1 FUNDAMENTACION PARA CAUSAS DE MOBBING CON ACOSO SEXUAL La primera condicin que dignifica una relacin laboral tiene

que ver con el trato humano entre humanos. Como pudo advertirse en los hechos expuestos, el pretensor no ha podido gozar de ese tratamiento por parte de los superiores jerrquicos de la demandada. Cuando se rebaja tal relacin, cuando se maltrata injustificadamente, cuando el trato vil se enseorea en las comunicaciones, cuando aparecen las injurias, los gritos, los insultos y todo tipo de expresiones soeces, se puede apreciar con total claridad a sujetos que por haber perdido los parmetros de lo que implica ser humano, no pueden dar a sus semejantes un trato digno como se merecen, yendo as en contra del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, el cual prescribe entre otras cosas, que El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor.... En contra tambin del artculo 14 de la "Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", en donde se lee: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas...". En virtud de lo expuesto, se da una flagrante violacin al derecho a la dignidad, del cual el recordado Doctor Miguel ngel Ekmekdjian nos deca: En un sentido amplio, es el valor esencial, fundamento de todos los dems valores y, por ello, de todos los derechos individuales. En un sentido restringido, es el derecho que tiene todo ser hombre a ser respetado como tal, es decir, como ser humano, y con todos los atributos de su humanidad. Quienes somos creyentes podemos agregar a esa definicin el siguiente corolario: por haber sido creado a imagen y semejanza de Dios. En este sentido restrictivo, el derecho a la dignidad puede tambin ser definido como el que tiene todo hombre a ser considerado (...) no como un medio o instrumento de los otros (...). Si bien este derecho no est reconocido explcitamente en la Constitucin Nacional, est implcito en el art. 33 de ella (Manual de la Constitucin Argentina, ed. Lexis Nexis, quinta edicin, 2002, p. 91). Quisiera ahora que V.S. repare en la siguiente realidad inconcusa. Aquel que acosa psicolgicamente a otro atenta contra su dignidad y tambin contra su legitima libertad, en tanto que se lo somete al cumplimiento de una voluntad descarriada de lo pactado y de lo mandado por la ley; implica el retorno a un estado de esclavitud, estado

2 que se instaura de hecho, puesto que en derecho como bien sabemos, ha quedado abolido hace ya rato. El esclavo maltratado era aquel que no tena voluntad propia, o mejor dicho, aquel que tenindola no le era permitido usarla plenamente en lo que a su amo respecta. Se intentaba lograr as el reinado de la abolicin de la voluntad, o el reinado de la voluntad omnmoda del dominus, quedando absorbida la voluntad del esclavo en la de aqul. A la accionante se la quiso someter a un rgimen de esclavitud: se atropello su dignidad atropellndose tambin su libertad; de ah que, como bien deca el Doctor Ekmekdjian, ...nos preguntamos si existe vida sin dignidad. Qu clase de vida es sta? Era vida la de los esclavos tratados como animales que sirven para trabajar y reproducirse? (Manual de la Constitucin Argentina, ed. Lexis Nexis, quinta edicin, 2002, p. 91). Por tanto, a la demandada se le olvido que en la Constitucin hay un artculo, el 15, gracias al cual, hace tiempo, la esclavitud dej de ser admitida. De ms est decir que un contrato de trabajo no puede contener la ms mnima clusula que de pie al vejamen de alguna de las partes que deciden contratar. En consecuencia, si tal cosa no est permitida, jams entonces puede derivarse de ninguna disposicin contractual aquellas modalidades torcidas. Por tales razones, la accionada pas por alto tambin el artculo 62 de la LCT: Las partes estn obligadas, activa y pasivamente, no slo a lo que resulta expresamente de los trminos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencias del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterios de colaboracin y solidaridad. No es difcil advertir que estn completamente reidas con la colaboracin y la solidaridad, aquellas conductas que conducen al abandono y a la destruccin, tal como en las consabidas acciones pudo evidenciarse. Pero lo ms grave se da cuando uno aprecia en qu ha de consistir la conducta de aquel que tiene a su cargo un grupo de personas. Porque la ley pide un comportamiento determinado, comportamiento que ha de identificarse con aquel ...que es propio de un buen empleador... (artculo 63). La ecuacin exacta es buen empleador y buen empleado en lo que tiene que ver con los comportamientos. Pero la

