MARCO TERICO

CAPTULO I
LAPROCREACINASISTIDA: LA INSEMINACIN ARTIFICIAL Y LA FECUNDACIN INVITRO HUMANA Subcaptulo I
EVOLUCIN HISTRICA
Desde siempre la reproducciny, porende,lafertilidadfuerontemas que inquietaron al hombre en todas las civilizaciones, esto porque la

procreacinesunprocesoligadoalanaturaleza

yporqueelhombrees

probablementeelnicoserconconcienciadeposeerunaexistenciaqueseiniciaenunmo mentodeterminadoyqueestirremediablementelimitadaporlamuerte,entoncestienec oncienciadequesunicaposibilidaddeproyectarse realidad, es a travs de lareproduccin. Pero a diferencia del resto de los seres vivientes, el hombre puede controlar,conungranporcentajedeefectividad(mercedalosavancesde anticonceptivas),cundotenerunhijoodeterminarelsexodel mismo.Sinembargo,eseprocedimiento, ligadoindefectiblementeala naturaleza, no est sometido exclusivamente a la libertad humana.Cuando la naturaleza no lo permite, la ciencia mdica deber recurrir tcnicas masall de su propia

brindandoasistenciaoalternativasartificialesparavencerlaesterilidady permitiraselejerciciodelalibertaddeprocrear. As,desdemediadosdelsiglopasadosehansucedidoenlacienciaunaserie deavances con consecuencias espectaculares en el campo de

lagenticaydelabiologamolecularquedespertaronunrenovadointersportalescuesti ones.

Lasprimerasexperienciasdeinseminacinartificialensereshumanosy yaenlaEdadMediaseatribuyeaArnauddeVilleneuvemdicodePapas yReyes,querealizlaprimerainseminacinartificialconelespermadeEnriqueIVdeCast illaylacnyugedeste. Sin embargo remontan la primera inseminacin artificial humana a la realizada porelmdico Hunter en 1799 sobre una pareja estril cuyo esposo sufra una deformacin en la uretra, realizndose pocos aos despus la primera inseminacin con donante. Elmtododelainseminacinartificialcomotcnicadereproduccinse desarrollando en el campo animal desde mediados del fue siglo

XIXaplicndoseaovejas,vacasyyeguas;desarrollndosetotalmenteafinalesdedichosi gloconelpatologistarusoElieIvanoff,sirviendodetcnica queseaplicatodavaenlaactualidad. Shermanen1953enlosEstados humanosconsemencongelado, Unidos desde logr entonces losprimerosembarazos seconsidera elavance

cientficoenelcampomdico-biolgicocomovertiginoso-posibilitando lareproduccinhumanaasistida. Respecto a la fecundacin in vitro tambin Extrauterina,artificial, extracorpreaoenlaboratorio,podemosafirmarqueesunatcnicapormediodelacualse provocafueradelcuerpodela mujer,elencuentrodeunvuloconunespermatozoideparadarcomoresultadounembri n,elqueserimplantadoenelterodelamujeroen el deunatercerapersona. Se atribuye a Merkin y Rock ser los primeros que utilizaron este mtodo para fertilizar con espermatozoides un ovocito extrado de la trompa. Los trabajos cientficos se multiplicaron y el 25 de julio de 1978, se produjo el nacimientodeLuoiseJoyBrownenelOldhamHospital,ubicadocercade Inglaterra, convirtindose en la primer beb probeta Macherster, delmundo. falopio.Los denominada Fecundacin

Sumadre,unainglesade32aos,tenaobstruidaslastrompasde

mdicos

le

extrajeron

un

vulo

maduro

que

en

condicionesadecuadasfuefecundado"invitro"conespermadesuesposo.Con posterioridad, el embrinfue implantado en el tero de Lesley Brown donde se desarrollonormalmente hasta el momento delalumbramiento. Con el nacimiento de LouiseJoy Brown se produjo una gran conmocin en la humanidad que dio lugar a que otras parejas, que se encontraban en la misma situacin que los Brown, quisieran someterse a este procedimiento. Las fecundaciones in vitro continuaron realizndose y el jurista se encuentra hoy frente a una realidad que debe ser objeto de un tratamiento jurdico adecuado.

Subcaptulo II
CONCEPTO
Lastcnicas de reproduccin humana asistida conocidas como TERAS para VarsiRospligliosi son aquellos mtodos tcnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja la infertilidad que pudieran padecer y as posibilitar que lleguen a tener descendencia. Estas tcnicas de fecundacin asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jurdico como tcnicas que ayuda a solucionar un problema que podra catalogarse como enfermedad teniendo en cuenta la definicin de SALUD dada por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) la cual menciona que es un estado de bienes corporales, anmicos y sociales, refirindose a la esterilidad como la incapacidad para concebir que puede ser corregido por terapias o mtodos quirrgicos. Entre aquellas tcnicas, de acuerdo a Noriega Hoces, tenemos a las siguientes: a.-Relacionessexualesdirigidas: Se basa en corregir desrdenes coitales de la pareja, dirigiendo su actividad sexual reproductiva a los das ovulatoriosy as poder

coincidirlaaproximacindeambosgametos.

Para lo anterior se realizan ecografas seriadas para indicar el daexacto deovulacinysugerirlarealizacindelcoitoparaobtener el fin deseado. b.-Inseminacionesartificiales: La inseminacin artificial se define como el depsito de forma no

naturaldeespermatozoideseneltractoreproductivodelamujer,conelfindeconseguirun agestacin. Se plantea como terapia previa a otras TERA y la posibilidad de gestacin est determinada por una indicacin adecuada y son yuna

precisasdoscondiciones:unsemenadecuadoparaestetipodeterapia anatomaplvicaque garanticela integridad de las trompasuterinas. Paraestatcnicasepueden

elegirlautilizacindesemendelapareja

(homlogo)osemendonado(heterlogo)yademsstospuedenser frescos(sementomadoeneldadelautilizacin)osemencongelado (criopreservado) el que se realiza como factor protector de las alteraciones que pueden causar los tratamientos de cncer (quimioterapia o radioterapia) por ejemplo. c.-Transferenciatubricadegametes: EstaTERA llamadasimplementeGIFT porsus siglas del ingls est

siendocadavezmsrelegadadadoquepropugnalacolocacindelos gametos en las trompas, por lo que se debe asumir que stas no estan afectadas. Pero a la par de este simple hecho, implica que la paciente debesersometidaalaparoscopia(mtodo porelcualseintroduce un instrumento parala ptico dentro de lacavidad abdominal

visualizacininternaporunaheridamnima)parapoderdejarestos

gametosenlatromparequerida,ademsdetodoslospasosprevios inherentesalapreparacindelamujeryelvarnquesonlosmismos para la fertilizacin in vitro, como veremos seguidamente. d.-Fertilizacininvitro:

Los doctores Edwards y Steptoe fueron los primeros en descubrir la tcnica de fertilizacin in vitro (FIV) y transferencia de embriones (TE), y el subsiguiente nacimiento de una nia normal, LouiseJoy Brown, el 25 de julio de 1978. Desde entonces, la tasa de xito de esta tcnica ha sido mejorada mediante el uso de frmacos destinados a mejorar la fertilidad, proporciona ms vulos y por lo tanto ms embriones, aumentando as, la posibilidad estadstica de un embarazo. Como resultado de la continua investigacin internacional se afirma que desde 1978 habran nacido ms de 200,00 nios. El establecimiento de altas tasas de xito en los procedimiento(recogida de vulos, fecundacin pasos crticos del yla capacidaddel

embrindequedarseenlacavidaddelterooimplantacin)significaquelaFIVylaTEsona horaunmtodoprcticoparaeltratamientode ciertostiposdeinfertilidad.

