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HISTORIA DO PENSAMENTO JURDICO Slvio de Macedo Capa: Ney Perez Diagramao: Hlio Jos da Silva TODOS OS DIREITOS RESERVADOS

Nos termos da lei que resguarda os direitos autorais, proibida a reproduo total ou parcial, bem como a produo de apostilas a partir deste livro, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrnico ou mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos, de fotocpia e de gravao sem permisso, por escrito, do Editor e do Autor. 1." EDIO 1982 Impresso no Brasil Printed in Brazil

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FICHA CATALOGRF1CA (Reproduo reduzida da ficha de 75xl25mm) MACEDO, Slvio de. Histria do pensamento jurdico. Rio de Janeiro. Freitas Bastos, 1982. 202 p. (Biblioteca jurdica Freitas Bastos) 1. Direito Estudo e ensino. 1. Ttulo. CDD 340

ndice
Justificativa .......................................... 9 I O Pensamento jurdico Clssico 1.0 O Pensamento jurdico de Plato ................ 13 2.0 O Pensamento jurdico de Aristteles ............ 24 3.0 O Pensamento jurdico dos romanos .............. 31 II O Pensamento jurdico Cristo 4.0 O Pensamento jurdico de Santo Agostinho ........ 43 5.0 O Pensamento jurdico de Santo Toms de Aquino . . 56 6.0 O Pensamento jurdico de Surez ................ 66 III O Pensamento jurdico moderno 7.0 O Pensamento jurdico de Grcio ................ 75 8.0 O Pensamento jurdico de Hobbes ................ 82 9.0 O Pensamento jurdico de Leibniz ................ 90 10 O Pensamento jurdico de )ohn Locke ............ 95 11 O Pensamento jurdico de Kant .................. 100 12 O Pensamento jurdico de Hegel .................. 109 13 O Pensamento jurdico de Savigny ................ 113 14 O Pensamento jurdico de Rudolf von Ihering ...... 120
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O Pensamento jurdico contemporneo Introduo .................................... 129 O Pensamento jurdico de Kelsen ................ 131 O Pensamento jurdico de Del Vecchio ............ 134 O Pensamento jurdico de Radbruch .............. 138 O Pensamento jurdico de Kantorovicz............ 140 O Pensamento jurdico de Capograssi ............ 142 O Pensamento jurdico de Stone ................. 145 O Pensamento jurdico de Verdross .............. 147 O Pensamento jurdico de Carlos Cossio .......... 149 O Pensamento jurdico de Recasns Siches ........ 153 O Pensamento jurdico de Garcia Maynez ........ 155 O Pensamento jurdico de Pontes de Miranda ...... 158 O Pensamento jurdico de Miguel Reale .......... 188

Justificativa
Pretendemos analisar e avaliar aqui os mais altos relevos de todo um percurso do pensamento jurdico, preferentemente ocidental, sem a preocupao de exaurir todos os aspectos. Nosso objetivo refoge assim ao acessrio que desborda muitas vezes das obras convencionais e tradicionais no gnero, fixando-se nas ideias nucleares de cada pensador, em seu processo criativo, colhendo os dados originais mais puros nas fontes realmente investigadas diretamente. A pesquisa foi alongada e trabalhosa, cujo texto relacionado poder servir ao estudo em nvel de graduao e ps-graduao. Observamos, de certo modo, a grave injustia praticada por tratadistas estrangeiros em relao ao pensamento brasileiro em tese, que no lhe notam o relevo necessrio, salvo raras excees. Ocorre que os nossos pensadores atuais se acham ao nvel dos maiores pensadores universais da contemporaneidade como podemos provar neste livro, aps um exigente cotejo crtico. Por isso que procuramos definir nossos objetivos utilizando estratgias adequadas para compatibi-liz-los com as avaliaes feitas finalmente, numa conscientizao das diversas posies, teorias e modelos. H muita coisa por a repetida, escorrendo atravs do prestgio e do preconceito que a anlise fria e corajosa desvela. A criatividade em novas reas socioculturais j se mostra amadurecida, havendo necessidade de ser objeto da crtica universal, integrando-se nesse novo processo o pensamento latinoamericano atual. O Autor

/ O PENSAMENTO IURDICO CLSSICO 1.0 O Pensamento jurdico de Plato 2.0 O Pensamento jurdico de Aristteles 3.0 O Pensamento jurdico dos romanos

1.0 _ O PENSAMENTO JURDICO DE PLATO

SUMRIO: 1) Pressupostos. 2) Declarao de princpio e Conceitos psicolgico, tico, jurdico, epistemolgico e metafsico de Justia. 3) Conceito de Estado. 4) Conceito de Legislador 5) Conceitos outros pedaggicos, jurdicos e polticos. 6) Uma definio de Poltica. 7) Concluses. 8) Bibliografia bsica. /./ Pressupostos Podemos fixar em Plato o ponto de partida do pensamento clssico, em suas vrias nuanas, e, conseqentemente, da histria do pensamento jurdico ocidental, cujos antecedentes e pressupostos se encontram em Parmnides, Pitgoras e Sofistas: a) Parmnides declara que "A Justia e a Verdade so a mesma coisa"; b) Pitgoras conceitua dois tipos de Justia: "A aritmtica (distributiva), baseada no mrito, e a geomtrica (comutativa), fundada na lei de proporcionalidade, em que todos so iguais perante a lei". Define analogicamente: "A justia como a linha reta". HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO
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SLVIO DE MACEDO Plato desenvolve, nas suas obras jurdicas Repblica. Das Leis e o Estadista , alm da 7." Carta, o conceito de justia, cujos pressupostos so assim evidenciados. Mas h nele certa criatividade e a primeira tentativa de sistematizar uma teoria da justia. Depois, o pensamento platnico colocou-se numa posio dia-ltica com o pensamento sofstico. As ideias nucleares dos Solistas so contestadas veementemente por Plato. Citamos algumas das mais importantes: a) Calides: "O Direito natural dos mais fortes. As leis so feitas pelos mais fracos". b) Protgoras: "As leis feitas pelos homens so vlidas e no possuem nenhuma conotao tica". c) Carnades: "Os homens estabeleceram uma legislao segundo seus interesses". d) Hpias: "As leis no-escritas so de origem superior s leis humanas". 1.2 Declarao de princpio e Conceito de Justia A doutrina platnica comea com uma verdadeira Declarao de Princpios: "Toda a minha vida passei ao exame de uma nica questo: a Justia". O nico a tem tambm a conotao de "grande" e "profundo", capaz de motivar o Filsofo, na sua herica demonstrao de destruir a contestao pragmtica de Trasmaco, de que "A justia o interesse do mais forte" (Rep. I, 347). Seu conceito de lustia empolgante e rico de conotaes: psicolgica, esttica, tica, jurdica, epistemolgica e metafsica. Uma primeira teoria da justia fora construda. c) Base psicolgica: "A percepo dos meus concidados est cega ao valor, embotada, e por isso intil ver neles a Justia como uma percepo interior, uma virtude que radica nalma". d) "A injustia e a justia so como a doena e a sade" (Rep. IV, 444). e) Afirmao da justia como um imperativo de natureza social: "A justia, se ela existe para o indivduo, existe tambm para o grupo social". f) Conceituao esttica da justia: "A Justia confunde-se com a prpria beleza e perfeio". "A virtude uma espcie de sade, beleza e bom estado dalma, enquanto que o vcio uma enfermidade, deformidade, e fraqueza da mesma" (Rep. IV, 444). g) Conceituao tica da justia: "A Justia a virtude que mantm a harmonia geral, ordenando que cada classe cumpra seu dever, sem envolver-se com os demais". " melhor receber a justia que pratic-la" (Rep. II, 358). h) Conceituao jurdica da justia "A Justia dar a cada um o que seu" (Definio do Direito), que no da autoria de um jurista profissional, nem do Filsofo, mas do poeta Simnides e referida por Plato (Rep. 332). i) Conceituao epistemolgica (conhecimento jurdico): "A Justia virtude e sabedoria, e a injustia, maldade e ignorncia" (Rep. I, 350). "A Prudncia (Phrnesis) o conhecimento da ao justa" (Rep. IV, 444). j) Conceituao metafsica da Justia: "A Justia tem fulgor solar" (o vrtice do Dilogo). "Deus a medida de todas as coisas" (contestao do sofista Protgoras, de que "O homem a medida de todas as coisas") (Leis, IV, 716). "A Justia i natureza das coisas espirituais" (Rep. 330).
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1.3 Os conceitos jurdicos em particular O ESTADO Plato apresenta uma definio do Estado, de natureza sociolgica, que se antecipa de muito prpria criao da Sociologia como cincia: "O Estado um macroanthropos (homem grande, o Estado como uma extenso, um prolongamento do homem, de natureza humana, portanto na sua socialidade), e o homem uma mikrpolis (uma Cidade pequena, um Estado reduzido, individualizado). Duas vises que se completam, sobre a natureza humana: a de natureza microscpia, o homem considerado em si mesmo; a de natureza social, macroscpia, o homem considerado na sociedade, no Estado. O Estado, segundo o Filsofo, tem funo precpua de natureza educativa, a qual exige educao gratuita, pblica e obrigatria. Eis uma antecipao admirvel do Estado moderno. Uma viso genial de Plato. O Estado um meio e no um fim. Um meio disposio do nos,

do timos e da epithymia. A teoria poltica e a teoria psicolgica esto em perfeita sincro-nia, no sistema poltico platnico. Na Repblica, descreve-se um Estado ideal, e no Estadista e nas Leis configura-se um Estado concreto. A teoria poltica deve construir-se, alm disso, como uma teoria cientfica. 1-4 O Legislador "O Legislador deve ser dotado de clarividncia." Por isso "S o sbio que deve governar". In Leis, preldio: "O Legislador deve, como o msico, como o orador, saber persuadir". Uma teoria
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da persuaso, portanto a lgica jurdica, j se apresenta no sistema platnico. O Legislador um conceito sobre algo elevado para Plato: porque ele o imitador de Deus, o criador por natureza, por isso tem algo de divino. O termo "lei" grego nomos relaciona-se com nos esprito e lgos = razo". O legislador na terminologia platnica, como a seguir na terminologia latina, "Legislator", um conceito de ricas conotaes, da seu elevado status social. O Legislador o que d a norma, e tambm o que a interpreta. Funes mais extensas que as do conceito moderno. Deve ser dotado de coragem intelectual e tambm fsica. Prega o predomnio da justia distributiva sobre a comutativa, da superioridade do mrito sobre o regulamento legislativo, da lei viva sobre a lei escrita, do direito natural sobre o direito positivo. 1.5 Outros Conceitos Os sofistas que defendiam um direito positivo, enquanto Plato afirmava que "Num Estado governado por sbios carece de significao todo direito positivo" (Leis, 141). A admirao do filsofo pelas instituies espartanas levou-o a defender a construo de um Estado que completasse a brandura tica com o vigor espartano. Suas preocupaes com a eugenesia, a procriao, o controle das relaes sexuais, a interveno do Estado na famlia para corrigir-lhe formas patolgicas da educao filial, a criao da Assistente Social ou Orientadora Educacional atravs da figura da "Inspe-tora do Casamento" funo atribuda mulher maior de quarenta anos, tudo isso leva a uma interpretao simplista de totalitarismo, quando na verdade a antecipao do Estado moderno. Em matria de educao, cria o cargo de Diretor-Geral da Educao, escolhido entre os magistrados, entre os guardies da lei, pais de famlia, maiores de cinquenta anos.
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Em matria pedaggica, antecipa-se Pedagogia moderna, quando afirma que a educao deve obrigar ao uso das duas mos na escrita coisa que s agora, aps a II Grande Guerra, que os pases mais adiantados esto cuidando de realizar. A capacidade civil fixada em 20 anos (Leis, VI, 785). Considera o aborto um crime. Considera ilegal a cobrana de juros (Leis, XI, 915, VIII, 849). Condena a escravido. Aceita a igualdade de direitos entre o homem e a mulher, embora considere esta mais frgil (Rep. 755). Impe os limites da filiao legtima (Rep. 461). Combate o casamento contrrio a seu fim natural, admitindo sua existncia dentro de certos limites (entre 20 e 55 anos). No aceita a propriedade privada na Repblica, mas a admite nas Leis, como forma de minifndio, combatendo o latifndio no que se antecipa s reformas agrrias do mundo moderno. No Poltico, conceitua as formas de Governo (regimes polticos): a) Formas legtimas: monarquia, aristocracia e democracia; b) Formas ilegtimas: tirania, oligarquia e demagogia (formas corruptas) (Rep. VIII e IX, Poltico, 7." Carta, 1.184). Nota-se, porm, nas Leis, que Plato acrescenta uma nova forma de governo: a forma mista, mescla de monarquia e democracia, teoria aceita por Aristteles. Finalmente, nas Leis o Filsofo apresenta modelos de cdigos: penal, processual, trabalhista, constituies, agrrio, legislao eleitoral, legislao civil, militar. O homem poderia casar-se de 15 a 35 anos, e a moa entre 18 e 20 anos. O ingresso no servio pblico para 30 anos para o homem, e quarenta para a mulher. O servio militar do homem dos 20 aos 60 anos.
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Sua obra Leis o primeiro grande modelo de estruturas jurdicas e o primeiro esboo de sistematizao, de que se vai aproveitar o grande jurista romano Ccero no seu De Legibus, e, da, influenciar na elaborao legislativa romana clssica. 1.6 Plato e uma definio da Poltica O Filsofo conceitua a Poltica como Cincia e como Arte. No seu livro O Estadista procura discutir sobre a colocao da atividade poltica entre os homens de cincia, definindo-a deste modo: A Poltica uma cincia cognoscitiva e dispositiva de homens em comum" (267, 277, 287). "Definio da arte poltica na cincia terica comeamos por distinguir uma parte diretiva, e nesta, uma nova parte que por analogia temos chamado autodiretiva" (26'c). Que mais seria essa "cincia da deciso"? "A arte de persuadir e a arte de falar" (O Est., 304). Colocada acima da "cincia dos juizes": "Por acaso a cincia dos juizes vai alm de decidir em questes contratuais, sobre os artigos de leis que recebe j feitos das mos do rei legislador?" (306). O conhecimento ou interpretao judicial fica, assim, num segundo plano, porque a cincia ou arte poltica obra do Legislador. E o chefe (rei) Legislador deve ser sbio, deve saber "tecer o tecido com sabedoria, com a cincia da deciso", mas ter a arte de persuadir e de falar. Plato atribui uma grande dignidade Cincia Poltica: cincia diretiva. "A cincia ou atividade que governa as demais, unindo as leis e todos os assuntos da polis, unindo tudo num tecido perfeito, lhe faremos mais que justia, dando-lhe um nome suficientemente amplo para a universalidade de suas funes, chamando-a de POLTICA (Est. 306).
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Mas o Filsofo escreve unia variedade de tipos que so aparentes do Homo Politicus, ou seja, aquele que possui as virtudes do que deve assumir as decises do Estado. "O Homem Poltico ns o classificamos ao mesmo tempo como rei, mestre e chefe de famlia. Mas uma coisa pelo menos bem clara: que todo rei (chefe) em geral tem pouca capacidade para encontrar, na fora de suas mos e de seu cargo, em comparao com a penetrao e o vigor de sua alma, o meio de conservar a autoridade" (Est. 259). Conceitua uma srie de tipos diferentes do Homo Politicus: "Sua espcie compreende uma multido de variedades, como evidente: entre esses homens, muitos se parecem com Lees, com Centauros, e outros com Bestas, enquanto que a grande maioria se assemelha antes aos Stiros, assim como aos animais, a que falta fora, mas sobra astcia" (Pol. 291). Coerente com seu ponto de vista sustentado em A Repblica, de que "o mais sbio, o mais capaz, quem deve governar", afirma em O Poltico (292) que "a autoridade decorre do conhecimento", explicando a seguir que "somente nos caracteres dotados de nobreza espiritual, dotados de cultura em harmonia com seu natural, que as leis encontram raiz ao vnculo de que eu falo" (Pol. 310). E como eplogo, pela boca sbia de o Estrangeiro, personagem que representa o Filsofo, define que "O carter dos Governantes que so sbios e moderados ser completamente ciscunspecto, observar escrupulosamente a regra, ser conservador, mas que lhe falta a veemncia e uma certa astcia, viva e ativa" (Pol. 311). Eis o que ele define, concluindo com uma definio acabada e real do homem real e do homem poltico.
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O princpio ingls conhecido, The right man in the right place, de origem platnica, tema abordado em A Repblica (III, 406), a propsito das aptides individuais e sua diversidade, mais tarde retomado por Durkheim na anlise da lei de diviso do trabalho e sua rigorosa especializao. Nas Leis (VIII, 817), o Filsofo reanalisa o assunto. E, como decorrncia de todas essas observaes, infere-se que o pensamento poltico platnico se enquadraria, em termos de atualizaao, naquilo que hoje denominamos de democracia de nvel elevado, em que os valores tcnicos e os valores ticos atuam em sincronia. O "Aristocratismo" platnico nada tem de marca jus san-guinis que caracterizou turgidamente o direito romano e conhecidas construes teocrticas, porque se trata de uma elite verdadeiramente cientfica e moral. 1.7 Concluses Partindo dessas premissas que podemos chegar s nossas concluses, de que o pensamento platnico de uma democracia autntica, cujo modelo ideal, possvel de transformar-se num modelo possvel real, como permanente inspirao, nada tendo de utpico.

As premissas acima referidas e explicitadas so as seguintes: "O Governante deve ser dotado de prudncia e de sabedoria" (Leis, 890, 892 e 913) ; "As leis devem ser elaboradas com inteligncia e sabedoria" (890); "O Governante deve ser esclarecido" (O Estadista, 292). O conceito de "sabedoria" expressa o mais elevado grau de inteligncia, "digna dos deuses", enquanto a "prudncia" espcie de sabedoria prtica, conhecimento profundo da ao humana, experincia de vida, to bem desenvolvida posteriormente por Arist-teles e pelos juristas romanos.
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1.8 Bibliografia bsica 1. BARKER, E. The political thought of Plato and Aristotle, London, 1906. 2. BARION, I. Macht und Recht. Eine Platon Studie, Krefeld, 1948. 3. CASSIRER, E. // mito dello Stato. Trad. it, Milano, 1950. 4. CROMBIE, I. M. Plato's Doctrines, 2 vols., Routledge & Kegan Paul, London, 1966. 5. CARAVELLA, S. // problema morale secondo Ia "Republica" di Platone, Milano, 1928. 6. CONIGLIO, G. L'Uomo di Stato nella concezione poltica, in La parola dei passato, 1946. 7. FOSTER, M. B. Masters of political thought, vol. V 1.: Plato to Machiavelli, Boston, Houghton Mifflin, 1941. 8. HILDEBRANDT, K. Platon, der Kamof des Geistes und die Macht, 1933, traddit., Torino, Einaudi, 1946. 9. JAEGER, W. Die griechische Staatethik in Zeitalter des Platons, 1934. 10. LEVI, G. La dottrina dello Stato di Platone e di Aristotile e Ia sua comparazione con Ia dottrina di Hegel, Roma, 1880. 11. LEVIS, H. D. Plato en the social contract, in Mind, London, 1939. 12. LAHIZE-REY, P. Les ides morales, sociales et politiques de Platon, Vrin, Paiis, 1951. 13. NORROW, G. R. Plato's law of slavery in its relation to greeh Law, Illinois, 1939. 14. PICNATO, L. Metafsica dello Stato in Platone, Palermo, 1935. 15. POLLACI, G. La dottrina dello Stato di Platone, Palermo, 1932. 16. PADOVANI, U. A. Grande antologia filosfica, C. Mar-zoratti ed., Milano, 1954.
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17. PLATO Platonis Opera, ed. I. Burret, 5 vols., Oxonii e Typographeo Clarendoniano (texto grego) 1962. 18. SZILASI, W. Macht und Ohnmacht des Geistes. Sammlung Ueberlieferung und Auftrug. 19. SABINE, G. H. Histria das Teorias polticas, ed. Fundo de Cultura, 2 vols., Rio, 1961. 20. SCHILLING, K. Histria das Ideias sociais, Zahar, Rio, 1957. 21. VANHOUTTE, M. La Philosophie Politique de Platon dans les "Lois", P.U.F., Louvain, 1954. 22. N. R. MURPHY The Interpretation of Plato's Republic, Clarendon, Oxford, 1960.

2.0 O PENSAMENTO JURDICO DE ARISTTELES


SUMRIO: 1) A justia como ideia nuclear do sistema. 2) A "prudncia" ou sabedoria prtica. 3) Conceito de Direito. 4) Conceito de Estado. 5) Conceito de Prudncia. 6) Conceito de Justia. 7) Tipos de justia. 8) A lei. 9) A moral. 10) A norma. 11) Bibliografia bsica. 2.1 A justia como ideia nuclear do sistema A ideia nuclear do sistema poltico-jurdico de Aristteles , tambm, como em Plato, a Justia, que se revela nos seus livros Poltica e principalmente tica Nicomquea. Eis a ideia motivadora, na definio analgica: "A Justia comparada a Vnus, que brilha como astro

matutino e vespertino" no cu de Atenas, onde o mesmo observado com brilho e perenidade especial. 2.2 A "prudncia" (Phrnesis) ou sabedoria prtica Aristteles distingue uma sabedoria especulativa, terica, pura, de uma sabedoria prtica (Phrnesis), que os romanos tentaram traHISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO 25

duzir no termo "Prudentia", termo entretanto que se empobreceu nas lnguas modernas. O "Phrnimos" grego, idntico ao "Prudens" romano, dotado dessa sabedoria prtica, desse conhecimento profundo da convivncia humana. A. fundamentao das cincias humanas pode ser encontrada nessa forma de sabedoria, cuja pesquisa deve ser aprofundada em seus diversos aspectos. Como Plato, o Estagirita atribui grande valor Justia, que "A virtude das virtudes". Est escrito na tica Nicomquea: "Cada qual julga bem do que sabe", e mais: "A sabedoria prtica relativa s coisas humanas". O conceito de Justia, e suas espcies, conforme foi dado por Aristteles, atravessou as pocas e se mantm nas conceituaes medievais, modernas e contemporneas, com Santo Toms, Surez, Grcio, Leibniz, Kant, Hegel, etc. Com base na "Phrnesis" (sabedoria prtica) que se faz toda a arquitetura poltica e jurdica. "Atribumos sabedoria prtica diz ele aos que, para atingir certo fim bom, calcularam bem, nos assuntos em que devem deliberar." E mais: "A sabedoria prtica uma disposio de agir acompanhada de razo concorrente s coisas boas e ms para o homem". 2.3 O Conselho de Direito em Aristteles Aristteles no encontrou uma definio do Direito em Plato, embora a tenha da justia. Emite assim seu prprio pensamento: "O Direito o que pode criar e conservar, no todo e nas partes, a felicidade da comunidade poltica" (Et. Nic).
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Tece as consideraes necessrias, inspirado em Pitgoras, na sua classificao, e como meio de equilbrio social. "H duas espcies de amigo declara para os que exercem o Poder poltico: os que so teis e os que so agradveis." Numa viso sociolgica antecipadora, intui que "Cada povo procura sua felicidade a seu modo; da sua particular maneira de viver e sua constituio poltica". Distingue um direito legal, baseado em pautas normativas de cada sociedade particular, de um direito natural, de validade universal. Sua colocao, como o fora a de Plato, anti-sofstica. 2.4 O Conceito de Estado O Estado grego difere do Estado moderno porque uma expresso microscpica: resume-se muitas vezes a uma cidade, "polis". Essa estrutura social considerada nessa dimenso deve ser entendida para a compreenso de certas anlises platnicas e aristotlicas. Tem o Estado como a mais elevada expresso da relao social. A prpria definio de homem, por Aristteles, ajuda a compreender o que o Direito e o que o Estado: "O Homem um ser racional (anthropos logiks) e poltico (kai politiks). O lgos e a polis, a razo e a sociedade, formam o contexto da natureza humana, que no se pode mutilar. 2.5 O Conceito de Prudncia Define a prudncia, forma verncula empobrecida da "Pru-dentia" romana, da "Phrnesis" grega: "A prudncia uma virtude intelectual que regula princpios prticos e que se relaciona com um fim ou princpio
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superior sabedoria especulativa e dela recebe os princpios absolutos para aplic-los em cada situao em particular". esse sentido da aplicao que caracteriza melhor a atividade poltica e jurdica. Temos aqui a forma mais intelectual ou conscien-tizada da ao, da aplicao do conhecimento ao humana, de conhecimento dos contextos particulares, mas sem perder a universidade. O "Phrnimos", o "Prudens" possuidor de percepo perfeita, e acompanhado de todas as virtudes ticas. 2.6 Conceito de Justia em Aristteles Selecionamos alguns conceitos de justia:

a) "A justia a virtude concernente s relaes sociais" (Pol. III, cap. 7, 1.283 e 26-42); b) " no estudo da virtude que o verdadeiro poltico concentra seus esforos: transforma os concidados em honestos e submetidos s leis {Et. Nic. cap. 13, 1.102 e 7-10). c) "Cada qual julga bem o que sabe" (Et. Nic. I, cap. 3, 1.094); d) "A sabedoria prtica uma disposio de agir acompanhada de razo, concorrente s coisas boas e ms para o homem"; e; e, finalmente, esta proposio lapidar: "A sabedoria prtica ao mesmo tempo intuio e cincia cincia das realidades mais elevadas (Et. Nic, VI, cap. 7, 1.141 a 9). O conceito de Justia em Aristteles fez convergir para o mesmo ponto filsofos e juristas, na melhor acepo cientfica, e polticos e legisladores, no melhor sentido prtico.
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2.7 Os diversos tipos de justia Aristteles distingue diversos tipos de justia: a) a Justia distributiva (Et. Nic. 351-58; 417-420); b) a Justia corretiva (Et. Nic. 349-51; 358-69; 370-1); c) a Justia por reciprocidade proporcional (369; d) a Justia poltica (385-92); e) a Justia domstica (391); f) a Justia metafrica (para consigo mesmo) (423-429). Muitos autores tm referido a uma "justia comutativa" em Aristteles, o que se constata em verdade nos textos do autor (370). 2.8 A Lei (nomos) A lei apresenta uma dicotomia de lei natural e lei escrita, de carter universal e que necessita de um corretivo, que se chama equidade. 2.9 A moral O conceito "cincia moral" de criao do Estagirita, cuja natureza vem definida (Et. Nic. 23-25) e fundamento da poltica: "Cincia-mestra, que ao mximo ordenadora, muito evidente e que se chama Poltica". Distinguindo, entre os fins das aes e das artes, as atividades dos seus resultados (obras exteriores), o conhecimento moral pertence s primeiras, e a poltica, aos ltimos. Portanto, a cincia suprema, ordenadora por excelncia, cujo objeto o supremo bem, no distingue a Moral da Poltica.
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2.10 A norma O conceito de "norma" (horos) editado pela sabedoria. a regra reta pensada pela filosofia (147, 43739, 557, 561-1, 809). O filsofo prev a encarnao da norma no "Phrnimos", aquele que pode evitar a generalidade da lei e pensar nos casos particulares. 2.11 Bibliografia bsica 1. ARNIM, V. Zur Entstehungsgeschichte der Aristotelischen Politik, Viena, 1924. 2. ALBENQUE, P. La Prudence chez Aristote, P.U.F., Paris, 1963. 3. BARKER, E. The political thought of Plato and Aristotle, London, 1906. 4. BACOLINI, L. // problema delia giustizia nel pensiero etico-poltico di Aristotile, Milano, 1941. 5. CONSTANZI, V. Proemio alia Poltica di Aristotile, Bari, 1918. 6. DEFOURNY, M. Aristote. tudes sur Ia "Politique", Paris, 1932. 7. ESPOSITO, C. // valore dello Stato in Aristotile, in Rev. Int. Fil. Dir. a, VII, 1927. 8. GAUTHIER, R. A. et JOLIF, J. Y. Uthique Nico-maque, P.U.F., Louvain, 3 vols., 1958. 9. GALDRON, E. La politique d'Aristote. La Valeur de tous les temps, in Activits philos., 1945-46. 10. HAMBURGER, M. Morais and Law: The growth of Aristotle^ Legal theory, New Haven, 1951. 11. HORVATH, B. La dottrina delia giustizia di Aristotile, 1931. 12. LACHANCE, T.R.P. Le concept de Droit selon Aristote et S. Thomas, Ed. du Lvrier, Ottawa, 1948. 13. HEWMANN, W. L. The "Politics" of Aristotle, 4 vols. Oxford, 1950.
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14. POLLACI, G. Lo stato e 1'individuo in Aristotile, Palermo, 1929. 15. RENSI, G. // carattere delia demagogia secondo Aristotile, in "Passato, presente, futuro", Milano. 16. SABINE, G. H. Histria das teorias polticas, Ed. Fundo de Cultura, 2 vols., Rio, 1961. 17. KELSEN What is Justice?, University of Califrnia Press, 1960. 18. STARK e outros La "Politique d'Aristote", Fondation Hardt, Genve, 1964.

19. RAIMOND WEIL Politique d'Aristote, Colin, Paris, 1966. 20. MORAUX Ia recherche de 1'Aristote perdu Le dialogue "Sur Ia Justice", Nawelaerts, Louvain, 1957. 21. ADKINS Merit and responsibility, Clarendon, Oxford, 1960. 22. SYMPOSIUM ARISTOTELICUM Aristote et les problmes de Mthode, Louvain, 1961. 23. ZUERCHER Aristoteles Werk und Geist, Verlag F. Schoe-ringh, Paderbonr, 1952. 24. JAEGER Aristoteles. Grundlegung einer Geschichte seiner Entwicklung, Berlin, Widmannsche Buchhandlung, 1955. 25. AUBENQUE La prudence chez Aristote, P.U.F., Paris, 1963. 26. Atti de Congresso Internazionale Tommaso D'Aquino nel Suo Settimo Centenrio, edizioni domenicane, Napoli, 1977, 6 vols.

3.0 O PENSAMENTO JURDICO DOS ROMANOS


SUMRIO: 1) Conceito, definio, diviso do Direito e definio de Justia. 2) Classificaes do Direito 3) A figura do "Jris Prudens". 4) Conceito de Lei. 5) Definio de Lei no "Corpus Jris Civilis". 6) O "papel" da "Aequitas". 7) Os Juristas romanos. 8) Bibliografia bsica. 3.1 Conceito, definio e diviso do Direito O pensamento jurdico dos romanos tem suas razes em dois relevos da cultura grega: o pensamento jurdico platnico e a filosofia estica. A diviso do direito entre "Jus naturale" e "Jus posi-tivum" j se encontra em Plato, nas Leis, e em Aristoteles, na tica Nicomquea. A originalidade romana estaria na diviso tri-cotmica entre "Jus Naturale", "Jus positivum" e "Jus Gentium", adotada por Ulpiano, se bem que Caio houvesse permanecido na diviso dicotmica: "Jus Civile" e "Jus Gentium". O conceito de direito natural, como o de direito positivo, repetia a conceituao grega. Examinando-se a origem do primeiro, discute-se sobre o conceito de "natureza", que j era um conceito polmico, ora se admitindo como expresso de uma potencialidade divina, espiritual,
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expresso do "fatum" = destino, ora se configurava como o fluxo, cuja fisionomia sempre nova. O conceito de natureza s se libera do "mgico" muitos sculos depois, com a fsica laplaciana. No "Direito Positivo" "Jus positum" o "positum", o posto, o colocado na ordem humana, social, em decorrncia da "auctoritas", tambm trazia a marca ou determinao do "fatum". Portanto, o direito natural gerador do direito positivo. A originalidade romana , sem dvida, o "Jus Gentium", porque os romanos j apresentavam uma estrutura social mais complexa que os gregos, principalmente no comrcio, justificando-se assim a gnese do novo conceito para encobrir outra realidade social. Ulpiano define a Justia (Dig. I, 10): "Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi" = Justia a vontade constante e permanente de dar a cada um o que seu, repete-se a seguir nos seus trs preceitos do direito, que transcrevemos a propsito de definies clebres. A caracterstica romana foi a de atribuir justia, e, conse-qiientemente, ao direito, o elemento volitivo, decisional, enquanto a caracterstica grega, intelectualista, foi colocada no ato de discernir e no propriamente no ato volitivo. O "Jus Civile" tinha uma acepo mais vasta que o atual "Direito Civil", como parte do direito privado, pois era o Direito nacional, da "Civitas", como se v da definio abaixo de Caius: "Quod quisque popuius ipse sibi jus constituit, id ipsius pro-prium civitas est: vocaturque jus civile" (Digesto, h.t. fr. 9; Inst. I, Par. 1.) E Justiniano (Livro I, tit. II) faz-lhe a adoo. Paulus distingue, atravs da dicotomia, o direito natural pelas caractersticas da equidade e benignidade permanentes, e o direito civil, como caracterstica da utilidade ao Estado (Civitas): "... Jus dicitur: jus naturale. . . semper aequum se bonum, jus civile, in quaque civitate utile est"

(Dig., fr. 11).


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Os romanos so os sistematizadores da tcnica jurdica, j iniciada no tratado das Leis de Plato, onde, conforme se viu, se formaram os primeiros esboos dos cdigos e constituies, e a linguagem jurdica tinha sido definida. Duas definies romanas do Direito so consideradas clebres: a) Definio de Ulpiano, atravs dos chamados Preceitos (D.I. 10): "Jris praecepta sunt haec: honeste vivere, alteram non loedere, cuique suum tribuere". Os dois primeiros so preceitos de ordem moral; s o segundo de ordem jurdica, que alis o aproveitamento da citao platnica atribuda ao poeta grego Simnides. A outra definio de autoria de Celso, apreciada por sua notvel sntese, na qual se visualiza o forte entrelaamento do direito com a moral: "Jus est ars boni et aequi". Seus elementos so: a "veritas" elemento essencial da "fides", serve de fundamento afinidade existente entre o que se chama "Bona Fides", "Bonum" e "Aequum", e a "Utilitas Communis", de marca estica. 3.2 Outras classificaes do Direito Os textos a) Direito das gentes o que a razo natural estar beleceu entre todos os homens: "Jus Gentium est, qued naturalis ratio inter omnes homines constituit" Caio, 1, D. I, 1; "Jus gentium est, quo gentes humanae utuntur" Ulpiano, D.I, 1; "Jus gentium omni humano generi commune est" Par. 2, I, 1, 2;
. .