3 formula a la que ha suscripto la demandada es una invencin que repugna a la ley y al ms bsico y elemental trato que todas las personas se merecen. La formula tiene que ver con la existencia de buenos empleados y superiores jerrquicos autoritarios. Tal cosa la rechazamos y lo hacemos constar. Como bien lo explica la Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara, El vnculo jurdico que nace a partir de la celebracin del contrato, implica deberes y obligaciones recprocas tales como evitar todo abuso de derecho, actuar con claridad y diligencia, dar respuesta a los reclamos, excluir toda actividad que cause dao, tender a que cada parte obtenga un resultado til de su prestacin y evitar criterios discriminatorios, todo ello dentro del principio de buena fe y con criterios de colaboracin y solidaridad ( Estela Milagros Ferreirs, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , ed. La Ley, 2003, pgs. 5 y 6, artculo a cargo de: Gloria M. Pasten de Ishihara). Atento a lo aseverado por la jurista que ha sido destacada, y aplicando lo dicho al caso concreto que nos ocupa: cmo no advertir el manifiesto ejercicio abusivo de facultades, que como si fuera un derecho de la empresa demandada, lo ha puesto en marcha con total naturalidad? Dnde, por ventura, se encuentra la claridad en el trato entre partes, toda vez que como ya ha sido expuesto lo nico que le ha quedado claro a la parte actora era que se encontraba frente a personas que tenan el insufrible gusto de deleitarse en el sufrimiento ajeno? Y dnde uno puede encontrar la exclusin de toda actividad que cause un dao, la tendencia a que cada parte obtenga un resultado til de su prestacin , y el dejar de lado criterios discriminatorios, si a mi defendida, a raz de las inentendible comisiones de la demandada, se le ha causado un dao psicolgico y moral muy grave como consta en los informes del psiquiatra y del psiclogo; los nico resultados que obtuvo de su prestacin han sido daos de variada ndole, y todo esto debido a criterios francamente discriminatorios adoptados por el establecimiento demandado? En la causa Prochietto, Gloria S. C/ Raymond and Roy S.A., puede leerse en el voto del Dr. De la Fuente: Si el empleador acta con dolo o culpa al disolver el vnculo abusando del derecho que le reconoce la ley de invocar una causa vlida de rescisin, cabe concluir que viola la obligacin de actuar de buena fe, no ajusta su

4 conducta a lo que es propio de un buen empleador e incumple el deber contractual de preservar la dignidad y personalidad del trabajador (arts. 62, 63, 66 y 68, ley de contrato de trabajo DT, 1976-238) (Estela Milagros Ferreirs, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , ed. La Ley, 2003, p. 25). A la luz de los hechos que en su momento hemos comentado, quin puede dudar que la empleadora abuso del derecho no invocando causa vlida de despido; que viol la obligacin de actuar de buena fe; que no ajust su conducta a lo que es propio del buen empleador, y que incumpli el deber contractual de preservar la dignidad y personalidad del trabajador? Expresa el artculo 73 de la LCT, que: El empleador no podr, durante la duracin del contrato de trabajo o con vistas a su disolucin, obligar al trabajador a manifestar sus opiniones polticas, religiosas o sindicales. Comentando tal normativa, el Dr. Miguel ngel Sardegna ha manifestado: La ley defiende con el artculo en anlisis la privacidad del trabajador, impidiendo que el empleador se exceda en sus poderes de direccin invadiendo el mbito privado de su dependiente (Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, ed. Universidad, octava edicin, 2003, p. 206). No hace falta llevar a cabo mayores comentarios, puesto que, a la luz de los hechos vertidos ut supra, fcil es advertir cmo la demandada avasall impunemente la normativa referida. He de recordar a V.S., que se atac a mi defendida tachndola de lesbiana y de pertenecer a un grupo religioso raro, como as tambin era comentado - a los efectos de perjudicar a la accionante -, sobre la discapacidad de la madre, sobre la vida de la hermana, y se deca que ella gastaba el dinero en ropa de marca, y tales murmuraciones difundidas entre los dems empleados permanecieron por bastante tiempo. Viene entonces al caso el artculo 17 de la LCT, porque algunos han entendido en contra de lo que pide tal normativa, que s es lcito hacer discriminaciones all en donde no est permitido; pues si se dice que: Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores..., de donde por ventura saca fundamento la empresa sealada para haber realizado las conductas lamentables comentadas?

