EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIN PENAL EN LA APLICACIN DEL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

RAUL ERNESTO MARTINEZ HUAMAN * INTRODUCCIN Son casi cinco aos desde que el nuevo modelo procesal penal, de corte acusatorio, viene aplicndose en el Per, dando resultados satisfactorios 1 . Dicho modelo se estructura, bsicamente, sobre el triangulo juez, fiscal e imputado, los cuales cumplen un rol especfico y excluyente: El fiscal se encarga de la investigacin y, en base al resultado de la misma, de acusar o no; el imputado, a travs de su defensa tcnica, y bajo una serie de derechos y garantas, se defiende de la imputacin penal; y, finalmente, el juez tiene el deber de resolver el conflicto penal de manera imparcial, en base a la informacin brindada por los sujetos procesales. Sin embargo, esta tricotoma no se plasma en el proceso penal especial de ejercicio privado de la accin penal (privatklageverfahren) 2 . Donde la persecucin penal de determinados delitos se encuentra reservada a vctima 3 . A dichos delitos se les denomina delitos privados al depender su persecucin penal de la vctima (privatklagedelikten), y no ya del fiscal, excluyendo as su
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante de la Secretara Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal. Miembro del Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria. Vase el informe realizado por la Secretara Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal. La reforma procesal penal peruana (2006-2010). Hacia una justicia rpida y transparente. MINJUS, Mayo de 2011. Asimismo, el informe La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visin de justicia (2007-2009). Corte Superior de La Libertad, Febrero 2010. 2 Considero que ello se debe, principalmente, al cambio del papel de la vctima en el proceso penal tras el ingreso del fiscal, pues antes de ello la vctima se encargaba de la acusacin de todos los delitos, tal como seala Joachim HERRMANN, la posicin de las vctimas en el proceso penal -alemn- ha evolucionado a lo largo de los siglos de forma crucial. As pues en un inicio la vctima contaba con ms derechos en la intervencin del proceso penal, siendo que con la entrada al proceso penal inquisitivo se perdi de forma considerable, limitando su papel -en la mayora de casos- a simple denunciante. En Die Entwicklung des Opferschutzes im deutschen Strafrecht und Strafprozessrecht. Eine unendliche Geschichte (La evolucin de la proteccin de la vctima en el Derecho Penal y Derecho Procesal Penal alemn. Una historia de nunca acabar). ZIS 3/2010. www.zis-online.com p.1 3 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Los procesos especiales en el nuevo cdigo procesal penal. En seleccin de lecturas del INCIPP. p.525. Tambin CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho procesal penal. T III, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores. 1998. p.351
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intervencin en este tipo de delitos4 . No hay que olvidar, conforme seala Mara Ins HORVITZ LENNON, que de todo delito nace una accin penal para su persecucin procesal 5 . En el Per, tradicionalmente, para iniciar y tramitar la persecucin penal la vctima debe interponer la querella respectiva, ya que a travs de dicho acto la vctima de forma exclusiva- concretiza su inters de perseguir y sancionar el delito 6 . Es decir que el Ministerio Pblico se encuentra privado de toda intervencin en este tipo de proceso 7 . En el Per los delitos perseguibles mediante ejercicio privado de la accin penal son: 1) Lesiones culposas -Fahrlssige Krperverletzung- (art. 124, primer prrafo del Cdigo Penal CP); 2) Injuria Beleidigung- (art. 130 CP); 3) Calumnia -Verleumdung-(art. 131 CP); 4) Difamacin -ble Nachrede- (art. 132 CP); y, 5) delitos de violacin de la intimidad -Verletzung des Privatleben- (art. 158 CP) 8 . El legislador ha escogido estos
4 Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. p.525 5 HORVITZ LENNON, Mara Ins y otro. Derecho Procesal Penal chileno. T. II, Editorial Jurdica de Chile. 2004. p.333 6CAROCCA PREZ, Alex. Manual el nuevo sistema procesal penal. 3ra ed. Lexis Nexis. 2005. p.265. Cfr. HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. Cit. p.336 7 A diferencia de lo que ocurre en Alemania, donde el Fiscal s puede intervenir en el proceso y apropiarse de la persecucin penal. As, por ejemplo, el Ministerio Pblico puede ejercer una accin penal, en principio privada, cuando exista un inters pblico comprometido o la paz jurdica general es alterada (376 y el 377 de la Strafprozeordnung-StPO-). Tal situacin podra ocurrir, por ejemplo, en las injurias dirigidas a un crculo de personas o por motivos racistas. En estos casos, el Ministerio Pblico puede no slo iniciar el correspondiente procedimiento penal, sino tambin tomar en sus manos un procedimiento de accin privada ya iniciado; sin embargo el ofendido no se encuentra completamente desplazado, sino que puede intervenir como querellante adhesivo (395). Vase a ESER, Albin. Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales (Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren. Nationale und international Tendenzen), en De los Delitos y las vctimas. Ed. Ad Hoc. Compilador J. Maier. Buenos Aires, 1992. pp.21-22. En Chile sucede algo similar pues la vctima tiene la posibilidad -como querellante- de forzar la continuacin del proceso penal en determinados casos. Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. Cit. p.538 8 En la legislacin comparada los delitos privados se diferencian de los del Per, as tenemos que en Chile son: La calumnia, la injuria, la falta, provocacin a duelo, el denuesto o descrdito pblico por no haberlo aceptado, el matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de la persona designada por ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. En Mxico los delitos privados son: ciertas hiptesis de lesiones, abuso de confianza, dao en propiedad ajena, amenazas, robo de uso, despojo, revelacin de secretos industriales y aquellos contra la propiedad industrial. En Bolivia: el giro de cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvo de clientela, corrupcin de dependientes, apropiacin indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor, destruccin de cosas propias para defraudar, defraudacin de servicios o alimentos, dao simple. En Paraguay: maltrato fsico, lesin culposa, amenaza, tratamiento mdico sin consentimiento, violacin de domicilio, lesin a la intimidad, violacin del secreto de comunicacin, calumnia, difamacin, injuria,