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b) Direito Natural o que a natureza ensina a todos os animais: "Jus Naturale est, quod natura emnia animalia docuit" D.l, 2; c) Direito Positivo: "Jura, quae ipsa siib quaeque civitas constituit. . . " I, 1,2; d) Direito Pblico e Direito Privado: "Publicum Jus est, quod ad Statum rei romance spettat; Privatum, quod ad singularum utilitatem". Ulpiano, I, 1, par. 2.
3.3

O "Jris Prudens" A figura do "Jris Prudens" ou simplesmente "Prudens", na estrutura social romana, de comportamento do tipo prtico, e no dizer de Ccero (De Oratore) "vive na realidade prtica, procurando captar suas necessidades, enfrentando a soluo dos conflitos sociais". O "Philosophos", grego, mais do tipo especulativo um construtor de sistemas tericos existentes e de forma esttica mais apurada. 3.4 Conceito de Lei Ccero o primeiro grande jurista romano, na linha histrica do desenvolvimento do Direito Romano. Seu tratado De Legibus o remate do tratado das Leis platnico, de quem recebeu a soluo e o plano. Define a lei deste modo: "A Lei a razo suprema, impressa na natureza, que ordena as coisas que se devem fazer e probe as contrrias" (Livro I). Diferindo do intelectualismo grego e iniciando o estilo volunta-rista, escreve que "A Lei no o produto da inteligncia humana, nem da vontade popular, mas algo eterno que rege o universo, atravs dos sbios mandatos e sbias proibies".
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3.5 Definio de Lei no "Corpus Jris Civilis" Papiniano (D.L, 3,1): "A Lei o preceito comum, decreto de homens prudentes, sbios, correo dos delitos e decorrente de pacto comum da Repblica ("Lex est commune praeceptum, viro-rum prudentium consultum, delictorum, coertitio, communis repu-blicae spinsio"). Definio de Marciano (D. L, 3,2): "Lei est, cui omnes obtem-perare convenit, tum ob alia

multa, tum vel maxime eo, quod omnis lex inventum hominum, coercitio corum, quae sponte vel involun-tarie delinquuntur, communis sponsio civitatis, ad cuis praescriptum omnes, qui in ea republica sunt vitam instituere debent". Tal definio de autoria de Demstenes, que se traduz: "A lei aquilo que convm a que todos obedeam por muitas razes, e principalmente porque toda lei inveno e dom de Deus, decreto dos homens sbios, correo dos crimes, que voluntria ou involuntariamente se cometem, pacto comum da cidade, a cuja prescrio todos os que so da Repblica devem ajustar sua vida". Definio de Crisipo: "Lex est omnium divinarum et humana-rum rerum regina" (A lei a rainha de todas as coisas divinas e humanas) (in D.L, 3,2), traduzida do grego Crisipo -e que adquiriu grande popularidade. Definio de Justiniano: "Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere" (Inst. I, 1,1), que segue o modelo j adotado por Ccero, o qual, por sua vez, foi abstrado da Repblica de Plato. 3.6 A "Aequitas" Uma caracterstica do pensamento jurdico romano ps-clssico ou justinianeu a equidade (aequitas), cujos conceito primordial foi elaborado por Aristteles (tica Nicomquea, V, 1.136, e Retrica, I, 1.374). A equidade "est situada alm da norma escrita" = para tn gegrammnon nmon dikaion".
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Essa colocao enriquece grandemente a "interpretado" romana "epieikeia", a "aequitas", a marca que fixa um nvel elevado da evoluo jurdica. Nos textos romanos, principalmente, no Corpus Jris Civilis -^ est clebre construo justiania, onde encontramos as definies ou conceitos sobre a equidade, e da que esse conceito transita para a doutrina moderna e para nova legislao: '''* Digesto, 47,4 Digesto, 26,3 ' ' Digesto, 47,10 Digesto, 10,3 s*. Digesto, 34,9 v < Digesto, 4,5 equidade natural, civil; equidade da coisa; equidade da ao; equidade do juzo; equidade da compensao; equidade da restituio, etc. 3.7 Os Juristas romanos ; : A ideia que se tinha em Roma dos Juristas era a mais elevada possvel, como se nota das afirmativas adiante: .,,,.,, "totius oraculum Civitatis" (Ccero, De Oratore, I, 7 45, 20); ;.;, ;;:;, "maximae dignationis apud populum romarum" (Digesto, I, 2, 2, 35); "prncipes civitatis (De fin, 1, 4, 12); "ad summos honores alios scientia jris... prove-rit" (Liv. 39, 40). . om base que Biondo Biondi conclui que "A equidade uma entdde superior ao Jus, que exorbita da esfera jurdica e investe sobre todas as relaes humanas" (Scritti Giuridice, I, Giuffr, Mi-lano, 1965, 43), situando no campo do direito privado por excelncia a aplicao da "Aequitas" e por consequncia a atuao da criatividade do Jurista.
:;];.;.-:

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Para o Positivismo jurdico a equidade sempre foi subestimada, at mesmo para a Pandectista, que se vangloria de construir uma cincia a rigor. As construes das figuras da "Aequitas" e da "Bona Fides" que so entretanto as verdadeiras expresses da prpria Justia, e no o formalismo mais perfeito e em conflito com a realidade social. O prprio Ccero v na "Fides" o "Fundamentum Justitiae" (De Officiis, 1, 7, 23). Caracterizando muito bem o tipo de cultura romana, Biondo Biondi (op. cit., 27) escreve estas concluses, que acolhemos como sendo do maior intrprete do Pensamento Jurdico romano: "No pensamento romano filosofia jurdica e cincia do direito se resumem na jurisprudncia a qual no cincia no sentido de pesquisa da verdade objetiva e absoluta ou de especulao sobre o direito, mas sim arte e tcnica tendentes a conseguir aquilo que parece justo e oportuno na convivncia social".

Os Juristas romanos (Repblica e Imprio) so em nmero de noventa e dois, sendo que vinte e nove contriburam para o "Corpus Jris Civilis", segundo o Apndice II da Palingenesia de Lenel. Os nomes de maior relevo so os seguintes: Marcus Antistio Lobes, Caius Ateio Capito, Proculus, Salvius Julianus, Sextus Pomponius, Caius, Julius Paulus, Domitius Ulpianus, Herenius Modestinus e Hermogenianus. No perodo clssico de justia reconhecer-se em Ccero no s o grande escritor clssico latino (o maior modelo da prosa latina), mas tambm o Jurista, o Filsofo do Direito caracterstico do Pensamento romano. 3.8 Bibliografia bsica 1. ALBERTARIO tica e diritto nel mondo clssico latino, in Studi di dir. rom. 1973, vol. 5.
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2. ARN Ars boni et aequi, in Atti R. Academia delle scienze di Torino, 1940. 3. ALBERTARIO Sul conceito di dir. naturale, in Studi 5, 1924. 4. BREAL Sur Vorigine des mots dsignes le droit et Ia lei en latim, in NRH, 7, 1883. 5. COSTA Cicerone giureconsulto, 2 vols., 1927. 6. RICCOBONO // diritto romano indice dei gnio delia stirpe, Palermo, 1929. 7. JOS SOBREIRA DE AMORIM De Jurisprudentiae defini-tione Ulpianea, Imp. Univ. Cear, 1958. 8. GUGLIELMO NOCERA Jus Naturale, Giuffr, Milano, 1962. 9. SABINE Histria das teorias polticas, Fundo de Cultura, Rio, 1964. 10. ZULLUETA The Institutes o} Caius, Oxford, Clarendon Press, 1953, 2 vols. 11. SLVIO MEIRA Novos e Velhos temas de direito, Forense, Rio, 1973. 12. IDEM A Lei das XII Tbuas, Forense, 1961. 13. IDEM Histria e fontes do direito romano, Saraiva, S. Paulo, 1966. 14. SCHULTZ Classical roman law, Oxford, Clarendon, 1951. 15. BIONDO BIONDI Scritti Giuridici, 3 vols., Giuffr, Milano, 1965. 16. HANS KLRELLER Roemisches Recht, Springer Verlag, Viena, 1950. 17. RUDOLPH SOHM Institutionen. Geschichte und system des roemischen privatrechts, Duncker, 1949. 18. SAVIGNY Sistema dei Derecho Romano actual, Centro Editorial de Gngora, Madrid. 19. RUDOLF VON IHERING O Espirito do direito romano, Alba, Rio, 1943.
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20. JENNER BARRETO BASTOS Famlia e Direito romano, Editora Era Nova Ltda., Salvador, 1945. 21. ALEXANDRE CORREIA Manual de Direito romano. Saraiva, S. Paulo, 1953. 22. CONTARDO FERRINI Manuale di Pandette, Soe. Ed. Libraria, Milano, 1953. 23. MOMMSEN UND KRUEGER Corpus ]uris Civilis (ed. crtica) (Berolini), 154, Berlim. 24. ABRANGIO-RUIZ Fontes Jris romani antejustiani, Flo-retiae, 3 vols., 1943. 25. HEUMANN-SECKEL Handlexikon zu den Quellen des roemischen Rechts, Akademische Druck-U. Verlagsanstalt, Graz, 1958. 26. CSAR DA SILVEIRA Dicionrio de Direito romano, Bushatsky, S. Paulo, 1957, 2 vols. 27. MAX HAMBURGER Morais and Law. The Growth of Aris-totle's legal theory, New Haven, Yale University Press, 1951. 28. GIORGIO DEL VECCHIO La justice La Vrit, Dalloz, Paris, 1955. 29. MICHEL VILLEY Leons de Ia Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1962. 30. HENRI LEVY-ULLMANN La definicin dei derecho, Gngora, Madrid, 1925.

II O PENSAMENTO JURDICO CRISTO 4.0 O Pensamento Jurdico de Santo Agostinho 5.0 O Pensamento Jurdico de Santo Toms de Aquino 6.0 O Pensamento Jurdico de Surez

4.0 O PENSAMENTO JURDICO DE SANTO AGOSTINHO


SUMRIO: 1) Santo Agostinho como expresso de trs culturas: grega, latina e crist. 2) Conceito de Justia. 3) Conceito de Direito. 4) Conceito de Estado. 5) A teoria dos dois amores. 6) Conceitos de "Civitas Dei" e "Civitas Humana". 7) O "Iluminismo" agostiniano. 8) A "Luz" no contexto grego. 9) A "Luz" na filosofia patrstica e medieval. 10) O conceito de "Luzes" na linguagem manica. 11) O conceito de "Luzes" ou "Lume" na linguagem jurdica. 12) Bibliografia bsica. 4.1 Expresso de trs culturas O pensamento jurdico de Santo Agostinho opera o sincretismo na cultura clssica greco-romana, com o estremecimento das estruturas sociais vigentes, sob o "clan" do Cristianismo, com suas teses revolucionrias, a comear por seu conceito de Justia: "A Justia como uma ordem inerente ao amor de Deus" {De Civitate Dei, XV, 22).
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Resumindo o sincretismo, Santo Agostinho toca-o entretanto de intuies criadoras oriundas do Cristianismo. E sua presena na cultura ocidental tem uma funo mpar, irradiando atravs de uma produo imensa as novas ideias. Renovam-se a teologia, a filosofia, e, com elas, a hermenutica. A insero do pensamento agostiniano na histria marca definitivamente a cultura ocidental. Ningum emitiu conceitos mais belos sobre a justia. Apenas Leibniz se lhe emparelha, numa anlise de uma expresso lapidar de sntese criadora. Seus conceitos, luminosos, formam uma constelao, cujo centro o seguinte, que merece ser analisado: 4.2 "A Justia o resultado do maior amor do mais sbio dentre os homens. A justia a expresso do amor do sbio". Estaria tudo no superlativo, nessa triangulao da perfeio: Justia, Amor, Verdade. O conceito de Justia teve na Antiguidade clssica a sua maior valorizao, "a virtude das virtudes" (Plato), "a estrela que brilha perenemente" (Aristteles), a grande paixo dos romanos. O conceito de verdade filosfica teve nos gregos seu grande requinte socrtico que obteve os altos nveis de reflexo em Aristteles. E o de verdade revelada, atravs da luz que se irradiou do Cristianismo. A tese nova seria a tese do amor, na forma da "gape" = amor sacrificial, amor doao, que motiva as ideias agostinianas. Da os reflexos na sua definio acima de Justia. De Civitate Dei a grande obra do Bispo de Hipona, que se classifica como a grande construo de filosofia social, filosofia da histria, filosofia do direito, original e mpar durante muitos sculos. O conceito de justia agostiniano ilumina os demais conceitos do sistema. Emite, em consequncia, de forma candente este julgamento a respeito dos Estados que cometem injustias: "Os reinos sem justia no passam de grandes latrocnios" (De Civ. Dei, IV, 4), sabendo-se que a justia penal tipifica como o delito dos mais graves o latrocnio.
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Diante das imperfeies da justia humana, semelhante luz do vaga-lume, o homem deve tentar sempre a verticalizao, penetrando na profundidade de si mesmo, a fim de de encontrar a verdadeira direo da justia. O amor, que compreende, d uma aurola justia humana, que o comeo da "inerncia ao amor de Deus". 4.3 O Conceito de Direito Santo Agostinho define o Direito como a "tranquilitas Ordinis". Sendo o Direito um fenmeno de ordem coexistencial, configura-se como postulado da ordem universal humana, manifestando-se como tendncia coeso, unidade, concrdia.

As normas de conduta so iluminadas pelas verdades transparentes na mente humana. O Conceito de Direito emerge assim de trs ordens: a) Lei eterna inerente realidade transcendente, de natureza indelvel; b) Lei natural iluminao da mente humana; c) Lei temporal as leis contidas no direito positivo, com o fim de regular o comportamento na sociedade. 4.4 O Conceito de Estado O conceito de Estado agostiniano dos mais famosos. A histria desse conceito apresenta trs relevos histricos: Em Aristtels, Santo Agostinho e Jellineck. O povo, a estrutura social, revela trs naturezas: uma natureza econmica, uma natureza poltica e uma natureza moral. O Estado repousa na natureza poltica, em que a "utilitas" e a "cupiditas" constituem suas manifestaes caractersticas. Da que o Estado no teria nascido da conveno, mas da natureza humana viciada, sujeita porm s leis da divina providncia. A sociedade, por sua vez, tem seu fundamento nas leis intrnsecas natureza humana e no no contrato.
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O Estado uma sociedade imperfeita, mas necessria, e assim definido: "O Estado a reunio de uma multido racional unida pela comunho, segundo os objetos que ama" ("Popus est coetus multitudinis rationalis, rerum quas diligit concordi communione societatus" (De Civ. Dei, XIX, 24). Santo Agostinho admite dois conceitos de Estado: a) Estado especulativo: "coetus multitudinis, jris consensu et utilitate communione societatus" (conceito coincidente com o de Ccero); e b) Conceito histrico: "coetus multitudinis rationalis, rerum quas deligit concordi communione societatus". O Estado teria assim natureza instrumental, na concepo agos-tiniana. Como o Cristianismo trouxe uma revoluo para o Estado, a poltica torna-se um instrumento a servio da ordem tico-religiosa. 4.5 A teoria dos dois amores A teoria dos dois amores a grande construo tica e esttica agostiniana: "Assim, dois amores fundaram duas cidades, a terrestre o amor-prprio at o desprezo de Deus, e a celeste o amor de Deus at o desprezo de si mesmo" (De Civ. Dei, 28). E, repetindo a conceituao paulina: "A lei natural o reflexo em ns da luz de Deus" "ratio inscripta" (So Paulo, Ep. Rom. III, v. 21). "Sem lei se manifesta a Justia de Deus." A coexistncia humana est situada em duas dimenses, que traduzem os dois tipos de amor. Os conceitos "Civitas Humana" e
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"Civitas Dei" no se confundem, entretanto, com o que habitualmente se vinha fazendo: Estado e Igreja. Porque "H filhos da Igreja ocultos entre os mpios" e tambm "falsos cristos dentro da Igreja". Profunda prospeco agostiniana, do grande psiclogo. A Civitas Dei, trazendo o amor altrustico, justifica assim a poesia dos grandes gestos, sendo "as lgrimas privilgios dos grandes enamorados". Pergunta o "Doctor" e "Angelicus": "Que suceder se a espinha dorsal curvar-se at s mos pelo solo, fazendo de certo modo quadrpede ao homem?" (Quod si usque ad ponendas in terra merus dorsi spina curvetur, et hominem quodammodo quadrupedem faciat?" (De Civ. Dei, XIX, 4, 2). 4.6 A Crtica Os conceitos de "Civitas Dei" e "Civitas Humana" so objeto da crtica atual, que se coloca numa posio diferente da tradicional. Giovanni Garilli (Aspetti delia Filosofia giuridica, poltica e sociali di S. Agostino, Giuffr, 195, 155) escreve a respeito: "La citt terrestre non Io Stato, perche di questo fanno parte che gli eletti, n, d'altra parte, Ia Chiesa e Ia citt di Dio, perche questa citt contiene nel suo senso probi e improbi". Cicala (Filosofia dei Diritto) declara que "le due categorie chiesa e stato, sarebbero due momenti dialettici delia vita spirituale. La citt terrena pi che apparire in lotta e in contrasto con Ia citt terrestre, representa il nonessere dell'organizzazione statale, in rela-zione ai non essere dei suo principio informante: "1'essere". E F. Cayr (Rev. Thom. 193, 5): "Les pages qui prcedent auront suffisant monstr combien est complexe

Ia notion de cite de Dieu, Saint Augustin passe constamment d'un point de vue 1'autre, et souvent le contexte seul precise Ia porte de ses remar-ques". Et. Gilson: "La citt terrestre n'est pas 1'tat. . . inversement, si surprennant que cela puisse semble, 1'glise n'est pas Ia Cite de
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Dieu, car cette citt est Ia socit de tous les lus passes, prsents ou futurs; or il y a manifestement eu des justes lus avant Ia constitu-tion de 1'glise du Christ". Finalmente, a opinio de F. Bataglia (Lineamenti di storia delle dottrine politiche (Milano, 1952, 22): "O dualismo entre "civitas divina" e "civitas terrena" afinal o dualismo entre vida tico-religiosa e vida poltica. A antinomia entre uma e outra deixa de ser o contraste ideal entre moral subjetiva e inferior e a poltica, exterior e coativa, e se transforma no conflito histrico entre Estado e Igreja". O captulo XIX, do De Civiate Dei, o ponto mais alto da reflexo agostiniana. 4.7 O "Iluminismo" agostiniano O "Iluminismo" agostiniano ajuda a compreender suas posies jurdicas e polticas. Partindo do conceito de "Luz" pesquisamos nas lnguas mais antigas os elementos que ajudam a construir a teoria agostiniana. Na lngua hebraica, temos On; no grego, Phos; latim, Lumen formas acsticas que ocultam diferentes significados, e sobre o conceito molecular uma variedade de conceitos atmicos, que levam aos diversos sistemas e supersistemas culturais. As formas modernas: por Luz, ingl. Light, fr. lumire, it. Luce ai. Licht, j no carregam todas as conotaes msticas e ou esotricas. A prpria cincia fsica conceitua "luz" captando apenas um aspecto. Partindo da verso bblica vtero-testamentria, deparamos referncias numerosas: Gnesis, 1, 3. xodo, 10, 23. Samuel, II 22, 29, 23 4. Salmo, 4-6; 27, 1; 36, 19, 37, 6; 43, 3/49, 19; 74, 16, etc. Provrbios, 4, 18; 6, 23.
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Eclesiastes, 2, 13; 11, 7. Isaas, 2, 5; 5, 20; 42, 6; 45, 7; 49, 6; 50, 10; 58, 8; 60, 1; 60, 18. Jeremias, 13, 16.
Osias, 6, 5.

Amos, 5, 18. Miquias, 7, 8. Zacarias, 14, 6; 14, 7. Na verso neotestamentria: Mateus, 4, 16; 5, 14; 10, 27; 17, 2. Lucas, 2, 32; 11, 35; 16, 8. Joo, 1, 4; 1, 5; 1, 8; 3, 19; 5, 35; 8, 12; 9, 5; 12, 35. Atos, 9, 3; 13, 47; 22, 6; 26, 13; 26, 18; 26, 23. Romanos, 2, 19; 13, 12. 1 Corntios, 4, 5; 4, 6; 6, 14; 11, 14. Efsios, 5, 8; 5, 9; 5, 13. Colossenses, 1, 12. 1 Tessalonicenses, 5, 6. 1 Timteo, 5, 5; 6, 16. 2 Timteo, 1, 10. Tiago, 1, 17. 1 Pedro, 2, 9. 1 Joo, 1, 5; 1, 7; 2, 8; 2, 10. Apocalipse, 22, 5.

V-se por a a riqueza de colocao do termo LUZ nos documentos bblicos. De estrutura potica perfeita e profundidade filosfica, eis o que se diz:
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SALMOS, 4, 6 "Senhor, exalta sobre ns a luz do teu rosto". ECLESIASTES, 11, 7 "Verdadeiramente suave a luz, e agradvel aos olhos ver o sol". APOCALIPSE 22, 5 "Ento no haver noite, nem precisam eles de luz de candeia, nem da luz do sol, porque DEUS brilhar sobre eles, e reinaro pelos sculos dos sculos". E este ltimo pensamento que elegemos como inspirao da nossa pesquisa e do nosso trabalho. No a "LUZ DA CANDEIA". Nem a "luz do sol". Mas uma luz espiritual, que justifica toda a simbologia espiritual, e conseqiientemente impregna a doutrina e ritual manicos, que aqui pretendemos interpretar e desenvolver. O Profeta Isaas (IX, 1) fala do "povo que caminha nas trevas viu uma grande luz... uma grande luz tem resplandecido". So Joo (I, 1-9) declara que veio para testemunhar a luz, para "homenagear a luz". So Mateus (VI, 22) adverte que quando o olho puro todo o corpo est em luz. V-se, por tudo isso, a importncia do termo LUZ na teologia crist. 4.8 A "Luz" no contexto grego O conceito de "luz" na mitologia, na teologia, na filosofia e na cincia muito rico. Ao lado do conceito de luz, existe a chamada "metfora da luz, que penetra toda filosofia neoplatnica e depois o movimento intitulado "Iluminao", que antecede o Modernismo.
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Nos textos gregos, o termo que mais aparece Phs, em Homero. Depois, Macrbio (Saturnalia Convivia, I, 13, 37). No latim, h uma nuana nos termos LUZ e Lumen embora sinnimos, o primeiro significando mais "fonte" e o segundo, os raios dados dessa fonte. Entretanto, o termo mais usado LUMEN, como aparece integrando expresses lumen naturale e lumen gratiaes. A metfora luz surge nas tradies mais antigas na Prsia e na Babilnia e tambm nos Pitagricos, associada ideias de imortalidade. A ideia de uma luz infinita, situada nos limites do mundo visvel, onde as almas fruem a paz eterna, entrevista por Aristteles e depois desenvolvida por Santo Agostinho, que compara Deus a "uma luz incorprea infinita". A metafsica da luz introduzida na filosofia tradicional pelo filsofo Permnides. E neoplatnico Plotino (Enades, V, 3,9; IV, 3,17) procura substantizar a luz. A Gnose grega, incluindo as especulaes de Alexandria, uma constante penetrao sobre a luz espiritual, onde os sincretismo de formas mais antigas possveis da f e do conhecimento ento se observa em todos os escritos dos gnsticos. 4.9 A "Luz" na filosofia patrstica e medieval Santo Agostinho, in De Civitate Dei (VIII, 7), o grande Filsofo da poca posterior filosofia clssica e tradio oriental, que invoca o conceito de luz e da fala-se num "iluminismo agosti-niano". E essa influncia do Mestre HIPOMA faz sentir-se em toda a filosofia e teologia crists. Posteriormente, Santo Toms de Aquino nos fala da viso de Deus ou iluminao do conhecimento humano pela inspirao divina, a graa (Lumen/gratias). Finalmente, na filosofia moderna, a partir de Leibniz, aparece "Luzes" no plural o chamado perodo da Ilustrao Aufk52 SILVIO DE MACEDO

laerung , o dez, luzes como a claridade advinda do racionalismo projetado em todos os campos do saber e estabelecido como critrio modelar da conduta humana. 4.10 O conceito de "Luzes" na linguagem manica Notamos que o termo empregado na linguagem manica, no plural, luzes, com a concretude ou simbolismo peculiar. E sondando a origem desse fato, aps a pesquisa em toda a filosofia tradicional e tradio religiosa dos povos mais antigos, pensamos que o termo vem da Alemanha, da chamada filosofia da Ilustrao que alis a fonte dos Enciclopedistas

franceses autores intelectuais da Revoluo Francesa, cujo significado do ponto de vista ideolgico profundamente revolucionrio das estruturas poltico-sociais ento vigentes. Talvez a possa situar-se o "papel" revolucionrio da Maonaria, na adoo dos princpios e linguagem, no sculo XVIII, da filosofia da Ilustrao. Na linguagem manica, sempre aparece as "luzes" no plural, comprovando a nossa tese. Assim, temos as "luzes Astrais" que so o Sol, a Lua, a estrela Flamgera e Abbada Celeste. Temos tambm as "luzes Msticas" que so as trs luzes menores colocadas no Oriente, as velas; representando os aspectos Pai, Filho e Esprito Santo. Temos ainda as chamadas "luzes Litrgicas" as que iluminam o Altar e os pedestais, cujo nmero varia segundo os Ritos e Graus. Existem, ainda, as "luzes Simblicas" que so o Volume da Cincia Sagrada, o Esquadro e o Compasso, mobilirio essencial de uma loja manica. Finalmente, temos simples as "Luzes", sem adjetivo, que se referem ao Venervel, Presidente da loja Simblica, com definies e atribuies na Constituio e Regulamento manicos, e os dois
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Vigilantes, de atribuies tambm definidas na ordem de sucesso administrativa. 4.11 O conceito de "luzes" ou "lume" na linguagem jurdica Na cincia jurdica, o conceito comum, vigente no direito civil, o conceito de "lume" de significado naturalstico. A lei civil estabelece condies para a abertura de frentes em matria de direito de vizinhana, constituindo o captulo de um determinado tipo de servido. Mas muitos esto a confundir o Jus luminum com o jus pros-pectum. Se o primeiro um direito incontestvel a faculdade de todos receberem a "luz natural", a iluminao do Sol direito natural assegurado pelo direito positivo, j a discusso se prende mais ao Jus Prospectum que seria a viso prejudicial sobre a propriedade alheia, devassando a intimidade da convivncia vizinha. Indiscutvel o primeiro, discutvel o segundo com todas as filigranas permissveis pelo direito positivo. Desde o Direito romano, que o assunto era regulamentado, que distinguia os dois tipos de servido: a) servitus ne luminibus, ne prospectus officiatur = impedir o vizinho de tirar a outrem a possibilidade de receber o lume = luz natural; b) servitus luminum = baseada na existncia de aberturas no muro do vizinho. Quanto ao conceito de "luz" espiritual, este vem implcito na conceituao do "Legislator", que, desde os gregos, admitiam fosse dotado de "iluminao espiritual", de verdadeira sabedoria, ou seja a "clarividncia". Santo Agostinho foi o grande Filsofo do Direito do Cristianismo.
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4.12 Bibliografia bsica I. SANTO AGOSTINHO La Cite de Dieu (De Civitate Dei) Descle de Brouwer, 1959, Paris. 2. ROLLAND-GOSSELIN La morale de Saint Augustin, Mareei Rivire, Paris, 1925. 3. HERBERTA A. DEANE The political and social ideas of St. Augustine, Columbia Univ. Press, New York, 1963. 4. GIOVANNI GARILLI Aspetti delia filosofia giuridica, poltica e sociale di S. Agostino, Giuffr, Milano, 1957. 5. VIRGLIO GIORGIANNI // conceito dei diritto e dello stato in S. Agostino, Cedam, Padova, 1951. 6. KURT SCHILLING Histria das ideias penais, Zahar, Rio 1966. 7. GEORGE SABINE Histria das teorias polticas, 2 vols.,

Fundo de Cultura, Rio, 1964. 8. PAOLO BREZZI // pensiero poltico cristiano, in Grande Antologia filosfica de Padovani, vol. V, Marzorati, Milano, 1954. 9. GOFFREDO QUADRI La filosofia dei diritto nel pensiero cristiano, Ibidem. 10. GINO BARBIERI La dottrina economiche nel pensiero cristiano, ibidem. II. GIORGIO DEL VECCHIO Lezioni di filosofia dei diritto, Milano, 1958. 12. ERIK WOLF Das Problem der Naturrechslehre, Verlag Mueller Karlsruhe, 1964. 13. KURT SCHILLING Histria das ideias sociais, Zahar, 1966. 14. GEORGE SABINE Histria das teorias polticas, Fundo de Cultura, Rio, 1961. 15. ANTNIO TRUYOL Y SERRA Historia de Ia filosofia dei derecho y dei estado. De los orgenes e Ia baja Edad Media, Rev. de Occidente, Madrid, 1961.
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16. GUIDO GONELLA La persona nella filosofia dei diritto, Giuffr, Milano, 1959. 17. KELSEN, PARELMANN e outros Le Droit naiurel, P.U.F., Paris, 1959. 18. KARL ENGISCH Introduccin ai pensamiento jurdico, Guadarrama, Madrid, 1967. 19. WERNER GOLDSCHMIDT La cincia de Ia justicia, Aquilar, Madrid, 1958. 20. IDEM Der Aufbau der juristischen Welt, Franz Steiner Verlag Wiesbaden, 1963. 21. HANS WEIZEL Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Vandenhoeck & Ruprechy, Goettingen, 1962. 22. CARL J. FRIEDRICH Die Philosophie des Rechts in histo-rischer Perspektive, Springer Verlag, Berlim, 1955.

5.0 O PENSAMENTO JURDICO DE SANTO TOMS DE AQUINO


SUMRIO: 1) Teoria poltica tomstica. 2) Conceito de Justia. 3) Conceito de Direito. 4) Conceito de Lei. 5) Conceito de Estado. 6) Bibliografia bsica. 5./ Teoria poltica tomstica Santo Toms de Aquino, "Doctor" e "Sanctus": Doctor Angelicus, titulao que resume duas expresses mximas: a de natureza intelectual e a de natureza moral. Sua vida (1225-1274) define o apogeu da Escolstica, da filosofia medieval. E sua obra atesta uma exuberncia criadora que se manifesta na exegese escriturai, na teologia e na filosofia, e, nesta, na filosofia do direito, de que destacamos os principais livros de natureza poltica e jurdica: Comentrios tica Nicomquea de Aristteles (In Decem Libros Ethicorum Aristotelis).

