A RELAO ENTRE DIREITO E MORAL NA TEORIA DISCURSIVA DE HABERMAS: PORQUE A LEGITIMIDADE DO DIREITO NO PODE SER REDUZIDA MORALIDADE Marcelo

o Andrade Cattoni de Oliveira** Camila Cardoso de Andrade*

RESUMO Este artigo desenvolve, a partir da perspectiva da teoria discursiva do direito de Habermas, as relaes existentes entre direito positivo e moral autnoma na modernidade. O direito moderno possui caractersticas formais que possibilitam que suas leis sejam compreendidas ao mesmo tempo como leis coercitivas e leis de liberdade, na medida que podem ser cumpridas por medo da sano ou por respeito a essas leis. Tais caractersticas permitem ao direito funcionar como um complemento da moral racional, que institucionaliza os mandamentos morais tornando-os eficazes para a ao. O direito supre os dficits motivacionais, cognitivos e operacionais da moralidade. A legitimao das normas jurdicas no se apia, no entanto, somente em fundamentos morais, mas tambm em fundamentos pragmticos e tico-polticos. O que antes garante legitimidade ao direito a institucionalizao jurdico-constitucional de um processo legislativo democrtico de justificao da validade das normas jurdicas. O direito diferencia-se da moralidade em razo do carter de concretude de suas normas, elaboradas para uma comunidade jurdica delimitada espao-temporalmente. Isso gera diferenas entre ambos no que diz respeito ao seu contedo, ao carter da validade de suas normas e ao modo de sua elaborao.

PALAVRAS CHAVES: DIREITO; MORAL; TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO; LEGITIMIDADE

Mestre e Doutor em Direito Constitucional (UFMG). Professor de Filosofia do Direito (PUC Minas) e de Teoria da Constituio (UFMG). * Especialista em Direito Pblico (IEC-PUC Minas). Mestranda em Teoria do Direito (PUC Minas). Membro da Diretoria do IHJ-MG.
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ABSTRACT

This article discusses the relationships between positive law and autonomous morality in modern age from the perspective of Habermass discourse theory of law. Modern law has formal characteristics which enable its norms to be understood simultaneously as coercive and freedom norms, insofar as they may be carried out by means of sanctions or by respect to these norms. Such characteristics enable law to function as a complement to the rational moral, which institutionalizes moral precepts, making them effective for action. Law makes up for the motivational, cognitive and operational deficit of morality. Legitimacy of legal norms is based, however, not only on moral arguments, but also on pragmatic and ethical-political ones. Only the democratic legislative procedure, institutionalized constitutionally, guarantees the legitimacy of legal norms. Law differentiates itself from morality because of the concrete character of its norms, which are elaborated for a legal community delimitated by space and time. This generates differences between both of them concerning the content, the validity character of its norms and its mode of elaboration.

KEYWORDS: LAW; MORALITY; DISCOURSE THEORY OF LAW; LEGITIMACY.

1 Introduo

Para Habermas, o direito moderno caracteriza-se, de um lado, por ser positivo, ou seja, institudo mediante normas modificveis, promulgadas por um legislador poltico e sustentadas por ameaa de sano, e, de outro, por assegurar a liberdade, ou seja, pela exigncia de que garanta eqitativamente as autonomias pblica e privada dos cidados, sendo que sua legitimidade devida a um processo legislativo democrtico (CATTONI DE OLIVEIRA, 2004, p. 171). O direito abre a possibilidade de que seu cumprimento se d em funo de um clculo estratgico sobre as conseqncias de

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possveis transgresses ou, em uma atitude performativa, que se cumpra o direito por respeito lei. Portanto, a facticidade da imposio do direito positivo e a expectativa da sua legitimidade esto entrelaadas no modo de produo do direito moderno. Assim, o Estado deve garantir, a fim de conferir validade a uma norma jurdica, tanto uma obedincia mdia s normas, mesmo que para isso seja necessria a imposio de sanes, quanto condies institucionais para a produo normativa legtima. (HABERMAS, 2004, p. 294-296) Cattoni de Oliveira (2007, p. 46) expe, com base em Habermas, o enunciado do princpio da democracia, que densifica o princpio do discurso sob a forma jurdica e explica fundamento de legitimidade do direito:
Num nvel ps-convencional de justificao, somente podem ser consideradas legtimas aquelas leis passveis de serem racionalmente aceitas por todos os membros da comunidade jurdica, em um processo democrtico de formao discursiva da opinio e da vontade comum.