Subcaptulo III
CAUSASQUEORIGINANELSOMETIMIENTOALASTCNIC ASDEREPRODUCCINHUMANAASISTIDA.
Los crecientes problemas de esterilidad que afectan al hombre tornancada vez ms imperiosa la intervencin mdica en la reproduccin humana. Enmuchas ocasiones las tcnicas de reproduccin asistida

representanlanicasolucinparaloscasosenlos quelanaturalezaporssolanoalcanza. Ya en 1985 las autoridades canadienses estimaban que entre un 15% y 20% de las parejas de ese pas eran infrtiles. Similar cifra nos ofrece Wagner Grau quienes nos dicem que e el mundo alrededor de 20% de las

parejassoninfrtiles.Mientrasquedelas60.2millonesdemujeresen edad reproductiva que en 1995 existan en los EE.UU., 9.3 milloneshicieron usode algn tipo de servicio mdico relacionado con el

tratamientodelainfertilidad.Pornuestraparte,deacuerdoalascifras

ofrecidasporelCentrodeFertilidadProcrear,unmilln200milmujeresperuanas padecendeinfertilidadpordiversascausas. Lacausafundamentalqueoriginaquelasparejasrecurranalastcnicas reproduccinrumanaasistidaeslaesterilidadoinfertilidadafinde podertenerdescendenciaensucomnynoble propsitodeprocrear,cuandootrastcnicasteraputicasresulteninadecuadasoinefica ces. Seentiendeporlaesterilidadalaincapacidaddeunaparejaparalograr embarazoluegodeunaodebsquedasinmedidascontraceptivas.Mientras infertilidad es aquel problema en el que que un la las de

parejasconciben,perocuyosfetosnoalcanzanviabilidad. Entonces,mientraslaesterilidad,masculinayfemenina,significalaimposibilidaddefiniti vadeconcebirnaturalmenteporcausadeunaanomalaenlaestructuraoenla funcin

de los rganos genitales; la infertilidad no implica necesariamente la existencia de anomalas o procesos irreversibles (esterilidad relativa). Son diversas las hiptesis que se presentan al respecto como las cusas que originan los problemas de fecundacin, siendo ms frecuente las siguientes: 1) Cuandoseaimposible mantenerrelacionessexualesconnormalidad a) Porimpotenciaenelhombrelacualpuedesercoeundiogenerandi,enelprimer casonosreferimosalaimposibilidadpararealizarelcoito carnal por incapacidad de ereccin sexualo unin

del miembroviril.

Ladoctrinaladenomina"impotenciaabsoluta"ysus causaspuedenser:laagnesiapeneana,malformacionescongnitas pene, la denominadaimpotencia del

orgnica

(parapljicos),lesionesgravesenelpene,etc.anivellocal;dentrodelasdeorde npatolgico se consideran las intoxicaciones gravescomola drogadiccin y la toxicomana en algunos casos amn del alcoholismo crnico y otras formas como la denominada ahora impotencia psquica entre otras.El segundo caso (impotencia

generandi)eslaimposibilidaddeprocrearofecundarperoteniendo

el

individuo la capacidad de realizar el coito o unin sexual, ladoctrina ladenomina "esterilidad", y sus causas pueden ser la hipospermia, oligospermia(falta de espermatozoides de nmero suficiente)entreotras. b) Cuandoelhombreadolezcadeeyaculacinprecozocuandotengadficitdees permatozoides. c) Cuandolamujeradolezcadevaginismoolavaginaadolezcadeuna malformacin. 2) Cuando la mujer presenta acidez vaginal que no favorece a la

ascensindelosespermatozoides. 3) Cuando la mujer sufre ovulacin, de anovulacin, que es la ausencia de

estopuedeserconsecuenciadevariascausascomola

hiperprolactinemia,dficitdeestradiol,enfermedadpoliqusticadel ovario,anorexiaobulimia,entreotras). 4) Infertilidad femenina por causa tubrica, esto se produce

cuandoexisteunaobstruccin(fsicaofuncional)enlastrompasdeFalopio. 5) Infertilidadfemeninaporendometriosis. 6) Esterilidadoinfertilidadidiomticafemenina. En las hiptesis mencionadas las tcnicas de reproduccin humana

asistidaayudanalaparejaensunombrepropsitodetenerdescendenciaactuando conun carcter teraputico, remedindose as la esterilidad.

Subcaptulo III
INSEMINACINARTIFICIAL
I. CONCEPTO

RodrguezCadillaPoncenosdice:

Porlainseminacinartificialseentiende

laintervencin

mdica,

mediantelacualseintroduceelsemenenelorganismofemenino,noatravsdeunactosex ualnormal,sinodemaneraartificial,afindeproducirlafecundacin. HerreradelCollado mencin que: la intervencin del hombre no hace artificiales los fenmenos derivantes encuentro de los dos gametos, ni determina directamente el encuentro. limita a favorecerlo con del Se medios que lleguen

anteriores,diversosdelosnaturales,poniendolosespermasenvapara por los rganos femeninos al encuentro delvulo. Entonces la inseminacin artificial puede ser

entendida

como

latcnicadereproduccinasistidaqueconsisteen inocularartificialmenteelsemenenlavaginaoterodelamujerafin de llevarsea cabo la concepcin sin mediar cpula sexual

generadoranormallogrndoseassuperarlaesterilidaddelaparejaomujersola. De lo dicho podemos colegir que concurren tres elementos determinados de dicho concepto los cuales son: a) Queserealicesinmediaractosexualgeneradornormal. b) Quedetalprcticaselogrelaprocreacindeunserhumano. c) Que se recurra a un mtodo especial como tcnica de

reproduccincomplementariamente.

II.

PROCEDIMIENTODE HUMANA

LA

INSEMINACINARTIFICIAL

Primeroseprocedeaunaestimulacinovrica,paraincrementarel serecomiendaaumentarlacantidaddeovocitos estimulando los en eltracto ovarios

porcentajedexito genital femenino con

unainyeccindelahormonaGonadotropinaCorinicaHumana(HCG). Luegoserealizaunseguimientofolicularqueindicarelmomentodelaovulacinyelda ptimoparalainseminacin.

Elseguimientodelaestimulacinserealizamediante cuantificacindelosniveleshormonalesensangre.Atravsdela determina el nmero y tamao de los folculos y

ecografay ecografase el grosor

delendometrio,loqueorientaasiestpreparado paralaimplantacin. Elprocedimientoesdistintoenlasclasesdeinseminacinartificial.Asenlainseminacin homloga,la muestradesemenseobtienepormasturbacinelmismodaenque se va a realizar la inseminacin. Se recomienda a la pareja de una la

abstinenciasexualenlos3daspreviosconelobjetodemaximizarla muestra seminal en nmero y calidad de espermatozoides. capacitacin espermtica

calidad

La tcnica de

se selecciona segn la calidad de la muestra de

semen. Tiene una duracinhastade2horasydebeiniciarsealos30minutosdespus deobtenidalamuestra. Mientras que en la inseminacin heterlogase utiliza semen

congeladodebanco,yseindica

cuandoelvarn

delaparejano hereditaria.

tieneespermatozoidesocuandoesportadordealgunaenfermedad Adems

seutilizaencasosdemujeressinparejaquequierentenerhijos.Enlosbancosdesemen,el semendeldonantese recogeysealmacenadurante6mesesantesdesuutilizacinparaconfirmar negatividad de las pruebas serolgicas (Hepatitis B,HepatitisC,VIH,Sfilis). Cuandolamuestraestlistaparalainseminacinsedepositaenun catter la

especialconectado auna jeringa; lapaciente secoloca en posicin ginecolgica, se aplica un espejo vaginal estril para

localizarelcervix(igualqueenunaexploracinvaginalderutina)yporsuorificioseintrodu ceelcatterhaciaelinteriordelteroyse depositaelsemencapacitado(inseminacinintrauterina). Sielcaso lo amerita, se puede depositar tambin semen capacitado en el

interiordelcervix(inseminacinintracervical). Luegodecatorcedasserealizauntestdeembarazoparaverificarelxito delaoperacin. La posibilidad de embarazo que ofrece una y otra tcnica son del 15% de

embarazos por ciclo para la Inseminacin Homloga y del 20-22% embarazos por ciclo para la Inseminacin Heterloga.

III.

CLASESDEINSEMINACINARTIFICIALHUMANA
HOMLOGA.(Inseminacin artificial conyugal)

3.1.INSEMINACIN

Es una de las variantes que presenta las Tcnicas de Reproduccin Asistida en cuanto al origen de los gametos y propiamente consiste en la fertilizacin de los cnyuges o conviviente (con una relacin more uxorio) con semen del marido o conviviente respectivamente. Estatcnica de reproduccin asistida es unnimemente admitida

porlosjuristas,porlossectoresmdicosyticosqueconfluyenenlamateria. En la inseminacin artificial conyugal el material gentico se circunscribe al mbito de la pareja matrimonial o convivencial, por lo que respecto de hijo por nacer habr un indiscutido nexo biolgico entre el marido de la madre y el nacido. 3.2. INSEMINACINHETERLOGA

Esta variante de reproduccin humana asistida presenta diferencias sustanciales respecto a la anterior, diferencias que radican

fundamentalmente en el componente gentico masculino (semen) que proviene de un donante, (tercero) ajeno a la pareja a utilizarse en la Inseminacin Artificial Heterloga. En statcnicadereproduccinhumana(supraconyugal)elsemena

introducirseenelterodelamujernoesdelcnyugesinodeuntercero odonante;ostaserealizaenunamujersoltera,viudaodivorciada.Enelcasodeest asprcticasusualmenteyconmayorfrecuencia se suelen utilizar los

denominados Bancos de Espermatozoides Congelados, los que empezaron a funcionar aproximadamente en la dcada de 1970. Desdelaperspectivajurdicastatcnicaconllevaaproblemascomo sonladeterminacindelafiliacindelniopornacer,losalimentos yelderechosucesoriodelmismo;yenrelacindirectaeinmediataaque el

cnyuge haya prestado su consentimiento para la inseminacin de su esposa o que sta inseminacin supraconyugal se haya realizado sin consentimiento del marido o la mujer que se somete a dicha prctica. Comoesdeapreciarsestatcnicanosloofrecedificultadesycrea conflictos de orden jurdico, sino tambin de orden tico, sin

embargoconsideramosqueapesardeelloendeterminadoscasoses necesarioyportantodebebrindrselemrgenesdepermisibilidad. 3.2.1. FECUNDACIN "INVITRO" 3.2.1.1.CONCEPTO Esta tcnica de procreacin asistida es tambin denominada Fecundacin Extrauterina, Artificial, Extracorprea o en

