se a mulher autorizada pelo marido a ... ), 1.195 (findo o contrato, presume-se prorrogada a loca o) etc. A presuno legal condicional, tambm chamada por alguns doutrinadores de iuris tantum, admite prova em contrrio. J a presun o comum ou presuno hominis a decorrente da experncia do homem, e no

resultante da lei. Inovou o legislador ao tratar deste assunto nos atigos 230 a 232, ao afirmar que nos casos em que a lei excluir a prova testemunhal, salvo as presunes legais, no se aceitar a presuno comum; assim como nos casos em que a pessoa se recusa a exame mdico destinado a prova de algum fato, presumir-se-a

que o mesmo verdadeiro, no podendo a pessoa se beneficiar de sua recusa. Conforme dispe o art. 420 do CPC a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao. Exame a anlise de alguma coisa, feita por pessoas devidamente qualificadas e de confiana do juzo, visando fazer prova (v.g. exame de livros, exame grafotcnico etc.). Vistoria

a verificao pericial, limitada inspeo ocular (v.g. verificao do estado de um imvel), j a avaliao consiste em se estimar o valor de determinado bem. 2. Jurisprudncia .Presumem-se verdadeiras, em relao aos signat rios, as declaraes contidas em documento particular, independentemente da ocorrncia de testemunhas nstrumentrias. Dispe o Cdigo Civil que o instrumento particular, quando subscrito por

duas testemunhas, prova as obrigaes convencionais de qualquer valor; mas a ausncia de testemunhas no retira ao documento a possibilidade de provar o que se convenconou (RT, 488:190). .O contrato de locao baseado em instrumento particular no assinado pelo locador que, por ser analfabeto, nele aps sua impresso digital, no nulo, nem

Par te Geral 169 169 anulvel, se o senhorio que tem nus da prova no demonstra vcios da vontade, como simulao, erro, fraude etc. (RT, 463:177). .Tratando-se de cesso e transferncia de direitos hereditrios de valor superior taxa legal prevista no art. 134 do Cdigo Civil, imprescindvel o instrumento pblico, vista de serem os direitos sobre

a sucesso aberta considerados imveis para os efeitos legais. . impossvel a transcrio de cesso de direitos hereditrios no Registro de Imveis (RT, 461.107, TJSP). . da substncia da compra e venda a escritura pblica se o imvel de valor superior ao previsto no art. 134, 11, do Cdigo Civil. A preterio dessa formalidade essencial

conduz, indiscutivelmente, declarao de nulidade da compra e venda pactuada por mero instrumento particular (RT, 505:66, TISP). .Tratando-se de direitos hereditrios, imveis por fico jurdica, nos termos do art. 44, 111, do Cdigo Civil 1, faz-se mister a escritura pblica para sua cess o (RT, 507:111, TJSP). . nula a fiana em que o fiador, por

ser analfabeto, limitou-se a apor sua impresso digital no instrumento -particular (RT, 500:125, 1 TACSP). .Prova emprestada no vincula o juiz de molde a impedi-lo de determinar que se repita nos autos da ao, mxime quando h impugnao da parte contr ria (RT, 506:212). .A prova pericial em livros contbeis de terceiro alheio causa

despropositada (RT, 490:111). .A proibio do art. 141 do Cdigo Civil, segundo a jurisprudncia do STF, tem sido compreendida em termos de no ser ampliada, referindo-se s a contratos e no a fatos, propriamente ditos. .Tratando-se de prestao de fato, comprovada documentalmente, admissvel e plenamente aceit

170 170 O Novo Cdigo Civil Comentado vel a prova complementar por meio de testemunhas, sem se cogitar do valor do negcio (RT, 449:100). .O que tanto a lei substantiva, como a adjetiva falam, expressamente, no tocante ao impedimento para testemunhar em Juzo apenas o parentesco com uma das partes litigantes, razo pela qual se uma testemunha venha a

ser irm de ambas as partes, no h falar-se em impedimento em tal caso, porque a interpreta o diversa implicaria distinguir onde a lei no distingue (RT, 481:189).