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CURSO DE DIREITO

ANGELA TEREZA LUCCHESI

TRABALHO DIREITO INTERNACIONAL I

Londrina 2012

ANGELA TEREZA LUCCHESI

TRABALHO DIREITO INTERNACIONAL I

Trabalho apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Arthur Thomas, Londrina-PR, para disciplina Direito Internacional I, como requisito parcial para obteno de grau de bacharel em Direito.

Professor: Baggio

Londrina 2012

1. EXPLIQUE O CONFLITO DE JURISDIO ENTRE A DECISO DA SUPREMA CORTE AMERICANA E O ESTADO DO ARKANSAS.

O conflito ocorre porque a Suprema Corte imps uma deciso no Estado do Arkansas, e em todos os estados do sul do pas, onde a segregao era lei. No era apenas uma questo social, mas uma questo legal por muitas geraes. O ponto crucial a ser lembrado que no o costume social da segregao que inconstitucional, mas a sua imposio legal. Desta forma, fica clara que o conflito de jurisdio ocorreu justamente na imposio da Suprema Corte em obrigar que as crianas negras frequentassem as escolas integradas, em estados onde a segregao lei constitucional. Vale frisar que nos Estados Unidos, predomina a diviso dos poderes, cada Estado tem sua prpria constituio, assim, entende-se que o conflito de jurisdio entre a deciso da Suprema Corte e o Estado do Arkansas ocorreu por isso, no sul as leis defendem a segregao. Houve uma prevalncia da deciso da suprema corte, para se manter a democracia, estado democrtico e a republica, manteve-se a soberania do estado.

2. IDENTIFIQUE NO TEXTO, OS PRINCPIOS DA SOBERANIA POPULAR E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. IDENTIFIQUE QUAL PRINCPIO TEM PREVALNCIA NO CASO EM TELA E EXPLIQUE SUA PREVALNCIA.

Est evidente o principio da soberania popular, quando em pesquisa de opinio pblica na Virginia, 92% dos cidados eram contrrio s a integrao escolar, 65% estavam dispostos a renunciar a educao pblica em virtude disso, e 79% negavam submisso a Suprema Corte. A autora questiona se obrigar a dessegregao, com a imposio da Suprema Corte de aceitar a presena de crianas negras nas escolas frequentadas somente por crianas brancas, seria realmente a soluo para se atingir a igualdade ou estaria ferindo a dignidades das crianas negras, usadas para motivos polticos, obrigando-as a conviver em um grupo que no as deseja ali. Ser que realmente essa imposio feriu menos o direito dignidade da pessoa humana destas crianas? Talvez fosse melhor a construo de uma nova escola, onde seriam aceitas crianas negras e brancas? Talvez fosse melhor atingir a igualdade sem ferir o orgulho destas crianas, sem coloca-las em uma situao alm de constrangedora, humilhante? A autora critica a posio do governo e da suprema corte. Porque uma utopia anterior a proposio americana. Achar que se muda o mundo, mudando a educao das crianas. Tentar mudar pensamento adulto, atravs das crianas. Comearam por um caminho errado, mesmo que colocassem as crianas juntos na escola, mas ainda no era permitido casamento inter-raciais, da proibio de negros se sentarem em determinados lugares, ou frequentar, ainda no tinha sido resolvido. A soberania popular fundamento da republica, mas mesmo sendo fundamento, o ser humano prevalece. Se no existir o ser humano, no existe necessidade da democracia, estado de direito e republica. Prevalece a dignidade da pessoa humana. No existe uma deciso de grupo. Existe a deciso individual de decidir com o grupo. Responde-se pelas consequncias.

3. UTILIZANDO O TEXTO E A DOUTRINA, EXPLIQUE CONSOANTE O DIREITO INTERNACIONAL OS DIREITOS GARANTIDOS AOS NACIONAIS AMERICANOS, SENDO ELES, BRANCOS OU AFRODESCENDENTES.

Os fundadores dos Estados Unidos da Amrica elaboraram a primeira constituio escrita do mundo h mais de 200 anos. O legado desse documento histrico est presente hoje na maioria das constituies do mundo e continua a influenciar os formuladores dos textos constitucionais mais recentes. E mesmo onde essa influncia no conseguiu produzir democracia e liberdade foi capaz de criar a esperana, segundo as palavras do presidente Abraham Lincoln, de um governo do povo, para o povo e pelo povo. Representou um avano nico na luta contnua pela liberdade do ser humano. Acreditavam no princpio do governo constitucional e esperavam que essa forma de governar ganhasse importncia alm das fronteiras do pas. Thomas Jefferson considerava a constituio um monumento permanente e um exemplo duradouro para outros povos. O presidente John Adams estava convencido de que as ideias polticas norte-americanas afetariam profundamente outros pases. Alexander Hamilton pensava que caberia ao povo norte-americano decidir a questo sobre se as prprias sociedades so capazes de constituir um bom governo. James Madison, presidente e colaborador dos Documentos Federalistas, acreditava que a posteridade ficaria em dbito com os fundadores pelo alcance de sua realizao poltica e pelos princpios de boa governana introduzidos na Constituio dos EUA. A constituio norte-americana conta com 4.400 palavras. Promulgada em 17 de setembro de 1787 a mais antiga constituio escrita em vigncia no mundo. Em 1791 foram ratificadas dez emendas, o Bill of Rights, ou a Declarao de Direitos. Desde 1789 mais de 10.000 emendas foram propostas; apenas 27 foram aprovadas. Trata-se de texto constitucional que rege povo historicamente. Os fundadores do direito constitucional norte-americano conheciam os clssicos gregos e romanos e que tinham muita familiaridade com o pensamento da ilustrao europeia (RICHARD, 1996 apud ).