delitos por la poca gravosidad social del acto 9 , siendo que dichos delitos afectan de manera directa al agraviado. Asimismo, existen tambin los delitos semipblicos o dependientes de denuncia penal de la vctima (Antragsdelikten); y, por otro lado, los delitos de ejercicio pblico de la accin penal (Offizialdelikten) donde el delito genera una desestabilizacin de las expectativas normativas bsicas - de la sociedad 10 , en el que el Ministerio Pblico impulsa el procedimiento afirmando un inters pblico en su persecucin 11 . Lo que el legislador ha querido con el proceso especial analizado es conferir atribuciones a la vctima a fin de determinar la persecucin penal o no del hecho delictuoso, lo que determina una cierta << privatizacin>> de estos procesos, pese a su naturaleza penal 12 . Cabe sealar que el Cdigo del 40 posibilitaba la intervencin del Fiscal para los delitos de injuria, calumnia y difamacin siempre que los mismos se hayan realizado a travs de medios de comunicacin; sin embargo su actuacin se limitaba, a nivel de la Fiscala Suprema, a un auxiliar ilustrativo 13 . Las caractersticas del proceso especial por delito de ejercicio privado de la accin penal son:
dao, violacin del derecho de autor o inventor. En Ecuador: el estupro perpetrado en una mujer mayor de diecisis aos y menor de dieciocho, la injuria calumniosa y la no calumniosa grave, daos, usurpacin, el atentado al pudor de un mayor de edad. En Alemania los delitos perseguible mediante acusacin privada son: violacin de domicilio (123 del Strafgesetzbuch-StGB), injurias (185/189 StGB), violacin del secreto postal (202 StGB), lesiones corporales (223, 224 y 229 StGB), amenazas (241 StGB), dao (303 StGB), delitos relativos a la competencia empresarial, as como infracciones al derecho de patentes, de autor, de registros de marcas, de registro de diseos grficos para el consumo o la moda. 9 Vase a MIXAN MASS, Florencio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ediciones jurdicas, Lima, 2006. Slo pueden encontrarse razones para su fundamentacin, en aqullos delitos en los cuales el inters pblico lesionado es de poca importancia, prevaleciendo en cambio el inters del damnificado. p.101. Cfr. ESER. Albin. Ob. Cit. al sealar a los delitos como comparativamente inofensivos. p.19. Cfr. NORIEGA HURTADO, Eduardo. Que hacer con la accin penal privada? En Iter Criminis Revista de Ciencias Penales - INACIPE. Nro. 6, 4ta poca Noviembre - Diciembre 2008. [] Los delitos a los que se aplique tendrn que ser aquellos en que sea menor el reproche social p.95 10 Vase MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurdica. RAE jurisprudencia, T 18, Diciembre - ao 2. 2009. p. 333 y ss. 11 Vide ESER, Albin. Ob. Cit.p. 20 12 Vase GIMENO SENDRA, Vicente y AAVV. El proceso penal. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal. T.6. Ed. Bosch. p.663 13 Vase SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2da Ed. T.II. Grijley, 2006. p.1373

1. Exclusin total de la intervencin del Ministerio Pblico, y la potestad absoluta del querellante para la persecucin penal 14 ; 2. Posibilidad de extincin de la responsabilidad penal mediante perdn del ofendido o de su representante legal 15 ; 3. Admisin de la renuncia -abandono o desistimiento tcito- al ejercicio de la accin penal como modo de extincin de la misma 16 ; y 4. El acusador privado no tiene el deber de perseguir el delito 17 , ni el deber de imparcialidad. Si bien este proceso especial contiene una serie de caractersticas, no quiere decir que est enmarcado, de forma genrica, en principios distintos al de un proceso comn, pues no cabe duda que uno de los pilares del proceso penal moderno es el enmarcarse dentro las garantas fundamentales del imputado recogidos en nuestra Carta Magna, as como en los distintos tratados internacionales firmados por el Per. Por ello, en caso este proceso especial no cuente con un dispositivo normativo especfico para la regulacin de un determinado acto procesal, se tendr que recurrir a la normativa procesal general 18 . En ese sentido, resulta errado la concepcin de un sector de la doctrina al considerar a este proceso especial como un proceso de partes -un adversarial puro-, pues propiamente no es un proceso de partes 19 , ya que est en juego, como todo delito, un inters relevante socialmente20 . Este proceso especial es un proceso enmarcado en el modelo acusatorio mixto, slo que el Estado ha limitado su pretensin punitiva al inters de la vctima 21 , quedando en su potestad establecer dentro del marco
14 CRDENAS RUIZ, Marco A. Apuntes jurdicos sobre la querella. www.derechoycambiosocial.com p.3 15 Vide GIMENO SENDRA, Vicente y AAVV. Ob. Cit. p.663 16 Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p.1737 17 Vase ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003. p.526 18 En este sentido, TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. p. 514. Asimismo, SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. Los Procesos Especiales en el Cdigo Procesal Penal del 2004. En Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta jurdica. Lima, Nro 130. Ao 15. Julio 2009. Al sealar que Todos los procesos que no tienen ese carcter general del proceso ordinario, en caso de la existencia de alguna laguna en su regulacin legal tienen que remontarse a este proceso ordinario, pues la estructura de estos procesos especiales depende del de aquel. Como se vera, las estructuras de los procesos especiales toman como referencia el proceso ordinario o comn, as en la terminacin anticipada se da la etapa de investigacin pero no la etapa intermedia, ni de juicio aunque si la sentencia. p. 253 19 Vide ROXIN, Claus. Ob. Cit. al sealar que no es un verdadero procedimiento de partes [el acusador privado] debe reunir, con responsabilidad propia, el material fctico que contribuye a fundar su sentencia. p.526 20 Vase MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. La etapa intermedia dentro de la lgica del sistema acusatorio del nuevo Cdigo Procesal Penal. En Manual del Cdigo Procesal Penal. Lima, Ed. Gaceta Jurdica. 2011. p.143 21 As CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p.353

de un proceso con todas las garantas la sancin penal en base al grado de responsabilidad penal derivado de la actuacin probatoria que permita en grado de certeza establecer la verdad procesal de los hechos. Como seala el profesor alemn Bernd SCHNEMANN el principio central y fundamental de un procedimiento penal continental europeo [son]: la verdad material y el deber judicial de esclarecimiento de los hechos 22 . En ese sentido, el Juez Penal, en su posicin de garante de los derechos del imputado, puede sobreseer la causa penal de oficio a travs de una excepcin- si considera que los hechos imputados no son configurativos de un ilcito penal 23 . LA QUERELLA La querella es el mecanismo procesal 24 por medio del cual la vctima de un delito privado expone ante el juez penal competente su pretensin de perseguir judicialmente un hecho presuntamente ilcito imputable a una determinada persona, accionando as la maquinaria judicial 25 , a fin de que se lo sancione penalmente y civilmente 26 . A diferencia de lo que sucede en el proceso comn, este proceso especial se apertura con la emisin de la querella, y no ya con la denuncia 27 . Sin embargo, esta querella tiene una connotacin muy distinta a la de la simple denuncia; pues, ms bien, tiene un smil con la acusacin. Como seala Jorge CLARI OLMEDO, La querella del particular inicia directamente la persecucin en sede jurisdiccional y contiene la acusacin formulada contra el perseguido [querellado]. Ab initio se tiene ya la base del juicio 28 . En ese sentido, con
22 Vase SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de la estructura y reforma del procedimiento penal bajo una perspectiva global. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. Vol 25, No 76 (2004). Bogot, Universidad del Externado. p.184. http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derpen/article/view/1034 23 Vide ROXIN, Claus. Al citar el 383 StPO. p.527. Asimismo, MARTINEZ HUAMAN, RAUL ERNESTO. Ob. Cit. p. 144 24 Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Seala el autor que se le llamaba [en el Cdigo del 40] impropiamente procedimiento de querella. Ob. Cit. p.258. Cuando la querella propiamente es el mecanismo, mas no el procedimiento. 25 Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. El sujeto pasivo de la accin penal es siempre el Estado. p.312. Cfr. CRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. Cit. p.2 26 En este sentido, SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. La querella de la vctima significa no slo poner en conocimiento de la autoridad judicial la comisin de un hecho delictivo en su agravio sino la voluntad de perseguirlo y lograr la sancin del presunto responsable. p.259 27 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Procedimientos especiales. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004. Gua prctica 4. 2010. [] En el ejercicio privado de la accin penal ya no se habla de denuncia sino de querella. p.107 28 Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p. 352. Quien seala que el querellante puede solicitar en otra va el pago de la reparacin civil, lo cual consideramos correcto, ya que como en todo proceso