O nvel ps-convencional de justificao significa que no possvel buscar o fundamento de legitimidade das normas jurdicas, normas modificveis e produzidas por um legislador poltico, em um direito natural anterior/superior ao direito positivo, de base moral. Para Habermas, a essa diferenciao entre direito positivo e direito natural subjaz uma herana platnica de que uma comunidade ideal de sujeitos capazes de responder moralmente por seus atos seria projetada nos planos das comunidades jurdicas localizadas no tempo e no espao. As ordens jurdicas modernas so construdas tendo por base os direitos subjetivos, que garantem aos cidados espao para agirem de acordo com suas prprias preferncias, de forma que os sujeitos de direito esto desobrigados em relao a mandamentos morais. Como titulares de direitos subjetivos, aos membros da comunidade jurdica , em princpio, permitido tudo o que no explicitamente proibido. No direito, existe uma prioridade dos direitos subjetivos em relao aos deveres jurdicos, posto que estes refletem aqueles, sendo restries legais s liberdades subjetivas. J na moral, existe uma simetria entre direitos e deveres. Direito e moral visam possibilitar s pessoas o exerccio autnomo de sua liberdade de ao. No entanto, enquanto a autonomia moral um conceito unitrio que pretende proteger a

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liberdade e integridade de todas as pessoas naturais, sem limitaes espao-temporais, a autonomia jurdica divide-se em autonomia pblica (liberdades comunicativas) e privada (liberdades individuais) dos membros de uma determinada comunidade jurdica, entendidos como sujeitos de direito. As matrias carentes de regulamentao jurdica so ao mesmo tempo mais abrangentes e mais restritas do que as moralmente relevantes. So mais restritas porque ao direito somente importa o comportamento externo dos indivduos,

independentemente de sua motivao, e mais abrangentes porque a regulamentao jurdica no se exaure na regulao de conflitos de ao interpessoais, mas se refere tambm ao cumprimento de finalidades coletivas e a programas polticos. O processo democrtico que assegura a formao discursiva da opinio e da vontade polticas, e, assim, confere legitimidade s normas jurdicas, est apoiado em diversos tipos de razes, e no pode ser justificado com base somente em razes morais. (HABERMAS, 2005, p.650; HABERMAS, 2004, p. 299) No presente artigo pretende-se contribuir para a reflexo acerca de relao existente entre direito e moral sob a perspectiva da Teoria Discursiva do direito e da democracia, de Jrgen Habermas. Para Habermas, o esclarecimento da relao entre direito e moral pode ajudar a compreender a dificuldade que a teoria do direito tradicional tem em reconhecer o vnculo interno entre direitos humanos e soberania popular, e entre autonomia pblica e autonomia privada. Para ele, essa dificuldade se deve ao fato de que a teoria do direito racional moderno mantm a distino entre direito natural e direito positivo. (HABERMAS, 2005, p.170) A fim de desenvolver tal empreitada, efetua-se aqui uma reconstruo dos principais argumentos desenvolvidos por Habermas na obra Facticidad y Validez (HABERMAS, 2005), acerca da relao entre direito positivo e moral autnoma na modernidade. Na segunda parte da presente exposio, ser feita uma reconstruo de argumentos centrais apresentados no Captulo 3 dessa obra, no qual Habermas expe a concepo de que o direito constitui um complemento funcional da moral na modernidade. Na terceira parte, sero enfatizadas as diferenas entre direito e moral quanto ao carter de validade, ao contedo e ao modo de elaborao das suas respectivas normas, conforme apresentadas no Captulo 4, de

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Facticidad y Validez. Todavia, para Habermas, cabe considerar, a ttulo de consideraes finais, que embora a legitimidade do direito moderno no possa estar baseada em uma conscincia moral remanescente e ps-tradicional (HABERMAS, 2004, p.296) e, assim, no se possa reduzir a legitimidade do direito a uma justificao moral das normas jurdicas, isso no significa dizer que a legislao poltica possa contradizer princpios morais, ou seja, que embora o direito no possa ser subordinado moral, o processo democrtico no pode desconsiderar argumentos morais na justificao das normas jurdicas, sob pena, inclusive, de dissonncias cognitivas que afetariam os processos de integrao social.

