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TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

Nascem de um parto natural fonte legislativa; Nascem de uma cesariana fonte jurisprudencial; Impacto da internacionalizao dos DH = ofensa ao princpio da soberania dos Estados? Insatisfao: incerteza jurdica; Surge a teoria geral dos DH

CONCEITO
Peres Luo:

a) Definio tautolgica: DH e ser humano; b) Formal: posio jurdica consagrada na Lei Fundamental; c) Finalstica ou teleolgica: essenciais para o desenvolvimento da pessoa humana; Para Luo (apud ANNONI, 2008, p. 19) direitos humanos so [...] o conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em nvel nacional e internacional. Com base em Annoni (2008, p. 16), identificam-se trs espcies de definies acerca dos direitos humanos: a tautolgica, a formal e a finalstica ou teleolgica, vejamos (2008, p. 16): a) a definio tautolgica define direitos humanos como aqueles direitos correspondentes a pessoa pelo simples fato dela ser humana. Essa conceituao remete teoria jusnaturalista e fundamentao de que direitos humanos tm origem nos direitos naturais. Assim, o simples fato da pessoa ser humana assegura a ela a proteo pelos direitos humanos. b) A conceituao formal refere-se ao [...] regime jurdico e proteo estatal, acolhida pelos tericos do juspositivismo. So aqueles direitos que pertencem ou devem pertencer a todos os homens e ningum pode ser privado deles. (ALVARENGA, 1988, p. 41). Para esta definio apenas so considerados como direitos humanos aqueles previstos expressamente no ordenamento jurdico. c) E a definio finalstica ou teleolgica, conceitua direitos humanos como aqueles direitos imprescindveis para o aperfeioamento da pessoa humana, para o progresso social e para o desenvolvimento da civilizao. Esta definio tem ligao com a teoria tica ou moralista, pela qual os direitos humanos so tidos como direitos morais surgidos em decorrncia de uma conscincia social bsica de exigncias indispensveis ao ser humano para sua sobrevivncia com dignidade.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:


Sarlet: a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor de respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. 1.2.1. Dignidade humana Trata-se, como se sabe, de um princpio aberto, mas que, em uma apertada sntese, podemos dizer tratar-se de reconhecer a todos os seres humanos, pelo simples fato de serem humanos, alguns direitos bsicos justamente os direitos fundamentais. Embora no se trate de unanimidade, a doutrina majoritria concorda que os direitos fundamentais nascem da dignidade humana. Dessa forma, haveria um tronco comum do qual derivam todos os direitos fundamentais. Essa a posio da maioria da doutrina brasileira ( o caso, por exemplo, de Ingo Wolfgang Sarlet4, Paulo Gustavo Gonet Branco5, Paulo Bonavides6 e Dirley da Cunha Jr.7). H que se registrar, porm, a crtica de Jos Joaquim Gomes Canotilho, para quem reduzir o fundamento dos direitos fundamentais dignidade humana restringir suas possibilidades de contedo8. certo que o conceito de dignidade humana aberto, isto , no admite um nico conceito concreto e especfico. Vrios filsofos j tentaram defini-la, nem sempre com sucesso.

TERMINOLOGIA
CF: art. 4, II; Ttulo II; art. 5, XLI e LXXI; art. 17; art. 60, pargrafo 4; Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948): direitos essenciais do homem Declarao Universal dos Direitos Humanos: direitos fundamentais x direitos e liberdades fundamentais; ?? Direito natural: direitos inerentes natureza do homem; Direitos do homem: sexista; Direitos individuais: direitos de primeira gerao; Liberdades pblicas: limita a ao estatal; Direitos Humanos fundamentais: Alexandre de Moraes; Direitos fundamentais do homem: Jos Afonso da Silva; Direitos Humanos x Direitos Fundamentais: Sarlet x Comparato CF: art. 4, II; Ttulo II; art. 5, XLI e LXXI; art. 17; art. 60, pargrafo 4; (direitos humanos); (Direitos e Garantias Fundamentais); (direitos e liberdades fundamentais) (direitos e liberdades constitucionais); (direitos fundamentais da pessoa humana); (direitos e garantias individuais). Direitos Humanos fundamentais: Alexandre de Moraes; Alexandre de Moraes, numa perspectiva mais constitucionalista e preferindo a expresso direitos humanos fundamentais, considera-os como sendo o

conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. A expresso direitos humanos fundamentais, ao coligir, num mesmo termo, direitos humanos e direitos fundamentais, pode parecer redundante, reduplicativa, vez que ambas referem-se aos mesmos objetos e contedos. Direitos fundamentais do homem: Jos Afonso da Silva; Na lio de Jos Afonso da Silva, inspirado nos estudos de Perez Luo: Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Contra o termo direitos fundamentais do homem, alega-se que o termo "do homem" j no suficientemente indicativo de toda a espcie humana, ou seja, abrangente dos dois gneros/sexos, em face da evoluo, inclusive no direito, da situao da mulher, e, seguindo-se a tendncia dominante na ordem jurdica e social prefervel utilizar-se a expresso "pessoa humana" Direitos Humanos x Direitos Fundamentais: Sarlet x Comparato