Comentrios aos livros polticos de Aristteles (In Libros Politicorum Aristotelis (expositio). Summa Theologica.
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De Regimine Principum (Do regime dos princpios, ou seja, do governo dos prncipes ao Rei de Cipro). O importante da filosofia poltica tomstica a superao do pessimismo da Patrstica em relao s coisas pblicas, em que o Estado visto como consequncia do pecado, sendo sua existncia algo como poena et remedium peccati. A concepo tomista admite que a comunidade poltica tem um valor tico intrnseco que lhe especfico, e assim tem conotao otimista. Discordando da Patrstica em geral, neste particular, Santo Agostinho e Santo Toms no aceitam o Estado como resultado do pecado original. Na Suma Teolgica (2a. 2 ae., q. 188, ed. 5) est escrito que a negao da vida social um signo de infra-humanidade, pois "o impulso social" marca do homem a qual no se encontra nem nos animais, nem nos seres sobrehumanos. Santo Toms, apesar de grande Telogo e Filsofo, tambm pensador poltico, o que se conclui da leitura dos livros acima citados. Recebendo a influncia de Aristteles e Santo Agostinho, sobretudo, no adota o pessimismo metafsico tradicional, em que a noo de pecado se projetava na vida social, no aceitando que o Estado seja uma consequncia do pecado como castigo. Neste particular, est com Santo Agostinho, que tambm no concordava que o Estado fosse um produto do pecado original (Summa, Ia., q. 92, 1, art. a ad. 2). O Estado um produto natural e no artificial. O resultado do tcito consentimento das vontades e no o pacto formal. A teoria poltica tomstica prev que o Estado atinge um fim tico atravs do Direito, avaliando no entanto que as leis feitas pelos homens representam um nvel mdio entre o crime e a virtude. Um dos fatos notveis da teoria tomista sua pregao contra a tirania, ou seja, o direito de resistncia tirania, como se mostra em Comentrios aos quatro livros sentencirios de Pedro Lombardo, e na Summa 2a., 2ae, q. 42 a.2.
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Atribumos estrutura didtica da maioria dos seus livros o xito obtido pelo pensamento tomista, incluindo naturalmente seu pensamento jurdico. Atravs da anlise dos conceitos de Justia, Direito, Lei e Estado, do autor, que poderemos avaliar o valor da sua contribuio histria do pensamento jurdico. 5.2 O Conceito de Justia 0 conceito de Justia de Santo Toms por analogia com o de verdade. 1 JUSTIA (Fonte: 2a. 2ae. Q.58): 1 Definio: "A Justia tem por escopo ordenar o homem nas suas relaes com os outros homens. Isso pode ocorrer de dois modos. De um lado, com os outros homens considerados socialmente: neste particular que sujeito a uma determinada comunidade, a todos os homens que nela esto compreendidos" (Justitia. . . ordi-nat hominem in comparatione ad alum. Quod quidem potest esse dupliciter. Uno modo, ad alium singularites. Alio modo, ad alium in communi secundum scilicet, quod ille qui servit alucui communi-tati onunibus hominibus qui sub communitate illa cannentar". Sum-ma, 58, a.5). 2 A relao entre Justia e Verdade So Toms estabelece uma relao fundamental entre verdade e justia: "A justia portanto se chama verdade, porque a retido impressa na vontade pela retido da razo, que se chama verdade (Justitia quandoque vaca veritas, quia est ractitudo impressa volun-tari a rectitudine rationis, quae dicitur veritas 2a. 2ae., Q. 58, a 4). 3 Das vrias formas da Justia: So Toms distingue vrias formas da Justia, a saber:
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a) A justia como retido do ato (Ia. 2ae., Q. 21, a.5)

e a justia como hbito. b) A justia geral que ordena para o bem comum (idem, Q.6a.) e a particular que ordena as pessoas em particular. A geral divide-se em: por causalidade e por predica-cao: a Ia. = legal, a 2a. = em comum. A particular divide-se em: comunicativa e distributiva (Ia., e 6a. a.6). c) A justia adquirida e a infusa (esta ltima depende da graa 2a., 2ae, Q. 58). d) A justia de Deus: "fustitia Dei est veritas" (Ia., Q. 22, a.2) e manifesta-se de dois modos: como misericrdia ou como retribuio do mrito (Ia., Q. 22. a.I). 5.3 O Conceito do Direito O termo Direito (fus) entendido no sentido de jus objectivum (norma agendi) em So Toms, isto , como lei, norma. Para designar o "Direito subjetivo" ele usa os termos "licitum" e "potestas". Este nunca emprega a palavra lei no sentido de "lei fsica", e sim como ato de imprio. Por outro lado, a lei no se confunde com o Direito, porque ela apenas "razo do Direito". "Lex non est ipsum, proprie loquendo, sed aliqualis ratio jris" (Q. 57, a.2). Na concepo tomstica, o Direito tem sua origem na tica. Mas esta um momento da filosofia do ser, cuja lei a razo: "Omnia per rationem justificare". 5.4 O Conceito de Lei Desenvolvendo a concepo agostiniana no que diz respeito lei. So Toms abandona a interpretao voluntarista, apelando para a
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prpria razo. Para ele, a Lei eterna normatiza toda a realidade, como um emanao universal. A razo humana dela participa como lei natural, a qual aplicada por sua vez nas chamadas leis humanas. Ia., 2ae., Q. 90. De Essentia Legis (a.l) 1 "Utrum Lex sit aliquid rationis". Nesta pergunta, ao indagar se a Lei algo dotado de razo, So Toms traz a soluo: a lei regra e medida ("Lex est regula et Mensura"); a lei ordenada para o bem comum ("Et ideo omnis lex ad bonum commune ordinatur"); a lei tem como virtude prpria sua promulgao ("pro-mulgatio necessria est ad hoc quod lex habeat suam virtutem"). Vem em seguida o problema da diviso da Lei. Assim: a) Lei Eterna inerente vontade de Deus, perene, imutvel, universal; b) Lei Natural ("lex naturalis est aliquid diversuma lege aeterna. . . quaedam participatio jus"); portanto, diferencia-se da "Lei eterna", sendo uma participao nela (Q. 91, a.3); c) Lei Humana um ditame da razo prtica ("Lex est quoddam dictamen praticae rationis" Q. 91, a.3). Definio da lei: em consequncia, podemos dar agora a definio tomstica: "Certa ordenao da razo para o bem comum, promulgada por aquele que representa a comunidade" (Quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ad ao qui curam communi-tatis habet, promulgata). Poder-se-ia aplicar a teoria das Causas, de Aristteles, definio acima, do seguinte modo: a) causa eficiente: Chefe da comunidade, aquele que a representa; b) causa formal: ordenao da razo; c) causa material: promulgao; d) causa final: bem comum. 2) Das Formas da Lei So Toms admite vrias formas da lei, como se v do esquema abaixo: a) Lex in communi "pertence moral" (Ia., 14, arg. 2); b) Lex aeterna "excede razo" 2a., 2ae., 8, 3); c) Lex naturalis "certa participao na Lei eterna em ns" (Ia. 2ae., 96, 2);

d) Lex divina "Deus lei de si prprio" (Ia. 21, D; e) Lex vetus referente lei mosaica, a do Antigo Testamento. "Foi consumada com a morte de Cristo" (3a., 47, 2); f) Lex nova "Lei do Evangelho lei do amor. A do Novo Testamento. "Na nova Lei no se determina a pena de morte ou de mutilao corporal" (2a., 2ae., 108, 1; 2a., 2ae, 64, 4); g) Lex humana "O fim desta a tranquilidade temporal da comunidade" (Ia., 2ae., 98, 1); h) Lex eclesiae "refere-se aos atos espirituais e consequentes aos legtimos" ( Supl. 23, 3). 3) Particularidades sobre a Lei Humana Resumimos a concepo tomstica sobre a lei humana, ressaltando-lhe as particularidades:

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a) a lei humana tem um fim tico. O objeto da lei guiar os homens prtica da virtude que lhe prpria. Assim, a lei tirnica, no sendo de acordo com a razo, no passa de uma perverso da razo. "Lex injusta non est lex, sed corruptio legis" (Summa, Ia., 2ae., q. 92, a.I); b) a lei humana subordinada lei natural. Um ato humano justo enquanto seja reto, isto , segundo a regra da razo. A primeira regra da razo portanto lei da natureza (Q. 95, a.2); c) a lei humana tem poderes e carter de generalidade de norma, sendo proporcionada ao bem comum (Q. 96, a.I); d) a lei humana tem seus limites, isto , importa aos homens de conformidade com suas condies (Q. 96, a.2); e) a lei humana obrigatria, em consequncia de ser justa, porque j est nos "Provrbios" (8): " por mim que os Reis reinam e que os legisladores decretam as coisas justas" (Q. 96, a.4); f) a lei humana tem coatividade. Assim, a vontade dos bons conforme lei, enquanto a vontade dos maus dela discorda. Neste sentido, portanto, os bons no esto sujeitos lei, mas s os escravos do erro (Q. 96, a.5); g) a lei humana material, que se justifica pela mudana das condies, em correspondncia das diversas situaes (Q. 97, a.I); h) o direito propriedade. Esta no contra o direito natural, mas adjunta a este por uma exigncia da razo humana (Q. 90, a.2). 5.5 Estado A concepo aristotlica influiu poderosamente no conceito de Estado tomstico. Este seria uma emanao da prpria natureza humana, sujeito, por consequncia, ao primado do poder espiritual.
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O Estado no , para So Toms, uma consequncia do pecado, porque tal viso significaria um pessimismo metafsico. Deste modo, o homem no tirnico ao aceit-lo, e sim tende a satisfao a uma necessidade social, a uma tendncia da pessoa humana. Contrrio escravido por consider-la afrontosa natureza humana, afirmava no ser ela um direito natural, como alguns filsofos haviam afirmado. Tratar-se-ia de um problema de direito das gentes, uma marca das imperfeies do homem. Mas assegurava a legitimidade da coero, assegurando que a lei, pelo prprio significado e essncia racional, deve possuir meios reguladores da ativi-dade humana. H necessidade de uma profunda justificao moral dos atos humanos, e o Estado deve limitar-se a uma coao equili-bradora. Porque o Estado no pode estar a servio de Injustia. Santo Toms define o Estado como uma comunidade perfeita, como se v em inmeras passagens da Suma Teolgica e nos Comentrios Poltica de Aristteles: "Perfecta enim eommunitas est..." (Ia. 2ae. q. 90, a.2); "Civitas autem est eommunitas perfecta. . . civitas quae est eommunitas perfecta" (Ia. 2ae., q. 90, a.3); "Sicut autem civitas est perfecta eommunitas" (2a. 2ae., q. 65, a.2 ad 2); "Civitas est eommunitas perfecta... illa erit perfecta eommunitas, quae ordinatur ad hoc, quod homo ha-beat sufficienter quicquid est necessariaum ad vitam, talis autem eommunitas est civitas" {Com. Pol. Arist., Livro I, lect Ia.). E como remate final esta afirmao de sabedoria da Summa contra Gentiles, Livro III: "Ornais ratio operationis variatur se-cundum diversitatem finis" (Toda razo da operao varia de acordo com a diversidade do fim a que se prope). H um sentido tico implcito no viver humano, e o Estado procura realizar seu fim tico atravs de uma atividade especfica, chamada direito. Da que s os homens em nvel moral elevado so capazes de imprimir na coletividade uma direo.

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O Estado tomista no se confunde com o Estado autocrtico, expresso do "pater-familias", mas uma realidade natural, como a famlia, o casamento. O Estado a unidade da ordem: "unhas ordinis". 5.6 Bibliografia bsica (sobre estudos sociais) 1. SANTO TOMS DE AQUINO Summa Theologica, BAC, Madrid, 1925, 5 vols. 2. EUSTAQUIO GALAN Y GUTIERREZ La Filosofia poltica de Sto. Toms de Aquino, Ed. Rev. Der. Pr., Madrid, 1945. 3. ROLLAND-GASSELIN La doctrine politique de Saint Thomas d'Aquin, Mareei Rivire, Paris, 1925. 4. VEIGA DOS SANTOS Filosofia Poltica de Santo Toms de Aquino, Hushatsky, S. Paulo. 5. LACHANCE Le concept de droit selon Aristote et Saint Thomas, Ottawa, 1939. 6. MARITAIN Les droits de 1'homme et Ia loi naturelle, Paris, 1944. 7. OLGIATI // conceito di giuridicit, nella moderna scienza dei diritto, Vita e Pensiero, Milano, 2a. ed. 1950. 8. CARRO El concepto de ley segn S. Toms y Ias modernas dictaduras y democracias, Madrid, 1960. 9. ALONSO Explicacin dei derecho de defensa segn S. Toms de Aquino, B. Aires, 1938. 10. CLASSEN Thomistische Antropologie in voelkisch-politscher Sicht, Karlsruhe, 1937. 11. DE SIMONE La giustizia secondo S. Tommaso d'Aquino, Npoles, 1941. 12. Dl CARLO La filosofia jurdica y poltica de S. Toms de Aquino, Madrid, 1945.
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13. PALCIO Conceito cristiano delia propriet, Milano 1937. 14. PATRONO // pensiero poltico di S. Tommaso d'Aquino, Gnova, 1940. 15. ROMERO OTAZIO Sentido democrtico de Ia doctrina de S. Toms, Madrid, 1930. 16. ZELLER Uide de 1'tat dans Santi Thomas d'Aquin, Paris, 1910. 17. NOBLE La conscience morale, Paris 1923. 18. DEPLOIGE Le conflit de Ia morale et de Ia sociologie, Paris, 1925. 19. SERTILLANGES La philosophie morale de S. Thomcts, Paris, 1916. 20. ALLEVI / fondamenti delia pedagogia nel "De Magistro" di S. Agostino e S. Tommaso, in Scuola Cattolica, 1937.

6.0 O PENSAMENTO JURDICO DE SUAREZ


SUMARIO: 1) Conceito de Lei. 2) As diversas acepes de Lei. 3) Exame particular da Lei Natural. 4) Distino entre Direito Natural preceptivo e Direito Natural permissivo. 5) O Direito Positivo. 6) Um julgamento sobre a filosofia jurdica de Surez. 7) Bibliografia bsica. 6.1 SUAREZ (1548-1617) "Doctor Eximius el Pius", telogo espanhol de Granada, o maior vulto da segunda Escolstica um dos fundadores do pensamento jurdico moderno, cuja obra De Legibus ac Deo Legislatore a maior contribuio de toda a filosofia crist cincia jurdica. De acordo com os fins propostos, a Lei pode ser visualizada sob trs aspectos diferentes, a saber:

a) como normatizadora das coisas; b) como normatizadora da arte; c) como normatizadora da moral dos atos humanos. conseqentemente Define a Lei em sentido jurdico do seguinte modo: "Lex est commune praeceptum, justum ac stabile, sufficienter promulgatum"
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(= A lei um preceito comum, justo e estvel, suficientemente promulgado) De Legibus, Livro I, cap. XII, n. 2). A definio de lei apanha assim os conceitos denotadores do equilbrio em vrios planos, subjetivo e objetivo, pessoal e transpes-soal, individual e comunitrio. A teoria sobre a lei de Surez adquiria, no curso 4a evoluo, um nvel notvel de diferenciao, com uma nota caracterstica vo-luntarstica, embora atenuada, e no unilateral, esta dos "contra-tualistas". Um julgamento sobre a filosofia poltica de Surez temos como definitivo pelo produzido por Luis Vela Snchez, S. I., no Prlogo que escreveu para a edio crtica de Las Leyes (Instituto de Estdios Polticos, Madrid, 1967): "Surez, como Santo Agostinho, equidistante do intelectualismo e do voluntarismo rgido, sntese harmoniosa de entendimento e vontade, de objetivo e subjetivo, de lei e direito, de norma e conscincia, de abstrato e concreto, de fixo e mutvel, modelo acabado para as atuais geraes to vidas de encontrar o homem ntegro e cabal". Por outro lado, recebeu requisitos intrnsecos que devem marcar definitivamente a Lei, justificando sua existncia, bem como regularizando sua aplicao comunidade. Diante disso, define-a como um "preceito comum, marcado pela estabilidade, e devidamente promulgado". Desta forma, seria uma derivao da capacidade racional do homem e sua capacidade volitiva, caracterizada por exigncias predeterminadas: a) Preceito comum princpio voltado para o indivduo e para a comunidade; b) Perpetuidade permanece at que seja revogada; c) Justa expresso do lcito e do justo; d) Objetiva visa humanidade;

e) Promulgada condio tanto da Lei natural, quanto da Lei positiva; no primeiro aspecto, como racio-nalidade, prpria da natureza humana, e no segundo, como exterioridade, que define seu carter de publicidade. Diante desta diviso de Lei, em eterna, natural e positiva, anteriormente concebida por Santo Agostinho e confirmada por So Toms de Aquino, Surez traz uma viso nova, considerando a lei sob trs aspectos, com requinte de originalidade. 1) Lei Eterna como vontade de Deus; 2) Lei natural como manifestao racional da Lei Eterna, caracterizando-se pela indicao daquilo que a mesma natureza considera bom ou mal; 3) Lei coativa marcada pela obrigatoriedade que no essencial, mas tida como efeito, tendo seu significado de aplicao do Direito Processual. Portanto, a Lei, em Surez : "um preceito comum, justo e estvel, suficientemente promulgado" ("lex est commune praeceptum, justum ac estabile sufficienter promulgatum" De Legibus, 1, 12). Com essa definio, o "Doctor Eximius" procura um maior rigor, corrigindo a definio de So Toms, que abrange tambm o conselho moral e o rogo. 6.2 As diversas acepes de Lei Surez considera trs acepes diversas da Lei: a) como inclinao, concupiscncia, sem sentido metafrico (Lei normatizadora das coisas); b) como regra de fazer: artstica, gramatical. "Lex sit mensura quaedam actum moralium De Legibus, I, 5 Lei normatizadora dos atos humanos). Este ultimo o sentido prprio, rigoroso, da Lei. HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO 6.3 Exame particular da Lei Natural
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O mais surpreendente a contribuio de Surez para o esclarecimento do sentido exato do que seja Lei Natural, tal a confuso que ainda persiste em autores atuais.

Parte ele do conceito de natureza em duplo sentido: a) Lei como ordem fenomnica, relao causal, "verbi gratia" a "lei da gravidade". Transposto este sentido para o plano psicolgico, humano, abrangeria a Lei Natural tanto a virtude quanto o vcio. b) Lei como ordem teleolgica, norma, valor. Neste sentido que se pode falar de Lei Natural, humana, moral ou jurdica. A propsito da confuso existente entre os diversos autores no que diz respeito aos dois sentidos acima, Luis Recasns Siches, num livro magnfico sobre o assunto (La Filosofia dei Derecho de Francisco Surez, Editorial Jus, Madrid, 1947), esclarece que "Muchas de Ias objecciones, harto justificadas contra el iusnaturalismo, obe-decen a Ia triste confusin de dichos autores entre Io normativo o Io fctico" (p. 143). Surez procura adotar o segundo sentido de lei natural, ao dizer que a lei no uma medida dos fatos, mas uma regra de ao. A base a lei na natureza humana. Seu carter obrigatrio um problema da conscincia humana. Evidentemente, o "Doctor Eximius" faz uma anlise admirvel e exaustiva da lei natural, excedendo todos os autores anteriores, no sendo superado ainda por nenhum autor moderno. Por isso, conclui mui justamente Luis Recasns Siches (ob. cit., p. 149): "La doctrina de Surez debe figurar como uno de los estdios de mayor profundidad en torno ai ms discutido de todos los problemas: el que versa sobre Ia amplitud dei
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Derecho Natural, su rigidez e flexibilidad, y relacin que garda con los contenidos empricos de Ia Historia". 6.4 Distino entre Direito Natural preceptivo e Direito Natural permissivo Surez, ademais, distingue entre um Direito natural "preceptivo" e um Direito Natural "permissivo". "Dizemos que jus algumas vezes significa LEI, outras vezes, PODER (diximus enim diquando significare legem; aliquando vero significare dominium De Leg. II, XIV, 16). Continuando a explicao: "A razo de diferena entre "Jus Praeeptivum" e Dominativum que o primeiro contm regras e princpios de bem operar, que tm um valor necessrio, e, portanto, imutvel. Enquanto o "Jus Dominativum" apenas matria do "Jus praeeptivum", consistindo num fato ou situao ou disposio (Q, X, 14, 18). 6.5 O Direito Positivo Surez atribui como notas essenciais a esse Direito a coativi-dade e a exterioridade. Por consequncia, no compete ao Direito positivo, humano, tornar os homens melhores, visando apenas a uma situao geral, o bem comum. 6-6 Um julgamento sobre a filosofia jurdica de Surez Cario Giacon, uma das grandes autoridades em filosofia escolstica, escreveu o seguinte, que merece ser reproduzido: "O conceito de lei e direito em Surez, como em Santo Toms, algo objetivo, racional, natural e social" (in Grande Antologia Filosfica, vol. 9., Marzorati, Milano, 1964, 2.049).
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Finalmente, podemos concluir que Surez, com sua valorizao do concreto, exerceu uma funo de alta criatividade no pensamento jurdico moderno, como trnsito do pensamento clssico e tambm cristo para as novas incorporaes e descobertas. 6.7 Bibliografia bsica 1. SUREZ De Legibus ac Deo legislatore, Texto e traduo da seo Telogos Juristas, do Instituto de Estdios Polticos, Madrid, 1967. 2. AMBROSETTI / Pressuposti teologici e speculativi delle concezione giuridiche di Surez, Bologna, 1955. 3. ANGELIS, A. La Ratio Theologica nel pensiero giuridicopolitico dei Surez, Milano, Giuffr, 1965. 4. GUELFI, F. Del conceito dei diritto naturale e dei diritto* positivo nella storia delia filosofia dei diritto, Milano, 1949. 5. FUCHS Lex Naturae. Zur Theologie des Naiurrechts, Duesseldorf, 1955. 6. FASS, F. Verso italiana de DE JURE, Bologna, 1949. 7. ELLUL Le fondement thologique du droit, Neuchtel, Paris,

1946. 8. MEULEN, T. Bibliographie des crits imprimes de H. Grotius, The Hague, 1959. 9. R1POLL Verso espanhola de DE JURE, Ed. Rus, Madrid, 1945.

/// O PENSAMENTO JURDICO MODERNO 7.0 O Pensamento jurdico de Grcio 8.0 O Pensamento jurdico de Hobbes 9.0 O Pensamento jurdico de Leibniz 10.0 O Pensamento jurdico de Locke 11.0 O Pensamento jurdico de Kant 12.0 O Pensamento jurdico de Hegel 13.0 O Pensamento jurdico de Savigny 14.0 O Pensamento jurdico de Rudolf von Ihering
7.0 O PENSAMENTO JURDICO DE GRCIO
SUMRIO: 1) A obra de Grcio. 2) Conceito de Direito. 3) Definio de Direito Natural. 4) O Mtodo. 5) O Estado. 6) O Direito Internacional. 7) O contrato, a propriedade, o matrimnio. 8) Bibliografia bsica. 7.1 A obra de Grcio Grcio, jurista holands, Hughes von Groot, de nome latino "Grotius", foi uma cultura polimrfica, que, na afirmativa de R. Fruin, "of all-embracing learning". J com a idade de 15 anos participava da elaborao da Enciclopdia de Martianus Capela. E o estadista J. von Oldenbernevett o julgaria como "o milagre da Holanda". Foi perseguido pelo Calvinismo radical e condenado priso perptua, refugiando-se ento na Frana, onde foi ajudado por Lus XIII. Retornou posteriormente a seu pas. Morreu num naufrgio em 1645. Sua obra principal consta do seguinte: DE JURE BELLI AC PACIS (1625) DE JURE PRAEDAE (1668) DE VERITATE RELIGIONIS CHRISTIANAE (1627).
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A obra de Grcio marcada pelo antiaristotelismo e pelo vo-luntarismo poltico no plano terico, e pelo ecunemismo no plano prtico. Na opinio de Giovanni Ambrosetti, a teoria grociana faz a reconciliao entre a razo e a histria. Adiante, o autor destaca que "Uma outra afirmao prpria da Escolstica ibrica de grande incidncia sobre temas jurdicos consiste numa viso do mundo moral inspirado na filosofia do indivduo e da teologia da liberdade: a teologia moral dos incios do mundo moderno" (/ Pressuposti teologia e speculativi delle concezione giuridiche di Grozio, Nicola Zanichelli, Editore, Bologna, 155, p. 33). O grande filsofo do direito alemo atual, que Verdross (Voelkerrecht, 48), atribui a Grcio e sua teologia moral a causa da doutrina do direito internacional, pondo-lhe em destaque a audcia de suas teses, muitas contestadoras das teses medievais. 7.2 O Conceito do Direito O Direito a Expresso da Razo e seu contedo a sociabilidade. Grcio procurou dar uma interpretao humana ao Direito, fugindo concepo dominante na sua poca, que aceitava a interveno da "razo de Deus" nas decises humanas. Assim, a partir de Grcio, o Direito passou a ser considerado como uma emanao da prpria natureza humana. No existia mais aquela dependncia de Deus na feitura das Leis Humanas. Sua posio antidivinista, portanto. Sua doutrina pode ser esquematizada do seguinte modo: I Sociabilidade natural (princpio de Direito); II "Jus Naturale est dictatum rectae rationis" (De Jure Belli ac Pacis, I, cap. 1, par. 10);

III Propriedades do Direito Natural: universalidade, validade, imutabilidade;


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IV Objetivismo e Voluntarismo radicais no conceito de lei natural, refutados por Surez. Erro ontolgico e psicolgico: converso dos tipos ideais subjetivos em tipos ontolgicos e objetivos. V Conhecimento do Direito Natural: 1) Mtodo filosfico (a priori); 2) Mtodo experimental histrico (a posteriori). Conformidade ou no de uma coisa com respeito natureza racional e social; ou como aceitao de algo como justo por todos os povos. VI Fundamento do Direito Natural Jus Naturalis Mater est Ipsa Humana Natura.. . (Prol. n. 17 De Jure). VII Fundamento do Direito Positivo: "Pacta Sunt Servanda" inviolabilidade dos pactos (Prol. n. 15). VIII Direito Poltico: O Estado tem origem no Pacto ou Contrato Social. O pacto uma verdade histrica, que deriva da opinio e oportunidade circunstancial. IX Direito Internacional: O Direito das Gentes deriva do consentimento e vontade dos povos (De Jure, I, 1, 1.). X Teorias: 1 Os povos tm direito a recuperar a soberania originria. 2 O povo tem obrigao de obedincia ao Governo. 3 Todos tm direito de resistncia ofensa, porm, constituda a sociedade civil para defender a paz, ao Estado cabe o direito superior sobre os indivduos. Pode o Estado por consequncia proibir por causa da paz e da ordem o direito geral de resistncia ("Protesta igitur civitas ius illud resistendi promiscuum publicae pacis or ordinis causa pro-hibere" De Jure, Ij IV, Part. II, I). A influncia de Surez evidente, como se nota in De Le-gisbus, L. II, cap. VI, 1,9 e 23).
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Para Grcio "O Direito Natural" diz respeito prpria natureza humana. Admite que esse direito pode prescindir de Deus, desde que dependa diretamente da natureza em si. Assim, Grcio espiritualista, embora negue qualquer ligao entre Deus e o Direito, porque reconhece que este advm das seguintes fontes: (a) natureza, (b) vontade humana. Existe a imutabilidade do Direito, advindo da "reta razo". Mas o Direito Natural no inveno da Escola de Grcio, pois j existe h dezesseis sculos. Sociabilidade e racionalidade so os dois princpios em que se fundamenta esse jusnaturalismo. Particularizando, procura a fundamentao dos ramos jurdicos: a) Direito positivo fundado na inviolabilidade dos pactos; b) Direito poltico fundado no contrato social, que justifica o Estado; c) Direito Internacional fundado no consentimento dos povos. At mesmo a guerra pode ser legitimada por procurar restaurar a ordem tico-jurdico-religiosa. Grcio traz sua contribuio de laicizao do direito, negando o valor atribudo pela Escolstica sua sacralizao. 7.3 Definio de Direito Natural (lib. 1, cap. I, X, 10). Jus naturale, "est dictatum rectae rationis indicans, actui alicui, ex eius convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali, inesse moralem turpitudem aut necessitatem moralem, ac consequen-terab auctore naturae Deo talem actum aut vetari aut praecipi" (O Direito Natural um ditado da reta razo, que indica que alguma ao, por sua conformidade com a mesma natureza racional, tem fealdade ou necessidade moral, e conseqientemente est proibida ou mandada por Deus, autor da natureza).
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7.4 O Mtodo Grcio adota o mtodo filosfico (a priori) e o mtodo experimental, histrico (a posteriori), procurando a conformidade ou no de uma coisa concernente natureza racional e social do homem, ou como aceitao de algo como justo por todos os povos. A sociabilidade natural a ideia nuclear do direito. Resumimos sua teoria nas seguintes clusulas: I O direito natural ditado pela reta razo "Jus naturale est dictatum rectae rationis" (De Leg. L. I, cap. 1, x); II O direito natural universal, vlido e imutvel. Sua fora obrigatria deriva de Deus, porm, to imutvel que at Deus no o modifica;

III Sua doutrina justifica um objetivismo e volun-tarismo radicais no conceito de Lei natural, refutadas por Surez, tentando converter os tipos ideais subjetivos em tipos ontolgicos objetivos; IV a prpria natureza humana que a geratriz do direito natural. "Jris naturalis est ipsa yumana natura" (Prol. n. 17); V O fundamento do direito positivo a inviolabilidade dos pactos: "Pacta sunt servanda" (Prol. n. 15). 7.5 O Estado A origem do Estado est no pacto: contrato social. O pacto uma verdade histrica, derivando da opinio e da oportunidade, que se pode resumir nas seguintes teorias gracanas: 1) Os povos no tm direito a recuperar a soberania originria; 2) O povo tem obrigao perptua de obedincia ao Governo;
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3) O povo no tem direito de resistncia s leis injustas, nem de rebelio contra o tirano (De Jure, Liv. I, cap. IV, e cap. 1,3). Esta ltima colocao gracana infeliz, comparada com a colocao anterior tomista, que legitima a rebelio contra o tirano, ou seja, contra as leis injustas. Sobre este assunto, vejam-se as consideraes no captulo sobre o pensamento jurdico de Santo Toms. 7.6 O Direito Internacional O conceito de Direito Internacional derivado do Direito das Gentes. este ltimo derivado, por sua vez, do consentimento e vontade dos povos (De fure Belli ac Pacis, I, cap. 1., n 10). 7.7 O contrato, a propriedade, o matrimnio O direito de paz mostra suas faces seguintes: o contrato, a propriedade, o matrimnio, o Estado. No livro II de De Jure Belli ac Pacis (cap. 2.), Grcio analisa aquelas coisas que so da competncia comum dos homens, como a origem e progresso da propriedade, sobre o direito de uso nas necessidades, o direito sobre a gua corrente, o direito de ir e vir, os tributos sobre as mercadorias, o direito de habitao temporal, os lugares pblicos e non-domino, o contrato de compra e venda, o direito de contrair casamento. Finalmente, trata dos mares e dos rios: a especificao, a ocupao, os pactos sobre navegao, lies e princpios de direito internacional. Tudo isso sob a inspirao do contratualismo. 7.8 Bibliografia bsica A bibliografia vasta. Destacamos apenas a bsica: 1 HUGONIS GROTIUS De Jure Belli ac Pacis, apud. A. W. Sijthoff, 1919.
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2 AMBROSETTI / Pressuposti teologici e speculativi delle concezione giuridiche di Grozio, Nicola Zanichelli, Bologna, 1955. 3 CORSANO Ugo Grozio, Bari-Laterza, 1948. 4 LIAMBIAS DE AZEVEDO La filosofia dei derecho de Hogo Grocio, Montivideo, 1955. 5 FALCHI Carattere ed intento dei "De Jure Belli ac Pacis" de Grozio, Roma, 1925. 6 JIMENEZ DA PARGA Hogo Grocio y el proceso de constitucin de Ia realidad jurdica moderna, Madrid, 1954. 7 KALTERNBORN Die Vorlaeufer des Hugo Grotius, Leipzig, 1848. 8 MEULEN Bibliographie des crits de H. Grotius, La Haye, 1950 e 1961. 9 WORFF Grotius, Tucbingen, 1927. 10 SOLARI La Scuola dei diritto naturale nelle dottrine etico-giuridici dei secoli XVII e XVIII, Torino, 1904.

8.0 O PENSAMENTO JURDICO DE HOBBES


SUMRIO: 1) Smula histrica. 2) Obras. 3) Os trs estgios: natureza, sociedade, direito. 4) Algumas definies: poder, liberdade, direito, paz, guerra, lei, diferena entre lei e direito, a lei natural e a obrigatoriedade. 5) Julgamento da obra de Hobbes. A crtica de Polin e Warrender. 6) As 19 Leis Naturais.

7) Bibliografia bsica. 8.1 Smula histrica O filsofo ingls Thomas Hobbes (1588-1679) nasceu na cidade de Malmesbury, estudando na Universidade de Oxford. Dedicou-se inicialmente s matemticas. Baseado em Euclides, estudou as possibilidades de aplicao do mtodo geomtrico filosofia. Exerceu uma oposio ao governo de Cromwell, em consequncia de que foi exilado para a Frana, s regressando com a Repblica. Entretanto, sofreu novas perseguies com a volta dos Stuart ao poder. Faleceu em estado de quase mendicncia, em 1679. Na Frana, foi preceptor do Rei Carlos II. Teve conhecimento com Descartes e Galileu, de profunda influncia na sua cultura. 1629 Traduo de Tucdides, do grego para o ingls. 1640 The Element of Lctw, compreendendo dois tratados: "Hu-man Nature or the fundamental elements of policy", e "De Corpore Politice or the elements of law, moral and politic". 1642 Philosophical Rudiments Concerning Government and So-ciety, em latim: De Cive Elementa philosophiae. 1646 Of Liberty and Necessity. 1651 Leviathan, or the Matter, Forms and Power of a Comnton wealth, ecclesiastical and civil. 1681 A Dialogue Between Philosopher and a Student of Conimon Laws of England. 1677 The Iliads and Odyssey of Homer, traduo do grego para o ingls. 8.3 Concepo dos trs estgios: natureza, sociedade, direito. Para Hobbes, o Direito Natural justifica a liberdade, legitimando todos os meios utilizados na conquista dos mesmos fins. Assegurava que o homem se sentia atrado pelos outros homens. Contudo, essa atrao natural, j anteriormente assegurada por Aristteles, assume em Hobbes caractersticas originais, admitindo trs estgios diferentes: a) Natureza os homens lutam entre si ("Bellum omnium contra omnes"), "homo homini lpus". Era o imprio do mais forte; b) Sociedade os homens, temendo a insegurana, criam um contrato ou pacto, pelo qual condicionam a convivncia social. O instinto de conservao leva ao Estado, ao equilbrio social;
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c) Direito os homens renunciam seus direitos em favor de um Parlamento ou de um monarca, disciplinando a convivncia humana. Ainda para Hobbes, o governo absoluto seria o mais prprio e eficiente, sendo o Leviathan um deus a quem o homem deve inclinar-se, atingindo o Estado suas finalidades. Algumas definies poder, liberdade, direito, paz, guerra, lei, diferena entre lei e direito, a lei natural e a obrigatoriedade. a) "The end of knowledge is power" in Elements of Philosophy); b) "Liberty Ali men therefore among themselves are by nature equal; the ineguality we now discern, hath its apring from the civil law"; c) "The definition of Right Neither by the word right is anything else signified, than that liberty which every man that to make use of his natural faculties according to right reason" (De Cive, cap. I, art. 7); d) "The definition of war and peace: For what is war, but that same time in which the will of contesting by force is fully declared, elther bywords or deeds? The time remaining is terned Peace" (in Government and Society); e) Definio de lei: "A lei o comando de uma pessoa cuja deciso constitui uma razo suficiente para obedecer-lhe" ("Law is the command of that person, whether man or court, whose precept contains in it the reason of obedience", in De Cive, cap. XIV, art. 1). f) Direito de natureza e lei de natureza: Hobbes distingue "Direito natural" de "Lei natural" (Elements of law, cap. XIV, artigo 6). O direito natural exprime apenas um FATO, uma necessidade da natureza. No
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uma categoria moral ou jurdica. O direito natural a LIBERDADE: "... the word RIGHT is anything else signified, than that liberty". E que lei natural, segundo Hobbes? A lei natural a reta razo, igual lei moral e lei divina, que uma espcie de luz que Deus atribui aos homens para que possa chegar at ele. g) A diferena entre Lei e Direito: A diferena entre LEI e DIREITO se encontra em Hobbes (De Corpore Poltico, Parte II, 5): "The

names LEX and just, that is to say, Law and Right, are often con-found, and yet scarce are there any two words of more con-trary signification. For Right is, that liberty which Law leaveth use, and laws thaterestraints by which we agree mutually to abridge one another's liberty. Law and Right therefore no less different than restraint and liberty, which are contrary". Portanto, a lei restringe, enquanto o Direito liberta; h) A lei natural e a obrigatoriedade: Hobbes discute sobre T realidade da lei natural. Se a Lei natural no um comando, mas um preceito, ento se poder levantar dvidas em torno dela. A lei natural se constitui de preceitos, ou, segundo Hobbes, de teoremas, de clculos de preciso, por isso que no pode ser revogada. 8.5 Julgamento da obra a) A Crtica de Polin Raymond Polin, um dos maiores conhecedores da obra de Thomas Hobbes, assim se exprime em seu livro Politique et Phi-losophie chez Thomas Hobbes (Presses Universitaires de France, 1953, Paris, "Introduction", XIII): "Le Hobbisme se trouve ainsi centre autour du pro-blme de 1'action et toyt particulirement, de 1'action poli86 SLVIO DE MACEDO

tique, Nous entendons, avec Hobbes, par politique, ce qu'il appelait aussi Philosophie Civile et que appellerions de nos jours Science Politique, II distinguait, sens les separer, l'thique et Ia politique. . . L'thique proprement dite s'atta-che aux affections, aux dispositions et aux moeurs des hommes. La politique, au sens strict, concerne les institu-tions civiles et les devoirs civils des membres de Ia cite". "Dj Epicure avait elabore une conception du monde ou le divin ne trouvait pas sa place; mais avait conclu, du mme coup, ainsi que ses disciples, une existence humaine asctique, 1'cart de toute vie sociale des premiers philo-sophes, avec Machiavel, concevoir une politique avec Ia claire intention d'exclure, de ses prncipes, le divin, et de sa pratique, Pinfluence des religions et des glises". b) A Crtica de Warrendar: Howard Warrendar, in The Political Philosophy of Hobbes (Oxford, At the Clarendon Press, 1961), se nos afigura um dos maiores crticos da obra do autor de Le-viathan. Analisando uma nova teoria das obrigaes em Hobbes, o crtico citado procura sintetizar do modo seguinte: "Hobbes's State is a moral vacuum; moral obligations begin only in civil socie-ty and moral distingations begin only in civil society and moral distinctions become valid only through the alchemy of a sovereign will" (p. 6). A originalidade do ponto de vista do autor explicada sistematicamente, concluindo que "that ali obligation in Hobbes's doctrine reduces to "natural obligation" (p. 9). Warrendar ressalta que o pensamento de Hobbes mantm certa afinidade com as teorias histricas e sociolgicas (op. cit., p. 324), admitindo que as leis naturais podem ser descobertas, no sendo o produto de uma deciso do Poder Civil (This means that there is stil a sense in which the laws of nature are there to be discovered and are not simply the product of a decision by the civil sovereign or his citizens) (p. 329).
HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

8.6 As Leis Naturais, de Hobbes Hobbes, no Leviathan (caps. XIV e XV), fala das 19 leis naturais que servem de fundamento lei positiva, civil ou cannica: Primeira Lei: Que cada um procure a paz, e, em caso de obstculo, que cada um se defenda por todos os meios que puder. Segunda Lei: Que cada um abandone seu direito sobre toda a coisa, na medida em que os outros o faam, donde o contrato. Terceira Lei: Que se cumpram os pactos, donde a justia. Quarta Lei: chamada de lei de gratido: Que o homem seja grato a outrem pelos benefcios dele recebidos. Quinta Lei: Que cada um se esforce por ajustar-se aos outros: lei da sociabilidade. Sexta Lei: Perdoar aos que desejam a paz. Stima Lei: Que se leve em conta, na punio, menos o mal cometido, que o bem futuro. Oitava Lei: Evitar a insolncia e a manifestao de desprezo ao prximo. Nona Lei: Contra o orgulho: que cada um reconhea no prximo seu igual por natureza. Dcima Lei: Que ningum procure, na Paz, apoiar-se num direito que ele no concederia aos outros. Dcima-Primeira Lei: Que o rbitro escolhido seja equidoso e se comporte a respeito das partes de forma igual. Dcima-Segunda Lei: Uso igual das coisas comuns.