2 Complementaridade entre Direito e Moral

Habermas refletiu, no Captulo 3, de Facticidad y Validez (2005, pp.169-184), sobre a relao existente entre o direito positivo e a moral racional na modernidade, no sentido de que a argumentao jurdica no um caso especial da argumentao moral, como pretendem certas leituras de Kant e outros autores influenciados por seu pensamento (ALEXY, 1989). Ao contrrio, o autor entende que a relao entre direito e moral uma relao de complementaridade, na medida em que ambos os tipos de normas so normas de ao. Para Habermas (2005, p.171), de um ponto de vista sociolgico, embora moral e direito tratem de problemas comuns, a saber, como ordenar relaes interpessoais de forma legtima, como coordenar entre si as aes por meio de normas fundamentadas e de como solucionar, de forma consensual, os conflitos de ao sobre o pano de fundo de princpios e regras reconhecidos intersubjetivamente, direito e moral tratam desses problemas de maneiras distintas. De um ponto de vista normativo, Habermas compreende tanto o princpio moral quanto o princpio democrtico como formas distintas de concretizao do princpio do discurso (D), respectivamente luz de normas morais e de normas jurdicas. O princpio

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do discurso, altamente abstrato, , portanto, neutro em relao tanto moral quanto ao direito1. E expressa o sentido das exigncias ps-convencionais de justificao, que requer que juzos prticos sejam decididos racionalmente e de maneira imparcial. Tal princpio enunciado da seguinte forma:
D: Validas son aquellas normas (y slo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales2 (HABERMAS, 2005, p.172)