la querella la vctima privatklger-, o en su lugar el representante legal, comunica al juez penal su decisin de perseguir el delito, y en la mayora de casos en base al material obtenido por el mismo, y su pretensin de lograr la emisin de una sentencia condenatoria en contra del querellado -Beklagte-. Como seala Cesar SAN MARTN, la querella es un presupuesto de perseguibilidad procesal para los delitos privados 29 . Cabe sealar, que lo central de la querella, como en la acusacin, es la pretensin punitiva; sin embargo el legislador ha considerado que tambin debe configurar la pretensin resarcitoria, conforme el artculo 107 del CPP: [] el ofendido podr instar ante el rgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sancin penal y pago de la reparacin civil. Por tanto, el querellado queda imposibilitado de recurrir va civil para la obtencin de la respectiva reparacin civil 30 . ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA Conforme lo sealado, la querella slo podr ser interpuesta por quien estuviera habilitado 31 (la vctima o su representante legal). En caso fuese su representante legal, conforme seala el artculo 109.2 del CPP, dicho representante o apoderado deber ser designado especialmente para tal efecto, es decir debe estar legitimado por un poder especial, el mismo que deber ser consignado en la querella a fin de que el querellado pueda realizar un control sobre la legitimidad del poder 32 . La querella deber cumplir con los requisitos establecidos en el art. 108 del CPP, bajo sancin de inadmisibilidad 33 . Dichos requisitos son los siguientes: a) La identificacin del querellante y, en su caso, de su representante, con indicacin en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro;
penal lo ms relevante es la pretensin punitiva, pues lo que esta en juego son la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas, y no la reparacin del dao causado; sin embargo, como se sealar ms adelante, el CPP en su art. 107 establece que la pretensin punitiva ir siempre acompaado de la pretensin resarcitoria. 29 Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p. 1374 30 En un sentido similar la legislacin argentina. Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p.353 31 Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. Cit. Conforme al art. 400 CPP chileno, el procedimiento slo podr comenzar con la interposicin de la querella por quien estuviere habilitado para promover la accin penal. Esto es, por la vctima, su representante legal o su heredero testamentario (arts. 55 y 111 inciso 1 CPP chileno). p.543. Cfr. CAROCCA PREZ, Alex. Ob. Cit. p.266 32 En este sentido CRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. Cit. p.4 33 Seala Florencio MIXAN MASS que Estos requisitos de procedibilidad no son presupuestos de punibilidad, pues no condicionan la pena sino verificacin del proceso. Ob. Cit. p.101

b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razones fcticas y jurdicas que justifican su pretensin, con indicacin expresa de la persona o personas contra la que se dirige; c) La precisin de la pretensin penal y civil que deduce, con la justificacin correspondiente; y, d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes. No es posible que la querella sea declarar inadmisible si la misma se encuentra en concurso con otro delito, como por ejemplo el delito de calumnia con el delito de falsa denuncia o denuncia calumniosa, esto debido a la distinta naturaleza de los delitos, y a los presupuestos procesales exigidos para cada cual 34 , aqu cada delito tendr que ser perseguido por distinta va procedimental penal. Como se sealara lneas antes, consideramos que al ser la querella un mecanismo similar al de la acusacin, el mismo -de forma genrica- debe cumplir, adems de los requisitos nombrados, con los establecidos para la acusacin 35 , como por ejemplo se tiene que establecer el grado de participacin de los querellados, entre otros establecidos en el art. 349 del CPP. Asimismo, seala el art. 459 del CPP que la querella deber estar acompaada de tantas copias como querellados existieran. Ahora bien, una vez recepcionada la querella por el Juez Unipersonal, ste se encarga de realizar el control de admisibilidad de la querella, establecer si la misma cumple con los requisitos establecidos por el CPP, y conforme a lo sealado en el art. 460 del CPP 36 . Al respecto cabe sealar que el Cdigo establece que este control de admisibilidad ser realizada por el Juez Penal en su despacho, sin intervencin del querellado, pues hasta ese momento el querellado no se tiene por notificado y por ende informado de la posible persecucin penal en su contra. Sin embargo, consideramos que desde el momento mismo en que a una persona se le imputa la comisin de un ilcito penal tiene el derecho que intervenir a fin de defenderse de dicha imputacin. Por ello, consideramos que debera realizarse un control por parte del querellado ante tal pretensin de la vctima, y que para dicho control debera realizarse una
34 Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. p.525 35 En un sentido similar Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. Cit. La querella similar a una acusacin, y por ende ms elaborado que una simple denuncia. p.544 36 CAMPOS BARRANZUELA, Edhn. Buenas prcticas procesales en los delitos contra el honor. P.9. En www.lozavalos.com.pe

audiencia 37 . Ms an si el art. 460 en su prrafo 3 establece que el Juez Unipersonal puede rechazar de plano la querella, en su rol de garante, cuando sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la accin est evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de accin pblica, donde el querellado podra brindar informacin sobre cualquiera de estos supuestos. Consideramos que si bien el Juez podra realizar este control, se estara limitando al querellado defenderse en este nivel, a fin de poder establecer que la querella es inadmisible de plano. Por otro lado, seala el art. 460 que si el Juez considera que la querella no es clara o est incompleta, dispondr que el querellante particular, dentro de tercer da, aclare o subsane la omisin respecto a los puntos que seale. Si el querellante no lo hiciere, se expedir resolucin dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo. Asimismo, una vez consentida o ejecutoriada esta resolucin, se prohbe renovar la querella sobre el mismo hecho punible. Al respecto se ha generado un debate en cuanto a la interpretacin de este ltimo prrafo, pues se considera que en caso el querellante no hubiese subsanado en el plazo legalmente establecido (tercer da) se tendra por no presentada la querella, ordenando su archivo, decisin firme que goza de los efectos de la cosa juzgada 38 . Al respecto, consideramos que este archivo no obtiene la calidad de cosa juzgada 39 , as ya lo ha sealado la Sala de Apelacin de la Corte Superior de Ica, en el Exp. Nro. 2010-003-01401-JR-PE-01, proceso por los delitos de Injuria y Difamacin, 3 de febrero de 2010. En dicho expediente, el A-quo orden, al no haber subsanado el querellante los requisitos establecidos por ley, el archivo definitivo de la causa, gozando la misma de los efectos de la cosa juzgada; sin embargo, la Sala de Apelaciones, haciendo un smil con el Auto Apertorio de Instruccin del Cdigo del 40', sigui lo establecido por el Tribunal Constitucional, en el Exp. N 3789-2005-PHC/TC: [] la pretensin del actor radica en que este Tribunal le asigne al auto de no ha lugar a la apertura de instruccin, carcter de cosa juzgada, calidad de la que no goza la resolucin judicial mencionada, toda vez que las situaciones jurdicas all declaradas carecen de la firmeza e intangibilidad que caracteriza al principio de inmutabilidad, el cual es atributo esencial de la
37 Consideramos que la audiencia permite concretizar los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin, que permiten al Juez tomar una decisin ms elaborada. La audiencia es una de las caractersticas ms representativas del nuevo diseo del Sistema de Justicia Penal peruana trada por la reforma procesal penal. Cfr. OR GUARDIA, Arsenio. Las garantas constitucionales del debido proceso en el nuevo Cdigo Procesal Penal. www.oreguardia.com.pe p.8 38Primer Juzgado Unipersonal de Ica, Exp. Nro 2542-2009, resolucin Nro 1,de fecha 8 de enero de 2010 39 Vase BOCHUM, Serwe. quien seala que si se rechaza la acusacin privada, el querellante puede solicitarla nuevamente, siempre condicionado al aporte de nuevas pruebas. En Aufstze Privatklageverfahren. www.schiedsamt.de