Dcima-Terceira Lei: Que o direito s coisas indivisveis seja determinado pela sorte. Dcima-Quarta Lei: da primogenitura e primeira captura.
88 SILVIO DE MACEDO

Dcima-Quinta Lei: Que os mediadores da paz gozem do benefcio do salvo-conduto. Dcima-Sexta Lei: Que aqueles que esto em conflito submetam seu direito ao julgamento de um rbitro. Dcima-Stima Lei: Ningum pode ser juiz em causa prpria. Dcima-Oitava Lei: Ningum pode ser juiz em causa em que interessado. Dcima-Nona Lei: O julgador deve acercar-se do maior nmero de testemunhas possveis. Hobbes reduz, finalmente, todas essas leis a uma nica Lei: a Lei Evanglica: No fazer ao prximo aquilo que no queremos que nos seja feito Do not that another, which thou wouldest not have to theyself". Norberto Bobbio ressalta, com razo, que "Toms Hobbes pertence, de fato, histria do direito natural. . ., mas, de outra parte, pertence, de direito, histria do direito positivo", porque "seu conceito da lei e do estado uma antecipao da teoria positivista do sculo seguinte, na qual culmina a tendncia antijusnaturalstica iniciada pelo historicismo romntico" {De Hobbes a Marx, Morano, Npoles, 1965). Efetivamente, se Hobbes s considera como fonte a lei, no caso a vontade do governante, eliminando at o costume, monoplio assegurado pelo direito positivo. que ele, diferena dos jusnaturalistas tradicionais, define a razo, a reta razo, como uma operao de clculo, desprezando o sentido ontolgico, conforme advertiu Polin (Politique et philoso-phie chez Th. Hobbes, Paris, P.U.F., 1952, p. 11) e se inclinando pelo formalismo metodolgico. Eis a a razo, o motivo mais exatamente, da diferenciao do jusnaturalismo hobbesiano, como se depreende do texto abaixo: "Aquilo que chamamos de lei natural no outra coisa que uma espcie de concluso trazida pela razo como mHISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO
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rito, aquilo que se deve fazer ou deixar de fazer" (C. III 33, p. 131). Exata a concluso de Norberto Bobbio (op. cit., 74), de que "o jusnaturalismo moderno (o de Hobbes, p. ex.) vai cair nos braos do positivismo jurdico". 8.7 Bibliografia bsica 1. THOMAS HOBBES English Works, 10 vols., Acientia Aalen, 1962. 2. RAYMOND POLIN Politique et Philosophie chez Thomas Hobbes, P.U.F., Paris, 1953. 3. HOWARD WARRENDAR The political philosophy of Hobbes, Oxford, Clarendon, 1961. 4. BI ANCA Diritto e Stato sul pensiero di T. Hobbes, Napoli, 1946. 5. GALAN Leviathan y Estado moderno, Madrid, 1943. 6. LYON La philosophie de Hobbes, Paris, 1893. 7. STRAUSS The political philosophy of Hobbes, Oxford, 1936. 8. TOENIES Hobbes. Vida y Doctrina de Toms Hobbes, Madrid, 1932. 9. BEONIO BROCCHIERI Studi sul pensiero poltico de Hobbes, Torino, 1927. 10. LEVI La filosofia di Tommaso Hobbes, Milano, 1929. 11. SCHMITT Leviathan, Berlim, 1930. 12. STEPHEN Thomas Hobbes, London, 1904.

9.0 O PENSAMENTO JURDICO DE LEIBNIZ


SUMRIO: 1) Dado histrico. 2) Conceito de Justia. 3) Conceito de Direito. 4) Conceito de Estado. 5) Conceito de cincia jurdica. 6) Bibliografia bsica. 9.1 Dado histrico Gottfried Wilhelm Leibniz nasceu em Leipzig em 1646 e morreu em 1716, sendo um verdadeiro gnio universal, uma vez que dominou quase todas as cincias e artes. O maior filsofo do sculo XVII, tentou unir o Catolicismo e o Protestantismo. A nova edio de sua obra completa, dirigida por C. I. Gerhardt, da Georg Olms Hildesheim, 1960, a expresso pujante de uma cultura universalista "sui generis".

Construindo as bases do seu sistema filosfico, ele examina a silogstica, desenvolve a arte combinatria, projeta uma lngua universal, torna-se no pedestal da lgica jurdica, a reformulao dos cdigos, elabora os "initia et Specimina Scientiae generalis", constri a arte de julgar e a arte de inventar, continuando o mtodo cartesiano, sendo um dos criadores da Nova Lgica com seu "clculo lgico", terminando por propor uma nova pedagogia jurdica com seu Novo Methodus discendae decendaeque furisprudentiae (1667).
HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO 91

9.2 Conceito de Justia Leibniz distingue trs graus de Bem: relacionados a Deus, Humanidade e ao Estado. O primeiro grau representa a "Probitas vel Pietas" (honestidade e piedade). O segundo, a "aequitas" (a equidade, a justia). O terceiro, o "Jus strictum" (o direito estrito, positivo). Nenhum filsofo ou jurista definiu a Justia com maior grandeza. Se a justia foi a ideia nuclear do sistema platnico, "motivao de toda uma vida", se a justia adquire atravs da experincia Crstica seu esplendor, tudo isso no passaria sem comover o gnio universalista de Leibniz, que elabora um conceito lapidar que procura definir numa das mais perfeitas snteses. E cada um desses graus corresponde a um tipo de Justia: "Justitia Universalis" (Honeste vivere); "Justitia distributiva" (jus suum cuique tribuere); "Justitia conmutativa" (alterum non laedere). Procura definir a Justia deste modo: como uma certa congruncia e proporcionalidade, autnoma em relao ao aplicador e em relao s circunstncias: "Cum enim consistat justitia in congruentia et aequalitate quadam, potest intelligi justum aliquid esse, etsi nec sit qui justitiam exerceat nec in quem exerceatur, prorsus ut numerorum rationes verae sunt, etsi non sit qui numeret nec quod numeretur" (Schriften, I, 260). "A Justia, em sua maior latitude, a justia universal, a caridade conforme a sabedoria". A "Justia a caridade do sbio" definio de sabor agos-tiniano. Isso resutlado de que a teoria do conhecimento de Leibniz contempla a realidade afetiva, o amor, com fundamento nas razes naturais. O ato de conhecer atrai o ato de amar, pregando o otimis-mo, contra o pessimismo e a passividade quietista.
SLVIO DE MACEDO HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO 93

9.3 O Conceito de Direito Leibniz considera o Direito como "Potentia Moralis", e o Dever, como "Necessitas Moralis". Para ele, o direito natural tem primazia sobre o direito positivo, e a lgica, sobre a moral. 9.4 O Conceito de Estado "O fim do Estado a segurana." "Todo homem de bom-senso deve convir que o governo para o bem comum. O Estado uma grande sociedade cujo fim a segurana comum." Sua teoria poltica repousa na harmonia ou proporo entre inteligncia e poder proporo que o que justifica a justia. A proporo o fundamento da justia e da ordem social, em que o Estado deve basear-se. Leibniz elaborou um sistema mais harmnico entre todas as faces da realidade, procurando ansiosamente a unidade. Sua contribuio jurdica caracteriza-se tambm pela preocupao metodolgica e pedaggica que procurou atribuir a seu livro acima citado um dos marcos da evoluo da cincia jurdica e das cincias humanas em geral. 9.5 A cincia jurdica A "Jurisprudncia" = Cincia jurdica definida por Leibniz como a cincia das aes, justas ou injustas (Noma Methodus, VI, 1, 296, n. 6). A seguir define o que justo: "o que til ao pblico, segundo uma hierarquia". Leibniz tenta a elaborao de uma teoria jurdica com rigor cientfico. E se a "jurisprudncia racional" subordina o direito positivo ao direito natural, sua arte combinatria (criao original) permite a construo de um sistema de direito privado, projetando o direito pblico como forma de poder proporcional sabedoria. O universalismo leibniziano inspira uma construo esttica do direito, tentando assimilar os juristas romanos, Aristteles, Hobbes e Grcio. Sua arte combinatria seria o primeiro trabalho cientfico de construo de uma lgica jurdica que no se esgota no formalismo porque mira um ponto metafsico, que a "justia com caridade do sbio", o mais sinttico e o mais belo conceito de justia. A "lgica do corao", de Pascal, corre de parelhas com a "arte combinatria", de Leibniz.

Sua preocupao de uma cincia universal scientia generalis um esforo de fundamentao rigorosa da cincia, em que j se prenuncia o pesquisador das "fronteiras" cientficas e do dilogo interdisciplinar. A cincia jurdica, no sistema leibniziano, aparece com "status" elevado, podendo ser construda com o rigor da "ars combinatria". Da dizermos que a lgica jurdica adquire pela primeira vez sua colocao na cincia jurdica. 9.6 Bibliografia bsica (filosofia poltica e jurdica) 1. LEIBNIZ Die philosophischen Schriften, Georg Olms Hildesheim, 7 vols., Georg Olms Verlagshandlung Hildesheim, 1960, Berlim (Edio de Gerhardt). 2. GRUA La justice humaine, P.U.F., Paris, 1956. 3. HOLZ Leibniz, Kohlkammer, Verlag, Stuttgart, 1958. 4. GONZALEZ El pensamiento irnico y el jurdico en Leibniz, Imp. Galo Sez, Madrid, 1947. 5. BARILLARI La dottrina dei diritto di Leibniz, Npoles, 1913. 6. WOLFF Das Problem der Naturrechtslehre, Verlag Mueller Karlshuhe, 1, 1964. 7. RECASENS SICHES Filosofia dei Derecho, Porrua, Mxico, 1959.
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8 DEL VECCHIO Stude sul diritto, 2 vols., Giuffr, Milano, 1958. 9 STONE Legal System and Lamyers' Reasonings, Stevens, London, 1964. 10. KORKINN General Theory of Law, Rothman Reprints, New Jersey, 1968.

10 O PENSAMENTO JURDICO DE JOHN LOCKE


SUMRIO: 1) Sumrio histrico. 2) A obra. 3) Doutrina filosfica. 4) Doutrina poltica e jurdica. 5) Bibliografia bsica. 10.1 Sumrio histrico John Locke (1632-1704) nasceu em Wrington, nas proximidades de Bristol. Diplomou-se em Medicina e em Filosofia, na Universidade de Oxford. Foi professor de grego, retrica e filosofia. Lutou contra os Stuarts. Uma biografia completa do autor encontra-se no livro do seu maior crtico, Richard I. Aaron, intitulado John Locke (Clarendon Press, Oxford, l.a ed., 1937). o grande filsofo do Empirismo ingls. Teve uma formao rigorosa e quase perfeita, de ordem cientfica e filosfico-humanista. Na Westminster School, em 1646, iniciou seus estudos dos clssicos gregos e latinos, e ainda do hebraico e do rabe.

10.2 A obra
Decisiva a importncia de sua obra para a filosofia moderna em geral, refletindo-se no pensamento poltico e jurdico. Neste par96 SILVIO DE MACEDO

ticular, a contribuio lockiana marcante no liberalismo poltico e econmico. No Ensaio do Entendimento humano (An Essay concerning human understanding, 1697) o autor define sua teoria empirista do conhecimento, contestando a teoria das ideias inatas de Descartes: "a alma como uma tabula rasa na qual nada est escrito = "anima tanquan tabula rasa in qua nihil est scriptum". Todas as ideias simples surgem da experincia externa (sensao) ou da reflexo (interna). Da seu famoso axioma: "Nihil est in intellectu quod prius non fuerit in sensu" = nada se encontra na inteligncia que no haja passado antes pelos sentidos. No plano moral, concorda que as leis humanas devem ser conformes lei de Deus, mas no no sentido tradicional, porque prega um "Cristianismo racional", ou seja, que a Revelao estaria sujeita razo como ltimo critrio. Defende o Liberalismo e constitucionalismo. Contesta o absolutismo poltico de Hobbes, cujos princpios esto expostos nos Dois Tratados sobre o Governo. Escreveu os seguintes livros: 1654 The Two Poems (um em latim e outro em ingls, em honra de Cromwell). 1671 An Essay Concerning the Understanding, Knowledge, Opinion, and Assent. 1975-9 Traveis in France-Correspondance.

1689 Epistola de Tolerantia. 1690 A Second Letter concerning Toleration. 1690 An Essay Concerning Human Understanding. 1690 Two Treatises of Government. 1962 A Third Letter for Toleration. 1961 Some Considerations of the Consequences of the Lower-ing of Interest and the Raising of the value of Money.
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1693 Some Thoughts concerning Education. 1706 Posthumous Works. 10.3 Doutrina 10.3.1 Doutrina filosfica Locke nega, ao contrrio de Descartes e Leibniz, a existncia das ideias inatas. A alma "Tanquam tabula rasa in qua nihil est scripta". Seu axioma fundamental : "Nihil est in intellectu, quod prius non fuerit in sensu". Portanto, em matria de teoria do conhecimento, empirista. 10.3.2 As ideias inatas Coloca-se contra as ideias inatas, defendidas tradicionalmente e principalmente no sistema cartesiano, afirmando sua negao "absurd to the masters of demonstration" (Essay, I, 2, 28), admitindo que h um substrato constitudo de ideias simples de sensao e reflexo. O conhecimento, para ele, supe dois elementos distintos: a percepo da existncia de uma reao entre as ideias e a existncia real de um arqutipo cuja ideia a representao. 10.4 Doutrina poltica e jurdica Em matria moral, Locke racionalista, procurando justificar um "Cristianismo racionalista", afirmando que a "Revelao" encontra na razo seu critrio supremo. Do ponto de vista poltico, defende o Liberalismo contra o Absolutismo de Hobbes. E no livro Dois Tratados sobre o Governo elabora os princpios de uma nova filosofia poltica. Quanto ao aspecto jurdico, trata das limitaes do Estado: o direito de propriedade um direito natural, afirma. O Estado no
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o cria, portanto, mas reconhece sua tutela. Do mesmo modo, a liberdade de conscincia e de pensamento um direito natural. Em consequncia, nem o Estado pode restringi-lo. Prega a tolerncia e a independncia entre as duas ordens, o Estado e a Igreja. Defende o constitucionalismo: o valor supremo da ordem poltica est no Legislativo. um precursor de Rousseau e Montesquieu. Tambm contratualista, Locke inspirou-se em Bacon e Hobbes, continuando e aprofundando o empirismo. Existiria uma lei natural, fundada na razo, que impe ao indivduo o respeito liberdade dos outros. Apresenta discordncias de Hobbes. Aceita o estado originrio, mas sem o "antropofagismo". O Contrato Social tinha por objetivo favorecer ao equilbrio da vida comunitria. No admitia a tirania do Estado sobre os indivduos, porque antinatural, ferindo a liberdade. Previu a diviso dos Poderes, posteriormente desenvolvida por Montesquieu. 10.5 Bibliografia bsica 1. JOHN LOCKE Works. A new edition, corrected, 10 volumes, Scientia Verlag Aalen, Germany, 1963. 2. J. W. GOUBH Political Philosophy, Oxford, Clarendon 1950. 3. J. GIBSON Locke's Theory of Knowledge and its historical relations, Cambridge University Press, 1960. 4. PETER LASLETT Looke's Two Treatises oj Government, Cambridge, Univ. Press, 1963. 5. RAYMOND POL1N La politique morale de John Locke, P.U.F., Paris, 1960. 6. A. L. LEROY Leche. Sa vie, son oeuvre, P.U.F., Paris, 1964. 7. NOBERTO BOBBIO Da Hobbes a Marx, Morano Editore, Npoles, 1965. 8. CARLO AUGUSTO VIANO John Locke, Einaudi Editore, Itlia, 1960.
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9. FREUND Die Idee der Toleram in England der Grossen Revolution, Halle, 1927. 10. PASSERIN D'ENTREVES La teoria dei diritto e delia poltica in Inghilterra aWinizio delVet moderno, Rutin, 1928. 11. GEORGE H. SABINE Histria das teorias polticas, Fundo de Cultura, Rio, 1961.

12. KURT SCHILLING Histria das Ideias sociais, Zahar, Rio, 1957.

110 PENSAMENTO JURDICO DE KANT


SUMRIO: 1) O Homem. 2) A obra. 3) A doutrina filosfica. 4) A teoria jurdica. 5) O problema da Definio do Direito. 6) Anlise da definio. 7) Conceito de Estado. 8) Bibliografia bsica.

11.1 O Homem
Kant (1724-1804) foi um dos maiores filsofos de todos os tempos. Nasceu na cidade de Koenigsberg. J aos 15 anos revelou uma maturidade invulgar. Em 1770 foi escolhido professor de Lgica e Metafsica na prpria Universidade onde estudou, sua terra natal. Exerceu uma atividade literria, antes da cientfica e filosfica. Sua pontualidade pelas ruas da cidade servia de relgio aos demais. Esse rigor de comportamento fsico reflete o todo de sua personalidade: superorganizado e sistemtico, nos escritos e na vida. Fsico, matemtico, lgico, cientista, crtico literrio e filsofo, todos os domnios do saber foram por ele devassados. A histria da cultura no registra mais que dois gnios dessa elevada categoria: Aristteles e Kant. O primeiro definindo a cultura antiga e medieval, projetando-se na moderna e at na contemporHISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO 101

nea. O segundo definindo a filosofia moderna e insupervel na maioria de suas teses, at os nossos dias. 11.2 Obras de Kant A produo kantiana pode ser classificada em trs perodos: 1. perodo das cincias naturais e da iniciao filosfica; 2 perodo pr-crtico, de inspirao em Leibniz, Wolf e Hume, com seus estudos de Teologia natural, Metafsica e Esttica, cujos livros podemos enumerar: a) Gedanken von der wahren Schaetzung der leben-digen Kraejte (Pensamentos sobre a verdadeira noo das foras vivas 1747); b) Allgemeine Naturgeschichte und Theorie des Himmels (Histria Natural universal e teoria do cu 1755); c) Principiorum primorum cognitionis metaphyse-cae nova dilucidatio (Nova explicao do conhecimento metafsico dos primeiros princpios 1755); d) Versuch einiger Betrachtungen ueber den opti-mismus (Meditaes sobre o otimismo 1750); e) Die falsche Spitzf, der vier syllogist Figeren (Falsa sutileza das quatro figuras do silogismo 1762); f) Der einzig moegl. Beweisgrund zu einer Demons-tration des Duseins Gottes (O nico argumento possvel para demonstrar a existncia de Deus 1763). O terceiro perodo chamado crtico ou crticista o mais importante, quando publica suas obras fundamentais: a) De mundi sensibilis atque intelligibilis forma et principio (Tese para professor de Lgica e Metafsica Universidade 1770);
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b) Kritik der reinen Vemunft (Crtica da Razo Pura 1731), esta a maior obra do filsofo; c) Grundiegung zur Metaphysik der Sitten (Fundamentao de Metafsica dos Costumes 1785); d) Metaphysische Anfangsgruende des Naturwis-senschaft (Princpios metafsicos da cincia natural 1786); e) Kritik der praktischen vemunft (Crtica da razo prtica 1788); f) Kritik der Urteliskraft (Crtica do fuzo 1790); g) Zum ewigen Frieden (A Paz Perptua 1795); e h) Metaphysik der Sitten (Metafsica dos Costumes 1797), onde se contm sua filosofia do Direito. 11.3 Doutrina filosfica A crtica da razo pura Define preliminarmente os juzos a priori e a posteriori, analticos e sintticos, o espao e o tempo. Kant elabora uma doutrina das categorias como conceitos puros do entendimento, e critica Aris-tteles por haver includo em suas categorias uma mistura de primitivas e derivadas. Toda essa teoria se contm na

sua Analtica Transcendental. A crtica da razo prtica O mais surpreendente a apresentao de sua tbua de categorias da vontade, na Crtica da Razo Prtica. A respeito das categorias kantianas, escreve Jos Ferrater Mora (Dicionrio de Filosofia, Editorial Sudamrica, Buenos Aires, 1965, 5." edio, tomo I, pgina 267) o seguinte: "Las categorias en sentido kantiano son conceptos funda-mentales mediante los cuales se hace posible el conoci-miento de Ia realidad fenomnica". 11.4 A teoria jurdica de Kant Esta se delineia perfeitamente na Metafsica dos Costumes, onde o autor faz, de incio, a diferena entre Lei natural e Lei jurdica. Enquanto a primeira necessria, a segunda chamada lei de liberdade. Esta causa da Moral e do Direito. A Moral tem sua nor-matividade interna. O Direito tem suas leis puramente externas a regulamentao da liberdade no plano exterior, social ("Diese Geset-ze der Freiheit heissen zum Unterschiede von Naturgesetzen mora-lisch. Sofern sie nur auf blosse aeusere Handiungen un deren Ge-setzmaessigkeit gehen heissen sie juridisch" Metaphysik der Sitten, Einleitung, 15). A diviso geral dos Direitos Kant procura dividir o Direito em Natural, que descansa em princpios a priori, e o Positivo ou estatutrio, que procede da vontade do legislador. Para ele, a liberdade e a moral valem mais que o prprio conhecimento afirmara a uma certa altura da vida. 11.5 O problema da Definio do Direito em Kant Nos Kanfs gesammelte Schriften (Band XIX, p. 130), pouco conhecido, pois a crtica se refere mais Metafsica dos Costumes e s Duas Crticas do filsofo; esquecendo os escritos jurdicos, existe uma definio de Direito: "JUS, considerado como disposio, existe de forma geral e sem restrio s em Deus, quer dizer, ele pode fazer o que quer, porque nunca poder querer algo de mal. Entre os homens o jus limita104

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tum; os impedimenta das aes so de natureza fsica ou pragmtica, ou moral; os de natureza pragmtica limitam meu direito, se me prejudicasse o contrrio; os de natureza moral se prejudicasse a outros. Feliz aquele que conhece to-somente impedimentos morais, ou impedido por estes na maioria dos casos". Definio: "O Direito o conjunto das condies sob as quais a liberdade de um se harmoniza com a liberdade de outrem mediante uma lei geral chamada liberdade" ("Das Becht ist also der Inbergriff der Gedingungen unter denen die Wilkuer des dinen mit der Willkuer des anderen nach einem algemeinen Gesetze der Frei-heit Zusammen vereinigt werden kann" (Metaphysik der Sitten, 34). 11.6 Anlise da definio A definio kantiana de Direito procura fixar trs aspectos essenciais: 1) Relacionamento relativo a aes intersub-jetivas; 2) Relacionalidade concernente ao livre-arbtrio; 3) Formalidade a matria do arbtrio deixa de ser objeto. Como o conceito de Direito se refere a uma exterioridade, sendo por isso mesmo uma consequncia, conclui-se que resulta de uma interioridade (Moral). Umberto Cerroni (Kant e Ia Fondazione delia Categoria Giu-ridica, A. Giuffr, Milano, 1962, p. 47). interpreta: "Fisando ia distinzione fra morale e diritto, Kant dissocia 1'organicit credita delia cultura medievale e conduce avanti Ia sua sooperta delia ragione come autentico organo dei mondo e delia sua unit". O jurista italiano citado inclina-se para aquela posio que procura ver em Kant a crescente autonomia do direito em relao moral: "Kant intuisce Ia necessita di una fondazione autnoma delia sfera positiva delle relacioni esteriori come relacione sottratte alia tutela efizzante. . ." (p. 68).

Para provar que o assunto no pacfico interpretao, o prprio Cerroni fala da variedade de interpretaes sobre Kant, classificando os autores em diversas posies (p. 49): a) os que ressaltam a distino entre Moral e Direito: Vidari, Petrone, Lilla, Solari, Bataglia; b) a que ressalta, ao contrrio, a conexo entre Moral e Direito: Carie, Martinetti, Croce, Falchi, Lamana; c) a que v a relao moral-direito como interna a uma mesma esfera diferencivel: Secco, Lisser, Poggi. Dino Pasini (Diritto, Societ e Stato in Kant, A. Giuffr, Milano, 1957) procura explicar do seguinte modo: "Kant definische leggi giuridiche quelle che hanno riferimento solo con le acione esterne e sono conformi alie leggi, distinguendole cosi dalle leggie-tiche, cio da quella che implicano inoltre di essere considerate determinanti delle azioni" (p. 32). No h duvidar que Kant distingue peremptoriamente a ordem exterior (Direito) da ordem interior (Moral), quando define: legalidade conformidade com as leis jurdicas, moralidade conformidade com as leis ticas. A primeira tem a liberdade no uso externo; a segunda, no uso interno. O Direito dotado de coercibilidade, que se no confunde com a violncia fsica: esta unilateral, arbitrria, enquanto aquela bilateral, universal e necessria. Com razo, Pasini penetra a fundo, ao ressaltar que "La realt dei diritto non che Ia molteplicit dei concreti atti delia volont umana, atti rivolti a giuridicizzare, cio a razionalizare, mediante tipi pratici, il mondo delia azioni umane; , appunto, Ia concretezza degli atti normativi" (op. cit., p. 63). Anlise da Definio de Direito, kantiana, por Dino Pasini O grande intrprete italiano de Kant, que Dino Pasini, faz uma anlise da definio kantiana de Direito, que julgamos de alto :valor e por isso podemos resumi-la abaixo:
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A clebre definio (in Met. der Sitten, Erster Teil. Metaph. Anfags. Rechtslehre, Einleitung, pp. 34-35) se compe de duas partes: 1." parte: "O Direito o conjunto das condies, por meio das quais o arbtrio de um pode harmonizar-se com o arbtrio de um outro" patenteia que o Direito o conjunto de condies que tornam possvel a coexistncia dos arbtrios. Para o autor, trata-se de construo terica a priori do Direito. 2.a parte: "Segundo uma lei universal, chamada liberdade". Aqui no se indaga mais do princpio constitutivo do Direito, e, sim, dos princpios regulativos, os quais tm valor deontolgico sendo valor principal a liberdade. Magistralmente, conclui Pasini com estas distines: "O Direito, para Kant: a) relao; b) no relao religiosa (relao do homem com Deus); c) nem relao econmica (relao do homem com a natureza; d) nem tampouco relao moral (relao do homem consigo mesmo); e) e sim relao com outros homens (livres). "II Diritto , dunque, per Kant, relacione, ma non relazione religiosa (rapporto dell'uomo con Dio), n econmica (rapporto dell'uomo con Ia natura), n morale (rapporto dell'uomo con se stesso). La relazione giuridica rapporto riferendosi a una legge di liberta e di igualglianza, unificata sotto Ia ragione e Ia volont comune, perche gli uomini siano liberi e iguali nel loro rapporti externi" (op. cit., p. 37).
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11.7 O Conceito de Estado O conceito de Estado em Kant recbeu a influncia de Hobbes, Locke e Rousseau. O Estado se torna protetor da liberdade. Mas, para que exista um equilbrio se faz mister a existncia de trs os quais se expressam sob forma silogstica: a) Soberania ("herrschaft Gewalt") colocado no legislador (premissa maior: lei de uma vontade); b) Poder Executivo ("Vollziehen der Gewalt") o que governa (premissa menor agir de acordo com a lei); c) Poder Judicirio ("Rechsprechende Gewalt") o que julga (concluso segundo os preceitos

legais. 11.8 Bibliografia bsica 1. KANT Metaphysik der Sitten, Verlag von Felix Neimer in Hamburg, 1954. 2. GERHARD KRUEGER Critique et Morule chez Kant (trad. fr. Beauchesne, Paris, 1931. 3. G. MARTIN Science moderne et ontoogie iraditionnelle chez Kant, P.U.F., Paris, 1963. 4. VIALATOUX La morale de Kant, P.U.F., Paris, 1956. 5. KANT Logique (trad. de Guillermit), Vrin, Paris, 1966. 6. IDEM Introduccin a Ia teoria dei derecho, Inst. de Est. Pol., Madrid, 1954. 7. M. ALEXANDRE Lecture da Kant, P.U.F., Paris, 1961. 8. SIMONE GOUARD-FABRE Kant et le problme du droit, Vrin, Paris, 1975. 9. VITTORIO FROSINI Teoremi e Problemi di Scienza Giuridica, Giuffr, Milano, 1975. 10. GIUSEPPE LUNIA La dottrina kantiana dei diritto dello stato, Giuffr, Milano, 1960.
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11. W. ZIEGENFUSS Gesellschaftphilosophie, V Ferdinand Enke Verlag Stuttgart, 1953. 12. A. DE CONINCK UAnalytique transcendantale de Kant, Nauwelaerts, Louvain, 1955. 13. GRAHAM BIRD Kanfs Theory of Knowledge, Routledge & Kegan Paul, New York, 1962. 14. E. WEIL e outros La philosophie politique de Kant, P.U.F., 1962. 15. KURT LISSER El concepto dei derecho em Kant, Centro de Estdios filosficos, Univ. Aut. de Mxico, 1959. 16. DINO PASINI Diritto, societ e stato in Kant, Giuffr, Milano, 1957. 17. UMBERTO CERRONI Kant e Ia fondazione delia categoria giuridica, Giuffr, Milano, 1962. 18. RINALDO ORECCHIA (direo) Filosofia dei diritto e discipline affini, Giuffr, 1958. 19. KURT SCHILLING Histria das ideias sociais, Zahar, Rio, 1957. 20. G. H. SABINE Histria das teorias polticas, Fundo de Cultura Rio, 1951. 21. J. FREUND Uessence du politique, ditions Sirey, Paris, 1965.

12 0 PENSAMENTO JURDICO DE HEGEL


SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) O mtodo. 3) Conceito de Estado. 4) Conceito de Direito. 5) Bibliografia bsica. 12.1 Dados pessoais Georg Wilhelm Friedrich Hegel nasceu em Stuttgart em 1770 e morreu em 1831. No Stift, seminrio onde estudou, foi companheiro de Hoelderling e Schelling, influenciado pelo Enciclopedis-mo. Foi preceptor em Berna e em Frankfurt at 1800. No ano seguinte, "Privatdozent" na Universidade de Iena. Em 1808 torna-se diretor do Ginsio de Neuremberg, fase muito produtiva, e em 1817 foi nomeado Professor de Filosofia em Heidelberg. Considerado ento o maior filsofo alemo atrado para a ctedra em Berlim, seu ponto culminante. De sua obra completa: Saemtliche Werke Jubilaeumsausgabe in 22 Baenden StuttgartFriedrich Fromann Verlag, 1964, distinguimos os principais livros: a) Enciclopdia das Cincias Filosficas; b) Fundamentos de Filosofia do Direito; c) Cincia da Lgica; d) A Razo na Histria;
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) Prelees sobre a Filosofia da Histria; f) Propedutica filosfica; g) Fenomenologia do Esprito; h) Esttica. 12.2. .0 mtodo O mtodo hegeliano o mtodo dialtico, que consta da tese, da anttese e da sntese, que elimina a contradio. Na sua aplicabilidade ao direito, diz que o direito a tese (momento especulativo do justo) e o injusto, sua anttese (momento especulativo negativo). 12.3 O Estado O Estado uma criao da razo; o racional em si e por si, a forma suprema em que se desenvolve a ideia de moralidade; o fim absoluto em si, no qual a liberdade alcana seu direito supremo. O dever supremo do indivduo ser membro do Estado. Finalmente, o Estado o mais alto grau do "Esprito Objetivo". Uma estatolatria. 12.4 O Direito
e

Segundo a estrutura dialtica, Hegel considera o Direito em si e por si, como direito formal (tese), o Direito como "moralidade" motivo que determina a vontade dos indivduos (anttese), e finalmente o Direito como manifestao objetiva histrica (sntese), que o "thos", "Sittlickkeit" = moralidade objetiva. A primeira modalidade o direito natural. A moralidade (sub-jetiva) a segunda. E a terceira modalidade a eticidade, com suas trs formas; famlia, sociedade civil e Estado.
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Diversos Conceitos de Direito Hegel emite vrios conceitos sobre o Direito. O critrio que define seus conceitos , como em Kant, a Liberdade. No Propedutica est escrito: "No direito est o contedo da liberdade pessoal" (In Recht ist der Inhalt die persoenliche Freikeit"). Na Introduo Filosofia do Direito, declara que "a cincia do direito integra a filosofia". . . Como parte da filosofia tem um ponto de partida definido, que o resultado e a verdade do que precede e do qual constitui aquilo a que se chama prova. Quanto sua gnese, o conceito do direito encontra-se, portanto, fora da cincia do direito". Coloca a cincia positiva do direito no mbito do que os romanos j entendiam atravs da pergunta "Quid sit jris", e no do "Quid sit Jus". Em nota que aduz diz ser grave erro admitir-se a existncia de oposio entre o direito natural e o direito positivo. .. porque esto um para o outro como as "Instituas" para os "Pandectas". Adiante: "O domnio do direito o espiritual em geral. A liberdade constitui a sua substncia e o seu destino". No part. 29: "O fato de uma existncia em geral ser a existncia da vontade livre, constitui o Direito. O Direito , pois, a liberdade em geral como Ideia". Hegel comenta a definio kantiana de direito, que reduz ou situa o acordo de vontade no livre-arbtrio, dizendo que desse modo "o racional s pode aparecer para esta liberdade como uma limitao, no, portanto, como razo imanente mas como um universal exterior, formal", fazendo sua crtica pesada: "No precisa o pensamento filosfico de recorrer a qualquer considerao especulativa para repelir este ponto de vista desde que ele produziu, nas cabeas e na realidade, acontecimentos cujo horror s tem igual na chateza dos pensamentos que os causaram".
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Traz as suas ideias prprias: S porque a existncia do conceito absoluto da liberdade consciente de si, s por isso o direito algo de sagrado". Sua definio est de acordo com sua filosofia, que um idealismo absoluto. Seus equvocos decorrem disso. 12.5 Bibliografia bsica 1. HEGEL Santliche Werke (Stuttgart, 1958, Zr. Frommanns Verlag), 22 vols. 2. MRIO ROSSI Marx e Ia dialettica hegeliana, Editori Riu-niti, Roma, 1963. 3. UMBERTO CERRONI Marx e il diritto moderno, Editori Riuniti, Roma, 1962. 4. FR. OLGIATI Cario Marx, Vita e Pensiero, Milano, 1953. 5. ADOLFO SANCHEZ VASQUEZ Filosofia da Praxis, Paz e Terra, Rio, 1968. 6. CHARLES WACKENHEIM La faillite de Ia religion d'aprs Karl Marx, P.U.F., 1963. 7. DJACIR MENEZES Textos Dialticos, Zahar, Rio, 1969. 8. IDEM Hegel e a filosofia sovitica, Zahar, Rio. 9. HERMANN GLOCKAER Hegel-Lexikon, Frommanns Verlag, 4 vols. Stuttgart, 1935. 10. ERIC WEIL Hegel et Vtat, Vrin, Paris, 1950.