O texto constitucional norte-americano sinttico e esse laconismo pode ser uma das causas de sua durabilidade. H prembulo que indica clusula justificativa de poder constituinte, centrada na ideia de povo. Trata-se de um pacto, de amplo conhecimento entre os calvinistas que participaram da redao do texto constitucional daquele pas. Indica-se que o objetivo da constituio consiste na formao de uma unio perfeita, na consecuo a justia, da tranquilidade domstica, da defesa comum, do bem estar geral e da garantia das bnos da liberdade. Tem-se a impresso de que o documento constitucional norteamericano justifica-se como implemento de direitos conquistados ao longo do processo revolucionrio (JENNINGS, 2000 apud ). Esse processo materializou-se a partir de 1763, ano que marcou o fim da Guerra dos Sete Anos, travada entre a Inglaterra e a Frana. Embora vencedora, a Inglaterra precisava desesperadamente de recursos, at para liquidar os dbitos que havia assumido ao longo do conflito. Articulou-se uma ampliao nas imposies tributrias junto s colnias da Amrica do Norte, taxando-se o comrcio interno e externo, utilizando-se da tcnica do selo para se apreender relaes de consumo. A reao norte-americana fez-se a fundamentalmente a partir da declarao de independncia, em 4 de julho de 1776, e subsequentemente por guerra ao longo da qual os norte-americanos contaram com o apoio francs, por razes ideolgicas. Derrotados no campo de batalha, os ingleses foram forados a aceitar a nova situao, o rei Jorge III recebeu John Adams em Londres como o primeiro diplomata norte-americano na Corte de Saint James (BROGAN, 1990). As origens ideolgicas da revoluo norte-americana confundiam-se com os documentos revolucionrios ingleses do sculo XVII (BAILYN, 1990 apud). O artigo I d os contornos do poder legislativo. Trata-se de um poder bicameral, plasmado no Congresso, e fracionado no Senado e na Casa dos Representantes. O vice-presidente da Repblica preside o Senado. Ele no detm poder de voto, embora tenha voz de desempate. Impeachment matria de competncia do Senado. lei estadual que qualifica e regulamenta as eleies gerais nos estados, inclusive para deputados e senadores. Procedimentos internos so regulamentados pelo Congresso. Tambm competncia do Congresso matria afeta a salrios, privilgios e imunidades dos congressistas. O processo legislativo concebido pela

constituio dos Estados Unidos, fixando-se competncia do Congresso em matria tributria, oramentria, naturalizao, falncias, moeda falsa, correios e telgrafos, tribunais inferiores Suprema Corte, pirataria, guerra, exrcito, marinha, entre outros assuntos. H vedao expressa de confeco de leis retroativas (ex post facto laws) e de leis de exceo (bill of attainder). O constitucional norte-americano, probe-se a outorga de ttulos de nobreza. Veda-se tambm que servidor pblico norte-americano receba sem autorizao do Congresso qualquer emolumento, ttulo, cargo ou prebenda de governo de outro pas. O poder executivo objeto de regulamentao por parte do art. II da constituio norte-americana. O mandato do presidente e de seu vice de quatro anos. As eleies decorrem de escolha de colgios eleitorais estaduais, com nmero igual ao de deputados e senadores dos respectivos estados, o vencedor leva todos os votos no estado, inclusive os votos do vencido. Ao Congresso cabe especificao de regras sucessrias. H previso de juramento, inclusive com indicao das palavras sacramentais, nomeadamente. O presidente norte-americano deve discursar anualmente prestando contas de seu governo. No que se refere ao poder judicirio, o art. III determina os contornos da Suprema Corte, sem descer a pormenores relativos a sua composio, explicitando tambm regras lacnicas referentes competncia daquela casa. O art. IV elenca provises gerais, relativas a f em documentos pblicos, a igualdade e privilgios para cidados de estados diferentes, admisso de novos estados, regras aplicveis em territrios norte-americanos, bem como indicando-se a obrigao da Unio garantir formas republicanas de governos nos estados da federao, e de auxili-los nos casos de invaso estrangeira. O art. V materializa o poder que o Congresso detm para reformar a constituio. O art. VI d conta de que deve a Unio garantir dbitos estaduais, contrados em momento que antecedeu a adoo da constituio. O art. VII especificou que a ratificao da constituio por nove estados seria suficiente para implemento, eficcia e vigncia do texto. Do ponto de vista estrutural, a constituio norte-americana consubstancia modelo federalista. Essa concepo baseia-se em dois contextos.