SARLET - Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional). COMPARATO - Os Direitos Fundamentais so os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades, s quais se atribui o poder poltico de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; so os direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos Tratados Internacionais. (COMPARATO, 2001, p. 56)

Terminologia
Sarlet Comparato
Direitos Fundamentais

Direitos Humanos

Direitos Fundamentais

Direitos Humanos

STF E OS DIREITOS HUMANOS


"HABEAS CORPUS" - PRISO CIVIL - DEPOSITRIO JUDICIAL REVOGAO DA SMULA 619/STF - A QUESTO DA INFIDELIDADE DEPOSITRIA - CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, n. 7) NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURDICA DA DECRETAO DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITRIO JUDICIAL. - No mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a priso civil por infidelidade depositria, independentemente da modalidade de depsito, trate-se de depsito voluntrio (convencional) ou cuide-se de depsito necessrio, como o o depsito judicial. Precedentes. Revogao da Smula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTO DE SUA POSIO HIERRQUICA. - A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7, n. 7). Carter subordinante dos tratados internacionais em matria de direitos humanos e o sistema de proteo dos direitos bsicos da pessoa humana. Relaes entre o direito interno brasileiro e as convenes internacionais de direitos humanos (CF, art. 5 e 2 e 3). Precedentes. - Posio hierrquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou carter de supralegalidade? Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional s convenes internacionais em matria de direitos humanos. A INTERPRETAO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAO INFORMAL DA CONSTITUIO. - A questo dos processos informais de mutao constitucional e o papel do Poder Judicirio: a interpretao judicial como instrumento juridicamente idneo de mudana informal da Constituio. A legitimidade da adequao, mediante interpretao do Poder Judicirio, da prpria Constituio da Repblica, se e quando imperioso compatibiliz-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos que caracterizam, em seus mltiplos e complexos aspectos, a sociedade

contempornea. HERMENUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORVEL COMO CRITRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAO DO PODER JUDICIRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade interpretativa, especialmente no mbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princpio hermenutico bsico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia norma que se revele mais favorvel pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteo jurdica. - O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no prprio direito interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia das declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs. - Aplicao, ao caso, do Artigo 7, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica): um caso tpico de primazia da regra mais favorvel proteo efetiva do ser humano.

FONTES DOS DIREITOS HUMANOS


Tratados Internacionais x costume:

- normas dadas por escrito do que as normas invisveis do costume internacional


muito mais fcil aplicar as normas dadas por escrito do que as normas invisveis do costume internacional. No entanto, no h hierarquia entre essas duas fontes principais do Direito Internacional Pblico. Elas tm o mesmo grau.

- hierarquia? No! No h desnvel hierrquico entre o Tratado e normas costumeiras. Neste passo, o Estatuto da Corte de Haia no objetivou ser hierarquizante ao mencionar os Tratados antes do Costume. No entanto, em virtude da operacionalidade do Tratado, por oferecer alto grau de segurana no que concerne apurao de seus dispositivos, constatamos o contraste com o Costume internacional, com apurao nebulosa e difcil, bem como sua lentido e incerteza. Exemplo: Art. 63.1 CADH: Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade protegidos nesta Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada. Caso Yatama Vs. Nicargua pargrafo 231. "O Artigo 63.1 da Conveno Americana reflete uma norma consuetudinria que constitui um dos princpios

fundamentais do direito internacional contemporneo sobre a responsabilidade do Estado. Ao produzir-se um ato ilcito imputvel a um Estado, surge a responsabilidade internacional, com a consequente obrigao de reparar e remover as consequncias da violao. Fontes: Caso Caesar, supra nota 11, pr. 121; Caso Huilca Tecse, supra nota 178, prr. 87; y Caso de las Hermanas Serrano Cruz, supra nota 10, prr. 134 A ttulo de informao, seguem os trechos citados: Caso Caesar, supra nota 11, pr. 121 Como afirmado pelo Tribunal, o artigo 63.1 da Conveno Americana reflete uma norma consuetudinria que constitui um dos princpios fundamental do direito internacional contemporneo sobre a responsabilidade do Estado. Assim, ao produzir-se um ato ilegal imputvel a um Estado, de imediato a responsabilidade deste pela violao da norma internacional em questo, com a consequente obrigao de reparar e remover as consequncias da violao. (No colocarei os demais considerando que falam a mesma coisa)

TRATADOS INTERNACIONAIS:

- UNIVERSAIS (convenes centrais Canado Trindade): dois Pactos de Direitos Humanos de 1966 Convenes sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, de 1966, e contra a Mulher, de 1979; a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, e a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989; a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Migrantes Trabalhadores e dos Membros de suas Famlias, de 1999; a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia; Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forado, ambas de 2006 REGIONAIS: Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985; Conveno contra a Tortura, de 1984 Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, de 1994; Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, de 1994; Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra Pessoas Portadoras de Deficincia, de 1999