130 PENSAMENTO JURDICO DE SAVIGNY


SUMRIO: 1) Histrico. 2) Obra 3) A interpretao dos trs preceitos de Ulpiano por Savigny. 4) O Prlogo do "Sistema de direito positivo atoai". 5) Conceito de Jurisprudncia. 6) Conceito de direito consuctudinrio. 7) Conceito de pessoa jurdica. 8) Bibliografia bsica. 13.1 Histrico Savigny nasceu no ano de 1779 e morreu em 1861. Natural de Frankfurt, Alemanha. Grande jurista alemo, chefe da Escola Histrica do Direito. Doutor em Direito pela Universidade de Marburgo em 1800. Um dos membros da nobreza, dentre os

primeiros, a lecionar na Universidade. Lecionou Direito Criminal, Direito Romano e Direito Civil na Universidade de Berlim. Em 1815 fundou a extraordinria e famosa revista de histria da cincia do direito (Zeitschrift fuer geschichtliche Rechtsmissens-chaft) que se tornou o rgo da Escola Histrica. Morreu em Berlim no dia 25 de outubro de 1861.
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13.2 Obra A obra de Savigny o maior subsdio moderno sobre a contribuio do Direito Romano e sua influncia sobre a evoluo Jurdica de todos os povos: a) O Direito de Posse (Das Recht des Besitzes) 1803; b) Da vocao do nosso tempo para a legislao e cincia do direito (Vom Beruf unserer Zeit fuer Gesetzge-bung und Rechtsmissenschaft) 1814; c) Histria do Direito Romano na Idade Mdia (Geschichte des roemischen Rechts in Mittelalter) 1931; d) Sistema do Direito Romano atual (System des heutigen roemischen Rechts) 8 volumes, 1840-49. Savigny tido como o chefe da Escola Histrica do Direito. O Romantismo oferece uma nova viso do mundo: uma "Wel-tanschauung", que condiciona o historicismo jurdico. E que romantismo, seno o protesto do sentimento contra a razo? O Romantismo valoriza o histrico e se enche de calor humano, em anttese frialdade da razo discriminadora, analtica e s vezes formalista, abstrata. Em direito, a pregao do direito vivo contra o direito abstrato e inerte; a intuio contra o raciocnio calculador. A Revoluo Francesa fora a expresso da razo. Mas Savigny procurou o inconsciente individual e histrico, em busca das foras renovadoras. O "esprito popular" (Volksgeist) seria a fonte do direito, de que o cdigo seria a cristalizao. Para Savigny, tanto o direito positivo codificado, quanto o direito natural so expresso da razo e assim produtos um tanto artificiais, sem vida, que escamoteiam a verdadeira realidade do direito, que se encontra no fluxo histrico e em que o homem levado mais pelo sentimento, que inflama os grupos sociais e se incendeia na alma do povo.
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O Historicismo jurdico procura negar a Revoluo Francesa, e h razes profundas para serem investigadas nessa conscientizao alem, dos juristas alemes, Revoluo cuja ideologia o jusnatura-lismo. 13.3 A interpretao dos trs preceitos de Ulpiano por Savigny Os trs preceitos do direito, de Ulpiano, famoso e de larga citao, no so considerados como regras jurdicas por Savigny: "Os trs preceitos de Ulpiano no so, por consequncia, regras jurdicas, e sim princpios gerais prprios para fundar outras tantas categorias para as regras jurdicas, categorias que no devero tomar-se nunca como base de uma classificao jurdica" (Sistema do direito romano atual, Tomo I, Livro II, p. 59). Vale transcrever a justificativa dos Jurista alemo de negativi-dade de contedo jurdico dos preceitos de Ulpiano, porque isso discrepa da maioria dos juristas que comentaram ditos preceitos. Diz ele: "Para classificar os trs preceitos segundo sua essncia, dever pr-se na cabea do primeiro, como o mais profundo, o mais ntimo e o que contm o germe dos outros dois; o segundo tem um carter exterior, que se manifesta todavia mais no terceiro; de modo que ambos podem observados, abstrao feita da moralidade do agente. Se se tem em conta sua respectiva importncia para o direito, sua relao completamente inversa; de modo que o terceiro a fonte mais fecunda de regras, depois do segundo, e logo o primeiro, todo o qual resulta da natureza mesma do direito, que regula as exteriores relaes da vida comum" (op. cit., p. 303). 13.4 O Prlogo do Sistema do direito positivo atual No Prlogo dessa obra, Savigny explica o significado da frase "Escola Histrica", por ele utilizada: "por haver sido descuidado principalmente o elemento histrico" exigimos "ser ele logo reabilitado e restabelecido". Da que "afirmo tambm que o princpio de que o

conhecimento profundo do direito romano da mais alta importncia para o direito atual".
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Est assim justificado o propsito do autor. A seguir, no captulo primeiro, conceitua o direito romano atual como "o direito privado dos romanos", assimilado na estrutura da legislao atual. 73.5 Conceito de Jurisprudncia Savigny conceitua sobre a Jurisprudncia de modo original, uma vez que no coincide com a conceituao dos clssicos romanos, nem com a acepo vulgarmente conhecida: "Chama-se jurisprudncia, algumas vezes, ao verdadeiro direito consuetudinrio, fundado numa extensa srie de monumentos judiciais, e vezes outras, as decises uniformes de um tribunal, s quais se atribui fora obrigatria" (I, cap. 2, 117). 13.6 Conceito do direito consuetudinrio Savigny no confunde o costume ou direito consuetudinrio com o direito romano. Eis o que preciso criticar de muitos que no leram o famoso mestre alemo. Importante seu esclarecimento abaixo sobre os princpios dos romanos sobre o direito consuetudinrio: "Os antigos jurisconsultos no atribuem ao costume a extenso e a importncia que lhe prpria. A causa disso , sem dvida, que em seu tempo a maior parte do direito consuetudinrio nacional havia sido perdida noutras fontes do direito, e no aparecia sob sua forma primitiva. A poca em que eles viviam era ademais pouco favorvel criao de um direito consuetudinrio puramente popular e geral" (op. cit., p. 150). Para os romanos, "o direito consuetudinrio so as convices comuns dos jurisconsultos ("prudentium auctoritas"). Os princpios de um direito consuetudinrio podem ser resumidos, segundo Savigny, no seguinte: 1. princpio da pluralidade: a pluralidade dos atos expressa uma convico comum;
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2 princpio da uniformidade e da constncia: os costumes devem ser uniformes e constantes para serem fonte do direito; 3. princpio da existncia alongada: a "longa con-suetudo" os costumes devem ter uma longa existncia; 4. princpio das decises judiciais: Savigny contesta muitos que tm estas como sendo princpio de direito consuetudinrio, dizendo que as decises ficam no domnio da teoria, "no podendo ser consideradas como testemunho de uma convico comum do direito"; 5. princpio da necessidade: "necessitas opinio" "os contratos so monumentos de direito consuetudinrio quando expressam o reconhecimento de uma regra de direito de que fazem direta aplicao". 6. princpio do erro: os atos que configuram o direito consuetudinrio no devem ser baseados em erro; 7. princpio da racionalidade: os atos devem ser racionais; 8. princpio da publicidade Savigny no aceita este princpio como condio essencial do direito consuetudinrio, ao contrrio dos outros. Finalmente, a partir de Savigny o conceito de fonte do direito sofreu um alargamento, em que a lei escrita perde seu carter de imposio nica. 13.7 Conceito de pessoa jurdica O "Sistema" de Savigny , na verdade, a grande sistematizao da dogmtica jurdica, da qual ir partir depois Rudolf von Ihering para construir a teoria geral do direito. O conceito de pessoa jurdica sintomtico desse tratamento cientfico. Savigny faz referncia a Zacarias, Thibaut, Lotz, como os autores que tentaram definir o conceito de pessoa jurdica, pois "Os romanos no tm nenhum termo geral aplicvel a todas as espcies
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de pessoas jurdicas; para design-las, em geral, se limitam a dizer que representam uma pessoa, ou o que o mesmo, que so pessoas fictcias" (Sistema do Direito Romano atual, livro II, p. 60). No direito romano, propriamente no Digesto XLVII, 22, a pessoa jurdica estaria em esboo nos

"collegiis" et "corporibus", conceitos vagos, que no apresentam a estrutura do que a dogmtica construir posteriormente atravs da "pessoa jurdica". Cabe a Savigny, tendo partido dos pandectistas, conceituar pela primeira vez o que seja a pessoa jurdica. "Emprego a palavra pessoa jurdica em oposio pessoa natural, isto , o indivduo, para indicar que o primeiro termo no existe como pessoa, seno para cumprimento de um fim jurdico". E explica por que rejeita a denominao de "pessoa moral": "Rejeito por dois motivos: primeiro, porque no atende essncia do sujeito que nada tem de comum com as relaes morais, e segundo, porque aplicada aos indivduos designa comumente a oposio entre a moralidade, o que nos levaria a um gnero de ideias completamente distinto do presente". Sabe-se que a maioria dos cdigos civis utilizaram a expresso "pessoa moral", s muito mais tarde substituda por "pessoa jurdica". E Savigny o responsvel por essa substituio, porque os codificadores modernos tomaram conhecimento da crtica do jurista alemo. Em concluso: os demais volumes do Sistema do Direito Romano atual contm todo o desenvolvimento da dogmtica jurdica, principalmente no referente ao direito civil e ao direito processual civil. 13.8 Bibliografia bsica (sobre o historicismo jurdico) 1. VIO // Diritto Univrsale, ed. Nicolini, Paris, 3 vols., 1936. 2. DONATI Nuovi studi sulla filosofia civile de Vio, con documenti, Florena, 1936. 3. CROCE La filosofia di Vio, 2.a ed., 1922.
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4. MONTESQUIEU Oeuvres completes, Pliade, Paris, 1958. 5. RUIZ DE CASTILLO La doctrina de Montesquieu, valor actual, Madrid, 1948. 6. SAVIGNY System des heutigen Roemischen Rechts, Her-mann Gentner Verlag Bad, Hamburg, 1961. 7. HUGO Lehrbuch des Naturrechts, Goettingen, 1798. 8. PUCHTA Lehrbuch der Pandekten, Leipzig, 1841. 9. RECASENS SICHES Filosofia dei Derecho, Porrua, Mxico, 1954. 10. MIGUEL REALE Filosofia do Direito, Saraiva, S. Paulo, 1975.

0 PENSAMENTO JURDICO DE RUDOLF VON IHERING


SUMARIO: 1) Introduo. 2) Dois tipos de jurisprudncia. 3) s Teses de Ihering. 4) Conceito de Direito. 5) Bibliografia bsica. 14.1 Introduo O jurista alemo Rudolf von Ihering (1818-1892) o principal representante da reao contra o formalismo jurdico, a chamada "jurisprudncia conceptual", propugnando ou determinando as bases da "jurisprudncia dos interesses", de orientao teleolgica ou finalstica, cuja frmula a seguinte: "O desconhecimento da essncia do direito conduz a um completo erro, querendo, em nome da lgica, fazer da Jurisprudncia as matemticas do Direito. A vida no deve aderir aos princpios, mas estes que devem modelar-se sobre aquela" (O Esprito do Direito Romano). A obra de Ihering a seguinte: a) Geist des roemischen Recas Esprito do Direito Romano 1852;
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b) Der Zwech im Recht O Fim no Direito 1877; c) Der Kampf ums Recht A luta pelo Direito 1872; d) Recht und Si-ten Direito e Costumes 1924; e) Scherz und Ernst in des Jurisprudenz Jurisprudncia considerada como brincadeira e como coisa sria. 14.2 Dois tipos de jurisprudncia Ihering distingue dois tipos de Jurisprudncia: a) Jurisprudncia inferior = interpretao do direito; b) Jurisprudncia superior = construo jurdica, criao do sistema jurdico. A primeira obra do Poder Judicirio, atravs dos Juizes. A segunda resultado dos cientistas e filsofos do direito.

14.3 As teses de Ihering Este defende inicialmente a Jurisprudncia Formal ou dos Conceitos, numa fidelidade a Puchta, de que reflexo eloquente o "Esprito do Direito romano". Posteriormente, inclina-se, como bem salientou Karl Larenz, para "uma jurisprudncia pragmtica e sociolgica". Mas consideramos que seu livro acima citado O Esprito do Direito Romano o modelo mais perfeito ento construdo da teoria ou dogmtica jurdica cujo contedo deve ser analisado. Muitas imperfeies e incoerncias se notam no livro, o que justificou que o sistema fechado de Puchta progredisse, principalmente com as anlises rigorosas de Windscheid e Kohler. Mas
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Ihering, posteriormente, se integra entre os fundadores da "teoria hermenutica objetiva", iniciando a jurisprudncia teleolgica ou dos interesses. Como diz Capenz, o sistema de Ihering deixa a mentalidade lgico-formal para situar-se no "nascente endereo empirstico". Ihering exalta a cincia jurdica: "Cincia nova, dotada de todo o encanto e seduo que acompanha a autora de um belo dia cientfico, eleva-se repentinamente ao mais alto cimo da universidade europeia" (Introduo do Esprito do Direito Romano). Numa intuio metafsica, reveladora das qualidades espirituais do seu autor, chega a escrever que "O que verdadeiramente grande no pode acabar no mundo" (p. 19). No concordamos com a crtica que se faz a Ihering de haver, no final da sua carreira, dispensado toda a construo formal que se contm no Esprito do Direito Romano atual, como passaremos a demonstrar. A obra citada consta de quatro volumes. No primeiro, examina o problema do mtodo, o papel do direito romano como elemento da civilizao (que nos parece uma antecipao da antropologia cultural e jurdica atuais), seu mecanismo cientfico, o mtodo da exposio histrica do direito, as origens do direito romano suas instituies, a relao do esprito dos princpios originrios. No segundo volume, estuda o sistema do direito estrito, sua caracterstica geral, a plstica do direito, as tendncias fundamentais do direito antigo, terminando com o singular estudo sobre a questo social e o Estado. A contribuio notvel parece-nos a partir do terceiro volume, e neste particular se comprova que Ihering o grande criador da tcnica jurdica moderna: o mrito maior do jurista alemo. Nesse volume, aprecia a noo de tcnica em geral, faz a apologia da jurisprudncia como "precipitado da razo natural humana, em matria de direito". Levanta a teoria da tcnica jurdica; finalidade e meios, faz a profunda avaliao das trs operaes da tcnica jurdica: a anlise, a concentrao lgica e a construo jurdica (os corpos jurdicos, criao dos corpos jurdicos, as leis da construo
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positiva, lgica e esttica e ressalta o valor tcnico do mtodo da histria natural. Depois de analisar a tcnica do direito antigo, penetra no exame da predileo do direito romano pelo elemento exterior, examina o fundamento histrico do formalismo. E no quarto volume: sua contribuio mais original: a Arte Jurdica o processo, seu mecanismo analtico, as aes, os atos jurdicos, a anlise abstrata, a economia jurdica, os atos de construo, para culminar com a teoria geral dos direitos: a influncia da vontade para a definio do direito, a utilidade, o bem, o valor, os interesses, o elemento formal ou exterior do direito, a proteo dos interesses, os mecanismos das aes, as relaes jurdicas, terminando com o conceito de posse e de boa-f. Ento o Esprito do Direito Romano atual, de Ihering, o grande monumento da teoria jurdica, da Dogmtica com seu mrito prprio, que no se desmerece com a atualizao progressiva do autor no sentido de abrir cada vez mais seu sistema anteriormente construdo com as intuies teleolgicas e sua posio axiolgica dos seus ltimos dias. As imperfeies do sistema iheringuiano decorrem em grande parte do seu substrato lingustico. A utilizao da linguagem prpria das cincias naturais criou alguns prejuzos da exposio. 14.4 Conceito de direito Ihering, contestando o direito como algo espontneo, conceitua-o como produto da vontade, da luta Das Recht est Kampf (O Direito luta), in Zweck, I, 16. E explicita do seguinte modo: a gnese do direito no se encontra na justia, nem na moral. . . mas a fora e o egosmo". Na evoluo j notada da "jurisprudncia conceituai" para a "jurisprudncia dos interesses", destaca que "O posto do direito no se deve convico tica da sua alteza ou majestade, mas o ltimo reduto de um longo processo de evoluo (195).
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O positivismo jurdico de Ihering mais do que evidente. Sua definio do direito como norma imposta pelo Estado, embora admita sua "autolimitao". Discordando das posies doutrinrias que ressaltam a inteligncia, o autor faz da vontade, do escopo o "criador de todo direito" (den Schoepfer des ganzen Rechts), pondo assim em relevo a vontade e o interesse. No estaria a o risco do irracionalismo jurdico? Ihering iria de encontro frontalmente ao jusnaturalismo, como tentaria superar o historicismo, procurando criar um pragmatismo jurdico que pode ser a expresso de um realismo poltico-social. Contesta tambm a Hegel, quando diz que "os direitos no existem para realizar a ideia da vontade jurdica abstraa, mas, pelo contrrio, servem para garantir os interesses da vida, a satisfazer suas tarefas, a realizar os escopos" (Geist, II, 318). Mas se o direito a proteo de um interesse, resta definir o que seja o interesse. A que a definio do direito passa por uma "via crucis": porque "o interesse, a utilidade, o gozo", como bem diz Dino Pasini (Saggio sul Ihering, 118) "so conceitos econmicos". Se so conceitos econmicos, limitar-se a definio do direito a isso, parece-nos uma limitao imensa do direito. O que que d legitimao ao interesse, perguntamos. Na legitimao do interesse que nos parece existirem motivos mais profundos que a simples determinao do Estado, porque o prprio autor reconhece que a vontade do Estado no abstrata e sim representa a vontade concreta dos grupos dirigentes. H a, doutro modo, o reconhecimento de um dado psicossocial: a existncia de uma mentalidade do grupo dirigente. O pragmatismo de Ihering levou-o a tautologias irremediveis nas suas definies do direito, que so vrias ao longo do "Zemck". Bierling, no seu Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe (1883, p. 159) adverte que as definies de Ihering "se anulam reciprocamente". Na definio que d do escopo do direito: "Entendemos por escopo de uma instituio algo oposto ao contedo, algo mais eleHISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO
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vado, que se encontra fora da instituio, e da qual esta no passa de meio" (Geist, II, p. 364), na verdade isso no outra coisa que a "causa final" de Aristteles. Agora ocorre o seguinte: a causa final, segundo o Estagirita, no funciona isoladamente: a teoria das causas a decorrncia da existncia das quatro causas: eficiente, formal, material e final, que se determinam. Para Ihering, um "direito sem coao" no passa de "uma ideia monstruosa" (Zweck, I, 250). Justificando seu mtodo refere-se "esterilidade do mtodo dia-ltico e lgico" e destaca a "fecundidade" da ideia do escopo, que, como acima dissemos, a causa final. 14.5 Bibliografia bsica 1. RUDOLF VON IHERING O Esprito do direito romano, Alba, 2 vols., Rio, 1943. 2. IDEM Der Kampf ums Recht, 1872. 3. IDEM, Recht und Sitten, 1924. 4. IDEM El fin dei Derecho romano, trad. esp., Madrid 1909. 5. BERNARDO WINDSCHEID Lehrbuch des Pandektenrechts, 1850. 6. IDEM Die Lehre des roemischen Rechts von der Voraus-setzung, 1850. 7. IDEM Wille und Willenserklaerung, 1878. 8. CONTARDO FERRINI Manuale de Pandette, Societ edi-trice Libraria, Milano, 1953. 9. ALFRED VERDROSS Abendlaedische Rechtsphilosophie, Springer Verlag, Viena, 1963. 10. WERNER CONDSCHMIDT Der Aufbau der juristischen Welt, Franz Steiner Verlag, Wiesbaden, 1963. 11. PASINI, D. Saggio sul Ihering. Giuffr, Milano, 1959.

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12. FRIEDERICH, C. Die Philosophie des Rechts in historischer Perspektive, Berlim, Goettingen-Heidelberg, 1955. 13. HERNANDEZ, G. Metodologia dei Derecho, Madrid, 1945. 14. OLGIATI, F. // conceito delia giuridicit nella scienza moderna, Milano, 1950. 15. RUEMELIN-STOLI-HECK-BINDER-OERTMANN-ISAY The jurisprudence of Interest, Cambridge, 1948. 16. WILHEM, W. Zur juristiche Methodenlehre im 19 Jahrhun-dert, Frankfurt, 1955.

IV - O PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO 15 Introduo 16 O Pensamento 17 O Pensamento 18 O Pensamento 19 O Pensamento 20 O Pensamento 21 O Pensamento 22 O Pensamento 23 O Pensamento 24 O Pensamento 25 O Pensamento 26 O Pensamento 27 O Pensamento Jurdico de Hans Kelsen Jurdico de Giorgio dei Vecchio Jurdico de Gustav Radbruch Jurdico de Kantorovicz Jurdico de Capograssi Jurdico de Julius Stone Jurdico de Verdross Jurdico de Carlos Cossio Jurdico de Luis Recasns Siches Jurdico de Garcia Maynez Jurdico de Pontes de Miranda Jurdico de Miguel Reale
15 INTRODUO
O pensamento jurdico contemporneo rico de estilos de pensar e se caracteriza por uma imensa nsia de libertao das ortodoxias tradicionais, como se poder verificar da anlise dos autores objeto deste trabalho. Se, com Del Vecchio, vemos a contestao do mecanicismo, do historicismo, do positivismo, Radbruch utiliza a nova teoria dos valores no campo jurdico. Capograssi investe com a nova metodologia para renovar a cincia jurdica envelhecida, Stone propugna o direito como o controle dos controles sociais, Verdross admite uma lei jurdica essencial como fonte da lei positiva, Maynez retoma as anlises de pesquisa de Kelsen numa progresso de sua teoria jurdica, Cossio contesta o racionalismo, o historicismo e o sociolo-gismo jurdicos, criando um novo sistema, Recasns Siches coloca o direito no seio da vida humana numa viso totalizante dos valores, Reale revoluciona a cincia jurdica com a implantao dos "modelos jurdicos" a maior construo epistemolgica no campo jurdico, nas Amricas , alm da precedncia de sua teoria da triva-lncia do direito, que o havia situado entre os grandes juristas de preocupao cientfica rigorosa do sculo XX, Pontes de Miranda realiza a primeira e grande sistematizao do Neopositivismo como projeo no direito e, finalmente, um novo filsofo e jurista brasileiro, Pinto Ferreira, testa a dialtica em sua ltima fase no campo jurdico, numa afirmao de pensamento original que caracteriza seu gnio criador. Nessa anlise do panorama atual do pensamento jurdico, nota-se a presena viva dos pensadores do continente americano e especificamente brasileiro (Reale e Pontes de Miranda), que prova que
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os homens de cincia do novo continente j disputam no cenrio universal ombro a ombro com os grandes pensadores europeus. Se, no Brasil, o pensamento jurdico brasileiro se desenvolvia como repetio ou exportao pura e simples das ideias vigentes nos centros europeus, ora nas lides dos tradicionalismo catlico de origem portuguesa ou espanhola (literatura de preferncia desses juristas) ou do positivismo jurdico do tipo francs, de pouca fecundidade, ou de um sincretismo historicista e dogmtico incolor, a obra de um Pontes de Miranda e Miguel Reale, dominando toda a dogmtica e imprimindo a nova metodologia, criando novos modelos interpretativos, renovando todo o sistema jurdico, desde suas bases cientficas s suas cumeadas filosficas, permitiria a concluso de que o pensamento jurdico brasileiro j havia amadurecido, com a realizao de

uma obra original, marcada pela criatividade, superando toda a histria anterior do direito brasileiro de mera colheita das ideias alheias, ali e acol com alguns detalhes de originalidade, mas sem a sistematizao desejada pela cincia atual. Assim, passamos anlise das diversas posies atuais.

16 0 PENSAMENTO JURDICO DE KELSEN


SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 3) Bibliografia bsica. 16.1 HANS KELSEN (n. em Viena 1881, morto faz poucos anos), Professor da Universidade de Viena, onde adquiriu notoriedade com sua Teoria Geral do Direito e do Estado. Lecionou noutras Universidades, e mais recentemente na Harvard University de Berkeley, Estados Unidos da Amrica do Norte. Suas obras principais, a maioria traduzida para os principais idiomas, so: a) Problemas capitais da teoria do direito poltico, desenvolvidos do ponto de vista da proposio jurdica (Gauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre von Rechtssaltz 1911); b) Para a teoria do negcio jurdico pblico (Zur lehre vom oeffentlichen Rechtsgesgaeschaeft) 1913; c) O Problema da soberania e a teoria do direito internacional (Das Problem der Souverinitaet und die Theo-rie des Voelkerrechts) 1920; d) O Conceito sociolgico e o conceito jurdico do Estado (Der soziologische und der Staatsbegriff) 1922; e) Lgica e Cincia do Direito (Logik und Recht-wissenschaft) 1922;
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f) Teoria Geral do Estado (Allgemeine Staatsle-hre) 1925; g) Cincia Jurdica e Direito (Rechtsmissenschaft und Recht) 1922; h) Os fundamentos filosficos da doutrina do direito natural (Die philosophischen Grundlagen der Naturre-chtslehre und des Rechtespositivismus) 1929; i) Histria do Direito contra a Filosofia do Direito (Rechtsgeschichte gegen Rechtsphilosophie) 1928; j) A ideia do Direito Natural (Die Idee des Natur-rechts) 1928; 1) Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre) 1934; m) Sociedade e Natureza (Society and Nature) 1943; n) _ Que Justia? (What is Justice?) 1960, 16.2 Doutrina As ideias nucleares do sistema kelseniano so as seguintes: construo de uma teoria do direito positivo, mediante a pureza do mtodo, isto , despojar o direito de seus resduos sociolgico, psicolgico, histrico, poltico, afastando toda conotao ideolgica caracterstica da Poltica, da tica e da Religio. Finalmente, elaborar um "direito puro", sem os seus condicionamentos externos. Essa colocao kelseniana perante o direito anloga quela outra tendncia, no campo da teoria da literatura atual, que procura situar o texto em si, desligado do contexto social ou da personalidade. Metodologias, num e noutro caso, revolucionrias, por modificarem profundamente situaes tradicionais no postas em prova ainda. A validade destas posies no implicam, segundo nos parece, na impropriedade das outras posies para averiguarem sob outros ngulos tanto o processo jurdico, quanto o literrio. Kelsen o maior terico geral do Direito e do Estado na con-temporaneidade, que lhe deu a maior sistematizao.
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Em que pese seu grande mrito, de dar cincia jurdica como tal, na sua expresso dogmtica, rigor e sistematicidade inigualvel, no se deve confundir a Teoria Geral do Direito com a Filosofia do Direito. Uma resultante da crise positivista do Direito foi justamente, segundo nos parece, a pretenso de substituir a Filosofia do Direito pela Teoria Geral do Direito, quando esta, em termos mesmo de sua maior generalidade, no sai do crivo da cincia. "Papis" que ambas disciplinas

desempenham sem confundirem seu objeto especfico e numa solidariedade exigida pelo esprito humano. Numa viso estrutural e dinmica da ordem jurdica, Kelsen construiu sua famosa "Pirmide", cuja hierarquia a seguinte: Constituio, Legislao e Costume, Lei e regulamento, direito material e direito formal, as "fontes" do direito, a criao do direito, aplicao e obedincia ao direito, a jurisdio, o ato jurdico, a administrao, os conflitos entre normas de grau diferente, anulao e anulabilidade. Contrastando com os Filsofos do Direito analisados ao longo deste captulo, Kelsen opera a identidade do Estado e do Direito, analisando aquele como ordem jurdica, como pessoa jurdica, como auto-obrigao do Estado, como centralizao e descentralizao e finalmente a dissoluo do dualismo do Direito e do Estado. Sua Teoria do Direito Puro , na verdade, um gesto herico, de separar o joio do trigo, despojar o direito de sua ganga poltica, desligar a cincia da ideologia, a inteligncia do interesse e da paixo. E com ela a Cincia jurdica muito progrediu. O que no pode, entretanto, desconhecer que h outras zonas da realidade e que no se contradizem com as da Cincia Jurdica e especialmente h fronteiras entre elas, cabendo Filosofia do Direito outras tarefas da Dogmtica jurdica.

17 0 PENSAMENTO JURDICO DE DEL VECCHIO


SUMRIO: 1) Autor e obra. 2) Doutrina 17.1 Giorgio dei Vecchio nasceu em Bolonha, Itlia, em 26 de agosto de 1878. Doutorou-se em Direito pela Universidade de Gnova. Professor de Filosofia do Direito das Universidades de Ferrara, Sassari, Messina, Bolonha, e, finalmente, Roma (1920-1938). Reitor da Universidade de Roma (19301938). Presidente da Faculdade de Jurisprudncia da Universidade de Roma. Fundador da famosa revista Rivista Internazionale di Filosofia dei Diritto. Obras Dentre os vrios livros de sua obra extensa destacam-se os seguintes: a) O Sentimento Jurdico 1909; b) A Declarao dos Direitos do Homem 1903; c) Os Pressupostos filosficos da noo do Direito 1908; d) O Conceito do Direito 1906; e) Sobre os Princpios Gerais do Direito 1921; i) A Justia 1923, 4a. ed., 1950;
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g) A Cincia do Direito Universal comparado 1909; h) Lies da Filosofia do Direito 7a. ed., 1950; i) Filosofia do Direito 1942; j) A verdade na Moral e no Direito 1954; 1) Direito e Economia 1954; m) O Estado moderno e seus problemas 1967; n) Histria da Filosofia do Direito 1958; o) Estudos sobre Direito 1968; p) Justia A Verdade 1955. 17.2 Doutrina Del Vecchio contesta o mecanicismo, o naturalismo, o historicismo, o positivismo. Seu Jusnaturalismo pode ser interpretado como uma legtima posio do pensamento jurdico contemporneo porque, na verdade, faz novas colocaes metodolgicas no sentido de integrar o Direito em hipersistemas socioculturais, pretendendo sua universalizao. Coloca ele a Intuio Jurdica com a qualidade maior do Jurista. Concluindo seu livro Lezioni di Filosofia dei Diritto com as palavras de Locke de que " legtimo o apelo ao Cu", sua luta inspira-se contra as leis escritas, reivindicando a primazia do direito natural sobre o direito positivo. Definindo o Direito como "a coordenao objetiva das aes possveis entre mais sujeitos, segundo um princpio que lhes determina, excluindo o impedimento" definio de sabor kantiano, procura o fundamento do direito na natureza humana, considerando como insuficientes os argumentos anteriores dados pelos ceticistas, historicistas, teologismo e positivismo. Mas, que a natureza humana? Procura defini-la do seguinte modo:

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"Algo animado de uma potncia absoluta e inesgotvel, que lhe dirige e guia os processos, chegando, de grau em grau, a sucessivos desenvolvimentos, a formas novas e mais elevadas. . . aquela d norma a todas as coisas, assinalando suas prprias funes e fins". Nessa realidade est a pedra fundamental do direito. Admirvel sua distino entre Moral e Direito: "Se a moral sublimao, unificao ou catarse da conscincia individual, onde est se reconhece e se aproxima do universal, enquanto o direito a objetividade da relao onde se consagra o carter absoluto da pessoa" (Lezioni. . ., 359). Conceito de Justia Depois de Santo Agostinho e de Leibniz, ningum escreveu pginas to admirveis sobre a Justia quanto Del Vecchio, como se nota no seu admirvel livro, em contedo e na forma, intitulado em francs La Justice La Vrit (Dalloz, Paris, 1955). Repetindo a referncia de Lezioni, de Locke, in La Justice (acima citado), Del Vecchio produz palavras de luminosidade que transformam este seu ltimo livro na maior mensagem de espiritualidade do Direito neste sculo. O filsofo ingls, para surpresa de muitos, fala daquele profundo apelo que comoveu o Jurista italiano: "If a controversy arise berween a prince and some of the people in a matter where the law is silent or doubtfull, and the thing be of great consequence, I should think the proper impire in such a case should be the body of the people. . . But it the prince, or whoever they be in the admi-nistration, decline thay way of determination, the appeal then lies nowhere but to Heaven" (Two Treatrises of Government, Ch. XIX, par. 242). E Del Vecchio, numa revelao de profunda cultura filosfica e literria, que penetra at as razes mais longas, destrinando com sua exegese as mais diversas lnguas clssicas e modernas, descobre o antecedente da frase de Locke na Antgona de Sfocles e uma
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correspondncia nos versos do poeta alemo Schiller: "Hinauf ge-trosten Mutes in den Himmel". Ressaltando o contraste entre a Justia, e a Legalidade, diz que "A primeira, fonte inesgotvel, que no serve seno para completar a inevitvel imperfeio da segunda", que exerce um primado sobre as conscincias em todos os tempos. Assim, o tema da justia examinado no livro, nos seus diversos aspectos, numa linguagem de planalto: no sentido amplo, como justia divina, como virtude geral, no sentido estrito jurdico, como funo a priori da conscincia como ideal e exigncia absoluta, cotejando justia com caridade e nas formas diversas da justia premiativa, providencial, recognitiva, redentora, reguladora, retri-butiva, social, sinalagmtica. No h anlise mais extensa e ao mesmo tempo mais profunda sobre a Justia seno em Del Vecchio. E sobre o tema da Verdade h tambm pginas muito eloquentes, particularmente no ponto em que considera o "dever da verdade" por parte do Jurista: "O dom divino da inteligncia caracteriza e enobrece nossa natureza, insuflando-lhe uma vocao para a verdade, vocao que no apenas uma tendncia psicolgica irraizvel e inesgotvel, mas ao mesmo tempo uma lei tica, um dever supremo" (La Justice La Vrit, p. 216). A dignidade do Jurista no pode deter-se diante de qualquer obstculo, porque "A defesa do rosto descoberto em cada gnero de luta muitas vezes a mais eficaz" (p. 217). Nos seus Studi Sul Diritto, o jusfilsofo italiano, o mais iluminado dos Juristas atuais, cobre uma extensa rea temtica, onde procede a anlise de aspectos no visualizados por outros autores, tais como direito, moral e solido, a unidade do esprito humano como base da comparao jurdica, justia divina e justia humana, o sentimento jurdico, sobre a comunicabilidade do direito, o "homo juri-dicus" e a insuficincia do direito como regra de vida, etc.