Este princpio refere-se s normas de ao em geral e encontra especificao (i.e., o princpio do discurso ramifica-se, concretiza-se) no princpio moral, que se refere s normas de ao que s podem ser justificadas de um ponto de vista que leve em considerao o igual interesse de todos; e no principio democrtico, que se refere s normas de ao que se apresentam sob a forma jurdica e que podem ser justificadas com base em razes pragmticas, ticas ou morais. A fim de explicar porque a relao entre direito e moral de complementaridade e no de subordinao, Habermas esclarece as diferenas s quais esto sujeitos o princpio moral e o princpio democrtico no que respeita aos nveis de referncia de ambos. O princpio moral assume a forma de um princpio de universalizao, introduzido como uma regra de argumentao e pode ser justificado, segundo a pragmtica formal, como forma de reflexo da ao comunicativa, a partir dos
A obra Facticidad y Validez constitui uma modificao no pensamento de Habermas no que respeita especificao do princpio do discurso e, assim, no que respeita relao entre direito e moral. Nesse sentido, ele afirma: En mis estudios publicados hasta ahora sobre tica del discurso no he diferenciado suficientemente entre principio de discurso y princpio moral. (HABERMAS, 2005, p.172). Sobre a evoluo do pensamento habermasinano no que respeita relao entre direito e moral, veja-se Habermas, 1989, e Habermas, 2005, p.587 e seguintes. 2 Habermas (2005, p.172-173) entende necessrio explicar alguns conceitos bsicos contidos nessa formulao do princpio do discurso: El predicado vlido se refiere a normas de accin y a los correspondientes enunciados normativos generales o universales; expresa un sentido inespecfico de validez normativa, que es todavia indiferente frente a la distincin entre moralidad y legitimidad. Por normas de accin entiendo las expectativas de comportamiento generalizadas en la dimensin temporal, en la social y en la de contenido. Afectado llamo qualquiera a quien puedan concernir en sus intereses las consecuencias a que presumiblemente pueda dar lugar una prctica general regulada por normas. Y por discurso racional entiendo toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicacin que dentro de un mbito pblico constituido y estructurado por deberes ilocucionarios posibiliten el libre procesamiento de temas y contribuiciones, de informaciones y razones.
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pressupostos universais da argumentao. O princpio moral rege internamente a argumentao para a deciso racional de questes morais. O princpio democrtico, por outro lado, aparece sob a forma institucional dos direitos de participao e comunicao polticas e pressupe a possibilidade de que as questes prticas possam ser racionalmente decididas, bem como a possibilidade de todas as classes de justificaes efetuveis em discursos e negociaes, s quais se deve a legitimidade das leis, ou seja, o princpio democrtico cria condies institucionais para formas de argumentao e de negociao de amplo espectro. Outro aspecto sob o qual Habermas diferencia o princpio democrtico do princpio moral diz respeito particularidade das normas jurdicas, que se diferem das demais normas de ao. A forma jurdica, de que se revestem as normas jurdicas, desenvolveu-se ao longo da evoluo social; assim, essas normas so dotadas de um carter artificial. E por essa razo, as normas jurdicas so normas de ao que so aplicveis a si mesmas, ou seja, so reflexivas. As normas jurdicas devem ser capazes de justificar quais condies iro satisfazer os direitos em geral, se resultaro aptos para a constituio de uma comunidade jurdica e como meio atravs do qual essa comunidade se auto-organiza. Para tanto, faz-se necessrio por meio de normas processuais, de normas de organizao e de fixao de competncias estabelecer uma linguagem na qual essa comunidade possa entender-se como uma associao voluntria de membros iguais e livres da comunidade jurdica. (HABERMAS, 2005, pp. 176-177) Habermas recorre inicialmente formulao kantiana do princpio da legalidade para explicar as caractersticas formais do direito moderno. As caractersticas das leis jurdicas, para Kant, seriam obtidas a partir de trs restries operadas em categorias da lei moral. O direito se refere ao arbtrio dos destinatrios, e no capacidade dos sujeitos de agir por sua vontade livre. O direito somente regulamenta relaes externas dos sujeitos entre si. E ao direito s importa a ao conforme as regras, que pode ser imposta coercitivamente, independente do tipo de motivao para essa conformidade. (HABERMAS, 2005, p. 177). A forma jurdica, de que se revestem as normas jurdicas, altera o status dos destinatrios dessas normas. Enquanto a moral regula relaes interpessoais e conflitos entre pessoas naturais, que se reconhecem como membros da

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humanidade, como cidados do mundo, e como indivduos insubstituveis, o direito regula relaes interpessoais e conflitos de ao entre membros de uma comunidade jurdica. A integridade dos membros de uma comunidade jurdica garantida na medida em que estes assumam o status, criado artificialmente, de titulares de direitos subjetivos. Dos sujeitos de direito somente se supe a capacidade de tomar decises racionais com respeito a fins, exercendo sua liberdade de arbtrio. Isso reduz a vontade livre e capaz de julgar moralmente ao arbtrio do sujeito de direito que se determina por suas prprias preferncias. (HABERMAS, 2005, p. 178) No entanto, para Habermas, os aspectos da legalidade no devem ser compreendidos como restries da moral. Ao contrrio, Habermas entende que a relao entre direito e moral de complementaridade, porque na modernidade, em face do desmoronamento do ethos tradicional, uma moral tornada autnoma, que se baseia somente em fundamentos racionais, no tem mais apoio nas prticas consagradas pela tradio e somente capaz de responder pela correo dos juzos morais. A moral, nesse sentido, no consegue ser eficaz para a ao a no ser base da prpria capacidade moral dos indivduos que agem autonomamente. A moral racional busca resolver os conflitos de ao interpessoais de forma imparcial, considerando as questes moralmente relevantes sob a luz da universalidade, possibilitando um saber que capaz de orientar a ao. No entanto, a moral racional somente pode ser convertida em prtica atravs da internalizao de seus mandamentos na conscincia, na estrutura de personalidade dos atores. Ora, fazer a eficcia da ao moral depender de processos de internalizao de seus comandos, apoi-la em bases muito frgeis. Os mandamentos morais para serem eficazes para a ao, devem ter contato com instituies capazes de colocar em prtica as expectativas moralmente justificadas. (HABERMAS, 2005, p. 179). Assim, o direito surge como complemento da moral, pois, enquanto sistema de saber e sistema de ao, ele se estabelece nos nveis da cultura e da sociedade, e responsvel por conectar as decises tomadas nos processos argumentativos com a institucionalizao dessas decises para torn-las eficazes para a ao. O direito apresenta-se, ento, como um complemento funcional dessa moral, pois, esta pode