cosa juzgada. Pues, slo adquiere el requisito de la cosa juzgada y como tal oponible a una nueva pretensin de proceso, aquel auto que deniega la apertura de instruccin amparado en un pronunciamiento de fondo y sujeto a contradictorio en segunda instancia. As la Sala de Apelaciones de Ica considero que esta afirmacin [la de primera instancia] constituye un error, pues lo que seala la norma 460.2 [del CPP], no es como lo ha entendido el A-quo, en el caso concreto; es decir la norma (460.2) no asume que el rechazo de la demanda liminarmente es cosa juzgada. Para finalmente sealar: [] consideramos, que este rgano jurisdiccional no puede renunciar a la facultad de administracin [de] justicia que le asigna el artculo 138 de la Constitucin, sobre la base de una interpretacin literal y restrictiva del artculo 460.2 del Cdigo Procesal Penal, por lo que hace necesario declarar la nulidad de la resolucin recurrida y disponer que el A-quo proceda a emitir nueva resolucin, calificando la demanda en el sentido que corresponda. Otro problema que se ha encontrando, en esta fase del proceso especial, es el pertinente a que s una vez realizado el control de la Sala de Apelaciones sobre la admisibilidad de la querella, se establecera que el Juzgado Unipersonal que resolvi la inadmisibilidad de la querella deba -en caso el Ad-quem hubiese resuelto que se admita a trmite la querella- encargarse del proceso. Al respecto, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Piura 40 estableci que [] Otro Juez Unipersonal conozca la causa, porque l, primero ya haba adelantado opinin. Al respecto no consideramos del todo acertado el criterio asumiendo por el Ad-quem; pues, el mismo A-quo al realizar el control de admisibilidad, y al admitirla, tambin conoce del proceso y por ello tambin estara contaminado. Lo que propiamente ocurre es que la misma estructura especial de este procedimiento, que sea el Juez Unipersonal el encargado de realizar un control sobre la querella y llevar a su vez el juicio, genera esta problemtica. Ya Claus ROXIN seal, para el caso alemn donde el juez que realiza el control de la acusacin es el mismo que se encarga del juicio, genera serios cuestionamientos: [] el valor del procedimiento intermedio ha sido siempre cuestionado. El argumento principal de sus enemigos reside en que, en caso de una decisin positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre con prejuicios al juicio oral, pues ya con el auto de apertura ha declarado al acusado suficientemente sospechoso de la comisin del hecho punible 41 . Empero, no hay que olvidar que uno de los desarrollos ms importantes del nuevo modelo procesal penal es la etapa intermedia 42 , la misma que ha permitido que el juez que realiza el control sobre la acusacin -querella-, no sea el mismo que el juez de
40 Conforme lo seala Edhn CAMPOS BARRANZUELA. Ob.Cit. p.11 41 Vide ROXIN, Claus. Ob. Cit. pp. 347 y 348. 42 Vide MARTINEZ HUAMAN, Ral Ernesto. Ob. Cit. p.135

juicio. Por ello, lo ms conveniente hubiese sido que sea otro juez el encargado de realizar el control de admisibilidad de la querella, a fin de que el juez de juzgamiento no se encuentre -objetivamente- parcializado 43 . Por otro lado, en la querella tambin se tendr que establecer, en caso sea necesario para el desarrollo del proceso, la solicitud de alguna medida de coercin personal contra el querellado. As el art. 463 del CPP establece que el Juez podr dictar la medida de comparecencia simple o restrictiva, mas no podr dictar una medida de prisin preventiva. Ello en vista a lo estipulado en el artculo 268 del CPP, que seala que la medida de prisin preventiva slo ser aplicable a aquellos delitos en los cuales la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos, lo que no ocurre con los delitos privados, los cuales no llegan a superar en su extremo mximo de pena los cuatro aos. Ello adems porque la prisin preventiva slo resulta acertada para delitos de un alto grado de desestabilizacin de las expectativas sociales, y por supuesto bajo determinados requisitos 44 , resultado un exagerado su aplicacin para los delitos de persecucin privada 45 . INVESTIGACIN PRELIMINAR Una caracterstica distintiva del proceso especial de ejercicio privado de la accin penal es la ausencia, como regla, de la etapa de investigacin preparatoria 46 , lo normal es que el querellado al interponer la querella haya anexado sus elementos de pruebas a fin de que los mismos sean admitidos para el juicio. Sin embargo, el art. 461 del CPP conceda la posibilidad de una etapa preliminar de investigacin en el proceso de ejercicio privado de la accin penal, a fin de que se obtenga el nombre o domicilio de la persona querellada, o cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito dicha investigacin fuese necesaria, siempre que el querellante lo solicitara en su querella 47 . Mara Ins HORVITZ LENNON 48 es crtica con la posibilidad de
43 Para el caso concreto de la querella Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. Cit. [] este tribunal carece de imparcialidad en el juzgamiento del delito si ha debido intervenir en etapas previas del mismo [fase de investigacin preliminar]. p.541 44 Sobre las medidas cautelares personales, y especficamente la prisin preventiva, vase a Arsenio OR GUARDIA. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. www.incipp.com 45 Cabe sealar que en determinados Estados de Argentina s se puede aplicar la prisin preventiva para los casos de delitos de ejercicio privado de la accin penal. Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p.358 46 Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. la ausencia total de un perodo preparatorio es, pues, la nota caracterstica de este procedimiento. Ob. Cit. p.352. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p.530 47 Similar a lo que sucede en la legislacin chilena. As seala Mara HORVITZ que el querellante tiene la posibilidad de solicitar su prctica [de elementos de prueba] al juez de garanta quien, a su vez, deber disponer la realizacin de las diligencias solicitadas a la polica. Ob. Cit. p.546. critico con dicha

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investigacin por otro sujeto que no sea el Ministerio Pblico, pues seala que la norma constitucional atribuye la exclusividad de la investigacin del delito al Ministerio Pblico, sin efectuar distinciones, situacin similar a lo que sucede con el art. 159.4 de nuestra Constitucin Poltica. Resulta controvertido que el Juez Unipersonal tenga la posibilidad de vincularse con la investigacin, pues ser l el encargado de emitir, en caso sea admisible y procedente la querella, la sentencia sobre la acusacin privada. El CPP establece que dicho acto investigativo ser realizado por la Polica Nacional en los trminos que el querellado lo haya solicitado, fijndose un plazo respectivo. Asimismo, seala el art. 461 del CPP que dicho acto investigativo ser puesto en conocimiento al Ministerio Pblico. Para GIMENO SENDRA 49 los actos investigativos slo podrn ser practicados para diligencias de carcter urgente, a fin de comprobar de los hechos, sin embargo el CPP no establece tal especificacin. Por otro lado, al ser el querellante el que a travs de la querella hace que entre en funcionamiento el sistema de justicia penal, y al cumplir una funcin similar a la del Fiscal, tendr que realizar actividades de investigacin en los que no es necesario solicitarlas al Juez- a fin de obtener los elementos probatorios suficientes para poder acreditar de manera fehaciente la realizacin del hecho delictivo y que la misma es imputable al querellado. Sin embargo, esta carga, conforme lo seala Joachim HERRMANN, es un arma de doble filo para el acusador privado, debido a los costos recoleccin de los medios de prueba- y tiempo considerables que toma una acusacin privada 50 . Una vez realizado el acto investigativo por la polica, sta elevar un informe al Juez Unipersonal sealando los resultados de la investigacin. El Juez notificar de este resultado al querellante a fin de que complete su querella, el mismo que lo har a ms tardar al quinto da de la notificacin. Si en caso no lo hiciere, caducar, conforme al art. 144.1 del CPP, el derecho a ejercer la accin penal, pudiendo hacer valer su pretensin resarcitoria por la va civil.