18 0 PENSAMENTO JURDICO DE RADBRUCH


SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina 18.1 Notas pessoais: Filsofo do Direito alemo, que cultiva a teoria dos valores de Rickert e Windelband. Faleceu em 1949, convertido ao Catolicismo. Obras O Conceito do Direito. Bases da Filosofia do Direito. Prolegmenos de F. Direito.

18.2 Doutrina Numa reflexo profunda sobre os resultados da Segunda Guerra, Radbruch definiu o "papel" da Cincia Jurdica, dizendo que ele "deve refletir sobre a milenria sabedoria que afirma existir um Direito superior lei, um direito natural, um direito divino, um direito racional, segundo o qual a injustia sempre injustia, ainda quando a esta injustia se lhe modelam as formas de uma lei". E quanto Filosofia do Direito: "Esta no pode reconhecer validade a uma legislao injusta".
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Radbruch vincula-se Axiologia de Rickert e Windelband. Portanto, sua posio culturalista. Para ele, compete filosofia do direito investigar trs tipos de problemas: conceito geral do direito, a Justia e a validade do direito. Quanto ao conceito do direito, acha que esse no pode ser definido seno em termos de aprioridade. O pensamento de Radbruch evoluiu finalmente para o jusna-turalismo, pois em sua ltima obra proclamou que "existe um Direito superior lei, um direito natural, um Direito nacional, segundo o qual a injustia sempre a injustia quando a esta injustia estejam modeladas as formas da lei". O jusnaturalismo de Radbruch uma nova forma, que se baseia na teoria da "natureza da coisa".

19 0 PENSAMENTO JURDICO DE KANTOROVICZ

SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 19.1 Dados pessoais Filsofo do Direito polons, nascido em 1877, morreu na Inglaterra em 1940. Ensinou Direito Penal, Filosofia do Direito e Histria da Cincia do Direito em vrias Universidades alems. Com a ascenso do Nazismo ao poder, emigrou para os Estados Unidos, vindo a ensinar na Escola de Pesquisa Social, em New York. Por ltimo exerceu a ctedra na Escola de Economia de Londres. Obras a) A Luta pela Cincia do Direito; b) Sobre a Doutrina do Direito justo; c) Cincia do Direito e Sociologia; d) Da pr-histria da doutrina da Liberdade; e) Savigny e a Escola Histrica do Direito; f) O Conceito do Direito.
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19.2 Doutrina Kantorovicz o criador da Escola do "Direito Livre": a livre jurisprudncia, contestando o preconceito estatista de que a lei positiva seja a nica fonte do direito e valorizando as normas jurdicas que exsurgem de modo espontneo da convivncia social. O "Direito livre" tem certa autonomia frente ao "Direito estatal". Este se nutre daquele, sendo misso da Cincia do Direito estud-lo. Suas caractersticas: voluntarstica e anti-racionalista. Seus objetivos: a realizao da liberdade e da justia. A tese central do Direito Livre : o homem vive segundo seu juzo individual, e no como algo arbitrrio, sendo a livre investigao a que descobre e aplica o direito na comunidade. Em Der Begriff des Rechts, Kantorovicz refuta o falso caminho (realismo verbal) e defende o caminho certo (pragmatismo conceitua-lista), definindo assim sua posio doutrinria, analisando as determinaes do direito, a relao entre natureza e direito, direito e moral, o processo de racionalizao no direito e nos costumes, chegando a uma concepo de natureza antropolgico-jurdica e consci-entizando-se cedo das novas contribuies de natureza matemtica e lingustica. Define o Direito como o conjunto de regras, as quais so "prescries externas e justas" ("Das Recht ist eine Gesemtheit von Re-geln, die aeusseres Verhaltem vorschreiben und gerichtsfaehig sind").
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20 O PENSAMENTO JURDICO DE CAPOGRASSI

SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 20.1 Dados pessoais Giuseppe Capograssi nasceu na Itlia, na cidade de Sulmona, em 1889, e morreu em Roma em 1956. Foi professor de Filosofia do Direito nas seguintes Universidades: Sassari, Macerata, Padova, Npoles e Roma. Filsofo do Direito, cuja contribuio maior de natureza metodolgica, preocupado que foi com a construo de uma cincia rigorosa do direito. Obras a) _ Saggio sullo Stato, 1918; b) La Nuova democrazia Diretta, 1921; c) Analisi deWesperienza comune, 1930; d) Studi delia esperienza giuridica, 1932; e) _ // Problema delia Scienza dei diritto, 1937; {) Introduzione alia vita tica, 1953; g) Opere, 6 vols., Giuffr, Milano, 1959. 20.2 Doutrina Capograssi afirma categoricamente: "A CINCIA DO DIREITO condensa a mais alta capacidade de conhecimento que uma cincia possa acumular" e "O Jus muito mais que o Jussum", na interpretao do seu melhor discpulo abaixo. Na Introduo que outro grande jurista escreveu, Pietro Pio-vani, ao livro // Problema delia Scienza dei Diritto de Capograssi, vem escrito aquilo que a maior exaltao do "papel" da cincia jurdica: "Capograssi riconosce nella scienza dei diritto Ia sola inte-grale conoscenza possibile nel mondo umano. . . In questa prospectiva, 1'epistemologia giuridica divenda Ia gnoseologia per eccellenza: Ia sola gnoseologia veramente umana deli' uomo. . . "Le altre scienze sono riconosciute dalla vita ma non come maestre di vita". Outras caractersticas da cincia jurdica, que mostram seu primado no campo das cincias humanas: "A cincia jurdica a cincia melhor cognoscente porque a mais experimentada e experi-mentvel das cincias experimentais: porque a totalidade est no fato de ter como banco de prova a histria do mundo". A posio de Capograssi de superao de todo normativismo: "II punto di vista dei diritto come norma qui oltrepassato, perche Ia scienza si avvede che Ia norma in s non ha significato o valore, non dice qualche cosa, che in quanto si colloca in una realt orgnica che 1'ordinamento giuridico e Ia istituzione" (// Problema delia Scienza dei Diritto, 9). Capograssi exige o mtodo sinttico, considerando o direito a partir de uma experincia como totalidade. Inspirado em Pascal, conclui que "O automatismo o verdadeiro inimigo de toda vida moral profunda e finalmente tambm da especulao que um dos cumes da vida moral" (17). Finalmente, a introduo ao livro citado uma das maiores exaltaes de um ser humano a uma atividade chamada Direito. O autor examina as condies de uma verdadeira cincia jurdica, a experincia jurdica vista como primeiro dado da elaborao da cincia, a formao do objeto da cincia jurdica, a interpretao, a ideia constitutiva da experincia jurdica, a controvrsia sobre o
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intelecto e a ao, a abstrao na cincia do direito, a cincia e a inexauribilidade da vida jurdica, finalmente cincia e experincia. Capograssi um grande Pedagogo moderno do Direito, que culmina com estas eloquentes palavras de herosmo: "L'esperienza giuridica cosa aspra e dolorosa. Veramente tutta Ia formazione dei mondo umano dell'esperienza sacrificio: Ia creazione delle forme concrete e originali delia vita, Ia adequazione dell'esperienza alie idee umane, un sistema di sforzi pieni di tormento perche in definitiva consiste nella rinunzia sempre aspra di valori inferiori per valori superiori, in una aspra pedagogia di rinunzie" (op. cit., p. 248). Ningum, na cincia jurdica, imprimiu tanto fervor mstico na defesa dos princpios jurdicos, na exaltao da liberdade e da justia.

210 PENSAMENTO JURDICO DE STONE


SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina.

21.1 Dados pessoais Julius Stone, Professor Catedrtico de Jurisprudncia e Direito Internacional da Universidade de Sydney e Solicitador da Suprema Corte, em Londres. Professor visitante nas Universidades de Har-vard, Columbia e Stanford. Membro do Instituto de Direito Internacional. Obras a) Hutnan Law and Huntan Justice, Stevens, Lon-don, 1965; b) Legal System and Lawyer's Reasonings, 1964; c) Social Dintensions of Law and Justice, 1966. 21.2 Doutrina Stone procura compatibilizar a cincia jurdica com a psicologia social, combatendo a posio dogmtica para a unilateralidade da teoria geral do direito.
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Para ele, o Legislador tem uma funo criadora devendo por isso aproveitar as possibilidades exsurgentes, tais como a lgica simblica, a Informtica e outros recursos tcnicos. Entretanto, no fica no logicismo jurdico, inclinando-se na direo da axiologia proposta por Roscoe Pound. Cabe ao Direito diz construir o modelo dos controles sociais, o qual permitir dosar as condies sociais para manter a democracia, considerando a Liberdade de pensamento como a suprema condio do progresso social, e a Liberdade poltica (Liberty) como a condio da existncia do Direito: Sem liberdade poltica no existe direito. Admite trs variveis da Justia: os fatos psicolgicos, os recursos humanos compatveis e os escapes para as tenses entre os interesses, a arte e os recursos existentes. No livro Human Law and Human Justice, aborda os seguintes temas: novos horizontes da justia no Ocidente, o individualismo metafsico, o utilitarismo hedonista, utilidade e solidariedade sociais, ideal social e civilizao como critrios de justia, o direito natural revivido, o pragmatismo e o direito (tema de maior originalidade), e finalmente as teorias sobre a justia, in Legal System and Lawyer's Reasonings, Stone realiza um trabalho de pesquisa de alto valor e atualizao, abordando a natureza do discurso jurdico, "a matriz lingustica das atividades jurdicas", a "ratio decidendi" perante a semntica do discurso judicial, as teorias de Sustin, Kelsen, Hoffeld, a estrutura da ordem jurdica, a lgica jurdica e finalmente as categorias de referncia ilusria no direito, as razes e raciocnio no oramento judicial e jurdico. Stone um dos grandes pensadores jurdicos da lngua inglesa da atualidade.

22 0 PENSAMENTO JURDICO DE VERDROSS


SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 22.1 Dados pessoais Filsofo do Direito autraco, ex-discpulo de Kelsen, e que evoluiu para o Neoclassicismo aristotlico. Obras a) Filosofia do Direito Ocidental (1963, 2.a ed.); b) Fundamentos da Filosofia antiga do Direito e do Estado (1948). 22.2 Doutrina Existem normas jurdicas preexistentes ao direito positivo, sendo a lei jurdica essencial a fonte da lei positiva. Esta deve traduzir aquela. A conscincia jurdica formada de pensamentos e sentimentos transformveis atravs do processo educacional, que influem na conscincia do legislador: sentimentos profundos arraigados, como o de personalidade, igualdade, liberdade e justia.
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Verdross revela forte inclinao aristotlica no seu pensamento, aceitando o princpio teleolgico, incorporando-se portanto vertente jusnaturalstica atual. Mas, para ele, existem dois direitos naturais: um primrio referente natureza humana no que ela tem de imutvel, e outro, secundrio relativo natureza mutvel do homem, distinguindo o direito natural das normas sociais. "O direito positivo seria um desbordamento do direito natural". Apenas o direito positivo estaria em terceiro lugar: a) direito natural permanente; b) direito natural varivel; c) direito positivo. Verdross aborda, no seu Abendlaendische Rechtsphilosophie (Springer Verlag, Wien, 1963), a filosofia jurdica antiga, a crist, a moderna e contempornea, numa atualizao crescente dos temas. Sua

concepo, de tendncia neo-aristotlica, se caracteriza por situar as razes filosficas e sociolgicas do direito. o filsofo do Direito atual na linha de pensar aristotlico-tomista, mas cujo sistema aberto s novas experincias.

230 PENSAMENTO JURDICO DE CARLOS COSSIO


SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 23.1 Dados pessoais Carlos Cossio, um dos grandes pensadores jurdicos do mundo contemporneo, argentino, Professor da Universidade de Buenos Aires, o autor de uma das mais fecundas teorias jurdicas, denominada Teoria Egolgica do Direito, que se expressa atravs de sua rica obra, cujos livros principais so: a) La Teoria Egolgica dei Derecho, Su Problema y sus Problemas, 1963; b) El Problema de Ia coercin jurdica y su estado actual, 1931; c) El concepto puro de revolucin, 1933; d) La plenitud dei orden jurdico y Ia interpreta-cin judicial de Ia ley, 1934; e) El substracto filosfico de los mtodos de inter-pretacin, 1940; f) La valoracin jurdica y Ia Cincia dei Derecho, 1941; g) Las Lagunas dei Derecho, 1942; h) La teoria egolgica y el concepto jurdico de libertad, 1944.
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23.2 Doutrina Os antecedentes lgicos da teoria egolgica esto situados em Kelsen, na filosofia fenomenolgica de Husserl e coincidentes com a Filosofia existencial. Mas sua atuonomia se manifesta logo na teoria egolgica, sem dvida uma expresso original do pensamento jurdico. Seu conceito fundamental de Liberdade, definido no estilo fenomenolgico, o "pedestal" onde se ergue seu edifcio doutrinrio: a liberdade como distintivo do homem, o suporte do direito, e que se patentiza em forma de conduta. Em oposio dialtica ao "direito puro" de Kelsen, puro de influncias ideolgicas, a teoria egolgica pe o ideolgico nas filigranas dos valores, da dividindo a filosofia jurdica em: ontologia jurdica, lgica jurdica formal, lgica jurdica transcendental. A intuio cidtica, em sentido fenomenolgico, o instrumento de Cossio, a nica coisa que torna possvel o conhecimento jurdico. ela reveladora do direito como conduta, porque o racionalismo seria contraditrio com o pressuposto da cincia jurdica, cuja natureza atual de natureza experimental. No seria esse ponto de vista coincidente com o de Aristteles, ao definir o direito ao nvel da "Phrnesis" sabedoria da experincia humana, conhecimento por contato, que se distingue tanto da simples "praxis" quanto da "sabedoria especulativa"? Sua diviso dos objetos em ideais, naturais, metafsicos e culturais, permite situar o direito nos ltimos, que se dicotomizam depois em mundanais e egolgicos, desenvolvendo assim uma episte-mologia jurdica original. Para ele, Kelsen teria reduzido a cincia jurdica a uma de suas partes: a Lgica Jurdica. O normativismo um logicismo. Mas o direito no apenas norma, e sim tambm conduta. Seu mtodo o emprico-dialtico, isto , persegue um objeto situado no mundo real, dos objetos socioculturais, partindo do sentido para o substrato.
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As cinco teses de Cossio Em Teoria Egolgica dei Derecho (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963), Carlos Cossio defende cinco teses: Primeira Tese: o direito como objeto da conduta humana Nessa tese, o autor contesta que o direito seja norma, ou vontade de um legislador, ou a vontade ou pensamento de Deus, ou o precedente ou a transposio dos interesses humanos para um plano de interesse coletivo, ou a conformidade racional com a natureza humana, porque tudo isso no passa de "un construccionismo antifenomenolgico" (17), acrescentando que "jams ningn legislador crea "el" Derecho, ni puede crearlo; que puede solo modificarlo, es decir, que

solo puede crear Ia modificacin, forzosamente parcial, dei Derecho, pues haga el legislador Io que hiciere, siempre encuen-tra, ya, funcionando un Derecho dado con anterioridad en Ia experincia" (19). Segunda tese: conduta jurdica perceptvel A conduta humana perceptvel por uma "intuio biogrfica da existncia humana como fenmeno de conduta precisamente, e sobre cujo ncleo perceptivo originrio" se gera o direito. Terceira Tese: O autor coloca a tese da justificao "num plexo de seis valores bilaterais: "Primeiro plano: segurana como autonomia e ordem como heteronomia. Segundo plano: paz como autonomia e poder como heteronomia.
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Terceiro plano: solidariedade como autonomia e cooperao como heteronomia. Mas o plexo axiolgico s se completa com seus desvalores, porque "A cada valor de autonomia corresponde um desvalor". Os primeiros trazem o entendimento, mas os desvalores trazem o desentendimento. Quarta Tese: a conduta jurdica projetvel "Comecemos anotando que a Natureza e a conduta so prediz-veis, porm por diversa razo: a natureza predizvel na medida em que repetvel. . . enquanto a conduta predizvel porque projetvel" (37). O autor argumenta muito bem dizendo que a conduta antes projeto que poder ser transformado em realidade. Quinta Tese: O erro doutrinrio, como inadequao conduta jurdica, tem a natureza de um obstculo social.

PENSAMENTO JURDICO DE RECASENS SICHES


SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 24.1 Notas pessoais Luis Recasns Siches, ex-catedrtico da Universidade de Madrid e depois professor emrito da Universidade Autnoma do Mxico, um grande socilogo e jurista que integra o pensamento atual. Sua posio pode ser fixada atravs da definio que d do Direito: "El Derecho no es pura y simplemente un valor, sino que es un conjunto de hechas que ocurren en el seno de Ia vida humana y en el rea de Ia historia, y que tiene, por consiguiente, una serie de ingredientes que no pueden ser domiciliados pura e integralmente en el reino de los valores" (Filosofia dei Derecho, 70). 24.2 Doutrina Os temas que contm suas Teses esto expostos na sua auto-exposio (Panorama dei Pensamiento jurdico en el siglo XX, Por-rua, Mxico, 490); 1 Teoria fundamental do direito: localizao do jurdico no Universo, determinao do jurdico nas catego154 SLVIO DE MACEDO

rias de normatividade e socialidade, averiguao de que tipo de realidade seja o direito, diferena entre direito e moral e outros fatos sociais, funes formais e essenciais do direito, aclarao dos conceitos jurdicos puros, componentes, estrutura e funcionamento da ordem jurdica positiva, relao entre direito e Estado; 2 Estimativa jurdica positiva: 3 Filosofia de interpretao do Direito. Resumindo sua posio: o Direito um conceito universal, que se refere a um objeto situado no Universo, mas que no pertence natureza fsica, nem se reduz realidade psicolgica, nem tampouco ideia pura ou direito puro, mas cuja localizao na vida humana, na intersubjetividade. "O Direito, enquanto normas preconstitudas (Leis, regulamentos, etc.) se localiza no Universo dentro da regio da vida humana objetivada. O Direito se apresenta como um VIVER DE

NOVO, como um REVIVIER, como um REATUALIZAR essas normas em novas condutas reais. . . e tais processos podem quase sempre implicar novos matizes, novas modalidades, novas consequncias, em suma, algo que no estava predeterminado de modo completo e fixo na norma anterior, e constitui uma objetivao de um processo humano" (op. cit., 499). A interpretao dialtica de Siches revela muita exatido. Seu pensamento um marco especial na evoluo do pensamento jurdico, com a caracterstica de um esprito de sntese.

25 0 PENSAMENTO JURDICO DE GARCIA MAYNEZ


SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina. 25.1 Dados pessoais Filsofo do Direito, Professor da Universidade Autnoma do Mxico. Obras a) Introduccin ai Estdio dei Derecho, 7. ed., 1956; b) Filosofia dei Derecho, 1974. 25.2 Doutrina Sua definio do Direito serve de diagnstico de sua posio doutrinria: "Derecho es un orden concreto, institudo por el hombre para Ia realizacin de valores colectivos, cujas normas integrantes de un sistema que regula Ia conducta de manera bilateral, externa y coercible san sanccionadas y, en caso necesario, aplicadas o impuestas, por Ia organizacin que determina Ias condiciones y los limites de su fuerza obli-gatoria" (Filosofia dei Derecho, 135).
Maynez examina, numa anlise rica de detalhes, o que peculiar de sua viso microscpica, como salientou Recasns Siches, os conceitos jurdicos bsicos, atravs dos raciocnios indutivos, os conceitos como integrantes das normas concretas. A anlise da "ideia jurdica e seu desenvolvimento dialtico" a concluso do seu Filosofia do Direito, onde afirma que essa ideia "consiste em realizar determinados valores, pelo que no possvel compreender sua funo social quando no se tomam em conta os fins a que deve servir. . . a raiz comum do juspositivismo e da doutrina do direito natural", aduzindo que "O desenvolvimento dialtico da ideia jurdica que se inicia com a afirmao dos ideais de justia, conduz criao de uma instncia que se bem tem como finalidade ltima a realizao desses ideais, comea por negar-lhes beligerncia como critrios ultrapositivos de valorao, e pretende substitu-los por um critrio novo de ndole formal" (op. cit., 517). Finalmente, Maynez cultiva o ponto de vista de que no suficiente apenas a vigncia e a eficcia, mas tambm a validade intrnseca. Esta, assim nos parece, que pode garantir a verdadeira Justia. A ideia nuclear do seu sistema a liberdade jurdica. A axiologia jurdica de Maynez distingue os valores jurdicos seguintes: a) valores jurdicos referentes ao homem; b) valores jurdicos relativos a situaes concretas; c) valores jurdicos concernentes ao espao e ao tempo. Ao definir o DIREITO como "uma ordem concreta, instituda pelo homem para a realizao de valores coletivos, cujas normas integrantes de um sistema que regula a conduta de modo bilateral, externa e coercitiva so sancionadas e, em caso necessrio, aplicadas ou impostas, pela organizao que determina as condies e os limites de sua fora obrigatria" (Filosofia dei Derecho, 135), distingue uma lgica jurdica com juzos normativos, desprezando os juzos enunciativos. O autor sustenta sua tese sobre os valores jurdicos, aps haver analisado a axiologia subjetivista de Max Scheler e Nicolai Hartmann e o relacionalismo axiolgico de H. Henkel, partindo do pressuposto de que "A axiologia contempornea no conseguiu formular, at agora, uma pauta de validade axiolgica incontrovertvel e absoluta, pelo que, tambm at agora, nesse ponto haja que dar-lhe a razo aos partidrios do relativismo (op. cit., 436). Assim, admite as seguintes concluses do seu ponto de vista: A incontestabilidade dos valores ou dos juzos estimativos, e que, apesar de contradies e incongruncias, haveria um saldo positivo de coincidncias sobre o de discrepncias, justificando da a existncia de juzos de valor coletivos. A vigncia social dos valores um fato. A soluo dos grandes problemas valorativos est a depender da antropologia filosfica, e a pretenso de validade das normas est condicionada ao "transfundo axiolgico" e "ideia do direito" no contedo das normas. No julgamento de Luis Recasns Siches, "Garcia Maynez um dos mais eminentes descobridores e

exploradores da anlise ontolgica e lgico-formal do jurdico, a um nvel, com uma profundidade, com um detalhe, de tipo microscpico e de preciso matemtica" (Panorama dei Pensamiento Jurdico en el siglo XX", Editorial Porrua, Mxico, 1963). Garcia Maynez um dos grandes construtores da Lgica Jurdica atual, sendo uma de suas qualidades mais originais e marcantes do pensamento atual.
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260 PENSAMENTO JURDICO DE PONTES DE MIRANDA


SUMRIO: 1) A posio filosfica do autor. 2) O "quantum" desptico e uma nova axilogia. 3) Um precursor da Filosofia das cincias. 4) Uma filosofia da linguagem. 5) Aspectos lgico-matemticos, lingusticos e psicolgicos. 6) Doutrina filosfico-jurdica. 7) Anlise dos Prefcios e das Concluses. 8) Os Princpios. 9) Conceito de Direito. 10) Bibliografia bsica. 26.1 A posio filosfica de Pontes de Miranda est definida em seu livro O Problema Fundamental do Conhecimento, cujas preliminares reexaminam o problema dos universais, com as velhas e novas solues, considerando que "O problema da construo gnoseol-gica do mundo o corao da Teoria do Conhecimento" (p. 25). E se a filosofia contempornea enfatiza os problemas epistemo-lgicos, o Filsofo brasileiro se enquadra cedo nessa tendncia, reconhecendo que a "o plano em que se tem de proceder s maiores depuraes, a uma espcie de eliminao das atitudes. . . um amor das proposies verdadeiras e no uma exposio pura de verdades. Reage quela insinuao do ideolgico no campo cientfico, que traz aquela carga de subjetividade e preconceito pesquisa. Da que lhe parece que a filosofia tende a purificar-se dos prejuzos que a ameaam, pelo rigor e pela neutralidade, no sendo baseada em sugestes ou imposies. No se reduz ela ento a uma exposio de proposies como verdades", uma vez que "Cincia persuaso e onde se impe no h mais Cincia" (p. 27). Nas suas nsias de assentar a Filosofia num conhecimento cientfico o mais que possvel liberto de prejuzos que parasitam a interpretao objetiva e neutral da realidade, buscada em sua extenso e profundidade, seus estudos nesse sentido so os primeiros realizados no continente americano e contemporneos de um Hilbert, Bernays, Tarski, Frege, Heyting, Lukasiewicz, Russell, Whitehead, Schroeder, Ackermann, antecipando-se s investigaes dos mais distintos filsofos das cincias atuais, como Quentin Gibson, Ashley, R. Braitwaite, A. Pap, J. Hospers, R. Martin, V. van Dyke, envolvendo as cincias, afinal as cincias humanas. Procurando opor uma "filosofia cientfica" a uma "filosofia Clssica", baseado inicialmente em Ernst Mach, tanto faz restries " verdade escondida nos escaninhos do cofre" (ontologismo) quanto verdade fabricada e posta no armrio (pragmatismo) (op. cit., P- 31). E como "a religio, a moral e a arte so mais frenadoras", nestas estariam a responsabilidade pelo atraso da filosofia, segundo ele. que o autor entende que o "papel" da Filosofia o de avaliar a construo cientfica como tal, refugindo metafsica, distinguindo cincia de filosofia do seguinte modo: "A nova investida que descobre mais cincia; a que apenas consegue dar balano, exaurir, comparar sem ferir, filosofia" (p. 35). Mas, para ele, e, segundo nos parece, refutando muitos crticos, "a Filosofia tem por objeto mais que o objeto das cincias especiais" (p. 36), colocando-se numa atitude de superao de qualquer unilateralismo que seria toda e qualquer posio filosfica, tradicional, ou moderna, baseada numa nica cincia. A Filosofia em geral teria sido baseada numa s cincia especial. O Positivismo, por exemplo, teria se baseado num modelo biolgico ou fisicalista, como as demais correntes filosficas seriam prisioneiras de um modelo inicial tido como acabado e perfeito, portanto sistema fechado. Pontes de Miranda denomina sua "filosofia cientfica" como a "que consegue libertar-se do dogmatismo", que interpretamos como
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modelo nico, mais imposto que descoberto na realidade no seu sentido mais amplo e diversificado. Neste caso, "a Teoria do Conhecimento cincia" e "no filosofia", quando esta se particulariza como "realista, idealista, prag-matista, fenomenalista, que sacam sobre o futuro, positiva, ou negativamente". Interpretando-se ento que aquela limitao atribuda pelo autor filosofia envolve aquela conotao de

pensar restrito a um nico modelo, que escreve, a seguir, que "A cincia no pode arquitetar uma crtica do conhecimento". O autor advertira que "A cincia e a filosofia brasileira e em geral nas Amricas no passavam de mera recapitulao de outras construes europeias" e "o que aqui circulava era produto de segunda classe, uma aceitao quase passiva: da Escolstica, do Criti-cismo ou do Hegelianismo, como tambm do Positivismo e de algumas formas sincrticas". Uma das originalidades do seu esforo encontra-se assim numa decidida liberao dos compromissos com essas "correntes" importadas, talvez a nica no continente que conhecemos. Da a vitalidade de construir um pensamento novo, prprio, denominando toda a extenso do conhecimento possvel de sua poca, e, em que pese sua opo pelos modelos lgico-matemtico e naturalstico que constituem a cincia em seu maior nvel de rigor e de possvel iseno, a possvel neutralidade cientfica, adverte sempre que a filosofia no pode restringir sua base numa nica cincia, sendo sua funo compreensiva e no extensiva. Sua posio filosfica nunca compatvel com o cientificismo que foi a marca de muitas formas de positivismo, nem tampouco reduz as possibilidades da Filosofia ao afirmar "A Filosofia semi-potica, semiliterria, no mais intelectualmente contempornea" (pp. 39-40). No quer isso dizer que no aceite uma Filosofia da Literatura, no modo como hoje entendemos, porque o que na verdade recusa a mistura e confuso dos modelos, ou a falta de modelos, a ambiguidade explorada em desfavor de uma teoria da interpretao o mais que possvel e compreensiva da totalidade.
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O que ele condena no propriamente o potico ou literrio, mas o "semipotico e semiliterrio". Se "A cincia no pode arquitetar uma crtica do conhecimento" porque reconhece a existncia da Filosofia, refugindo deste modo ao cientificismo ento em moda. que o pensar de Pontes de Miranda j contempla diversas reas da realidade e discerne numa viso pluralista, apesar de reconhecer maior perfeio metodolgica dos modelos lgico-matemtico e naturalstico. A "filosofia cientfica" do autor oferece o rigor e sistematici-dade dos modelos matemticos e naturalsticos, que procura transportar para as cincias sociais, de que exemplo seu esforo de matricizao do espao social, inaugurando esses procedimento nos estudos aparecidos at ento no continente. Estaria nas "guas" do Neopositivismo, que, na poca de publicao da obra, seria o sistema de maior rigor e objetividade, com a pretenso de reter mais verdade da realidade existente ou descoberta. Mas, como compatibilizar esse Neopositivismo, sua restrio intuio e esttica literria, finalmente sua "filosofia cientfica" com suas inegveis intuies estticas e seu talento operatrio nas construes admirveis presentes nos seus livros Sabedoria dos Instintos, Sabedoria da Inteligncia e em O Sbio e o Artista, que, se bem de 1921, enquanto sua Teoria Fundamental do Conhecimento, de 1937, so ainda valorizadas pelo autor? 26-2 Ao referir-se s cincias sociais, in Introduo Poltica Cientfica, que de 1924, diz que o "quantum" desptico maior estaria no poltico e no econmico, diminuindo cada vez mais no religioso, no jurdico e no cientfico". No estaria a implcita uma escala de valores? Depois, em 1947, nos seus Comentrios Constituio (4. ed.) faz apelo simpatia, na compreenso, utilizando assim um recurso da filosofia bergsoniana, a "sympathie cratrice". Bergson tinha a simpatia como funo cognitiva, um conhecimento por vivncia, por intimidade, em que para conhecer um sistema seria preciso instalar-se nele e, depois, dele sair.
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Explicitando melhor, no Prlogo, escreve o seguinte: "Faz-se cnon da Crtica moderna ser-lhe indispensvel a simpatia. Interpretar lei no s critic-la, inserir-se nela, e faz-la viver. Sem a simpatia no se interpreta ataca-se; porque interpretar pr-se do lado do que se interpreta, uma intimidade maior do que permite qualquer anteposio, qualquer contraste, por mais consentinte, mais simpatia, que seja, do intrprete e do texto". Atitude perfeitamente bergsoniana, j descrita em Evoluo Criadora e O Pensamento e o Movimento. Nota-se, no conjunto de sua obra, o cultivo dos valores lgicos, ao lado dos valores ticos e estticos. Assim, em Introduo Sociologia Geral, Direito Educao, Anarquismo, Comunismo e Socialismo, predominam os valores ticos nas anlises. Em Sabedoria dos Instintos, A Sabedoria da Inteligncia, O Sbio e o Artista e Pomes et Chansons o primado dos valores estticos. Em O Problema Fundamental do Conhecimento, Sistema de Cincia positiva do Direito, Tratado de Direito Privado, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tratado das Aes um sistema de valores lgicos. Todos os grandes criadores da Filosofia envolvem nos seus sistemas a polivalncia temtica, compreendendo a Lgica, a Episte-mologia, a Esttica e a tica, a exemplo de Aristteles, Leibniz, Kant,

Hegel, para s citarmos os maiores.' 26.3 Pontes de Miranda um dos precursores da filosofia especial, chamada FILOSOFIA DAS CINCIAS.
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A "filosofia cientfica" se faz, tambm, sem incompatibilidade com as intuies estticas, pois o autor, alm do seu talento operatrio (responsvel por sua construo dogmtica, faz urna construo nesse sentido nos livros A Sabedoria dos Instintos, A Sabedoria da Inteligncia e O Sbio e o Artista, se bem que anteriores Teoria Fundamental do Conhecimento. Em A Sabedoria dos Instintos, p. ex., escreve: "H esquisita delcia em pensar. Na agitao quotidiana da vida, quando nos sentimos em imediato contato com a realidade, ou deixamos que nos avassale a dor das impresses de h pouco, existe sempre um momento em que nos extasiamos e revivemos a vida... H livros que, embora simples, so escritos em voz alta, que as ideias e o estilo s seriam bem compreendidos, se as declamssemos. Com tanta sensao de altura foram feitos, que as palavras, as frases e os conceitos deles s seriam de todo verdadeiros, se os lssemos em montanhas, univando o mar, em frases de espumas, a nossos ps... Quando encontrardes tais obras, subi os montes, embebedai-vos de vises de espao e de infinito, e convidai a montanha a acompanhar-vos na leitura" (p. 18). HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO 163