Laboratorio. Es una tcnica por medio de la cual se provoca, fuera del cuerpo de la mujer la unin de un vulo con un espermatozoide creando un cigoto, es decir la fecundacin en un probeta; para dar como resultado un embrin, el que ser implantado posteriormente en tero de la cnyuge o de un tercero. 3.2.1.2.CLASESDEFECUNDACIN IN VITRO" a) FECUNDACIN INVITRO HOMLOGA Del mismo modo que la inseminacin artificial homloga, los doctrinarios reconocen la fecundacin "in vitro" interconyugalu homloga

comoaquellaqueserealizaconcomponentesgenticos (espermatozoidesyvulos)provenientesdelvarnydelamujer delaparejaligadaporvnculomatrimonialomoreuxorio. Esttcnica de reproduccin humana es aceptable no ofreciendo mayores que tanto problemas jurdicos habida cuenta el gameto

masculinocomoelfemeninoprovienendeloscnyugeshechoq

ue otorgaseguridadjurdicaoalternativamentealprovenirdelauni n de hecho voluntariamente concertada entre el varn y mujer (convivencia); respecto del fruto de la concepcin regir la presuncin legal de paternidad. b) FECUNDACININVITROHETERLOGA Lafecundacin invitro ser heterlogacuando se hace

usodevulosdeunamujerdistintaalaesposa,deespermadeun terceroo devulosyespermadeterceros.

Estafecundacinextracorpreaa decir de VarsiRospligliosi. En esta prctica los gametos pueden diferir, no

necesariamente provenir de la pareja.Esta tcnica puede presentar variaciones

comolatransferenciadeembriones(TE),transferenciaintratub rica degametos(TIG)ylatransferenciaintratubricadeembriones( TIE). VARIACIONESDELAFECUNDACIN IN VITRO

3.2.1.3.

Lafecundacin"INVITRO"(F.I.V.)denominadatambinExtracorpre aenLaboratoriopresentavariaciones queincluyela: a) LaF.I.V.conlatransferenciadeembriones(F.I.V.T.E.),porlacua lel cigotoesimplantadodirectamenteenlapareduterina. b) LaF.I.V.contransferenciaintratubricadegametos(T.I.G.)pro cura quelaconcepcinselleveacaboenlastrompasdeFalopio,pues, tantolosgametosmasculinosyelfemeninohandecolocarseenl astrompadeFalopiocomombitonaturalparalaconcepcin. EstvariabledeF.I.V. fuedesarrolladoporelcientficoargentinoRicardoAschdelaUni versidaddeCalifornia.

AlrespectoGustavoBossert sostiene"Laestimulacinhormonaly la aspiracin devulosesigualqueenlaF.I.V.E.T. ladiferenciareside enque los vulos son puestos en contacto con losespermatozoides enel laboratorio luego de extradas y ambosgametossontransferidosalastrampasdeFalopioenelm ismoactoquirrgico. El propsito es quela fecundacin se realice en elmbitodondeocurrenaturalmente,osealastrompasdeFalopi o.Todo elprocedimientollevaentreunaydoshoras". c) Una tercera variacin de la F.I.V. est dada por la transferencia intratubricadeembriones(TIE)queadecirdeVarsiRospiglio si"es una combinacin de la TE y la TIG, en la que se practica lafecundacininvitro,peroelembrinsetransfieredirectame ntealatrompadeFalopio,noaltero,permitiendouncrecimie ntoyunaanidacinnatural.

CAPTULO II
ORDENAMENTO JURDICO DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA Subcaptulo I
LEGISLACIN INTERNACIONAL
No existe un instrumento internacional especfico que desarrolle las Tcnicas de Reproduccin Asistida, sin embargo existen INSTRUMENTOS INTERNACIONALES sobre el INICIO DE LA VIDA HUMANA, la FAMILIA y otros aspectos relacionados con

ellas. A continuacin revisaremos los aspectos ms relevantes de cada mecanismo jurdico internacional:

PACTO SAN JOS DE COSTA RICA: CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (1969)1 Artculo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Artculo 17. Proteccin a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familiasi tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin. CAPITULO V: DEBERES DE LAS PERSONAS Artculo 32. Correlacin entre Deberes y Derechos Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y lahumanidad.
As el Pacto de San Jos de Costa Rica garantiza el derecho a la vida, delimitando suinicio desde la concepcin y en su art 17 reconoce a la familia como elemento natural yfundamental de la sociedad, reconociendo el derecho del hombre y la mujer a fundaruna familia.

DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE 19482 Artculo I. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artculo VI. Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella. Artculo XI. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. Artculo XIII.

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San Jos). Disponible en Internet:

http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm 2 DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. Disponible en Internet: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp

Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos.() Artculo XXIX. Toda persona tiene el deber de convivir con las dems de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad.
La Convencin Americana de los Derecho y Deberes del Hombre reconoce el derecho ala vida del ser humano sin marcar su lmite mnimo, a la vez de reconocer el derecho de constituir una familia y a participar de los beneficios que resulten del progreso de los descubrimientos cientficos ( ergo, TRHA), adems de establecer que el derecho a la salud debe ser preservado por medidas sanitarias y sociales , como se ver luego la infertilidad es considerado como una enfermedad, por ende, la proteccin a la salud se debe preservar con la disposicin de TRHA al alcance de todos los individuos del estado.

DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 19483 Artculo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artculo 16:Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. () La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Artculo 27: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten.
En lneas similares la Declaracin Universal de los Derechos Humanos declara comoderechos los de la vida, los de fundacin de una familia, y a la participacin del progreso cientfico, y el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales establece que los estados partes reconocen que es obligacin del estado prestar toda la asistencia a la familia recalcando el especial nfasis a su constitucin y a gozar de los beneficios del progreso cientfico.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (1966)4 Artculo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Disponible en Internet: http://www.un.org/es/documents/udhr/ 4 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Disponible en Internet: http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm

asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. Artculo 15: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) b) Gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones; c) 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto debern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarn las necesarias para la conservacin, el desarrollo y la difusin de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la actividad creadora.
El pacto, suscripto en 1966 en Nueva York, defiende el derecho a la vida, comoinherente a la persona humana y el derecho de proteccin a la familia como elemento natural de la sociedad.

PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS 1966 5 Artculo 6: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Artculo 23: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.

Subcaptulo II
DERECHO INTERNO
En nuestro pas, no existe una ley especfica que regule las nuevas tcnicas de reproduccin asistida disponible en nuestro medio. Nuestra legislacin peruana, de modo sucinto e insuficiente regula a la aplicacin de Tcnicas de Reproduccin Asistida en el artculo 7 de la Ley General de Salud: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.

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PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS. Disponible en Internet: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm

De la regulacin sealada anteriormente, se colige que solo podrn someterse al tratamiento mujeres que: a) tengan una pareja (se requiere del consentimiento de ambos) y b) sean ellas madres genticas y gestantes a la vez. La Ley refiere que toda persona tiene derecho al uso de las TRA siempre que la condicin de madre gentica y madre gestante recaiga sobre la misma persona. De acuerdo a la Ley, tanto la madre que concibe como la madre que dona los gametos tiene que ser la misma persona, pero, entonces, qu sucede con aquellas mujeres que teniendo gametos sanos poseen una anormalidad en su sistema reproductor que les impide albergar al feto?, acaso estas mujeres deben verse impedidas de ser madres por estar prohibido el acceso a una maternidad subrogada? y qu sucede con el derecho inherente a todo ser humano de poder fundar una familia?, acaso estas mujeres vctimas de una anomala anatmica y gentica deben ser doblemente vctimas, por una parte vctimas de la ley de la naturaleza y por otra parte vctimas de las leyes de la sociedad? Entonces, qu solucin plantea la Ley a aquellas mujeres que por alguna enfermedad gentica nacieron sin ovarios o aquellas en las que los ovarios han sido extirpados por cncer u otras enfermedades generales? Sobre estas interrogantes la Ley no dice nada, por el contrario, limita el derecho de la paternidad, socavando uno de los derechos fundamentales de la persona. Por otro lado, la ley refiere que: Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos . Esta Ley limita, tambin, el derecho de aquellas mujeres que no teniendo una pareja estable y habiendo alcanzado una determinada edad puedan concebir un nio Por lo que una mujer sola o una mujer que es infrtil no puede aplicarse este tratamiento.