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recorrer ao direito para promover integrao social. A moral ps-convencional no capaz de lidar com problemas altamente complexos relativos integrao social e, assim, transpor suas normas da argumentao para a ao, porque possui deficincias (a) cognitivas, (b) motivacionais e (c) operacionais. (HABERMAS, 2005, p. 180) Quanto ao aspecto cognitivo (a) ocorre que, embora com base na moral os sujeitos possam avaliar situaes controversas e elaborar juzos sobre elas, a moral no gera obrigaes institucionais, cabendo aos sujeitos, por si, orientar suas aes. O direito, por sua vez, institui obrigaes que orientam a ao, desonerando os sujeitos do fardo de decidir em todo momento como devem agir. Quanto deficincia motivacional (b), a moral incapaz de estabilizar expectativas de comportamento porque o risco de dissenso est sempre presente, j que a moral baseia a possibilidade de que suas normas sejam realizadas com fundamento em um processo argumentativo. O direito, por outro lado, pode impor coercitivamente suas normas, e a ele s importa o comportamento externo dos sujeitos, ou seja, se a ao se deu conforme a norma ou no. Para o direito, os motivos para o cumprimento da norma so irrelevantes. Quanto ao dficit operacional (c), a possibilidade de imputao de obrigaes morais exigiria, em sociedades complexas, esforos cooperativos ou realizaes institucionais. O direito contm normas secundrias que zelam e cuidam da produo das normas primrias para a regncia de comportamentos. Ele capaz de definir competncias e de fundar organizaes; em suma, ele produz um sistema de imputaes, que se refere no apenas s pessoas fsicas, mas tambm s pessoas jurdicas tais como empresas e instituies pblicas. (HABERMAS, 2005, pp. 180-183)

3 Diferenciao entre Direito e Moral

No primeiro tpico da parte II, do Captulo 4, de Facticidad y Validez, Habermas pretende demonstrar que a legitimidade do direito no se reduz a uma justificao moral; e, assim, que as questes jurdicas so diferentes das questes

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morais, justamente por envolverem num nvel institucional outros tipos de razes em sua justificao discursiva. De acordo com a Teoria Discursiva do direito, o processo legislativo, institucionalizador do processo de formao da opinio e vontade pblicas, deve ocorrer sob as formas de comunicao que faam valer o principio do discurso em dois aspectos, quais sejam: a) aspecto cognitivo, atravs da filtragem de temas e contribuies, razes e informaes responsvel por conferir presuno de racionalidade aos resultados obtidos no procedimento democrtico, de forma que este fundamente a legitimidade do direito; e b) aspecto prtico (ou motivacional) de produzir relaes de entendimento mtuo livres de coero, que desencadeiam as foras produtivas da liberdade comunicativa. (HABERMAS, 2005, p.218) Habermas (2005, p.219) retoma a distino entre direito e moral a fim de desenvolver, de acordo com a teoria da argumentao, a forma atravs da qual os assuntos polticos podem ser tratados de forma discursiva. O autor afirma que a interpenetrao entre a elaborao discursiva do direito e a formao comunicativa do poder faz-se necessria porque, ao contrrio do que ocorreria em uma comunidade idealizada de pessoas morais, comunidades concretas (ou comunidades jurdicas) que almejam reger sua vida em comum pelo direito so incapazes de separar a questo da regulamentao de expectativas de comportamento das questes relativas fixao de objetivos coletivos. Dessa forma, as questes envolvidas no processo poltico e legislativo de formao da opinio e da vontade so diferentes das questes relativas formao do dever moral. Enquanto as normas morais visam regulamentao de contextos de interao em geral e refletem por igual o interesse de todos, as normas jurdicas visam autoorganizao de uma comunidade poltica concreta, delimitada histrica e socialmente. As normas jurdicas no devem estar em dissonncia com o que exige a moral. Todavia, uma vez que as normas jurdicas refletem a vontade particular dos membros de determinada comunidade jurdica, elas so tambm expresso de uma forma de vida compartilhada intersubjetivamente, de posies de interesse dadas e de fins pragmaticamente escolhidos. Desse modo, o direito de uma comunidade jurdica possui