Federalismo vertical e federalismo horizontal. O federalismo vertical centra-se na supremacia nacional, indicativo de soberania, e informa a relao entre o poder da Unio e o poder dos estados, com percepo primria de repartio de competncias. O federalismo horizontal marca as relaes entre os estados, e tambm informado por mulos de convergncia (SHELDON, 2001). As dez primeiras emendas, e que compem o Bill of Rights, a Declarao de Direitos, foram aprovadas como condio que alguns estados impuseram para aceitao do texto originrio, e que no apresentava seo que formulasse proteo para direitos e garantias individuais e coletivas. a) A emenda n 1 qualifica a liberdade de religio, de expresso, de imprensa, de assembleia e de petio. Trata-se da mais recorrente das emendas constitucionais, enquanto elemento discursivo de representaes sociais indicativas de liberdade de opinio (WAGMAN, 1991). No entanto, denuncia-se o formalismo dessa emenda, porque se publica, se edita e se divulga somente o que interessa aos donos da imprensa, na advertncia de representante da teoria crtica do direito nos Estados Unidos (KAIRYS, 1998 apud). b) A emenda n 2 indica o direito de portar armas, plasmando sociedade que ainda cr no uso das prprias razes, o que j clssico em representaes iconogrficas, no cinema e no iderio maniquesta de bandidos e mocinhos do velho oeste. c) A emenda n 3 repudia o abotelamento, antiga obrigao que havia e que determinava que os cidados alojassem soldados. d) A emenda n 4 prescreve a inviolabilidade de documentos e o direito do cidado no ser molestado por buscas ilegais. e) A emenda n 5 garante o direito ao grande jri e o devido processo legal nas causas criminais. f) A emenda n 6 prescreve direito a julgamento justo e imparcial. g) A emenda n 7 prev direito de julgamento pelo tribunal do jri em algumas causas cveis. h) A emenda n 8 d conta de direito potestativo punio proporcional ao delito, bem como s multas justas.

i) A emenda n 9 indica que direitos enumerados na constituio no excluem outros. j) A emenda n 10 determina que poderes no delegados Unio e no vedados aos estados pela Constituio so delegados aos estados. k) A emenda n 11 de 1798 e prescreve que a Suprema Corte no tem jurisdio em processo movido contra um estado por cidado de outro estado. l) A emenda n 12 de 1804 e regulamenta eleies para presidente e para vice-presidente. m)A emenda n 13 de 1865 e determinou a abolio da escravido. n) A emenda n 14 de 1868 e determina a garantia de direitos civis e o implemento do due processo of law. o) A emenda n 15 de 1870 e estendeu o direito de voto para exescravos. p) A emenda n 16 de 1913 e autorizou a Unio a lanar e a cobrar imposto de renda. q) A emenda n 17 tambm de 1913 e regulamentou eleies diretas para o Senado. r) A emenda n 18 1919, a chamada lei seca, que proibiu confeco, venda e consumo de bebidas alcolicas. s) A emenda n 19 de 1920 e formatou o voto feminino. t) A emenda n 20 de 1933 e regulamentou matrias afetas a mandato presidencial e a sesses do Congresso. u) A emenda n 21 de 1933 e revogou a lei seca. v) A emenda n 22 de 1951 e limitou mandatos presidenciais, que no podem exceder a duas gestes. w) A emenda n 23 de 1961 e regulamentou a representao congressual do Distrito de Columbia. x) A emenda n 24 de 1964 e proibiu limitao do direito de voto por conta do no recolhimento de impostos. y) A emenda n 25 1967 e tocou em temas de sucesso presidencial.

z) A emenda n 26 prev direito de voto aos 18 anos. aa) A emenda n 27 de 1992 e determina que o salrio do congressista no pode ser fixado no prprio mandato. H registros de emendas apresentadas e no aprovadas. Quis se abolir o Senado em 1876. Em 1894 pretendeu-se que a constituio reconheceria Deus e Jesus Cristo como supremas autoridades em assuntos humanos. Em 1912 lutou-se pela declarao de ilegalidade do casamento entre pessoas de raas diferentes. Em 1914 defendeu-se a ilegalidade do divrcio. Em 1971 cogitou-se de emenda constitucional que determinasse aos norte-americanos o direito a meio ambiente livre de poluio. A constituio norte-americana suscita horizonte de sentido muito amplo. Uma certa indeterminao de suas regras, o que qualifica sua natureza sinttica, permite que o intrprete implemente juzos de subsuno que assentem suas orientaes polticas e predisposies pessoais. O direito constitucional norteamericano a histria dos tribunais e simultaneamente o uso que os tribunais fazem da histria (MILLER, 1969). A constatao de que o direito o que o judicirio diz o que o direito seja o ponto fundamental do realismo jurdico norte-americano. O realismo influenciou a concepo jurdica de Oliver Wendell Holmes Jr., canonizado nos Estados Unidos como o jurista que mais substancializaria o pragmatismo no direito. o ponto de partido do movimento law and economics, direito e economia, capitaneado por Richard Posner, juiz federal norte-americano identificado com as posies do partido republicano, e para o qual a funo de toda a deciso judicial promover a maximizao da economia. Paradoxalmente, o realismo jurdico tambm o epicentro do movimento critical legal studies, que verticaliza uma leitura crtica do direito, rival conceitual do law and economics, e que foi liderado por Duncan Kennedy e por Roberto Mangabeira Unger, esse ltimo o jurista brasileiro mais conhecido no exterior, pontificando na Harvard Law School, onde leciona desde o incio da dcada de 1970. Historicamente pode se falar de duas correntes hermenuticas no constitucionalismo norte-americano. Um certo ativismo marcou a atitude de juzes construtivistas, mais identificados com o partido democrata e com um iderio mais