TRATADOS INTERNACIONAIS:
conceito: Art. 2, 1. a da Conveno de Viena sobre Tratados Internacionais: Para os fins da presente Conveno: a)tratado significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especf ica; Natureza vinculante? Depende!

irrelevante o nome dado a um tratado internacional: ele pode ser chamado acordo, conveno, pacto etc. O que decisivo a existncia de um consenso entre dois ou mais Estados sobre a natureza vinculante do respectivo instrumento. Geralmente, esse consenso bvio, mas existem alguns documentos que no possuem natureza de tratado, apesar de aparentarem. o caso das declaraes unilaterais e das soft laws. - Status de soft law x declaraes unilaterais. Ex.: Decreto n. 4.463, de 8.11.2002. Direito Flexvel (Soft-law): Trata-se de regras e disposies que muitas vezes se encontram em um processo de formao do direito positivo, mas ainda no criaram obrigaes jurdicas. No prev sanes, no tem juridicidade, mas gera obrigao moral. Atos unilaterais do Estado: criam direitos a outros Estados e obrigaes a ele prprio. -

COSTUME:

Cria obrigaes, dispensa formalidades; O costume obrigaes jurdicas para seus sujeitos, contudo, sem precisar para isso da concluso formal de um tratado. importante notar que as normas que vigoram como costume internacional se aplicam a praticamente todos os Estados, at queles que deliberadamente recusaram a ratificao de um tratado internacional de direitos humanos, ou que tentaram se liberar de uma das suas disposies por meio de reserva. A consequncia da sua violao , como a dos tratados internacionais, a responsabilidade internacional do Estado (ou outro sujeito jurdico de Direito Internacional Pblico), o que pode implicar a imposio de sanes ou outras medidas destinadas a faz-lo voltar conformidade legal. Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia: Artigo 38. 1. A Corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: a) as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito; c) os princpios gerais de direito reconhecidos pelas Naes civilizadas; d) sob ressalva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes Naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito.

Segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ), que lista as fontes clssicas do Direito Internacional Pblico, por costume internacional se entende a [...] prova de uma prtica geral aceita como sendo direito. Portanto, so dois os elementos que constituem o costume internacional: a prtica geral (consuetudo), como elemento objetivo, e, como elemento subjetivo, a opinio jurdica dos Estados de que tal prtica estatal corresponde a uma obrigao jurdica (opinio iuris sive necessitatis).

Prtica Geral (consuetudo)

Obrigao jurdica (opinio iuris sive necessitatis)

Ius Cogens - dispem de um status especial na ordem jurdica internacional, em virtude do seu significado fundamental para a comunidade internacional que, por isso, no permitem Estados qualquer derrogao. Ex.: proibio do genocdio, da tortura, da escravido e da discriminao racial; - persistent objectors: comprovao; - Efeito Erga omnes Como assim?

Explico! O costume internacional precisa dos dois elementos citados acima. Aps virar costume ter efeito para todos os Estados, independentemente se assinaram ou no. A nica maneira de se eximir de ter que cumprir as normas consuetudinrias, os Estados provando que manifestaram durante o processo de formao do costume internacional, mediante protestos permanentes e inequvocos, sua objeo a serem obrigados pelo novo direito. Esses Estados so chamados persistent objectors. O ius cogens no admite a figura do persistent objectors. Mesmo que se comprove ter sido um persistent objector, o Estado ainda est obrigado a respeitar a norma. Outra caracterstica reconhecida do ius cogens seu efeito erga omnes: ele cria obrigaes cujo descumprimento pode ser sancionado at por Estados cujos direitos no tenham sido violados. Princpios gerais Fazem parte de todas as ordens jurdicas. Ex.: proporcionalidade e perempo; Fechar lacunas; A funo principal dessa fonte fechar lacunas jurdicas na ordem internacional por meio do direito internacional comparado. Direitos Humanos para todos? Ratificao necessria? Direitos Humanos como princpio geral do Direito? Simma e Alston: Simma e Alston fizeram uma proposta interessante, isto , tratar os DHI no-codificados como princpios gerais do direito. Essa ideia se baseia na observao (correta quanto aos direitos civis e polticos) de que quase todas as constituies nacionais j protegem direitos humanos. Reconhec-los como princpios gerais teria uma grande vantagem prtica: tornaria desnecessria a preocupao com a prova dos elementos constitutivos do costume internacional, em particular com a prova da opinio iuris. Klin e Knzli: construir direitos humanos sem alguma forma de consentimento dos sujeitos originais do Direito Internacional Pblico os Estados dificultaria a luta por sua melhor aceitao e realizao. princpios gerais normalmente no dispem de contedo e de consequncia jurdica suficientemente determinveis que permitissem a derivao de reivindicaes e obrigaes concretas. Portanto, resultado de tal noo poderia ser uma diluio da proteo dos direitos humanos individuais. Outra objeo a advertncia de que o recurso aos princpios gerais de direito normalmente requer a constatao de uma lacuna jurdica despropositada pelos Estados o que muitas vezes difcil de provar. STF: Unio Estvel Homoafetiva - Legitimidade Constitucional - Afeto como Valor Jurdico - Direito Busca da Felicidade - Funo Contramajoritria do STF. RE 477554/MG. RELATOR: Min. Celso de Mello