actividad Alex CAROCCA PREZ. Ob. Cit. Debera ser el mismo querellante quien debe procurarse sus elementos de prueba. p.266 48 Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. Cit. p.546 49 Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 670 50 Vide HERRMANN, Joachim, Die Entwicklung des Opferschutzes im deutschen Strafrecht und Strafprozessrecht Eine unendliche Geschichte. ZIS 3/2010. p. 240. En un sentido similar Albin ESER. Ob. Cit. p.21

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Ahora bien, el artculo 461 del CPP no seala la situacin del futuro querellado en dicha investigacin. Sin embargo, conforme a las garantas que le son inherentes en su calidad de imputado, tiene derecho de defenderse desde el primer momento que se le imputa un hecho delictivo, conforme ya lo ha sealado el Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades 51 . Asimismo, consideramos que conforme el querellante tiene un tiempo para estructurar su querella, as como la posibilidad de solicitar al Juez Unipersonal la realizacin de determinados actos investigativos, el querellado imputado- tambin debe gozar de un tiempo suficiente para realizar los actos investigativos necesarios para armar su defensa 52 . Consideramos al respecto, que si bien el CPP no facultad al imputado a realizar actos investigativos como la que se pueden realizar en el codice di procedura penale, conocido como las investigaciones defensivas 53 , conforme al cual el defensor del imputado cuenta con la facultad de realizar investigaciones tendientes a encontrar e identificar elementos probatorios a favor de su defendido (adquirir documentos, acceder a sitios, examinar cosas, etc.) y pueden recibir declaraciones de personas que puedan referir circunstancias tiles para la investigacin; el CPP s debera darle al querellado la posibilidad de realizar determinados actos de investigacin, pero por intermedio del juez penal. En general, brindar la posibilidad de contradecir en la fase investigativa las imputaciones realizadas en su contra 54 . As seala Bernd SCHNEMANN [] Para que el defensor pueda verificar los reparos que tenga, debe disponer de posibilidades propias de investigacin. Sin embargo, cuando se lee actualmente en la bibliografa procesal penal, que el defensor debe tener derecho a
51 Exp. Nro 04799-2007-PHC/TC, Caso Manuel Jess ybar Marca. Exp. Nro 01425-2008-PHC/TC, Caso Luis Grover Gonzlez Gallardo. 52 Vide OR GUARDIA, Arsenio. Ob. Cit. p.13 53 Dadas a partir de la ley No 397/2000, del 7 de diciembre del 2000. Vide PEPINO, Livio. Breve aproximacin al sistema procesal italiano. 2002. dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=758345 p.98. Por su lado, seala Giovanni CASO, que junto a la investigacin llevada a cabo por el Ministerio Pblico y la Polica Judicial para la verificacin de los hechos y recoger las pruebas en contra de la persona investigada, se introdujo en el cdigo la investigacin defensiva. Con tal ley se pretendi garantizar equidad entre el acusador y la defensa. En El sistema procesal penal italiano (ventajas y desventajas). 2003. p.4 Cfr. Con Mirjan http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001203 DAMASKA, quien seala que este tipo de normas, que a su entender tiene un origen angloamericano, generara a sistemas de corte eurocontinental transformaciones sustanciales, pues deja de un lado el monopolio investigativo de los funcionarios estatales y autoriza a los abogados defensores llevar a cabo sus propias investigaciones, generando as in estilo genuino de contienda en etapas previas al juicio. Aspectos globales de la reforma del proceso penal, en Sistema acusatorio y juicio oral. Bogot, Ed. Jurdica de Colombia. 2009. p.22 54 Conforme lo sealado por Perfecto Andrs IBEZ [] la posibilidad de contradecir es una exigencia que, aunque en general ha estado slo asociada al momento del juicio verdadero y propio, es tambin necesaria -como garanta de calidad- en fase de investigacin. En Las garantas del imputado en el proceso penal. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/pjn/pjn2.pdf p.12

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realizar investigaciones por s mismo, se desconoce por completo que la mera posibilidad de interrogar por s mismo a los testigos no aporta nada, pues el testigo no est obligado a responder. Por consiguiente, siguiendo el modelo de la declaracin subpoena norteamericana (es decir, bajo amenaza de pena), debe ser creada la posibilidad de que el defensor, con autorizacin judicial, pueda tomar declaracin por s mismo a testigos importantes que a su juicio hayan sido interrogados insuficientemente, y, a raz de esas declaraciones, pueda apreciar con seguridad la fiabilidad del resultado de las investigaciones 55 . Asimismo, el CPP no establece un plazo para la realizacin de la investigacin preliminar, sin embargo, consideramos que las mismas no deben de exceder de los 120 das que se establecen para el caso de la investigacin preparatoria, conforme al art. 320 del CPP. Sin embargo, sera preferible que al momento que el juez penal ordene la investigacin a la polica establezca un plazo, a fin de que el mismo pueda ser controlado por el querellado, en caso se le informe sobre la investigacin realizada en su contra. En caso la polica no remita el informe en el plazo establecido, el querellado tendr el derecho de solicitar al juez que la polica cumpla con remitir dicho informe. Volvemos a reiterar, si bien el ejercicio privado de la accin penal es un proceso especial, el mismo no puede limitar por ningn motivo las garantas que le son innatas a toda persona investigada, pues su posicin de imputado de un delito no varia por el tipo de procedimiento en que se encuentre. Somos de la posicin que cuando el querellado considere oportuno realizar un procedimiento preliminar a fin de poder realizar las diligencias que considere importante para el correcto desarrollo de su defensa se debera conceder su solicitud, pues al igual que el querellante tiene el derecho de contar con un tiempo suficiente para armar su defensa y realizar actos de investigacin 56 .

55 Vide Bernd SCHNEMANN. Ob. Cit. pp.194-195 56 Un critica similar podramos plantear al desarrollo de la acusacin directa hecha por nuestra Corte Suprema en el acuerdo plenario No 06-2010/CJ-116, pues considera que la misma puede realizarse sin que el fiscal formalice la investigacin preparatoria. Al respecto, consideramos que requisito necesario para pasar inmediatamente a la etapa intermedia es que el imputado conozca, a travs de la formalizacin, que el Fiscal va a activar la maquinaria penal para perseguirlo por la supuesta comisin de un hecho delictivo, el mismo que le permite poder recin realizar su defensa en un tiempo que considere razonable, y no yendo directamente a la etapa intermedia sin posibilidad de contar con un tiempo justo para sus actos de defensa.