democrtico. Os construtivistas pretendem leitura contempornea do texto constitucional norte-americano, subsumindo-o realidade, que exigiria a interveno do judicirio, na consecuo da justia social. Nesse sentido, destaca-se a corte de Earl Warren (1953-1969), que possibilitou o avano do movimento pela igualdade de direitos civis nos Estados Unidos, que no se curvou ante as ameaas do anticomunismo histrico do macartismo e que realmente criou cultura democrtica no ambiente normativo e poltico norte-americano (HORWITZ, 1988). A corte de Warren marcou dcada decisiva nos Estados Unidos da Amrica, levando ao limite do possvel as conquistas que espelhavam tendncias sociais inegveis (MITAU, 1967). Emerge corrente mais identificada com o pensamento republicano, de feio conservadora, e que se justifica epistemologicamente como baluarte de leitura minimalista do texto constitucional, originalista ao extremo, supostamente fiel vontade do legislador que detinha o poder constituinte originrio e empiricamente marcada por interpretao literal da constituio norte-americana. o caso da corte de William Rehnquist, recentemente falecido, que matizou guinada total, primeiramente rumo ao centro (YARBROUGH, 2000), e posteriormente ajustando o ativismo judicial ao pensamento da direita (SCHWARTZ, 2002), que ganhou foros de radicalismo (TUSHNET, 2005) e que finalmente marca o triunfo de iderio conservador e neoliberal (SUNSTEIN, 2005). Presentemente pontifica o pensamento catlico e conservador de Antonin Scalia, cuja liberalidade interpretativa tem como limite admitir-se que a liberdade de expresso tambm atinge cartas manuscritas, no obstante o texto constitucional no tivesse expressamente explicitado tal ideia (SCALIA, 1997). Dominante tambm o iderio de Clarence Thomas, que sabatinado no senado norte-americano dizia no ter agenda poltica (GERBER, 1998), mas que sistematicamente apoia o cardpio republicano e conservador norte-americano. Recentemente aposentada, a juza Sandra Day OConnor tambm consubstanciou essas posies (CONNOR, 2003), embora primeira mulher norteamericana elevada Suprema Corte, e potencialmente aguardada como a defensora das posies feministas, isto , se poderia se cogitar, nesse caso, de desdobramentos de aes afirmativas. O judicial review a instncia que possibilita a ao poltica do judicirio norte-americano, potencialmente (WELLINGTON, 1991). Embora

inicialmente cogitado como o menos ativo dos trs poderes desenhados pela constituio norte-americana (BICKEL, 1986), o judicirio protagoniza funes que geram verdadeiras tempestades. H segmentos na academia que defendem o modelo originalista (WHITTINGTON, 1999), cujo credo a substncia de candidato a juiz da Suprema Corte que foi renegado pelo Senado norte-americano (BORK, 1991). A definio de direitos por parte da Suprema Corte inegavelmente materializa escolhas e valores pessoais (TRIBE e DORF, 1991), identificando um governo de homens e no de leis, paradoxalmente ao contrrio do supostamente planejavam os constituintes norte-americanos de 1787. Avana o liberalismo, disfarado por referencias histricos que apontam para orientaes lockianas (SMITH, 1990). A Suprema Corte faz parte da cultura pblica norte-americana, propiciando padres de comportamento mimetizados em excertos de jurisprudncia (SEMONCHE, 2000). No h direito potestativo e absoluto do cidado norte-americano para que a Suprema Corte aprecie sua questo em grau de recurso. A discricionariedade absoluta. O processamento de recurso a Suprema Corte decorre do deferimento de petio, o writ of certiorari, que abre caminho para complexa sustentao oral. O direito constitucional norte-americano transcende do texto de 1787 e se realiza nas discusses concretas que apreciam controle de constitucionalidade, poderes implcitos, supremacia de lei federal, relaes entre as raas, poltica do laissez-faire, direito ao silncio, aborto, liberdade religiosa, liberdade de expresso, controle de constitucionalidade de polticas de organizaes privadas, jurisdio federal, questes polticas, jurisdicizao da poltica, relaes entre os poderes, imunidade presidencial, limitao do poder de polcia e os contornos do prprio ativismo judicial. O caso Plessy v. Ferguson, de 1896, cristalizou a doutrina racista do separate but equal, isto , iguais porm separados. Aps a Guerra Civil (1861-1865) as relaes entre as raas, nos EUA, persistiam tensas e conflitantes. A segregao legal dos negros, conhecida como legislao Jim Crow visou barrar a frequncia de negros em escolas pblicas e ao uso dos transportes pblicos, restaurantes, teatros, hotis, cinemas, balnerios. Em muitos estados proibiu-se o casamento entre pessoas de raas distintas. Formatou-se a doutrina do equal but separate, legalizou-

