PROCEDIMENTO ORDINRIO X PROCEDIMENTO SUMRIO Alterao na Lei 11.

719/08

Ernani Souza Cubas Junior Procurador de Justia - Coordenador do CAOP Criminais, do Jri e de Execues Penais do Ministrio Pblico do Estado do Paran

Rosngela Gaspari Promotora de Justia do Foro Central da Regio Metropolitana de Curitiba e atualmente lotada no CAOP Criminais, do Jri e de Execues Penais do Ministrio Pblico do Estado do Paran

A Lei 11.719, que entrou em vigor em 22 de setembro de 2008, trouxe alteraes na disciplina dos ritos processuais, estabelecendo que o procedimento ser comum ou especial, consoante regra expressa constante no 1, do art.394, do Cdigo de Processo Penal. Por comum, entende-se aquele aplicvel a todos os processos (regra geral) e o especial aquele previsto em legislao especial (Lei de Drogas, por exemplo) ou em regras especficas no prprio Cdigo de Processo Penal, como nos crimes falimentares ou de responsabilidade de funcionrios pblicos.

comum,

por

sua

vez,

ser

ordinrio,

sumrio ou sumarssimo e essa classificao feita pelo critrio da pena mxima cominada ao crime, consoante se infere do novo texto legal, in verbis: Art.394. O procedimento ser comum ou especial. 1. O procedimento comum ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo: I ordinrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II sumrio, quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior III a 4 (quatro) anos as de pena privativa de liberdade; sumarssimo, para infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. Essa classificao pode gerar dvidas de ordem prtica quanto adoo do procedimento apropriado em hipteses de concurso de crimes ou causas de aumento e diminuio. Vale dizer, na hiptese de processos criminais que tenham como objeto delito de tentativa de furto ou de estelionato, o rito seria ordinrio ou sumrio em razo da causa de diminuio de pena? E nos casos de concurso material entre crimes que somadas as penas mximas ultrapassam 4 (quatro) anos, embora isoladamente sejam inferiores a esse patamar?

Aps reflexo sobre o tema, conclumos que a melhor soluo jurdica advm da utilizao de interpretao sistemtica1 da nova redao do art.394, do Cdigo de Processo Penal, aliada preocupao de se resguardar os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Valendo-se da interpretao sistemtica compreendida como aquela que atende conexidade entre as partes do dispositivo, e entre este e outras prescries da mesma lei, ou de outras leis; bem como relao entre uma, ou vrias normas, e o complexo das idias dominantes na poca. A verdade inteira resulta do contexto, e no de uma parte truncada, qui defeituosa, mal redigida, examine-se a norma na ntegra, e mais ainda: o Direito todo, referente ao assunto. Alm de comparar o dispositivo com outros afins, que formam o mesmo instituto jurdico, e com os referentes a institutos anlogos; fora , tambm, afinal pr tudo em relao com os princpios gerais, o conjunto do sistema em vigor 2 percebe-se que a palavra sano mxima cominada indica efetivamente que se deve procurar atingir o limite mximo da pena que pode, em tese, ser imposta ao acusado. Assim, tratando-se de tentativa, a pena mxima que poder ser aplicada ao ru nunca ser a do crime consumado, mas sim a calculada com base nos percentuais de causa de diminuio prevista no pargrafo nico do art. 14, do Cdigo Penal, razo pela qual entendemos deva esta ser considerada para fins de fixao do procedimento apropriado.
Consiste o processo sistemtico em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto, segundo nos ensina Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos S/A, 1961, 7. ed., p. 164 .
1

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.129-130.