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um contedo teleolgico que torna as questes polticas abertas satisfao de fins coletivos. Na medida em que a busca da realizao dos fins coletivos de uma sociedade se concentra na atividade estatal, a atividade do poder legislativo deve ser capaz de programar tais mbitos funcionais ampliados e as crescentes operaes e contribuies organizativas do Estado. Assim, dentro do espectro das razes que figuram nos discursos de justificao da validade das normas jurdicas encontram-se, alm de razes morais, razes ticas e pragmticas. (HABERMAS, 2005, p.219) Embora sob o paradigma liberal de Estado a persecuo de fins coletivos estivesse separada das atividades estatais, as quais deveriam se limitar ao asseguramento de direitos subjetivos, j havia contedos teleolgicos na legislao tributria e na legislao relativa a segurana militar. O paradigma do Estado Social, por sua vez, entendia que o direito deveria positivar a eticidade substancial de uma comunidade concreta. Mesmo que nos paradigmas liberal e social, o direito j se encontrasse aberto a pontos de vista teleolgicos ou finalsticos, referentes auto-compreenso de determinada forma de vida ou escolha entre objetivos alternativos, Habermas nota, no entanto, que a considerao desses pontos de vista no deve permitir que o direito seja absorvido por uma eticidade substancial previamente dada, pois isso destruiria a forma jurdica e a tenso entre facticidade e validade desapareceria. (HABERMAS, 2005, p.219-220) O direito e a moral possuem em comum uma fora deontolgica, mas a institucionalizao do direito confere-lhe a capacidade de impor suas normas coercitivamente. Entretanto, em relao ao seu carter de concretude, o direito confronta-se com a moral em relao (a) ao contedo; (b) ao carter da validade de suas normas e (c) ao modo de elaborao das mesmas. (a) As normas morais reclamam seu cumprimento em razo de se submeterem a um teste de universalizao que examina o que igualmente bom no interesse de todos; e assim, examina o que justo. As normas morais pretendem uma validade absoluta, na medida que pretendem ser vlidas para todos e para cada um. Nesse sentido, a justia tem primazia sobre valores, os quais possuem uma validade relativa que pode ser ponderada luz de circunstncias especficas. J as normas jurdicas, uma vez que se

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referem regulao de conflitos em comunidades jurdicas concretas, esto abertas, alm do uso moral da razo prtica, a usos pragmtico e tico, pois nos discursos jurdicos de justificao dessas normas aparecem problemas relativos a como se alcanar uma auto-compreenso poltica e ao equilbrio de interesses. (HABERMAS, 2005, p.221) (b) Quanto validade, Habermas coloca que as normas jurdicas pretendem estar de acordo com as normas morais; mas no apenas com elas, pois as normas jurdicas tambm so justificveis com base em razes pragmticas e tico-polticas. Essas razes, no entanto, possuem uma validade que dependente de contexto, ou seja, uma validade relativa:
Una autocomprensin colectiva slo puede ser autntica dentro del horizonte de una forma de vida en la que ya nos encontramos; la eleccin de una estrategia slo puede ser racional atendiendo a determinados fines que nos hemos propuesto; y un compromiso slo puede ser equitativo sobre el trasfondo de unas determinadas constelaciones de intereses. Las correspondientes razones slo valen relativamente a la identidad de la comunidad jurdica (identidad que viene histrica y culturalmente acuada), a las orientaciones valorativas, a las metas y a las constelaciones de intereses de sus miembros. (HABERMAS, 2005, p.223)