se a segregao, conquanto que se fornecessem servios e condies iguais, para brancos e segregados. Homer Plessy, que era mulato, foi preso e processado porque se sentou no setor reservado aos brancos, em um trem no estado da Louisiana. Ele recorreu Suprema Corte, requerendo ordem contra o Juiz Ferguson, para que se determinasse que o magistrado arquivasse a ao penal. A corte apreciou a constitucionalidade de uma lei da Louisiana, de 1890, que dividia os espaos dos trens entre raas, que no poderiam se misturar, implementando a ento dominante doutrina do equal but separate. Entendia-se que era obrigao do estado providenciar vages para brancos e negros. Dizia-se que Homer Plessy era 1/8 africano. Um precedente de 1849 (Roberts v. Cidade de Boston) garantiu escolas separadas, admitindo a segregao. A Suprema Corte determinou que a doutrina do equal but separate no violava a constituio, conquanto que brancos e negros tivessem o mesmo tratamento e as mesmas instalaes, que utilizariam separadamente. Em voto divergente, o Juiz John Marshall Harlan anotou que a constituio era cega para questes de cor (blind color), desconhecendo e no tolerando classes distintas entre seus cidados. A questo permanecer em debate at a dcada de 1960, quando os direitos civis tiveram mais ampla aplicao e discusso nos EUA (FRIEDMAN, 1985,). O caso Brown v. Board of Education of Topeka, de 1954, revogou a doutrina at ento dominante, do equal but separate, aplicado desde Plessy v. Ferguson. Em 1948 Ada Lois Sipuel, estudante negra, provocou a Corte Suprema porque a faculdade de direito de Oklahoma indeferiu seu pedido de matrcula. Por ordem do tribunal a universidade nomeou trs advogados que dariam aulas pretendente. A mesma universidade teve de deferir o pedido de C.W. McLaurin, que se matriculou num programa de ps-graduao em Educao. Porm o aluno foi obrigado a sentar-se em ambiente contguo sala de aula, em lugar separado na biblioteca, bem como foi constrangido a usar o refeitrio em horrio diverso dos outros estudantes. A Corte ordenou o fim das restries. Um outro norte-americano negro, Sweatt, teve pedido indeferido para matricular-se na faculdade de direito do Texas, que lhe negou acesso por preconceito racial. A Corte assinou prazo para que se instalasse uma faculdade de direito separada para negros, ou ento que se deferisse o pedido de matrcula.

Sweatt matriculou-se na faculdade para negros, de cuja qualidade reclamou. 188 professores de Direito do pas enviaram petio Suprema Corte, para que se revogasse a segregao racial nas escolas. Em 1952 a Corte preparava-se para apreciar casos do Kansas (Brown v. Topeka), da Carolina do Sul, da Virgnia, e de Delaware. Embora sob premissas, fatos e condies distintas, as quatro aes versavam sobre a segregao racial nas escolas e seriam julgadas conjuntamente. Deciso unnime concluiu que no havia igualdade entre escolas. Crianas brancas tinham opes, enquanto a educao de crianas negras era praticamente inexistente. Concluiu-se que em tema de educao pblica a doutrina do equal but separate era inaplicvel. Iniciava-se nova fase nas relaes raciais norte-americanas. Dava-se incio a extino da segregao nas escolas pblicas, circunstncia marcada por intensas reaes. Em 1964 a lei dos direitos civis fez da igualdade racial matria de lei federal (SCHWARTZ, 1995). A poltica de desmonte da segregao racial nas escolas norte-americanas foi um dos maiores desafios que o direito daquele pas viveu na dcada de 1950 (COX, 1987). Outro caso que divide republicanos e democratas nos Estados Unidos o caso Roe v. Wade, de 1973, e que sinaliza com o direito ao aborto. Jane Roe estava grvida, era solteira e queria abortar. As leis do Texas proibiam o aborto, a menos que a me corresse risco de vida. Jane Roe ajuizou ao de maro de 1970. Quando a questo chegou Suprema Corte a criana j havia nascido e fora adotada por terceiros. Os crticos da deciso da Suprema Corte insistem que o julgamento foi maculado pelo nascimento da criana. De modo a avaliar se a me poderia abortar, o relator, Juiz Blackmun, historiou o entendimento normativo e jurisprudencial a propsito do aborto. Mencionou uma certa preocupao vitoriana para o desencorajamento de condutas sexuais ilcitas. Lembrou os problemas e riscos que a prtica do aborto suscita nas gestantes. Tambm teceu comentrios em torno do interesse do estado no sentido de proteger a vida pr-natal. No alcanava tese relativa ao direito da me privacidade, porquanto a gravidez, em tese, relativizava a pretenso. Jane Roe argumentava que o direito ao aborto era absoluto, outorgando gestante o poder de realiz-lo, a qualquer tempo. Alm disso, o nascituro no pessoa, como supostamente dedutvel da constituio. A Suprema Corte, com base em estatsticas, deu a entender que o aborto seria mais factvel e