En relacin con lo antedicho, el Dr. Francisco Javier Abajo Olivares, en su obra sobre Mobbing, sostiene, respecto a la ley antidiscriminacin 23.592, que: ...tambin mediante este texto legal se pretende salvaguardar no solamente los derechos de los trabajadores, sino de los ciudadanos en general (...). Podemos centrar nuestro inters en el artculo primero de la norma, que dispone: art. 1.Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a repara el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. No obstante no ser una norma directamente vinculada con el mbito laboral, sera perfectamente aplicable a cualquier situacin de discriminacin dentro del mbito organizacional... (Francisco Javier Abajo Olivares, Mobbing, Acoso Psicolgico en el mbito laboral, ed. Lexis Nexis, 2004, pgs. 189 y 190). Por tales motivos es de aplicacin lo dispuesto por el artculo 11 de la ley 25.013, el cual bien dice: Ser considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientacin sexual, religin, ideologa, u opinin poltica o gremial. En este supuesto la prueba estar a cargo de quien invoque la causal. La indemnizacin prevista en el art. 7 de esta ley se incrementar en un treinta (30 %) por ciento y no se aplicar el tope establecido en el prr. 2 del mismo. No en vano el Dr. Miguel ngel Sardegna relaciona el referido artculo directamente con el art. 73 de la LCT, diciendo claramente: En correspondencia con este artculo (se refiere al 73) la ley 25.013 en su artculo 11... (Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, ed. Universidad, octava edicin, 2003, p. 206), etc. Por su parte el artculo primero de la Ley N 23.592 sobre discriminacin, establece: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas

6 fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado (...) a reparar el dao moral y material ocasionados. Quisiera tenga en cuenta V.S., el voto de la Doctora Porta, en la resonada causa Parals Eliana Vernica C/ Bandeira S.A. S/ Despido, causa en la cual, entre otras cosas, se resuelve sobre una acoso sexual subsumido en la figura del mobbing. Todo esto, a los efectos de que se aprecie que el dictamen que sobre el particular se ha efectuado, es de pareja aplicacin a la causa que ahora traemos a los estrados judiciales. Se dijo: Las testigos que declararon por iniciativa de la actora tambin son contestes en que los superiores no permitan a sta ir al bao o a almorzar, que era generalizado el maltrato hacia el personal (Sentencia Nro. 88311, Causa Nro. 6443/2004). Pero prstese atencin, mucha atencin a lo que viene: Si bien estos elementos de juicio permitiran concluir que en el caso existi acoso moral, pues tales actos provocaban en la accionante una continua y creciente afliccin y parecan tener por finalidad hacer insostenible la continuidad de la relacin laboral, coincido con la parte actora en que se ha configurado un supuesto de acoso sexual, aquel que parte de la doctrina denomina ambiental, pues ha quedado acreditado en autos que la actora fue vctima de la conducta de quienes eran sus superiores, Jos Arango y Diego Affre, pues estos de modo sistemtico realizaban comentarios o protagonizaban situaciones de claro contenido sexual totalmente inoportunos, que eran rechazados por la actora, con la finalidad o el efecto de coartar sin razn la actuacin laboral de la accionante o de crear un entorno de trabajo ofensivo, hostil, de intimidacin o de abuso (Husbands, Anlisis internacional de las leyes que sancionan el acoso sexual, Revista internacional del Trabajo, 1993, vol. 112, nro. 1, p. 115, citado por Julio Martnez Vivot en Acoso Sexual en las relaciones laborales , pg. 22 y 23, editorial Astrea, 1995) (Idem sentencia citada) (Los subrayados me pertenecen). A la luz de lo anterior, y aplicadas las aseveraciones formuladas al caso de la accionante, tenemos que: a.) a la actora se la ha acosado psicolgicamente; b.) que se le ha producido daos terribles como consta del los informes del psiquiatra y del psiclogo c.) que la finalidad no era otra que lograr que ella misma renuncie, por ser insostenible la relacin laboral; d.) que los comentarios que hacan sobre el supuesto lesbianismo y