Subcaptulo III
DERECHO COMPARADO
En este apartado revisaremos la regulacin de las Tcnicas de Reproduccin Asistida en los ordenamientos jurdicos de los pases ms representativos y desarrollados en la materia, con la finalidad de identificar los aspectos relevantes a tener en cuenta en el iterde nuestra investigacin.

I.

ESPAA:
En la legislacin espaola el nimo el legislador permite que las mujeres solas puedan acceder a las TERAS a esto se suma la posibilidad de aplicar las TERAS a parejas homosexuales, dado que en ese pas est contemplada la unin civil de estos. Todo esto se colige del artculo 6

que literalmente establece: Toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilizacin de manera libre, consciente y expresa. La mujer podr ser usuaria o receptora de las tcnicas reguladas en esta Ley con independencia de su Estado Civil y orientacin sexual.6 En resumen, en Espaa se permite la aplicacin de Tcnicas de Reproduccin Asistida: Post Mortem

En parejas homosexuales

Fecunacin Heterloga

En mujeres solas

II.

FRANCIA:
En Francia, la Ley nm. 2004-800, de 6 de agosto de 2004, Relativa a la biotica ha incidido sobre una regulacin anterior que estaba constituida por la ley nm. 1994-654 de 19 de julio de Relativa al respeto del cuerpo humano, y por la Ley 1994-654 de 29 de julio de 1994, Relativa a la donacin y a la uitilizacin de elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia mdica a la procreacin y al diagnstico prenatal7. El artculo 2 del cdigo francs de Salud Pblica, en la redaccin dad por la Ley nm. 2004-800 afirma en su prrafo primero, que la asistencia mdica a la procreacin est destinada a responder a la

Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida.

BERROCAL LANZAROT Ana Isabel. De nuevo sobre la reproduccin humana asistida en Espaa. (en lnea). Espaa. Revista de la escuela de medicina legal.Febrero del 2009. Pg.21. Disponible en Internet: http://pendientedemigracion.ucm.es/info/medlegal/5%20Escuelas/escumedlegal/revista/articulos_pdf/3_1 0_2009.pdf

demanda parental de una pareja. En su segundo prrafo, seala que dicha asistencia tiene por objeto remediar la infertilidad, cuyo carcter patolgico haya sido mdicamente diagnosticado o evitar la transmisin a un nio o a un miembro de la pareja de una enfermedad de particular gravedad. Y en su tercer prrafo, concluye en que el hombre y la mujer,que formen parte de la pareja, deben estar vivos, en edad de procrear, casados o en condiciones de poder aportar la prueba de una vida en comn de al menos dos aos y, que conste en ambos supuestos un consentimiento a la transferencia de embriones o a la inseminacin. El artculo 3 del citado Cdigo determina adems que el citado cdigo puede ser concebido in vitro, con gametos provenientes de al menos uno de los miembros de la pareja, en otras palabras permite un modo de reproduccin asistida heterloga, estando a lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 311, de forma que no podr establecerse ninguna relacin entre el nio nacido por fecundacin heterloga y el tercero donante de gametos. En esta legislacin, a diferencia de la espaola, y al igual que la legislacin italiana, una mujer sola no puede utilizar tcnicas de Reproduccin Asistida, se exige en el precepto, que ambos convivientes expresen conjuntamente su voluntad de acceder a la procreacin mdicamente asistida.
En parejas homosexuales.

La legislacin francesa prohbe la aplicacin de TERAS :

Post Mortem.

En mujeres solas.

III. ITALIA:
En Italia la Ley 19 de febrero de 2004, nm. 40, sobre Normas en materia de procreacin mdica asistida ha supuesto el establecimiento de una reglamentacin ex novosobre una realidad que en dicho pas no estaba todava regulada8. El artculo 1 de la ley italiana establece que se permite recurrir a las tcnicas de Reproduccin Asistida con el fin de favorecer la solucin de problemas reproductivos derivado de la esterilidad humana, cuando no haya otros mtodos teraputicos eficaces para remover la causa de esterilidad o infertilidad. Y el artculo 5 de la misma ley afirma que pueden acceder a las Tcnicas de Reproduccin Asistida parejas de diferente sexo, que se encuentran casadas o unidas de hecho, en edad potencialmente frtil y ambos vivos. As mismo, el artculo 4.3 prohbe, que se recurra a la procreacin mdicamente asistida de tipo heterlogo, es decir la donacin de gametos (ovocitos o semen) est prohibida, por tato la mujer slo podr ser fecundada por los gametos de su cnyuge. Adems, el Diagnstico Gentico Preimplantacional (DGP) est prohibido, por considerarse una forma de seleccin eugensica.

COTARELO, Roco y otros. REPRODUCIN ASISTIDA EN ITALIA: DEL SALVAJE OESTE A LA LEY DE REPRODUCCIN ASISTIDA MS RESTRICCTIVA DE EUROPA. 2011. Pg.1. Disponible en Internet:http://www.hvn.es/servicios_asistenciales/ginecologia_y_obstetricia/ficheros/curso2011_reprod_1 2_reproduccion_asistida_en_italia.pdf

En parejas homosexuales.

De tipo HETERLOGA.

En resumen, no se permite su aplicacin:

En mujeres solteras.

IV. ARGENTINA:
En Argentina, la Ley de fertilizacin humana asistida N 26.862, fue recientemente aprobada el 5 de junio del 2013, causando gran polmica por su contenido, pues mediante la misma se permite la utilizacin de Tcnicas de Reproduccin Asistida en cualquier persona, as lo seala el artculo 2 de la referida9:
Artculo 2: Toda persona capaz, mayor de edad, puede someterse al uso de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, habiendo previamente prestado su consentimiento informado, de acuerdo a los trminos de la Ley 26.529 Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud- o la que en el futuro la reemplace. El consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida debe protocolizarse ante escribano pblico o ante funcionario pblico dependiente del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin en la mujer o lainiciacin de alguna de las Tcnicas permitidas.

No hace distinciones ni por razones de estado civil ni orientacin sexual de quienes soliciten acceder a los tratamientos. En ese contexto, tanto mujeres o varones solteros, e incluso parejas homosexuales, podrn utilizarlas. Por ende, permite la fecundacin heterloga, es

Artculo 2, LEY DE FERTILIZACIN HUMANA ASISTIDA N 26.862. (2013). Disponible en Internet: http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_catedras/obligatorias/723_etica2/mat erial/normativas/ley_nacional_26862.pdf

decir tanto hombres como mujeres donantes, respecto de este punto es importante sealar que el artculo 5, seala10: Artculo 5: Las mujeres que se constituyan en aportantes de gametos para terceros deben ser capaces, mayores de 21 aos, y menores de 35 aos. Los hombres que se constituyan en aportantes de gametos para terceros deben ser capaces, mayores de 21 aos y menores de 40 aos. Es decir establece una edad lmite para ser donante. As mismo establece en artculo 32, que todos aquellos agentes que brinden servicios mdicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, deben incorporar como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnstico y tratamiento de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida cuando: Artculo 32: () a. Se trate de matrimonios, convivientes o parejas, en las que la mujer que vaya a someterse al procedimiento tenga entre treinta (30) y cuarenta y cinco (45) aos de edad. () Adems un aspecto saltante es la intervencin del Sistema Pblico de Salud, conforme a lo establecido en el artculo 3311: Artculo 33:El Sistema Pblico de Salud deber otorgar la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnstico y tratamiento de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida a quienes carezcan de todo tipo de cobertura mdico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga. Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida que se realicen a travs de la cobertura que brinde el Sistema Pblico de Salud, debern llevarse a cabo prioritariamente en Hospitales y Centros Mdicos de carcter Pblico.

V.

BRASIL:

En Brasil, hasta la fecha no exista una legislacin especfica sobrereproduccin asistida, hasta la emisin de la Resolucin del Consejo Federal de Medicina, publicada el 9 de mayo del 2013 que desarrolla su regulacin.
10

Artculo 5, LEY DE FERTILIZACIN HUMANA ASISTIDA N 26.862. (2013). Disponible en Internet: http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_catedras/obligatorias/723_etica2/mat erial/normativas/ley_nacional_26862.pdf 11 Artculo 33, LEY DE FERTILIZACIN HUMANA ASISTIDA N 26.862. (2013). Disponible en Internet: http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_catedras/obligatorias/723_etica2/mat erial/normativas/ley_nacional_26862.pdf

Esta legislacin, establece en el apartado de PRINCIPIOS GENERALES 12que: PRINCIPIOS GENERALES 1 - Las tcnicas de reproduccin asistida (RA) tienen un papel en la ayuda en la resolucin problemas de la reproduccin humana, lo que facilita el proceso de la procreacin. 2 - Tcnicas de RA pueden utilizarse siempre que exista probabilidad efectiva xito y no incurri en grave riesgo la salud del paciente o posible descendiente, y la edad mxima de los candidatos para la gestacin de la AR es 50. Es decir, tiene dos fines: Adems establece una edad lmite,
FINES

50 aos, para la gestacin mediante Tcnicas de Reproduccin Asistida.