compreensvel no primeiro trimestre da gravidez. Confirmou a competncia do estado do Texas de legislar sobre a matria. Julgou inconstitucional o artigo 1196 do Cdigo Penal daquele estado, que restringia o aborto, mas que no fracionava e diferenciava abortos feitos no incio ou no fim da gravidez. Assim, to somente sobre premissas lgicas, biolgicas e estatsticas pronunciou-se pela inconstitucionalidade da mencionada lei do Texas (IRONS, 1999). Liberdade religiosa assunto discutido no caso Lyng v. Northwest Cemetery Protective Association, de 1987. No norte da Califrnia, nas montanhas Siskiyou, prximo ao Pacfico, junto fronteira do Oregon, na Floresta Nacional dos Seis Rios, os ndios yurok, karok, tolowa e hoopa praticavam cerimnia religiosa de purificao. Danavam os passos dos woges, espritos que habitavam a terra, antes da vinda dos homens. O servio florestal norte-americano planejava construir uma estrada para o escoamento de madeira que cortaria a reserva, passando pelos lugares dedicados aos cultos sagrados. 72 caminhes e 90 automveis passariam diariamente pela estrada. Com base na 1 emenda, que garante a liberdade de religio, os ndios entraram com uma ao judicial na Corte de So Francisco. A construo da estrada constitua, para os ndios, algo semelhante a uma via que cortasse o Vaticano, na tica de religio dominante. A construo da rodovia destrua a solido, a paz e a privacidade necessrias para que os ndios expressassem livremente sua religio. Precedentes havia com adventistas, testemunhas de Jeov e com os Amish. Em 1983 a Corte de So Francisco julgou procedente o pedido da associao indgena. O governo apelou. Enquanto isso, uma lei federal declarou a rea reserva florestal, porm garantiu e autorizou a construo da estrada, cumprindo compromisso poltico assumido para aprovar a norma. Em julho de 1986 a Suprema Corte da Califrnia confirmou a deciso de primeiro grau. Os autos do processo subiram Suprema Corte em Washington. Em novembro em 1987 a Suprema Corte reverteu as decises originais, por diferena de apenas 1 voto (5x4). Entendeu-se que o poder executivo no conseguiria operar se tivesse que atender individualmente todos os desejos dos cidados. Os ndios no estavam sendo coagidos a agir contrariamente a suas crenas, o que seria o objetivo da proteo da 1 emenda. Em outubro de 1990 uma outra lei federal proibiu a construo do que faltava da estrada, sob o fundamento de proteo ambiental, e no de liberdade religiosa (ALDERMAN e KENNEDY, 1992).

O caso Missouri Kinights of the Klux Kux Khan v. Kansas City ilustrativo de questes referentes a liberdade de expresso, no direito constitucional norte-americano. Dennis Mahon, funcionrio da TWA, drago imperial do Missouri Knights of the KKK pretendia apresentar Race and Reason no canal 20 de Kansas City. O programa era dirigido e apresentado por Tom Metzger do WAR (White Aryan Resistence). Temendo os 95% de negros do bairro da estao de TV, os procuradores da mesma exigiram que a produo deveria ser local. A KKK aceitou, e preparou o programa Kansas City Kable. Emanuel Cleaver, pastor metodista negro, liderou movimento contra a KKK. Defendeu-se com a teoria do perigo real, de Oliver Wendell Holmes e com o leading case de Eugene Debs, que em 1917 foi preso por ativismo socialista e por ser contrrio 1a. Guerra Mundial. Em 16 de agosto de 1988 a cidade promulgou a Resoluo 62.555, extinguindo o acesso pblico ao canal de TV. Joanne Collins (que tambm era negra), votou contra. Com base na teoria do counterspeech pretendia realizar um grande debate na cidade. A KKK protocolou ao contra a cidade de Kansas, guerreando a Resoluo 62.555. Em 26 de maio de 1989 a Suprema Corte julgou dois casos com base na liberdade de expresso: a queima da bandeira norte-americana e o dial-aporno. O municpio temia perder a ao. Se perdesse, pagaria 100.000 dlares em custas e honorrios. A cidade vivia uma crise financeira. Era ano eleitoral. O conselho municipal reuniu-se em 13 de agosto de 1989 para decidir a propsito de eventual desistncia da ao. Em 3 de abril de 1990 reuniu-se pela primeira vez em cmara plena. Por 7 votos a 3 decidiu-se que programas pblicos seriam novamente autorizados, que a KKK poderia apresentar seu programa e que assim garantia-se a liberdade de expresso (ALDERMAN e KENNEDY, 1992). O caso Boy Scouts of Amrica v. Dale, de 2000, paradigma de tema recente, referente ao controle de constitucionalidade de polticas de organizaes privadas, e que tambm indubitavelmente toca em preconceito e em liberdade de opo sexual. James Dale entrou para o grupo de escoteiros em 1978, com a idade de oito anos. Primeiramente como lobinho, tornou-se escoteiro em 1981, permanecendo no grupo at os 18 anos. Dale era escoteiro exemplar. Em 1988 Dale fez jus honraria tornando-se Eagle Scout, ttulo distintivo. Em 1989 requereu sua permanncia no grupo, como escoteiro adulto. Foi aprovado e tornouse assistente de lder na Tropa 73. Nesse mesmo ano Dale comeou a frequentar a