E para se chegar a pena mxima cominada a um crime tentado, o quantum da causa de diminuio varivel entre um a dois teros deve ser sempre o menor previsto. Desta forma, a resposta primeira indagao antes formulada (hiptese de estelionato tentado) seria que o rito a ser adotado deve ser o sumrio, pois embora na forma consumada o estelionato possua pena mxima de 05 anos (portanto, de rito ordinrio ex vi art.394, I, do CPP), a causa de diminuio pela tentativa, em seu grau mnimo (1/3 de reduo), atinge uma pena mxima de 03 (trs) anos e 04 (quatro) meses. Logo, sendo inferior a 4 (quatro) anos, o rito o sumrio, nos termos do art. 394, II, do CPP. J nas hipteses de incidncia de causa de aumento, o raciocnio o inverso: o quantum a ser utilizado para o clculo deve ser o maior, pois assim se chegar a sano mxima cominada. Em suma, o clculo a ser feito sempre aquele com fins a verificar a situao mais gravosa ao ru, j que a preocupao deve estar voltada para o estabelecimento da pena mxima (art. 394, do CPP) que poder lhe ser aplicada. Esse raciocnio encontra importante

precedente quando da interpretao da Lei 9099/95, pois, do mesmo modo, tambm no foram desprezadas as causas de aumento e diminuio da pena para efeito de adequao ao conceito de infrao de menor potencial ofensivo. Sobre o tema, LUIZ FLVIO GOMES assevera que Recorde-se que para se descobrir a pena mxima de um delito devemos, quando o caso, levar em conta eventuais causas de aumento de pena (trabalhando com o limite mximo) assim como as causas de diminuio (dando aplicao ao redutor mnimo: por exemplo, um tero na tentativa). Crime punido com dois anos no mximo, se tem uma causa de aumento de pena e extrapola o limite

legal, no entra no conceito de infrao de menor potencial ofensivo. Crimes muito graves, com penas elevadas (homicdio, v.g.), ainda que tentados, tampouco admitiro transao penal (porque, mesmo havendo reduo da pena, ela ultrapassa o limite de dois anos). (...) Quando houver tentativa, deve-se considerar o mximo da pena prevista e o mnimo de reduo pela tentativa, pois s assim ser atingido o mximo de pena para o crime tentado que no poder ser superior a um ano (dois anos). Ainda relembrando os precedentes similares, veja-se que tem se admitido a suspenso condicional do processo para crimes de furto qualificado tentados, tendo prevalecido o entendimento adotado pela Professora Ada Pellegrini Grinover no sentido de que para o clculo do apenamento em abstrato, deve-se levar em conta a tentativa, com reduo no seu grau mximo (2/3), j que o art.89, da Lei 9099/95 trata com a hiptese da pena mnima prevista: Nas causas de aumento e diminuio deve-se considerar o mximo da diminuio em abstrato (pois desse modo que se descobre a pena mnima). Nas causas de aumento, impe-se a adoo do mnimo de aumento (porque assim descobrimos a pena mnima cominada em abstrato). (...) O furto qualificado tentado, por exemplo, pela pena em abstrato, admite a suspenso ....3 a posio dominante de nossos Tribunais, inclusive do Superior Tribunal de Justia, que no despreza essas causas de aumento ou diminuio para verificao das hipteses de suspenso condicional do processo (art.89, da Lei 9099/95). Neste sentido clara a fundamentao da 5. Turma da Corte Superior de Justia, asseverando que (...) 1. Para efeito da suspenso
3

GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes, in Juizados Especiais Criminais Comentrios Lei 9099, de 26.09.1995, 4 edio, editora RT, 2002, p.259.

condicional do processo, de ser considerada a causa de diminuio da pena prevista no art. 14, II do CPB (crime tentado), aplicando-se, neste caso, a reduo mxima (2/3) a fim de averiguar a pena mnima em abstrato.... (....). (Processo HC 84608 / SP, HABEAS CORPUS 2007/0132409-6, Relator(a) Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO (1133), 5. Turma, Data do Julgamento 17/04/2008, Data da Publicao/Fonte DJe 12/05/2008 original sem destaques) Igualmente ser considerada para fins de a majorao das do penas nas