(...) Relao homoertica Unio estvel Aplicao dos princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade Analogia Princpios gerais do direito Viso abrangente das entidades familiares Regras de incluso (...) Inteligncia dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Cdigo Civil de 2002 Precedentes jurisprudenciais. Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres, configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do direito, alm da contempornea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim, definida a natureza do convvio, opera se a partilha dos bens segundo o regime da comunho parcial. Apelaesdesprovidas. (Apelao Cvel 70005488812, Rel. Des. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7 Cmara Civil - grifei)

Decises jurisprudenciais: Artigo 59 do Estatuto da Corte Internacional de Justia Sem efeito erga omnes? Voto concordante Juiz Canado Trindade no Caso das Crianas e Adolescentes Privados de Liberdade no Complexo do Tatuap da FEBEM: 20. Ao longo da memorvel audincia pblica ontem realizada perante esta Corte, no presente caso das Crianas e Adolescentes Privados de Liberdade no Complexo do Tatuap da FEBEM, - em que as trs partes processuais intervenientes (os representantes dos beneficirios, o Estado brasileiro e a Comisso Interamericana) apresentaram importantes elementos factuais a esta Corte, imbudos de um notvel esprito construtivo e de cooperao processual, - ficou a meu ver demonstrado que a situao de violncia crnica do presente caso se manifesta tanto nas relaes dos jovens detidos com os agentes de segurana, como nas relaes dos jovens detidos inter se. Da a importncia do correto entendimento das obrigaes erga omnes de proteo, abarcando tambm as relaes inter-individuais. 21. Na presente Resoluo (considerandum 13), a Corte dispe corretamente que o dever do Estado de proteger todas as pessoas que se encontrem sob sua jurisdio compreende a obrigao de controlar as atuaes de terceiros particulares, obrigao esta de carter erga omnes.

Resumindo:

CARACTERSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS


Tambm chamadas de princpios: a) Universais e inalienveis: Conferncia Mundial dos Direitos Humanos em Viena 1993; b) Interdependentes e indivisveis; c) Igualdade e no discriminao: Ex.: Caso Luana Piovani; d) Direitos e obrigaes. () as Cortes simbolizam e fortalecem a ideia de que o sistema internacional de direitos humanos , de fato, um sistema de direitos legais, que envolve direitos e obrigaes juridicamente vinculantes. Associa-se a ideia de Estado de Direito com a existncia de Cortes independentes, capazes de proferir decises obrigatrias e vinculantes. A Igualdade de Gnero exige que, numa sociedade, homens e mulheres gozem das mesmas oportunidades, rendimentos, direitos e obrigaes em todas as reas. Como menciona Norberto Bobbio21, No h direito sem obrigao; e no h nem direito nem obrigao sem uma norma de conduta.

CARACTERSTICAS IMPRESCRITIBILIDADE

COMENTRIOS Os Direitos Humanos no prescrevem, ou seja, no se perdem com o decurso do tempo.

INALIENABILIDADE

Os Direitos Humanos so intransferveis e inegociveis, porque no possuem contedo econmico-patrimonial. Os direitos humanos so irrenunciveis. Alguns deles podem deixar de ser exercidos, mas seria inadmissvel sua renncia. Trata-se da impossibilidade de no serem observados ou desrespeitados pela legislao infraconstitucional ou por atos das autoridades pblicas Os Direitos humanos quaisquer direitos. so histricos como

IRRENUNCIABILIDADE

INVIOLABILIDADE

HISTORICIDADE UNIVERSALIDADE INTERDEPENDNCIA

Os Direitos Humanos destinam-se, de maneira indiscriminada, a todos os seres humanos. As previses constitucionais, embora autnomas, possuem inmeras interseces para atingirem seus objetivos. A indivisibilidade dos direitos humanos est associada a promoo e garantia da dignidade da pessoa humana. Os Direitos Humanos no devem ser interpretados de maneira isolada, mas sempre que possvel, de forma conjunta. So individuais porque so portados indivduo e doutra pertencem a coletividade. pelo toda

INDIVISIBILIDADE

COMPLEMENTARIDADE

INDIVIDUALIDADE e/ou COLETIVIDADE INERNCIA

Os Direitos Humanos so inerentes a cada indivduo, pelo simples fato de existir como ser humano. Os direitos humanos so reconhecidos e tutelados em todos os Estados independem da nacionalidade ou cidadania e so garantidos a qualquer indivduo.