faculdade. Em seguida tornou-se co-presidente da aliana de gays e lsbicas, da faculdade na qual estudava. Em 1990 Dale participou de um seminrio, no qual palestrou sobre necessidades psicolgicas e fsicas de adolescentes homossexuais. Dale tambm deu longa entrevista para jornal que cobria o seminrio. Advogou que adolescentes gays e lsbicas precisavam de modelos homossexuais. A foto de Dale foi publicada junto com a entrevista. No fim daquele ms ele recebeu uma carta do grupo de escoteiros dando notcia de que sua participao no grupo estava encerrada e que sua inscrio fora cancelada. Dale escreveu para o lder do grupo pedindo explicaes para o desligamento. O chefe respondeu dizendo que o regulamento dos escoteiros especificamente proibia a participao de homossexuais. Dale imediatamente ajuizou ao, alegando que o grupo de escoteiros violava a lei relativa ao uso de instalaes pblicas do estado de Nova Jersey, bem como teria desrespeitado os princpios do common law. A lei de uso de instalaes pblicas de Nova Jersey probe qualquer forma de discriminao em ambientes de uso pblico, como os locais nos quais os escoteiros se renem. O common law tambm veda qualquer modalidade de discriminao. A questo colocada em juzo consistia em se indagar se um determinado grupo pode excluir pessoa no desejada no caso de que adeso forada afetaria a liberdade do grupo no que toca a posies tomadas, em questes pblicas e privadas. A questo chegou Suprema Corte, que decidiu que um grupo tem direito constitucional de excluir pessoa indesejada se a presena dessa pessoa ameaa a liberdade do grupo na expresso de ideias pblicas e privadas. Dale colocava questo de territorialidade, o grupo de escoteiros ponderava a partir de questo ideolgica. No se tratava de discriminar a homossexualidade de Dale, tratava-se de se defender princpios do grupo de escoteiros. O caso Allen v. Wright, de 1984, identifica construo jurisprudencial relativa a competncia de jurisdio federal nos Estados Unidos. Pais de alunos de uma escola com maioria de alunos negros ajuizaram ao para que se determinasse que o IRS (agncia norte-americana do Imposto de Renda) negasse iseno tributria para escolas que praticassem a discriminao racial, o que vedado por lei. A iseno para escolas que praticavam segregao tornava a poltica de fim da segregao ainda mais difcil. Os pais ganharam a ao em primeira instncia. Tribunal de apelao confirmou a sentena originria. A questo sutil que se

colocava era a possibilidade de se litigar em cortes federais sem que se alegasse violao de um direito pessoal. A Suprema Corte norte-americana cassou a deciso do tribunal a quo. Em voto redigido pela Juza Sandra OConnor decidiu-se que no se pode litigar em cortes federais se no se comprovar violao a direito pessoal. Segundo a deciso, a Suprema Corte no se presta para apreciar violaes genricas de direitos generalizados. O autor deve demonstrar que sofre dano pessoal e que consegue identificar a fonte do dano sofrido, de modo a requerer claramente interveno judicial federal. Nos termos da referida deciso, afirmou-se que se teria excessiva interveno do judicirio nos negcios conduzidos pelo poder executivo. caso que marca o minimalismo judicial, uma das caractersticas mais fortes na atual composio da Suprema Corte norte-americana, de feio conservadora. Os pais dos alunos, no entender da deciso, deveriam ter demonstrado que aos seus filhos fora negado tratamento igualitrio, por parte da escola. Alegao de que a escola praticava segregao era meramente especulativa. No se comprovou que a retirada da iseno tornaria as escolas melhores. Voto vencido do juiz Brennan suscitou que os pais teriam adequadamente demonstrado prejuzo sofrido pelas crianas. Votos vencidos de Stevens e Blackmun atentaram que os pais conseguiram demonstrar que crianas brancas evitavam a escola, o que seria indicativo de prejuzo concreto. O caso Poe v. Ullman, de 1961, tambm apreciou tema referente a competncia de justia federal nos Estados Unidos. O estado de Connecticut mantinha em 1961 uma lei que proibia a venda de anticoncepcionais. Embora a lei no fosse respeitada, dado que anticoncepcionais eram vendidos naquele estado norte-americano, um grupo de mulheres ajuizou ao na justia federal norteamericana, questionando a inconstitucionalidade da regra. O grupo argumentava que a lei proibia que as mulheres fossem adequadamente informadas ou orientadas em relao ao controle de natalidade. poca ainda no se discutia o aborto na justia norte-americana. Aceitando um writ of certiorari a Suprema Corte analisou a questo. A maioria afirmou que a matria ainda no estava ripe, isto , que a discusso no se encontrava madura e suficientemente concreta para julgamento. Decidiu-se que no havia nmero suficiente de casos questionando a referida lei e que, portanto, a matria no substancializava circunstncia justificativa de interveno da Suprema