As mismo permite su aplicacin en parejas homosexuales y mujeres solas, conforme a lo prescrito en el segundo apartado del acpite: PACIENTES DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA, que literalmente seala: ()2 - Se permite el uso de las tcnicas de Reproduccin Asistida para las relaciones homosexuales y personas solas, respetando el derecho de objecin de conciencia mdica.

Ayuda en la resolucin de problemas de procreaci humana

Facilita el proceso de procreacin

CAPITULO III
FILIACION Subcaptulo I
12

RESOLUO CFM N 2.013/2013. Disponible en Internet: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf

DEFINICIONES:
El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e hijos, al menos es el concepto ms difundido, sin embargo en un concepto ms amplio y genrico, tendramos que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus descendientes. La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial. La filiacin forma parte de la relacin paterno-filial junto con los conceptos de paternidad y maternidad al pertenecer todos ellos a un mismo vnculo jurdico, en donde por un lado estn los progenitores y por ello se llama paternidad o maternidad, expresando la relacin de stos dentro del ncleo familiar y por el otro lado estn los descendientes cuyo vnculo dentro de la familia se designa con el trmino filiacin. Seguidamente, la filiacin como concepto jurdico se define: La filiacin puede ser vista de dos perspectivas exclusivamente: la primera como una relacin jurdica entre un padre y su hijo, o una madre y su hijo, por lo que siempre es bilateral; y como estado civil, es decir, como una especial posicin de una persona en relacin con su sociedad, tipificada normativamente.

Cierto es que el concepto de filiacin es bsico en las sociedades organizadas por parentesco, como es el caso peruano, toda vez que sta permite a los miembros relacionados por sus lazos sociales conocer sobre su pertenencia a un determinado segmento social, con la finalidad de saber su procedencia biolgica. Por otra parte, la filiacin jurdica debe entenderse en su sentido amplio, la relacin creada entre los progenitores, padre y madre, y sus descendientes, hijos, que forman el ncleo social primario de la familia, a quienes la ley atribuye derechos, deberes y obligaciones.

La filiacin tambin es definida desde el punto de vista biolgico: La filiacin es el vnculo que crea el parentesco consanguneo en lnea recta en primer grado, y por lo tanto, constituye la forma ms cercana de parentesco. El concepto de filiacin, punto de partida del parentesco consanguneo en lnea ascendente y base tambin del parentesco en lnea colateral, tiene en derecho una acepcin restringida al vnculo jurdico que existe entre el padre o la madre y su hijo, para derivar en ella un conjunto de poderes, deberes, cargas, obligaciones y derechos entre los sujetos de esa relacin. En otras palabras se refiere concretamente al nexo jurdico de la paternidad y la maternidad. Al respecto se distingue entre la filiacin que surge del proceso natural de la concepcin (y gestacin de la vida humana en el seno de la madre, que transcurre entre el momento de la fecundacin del ovulo y nacimiento) y del concepto jurdico de la filiacin que es una construccin del derecho, a travs de la cual nos permite atribuir a los sujetos de la relacin as creada, un conjunto de facultades, deberes, prohibiciones, obligaciones, etctera.13 En tanto el hecho jurdico de la procreacin se impone necesariamente a la dogmtica de la filiacin, sta denota exclusivamente una vinculacin jurdica, que puede tomar su origen en la consanguinidad (filiacin biolgica) o en una declaracin de voluntad (adopcin), susceptible de adscribir o no al adoptado, a la familia del adoptante, segn que en un determinado ordenamiento acepte la adopcin plena o la semiplena.

Subcaptulo II
PRINCIPIOS BASICOS DE LA FILIACIN:
La filiacin como institucin jurdica establece principios claros, como son:

13

Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Tratado prctico de derecho civil francs, trad. Del doctor Mario Daz Cruz, La Habana, Cuba, t. II, La Familia, nm. 711, p. 559.

 Igualdad de todos los hijos, de modo que no sean discriminados cualquiera que se la circunstancia de su nacimiento, es decir, sean habidos dentro o fuera del matrimonio y en ella ingresamos justamente a la forma que hayan sido concebidos, con uso de tcnicas de fertilizacin e intervencin de terceros. Supremaca del inters superior del nio, lo cual supone considerar al nio como sujeto de derecho, procurando su mayor realizacin espiritual y material posible desde su concepcin, guiarlo en el ejercicio de sus derechos esenciales conforme su edad y desarrollo. El Estado y sus rganos debe garantizar estos derechos, aun cuando no exista norma que la ampare. Derecho a la identidad, que es el derecho a conocer su origen biolgico, a pertenecer a una familia.

Subcaptulo III
TEORIAS DE LA FILIACIN:
En doctrina es comn definir a la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepcin y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de l, o concebido en el matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de ste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo, que el hecho de que una mujer casada conciba y o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre de ste sea el marido de aquella.

Teoras de la concepcin y el alumbramiento.-

La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces ser tenido como matrimonial, an cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio, mientras que el alumbramiento significar, que el hijo nacido dentro del matrimonio ser matrimonial, an cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas injusticias, as, si adoptamos la teora de la concepcin, se considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento, se considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de l (caso del hijo pstumo).

Teora mixta.Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teoras, recordemos sobre el particular el artculo 1 del cdigo civil el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, pues bien, el artculo 361 del cdigo en consonancia con el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el

matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en consecuencia, sern matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la disolucin del matrimonio si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicacin estricta del artculo 361 del cdigo civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr el hijo, al no considerarse padre de l debe tener accin para enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le concede accin pero no en forma irrestricta, limitndola a supuestos que enerven esta relacin paterno filial.

Plazo mximo y mnimo de gestacin.La frmula del artculo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa de l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la concepcin, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de gestacin.

Subcaptulo IV
LA PATERNIDAD:

I.

DEFINICIONES

Se define a la paternidad como la relacin que existe entre el padre (entendiendo a tal como el progenitor masculino) y sus hijos. Normalmente nos referimos en este concepto a hijos biolgicos. La paternidad alude a la relacin biolgica que une a una persona de sexo masculino con su descendencia directa, salvo el caso de paternidad por adopcin que une a padre e hijo por eleccin.Por otra parte, la paternidad forma parte de la institucin jurdica de la filiacin, es decir, del vnculo natural y/o jurdico que une a los descendientes con sus progenitores, en efecto, puede derivar dicha relacin de la naturaleza (generacin) o de la filiacin de la ley (adopcin).Tambin, la paternidad puede ser definida as: es la relacin real o su puesta del padre con el descendiente.

Cabe resaltar que Lombardi Vallauni14 nos brinda una clasificacin clara sobre los nuevos y tradicionales tipos de paternidad que presentamos a continuacin: Los datos que caracterizan y que revelan la decisin de las facetas otrora unidas, salvo mnimas excepciones, por motivos diversos a la intervencin de la ciencia, se pueden observar hoy separadamente de la siguiente manera:

Si nominalmente intentamos sealar aqu las posibles relaciones que se pueden plantear tericamente y que muchas ya han tenido virtualidad prctica, podemos comprobar la amalgama de conflictos que se suscitan por el solo motivo de disociar funciones sociales y biolgicas y dentro de sta aquellas que son inseparables de un sujeto si la procreacin es consecuencia de un acto natural.

14

Segn Lombardi- Vallauri, Luigi, citado por MORO ALMABAZ, op. cit, p 223.

Teniendo en cuenta el esquema elemental por el que paternidad consiste en el ligamen existente entre el acto del hombre y la mujer que participa y el fruto que nace de ella, est claro que en la hiptesis, el esquema ha variado. El que acude a TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA (TERAS) recibe la donacin de algn gameto, intenta reproducir en el seno de su pareja la situacin norma de la paternidad, que no puede alcanzar naturalmente y asume el convencimiento de que el hijo es biolgicamente de ambos. Hoy se ve ms seguido que padre o madre y progenitor ya no coinciden en el mismo sujeto siempre. Ante esta situacin el Derecho, que se cie a comportamientos clsicos, se aleja de los fenmenos precisando de una interpretacin amplia o de una modificacin para que las leyes no pierdan su utilidad y sentido, recobrndose as la seguridad jurdica tambin respecto a nuevos presupuestos.

II.