TRANSNACIONALIDADE

SURGIMENTO DOS SISTEMAS REGIONAIS


1- Tribunal de Nuremberg: Acordo de Londres 1945 a) Aplicao do costume internacional art. 38 da Corte Internacional de Justia; Art. 38. A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar; I - as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

II - o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como direito; III - os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas; IV - as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das diversas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito, sem prejuzo do disposto no Artigo 59. V - A presente disposio no restringe a faculdade da Corte para decidir um litgio ex aequo et bono, se convier s partes. b ) Jurisdio: crimes contra a paz; crimes de guerra; crimes contra a humanidade; b) Processo de justicializao dos DH Como impulso ao processo de justicializao dos direitos humanos, temos a criao do Tribunal de Nuremberg, um tribunal militar internacional formado com a finalidade de proceder aos julgamentos dos crimes cometidos durante a Segunda Guerra Mundial. Foi o Acordo de Londres que estabeleceu a composio e os procedimentos bsicos para o desempenho das funes deste Tribunal, sendo sua competncia o julgamento de crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Embora esses julgamentos fossem "os vencedores julgando os vencidos" e de um tribunal de exceo (criado post facto, inclusive para julgar atos que, na legislao do lugar e poca dos rus, no eram considerados crime) foi a primeira vez que Estados se reuniram com meios legtimos para limitar a soberania do Estado nacional (no caso, a Alemanha). 2) Tribunais ad hoc: Ruanda e Iuguslvia: a) Resoluo n. 827 ONU (1993): Tribunal para Crimes de Guerra investigar a limpeza; b) Resoluo n. 935 ONU (1994): Tribunal ad hoc; c) Fundamento: Captulo VII Carta da ONU - AO RELATIVA A AMEAAS PAZ, RUPTURA DA PAZ E ATOS DE AGRESSO. Alm do Tribunal de Nuremberg, no que concerne justicializao dos direitos humanos, podemos ainda mencionar outros dois tribunais de exceo criados para o julgamento de crimes de guerra ocorridos na antiga Iugoslvia e em Ruanda, na frica. Para o primeiro caso, o surgimento se deu atravs da Resoluo n. 827, aprovada pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas em 25 de maio de 1993, enquanto que no segundo caso, deu-se atravs da Resoluo n. 935, datada de julho de 1994. Tais tribunais possuam funes semelhantes, o julgamento e a responsabilizao dos indivduos pela prtica de crimes cometidos contra os direitos humanos, tendo o fundamento no Captulo VII da Carta da ONU. 3) Jurisdio internacional: a) Norberto Bobbio: - Promoo: aperfeioamento pelos estados; - Controle: cobrana do compromisso internacional;

Garantia: imposio de jurisdio internacional sobre a nacional cortes, comits, Norberto Bobbio: classifica em 3 categorias: promoo, controle e garantia Por promoo, entende-se o conjunto de aes que so orientadas para este duplo objetivo: a) induzir os Estados que no tm uma disciplina especfica para a tutela dos direitos do homem a introduzi-la; b) induzir os que j a tm a aperfeio-la, seja com relao ao direito substancial (nmero e qualidade dos direitos a tutelar), seja com relao aos procedimentos (nmero e qualidade dos controle jurisdicionais). Por atividades de controle, entende-se o conjunto de medidas que os vrios organismos internacionais pem em movimento para verificar se e em que grau as recomendaes foram acolhidas, se e em que grau as convenes foram respeitadas. No que tange atividade de garantia, conforme ensina Norberto Bobbio, a atividade de garantia s ser criada quando uma jurisdio internacional se impuser concretamente sobre as jurisdies nacionais, deixando de operar dentro dos estados, mas contra os Estados e em defesa dos cidados

Como instrumentos de Promoo dos Direitos Humanos destacam-se a Carta da OEA, criadora da Organizao dos Estados Americanos e a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948. J o Controle feito atravs da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, um rgo de anlise de violaes nos pases membros, exceto Cuba, sem a competncia de sentenas, mas com recomendaes a serem enviadas aos pases por ela julgados. E, por fim, o sistema de Garantia feito pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, esta com jurisdio sobre os Estados. Apenas a Comisso Interamericana e os Estados partes podem submeter um caso Corte Interamericana, nos termos do artigo 61 da Conveno. 4)Tribunal Penal Internacional: - 1998: em Roma - CONFERNCIA DE ROMA, aprovou-se o Estatuto do Tribunal Penal Internacional: 120 votos favorveis; 1948: Conveno para Preveno de Crimes de Genocdio criao do Tribunal Penal Internacional Primado da legalidade + universalidade; Competncia: genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra (violaes conveno e Genebra 1949), crimes de agresso.

ESTATUTO DE ROMA. INCORPORAO DESSA CONVENO MULTILATERAL AO ORDENAMENTO JURDICO INTERNO BRASILEIRO (DECRETO N 4.388/2002). INSTITUIO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. CARTER SUPRA-ESTATAL DESSE ORGANISMO JUDICIRIO. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE (OU DA