7 el enviar a ciertos empleados y proveedores de productos a que provoquen sexualmente a la pretensora conforma acoso sexual subsumido en mobbing. Queda complementado el extracto del voto de la doctora Porta, con las siguientes palabras: Las testigos Elda Anabelia Guerrero (fs. 361), Florencia Vavassori (fs. 538), Alejandra Marcela Guerrero (fs. 577), Cira Ludmila Vavassori (fs. 592), coinciden en que aqullos, de modo sistemtico, humillaban a la actora y tambin a las dicentes, tanto a solas como ante sus otros compaeros de labor con comentarios que tenan clara connotacin sexual (...), que Arengo ingres sin golpear al vestuario de las trabajadoras, que ste hizo comentarios al personal acerca de supuestas relaciones sexuales entre la actora y Affre... (idem, sentencia citada). Y el fundamento que nos da la Doctora Porta sobre las conductas torcidas es: En atencin a la gravedad y reiteracin de tales conductas as como a la idoneidad de stas para afectar la dignidad de la trabajadora en su esfera ms ntima, considero que en el caso ha existido acoso sexual dado que los sujetos activos, los nombrados Arango y Affre, eran quienes ejercan funciones jerrquicas en el lugar de trabajo y justamente su proceder es una muestra de poder que est incito en los cargos que desempeaban y a la vez de la desigualdad habida entre ellos y la actora, pues por ser esta una empleada dependiente estaba sometida al asedio y hostigamiento de los nombrados, pese a que las conductas y actitudes de aqullos eran reprobadas por la accionante as como por el conjunto de las empleadas (idem sentencia citada). Hablando del acoso sexual ambiental, el Dr. F. Abajo Olivares ensea: Puede llevarse a cabo mediante bromas de contenido ertico, pornogrfico o claramente sexual, comentarios degradantes basados en el sexo, exhibicin de escritos, carteles, objetos u otros elementos de contenido sexual o degradante, etc. (Mobbing, ed. Lexis Nexis, 2004, p. 70). Recuerdo de modo breve lo siguiente: el sujeto que padece el acoso psicolgico por lo general se retrotrae sobre su persona como encerrndose en s mismo, de modo tal que, comienza a tener miedo de todo, hasta de manifestar lo que le acontece. Es esta

8 la explicacin no entendida a veces por algn sector de la doctrina -, de porqu las vctimas no hablan, cuando segn criterio normal, deberan hacerlo. La doctora Porta ha tenido la suficiente sapiencia para elucidar la cuestin y justipreciar los hechos y las circunstancias tal como debi hacerse. Por tal razn, ha expresado: La circunstancia de que la actora no articulara la cuestin del acoso sexual en el intercambio postal con la empleadora ni que tampoco las testigos que declararon a su propuesta invocaran dichos hechos como injuria al darse por despedidas, carece de la relevancia que pretende otorgarle el apelante, porque , desgraciadamente, las vctimas de tales conductas suelen no denunciar estos hechos por el temor razonable de tener mayores dificultades, o por el miedo de no ser credas, y, ya extinguida la relacin laboral, por la inquietud de no tener suficientes elementos probatorios para acreditar las conductas de quienes fueron sus superiores (idem sentencia citada). En orden a lo anterior, en el primer fallo argentino en el que se reconoce el mobbing, hago referencia al caso Dufey Rosario Beatriz C/ Entretenimiento Patagonia S.A, el Ministro del Superior Tribunal de Justicia, doctor Lutz, nos recuerda: La Cmara Nacional del Trabajo, Sala VI ha dicho: Las situaciones de acoso (...) son factibles dentro de toda relacin de trabajo, motivando los consiguientes roces entre dependientes y empresarios y dando lugar a controversias jurdicas de difcil solucin, toda vez que no puede ignorarse que las situaciones de acoso se da en un mbito de privacidad, que impone que el trabajador denunciante corra con la difcil carga probatoria de acreditar que fue, efectivamente, sometido a hostigamiento con fines sexuales. Para ello es vlido cualquier medio probatorio, incluso el testimonial... (sent. 53965 15/03/01 Dentone, Josefina C/ Seguridad y Custodia SRL S/ Despido, el Dial AL5A8). Por cuanto ha sido afirmado, y teniendo en cuenta que la persecucin padecida fue impulsada tanto por los dueos de la empresa como por otros dependientes, se responsabiliza a la misma por la violacin de los artculos 1109, 1072 y 1113 C.C. Como V.S. entender, muchos optan por correr el riesgo de tener que soportar en tiempos futuros el peso del derecho, y esto por vivir alimentando y no querer abandonar prcticas acosantes, que segn entienden y as lo creen, les reportar algn

9 beneficio. Por nuestra parte, pensamos que corremos el riesgo de no ser comprendidos cosa que en verdad no deseamos!-, pero nos es imposible abdicar nuestra creencia de que el derecho est de nuestro lado y ampara nuestras pretensiones. Cumplimos lo de C.S. Lewis: Slo un riesgo verdadero pone a prueba la realidad de una creencia (Una pena observada, ed. Andrs Bello, cuarta edicin, 1997, p. 37).