Sua "filosofia cientfica", em oposio "filosofia clssica", que no foi suficientemente analisada no seu todo e por consequncia no compreendida pelos seus crticos, como que fazendo uma oposio dialtica, na verdade se identifica hoje com a chamada FILOSOFIA DAS CINCIAS, enquanto a segunda, com a METAFSICA, seja "realista", ou "idealista". Percorrendo todo o ndice temtico de O Problema Fundamental do Conhecimento, identificamos todos aqueles aspectos que constituem a preocupao da Filosofia das Cincias atuais, versadas por Ernest Nagel, Isak Levi, Sidney Morgenbesser, Leon Henkin, S. C. Kleene, Willard V. O. Quine, Patrick Suppes, N. Russell Hanson, Hilary Putnam, Cari H. Hempel, Adolf Grue-baum, Morton Beckener, Michael Scriven, Max Black, Nelson God-man, Paul Feyerabend e tantos outros especialistas dessas disciplina nova. O autor brasileiro um dos primeiros no continente americano a construir um grande captulo crtico, em seu livro, sobre Filosofia das Cincias. Da sustentamos que sua filosofia cientfica predominante-mente Filosofia das Cincias, e, neste sentido, precursor quanto ao desenvolvimento das filosofias especiais. Opondo-se ao dogma que motiva a "filosofia clssica", na verdade ele o identifica com o modelo cientfico nico, e neste sentido ataca todas as demais posies cientficas, tradicionais ou modernas, que seguem uma nica cincia: positivismo, mecanicismo, pragmatismo, historicismo, logicismo. V-se assim o pluralismo de sua atitude cientfica, distinguindo tambm a Filosofia frente s cincias como capaz da crtica do conhecimento, sua avaliao constante. 26.4 Filosofia da linguagem Pontes de Miranda desenvolve, como aparato crtico de sua Filosofia das Cincias, uma Filosofia da Linguagem, a partir de Wittgenstein e Carnap, ao concluir que "A Filosofia no enuncia
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proposies novas, mas enuncia proposies sintxicas e procede a certa crtica, interior s cincias, que lhe permite proposies, antes no formuladas, ou defeituosamente formuladas, porque ainda no h uma cincia acabada, perfeita" (Sistema de Cincia Positiva do Direito, Tomo I, p. 315). A preocupao com a criao de uma linguagem nova para traduzir as exigncias da cincia e da filosofia, iniciada em O Problema Fundamental do Conhecimento e, depois, levada para sua construo dogmtico-jurdica do Tratado de Direito Privado. Nota-se, assim, a concretizao da construo de um edifcio cientfico rigorosamente planejado, para contemplar as diversas funes de sua arquitetnica. O sistema filosfico se constri a partir do primeiro livro citado, cuja base de sustentao ir servir sua filosofia jurdica e finalmente dogmtica jurdica, provando a fecundidade daquele mesmo sistema, capaz de gerar solues para a mais diversificada realidade social. "Antes de pensarmos em Filosofia do Direito, temos de reconhecer e fazer a Cincia do Direito" (concluso do Tomo I, de Sistema de Cincia Positiva do Direito, p. 315). Repara em Wittegstein s "uma linguagem", e, que depois, Carnap admitira tantas linguagens quantos fossem os sistemas de regras de natureza determinadas, a permitir solues favorveis aos intuicionistas, aos teoremas existenciais. Resumindo o princpio de tolerncia de Carnap, diria que cada um pode construir sua linguagem segundo regras sintxicas. Preocupado sempre com o substrato lingustico da cincia e da filosofia que ele sensvel s pesquisas da Lgica moderna e da Biologia, onde descobre" o rigor e a solidez", aquela "coerncia crescente... que serve filosofia cientfica, no seu mister de no sair da Cincia e no seu mister de exaurir. Sugerindo solues contemporneas das aporias, ressalta (no seu tempo) que "Trs focos esto a merecer

especial ateno: a investigao logstica que principalmente dos britnicos, os ltimos acordos entre o pragmatismo, o realismo e o conceptualismo norte-americano, e a tentativa alem de descrio fenomenolgica".
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Mas no o seu pensamento uma sntese dessas "correntes", porque, como diz, "A crtica que lhes fizermos auxiliar-nos- a pormos nos devidos termos a questo maior da Teoria do Conhecimento" (PFC, p. 93). Atribuindo grande importncia filosofia da linguagem, como condio de fazer progredir toda a Filosofia, escreve sobre "a necessidade, hoje proclamada, de uma passigrafia, a que os trs movimentos mais srios de pensamento filosficos no primeiro tero do sculo XX prepararam o bom xito: o logicismo britnico, o fisi-cismo-matemtico, o positivismo lgico de Viena" (p. 238). 26.5 Na verdade o crtico de todas as posies modernas, e no s clssicas. Mesmo adotando os modelos lgicos e biolgicos mais na explicao que na simples descrio, principalmente na abordagem dos problemas sociais, no faz como o positivismo, em que a Filosofia mero reflexo da cincia: "Por certo que a Filosofia continua a ter, por objeto, mais que o objeto das cincias especiais", pois "se o seu objeto novo e heterogneo, no filosofia cientfica", porque "o termo geral da Cincia, no estado dela em cada momento tpico, est em "filosofia cientfica, e esse naquele, como o mrmore est na esttua e a esttua no mrmore'YPFC, p. 36). Critica Husserl ao pretender "fazer teoria do conhecimento da excluso de problemas psicolgicos", o que seria "construir no alagadio, as estacas" (op. cit., p. 225), mostra ser sem sentido a disputa entre realismo e idealismo. Discorda de A. N. Whitehead, quando, no seu Process and Reality (p, 49), ao dar proeminncia realidade no conhecimento, ao insistir num dos aspectos da realidade, pois "a rplica a Whitehead seria subjetivista", quando "a filosofia cientfica no comporta rplica objetivista, nem rplica subjetivista: ambas as atitudes crticas no a atingem; o plano por cima de ambas. Lutariam entre si e no com a filosofia cientfica" (p. 235). Sua criginalidade maior est na sua crtica permanente de todas as posies. Diz, por exemplo, que "Pragmatismo" biologiza "a Psicologia e a Gnoseologia, o que um retrocesso", que "O matria166 SILVIO DE MACEDO

lsmo dialtico "economiza" o todo humano, e por a, a prpria concepo do Mundo", o que seria mais "doutrinas, e no cincias" (p. 194). Mas, tratando das "consequncias filosficas de ordem construtiva", no ltimo captulo de O Problema Fundamental do Conhecimento, escreve que "A apreenso do abstraio, do universal, do jecto, pode ser contempornea percepo", e que nisso "afirma, no um realismo, mas uma descrio, que s encontra atitude prxima em Toms de Aquino, posta de parte (por estranha ao nosso problema), a arquitetura da sua teoria ontolgica do conhecimento e da sua teologia" (p. 23). O autor reconhece assim um grande mrito ao autor da Suma Teolgica, vendo essa afinidade com seu pensamento, o que, alis uma verdade atualizada no campo da psicologia experimental atual, quando, ao tratar dos processos cognitivos, reconhece uma ligitimi-dade paralela da psicologia da percepo e da psicologia do pensamento e tambm do acrscimo da psicologia da verbalizao, uma vez que o processo cognitivo s completo envolvendo os trs aspectos. A teoria psicolgica contempornea, em sua maior abrangncia, confirmaria assim certos pressupostos levantados por Pontes de Miranda na sua Teoria do Conhecimento. Alm dos aspectos lgico-matemticos e lingusticos, a contribuio da psicologia experimental patentiza a atualizao do pensamento do autor. E, para explicar certas atitudes contra a metafsica, por parte do autor, bom esclarecer que ele distingue duas Ontologias: a metafsica, saturada de substancialismo, e, outra mais recente, que de designar o estudo dos objetos ou coisas, sem que se inquira da coisa ou da sua ntima natureza". Para concluir surpreendentemente que "No ltimo sentido, a ontologia indispensvel ao epistem-logo" (Nota de p de pgina, p. 41, PFC). No aceita a possibilidade de uma intuio intelectual de Berg-son, na contextura da teoria do conhecimento que defende, mas, posteriormente, no Prlogo do seu Comentrio Constituio Bra sileira, justifica o emprego da intuio, que no pode ser a sensvel.
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26.6 O pensar filosfico-jurdico A caracterizao do pensamento filosfico-jurdico de Pontes de Miranda como um neutralismo, apesar de haver trinta e cinco conotaes diferentes do termo natureza, merece uma paciente anlise.

Evidentemente o autor declara no ser o Direito algo diferente da natureza e da vida, porque, tambm, "as promessas da religio pouco a pouco se realizam, porque as religies so, tambm elas, processos biolgicos" (Sistema de Cincia Positiva do Direito, Tomo IV, p. 354, 2. ed.), explicitando ento que, "em vez de puramente biolgica, a adaptao est implcita em leis mais gerais, que transcendem, em extenso, o fenmeno da vida, e ao mesmo tempo contm em si a adaptao e, por conseguinte, a seleo segundo critrio social (religioso, moral, jurdico, intelectual, etc), que apura no homem o que nele existe e nele realizam os processos a que correspondem a ideia de Divindade, a de beleza moral e a de Justia. Eritis sicut Deus". Essa elaborao do autor do ano de 1922, na sua juventude dos trinta e poucos anos, e j reveladora de uma maturidade excepcional, onde se v que no adota o biologismo como interpretao nica dos processos adaptativos do homem. Trata-se apenas de ponto de partida. Direito, Religio, Economia, Arte, Cincia so conceituados por ele como processos de adaptao, sendo que a Poltica e a Economia constituem as formas mais trgidas do "quantum" desptico a ser eliminado na evoluo, e onde reconhece, tambm, que s a Religio processo social mais estabilizador que o Direito. Crtico impenitente de todas as posies clssicas e modernas, o autor investe tambm contra o biologismo, que implica em exclusividade e no em complementaridade. Deste modo, para comprovar a assertiva, transcrevemos suas concluses (op. cit., Tomo 11, p. 84), ao ressaltar que "H vrios aspectos pelos quais devemos examinar o fenmeno jurdico e assim evitarmos o particularismo de HEGEL (evolucionismo dialtico), de OSTWAD (aspecto fsico), de HAECKEL (aspecto biolgico), de DURKHEIM (aspecto sociolgico) e assim por diante.
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Para ele, portanto, o biolgico, a vida, entra, tambm, na composio do fenmeno jurdico, o que no implica no s, e sim no processo bsico. Criando uma expresso prpria, sua filosofia jurdica "no dispensa a observao de si mesma, que nos d a histria do pensamento e da elaborao cientfica, elemento assim valioso para a orientao das pesquisas e o balano dos resultados". Preocupado com os modelos cientficos, sem os quais no se poderia constituir a cincia verdadeira e a filosofia conseqente-mente, o autor percebe que a Fsica e a Biologia eram as cincias que ofereciam o melhor padro nesse sentido, e que a Psicologia Experimental seria a cincia, social, dentre as cincias do humano, a que apresentava melhor progresso e rigor e segurana dos resultados neste sculo, intuindo, tambm, quanto Lingustica, isso justificava de certo modo seu naturalismo, cuja semntica nos parece especial, porque o autor condenou, tambm, o biologismo, conforme texto anterior citado. Quando no continente americano, assimilava-se o pensamento europeu, Pontes de Miranda discorda em toda linha das expresses mais altas desse pensar, e na sua obra critica Kant, Hegel, Marx, Bergson, alm dos clssicos, envolvendo tambm a Durkheim, com sua sociologia. Anatomiza as teorias mais avanadas da cincia e da filosofia, mostrando seu perfil de independncia e sua posio de verdadeiro criador de um pensar filosfico e jurdico o primeiro no continente americano , no fazendo nenhum sincretismo acomodatcio, entretanto. eloquente sua concluso a respeito: "Est assim caracterizada a discordncia entre as ideias deste livro (Sistema de Cincia Positiva do Direito) e as dos hegelianos: no desprezamos o estudo histrico-crtico, mas reputamo-lo por simples meio, como os demais. Com Hegel estava uma parte da verdade: no toda a verdade. A meditao do movimento ideolgico, da sucesso das escolas e do desenvolvimento das pesquisas e teorias constitui excelente cabedal. Mas no tudo. A inteligncia contempornea associou os dois processos de exposio sistemtico e o histrico-crtico e temos em vrias formas da matemtica, da mecnica e da fsica exemplos
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ilustres. Nada mais rido que os livros de anlise matemtica, ou de fsica, em que s se cuida de estrutura da demonstrao e o encadernamento das preposies, como bens euclidianos, e da explicao dos princpios. O histrico dos descobrimentos, dos movimentos intelectuais, de que surgiram, e das sucessivas corrigendas, por que passaram, muito enriquecera a leitura e a curiosidade do estudioso. Mas o fluxo hegeliano das ideias no tudo na elaborao da vida intelectual. A dialtica pode ser uma das expresses, porm no o conjunto das relaes observveis nos fenmenos sociais. Do contato com o real que poder o esprito positivo tirar as grandes lies de que precisa. Arremata contra o axiomatismo jurdico, que considerou "abs-truso", ele que era um lgico privilegiado por seus argumentos, profligando "as armaduras de estilo violento e imperativo" (p. 307), como sorriu das solues partidas da pura efetividade e como se ops s correntes fortes que predominam na poca, de Hegel, de Whitehead, Marx, Durkheim, Heidegger, Jaspers, dos histori-cistas.. . Assumia assim uma postura original, utilizando tambm um substrato lingustico em sua filosofia jurdica que era uma elaborao pessoal. Sua teoria dos jectos o comprovava, no plano gnoseo-lgico, e, depois,

sua teoria do suporte fctico j no campo da Dogmtica jurdica, mostrava a fecundidade da explicao adotada. Sentiu necessidade de superar "as juntas dceis do sistema de dedues escolsticas", de procurar a plasticidade da vida. V que a cincia jurdica refoge ao dedutivismo e se inclina para a induo, porque s quando ela "colhe as leis da natureza, onde as h, aproveita-o a tcnica, a utilizar aquelas leis a servio do povo, a que espiritualmente eleva e liberta dos grilhes do trabalho excessivo" (p. 335). O "espiritualmente", colocado no contexto, parece-nos sumamente sugestivo e at explicativo da posio do autor quanto originalidade do seu chamado "naturalismo jurdico". Evitara o autor as expresses "realismo", por vazias, e como iria agora exceder-se no "naturalismo"? No combatera todo e qualquer particularismo, inclusive o "biologismo"?
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A fecundidade da histria das cincias, para esclarecer melhor a formao dos conceitos e das teorias, dar-lhes a justa medida, fora percebida por Pontes de Miranda, muito antes que se escrevessem as grandes obras de Histria das Cincias atuais, o que comprova mais uma vez a originalidade do seu pensar. Referindo-se aos artigos de lei como "provimentos suprfluos, excessos de expresso, na maioria dos casos, uma vez que a regra jurdica j se manifestara, antes, patente e forte, na cincia, no sentimento jurdico ou por outro processo humano de exteriozao do ntimo conhecimento da norma" e mais que "a lei procura avivar os traos do retrato", e que s vezes ocorre o prejuzo da "inoportuna interveno do processo cristalizante e discursivo, usada pelo legislador", o autor produz uma construo lapidar de sociologia jurdica e de filsofo da linguagem, qualidades que justificam o grande Filsofo do Direito que ele o , numa atualizao surpreendente e numa captao excepcional do processo cientfico em desenvolvimento solidrio. 26.7 Anlise dos prefcios e concluses Examinando os prefcios das diversas obras que escreveu, conseguimos identificar no s os objetivos que define, mas, tambm, um estilo de pensar marcado por uma certa sabedoria. A filosofia est presente nas confisses desses prefcios altamente reveladores e segundo nos parece, a personalidade do autor se descobre nas suas tendncias inequvocas. Quando diagnosticamos uma filosofia brasileira, um modo de pensar neste continente que no seja meramente repetitivo do pensamento ocidental europeu, que traga alguma criatividade a par do senso crtico, estamos diante de um contorno sociocultural prprio deste pas, em cujo laboratrio social se processa a elaborao de resduos identificadores de um modo de sentir e de ver originais. Na alternncia de regionalismo cultural e universal que a Filosofia enriquece cada vez mais seus contedos, porque sobre experincias concretas que se faz a reflexo filosfica mais autntica.
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No Prefcio que escreveu nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (1958), diz que "em direito como em economia, o que interessa no importar o produto qumico e o automvel, menos ainda a discusso sobre isso, conseguir, aqui, o produto qumico e fazer o automvel: importar cincia, no produtos". Definindo os objetivos da obra, declara que "Os presentes comentrios so profundamente brasileiros, como todas as nossas obras, pela independncia de pensamento" e que "O nosso programa latino-americano h de ser, hoje, o de superarmos a cincia europeia, para que, quando os cientistas europeus voltarem investigao, possam verificar que no fomos indignos da sua herana". A seguir, diz que "Ningum pode escrever filosofia da botnica, sem ser botnico". Nessa consequncia, ele, que escreveu um Tratado de Direito Privado em 60 volumes, um Comentrio Constituio de 7 volumes, um Comentrio de Processo Civil de 13 volumes, um Tratado das Aes de 4 volumes, e tantos outros tratados densos, jurdicos e para-jurdicos, justifica e justifica-se, na elaborao de uma Filosofia do Direito. Que Filsofo do Direito, atual, ou no, apresenta uma dimenso to alta de concrees ao mesmo tempo em tantas especialidades da cincia jurdica?

Respondamos que nenhum outro, na Europa e em outro continente. at difcil de imaginar como um homem s produziu tanto e de qualidade, em tantas especializaes ao mesmo tempo, conservando o mesmo estilo de grandeza intelectual, de intimidade com o profundo e a segurana instrumental. Portanto, Pontes de Miranda filsofo do Direito que no filosofa por filosofar, mas filosofa sobre um material imenso que elaborou, espcie de abelha que construiu sua casa e elaborou seu mel, para, depois, cuidar da arquitetnica. Compatibiliza a construo de uma cincia indutiva do direito com a arquitetnica de sua possante dogmtica jurdica, que, iniciada pelos Pandectistas e por Ihering, encontra no autor brasileiro seu artfice mais genial e completo.
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De arquiteto das ideias, armou-se dos instrumentos de pedreiro da prpria construo. Foi autor e ator da obra realizada com mestria. Preocupado em fazer uma obra coerente com a realidade brasileira, diz, no Prefcio do Tratado de Direito Privado (1954), que "O Brasil tem um destino, que lhe traaram o universalismo portugus e as circunstncias jurdico-morais da sua histria de mais quatro sculos". Preocupao anloga de um Gilberto Freyre, ao frisar a originalidade da nossa cultura, exsurgente do nosso sincretismo cultural, frvido e singular, e a propiciar novo estilo de sentir e de pensar (Casa Grande & Senzala). No Prefcio Constituio (1946), adota atitude bergsonian& ao dizer que "Fez-se cnon da Crtica moderna ser-lhe indispensvel a simpatia", por "Interpretar... inserir-se nela, faz-la viver, complementando-a com expanso doutrinria" e profliga e liberdade econmica como sendo ''falsa e intrusa". No Prefcio de "O Problema Fundamental do Conhecimento se declara "despido de todas as prevenes doutrinrias", procurando "a linguagem real", num mergulho da realidade e do domnio de si mesmo". Sua dedicao profunda cincia, leva-o a colocar em segundo plano a doutrina, o ideolgico. Em todos os prefcios que escreveu definiu objetivos coerentes, com o contorno sociocultural brasileiro e utilizou estratgias e metodologias adequadas exposio cientfica de cada problema, procedendo a avaliaes finais sobre a regra jurdica e os comportamentos aos agentes da nossa cultura, fazendo diagnsticos e prognsticos sobre o Direito na realidade latino-americana e especialmente brasileira. Por interveno e dedicao ou realizao concreta, Pontes de Miranda comprova um estilo individual de criatividade filosfica e jurdica, que o coloca no mais alto nvel comparativo das filosofias que integram o mundo ocidental no sculo XX. 26.8 Os Princpios, de Pontes de Miranda, segundo nos parece, so axiolgicos, integram talvez no esprito das axiologias modernas, de um Scheler, Lask ou Hartmann. Prova de que o sistema miran-diano no um sistema fechado e que se enriquece de outros modelos na construo total da sua arquitetnica. Na esfera do Direito, por outro lado, vamos notar que na construo, na grande construo por exemplo, a intuio criadora ou descobridora tem um "papel" nas f&ses de maturao psicossocial. H um momento que como que um salto, um impulso imprevisto, no previsto nas linhas diretas da construo do sistema. Falando, por exemplo, da atividade do Jurista, das regras jurdicas, ele invoca tambm as leis sociolgicas, na interpretao que buscaria a "quase plenitude do sistema jurdico", para concluir: "Desde mais de dois milnios, porm principalmente nos ltimos sculos, longo esforo de investigao, servido, aqui e ali, pela apario de alguns espritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sobre os prprios enunciados e sobre os termos, tornando cada vez "menos imperfeitas" (citando aqui Beckker) a linguagem e a lgica do direito" (Tratado de Direito Privado, I, prefcio). V-se, assim, da considerao do conjunto da obra, numa viso do tipo antropolgico-cultural, que o autor acompanha os vrios momentos da evoluo do pensamento cientfico e que essa obra apresenta, desde a construo at sua cobertura e acabamento interno, novos detalhes arquitetnicos que nos permitem interpret-la como um esforo supremo de superao de todos os unilateralis-mos, at mesmo os possveis na sua teoria do conhecimento, em que se tinha em vista alguns modelos tidos como os nicos rigorosos. Hoje sentimos que a Lingustica Jurdica comea absorver muitos daqueles problemas, devendo-se pensar noutras espcies de modelos. A viso antropolgica, cultural ou filosfica, da obra de Pontes de Miranda, permite na verdade verificar

a fidelidade do programa proposto na Teoria Fundamental do Conhecimento, que seria o


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de construir uma filosofia com os dados da cincia, no os da cincia de um tempo, mas os de outros tempos, dos que vierem, contanto que aquele seja a real expresso da conscincia cientfica. A obra, continuada, revela essa incorporao constante do novo, que no destoa do conjunto arquitetural, variaes que a enriquecem. Pontes de Miranda antecipa-se de muito, no Brasil e at fora do pas, naquela viso da utilizao do modelo matemtico em sociologia. Muitos anos depois que iremos ver a aplicao desses critrios no s em sociologia, mas em psicologia experimental e mais recentemente em lingustica: a anlise das estruturas e a aplicao da teoria dos modelos. 26.9 Conceito de Direito em Pontes de Miranda 26.9.1 Introduo Pontes de Miranda, um dos grandes Filsofos do Direito deste sculo, , tambm, no campo da dogmtica jurdica, o maior pri-vatista e ao mesmo tempo o maior publicista no continente americano, tanto na extensividade quanto na profundidade de sua obra. E, seguindo o melhor exemplo dos Juristas alemes modelo da exaustividade , manteve a universidade do saber atualizado, justificando-se o haver dito que "Quem s Direito sabe, nem Direito sabe". A crtica dessa grande construo uma necessidade cientfica e um ato de justia, num pas em que fatores extra-intelectuais s vezes projetam, deformando, a dimenso exata das figuras humanas. A originalidade da obra pontiana reponta a comear por seu conceito do Direito, que o situa at na simetria dos minerais, ideia no compartilhada por nenhum outro autor, antes de coloc-lo no contorno sociocultural. Dos simples fenmeno de adaptao estrutura lgica das funes proposicionais, o Direito analisado nessa obra portentosa, em todos os aspectos conhecidos da cincia e da filosofia.
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26.9.2 Conceito de direito O autor define o Direito "como sistema de regras, sistema lgico, que satisfaz s exigncias metalgicas de coerncia, ou lgicas de consistncia" (Introduo Poltica Cientfica, p. 33). Se as exigncias lgicas de consistncia garantem o sistema jurdico positivo, as exigncias metalgicas, segundo nos parece, asseguram a insero do metajurdico na prpria ordem positiva. Por outras palavras: haveria o primado da filosofia do direito sobre a dogmtica jurdica, na interpretao final do Direito. Neste sentido, o pensamento jurdico brasileiro, bem marcado em Pontes de Miranda, em nvel bem alto, competindo com o pensamento europeu representado em duas figuras to diferentes quo Hans Kelsen e Del Vecchio, d uma resposta incisiva ao Positivismo jurdico, to passivamente repetido aqui e alhures pela maioria dos Juristas. Noutra parte, ele caracteriza o Direito como "fenmeno no peculiar ao homem, nem mesmo ao mundo orgnico", havendo at "no mundo inorgnico e equivalente do fenmeno jurdico" (op. cit., p. 190). Nenhum outro autor universal atribui ao Direito um conceito to universal. Considerado por todos os demais autores como fenmeno tipicamente de conduta humana, seria estranho ver o Direito fora da interao humana, situado no mundo social animal, e muito mais ainda como algo visvel entre os minerais. Essa colocao do problema jurdico de modo to original merece um exame aprofundado. Que seria aqui o "equivalente" de que nos fala Pontes de Miranda? Ele v o equilbrio e a simetria como leis universais, a que naturalmente esto sujeitas todas as coisas: minerais, vegetais, animais, humanas. Ento a simetria dos gemetras, a retido do pensar, a retido do fazer e a retido do agir, o equilbrio de todas formas vivas, o equilbrio inorgnico, orgnico e supra-orgnico seriam matizes do equilbrio interior. Neste sentido que o Direito est presente em todas as coisas, inclusive no mundo inorgnico. Eis como interpretamos o conceito de Direito em Pontes de Miranda.
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Analisando o hiato entre o ser e o deve ser, entre o ftico e o normativo, com Kelsen ressaltando o segundo (sollen), Pontes de Miranda diz que "o sulco no to grande quanto se afirma", uma vez que "Se o Direito fosse s o enunciado da regra, seria menor do que ". que tal realizao do enunciado diz autorizada por lei, no sentido tcnico-jurdico que menos provvel que a lei em sentido biolgico, mas lei tambm. Na interpretao do autor o Direito mais que regra, norma. E muito menos "regras soltas, dessituadas", situando-se "numa srie de crculos, uns maiores e outros menores, mas sempre neles situados". Vendo o sistema jurdico situado num hipersistema sociocul-tural, portanto muito mais que regra jurdica, entende que "Todo sistema jurdico supe um crculo social no qual se integra", inclinando-se assim para uma viso sistmica dos "esforos, impulsos, raciocnios e a prpria interveno em atos da alma individual movendo-se dentro de possibilidades que a realidade social marca, obedecendo a princpios vindos dos outros processos sociais como religio, moral, poltica, economia, cincia e arte, alm do prprio direito vigente atravs de seus projetos, emendas e o colorido das discusses" (Comentrios Constituio, p. 32). Pontes de Miranda emite assim um conceito do Direito bem diferente do Normativo jurdico. Ele sai das limitaes do positivismo jurdico, procurando por exemplo a Justia no supersistema, de que o Direito o sistema, ao concluir que "a deciso no depende s de elementos de ordem econmica, que o homem no se faz s de crena, de convico cientfica, ou pendor artstico, ou teor moral, mas , tambm, animal, e no s animal, ainda que se trate de suas exigncias materiais" (op. cit., p. 35). Ao referir-se Parte Geral do Direito, pensa numa elaborao {in Tratado de Direito Privado) cujo "Programa no pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito, menos ainda de histria ou etnologia do direito, uma vez que alguns conceitos so sobre os sistemas lgicos a que se d a qualificao de jurdicos", seguindo a orientao de Ihering de que "A cincia precisa, para ser verdadeiramente prtica, no se limitar ao prtico".
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Destacando a funo estabilizante do Direito, diz que "mais estabilizantes do que o Direito s a Arte, a Moral e a Religio, em ordem crescente de valor frenador". O fato ou os fatos so agrupados, estruturados. Sobre esse ser fenomnico o jurista faz incidir a norma, que tem funo seletiva. Dessa juno nasce o "suporte ftico" o ponto de partida do Direito. Um suporte ftico pode servir a regras tanto de direito civil, quanto de direito penal, processual ou internacional. E como so construdos esses "suportes fticos"? Naturalmente dos subsistemas diferenciados, sejam eles biolgicos, econmicos, sociais. Define-o o autor: "Suporte ftico pode ser um fato ou um grupo de fatos da mais variada natureza: nascimento do homem, um fato fsico do mundo inorgnico, a doena, o ferimento, a entrada do indivduo num terreno, a passagem por um caminho, a goteira do telhado, a palavra do orador, os movimentos do pastor diante do altar, a colheita de frutos, a simples queda do fruto, sobre o qual ou os quais pode incidir uma regra jurdica" (Tratado de Direito Privado, I, p. 20). Clarssimo. O conceito de suporte ftico fecundo e didtico ao mesmo tempo. "Os fatos do mundo diz se interessam ao direito, entram no subconjunto a que se chama mundo jurdico, pela incidncia das regras jurdicas, que assim os assinalam" (Sistema de Cincia Positiva do Direito, II, p. 270)... "recebendo o carimbo da regra jurdica". Advertimos uma intuio metajurdica no sistema operativo do autor, quando ele nos diz que "na maioria dos casos, os artigos de lei so provimentos suprfluos, excessos de expresso, porque por outros modos j se manifestou, patente e forte, a regra jurdica, na cincia, no sentimento jurdico ou por outro processo humano de exteriorizao do ntimo conhecimento da norma", e, "em tais concluses, a lei procura avivar os traos do retrato, que no mais era simples esboo, porm obra de arte definitiva; e no raro prejudicar o trabalho j feito, pela inoportuna interveno do processo cristalizante e discursivo, de que usa o legislador" (ibidem, p. 161).

SLVIO DE MACEDO Os fatos jurdicos so fatos de uma realidade mais extensa, e, neles, esto as relaes, porque, sem estas diz "no h corpos", sendo portanto equvoco admitir que no haja algo sensvel at nos teoremas matemticos, pois "as relaes da aritmtica e das geome-trias so realidades como todas as demais" (Sabedoria da Inteligncia, p. 20). Com uma estilstica admirvel, o autor diz que essas relaes da aritmtica e da geometria "ns as vemos ali embaixo, no mais profundo do poo da verdade, isoladas das demais, lmpidas e puras, com a ptica do esprito, que nos separou definitivamente da viso inexperta dos crustceos e do tosco encfalo dos demais vertebrados". O autor conceitua um direito csmico,

numa viso monstica da realidade, expresso que, no dizer de Djacir Menezes (op. cit., 179) se trata de "uma expresso sem sentido definido, porque equivaleria a equilbrio, conceito mecnico que abarcando uma imensa diversidade de fatos no precisaria especificamente nenhum deles". Em menor grau de generalidade, um outro intrprete, Mrio Franzen de Lima (A Hermenutica tradicional e o Direito cientfico, 1932, p. 105), examina a relao entre a "Lex" e o Direito, dizendo que "aquela no maior, nem menor que este, e muito menos igual", porque se "trata de diferena essencial, que os faz heterogneos e insusceptveis de anlise conjunta", pois "no pertence ao direito cincia o estudo da tal lei mas ao captulo da poltica, referente teratologia" (citao de PM, Sist. Cienc. Pos. Dir., p. 367, 4. Tomo, Ed. 1972, Borsoi, Rio). A prpria aplicabilidade do direito natural torna-o direito positivo. E aqui cabe esclarecer a distino entre um e outro autor: "A distino entre direito natural e direito positivo de modo nenhum permite que se trate de dois ramos como em anttese. O brao esquerdo no deixa de ser, como o brao direito, brao; nem a cabea o homem, e no o so as pernas e o corao. Nem se diga que o direito natural de contedo varivel e no o o direito positivo. H variabilidade nos dois" (op. cit., p. 360). Sobre o intrincado problema da neutralidade cientfica, o autor nos pe consideraes finais que so de pensar: "A verdadeira poltica humana no tem balana e olhos vendados, no se preocupa com o pesar de nonadas; pesa de uma s vez o comboio social e faz clHISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO 179

culos para a luz meridiana, e se conduz consigo a tbua da lei, tambm utiliza, a cada instante, as insgnias dos outros deuses", (op. cit., Tomo III, p. 307). Pontes de Miranda caracteriza "a religio, a moral, a economia, o direito como processos de adaptao", destacando que cabe religio "elaborar a matria-prima daquilo que se conseguiu sublimar", enquanto a moral, a economia e o direito "empregam materiais imediatamente colhidos na vida humana". Emite o que nos parece um conceito original da religio, ao nela visualizar "certa espcie de lgebra para se obter o que se no consegue com a aritmtica do direito e da moral". Analisa cada uma das diversas formas de adaptao: "A economia realiza, violentamente, a adaptao, porque as necessidades da existncia humana atuam com a fereza pragmtic da luta pela vida e a atenuao resultante do auxlio mtuo. A moral chega aos resultados adaptativos segundo o tema do interesse social. A religio, com a caridade, a resignao, o sacrifcio, torm mais fceis as compresses, isto , consegue com relativa esponta neidade o que somente a dureza do processo econmico ou as reae: poderiam conseguir" (Introduo Poltica Cientfica, Liv. Garnier Rio, 1924, p. 134). O autor adquire uma altitude messinica, sentindo-se o sbi< penetrado de um estranho "lan", falando uma linguagem agosti niana. Distinguindo o Direito, como processo de adaptao, da Cinci do Direito, caracteriza esta ltima como uma "estrutura lgica d enunciados, de proposies e de funes proposicionais sobre o D: reito" (S.C.P.D., I, p. 302). No pertinente Moral em relao ao Direito, v naquele aspecto social, que "recebido do grupo social", portanto com "se carter coletivo tal como se nota no Direito", sendo que a diferen seria apenas quanto s sanes exteriores". Diz ento que "So inmeros os atos imorais que os sistem no probem, digamos "no vem". Inmeras as infraes jurdic< que a conscincia individual no repele" (ibidem, 309).
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26.9.3 Conceito de Estado Define o Estado como "ordem normativa", mas que, antes, ele um conceito de outra ordem normativa, superior a ele" (op. cit., p. 38). V-se, nessa caracterizao, a posio metajurdica do autor. Segundo a sua explicao, vemos que ele diz que "Muitos quiseram caracterizar o Estado como a fonte da lei, do direito... mas que no elaborao de normas que o caracteriza" porque "todos os crculos sociais tm as suas normas" e mais ainda que "Nem o caracteriza a originalidade de tal poder normativo", porque se o Estado controla as organizaes sociais, "tambm o Estado no se organiza e no exerce o poder normativo nos pontos em que lhe probe

a comunidade supra-estatal" (op. cit., p. 48). Portanto, o Estado menor que o Direito no sistema de Pontes de Miranda, situando-se no hipersistema sociocultural, uma posio metajurdica que defendemos de h muito. Conceituando o Estado como tendo, j, suporte no Direito, distinguindo o "papel" do Estado, da Sociedade e do Direito, e este "s manifesta sua estabilidade em formas adiantadas de cultura", concluindo ento que "O conceito de Estado de direito dos agentes, e, por extenso, de direito interno, e sociolgico, se atendemos s realidade social em sua apario ftica" (op. cit., p. 140). O Estado, explica, uma criao do sculo XV, tornando-se cada vez mais supra-estatal (p. 47). 26.9.4 Conceito de Democracia Para o autor, a Democracia mais um conceito tcnico que poltico. No trata de algo acabado, um produto feito, mas um fazer-se no aperfeioamento que exige competncia, sendo "seu fim esperana, e no propriamente fim, pois se espera que se chegue ao acordo pelas simetrizaes que atenuem as diversidades da vontade" Coment, Const., Prlogo). Atingir esse nvel superior das simetrizaes atenuadoras algo que exige tecnicidade e competncia.
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Escreve que "A democracia um fazer-se". E Constituio "s poltica, sem preocupaes do problema social temeridade, sobre ser um anacronismo". Ao traar as normas de direito constitucional admite que os avanos da teoria geral do direito, semelhana do que ocorre com os fsicos, bilogos e outros cientistas, se sujeitam a uma "peneira muito fina" da verificabilidade cientfica (op. cit., p. 25). Apercebe-se de que "muitos fatos entram em categorias jurdicas, que so como os arrecifes que o direito levanta em meio ao oceano dos fatos humanos no julgados por ele significativos para a sua construo" (op. cit., p. 28). "As verdades cientficas diz postulam a democracia, mas a democracia sabiamente socializadora" (Sistema de Cincia Positiva do Direito, IV, p. 354). 26.9.5 Conceito de Burocracia A realizao do Direito, ou seja, a aplicao do direito a cada caso particular, que o "busilis quaestionis". O direito, p. ex., fica condicionado pela imensa burocracia judiciria. Como as estruturas jurdicas no so isolantes mas aglutinantes das demais estruturas: psicolgicas, sociais, econmicas, polticas, os comportamentos seguem modelos e padres contidos nos sistemas, subsistemas e hipersistemas, que no so s jurdicos, mas socio-culturais. As diferenas de cada subsistema se fazem sentir no sistema onde e contm. A aplicao do direito depende ento da burocracia, com suas disfunes. 26.9.6 Direito processual Aprofundando sobre a conotao da expresso direito processual, chegamos concluso tratar-se de expresso pleonstica: na terminologia aristotlica, p. ex., o direito correspondente "Phr-nesis", forma latina da "Prudentia", que conhecimento da ao,
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da experincia de vida, conhecimento do concreto, da se justificando o definir de Ihering de que "O Direito luta" ("Das Recht est Kampf"). O termo processual, do latim "processus", de conotao dinmica, uma cadeia viva, uma sequncia de atos, que se ope ao esttico, ao fixo, estagnao. Portanto, o direito na essncia processual, um "fieri", "wer-den", "devenir", um fazer-se, e, deste modo, a expresso direito processual pleonstica a nosso parecer. A ao tipicamente humana. S homem age. O direito, como ao, como modo de ser humano, intrinsecamente processual. Quando se diz Direito Processual se diz tambm Direito das Aes, e aqui a expresso redutora, de mecanismo que pem em funcionamento um modo de ser, quando na verdade as Aes (ditas processuais) so a ao, o modo de ser e de comunicar-se do homem, numa atividade de controle de atos e da conduta. Estas so as nossas consideraes prvias. Pontes de Miranda se orgulhava, de certo modo, do seu Tratado das Aes, expresso que preferiu a "Direito Processual". admirvel em que cada especialidade jurdica de que tratou, respeita a especificidade de cada sistema, no projeta, p. ex., as categorias do direito civil no sistema direito processual. A linguagem adequada em cada sistema: civil, penal, administrativo, processual. Impropriedades de linguagem criam dificuldades ao entendimento. A cincia jurdica a sntese dos conceitos de cada ngulo do objeto. A cincia feita de conceitos. O objeto do Direito feito de ao, algo "frontico", onde se plasma a experincia humana.