SUBSIDIARIEDADE) SOBRE O EXERCCIO, PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, DE SUA JURISDIO. COOPERAO INTERNACIONAL E AUXLIO JUDICIRIO: OBRIGAO GERAL QUE SE IMPE AOS ESTADOS PARTES DO ESTATUTO DE ROMA (ARTIGO 86). PEDIDO DE DETENO DE CHEFE DE ESTADO ESTRANGEIRO E DE SUA ULTERIOR ENTREGA AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, PARA SER JULGADO PELA SUPOSTA PRTICA DE CRIMES CONTRA A HUMANIDADE E DE GUERRA. SOLICITAO FORMALMENTE DIRIGIDA, PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, AO GOVERNO BRASILEIRO. DISTINO ENTRE OS INSTITUTOS DA ENTREGA ("SURRENDER") E DA EXTRADIO. QUESTO PREJUDICIAL PERTINENTE AO RECONHECIMENTO, OU NO, DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA EXAMINAR ESTE PEDIDO DE COOPERAO INTERNACIONAL. CONTROVRSIAS JURDICAS EM TORNO DA COMPATIBILIDADE DE DETERMINADAS CLUSULAS DO ESTATUTO DE ROMA EM FACE DA CONSTITUIO DO BRASIL. O 4 DO ART. 5 DA CONSTITUIO, INTRODUZIDO PELA EC N 45/2004: CLUSULA CONSTITUCIONAL ABERTA DESTINADA A LEGITIMAR, INTEGRALMENTE, O ESTATUTO DE ROMA? A EXPERINCIA DO DIREITO COMPARADO NA BUSCA DA SUPERAO DOS CONFLITOS ENTRE O ESTATUTO DE ROMA E AS CONSTITUIES NACIONAIS. A QUESTO DA IMUNIDADE DE JURISDIO DO CHEFE DE ESTADO EM FACE DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: IRRELEVNCIA DA QUALIDADE OFICIAL, SEGUNDO O ESTATUTO DE ROMA (ARTIGO 27). MAGISTRIO DA DOUTRINA. ALTA RELEVNCIA JURDICO-CONSTITUCIONAL DE DIVERSAS QUESTES SUSCITADAS PELA APLICAO DOMSTICA DO ESTATUTO DE ROMA. NECESSIDADE DE PRVIA AUDINCIA DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPBLICA.DO SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO. STF - PETIO: Pet 4625, Ministra Relatora Ellen Gracie.

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL


a) b) c) d) Sede: A sede do Tribunal ser na Haia, Pases Baixos ("o Estado anfitrio") art. 3; Competncia: art. 5 O crime de genocdio; Crimes contra a humanidade; Crimes de guerra; O crime de agresso.

Genocdio (art. 6): Este crime definido no Estatuto qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, enquanto tal: a) Homicdio de membros do grupo; b) Ofensas graves integridade fsica ou mental de membros do grupo;

c) Sujeio intencional do grupo a condies de vida com vista a provocar a sua destruio fsica, total ou parcial; d) Imposio de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) Transferncia, fora, de crianas do grupo para outro grupo. Crimes contra a humanidade: a) Homicdio; b) Extermnio; c) Escravido; d) Deportao ou transferncia forada de uma populao; e) Priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em violao das normas fundamentais de direito internacional; f) Tortura; g) Agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade comparvel; h) Perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, tal como definido no pargrafo 3o, ou em funo de outros critrios universalmente reconhecidos como inaceitveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste pargrafo ou com qualquer crime da competncia do Tribunal; i) Desaparecimento forado de pessoas; j) Crime de apartheid; k) Outros atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental. Crimes de guerra: art. 8 O Tribunal ter competncia para julgar os crimes de guerra, em particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma poltica ou como parte de uma prtica em larga escala desse tipo de crimes. "crimes de guerra": As violaes graves s Convenes de Genebra, de 12 de Agosto de 1949, a saber, qualquer um dos seguintes atos, dirigidos contra pessoas ou bens protegidos nos termos da Conveno de Genebra. No Estatuto foram definidas vrias infraes como crimes de guerra, a exemplo: Dos atos de agresso sexual, escravido sexual, prostituio forada, gravidez fora, esterilizao fora ou qualquer outra forma de violncia sexual; Da utilizao de crianas com menos de 15 anos para participar ativamente nas hostilidades.

Artigo 20: Ne bis in idem Salvo disposio contrria do presente Estatuto, nenhuma pessoa poder ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este j a tenha condenado ou absolvido. Artigo 22 Nullum crimen sine leqe Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competncia do Tribunal.

Artigo 23 Nulla poena sine lege Qualquer pessoa condenada pelo Tribunal s poder ser punida em conformidade com as disposies do presente Estatuto. Artigo 24 No retroatividade ratione personae: Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, de acordo com o presente Estatuto, por uma conduta anterior entrada em vigor do presente Estatuto. Artigo 26 Excluso da Jurisdio Relativamente a Menores de 18 anos: o Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data da alegada prtica do crime, no tenham ainda completado 18 anos de idade.

Artigo 27: Irrelevncia da Qualidade Oficial - O presente Estatuto ser aplicvel de forma igual a todas as pessoas sem distino alguma baseada na qualidade oficial. Artigo 29: Imprescritibilidade Os crimes da competncia do Tribunal no prescrevem. Artigo 53: abertura de inqurito - Qual o procedimento de inqurito estipulado pelo TPI?