LA PRESUNCIN PATERIS Y SU APLICACIN

Desde

Roma

nos

llega

esta

presuncin

juris

tantum,

conocida

como

paterisestquemnuptiaedemostrant y que etimolgicamente significa, padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de ste a su marido, y ello en funcin de las obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la cohabitacin y la fidelidad que se deben los cnyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular veamos dos hiptesis de trabajo: 1. Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de vencido los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- en este caso el hijo gozar de la llamada presuncin paterisestquemnuptiaedemonstrant, que, como ya lo hemos sealado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo de su marido, y ello es as por los deberes que impone el

matrimonio y que se deben recprocamente los cnyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato ntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del marido de la mujer casada que lo alumbr, sin embargo se trata de una presuncin que admite prueba en contrario. 2. Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la celebracin del matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o anulado el matrimonio.aqu la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presuncin pateris, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora bien, quedar en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa paternidad , pero si l se considera padre, entonces no accionar y el hijo ser tenido por matrimonial; por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los 300 das de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo ser extramatrimonial an cuando el padre sea el marido de la ex mujer.

Subcaptulo V
CONTESTACIN DE LA PATERNIDAD:

En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad de la impugnacin, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est amparado por la presuncin pateris, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer y a quien no considera suyo est amparado por la presuncin pateris, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia est dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislacin se usa el trmino negacin.

I.

CASOS DE NEGACIN DE LA PATERNIDAD

Refiere el artculo 363 de nuestro Cdigo Civil modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:

1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin pateris, por cuanto como ya lo hemos sealado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo ( artculo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems por qu no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo, esto es, la denominada probanza diablica. Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos del artculo 366, as, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, porque si ello fuera as, entonces su conducta traducida en la celebracin del matrimonio con esa mujer, revela que l se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tcitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar an tratndose de un hijo muerto, si existe inters legtimo en esclarecer la relacin paterno filial, es evidente que se tratara de demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podra ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida en comn.

2. Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el

marido acredite que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin podr resultar victorioso, ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia, privacin de libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presuncin pateris tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbr a ese hijo, deber probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el perodo de concepcin, y que abarcan los 121 das a que alude el cdigo.

3. Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- recordemos que segn el artculo 332 del cdigo, la separacin judicial suspende el deber de cohabitacin, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le bastar probar con la resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin, o que los cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobre ella recaer la obligacin de probar tales hechos. Esta causal se extiende a los casos de separacin provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio, de separacin de cuerpos o divorcio.

4. Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- debi estar comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado. Aqu la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe

haber existido durante el perodo de la concepcin. La carga de la prueba recae en el marido.

5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances en gentica, el legislador ha introducido una prueba cientfica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razn de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artculo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de accin, sin embargo ahora con esta prueba, y an cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podr recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presuncin pateris.

Subcaptulo VI
PATERNIDAD Y LA FILIACION EXTRA MATRIMONIAL:

Con la legislacin pasada (cdigo civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados eran denominados hijos ilegtimos, trmino ste que no slo implicaba desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, sino tambin era una calificacin peyorativa, y que trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e injustas, sobre todo considerando que el hijo no tena culpa alguna de tal hecho; ahora bien, el cdigo de 1984, sin entrar a calificar,

denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artculo 386; por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos est impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extra matrimoniales, como lo manda la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 2 inciso 2 y especialmente el artculo 6, sin embargo esta igualdad no significa dejar de lado la posicin de estos hijos en relacin a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido sealado, y adems, porque las

instituciones del Derecho de Familia, tales como la patria potestad, autorizacin para matrimonio, tutela, entre otros, estn regulados en funcin a la posicin de los hijos respecto de sus padres, as por ejemplo, los criterios para el ejercicio de la patria potestad varan tratndose de matrimoniales o extramatrimoniales, as, en el primero ejercen la patria potestad ambos padres en igualdad de derechos y responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los criterios para el ejercicio, as ejercer la patria potestad el padre o madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendr que tenerse en cuenta el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre con la tutela en que la regulacin difiere tratndose de menores que vienen de padres casados, con aquellos que provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido an la clasificacin de los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales.

I.

RECONOCIMIENTO

Segn doctrina se considera al reconocimiento como el acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra. Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho; sobre el particular Planiol y Rippert dicen que es constitutivo, pues el reconocimiento produce efectos creadores del lazo de filiacin, o como dice Cicu, la ley otorga al padre el poder de investir al hijo del estado de tal. Las tesis contrarias refieren que el reconocimiento parte de una realidad, de un lazo que ya exista entre el padre y el hijo, y el reconocimiento no hace sino admitirlo, no crearlo; el nombre mismo, como dice Cornejo Chvez, de la figura reconocimiento revela su mero carcter declarativo, pues no se puede reconocer lo que no existe, en otras palabras, no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a ste, se es tal por el hecho de la procreacin. El cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso, sin embargo, algunos autores al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el artculo 395 del cdigo, concluyen en su carcter declarativo, y as tendramos que sealar que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es creador del derecho, quedara en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la revocacin, sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad jurdica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento, como es el inters social mas que particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el derecho a la identidad.

II.

DECLARACION JUDICIAL DE LA PATERNIDAD

Historia de la investigacin judicial de la paternidad

Para no retroceder demasiado en el tiempo, sealemos a Francia como pas en que las etapas por las que ha pasado la investigacin de la paternidad son claras y diferentes. En primer lugar en la poca pre- revolucionaria que la podemos ubicar antes de 1789, haba absoluta libertad para investigar la paternidad, e incluso se contempl el derecho de la mujer embarazada para que, con su sola declaracin perciba una indemnizacin respecto del varn a quien ella imputaba el embarazo. Con la revolucin en 1789 se legisla sobre la igualdad de los hijos, pero este importante derecho, trae la restriccin de la investigacin de la paternidad,

limitndola exclusivamente a determinados casos. Posteriormente con el cdigo Napolenico se prohbe terminantemente la investigacin de la paternidad arguyendo entre otras razones, la difcil probanza, el aumento de escndalos y chantajes por parte de mujeres inescrupulosas que imputaban falsos hijos a honorables varones; al respecto es famosa la triste y clebre frase de Napolen la sociedad no tiene inters en que los bastardos sean reconocidos. Esta legislacin prohibitiva respecto de la investigacin de la filiacin, provoc una corriente de opinin contraria y es as que el 16 de noviembre de 1912, se reforma el artculo 340 del cdigo civil francs y se posibilita se investigue la paternidad, an cuando es cierto, que slo lo permiten para determinados casos; el cambio se dio por la mayor proteccin que mereca la filiacin, en tanto que el nuevo rgimen conceda a los hijos naturales derechos sucesorios, lo que haca necesario regular la prueba de la paternidad. En el Per, en el cdigo civil de 1852, que como sabemos recibe la influencia del cdigo napolenico, se prohibi terminantemente la investigacin de la paternidad; sobre el particular recordemos que los hijos llamados ilegtimos eran mal vistos, la misma clasificacin que se haca de ellos era infamante.

El cdigo civil de 1936 se pronuncia por la investigacin judicial de la paternidad, pero la refiere slo a cinco supuestos, o hiptesis, fuera de ellos no era posible iniciar accin judicial. La experiencia en la aplicacin de esta legislacin restrictiva, trajo como consecuencia que muy pocos casos tuvieran aceptacin judicial, y los ms se quedaran con hijos sin padres, desde el punto de vista legal. El cdigo civil de 1984 prcticamente repite las causales del 36, e incluso se ha suprimido algunos alcances que tena el cdigo anterior, como es el caso de la seduccin con abuso de autoridad. El 28 de diciembre de 1998 se expide la ley que posibilita acudir a los medios cientficos para acreditar la relacin parental.

Como sabemos la situacin del hijo matrimonial se encuentra rodeada de una serie de derechos que lo protegen e incluso con presunciones legales a su favor, como los artculos 361 y 362 del Cdigo Civil referidos a su condicin de hijos matrimoniales, los mismos que para probar tal situacin, slo les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres tal como lo prev el artculo 375. En cuanto al hijo extra matrimonial asume su condicin de tal respecto de un padre, va el reconocimiento o la sentencia de filiacin. El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora analizaremos la accin para investigar la paternidad, que supone como es natural una falta de reconocimiento. La investigacin judicial de la paternidad puede definirse como, la accin que tiene el hijo para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el juez llegue al convencimiento e impute la paternidad a un determinado sujeto.