Corte. Em voto vencido o juiz Douglas afirmou que a clusula do devido processo legal no assegura apenas justia no procedimento. A clusula do devido processo legal presta-se para garantir direitos que so fundamentais. A intromisso do governo, mediante legislao, na vida privada das pessoas, limitao aos direitos fundamentais, protegidos pela clusula do devido processo legal. Voto vencido do juiz Harlan afirmou que as garantias especficas do Bill of Rights provocam penumbras que devem ser analisadas na medida em que do substncia a direitos que protegem a intromisso do Estado na vida ntima das pessoas. O caso indica exigncia da Suprema Corte norteamericana, que detm discricionariedade para apreciar os casos que lhe so encaminhados (IRONS, 1999). Um dos casos mais paradigmticos em tema de limitao de poder de polcia radica em 1908 quando se julgou o caso Muller v. Oregon. O estado de Oregon promulgou lei que proibia mulheres de trabalharem mais de dez horas por dia. Previu-se que o responsvel pelo emprego de mulheres, na condio proibida por lei, ensejava tipificao penal. Muller era um supervisor de uma empresa de lavagem de roupas, e que foi processado e condenado, por ter empregado mulheres que trabalhavam mais de dez horas por dia. Em seguida a condenao, Muller apelou para a Suprema Corte do estado de Oregon, alegando que a restrio mitigava e menosprezava a liberdade de contrato, questo central no capitalismo norte-americano. Manteve-se a deciso originria e Muller levou a questo para a Suprema Corte norte-americana. Muller perdeu. Estava em jogo suposta antinomia entre lei do estado de Oregon que restringia horas de trabalho e a 14 emenda constituio norte-americana. A Suprema Corte determinou que no h liberdade absoluta de se formularem contratos, especialmente em mbito de direito do trabalho. Embora apenas circunstncias excepcionais justificassem a interferncia do Estado. E tais circunstncias eram evidenciadas no caso, dado que inerente seria a diferena entre os sexos. Havia interesse na proteo das mulheres. Na viso da Suprema Corte, estrutura fsica e maternidade justificavam que a lei protegesse as mulheres, o que no ocorreria em relao aos homens. Conseqentemente, os limites que a lei previa para o trabalho de mulheres, restringindo-se amplitude de contratos, beneficiavam as mulheres em particular e a sociedade em geral (WOLOCH, 1996).

O processo marcou o incio do uso de um tipo de petio, o Brandeis Brief, por meio da qual o advogado invoca questes sociais e econmicas, em desfavor da literalidade da lei. O advogado Louis Brandeis, que posteriormente serviu como juiz na Suprema Corte norte-americana, quem deu incio a esse modelo de documento jurdico. O caso Hustler Magazine v. Falwell, de 1988, precedente fundamental para compreenso de tema de liberdade de imprensa no direito constitucional norte-americano. A revista Hustler veiculou publicidade de Campari, que teria ofendido o Reverendo Falwell, pastor evanglico norte-americano, conhecido no pas todo. Tratava-se de uma campanha de Campari, que consistia em entrevistas fictcias com pessoas pblicas, que falavam sobre a primeira vez. Embora o tom malicioso fosse o foco da campanha, essa primeira vez identificaria quando o entrevistado teria experimentado a referida bebida. A revista anunciou jocosamente: Jerry Falwell fala sobre a sua primeira vez. A entrevistaimaginria apresentava Falwell comentando que sua primeira vez fora uma relao incestuosa, em noite de muita bebedeira, em uma casa de prostituio. E na mesma pgina, na parte inferior, escreveu-se com letras minsculas que se tratava de uma pardia, que no deveria ser levada a srio. Falwell ajuizou ao pedindo indenizao, por danos morais e emocionais, dado que a matria envolvia a prpria me. Alm do que, o queixoso se tratava de um pastor protestante. A questo se resumia em se explicar se personalidades pblicas esto protegidas de investidas da imprensa, podendo reclamar emotional distress, isto , indenizao por aflies emocionais sofridas. Falwell ganhou em primeira instncia, mediante deciso de jri popular. A questo chegou Suprema Corte, que reverteu a deciso originria. O juiz relator, Rehnquist, votou no sentido de que personalidades pblicas podem restringir o uso de suas imagens, pela imprensa, devendo, no entanto, comprovar que houve por parte do ofensor dolo especfico, por meio de malcia orientada diretamente para a ofensa. O que, pelo menos em tese, no era o caso, porque a revista indicava tratar-se de uma pardia, sem que houvesse nenhuma inteno especfica de dano honra do ofendido. O caso assegura o direito e a prerrogativa que a cidadania norte-americana outorga a seu titular, no sentido de se criticarem pessoas pblicas, conquanto que, especificamente, siga-se padro que no indique comportamento malicioso objetivo.

O direito constitucional norte-americano o exemplo mais veemente e eloquente de que o constitucionalismo neutro um mito e de que textos constitucionais consubstanciam-se como instrumentos retricos, materializando as grandes narrativas, locuo que identifica as armadilhas metafsicas da racionalidade astuta, na imagem dos autores identificados com o pensamento psmoderno, a exemplo de Jacques Derrida, de Michel Foucault, de Stanley Fish, de Pierre Schlag e de Roberto Mangabeira Unger.

REFERNCIAS

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