Na dimenso da validade normativa do direito existe, pois, um momento volitivo, em razo de sua relao com o substrato de fato de uma comunidade jurdica. precisamente a lgica prpria das razes ticas e pragmticas (questes no morais), que se encontram inseridas no processo de formao da opinio e da vontade polticas e seu carter de dependncia de contexto que explicam a fora desse momento volitivo na produo do direito. (HABERMAS, 2005, p.225) (c) Da mesma forma, nas contingncias do modo de elaborao das normas jurdicas, levado a efeito no processo legislativo, impe-se o elemento teleolgico. Tanto as normas morais como as normas jurdicas so construdas, mas nas normas jurdicas o momento da construo emerge mais marcadamente, porquanto estas conferem estrutura racional a formas de vida especficas.
Las razones que justifican a las reglas morales conducen a un entendimiento, a un estar de acuerdo, racionalmente motivado; la fundamentacin de normas jurdicas sirve a un convenio racionalmente motivado. En primer caso nos convencemos de qu deberes tenemos, en el segundo, de qu obligaciones deberamos contraer o asumir. (Habermas, 2005, p.224)

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Assim, segundo Habermas (2005, p.224-225), na formao da vontade coletiva, a idia de auto-legislao entendida como autonomia poltica, e esta se difere da autonomia moral, porque mesmo que seus resultados sejam racionalmente fundados, ela conserva uma certa contingncia, na medida em que as razes a que apela somente se sustentam em relao a contextos mutveis. Isso explica porque discursivamente, sob a forma de poder comunicativo, que o legislador poltico alcana o fundamento comum das convices produzidas no processo legislativo democrtico.

4 Consideraes Finais

Como vimos, de acordo com a perspectiva desenvolvida pela Teoria Discursiva do direito e da democracia, de Jrgen Habermas, existe nas democracias modernas a necessidade de justificar as normas jurdicas de tal forma que elas possam ser consideradas legtimas. Essa legitimidade se apia na garantia de um consenso racional construdo discursivamente ou, ao menos, sob condies equnimes de negociao, pelos destinatrios dessas normas que, atravs do processo legislativo democrtico, devem ser seus co-autores. Embora haja a exigncia de que tal consenso respeite os interesses de todos os afetados e, assim, que tambm se possa buscar o consenso em relao a interesses universalizveis, que se levem em conta o ponto de vista moral nas regulamentaes jurdicas, as normas jurdicas so por demais concretas para poderem apoiar-se apenas em razes morais. O direito, portanto, serve regulamentao imparcial de conflitos de ao entre os membros de uma comunidade jurdica delimitada no tempo e no espao e, como comunidade concreta, ela no capaz de dissociar essas questes daquelas relativas

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realizao de objetivos coletivos e auto-compreenso tico-poltica autntica dos membros e grupos que constituem essa comunidade. No entanto, para Habermas, cabe, por fim, fazer uma advertncia. Para ele, a idia democrtica de que todos os cidados devem ser tratados como iguais, na medida em que titulares dos mesmos direitos, requer que o direito tambm conserve uma referncia moral. Pois se o direito complementa a moral funcionalmente, suprindo dficits que possibilitariam tornar razes morais eficazes para a ao, por outro lado a moral abre razes universalizveis ao direito. Assim, embora o direito no possa coercitivamente substituir a capacidade moral dos indivduos, ele no deve impossibilitar que a obedincia a suas normas tambm se possa dar por respeito lei. E, nesse sentido, que se pode afirmar que apesar de a legitimidade do direito no se reduzir a uma justificao moral das normas jurdicas, o processo legislativo democrtico no pode desconsiderar exigncias de imparcialidade na justificao das normas, sob pena, inclusive, de dissonncias cognitivas entre direito positivo e moral ps-convencional, que afetariam os processos de integrao social. Tal afirmativa remete-se, mais uma vez, relao de complementaridade, portanto, entre direito e moral.

Referncias bibliogrficas

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