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Conforme se seal, una vez realizada la investigacin policial y completado la querella del acusador privado, el juez determinar la admisibilidad de la querella 57 , si la misma es admitida recin correr traslado al imputado sobre la querella puesta en su contra, ste contar con cinco das para contestar la querella y presentar los medios de prueba que considere pertinente. Consideramos este acto totalmente contrario a las garantas de todo imputado, toda vez que recin en esta fase el querellado se enter formalmente- de que se le esta persiguiendo por un delito y adems que slo cuenta con cinco das para armar su defensa, cuando el querellante ha contado con un tiempo mucho mayor para realizar su querella. Conforme seala Hans Koacjim HIRSCH 58 , existe as una limitacin en la igualdad de armas procesal entre el imputado y ofendido, pues podra conducir fcilmente a que los derechos del ofendido sean ampliados a costa de las garantas procesales del imputado. Finalmente, una vez vencido el plazo de contestacin de la querella, producida o no, el Juez Unipersonal emitir auto de citacin a juicio, la misma que deber celebrase en un plazo no menor de diez das ni mayor de treinta 59 . Cabe sealar, que la citacin a juicio, debe realizarse directamente a las partes, sin perjuicio de notificar tambin a sus abogados, pues esto permitir a las partes dar un poder especial expreso a terceros para ir a conciliar 60 . Asimismo, debe comprender el apercibimiento correspondiente al querellante y al querellado, y en caso no concurra el querellado, en segunda citacin, el apercibimiento de detencin 61 . JUZGAMIENTO La audiencia de juicio consta de dos partes la primera es una sesin privada, mediante el cual el juez penal insta a las partes a conciliar y llegar a un acuerdo 62 , cabiendo la posibilidad de que las partes hallan llegado a un acuerdo de forma preliminar al juicio, y que la misma conste en un acta certificada notarialmente 63 . Si los
57 Vase BOCHUM, Serwe, al sealar que si el magistrado encuentra sospecha suficiente, abrir procedimiento. En Aufstze Privatklageverfahren. www.schiedsamt.de 58 Vide HIRSCH, Hans Koacjim. Ob. Cit. p.100 59 En Alemania, conforme 383. II.1. el Juez tiene la posibilidad de sobreseer (Verfahrenseinstellung) la causa si la culpabilidad del autor es leve. Vide Claus ROXIN. Ob. Cit. p. 531 60 Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p.354. CAROCCA PREZ, Alex. Ob. Cit. p.266 61 Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p.1376. Asimismo, STC Exp. N 1643-2002-HC/TC 62 Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. seala que [La] conciliacin [] se trata de posibilitar la avenencia para evitar las cargas negativas del proceso penal en una materia en la que no existe un inters pblico predominante en la persecucin del hecho delictivo [] antes de poner en marcha el aparato coercitivo ms contundente de que dispone el Ordenamiento Jurdico. p.669 63 En Alemania existe una autoridad arbitral designada por la administracin de justicia para la realizacin de la conciliacin extrajudicialmente (380 StOP). Vide ROXIN, Claus. Ob. Cit. p.530

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sujetos llegan a un acuerdo el juez da por concluido el proceso, archivando lo actuado. Conforme al art. 497.5 del CPP, el juez no impondr las costas que del proceso se hayan derivado. Sin embargo, si no se llegase a un acuerdo constar en acta, sealndose las razones de su fracaso. En caso no compareciera el querellante, lo har incurrir en desistimiento (tcito), sobreseyendo la causa, y establecindose las costas respectivas. Cabe sealar que la audiencia de conciliacin no puede ser considerada como condicin de procedibilidad del proceso, pues el procesa ya est abierto, y la conciliacin misma ya es un acto del proceso, frente a una querella que ya fue admitida en su momento 64 . Por otro lado, en caso omitirse la conciliacin, consideramos que todos los actos realizados posteriormente deberan declararse nulos 65 . Por otro lado, si el querellante llegara a morir o se encontrara incapacitado antes de que concluya el juicio, sus herederos podrn asumir el carcter de querellante particular, siempre que comparezcan antes de los treinta das de la muerte o incapacidad de la vctima (art. 465 del CPP). Despus de la fase de conciliacin contina la audiencia de juicio 66 , la cual, conforme a los principios que le son inherentes, es pblica 67 y contradictora. El juicio tendr que respetar en puridad todas garantas establecidas en el juicio de un proceso comn 68 . En la audiencia de juicio se harn presentes los testigos y peritos, si fuese el caso, citados mediante el auto citacin a juicio a todos los sealados en la querella y en la contestacin de la misma. Cabe sealar, que sobre el mismo existen distritos judiciales donde no s cita judicialmente a los medios de prueba, sino que cada una de las partes tiene que llevar a sus rganos de prueba, sealando que el mismo se debe al carcter adversativo del proceso. Sin embargo, consideramos necesario la citacin a juicio de los rganos de prueba, toda vez que las partes, si bien pueden citar a sus
64 Vide ROXIN, Claus. Citando a Schmidt, seala que el acto de conciliacin no es un presupuesto del proceso, sino un requisito de procedibilidad, pero para el juicio. Ob. Cit. p.530 65 Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p.671 66 Conocido en el C. de P. P del 40como comparendo, el mismo que no se limitaba al acto de conciliacin, sino que tambin inclua la actuacin de los medios de prueba. Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p.1375 67 Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. quien seala que tanto el comparendo audiencia del juicio- y la lectura de sentencia deben ser pblicos, por tratarse de una garanta a nivel constitucional, y que una infraccin del mismo generara una nulidad del procedimiento o del fallo. p.1380 68 Vide ROXIN, Claus. El juicio oral se corresponde, en general, con el procedimiento penal ordinario (384 StOP). p.531

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rganos de prueba, dicho acto no reviste de la formalidad que la misma debe tener, pues se est citando para un juicio, donde se va a discutir pblicamente la informacin que el testigo o perito pueda dar sobre el caso. Adems, al no estar citado el testigo o perito por un juez penal, sino mediante el aviso que pudiesen hacer el Ministerio Pblico y para el presente caso el querellante- y el imputado, los rganos de prueba no se encuentran formalmente 69 obligados a comparecer a juicio. Por ejemplo, el testigo o perito no puede faltar a su trabajo sealando que el Fiscal o el imputado le han comunicado que debe asistir a juicio, sino slo con una citacin judicial la misma que da la formalidad y seguridad respectiva de que se lo necesita en un juicio70 . Ello no quiere decir, como algunos autores lo sealan, que el testigo o perito se vuelvan reacios a sus pretensiones, sino todo lo contrario, que ante un juicio tiene el deber de decir toda la verdad. Al respecto, seala Csar SAN MARTIN CASTRO que Dicha norma [art. 305 del C de PP] incluye la citacin judicial de los rganos de prueba ofrecido por el querellante 71 . Una vez aperturado propiamente el juicio, el querellado tendr que contar con un defensor, en caso no contare con el mismo, consideramos que se le deber brindar uno de oficio, actualmente defensor pblico. Conforme ya lo estableci el Pleno Jurisdiccional Penal del distrito judicial de Piura del 2009, del 15 de diciembre, donde se acord que en los casos de querella en donde el querellado fuera conducido compulsivamente y no contara con un abogado de su eleccin, se le otorgue un defensor de oficio a fin de que el imputado no caiga en indefensin, y que en dichos casos corresponde otorgar un tiempo prudencial para cada caso en concreto a fin que el abogado del querellado se informe del proceso; sin embargo, no procede la suspensin de la audiencia, sino slo un receso. Consideramos ambos criterios correctos, pues el querellado como todo procesado, se le est imputando un hecho delictivo, que en este caso es hecha por el acusador privado. No podemos confundir el hecho de que en este proceso especial se tenga que pagar las tasas respectivas para el trmite del procedimiento con que el mismo se convierta en un proceso de connotacin civil, sino que el funcionamiento del sistema de justicia penal, para este caso especfico, a diferencia de lo que sucede con el civil, queda condicionado a que un particular pague una tasa judicial para el funcionamiento
69 Que formalidad puede existir si el imputado de un delito te solicita concurrir para una fecha determinada a un juicio. 70 En el mismo sentido HORVITZ LENNON, Mara Ins. Al hablar de notificacin al imputado y citacin a los intervinientes al juicio. Ob. Cit. p.548 71 Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p.1376