PRESUPUESTOS PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD

Originariamente el artculo 402 del cdigo civil traa cinco causales para posibilitar la investigacin judicial de la paternidad, a ello se ha sumado otra adicionada por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998, y su modificatoria la ley 28457 del 7 de enero del 2005. artculo. Refiere el artculo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: a) Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.- este primer inciso viene mejorado con respecto al artculo 366 inciso primero del cdigo de 1936, pues ste sealaba escrito indubitado del padre que lo reconozca. Mencionar el trmino reconocimiento resultaba un contrasentido por cuanto las formas de reconocimiento son conocidas ( registro, testamento, y escritura pblica) y obviamente no se refera a ellas, pero an si ello fuera el supuesto, nos preguntbamos si ya se haba producido el reconocimiento, para que entonces el juicio de filiacin. Cuando el inciso bajo comentario alude a escrito indubitado, debemos entender que se trata de cualquier documento, privado o pblico, en el que el presunto padre admita su condicin de tal con respecto a un determinado hijo, y as podra configurarse como escrito, una partida de bautizo expedida por el prroco en el que conste la firma del padre, admitiendo su condicin de tal, una escritura de compra-venta en la que el otorgante se refiera a una persona como su hijo, un poder en el que se otorgue facultades a alguien a quien se llama hijo, o se alude a alguien con la calidad de hijo del poderdante, una autorizacin de viaje para un menor aludiendo a que la autorizacin se da en su calidad de padre del menor, etc. A continuacin analizaremos las hiptesis del mencionado

b) Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante de estado de hijo extramatrimonial

comprobados por actos directos del padre o de su familia.- Este segundo inciso alude a la posesin constante, en tal circunstancia habra que desentraar que significa esta posesin y cmo se manifiesta. Veamos; segn Hctor Lafaill en su Curso de Derecho Civil la expresin posesin de estado, nace en aquella poca en que la defensa posesoria revesta mayor alcance y abarcaba no slo los casos materiales, sino tambin los bienes, derechos, los empleos pblicos y los beneficios eclesisticos. Incluy muy pronto al mismo estado civil, y entonces se deca que la persona haba adquirido la posesin de estado cuando disfrutaba de sta dentro de un grupo social; si adems le hubiera correspondido el ttulo no habra existido dificultad, pero a falta del ttulo, la prueba del segundo serva para suplirlo. La posesin de estado, est referida actos de la vida diaria que reflejan que un padre sabe quin es su hijo, y por ello lo trata como tal, y los dems conocen esta situacin. Se acepta desde tiempo atrs que la posesin constante tiene 3 elementos caractersticos, el nombre (nomen), trato (tractus) y fama. El nombre segn el artculo 19 del cdigo civil, incluye el pre nombre, esto es el nombre de pila y los apellidos; ahora bien, tratndose del nombre, se entiende que ha habido posesin constante de estado, cuando el hijo lleva el apellido del supuesto padre, e incluso en su partida se consigna tal apellido, y ste en pleno conocimiento del hecho no se opone ni mucho menos impugna tal partida, con lo cual su inaccin vendra a ser una suerte de aceptacin tcita a esta relacin paterno filial. Estos tres elementos de la posesin constante para que sean calificados como tal deben haberse dado en forma notoria, constante, inequvoca. El inciso que comentamos alude al plazo de un ao antes de la demanda para accionar, sobre el particular, habra que sealar que la interrupcin del estado ininterrumpida e

de posesin constante por ms de un ao, enerva la accin investigatoria de la paternidad. As, si el presunto padre interrumpe tal estado, el supuesto hijo debe plantear su demanda antes de que venza dicho plazo, de no hacerlo la ley interpreta la inaccin en el sentido de que quien vena gozando de l, est de acuerdo en que no tiene la condicin legal de hijo. Y en cuanto a que los actos referidos a la posesin constante son realizados por el presunto padre o su familia, no estamos de acuerdo con esto ltimo, en todo caso si el padre estuviera ausente o haya muerto, slo as se explicara que los actos de la familia del supuesto padre, pueden servir para iniciar la investigacin, pero si el padre est vivo y presente, no entendemos cmo los actos realizados por la familia del demandado puedan comprometerlo a l, en algo tan trascendente, sobre todo tratndose de hechos tan personalsimos como es una relacin paterno filial. c) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer sin estar casados entre s, hacen vida de tales.Esta hiptesis comprende no slo el concubinato regular, llamado estrictu sensu, sino tambin el concubinato lato sensu. Lo importante en esta causal, es que en la poca de la concepcin, la madre del actor haya vivido con el supuesto padre, en unin de hecho con la caracterstica de la permanencia, siendo irrelevante si entre ellos exista o no impedimentos para casarse. Este concubinato, para que sea tal debe gozar de las caractersticas de la permanencia, notoriedad y pblico, en tal sentido no entran en la definicin las relaciones espordicas o eventuales. Algunas legislaciones extranjeras permiten al varn a quien se demanda filiacin por haber convivido con la madre del actor, a excepcionarse invocando lo que se conoce como la exceptiopluriumconcubentium, o excepcin de vida disoluta de la madre, que en este caso alude a las relaciones ntimas de una mujer con varios hombres en poca coincidente con la concepcin. En este caso el demandado asumir la carga de la prueba, tratando de acreditar que la

madre ha tenido conducta deshonesta, o mantenido relaciones sexuales con otros hombres en el perodo en el cual se presume la concepcin. Nuestra legislacin tambin permiti esta excepcin, la misma que era consignada en el artculo 403, agregndose el hecho de que el demandado poda tambin acreditar que le fue manifiestamente imposible tener trato carnal con la madre del actor, sin embargo la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998 ha derogado el citado artculo, en razn de que al posibilitar la actuacin de pruebas de validez cientfica para acreditar la relacin paterno filial, tornaba sin mayor eficacia, el artculo 403 que se sustentaba en inconductas o en relaciones ntimas mltiples. d) En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la concepcin. Recordemos que el antecedente del cdigo de 1936 traa tambin la figura del estupro, la misma que ha sido eliminada, y ms bien se ha sumado la figura de la retencin violenta. Se considera violacin, cuando a una mujer se le hace sufrir el acto sexual fuera del matrimonio, empleando violencia o amenaza grave, sin embargo este concepto que se manej con el cdigo penal de 1924 ha sufrido variacin, al haber introducido el cdigo penal de 1991, la figura de la violacin tambin dentro del matrimonio. El rapto, es el delito que consiste en sustraer a una mujer contra su voluntad y por violencia o despus de haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o engao. Retencin violenta, figura nueva y por ello an poco precisa su definicin. Pensamos que se trata de una figura similar al rapto, pero quizs con la

diferencia de que la mujer acude al retenedor por su propia voluntad, sin presin ni coaccin alguna ni engao, pero una vez en el domicilio del retenedor, ste impide que la mujer se retire, mantenindola contra su voluntad e incluso empleando la fuerza o la amenaza. El doctor Cornejo Chvez seala

que para los efectos de la declaracin judicial de paternidad, la retencin violenta es enteramente equiparable al rapto. Importante mencionar la opinin de Cicu, quien manifiesta que no es necesario a fin de plantear la accin de filiacin, el probar o acreditar el acto delictivo en la va penal, y que an cuando la accin penal quede extinguida, podr el juez civil comprobar el acto a fin de establecer la paternidad, claro est que ser altamente conveniente para los efectos de la prueba, que exista un proceso penal. Sealaba en su versin original el artculo 413 del cdigo tambin es admisible la prueba de los grupos sanguneos a peticin de la parte demandante, en el caso del artculo 402 inciso 4to (inciso que estamos comentando), cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada slo si dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a la prueba ser declarada su paternidad si el examen descarta a los dems.... Ahora bien, este artculo 413 ha sido modificado por la ley 27048, quedando la redaccin de la siguiente forma En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el caso del artculo 402, inciso 4to cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada slo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems. La obligacin alimentaria es solidaria, respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas.. En cuanto a la prueba hematolgica conocida como prueba de sangre; es conocido que los hemates de la sangre contienen en la superficie ciertas sustancias llamadas antgenos, que permanecen inalterables a lo largo de la

vida de una persona, por lo que dichos antgenos o llamados tambin factores de grupos, presentes en el hijo deben hallarse tambin en el padre o en la madre, sin embargo esta prueba por s mismo no debe llevar a la conclusin de filiacin real, puede s crear en el juez una presuncin de que existan concordancias en vista de la similitud de antgenos, pero si puede determinar la imposibilidad del vnculo real de filiacin por incompatibilidad de grupos. Como es de observar se ha ampliado el campo de accin a otras pruebas de validez cientfica, lo que no suceda con el cdigo de 1936, que slo la refera a la prueba hematolgica, y estaba pensada a favor del demandado, para ser usada como medio de defensa para negar paternidad. e) En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable.Recordemos que la legislacin pasada, exiga que la promesa de matrimonio debera constar en prueba escrita, dificultando con ello la investigacin de la paternidad por esta causal, por otro lado, y en un acierto, consideraba el abuso de autoridad, hoy excluido por el cdigo del 84. En Cabanellas encontramos la definicin de seduccin referida al

enamoramiento, engao de una mujer para desflorarla o yacer carnalmente con ella. Psicolgicamente, es la accin sugestiva y de conviccin para dominar la ajena voluntad y obtener una satisfaccin u objetivo propio. La seduccin es una figura penal, sin embargo para los efectos de la investigacin de la paternidad no necesariamente debemos quedarnos con esta figura delictiva, pues el engao, el enamoramiento, las promesas matrimoniales, pueden ser y en los hechos se dan no slo con personas menores sino tambin con mayores. En cuanto a la promesa de matrimonio, sta como es natural tiene que haber sido anterior a la realizacin del acto sexual, y debe haber sido determinante para que la mujer haya consentido en tener relaciones sexuales con el demandado. El cdigo de 1984 es ms flexible en este punto que el de 1936,