1. O Procurador, aps examinar a informao de que dispe, abrir um inqurito, a menos que considere que, nos termos do presente Estatuto, no existe fundamento razovel para proceder ao mesmo. Na sua deciso, o Procurador ter em conta se: a) A informao de que dispe constitui fundamento razovel para crer que foi, ou est sendo, cometido um crime da competncia do Tribunal; b) O caso ou seria admissvel nos termos do artigo 17; e. c) Tendo em considerao a gravidade do crime e os interesses das vtimas, no existiro, contudo, razes substanciais para crer que o inqurito no serve os interesses da justia. Se decidir que no h motivo razovel para abrir um inqurito e se esta deciso se basear unicamente no disposto na alnea (c), o Procurador informar o Juzo de Instruo. 2. Se, concludo o inqurito, o Procurador chegar concluso de que no h fundamento suficiente para proceder criminalmente, na medida em que:

a) No existam elementos suficientes, de fato ou de direito, para requerer a emisso de um mandado de deteno ou notificao para comparncia, de acordo com o artigo 58; b) O caso seja inadmissvel, de acordo com o artigo 17; ou c) O procedimento no serviria o interesse da justia, consideradas todas as circunstncias, tais como a gravidade do crime, os interesses das vtimas e a idade ou o estado de sade do presumvel autor e o grau de participao no alegado crime, comunicar a sua deciso, devidamente fundamentada, ao Juzo de Instruo e ao Estado que lhe submeteu o caso, de acordo com o artigo 14, ou ao Conselho de Segurana, se se tratar de um caso previsto no pargrafo b) do artigo 13. 3. a) A pedido do Estado que tiver submetido o caso, nos termos do artigo 14, ou do Conselho de Segurana, nos termos do pargrafo b) do artigo 13, o Juzo de Instruo poder examinar a deciso do Procurador de no proceder criminalmente em conformidade com os pargrafos 1o ou 2o e solicitar-lhe que reconsidere essa deciso; b) Alm disso, o Juzo de Instruo poder, oficiosamente, examinar a deciso do Procurador de no proceder criminalmente, se essa deciso se basear unicamente no disposto no pargrafo 1o, alnea c), e no pargrafo 2o, alnea c). Nesse caso, a deciso do Procurador s produzir efeitos se confirmada pelo Juzo de Instruo. 4. O Procurador poder, a todo o momento, reconsiderar a sua deciso de abrir um inqurito ou proceder criminalmente, com base em novos fatos ou novas informaes. OS PRESSUPOSTOS GERAIS DE APLICAO DE TRATADOS DE DH I. mbito de validade material (rationae materiae) 1. Aplicabilidade de tratados internacionais de DH na ordem jurdica domstica 2. Reservas II. mbito de validade temporal (rationae temporae) 1. Denncia 2. Suspenso a. Pressupostos materiais b. Pressupostos formais 3. Excurso: o relacionamento entre o DIDH e o DIH III. mbito de validade territorial (rationae loci) 1. O conceito da jurisdio 2. Os princpios I mbito de validade material: - Depsito de diplomas de ratificao em instituio acordada (ex.: ONU); No que se refere aos tratados de direitos humanos, como tratados multilaterais, frequentemente prevista a sua entrada em vigor aps o depsito de um determinado nmero de diplomas de ratificao em uma instituio designada para exercer a funo de depositrio, como, por exemplo, o Secretrio-Geral da ONU. - Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969, art. 24, cujo 2 e 3:

Nos casos em que no regulado esse pormenor, aplicam-se as regras gerais estipuladas pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVTI), de 1969, em particular, o seu art. 24, cujo 2 exige o consentimento formal de todos os Estados-Partes. 1. Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos Estados negociadores. 2. Na ausncia de tal disposio ou acordo, um tratado entra em vigor to logo o consentimento em obrigar-se pelo tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores. 3. Quando o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado for manifestado aps sua entrada em vigor, o tratado entrar em vigor em relao a esse Estado nessa data, a no ser que o tratado disponha de outra forma. Entre os vrios stios que informam sobre a entrada em vigor dos tratados universais de direitos humanos e seus Estados-Partes recomenda-se o do Office of the UN High Commissioner of Human Rights (busque o boto ratification status)51. No que se refere aos acordos do sistema interamericano de direitos humanos, particularmente til o stio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Onde buscar? http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx ratification status http://www.oas.org/pt/cidh/mandato/dbasicos.asp signatrios e estado atual das ratificaes OBS: nica obrigao jurdica internacional criada pela assinatura a de no frustrar o objetivo e a finalidade do tratado antes de sua entrada em vigor (art. 18 CVDT). Isso significa que um Estado que, por qualquer razo, perdeu a vontade de ratificar um acordo internacional tem que se manifestar nesse sentido, para no correr o risco de violar essa obrigao. O princpio pacta sunt servanda ainda no se aplica. APLICABILIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE DH NA ORDEM JURDICA DOMSTICA: Constituies que partem da ideia de que direito internacional e direito estatal formam uma ordem jurdica uniforme (monismo); A maioria dos documentos constitucionais considera o direito internacional e nacional como duas ordens jurdicas autnomas (dualismo) - E o Brasil? Conflito! 1, 2 e 3 Art. 5 STF, HC 87.585-TO e RE 466.343-SP, 3 de dezembro de 2008 (supralegal) Versus STF - HABEAS CORPUS : HC 96772 SP, 09 de junho de 2009 (constitucional) No que se refere ao Brasil, o 3 do art. 5 da Constituio Federal (CF) prev que tratados internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, so