hipteses de concurso seja material, continuado ou formal deve determinao procedimento pertinente, de acordo com os critrios de cada um deles. Vale dizer, se for concurso material, as penas devero ser somadas ( ex vi art.69, do CP); se for concurso formal, a majorante deve ser computada no mximo com aumento de metade (ex vi art.70 do CP) e se for continuidade delitiva, deve-se considerar o aumento mximo de dois teros (ex vi art.71, do CP), tudo com o fim de se obter a pena mxima. Na mesma esteira de interpretao, embora com raciocnio inverso porque se trata de norma com referncia pena mnima, no foi outro o entendimento doutrinrio e jurisprudencial esposado quando da anlise do cabimento ou no da suspenso condicional do processo, previsto no art.89, da Lei 9099/95, consoante se v do teor das Smulas 723 do STF (No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano) e 243 do STJ (O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou

continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um ano). De qualquer modo, traamos as comparaes interpretativas das regras da Lei 9099/95 apenas para demonstrar a existncia de precedentes doutrinrios e jurisprudenciais com a mesma linha argumentativa ora trilhada no que se refere atual norma do art. 394, do Cdigo de Processo Penal. Demais tambm vem e se firmando se da disso, na anote-se posio das que a doutrina neste do de

especializada, ao comentar as alteraes trazidas pela Lei 11.719/08, esposada Andrey pronunciamento, processualista consoante Procurador infere ponderaes Borges

Repblica

Mendona4, que ao analisar a classificao dos procedimentos e os reflexos das causas de aumento e diminuio e das circunstncias atenuantes e agravantes assevera: ... relativamente s causas de aumento e diminuio, como alteram a pena prevista em seu mnimo ou mximo, devem ser consideradas para fins de verificao de qual o procedimento aplicvel. Realmente, se um delito possui pena mxima prevista de trs anos e h uma causa de aumento de um tero, a pena mxima cominada ser de quatro anos. (....) Assim, por exemplo, o delito de abandono de incapazes (art.133 do CP), em sua forma simples (deteno de seis meses a trs anos), dever tramitar pelo procedimento sumrio. No entanto, se o abandono de incapazes, na sua forma simples, for praticado em local ermo, incidir a causa de aumento de um tero
4

MENDONA, Andrey Borges, in Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal, editora Mtodo, 2008, So Paulo, p.254.

prevista no inciso I do 3 do art.133 do CP, razo pela qual o procedimento ser o ordinrio (pena mxima de quatro anos). Da mesma forma, se do abandono resultar leso corporal de natureza grave (recluso de um a cinco anos), o crime dever ser objeto do procedimento ordinrio. (...) Por fim, as circunstncias agravantes ou atenuantes, como no podem alterar o limite mnimo e mximo da pena, no interferem no procedimento a ser aplicado.

Ao abordar a quaestio na obra Comentrios s Reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito, Rogrio Sanches Cunha, Luiz Flvio Gomes e Ronaldo Batista Pinto 5 exemplificaram a hiptese de concurso material da seguinte maneira: Na hiptese de concurso de crimes, cujas penas isoladamente no atinjam os quatro anos, mas somente quando somadas, deve ser aplicado o procedimento ordinrio. Suponha-se um crime de homicdio culposo (pena mxima trs anos art.121, 3 do CP), no qual o agente, aps perpetr-lo, oculta o cadver (pena mxima de trs anos art.211 do CP). Somam-se, ento, as penas e, por conseqncia, se adota o rito ordinrio, em tese mais amplo, capaz, por isso, de enaltecer os princpios contraditrio. Conclumos, em sntese, que para verificar o procedimento adequado no caso concreto, devero ser observadas as regras das causas de aumento e de diminuio, bem como de da ampla defesa e do

GOMES, Luiz Flvio, in Comentrios s Reformas do Cdigo de Processo Penal e das Leis de Trnsito: Novo procedimento do Jri (Lei 11.689/2008).../Luiz Flavio Gomes, Rogrio Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p.336.

concurso de infraes, que interferem na pena mxima que poder ser imposta ao acusado.