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del sistema de justicia penal. El querellado, al igual que el imputado de un proceso comn, es imputado de un hecho delictivo, y por ende tiene la garanta de la defensa en el proceso penal, y en caso no contar con recurso para un abogado privado se le conceda un defensor pblico. No podemos llegar al absurdo de que el proceso es uno de naturaleza privada, y por ende debe contar con un abogado particular y cancelar las tasas respectivas para defenderse, pues esto hara del proceso un proceso donde el ganador es quien cuente con recursos, y hacer de este proceso especial un proceso para gente con recursos econmicos. Reiteramos, todo imputado de un delito tiene el derecho irrestricto de contar con un abogado pblico cuando no cuente con los recursos para contratar uno particular. De otro lado, seala el art. 462.5 del CPP que si el querellante no concurre injustificadamente o se ausenta durante el desarrollo del juicio, se sobreseer la causa 72 . Ahora bien, si el querellante da un poder especial para que una persona en su representacin asista a la querella, la misma se realizar de forma normal, por ms que no asista al juicio la vctima, sin embargo el representante si debe estar presente en el juicio, sino se le tendr por desistido tcitamente de la querella. Continuando con el desarrollo del juicio, lo primero, por regla, es preguntar al querellado si admite los cargos atribuidos por el querellante, si lo hiciere se solicitar un audiencia privada entre querellado y querellante sobre un acuerdo en cuanto a la pena y la reparacin civil 73 , sin embargo consideramos muy difcil esta situacin, debido a que en la audiencia previa de conciliacin ya se ha tratado de arrivar a un acuerdo para llegar a una solucin pacfica del conflicto. En segundo lugar se desarrolla los alegatos inciales o de apertura del Ministerio Pblico y el abogado defensor 74 . Vale aclarar que no se resuelve como cuestin preliminar las excepciones o cuestiones previas que hubiese interpuesto por el querellado en su contestacin de la querella as como en el juicio-, sino que la misma se resuelve junto con la sentencia, conforme lo sealado en el art. 462.4 del CPP 75 .
72 Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. Cit. p.549 73 Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. Cit. p.550 74 En el C. de P. P. no exista propiamente dicho un verdadero juicio oral, pues solo se limitan las partes a realizar su informe oral, sin que para el mismo se comenzar con los alegatos de apertura y terminarn con los alegatos finales. Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. Cit. p.1377. 75 Vide Csar SAN MARTN CASTRO justifica esta situacin al sealar que Por la naturaleza oral y breve del procedimiento, las excepciones y dems medios de defensa tcnicos se deducen en el acto del comparendo y se resuelven en la sentencia. No se tramitan como incidentes en cuaderno aparte. p.1378.

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Esto sin duda gener la posibilidad de realizar un juicio intil, al desgastar el sistema judicial, pues cabra la posibilidad de encontrarse correctamente ante un excepcin de prescripcin o improcedencia de accin 76 , que terminara con el conflicto penal de manera ms rpida y eficaz. Adems, resulta un contrasentido resolver estas cuestiones junto con la sentencia, pues as se estara yendo en contra de la lgica del nuevo modelo procesal, pues para ello se ha incorporado una etapa intermedia, a fin de que al juicio slo llegue casos donde no cupe un defecto sustancial. Seala Livio PEPINO, 77 que la celebracin de una audiencia preliminar, la de la etapa intermedia, tiene carcter de filtro, para evitar juicios intiles, conforme la situacin antes sealada. Despus del alegato de apertura comienza la actuacin de los rganos de prueba, existiendo la posibilidad de que el querellante pueda ser interrogado, conforme el art. 462.3 del CPP. Asimismo, de acuerdo al artculo antes sealado, el querellante tendr las mismas facultades 78 y obligaciones del Ministerio Pblico dentro del juicio oral, es decir que podr actuar parcializadamente, pero de forma objetiva, en caso de la actuacin probatorio observara que el imputado no cometi el hecho delictivo o no se le puede atribuir, deber retirar su querella, a travs de la figura del desistimiento. Dentro de las facultades del querellante, sta la de realizar el contra examen al testigo o perito (cross examination), la misma que permite formar la prueba en el juicio, y conocer la verdad de los hechos 79 . Asimismo, consideramos que existe la posibilidad de realizar prueba de oficio, a fin de aclarar alguno de los elementos presentados por las partes 80 ; pues como ya lo hemos sealado existe en el juez el deber de encontrar la verdad, por ms que el proceso sea uno de accin privada. Como seala Claus ROXIN El deber de esclarecimiento judicial ( 244. II StPO) rige tambin en el procedimiento de accin privada ( 384. III StPO) 81 . Cabe reiterar que el desistimiento de la querella, puede realizarse en cualquier fase del juicio, hasta antes de la emisin de la sentencia. El art. 464 del CPP establece que este desistimiento puede realizarse en cualquier estado del proceso, y para el mismo no se requiere el consentimiento del acusado 82 . Igualmente, seala el art. 464 del CPP que
76 Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p.359 77 Vide PEPINO, Livio. Ob. Cit. p.99 78 Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p.360 79 Vide CASO, Giovanni. Ob. Cit. p.2 80 Sobre la situacin de la prueba de oficio en el sistema penal italiano, Vide CASO, Giovanni. pp.3 y ss. 81 Vide ROXIN, Claus. Ob. Cit. p.531 82 En Alemania y Chile el desistimiento del querellante, una vez realizada la audiencia de juicio, requiere previamente del consentimiento del querellado. Vide ROXIN, Claus. Ob. Cit. p.531