equivalentes s emendas constitucionais. Entretanto, o significado desse pargrafo est sujeito a ampla controvrsia. Ela no pode ser exposta com detalhe aqui. Quanto aos tratados de direitos humanos que no satisfazem esses recm-estipulados requisitos, o Supremo Tribunal Federal entende de que valem como normas supralegais. importante saber, por um lado, que a Constituio brasileira segue o modelo dualista. Portanto, os tratados internacionais sobre direitos humanos no so automaticamente aplicveis, mas precisam ser transformados na esfera legal interna. Isso normalmente efetivado por meio do decreto presidencial.

2. As Reservas: De acordo com o art. 2 (1, d) do CVTI, entende-se por reserva: [...] uma declarao unilateral, qualquer que seja a sua redao ou denominao feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado. OBS: Obrigao unilateral. No a mesma para os dois. OBS: Art. 19 CVDT inadmissvel a reserva que seja incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado. Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, Comentrio Geral n. 34: inadmissibilidade das reservas referentes a garantias que vigem como costume internacional e/ou ius cogens. . MBITO DE VALIDADE TEMPORAL (RATIONAE TEMPORAE): 1. Denncia: conceito: a denncia consiste em uma modalidade mpar de extino dos efeitos de um tratado, face s suas peculiaridades. Isto , a denncia se d em virtude de um ato unilateral pelo qual a parte requerente manifesta a vontade de no mais ser parte no acordo. - CVDT, 1969, art. 63 (1), princpio da indenunciabilidade. - Excees: a) se estabelea terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denncia [...], ou b) um direito de denncia [...] possa a ser deduzido da natureza - PIDC no pode ser denunciado: CeDH, General Comment n. 26, 1-3 2. Suspenso: No mais, os Estados podem, durante situaes excepcionais que abalem o seu funcionamento regular, suspender temporariamente uma srie de obrigaes contratuais. a) Pressupostos materiais: - Clusulas de derrogao segurana jurdica / qualificam um verdadeiro estado de emergncia: Observa-se que as clusulas de derrogao procuram qualificar, para garantir mais segurana jurdica, sob quais condies se d um verdadeiro estado de emergncia. Ex.: art. 27 da CADH pressupe uma ameaa indepen dncia ou segurana do Estado-Parte. Ex. 2: art. 4 do PIDCP exige uma ameaa existncia da nao - Proporcionalidade na aplicao;

Enfim, observa-se que habitualmente o princpio da proporcionalidade que decide sobre a admissibilidade das medidas tomadas. preciso examinar cada medida singular luz dos pressupostos da clusula de derrogao. - Direitos humanos no derrogveis comuns a praticamente todas as clusulas: direito vida, a proibio da tortura e da escravido e servido, assim como o princpio da legalidade (nulla poena sine lege) e da no discriminao por motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social. CADH Artigo 27 - Suspenso de garantias A disposio precedente no autoriza a suspenso dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurdica), 4 (direito vida), 5 (direito integridade pessoal), 6 (proibio da escravido e da servido), 9 (princpio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de conscincia e religio), 17 (proteo da famlia), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criana), 20 (direito nacionalidade) e 23 (direitos polticos), nem das garantias indispensveis para a proteo de tais direitos. *** Compare agora com o artigo 4, I do PIDCP. Quem l, por exemplo, o art. 27 (2) da ConvADH, vai descobrir que ele mais abrangente do que o art. 4 (2) do PIDCP. b) Pressupostos formais: Estado de emergncia oficialmente proclamado (Na CADH, Art. 27 (3); Avisar ONU/OEA sobre direitos suspensos e condies Obrigao que todas essas clusulas estipulam informar aos outros Estados- Partes, por intermdio de um determinado rgo internacional por exemplo, o Secretrio-Geral da ONU ou da OEA , imediatamente sobre que direitos foram suspensos, por que e previsivelmente por quanto tempo. 3. Excurso: o relacionamento entre o DIDH e o DIH - DH normalmente aplicveis durante a guerra: CIJ, Legality of the Threat of Use of Nuclear Weapons. ICJ Reports, 1996, p. 226, 25; - Normas de DIH (natureza especial) orientam as de aplicao dos DH.

Os pressupostos gerais de aplicao de tratados de direitos humanos

III. mbito de validade territorial (rationae loci) Ser que seus Estados-Partes so obrigados a respeit-los mesmo em territrios nacionais de Estados que no aderem a esses instrumentos? 1. Jurisdio: art. 1 da CADH versus art. 2 do PIDCP - no s implica obrigaes dos Estados em relao a todas as pessoas que se encontram no seu territrio, mas tambm em relao quelas que esto de outro modo sujeitas sua autoridade soberana; 2. Princpios: presena fsica / vnculo jurdico;