Neste sentido que critica impropriedades lingusticas existentes no direito "pblico", como projees de propriedades lingusticas do direito "privado". Adota a concepo da angularidade processual, em vez da triangularidade, vendo com K. Hellwig, que a relao entre autor e Estado; Estado e ru. Realizando, nos seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, e mais ainda no Tratado das Aes, um trabalho admirvel, exausHISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO 183

tivo, original, de sistematizao cientfica, que considera de "altssima relevncia", no reconhecimento de que "A processualstica cincia difcil", o autor escreve o seguinte: "O nosso programa latino-americano h de ser, hoje, o de ser, hoje, o de superarmos a cincia europeia, para que, quando os cientistas europeus voltarem investigao, possam verificar que no fomos indignos da sua herana" (Prlogo aos Comentrios ao Cod. Proc. Civil). Para ele, considerando p. ex. que o processo civil deixou de ser exclusivamente civil, diz que "A matria que se examina nas questes, desde o pedido, pode ser penal, civil ou administrativo, o que no pode deixar de modificar as regras jurdicas processuais, segundo o direito material que rege a "res in judicem deducta" (op. cit., p. 43). Procura superar vrias noes herdadas, em que o processo civil s se envolvia de questes de direito civil, concluindo que, "Com a evoluo social e tcnico-jurdica, houve extrapolao do conceito". O autor considera o Direito Processual civil brasileiro superior ao tradicional europeu: "Nos juristas europeus, mesmo os mais avanados, ainda no se chegou concepo do pleito civil, "lato sensu", que a do sistema jurdico brasileiro, em que se tratam pretenses de direito pblico, s vezes constitucional, como se tratam pretenses de direito privado, s se reconhecendo a hierarquia das regras jurdicas" (p. 7). No um puro comentador de Cdigos e trata a terminologia com rigor, a ponto de advertir (Prlogo) que "Quem procura neste livro (Com. ao Cod. P. C.) comentrio de direito civil no o encontra. .. porque a obra to-s de direito processual civil". Sustenta a autonomia do pensamento brasileiro na Processualstica, afirmando que seus comentrios "so profundamente brasileiros, como todas as nossas obras, pela independncia de pensamento", (ibidem), justificando tambm que "O direito de um povo, por mais integrado que esteja em certa zona de cultura, tem o seu estilo, e vive dentro dele".
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26.9.7 - Conceito de Cincia Jurdica O autor afasta-se do conceito dominante, considerando a Cincia jurdica como "descritiva e indutiva", "como as demais (Sist. C.P.D., II, 160). "A Cincia do Direito" diz " formada de conceitos e funes proposicionais, de que alguns so bsicos, axiomas, e outros, regras de deduo", sendo "muito diferente do que ocorre com o Direito como processo social de adaptao" (p. 304, S.C.P.D.). Escrevendo sobre Poltica Jurdica como "rumos da poltica cientfica", procura definir muito bem a indutividade da cincia jurdica nestas palavras: "A histria e a anlise do presente encerram grandes ensinamentos. Ao tempo da cincia especulativa, em que se comprazia a Antiguidade e ainda nos nossos dias, posto que em menor grau, o pensamento conservou-se dedutivo e estril, pouco se desenvolveu a tcnica, e gemeu nas apresses quase todo o povo (escravido, servido e proletariado), cindindo o corpo social pelas barreiras aristocrticas e a infuso do saber. Hoje, quando a cincia se encaminhou para a indutividade, e colhe as leis da natureza, onde as h, aproveita-o a tcnica, a utilizar aquelas leis, a servio do povo, a que espiritualmente eleva a liberta dos grilhes do trabalho excessivo", referindo-se " falsa cincia especulativa e desptica" (ibidem, p. 354). Coerente em sua explicao da evoluo do direito, em que este " fenmeno de energia, energia social, que no menos energia que a cinemtica, a radiante, a eltrica, a magntica, a trmica, a qumica", sendo "o corpo social, como todos os corpos um complexo de energias", o autor defende uma posio de critrio biolgico fundamental. Neste sentido o Direito tambm um fenmeno natural, biolgico, e "O mtodo que deve guiar a cincia jurdica o mesmo que aqueles das cincias naturais, porque ela tambm o ". Um outro cientista social brasileiro, Djacir Menezes, escrevendo um primeiro livro significativo sobre o autor (Pontes de Miranda, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, p. 169), escreveu a respeito o seguinte:
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"Na apreciao final reconhecemos que o autor brasileiro se deixou levar, de analogias excessivas na interpretao mecnica e biolgica do direito, desatendendo o que nos parece mais relevante: a questo da escala e os princpios da evoluo dialtica, cuja base reside nos ensinos subministrados pelo

economismo histrico, sem a pretenso simplificadora de reduo e absoro de todos os fatos sociais de produo". que Pontes de Miranda sustenta um critrio filosfico diferente do de Djacir Menezes, apesar das muitas afinidades entre os dois grandes cientistas e pensadores, admitindo que, "Hoje, com o desenvolvimento da mecnica estatstica, com o determinismo estatstico, no se precisa da filosofia dialtica: esta ficou explicada, no desapareceu; mas, passando para o terreno da evidncia, no lugar do raciocnio metafsico se coloca o raciocnio matemtico" (Anarquismo, Comunismo, Socialismo), completando esta explicao e seu critrio orientador: "De tudo isso deduzimos que nosso conhecimento um processo biolgico, como afirmam os pragmatistas, ainda quando no h dvida de que impossvel eludir a coisa em si", pois "dizer que tudo ideia equivale a suprimir a prpria noo de ideia, porque seria suprimir a realidade com a qual a ideia nos pe em comunicao" (Sistema de Cincia Positiva do Direito, p. 30). Em concluso: enquanto Djacir Menezes hegeliano, defendendo portanto a dialtica, Pontes de Miranda neopositivista, justificando um biologismo radical abrangente do fenmeno jurdico. Por isso que a cincia jurdica pode seguir a metodologia das cincias naturais: "a cincia jurdica uma cincia natural". Sendo o Direito um fenmeno de adaptao que um fenmeno ao lado de muitos outros, a moral, a religio, a cincia, a tcnica, a arte , a cincia jurdica se justifica assim tambm como um conhecimento que utilizaria os mesmos mtodos das cincias da realidade, indutivamente. Djacir Menezes explica muito bem a posio de Pontes de Miranda (op. cit., p. 88), dizendo que "A cincia do direito entra assim, na concepo de PM, harmoniosamente no quadro das cincias que estudam os fenmenos naturais da adaptao", fazendo-o sob o mtodo dialtico: "O mundo social no fica fora das leis do mundo biolgico que, por sua vez, vai implcito no mundo fsico",
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havendo "por conseguinte" leis fsicas gerais que abarcam o conjunto refletindo-se diversamente numa crescente, poliscopia e defor-mante complexidade, at na esfera do social". O intrprete invoca entretanto o mtodo dialtico, admitindo "saltos", a "a descontinuidade criadora nos processos evolutivos universais", uma superao dialtica. Djacir explica com a dialtica hegeliana, Pontes, com o neopositivismo. Um, com o descontinusmo, outro, com o continusmo, na tentativa de explicar cientificamente. A cincia jurdica do segundo coerente, metodologicamente, com seu conceito de Direito e mais extensamente com seu conceito da realidade. Referindo-se aos "rumos da poltica cientfica" (Sistema de Cincia Positiva do Direito, 4. Tomo, p. 354), Pontes refere-se "cincia especulativa. . . da Antiguidade e ainda dos nossos dias, posto que em grau menor. . . como dedutiva e estril", em que a tcnica "gemeu nas opresses" como "escravido, servido e proletariado". Relaciona assim epistemologia e histria, atribuindo "falsa cincia especulativa e desptica" o retardamento da evoluo cientifica, e, nesse passo, parece-nos aceitar um argumento dialtico, explicando por exemplo que "A explorao, que at hoje observamos, resulta das instituies, dos maus processos polticos, legislativos e de administrao, que ainda correspondem falsa cincia especulativa e desptica" (op. cit, p. 354). Uma concluso, segundo nos parece, difcil de explicar-se pelo continusmo determinstico, mas pelo determinismo estatstico simplesmente, embora aberto criatividade dialtico. 26.10 Bibliografia bsica 1. MACEDO, SLVIO DE Pontes de Miranda: uma viso po-lidrica de sua obra. Prmio da Academia Alagoana de Letras, Macei, 1978.
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2. IDEM Projees atuais do pensamento filosfico-jurdico: Concretizao na obra de Pontes de Miranda. Congresso Internacional de Filosofia do Direito, Joo Pessoa, 1980. 3. IDEM O Pensamento filosfico-jurdico de Pontes de Miranda, Macei, Revista "Sciencia ad Sapientiam", n. 5, 1980. 4. MENEZES, DJACIR Pontes de Miranda, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1946. 5. PONTES DE MIRANDA, FRANCISCO Introduo Poltica Cientfica, Rio de Janeiro, Livraria Garnier, 1924. 6. IDEM Comentrios Constituio de 1946, Rio de Janeiro, Editora Borsoi, 1954. 7. IDEM Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1954. 60 vols. 8. PONTES DE MIRANDA, FRANCISCO Sistema de Cincia Positiva do Direito, Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1972, 2.a ed. 9. IDEM Sabedoria da Inteligncia, Rio de Janeiro, Livraria Garnier, 1926. 10. IDEM Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1960, 15

vols. 11. IDEM O Problema Fundamental do Conhecimento, Porto Alegre, Liv. Ed. Globo, 1937. 12. IDEM Introduo Sociologia Geral, Rio, 2.a ed. 1980. l.a ed. 1924.

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SUMRIO: 1) Dados pessoais. 2) Doutrina 3) Bibliografia essencial. 27 A Miguel Reale, ex-Reitor da Universidade de So Paulo (USP), o maior Filsofo do Direito do continente americano em todos os tempos, nasceu na cidade de So Bento do Sapuca Estado de So Paulo, bacharelando-se na Faculdade de Direito de So Paulo em 1934. Lder estudantil, publicou nessa fase seu livro O Estado Moderno, em 1934, com trs edies. Ensinou inicialmente Latim e Psicologia no curso pr-jurdico da Liga Acadmica e foi um dos fundadores do Ateneu Graa Aranha. Fundou e dirigiu a revista Panorama e o jornal Ao at 1938. Dire-tor do curso de Sociologia e Histria da Filosofia no Instituto Paulista de Alta Cultura, 1936. Inicialmente publicou seus livros: O Estado moderno, Formao da poltica burguesa, O capitalismo internacional. Candidatou-se ctedra de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito de So Paulo, sendo classificado em primeiro lugar. Nomeado para o cargo, tomou posse em 14 de maio de 1941. Exerceu diversos cargos administrativos de alto relevo: Secretrio de Estado dos Negcios da Justia, Reitor da Universidade de S. Paulo, Membro do Conselho Administrativo do Estado de So Paulo, Membro do Conselho Federal de Cultura, Membro da Academia Brasileira de Letras e Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.
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Presidente do Instituto Brasileiro de Filosofia que rene os Pensadores brasileiros e promove congressos nacionais e internacionais de filosofia. Dirige a Revista Brasileira de Filosofia (S. Paulo), a maior publicao no continente americano sobre a especialidade. Finalmente, Miguel Reale maior Filsofo puro e o maior Filsofo do Direito do Brasil atual. Em torno dele, renem-se os filsofos e cientistas brasileiros sociais. Em Congressos internacionais, de Filosofia e de Direito, Miguel Reale tem assumido as maiores posies, presidindo-os ou sendo Conferencista especial. Forma, com Pontes de Miranda, Cossio, Maynez, a representao do pensamento latino-americano mais autntico. 27.2 A Doutrina Neo-hegeliano e culturista no melhor sentido do termo, o pensamento de Reale evoluiu para assumir posio prpria, original, cuja obra constitui a sistematizao mais perfeita da filosofia jurdica no continente americano, porquanto sua contribuio abarca as especializaes mais diversas da dogmtica jurdica lgica jurdica e finalmente sua mais recente criatividade no campo da Epistemologia jurdica. Criador da Teoria Tridimensional do Direito, na sua expresso concreta, somente isso marca definitivamente sua posio entre os grandes Filsofos do Direito contemporneo. Seu sistema vai enriquecendo-se cada vez mais para contemplar no seu bojo a Teoria dos Modelos Jurdicos: o ponto mais alto de sua construo intelectual. A construo de modelos em psicologia, sociologia, matemtica, lgica e lingustica d a medida do refinamento terico e do progresso metodolgico nessas cincias, quando a cincia jurdica permanecia no seu arcasmo, carregando modelos imperfeitos ou meros esquemas inconsistentes e sem viso sistmica. A cincia jurdica desperta com a teoria dos modelos, cabendo a Miguel Reale um dos grandes mritos de haver construdo um
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sistema de consistncia lgica e beleza arquitetnica, cujas linhas revelam o nvel j conquistado pela utilizao dos modelos noutras cincias. A par disso, considerando crucial o problema da linguagem em toda cincia, urge a reformulao de conceitos e consequente atuali-zao da cincia jurdica, incorporando as novas tcnicas de comunicao e informao. O exame da doutrina de Miguel Reale permitir a construo da riqueza de sua contribuio, como Filsofo puro, como Filsofo do Direito, como socilogo, politiclogo, penalista, civilista, poeta, etc.

27.2.1 Miguel Reale: esteta Miguel Reale, como toda grande personalidade, intelectualmente complexo: socilogo, politiclogo, terico geral do Estado, Filsofo puro, Filsofo do Direito, tambm criador de formas estticas como poeta. Poeta bissexto, talvez, no bom sentido entretanto, pois o pouco que criou no campo da esttica literria de boa qualidade. Seus Poemas do amor e do tempo foram julgados por um crtico como Fidelino de Figueiredo e por dois poetas como Cassiano Ricardo e Judas Isgorogota. Diz o crtico: "A Perspectiva da Rosa" um flagrante espcime do seu processo potico, no qual h sempre reminiscncias de linguagem filosfica. . .". E Cassiano Ricardo fala do "lirismo lcito" de Reale. Judas Isgorogota lembra a definio de poesia pelo filsofo: "A Poesia , como a gaivota o vo(. . .)". O poema "Polaridade" pode ser colocado na companhia dos poemas de Hoelderlin, sem dvida: "Polaridade do existir, polaridade do pensar, revolto mar da vida, vida do revolto mar".
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27.2.2 Miguel Reale: penalista Todo verdadeiro jurista supera as especialidades jurdicas. Esta uma qualidade que define os mais expressivos nomes da cincia jurdica, pois, nas ctedras europeias, filsofos do direito acumulam com penalistas, civilistas e outros. A mediocridade que no pode passar da especialidade, talvez por querer seguir uma vocao de puro tcnico. Miguel Reale nos surpreende com o mais completo e convincente estudo sobre "A Pena de Morte e Mistrio", numa conferncia que pronunciou na Universidade de Coimbra, que comemorava um sculo da abolio da pena mxima da legislao portuguesa, procedendo anlise dos conceitos de pena e de morte, dizendo sobre esta que "ela inseparvel de um halo de enigma e de mistrio, de sombras que luz da razo no dado dissipar: querer enquadr-la em solues penais equivale a despoj-la de seu significado essencial para reduzi-la violncia desagregao fsica de um corpo". De tudo o que lemos nos penalistas, nada se iguala aos argumentos de Reale. Noutra conferncia "Preliminares ao estudo da estrutura do delito" (Comunicao apresentada ao III Congresso Nacional de Direito Penal, 1968, S. Paulo) aplica ao delito sua teoria tridimensional do direito: como tipicidade ftica, antijuridicidade e culpabilidade, correspondentes a fato-norma-valor, para concluir, aps mostrar a validade da sua teoria, que "em todo delito, tipicidade ftica, antijuricidade e culpabilidade se integram e se correlacionam, para dar-nos a plenitude de seu significado. . . numa unidade estrutural". Criticando os que querem ver miopemente o delito fora do direito, vez que "a experincia jurdica se compe tanto de atos lcitos como de atos ilcitos, espcies que so de atos jurdicos", explicando magistralmente que "A identificao entre ato jurdico e ato lcito mero artifcio de obstruo conceituai, com olvido da polaridade inerente vida do direito, impensvel sem o "direito" e o "torto".
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27.2.3 A reforma dos Cdigos no Brasil e a presena de Reale A velha e gloriosa Faculdade de Direito de So Paulo, com seus juristas, antes e agora, tem influenciado sobre todos os intentos de reforma das leis do pas. So inmeros os professores daquela Faculdade que tm participado da construo jurdica do Brasil. Miguel Reale, a ele competiu dirigir o processo de elaborao de um projeto de Cdigo Civil, que sofre um retardamento de sua concretizao em face das estruturas polticas deficientes. Como Filsofo do Direito pensou, tambm, numa poltica do direito. V-se, assim, que sua vocao nunca foi de viver em "torre de marfim". 27.2.4 A valorizao da Filosofia A Miguel Reale, pelo Instituto Brasileiro de Filosofia, se deve o "papel" de valorizao da Filosofia no Brasil, antes atacado de vrus da "esterilizao do Positivismo". Lidera ele os filsofos brasileiros, formando escola, porque tem vocao quase carismtica. Sozinho, tem feito mais pela Filosofia no Brasil que todas as Faculdades de Filosofia existentes e todas as confrarias. Seus discursos e Conferncias nos diversos Congressos nacionais e estrangeiros de filosofia mostram a sua grandeza de Filsofo do sculo XX. A discusso sobre a "objetividade", por exemplo, das cincias sociais, que tanto vem preocupando os epistemlogos, estaria superada atravs da "polaridade gnoseolgica", uma vez

que o processo ontognoseolgico e o processo cultural esto unidos na compreenso dialtica. A exegese dos textos de Reale nos leva concluso que a teoria tridimensional jurdica uma posio original assumida pelo autor, que se coloca assim entre os grandes criadores ou descobridores da cincia jurdica contempornea. Na filosofia jurdica de Reale esto superadas as metodologias que justificaram as posies tanto do neokantismo, do hegelianismo ou do positivismo. No se trata apenas da assimilao ou integrao dessas posies no artificialismo de um ecletismo, pois o autor, com
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a anlise fenomenolgica levada ao fluxo histrico-cultural, realiza um processo original de sntese e descoberta por ningum cogitado. 27.2.5 A Teoria dos modelos jurdicos Outra criatividade manifesta do gnio de Reale a teoria dos modelos jurdicos. As cincias sociais mais avanadas nos seus procedimentos metodolgicos j haviam cogitado dos modelos, como a psicologia, a sociologia e a lingustica. Urgia que a cincia jurdica evolusse de seu arcasmo sinttico e semntico para se construir tambm segundo o rigor sistmico da teoria dos modelos, para ser respeitada na cidadela nova das cincias sociais. Com base nela que se desenvolve a Epistemologia Jurdica. Em psicologia mais recente j se fazia a distino entre teoria cientfica e o conceito de modelo, este no "como uma descrio do processo de construo da teoria, e sim como uma anlise lgica de um produto" (Eva Nick & Heliana Rodrigues. Modelos em Psicologia, Rio de Janeiro, Zahar, 1977, p. 19). A discusso dos modelos foi feita rigorosamente e em primeiro lugar nas matemticas, da se cogitando da adoo desses modelos em psicologia, embora se falasse tambm nos modelos fsicos, na estrutura funcional da mquina, aplicados biologia, prevendo-se at o modelo psicanaltico de Freud como um dos primeiros em psicologia. O filsofo alemo Max Scheler empregara o termo "Vorbila" como esquema para compreender a realidade. E o conceito de modelo passou a apresentar no mundo cientfico atual conotaes diferenciadas: a) teoria, b) sistema cientfico experimental, c) espcie de formulao terica, d) interpretao do sistema formal, e) sistema isomrfico, f) o prprio objeto de uma cincia. Interessante seria considerar a posio "interpretativa", cujo esquema de Bunge (La investigacin cientfica) bastante esclarecedor. r Estrutura = sistema sinttico ou teoria abstrata Teoria { L Modelo = sistema semntico ou teoria interpretada.
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Tem-se tentado aplicar em psicologia grande nmero de modelos matemticos, como a teoria dos grafos, a teoria dos conjuntos e da simulao, a teoria dos jogos, a teoria das decises, a teoria da detec-tabilidade do Sinal, a anglise fatorial, o modelo estocstico fundado na teoria estatstica da aprendizagem, a ciberntica, a teoria sistmica, etc. A epistemologia matemtica tem um campo imenso aberto para a criatividade de modelos formais, aplicados fsica, biologia e mais recentemente psicologia. Em lingustica a cincia social que mais tem progredido no sculo XX a servir de modelo para as demais, criou-se a metalin-guagem: a linguagem formal para explicar as linguagens naturais. E muita coisa no notada pelos gramticos tradicionais foi percebida atravs da aplicao dos sistemas algbricos na anlise das sentenas. Os linguistas atuais aplicam modelos matemticos bsicos; conjuntos, cadeias, monides, polinmios e sries de cadeias s linguagens naturais, resultando a fatorao de cadeias, os polinmios de fonemas. Exemplo de aplicao de modelo lingustico a gramtica trans-formacional de Schomsky, na qual se distingue uma componente de base-formada de regras sensveis, uma estrutura profunda (semntica), uma componente transformacional, formada de regras, uma componente fonolgica e finalmente uma representao fontica. Como afirma Maurice Gross (Modelos Matemticos em Lingustica, 187), h entretanto dois tipos de gramtica transformacional, a de Harris e a de Schomsky, a primeira mais algbrica e a segunda colocando "as lnguas naturais na abordagem dos sistemas formais e autmatos". Na rea jurdica, surge com mpeto a teoria da interpretao, segundo os aptemas, jurdico-lgicos de um Jos Luis Villar Palasi (1975), mostrando a grande limitao do direito positivo: "Todo o direito est infiltrado de consideraes valorativas... E, sem dvida, o Direito no pertence ao mundo dos valores

enquanto tal direito positivo. Estes conflitos entre o Direito e o mundo dos valores, e incluso estes internos conflitos entre os distintos valores axiolgicos, precisam de deciso. Esta deciso no poder ser apenas a lgica e a derivada do Direito positivo, seno, em definitivo, a deciso justa
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por muito que o Direito positivo oferea poucos argumentos a tal deciso". Por outro lado, desenvolve-se mais recentemente a Semitica do Discurso cientfico (mais antigo o desenvolvimento da semitica do discurso literrio), a cargo de A. J. Greimas - este grande teoriza-dor e criador de modelos literrios. Da poderamos partir para revolucionar a metodologia jurdica, criando a Lingustica Jurdica, analisando preliminarmente as estruturas modais, as sobremodalizaes, com a abordagem sintagmtica do direito, a organizao da competncia pragmtica do direito, as confrontaes modais, principalmente as modalizaes denticas. Se um dia conseguirmos realizar nosso intento de construir uma Lingustica Jurdica, timidamente esboado, j no poderemos prescindir da considerao da teoria dos modelos de Miguel Reale, como abaixo procuramos demonstrar. O Filsofo-Jurista brasileiro procura explicar o que sejam os "modelos jurdicos", que supe sua teoria anterior, da trivalncia do direito. Diz ele que "as estruturas sociais focalizadas sob o prisma dog-mtico-jurdico transformadas em estruturas normativas" so de natureza experimental, no sendo portanto modelos puramente tericos ou formais. "Modelos jurdicos so afirma ''os que surgem na experincia jurdica como estruturao volitiva do sentido normativo dos fatos sociais" (O Direito como experincia, So Paulo, Saraiva, 1968, p. 163). E esses mesmos modelos jurdicos se distinguem dos "modelos do Direito ou dogmticos" que "so estruturas teorticas, referidas aos modelos jurdicos, cujo valor eles procuram captar e atualizar em sua plenitude". Por outras palavras: os modelos jurdicos, resultantes da integrao de fatos e valores segundo normas que implicam em decises. O autor cogita dos modelos jurdicos sem esquecer, como outros, que permaneceram apenas na formalizao, da teoria da deciso. Aqui que reconhecemos como a teoria de Reale dos modelos supera todas as demais sugestes existentes no campo jurdico.
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Coerente e consequente com sua teoria tridimensional do direito, Reale instaura as bases da Epistemologia Jurdica na sua teoria dos modelos jurdicos. A Filosofia do Direito tem retardado um pouco seu progresso metodolgico, sem nvel de rigor, por falta de desenvolvimento da Epistemologia Jurdica nica forma de superao dos quadros tradicionais, de conceitos repetitivos da cincia do sculo XVIII. Miguel Reale o mais vigoroso e sistemtico construtor da Epistemologia Jurdica esse campo quase virgem do conhecimento jurdico e que um dos motivos de "arranque" da cincia jurdica em geral para que ela adquira um refinamento terico altura da Cincia atual. Reale no constri um modelo puramente teortico, porque "um modelo jurdico . . . um trabalho de aferio de dados da experincia para a determinao de um tipo de comportamento no s possvel, mas considerado necessrio convivncia humana" (op. cit., p. 165). O autor refoge assim ao formalismo jurdico, na sua construo dos modelos, em que muitos analistas, se bem que rigorosos, foram seduzidos, perdendo o contato com o real. Da que percebeu que o modelo no seria o "esquema" de Paul Amseleck, espcie de mdulo, "mero padro de medida axiolgica, de alcance jurstico limitado". Finalmente, para Reale, "os modelos jurdicos no so construes cerebrinas e arbitrrias, mas correspondem s estruturas de sentido imanentes experincia jurdica" (op. cit., p. 186). Uma Epistemologia jurdica experimental e no uma epistemologia formal, eis o que o autor realiza. Assim definida a linha metodolgica, Reale sem dvida o maior Epistemlogo do Direito, um dos grandes descobridores e construtores nessa nova especializao, de natureza bsica, da cincia e da filosofia jurdicas. 27.3 Bibliografia

OBRAS PRINCIPAIS DE MIGUEL REALE


1. 2. 3. Fundamentos do Direito. Tese de concurso de ctedra de Filosofia do Direito, So Paulo, 1940. Teoria do Direito e do Estado, So Paulo, Saraiva, 1940. O conceito de "ratio naturalis" entre os jurisconsultos romanos e Santo Toms de Aquino.
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4. Direito e moral, So Paulo, Saraiva, 1956; 2.a ed., So Paulo, Conselho Estadual de Cultura, 1962. 5. Nos quadrantes do Direito positivo, So Paulo, Saraiva, 1960. 6. A Filosofia em So Paulo, So Paulo, Saraiva, 1962. 7. Law and Power and their conelation, New York, 1962. 8. Diretrizes da poltica agrria, So Paulo, Imprensa Oficial, 1963. 9. Pluralismo e liberdade, So Paulo, Saraiva, 1963. 10. Poemas do amor e do tempo, So Paulo, Saraiva, 1965. 11. Filosofia do Direito. 4.a ed., So Paulo, Saraiva, 1975, 2 v. 12. Experincia e Cultura, ed. Univ. So Paulo, Grifello, So Paulo, 1977. PRINCIPAIS ESTUDOS SOBRE MIGUEL REALE A em Livros: 1. Tristo de Athayde Meditao sobre o Mundo moderno (pp. 85-93), Rio, 1943. 2. Jos L. Kunz Latin American Philosophy of Law in Twenty Century (pp. 30-31), USA, 1950. 3. Hermes Lima Introduo Cincia do Direito, 7.a ed., Rio (pp. 207-214), 1954. 4. Paulo Dourado de Gusmo O Pensamento jurdico contemporneo (pp. 61-67), S. Paulo, 1955. 5. Renato Cirell Czerna A Filosofia jurdica de Croce (pp. 86-89), S. Paulo, 1955. 6. Edgard de Godi da Mata Machado Direito e Coero (pp. 57-63), Belo Horizonte, 1956. 7. Luiz Machado Neto Introduo Cincia do Direito. Ed. Saraiva, S. Paulo, 1960 (p. 440). SILVIO DE MACEDO 8. Pedro R. David Dos Concepciones dei Derecho integrati-vas: Hall y Reale. Anais do III Congresso Brasileiro de Filosofia (pp. 257 e segs.), SP, 1960. 9. Henrique de Lima Vaz O Pensamento filosfico no Brasil de Hoje (pp. 19 e segs.), Braga, 1961. 10. L. Recasns Siches Panorama dei Pensamiento jurdico en el Siglo XX (pp. 553-567), Editorial Parma, Mxico, 1963. 11. Dino Pasini Vita e Forma nella realt dei Diritto, Milano, 1964. 12. Cabral de Moncada Filosofia do Direito e do Estado, 2 vol. (pp. 115 e segs.), Coimbra, 1966. 13. Wilson Chagas Conceito finalstico do Direito (captulo I), Pelotas, 1964. 14. Giuseppe Lumia // Diritto tra le due culture (p. 46), Milano, 1966. 15. Slvio de Macedo Lgica Jurdica (p. 102), Rio de Janeiro, Ed. Rio Cultural, 1978. 16. IDEM Introduo Filosofia do Direito (p. 68), Editora dos Tribunais, S. Paulo, 1978. 17. Ferrater Mora Diccionario de Filosofia, Editorial Sudame-ricana, Buenos Aires (pp. 537 e segs.), 1965. B em Revistas: Joseph L. Kunz Zur Problematik der Rechtsphilosophie um die Mitte des Zwanzigsten Jahrhundert, na Osterrzeitschrift fur Offentliches Recht, Viena, f. I, 1952. H traduo portuguesa do Prof. Gensio de Almeida Moura, na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 46, 1951, pp. 5-43. Josef L. Kunz, Latin-Amerikanische Rechtsphilosophie in Zwanzigsten fahrkundert (Arch. fur Rechts-und Sozialphiloso-phie). IDEM Contemporary Latin-American Philosophy of Law, v. 3, n. 2, pp. 212 e segs., 1954. HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO
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Este livro foi composto pela Linolivro S/C Composies Grficas Ltda. Rua Correia Vasques, 25, e impresso na

Folha Carioca Editora Ltda. Rua Joo Cardoso, 23 Rio de Janeiro, RJ, no ano de 1982 ano 64 da LIVRARIA FREITAS BASTOS S.A.