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en caso se d el desistimiento, no se podr intentar de nuevo una querella sobre los mismo hechos 83 . Una vez culminada la actuacin probatoria, se realiza el alegato final, para despus el juez emitir sentencia en el mismo acto o sealando fecha para lectura de sentencia, la misma que no podr ser programada ms all de cuarenta y ocho horas. Si se emite sentencia absolutoria, el acusador privado debe pagar, adems de las costas del procedimiento, los costos originados al querellado del desarrollo del proceso 84 . Asimismo, conforme al art. 467, cabe la posibilidad para los delitos realizados mediante medios de comunicacin social, a solicitud del querellante, que el Juez penal ordene al sentenciado la publicacin o lectura de la sentencia condenatoria 85 . Contra la sentencia cabe recurso de apelacin, y contra la resolucin de la Sala de Apelaciones no cabe recurso alguno (art. 466 del CPP). Sin embargo, en concordancia con el art. 427.4 del CPP, consideramos que cuando en el proceso especial se encuentre un problema que se considere necesario resolver para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial ser admitido el recurso de casacin, no existiendo lmites en cuanto al delito analizado. Consideramos que a nivel casatorio la Sala Penal de la Corte Suprema notificar y emplazar a las partes a que comparezcan, es decir al querellante y querellado, no resultando pertinente notificar al Ministerio Pblico, pues es un proceso derivado del ejercicio privado de la accin penal, sobre delitos privados, naturaleza de delitos en lo que no interviene el Fiscal 86 . Cuando la sentencia de primera instancia tenga la calidad de cosa juzgada, ser el Juez de Investigacin Preparatoria el encargado de ejecutarlo, conforme lo sealado por el art. 489 del CPP, por ms que para los casos de procesos por acusacin privada no exista desde el inicio un juez de investigacin preparatoria que haya visto la causa, como s sucede en los casos de delitos pblicos y semipblicos. De forma similar, el Pleno Jurisdiccional Penal Distrital de Piura de 2010, de fecha 30 de setiembre de 2010, estableci que Los Juzgados de Investigacin Preparatoria deben ser los competentes
83 Algo similar a los regulado en el 384 StPO. Vide ROXIN, Claus. Ob. Cit. p.532 84 De forma similar en Alemania (471.II StPO). Vide ROXIN, Claus. Ob. Cit. p.527 85 Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p.360. Asimismo, seala el autor que Si fuera absolutoria, el beneficiado puede tambin pedir su publicacin a costa del querellante. Situacin que no regula el CPP peruano, pero que consideramos correcto. 86 Algo similar ocurra con el recurso de nulidad para los delitos mediante imprenta y otros medios de publicidad regulada en el C. de P.P., era el Fiscal Supremo quien sustentaba los fundamentos realizados por el querellante. Lo cual sin duda resultaba incoherente, pues es un delito privado.

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para ejecutar las sentencias en los delitos de ejercicio de la accin privada, conforme lo establece el artculo 29 inciso 4 del CPP. ABANDONO Y DESISTIMIENTO El art. 464 regula la figura del desistimiento, estableciendo que el mismo se puede realizar en cualquier estado del proceso. El desistimiento despojar al juez de la potestad de juzgar en el caso concreto, generando los efectos del ne bis in idem 87 . La doctrina establece dos tipos de desistimiento, el expreso y el tcito. Por el primero, el querellante de forma expresa hace de conocimiento al juez penal de su decisin de no continuar con el proceso, renunciando as a su pretensin penal y civil, estando el Juez Unipersonal en la obligacin de sobreseer la causa penal. Seala Florencio MIXAN MASS, que dicha renuncia debe ser por la inequvoca voluntad expresada por el particular ofendido del delito 88 . En tanto que el desistimiento tcito es una consecuencia de la negativa del querellante a concurrir con su actividad para que el juicio se desarrolle 89 . Es decir, que el querellante no realiza actos pertinentes al desarrollo del proceso, colocndolo en un estado de inactividad. Seala el CPP que esta inactividad, para el caso de abandono, debe tener una duracin de tres meses, facultando al juez para que de oficio sobresea la causa. Ahora bien, cabe la posibilidad de que la inactividad sea imputable al tribunal, as si ste tarda en disponer la realizacin de las diligencias solicitadas por el querellante, o si la polica tarda en cumplir la investigacin ordenada por el Juez 90 , no ser responsabilidad del querellante la inactividad del proceso, continuando el desarrollo del proceso de forma normal. Por ello, para la configuracin del desistimiento tcito, la inactividad tiene que ser atribuible al querellado. BIBLIOGRAFA 1. ANDRS IBEZ, Perfecto. Las garantas del imputado en el proceso penal. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/pjn/pjn2.pd f 2. BOCHUM, Serwe. Aufstze Privatklageverfahren. www.schiedsamt.de 3. CAMPOS BARRANZUELA, Edhn. Buenas prcticas procesales en los delitos contra el honor. En www.lozavalos.com.pe
87 Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p.352 88 Vide MIXAN MASS, Florencio. Ob. Cit. p.104 89 Vide CLARI OLMEDO, Jorge A. Ob. Cit. p.355 90 Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. Cit. p.547

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4. CRDENAS RUIZ, Marco A. Apuntes jurdicos sobre la querella. www.derechoycambiosocial.com 5. CAROCCA PREZ, Alex. Manual el nuevo sistema procesal penal. 3ra ed. Lexis Nexis. 2005 6. CASO, Giovanni. El sistema procesal penal italiano (ventajas y desventajas). 2003. http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001203 7. CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho procesal penal. T III, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores. 1998 8. CORTE SUPERIOR DE LA LIBERTAD. La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visin de justicia (2007-2009). Febrero 2010 9. DAMASKA, Mirjan. Aspectos globales de la reforma del proceso penal, en Sistema acusatorio y juicio oral. Bogot, Ed. Jurdica de Colombia. 2009 10. ESER, Albn. Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales. En De los Delitos y las vctimas. Ed. Ad Hoc. Compilador J. Maier. Buenos Aires, 1992 11. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Procedimientos especiales. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004. Gua prctica 4. 2010 12. GIMENO SENDRA, Vicente y AAVV. El proceso penal. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal. T.6. Ed. Bosch 13. HERRMANN, Joachim. Die Entwicklung des Opferschutzes im deutschen Strafrecht und Strafprozessrecht. Eine unendliche Geschichte. ZIS 3/2010. www.zis-online.com 14. HORVITZ LENNON, Mara Ins y otro. Derecho Procesal Penal chileno. T. II, Editorial Jurdica de Chile. 2004 15. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurdica. RAE jurisprudencia, T 18, Diciembre - ao 2. 2009 16. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. La etapa intermedia dentro de la lgica del sistema acusatorio del nuevo Cdigo Procesal Penal. En Manual del Cdigo Procesal Penal. Lima, Ed. Gaceta Jurdica. 2011 17. MINISTERIO DE JUSTICIA. La reforma procesal penal peruana (2006-2010). Hacia una justicia rpida y transparente. Mayo de 2011. 18. MIXAN MASS, Florencio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ediciones jurdicas, Lima, 2006 19. NORIEGA HURTADO, Eduardo. Que hacer con la accin penal privada? En Iter Criminis Revista de Ciencias Penales - INACIPE. Nro. 6, 4ta poca Noviembre - Diciembre 2008 20. OR GUARDIA, Arsenio. Las garantas constitucionales del debido proceso en el nuevo Cdigo Procesal Penal. www.oreguardia.com.pe 21. OR GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. www.incipp.com

21

22. PEPINO, Livio. Breve aproximacin al sistema procesal italiano. 2002. dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=758345 23. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003 24. SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. Los Procesos Especiales en el Cdigo Procesal Penal del 2004. En Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta jurdica. Lima, Nro. 130. Ao 15. Julio 2009 25. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2da Ed. T.II. Grijley, 2006 26. SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de la estructura y reforma del procedimiento penal bajo una perspectiva global. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. Vol 25, No 76 (2004). Bogot, Universidad del Externado. http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derpen/article/vie w/1034 27. TALAVERA ELGUERA, Pablo. Los procesos especiales en el nuevo cdigo procesal penal. En seleccin de lecturas del INCIPP

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