pues ahora no se exige principio de prueba escrita, sino que se requiere que tal promesa conste de manera indubitable. Como ya lo hemos sealado el cdigo de 1984 ha suprimido el caso de seduccin cumplida con abuso de autoridad, an cuando habra que anotar que no es preciso, pues si bien no lo menciona en el inciso respectivo del artculo 402, lo mantiene para el caso de la indemnizacin contemplada en el artculo 414. Cabanellas nos da una interesante descripcin del abuso de autoridad, el mismo que, refiere, se comete por el amo que se vale de la preponderancia de su situacin, para pasar sobre el consentimiento de una mujer que est a su servicio, o sobre la que ejerce una autoridad cualquiera a fin de convertirla en su querida, y lo constituye tambin, el hecho de conminarse moralmente por quien tiene ascendencia sobre otra, por razn de su edad, de su situacin social o por cualquier otra causa. No entendemos por qu los legisladores han suprimido el abuso de autoridad de este inciso, cuando es de conocimiento pblico que no uno sino muchos casos de yacimiento carnal con procreacin consecuente, llegan a los

tribunales para reclamar filiacin por parte de mujeres que han tenido una relacin de dependencia con el hombre a quien demandan. Ms an el artculo 414 al reconocer un derecho indemnizatorio por el dao moral a favor de la madre en los casos del artculo 402, o cuando se ha producido el

reconocimiento, seala los casos en que esta indemnizacin se da, refirindola a los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio. Felizmente el artculo 402 ha sido ampliado, tal como lo veremos a continuacin, sin

perjuicio de ello, creemos que el abuso de autoridad debera ser igualmente vistos por los jueces, adems debera mejorarse este inciso permitiendo que se investigue la paternidad, no slo en el caso de seduccin con promesa de matrimonio sino tambin considerando el abuso de autoridad, tal como lo

contemplaba el artculo 366 inciso quinto del cdigo civil de 1936, y con ello incluso guardaramos concordancia con el actual artculo 414. Sobre este

punto, resulta interesante la legislacin ecuatoriana que para la declaracin judicial de paternidad, admite el caso de seduccin realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de cualquier autoridad o promesa de matrimonio. f) Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN, u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimar las presunciones cuando se hubiere realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Por ley 27048 del 28 de diciembre de 1998, se adicion un sexto inciso al artculo 402, posteriormente este nuevo inciso se modific a travs de la ley 28457 del 7 de enero del 2005. Una de las cualidades que ms resaltan en las reformas realizadas, lo

constituye el propsito de orientarse lo mejor que sea posible, a concordar la realidad biolgica y los vnculos jurdicos que surgen de esa realidad. En todas las modificaciones legislativas debera estar presente el presupuesto biolgico de la procreacin del hijo, que es afirmado cuando se le reclama, y negado cuando se impugna la paternidad y tambin la maternidad. Creemos que uno de los logros que el legislador ha realizado, es la de admitir expresamente las pruebas biolgicas y genticas, que permiten determinar positivamente la paternidad o maternidad y descartarlas con una certidumbre absoluta.

Subcaptulo VII
LA MATERNIDAD:

La ciencia mdica define a la maternidad como la relacin que se establece por la procedencia del ovulo a partir de la madre. A su vez distingue como maternidad gestacional a aquella otra referida a quien ha llevado a cabo la gestacin. 15 Sin embargo en el plano legal, esta definicin no es clara. Entendamos que la maternidad es una palabra que proviene de materno y significa Estado o cualidad de madre.16 Es as que la nocin de maternidad presenta una evolucin histrica que se manifiesta en diversas transformaciones permitidas por los avances tecnolgicos. Estas variaciones han producido gran impacto en las bases de la institucin de la familia y especficamente en la procreacin- los cuales afecta directamente a la filiacin, paternidad y reproduccin-, que permite dilucidar nuevas figuras de maternidad que en el pasado eran impensables.

I.

IMPUGNACIN MATRIMONIAL

DE

LA

MATERNIDAD

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado. Esta situacin no fue regulada en el cdigo de 1936; hoy con el cdigo de 1984 en su artculo 371 si se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal, entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada), o de suplantacin de hijo, en donde si ha habido alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde al hijo que ella alumbr. La accin debe interponerse
15

Diccionario de Medicina, Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra, Madrid: Espasa Siglo XXI, 2000, p. 413 16 Diccionario de la LENGUA ESPAOLA, Madrid: Real Academia Espaola, 1992, p. 1337

dentro del plazo de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta, slo pueden continuar el juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del numeral 372. La accin se ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como padre. La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de validez cientfica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de ley.

II.

PROCESOS DE NEGACIN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD MATRIMONIAL

Tal como ya se ha sealado, nuestro cdigo civil, llama a esta accin negacin, y no impugnacin, sin embargo y as como lo hemos dejado establecido, entre ambos trminos hay diferencias doctrinarias, reiterando que cuando estamos ante el supuesto de la negacin, es cuando el hijo no goza de la presuncin pateris, recayendo la carga de la prueba en la madre ( tratndose de una filiacin paterno matrimonial), y estaremos ante una impugnacin, cuando el hijo si goza de la presuncin pateris, cargando con el fardo de matrimonial. la prueba al supuesto padre

Medios probatorios en los procesos de negacin de paternidad y maternidad matrimonial

Dependiendo de la causal que se invoque para cuestionar, impugnar la calidad de hijo o hija matrimonial, se ofrecern las pruebas pertinentes, siempre bajo el

principio de la libertad de ofrecimiento de pruebas, y que incluso en asuntos de familia puede ofrecerse la declaracin de los mismos familiares, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artculo 229 inciso tercero del cdigo procesal civil. Por lo tanto tratndose de pruebas, stas podrn estar referidas a documentos, declaracin de partes, de testigos, pericias, y los sucedneos de los medios probatorios, que como sabemos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos, todo ello sin perjuicio, de lo ya manifestado, y aqu lo reiteramos, que el juez si lo estima necesario, puede ordenar pruebas de oficio. A continuacin, y dependiendo de si se trata de negacin de la paternidad o maternidad matrimonial, se analizarn las pruebas que se estiman necesarios para cada una de las causales esgrimidas en el 363, y tratndose de la impugnacin de la maternidad, lo dispuesto en el artculo 371 del cdigo civil. Pruebas en la negacin de la paternidad: a) El supuesto es el nacimiento del hijo antes de los 180 das de celebrado el matrimonio, entonces aqu las pruebas por parte del demandante, sern documentales, esto es las partidas de nacimiento del hijo y la de matrimonio, para cotejar las fechas, y si se trata de la demandada, deber actuar todo tipo de pruebas que conduzcan a que hubo trato ntimo entre el demandante y ella, antes del matrimonio, o probar que el demandante celebr matrimonio con pleno conocimiento del estado de gravidez de la demandada, o de que de otra manera acept su calidad de padre. b) El segundo supuesto est referido, a la imposibilidad de que el demandante haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento ventiun das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo; en este supuesto, las pruebas van a estar referidas a acreditar esa imposibilidad, y que pueden ser documentales, como certificacin migratoria de no estar en el pas, durante el perodo de la concepcin, que en este caso vendra a ser los 121 das, o certificado de sufrir carcelera efectiva, sin permisos de salida, durante el

perodo de la concepcin, o certificacin mdica de enfermedad que lo mantuvo en estado de coma durante ese perodo de concepcin, o cualquier otro mal que haya imposibilitado la cohabitacin, a estos documentos pueden agregarse la declaracin de parte, la de testigos. c) El tercer supuesto est referido a la existencia de una sentencia judicial de separacin durante el perodo de la concepcin, en este caso tendr que ofrecer como prueba la certificacin de la sentencia respectiva, pues como sabemos y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 332, la separacin judicial, implica la suspensin de la vida en comn, esto es la cohabitacin; ahora bien, si la demandada alega que pese a ello han tenido trato ntimo, ser ella la que cargue con la prueba de acreditar ese trato ntimo, quizs alegando una reconciliacin, la misma que si aparece en documento, ser ste el que se acompaar en parte de prueba. d) El cuarto supuesto alude a la impotencia absoluta del demandante, impotencia coeundi, que implica la imposibilidad de mantener trato ntimo, y esta impotencia tiene que coincidir con el perodo de a concepcin, entonces la prueba principal estar referida al certificado mdico que acredite tal impotencia. e) El quinto supuesto es un agregado de la ley 27048, que alude a la actuacin de la prueba cientfica del ADN, para descartar la relacin paterno filial, pues bien, en este supuesto, la prueba por excelencia viene a ser la actuacin de dicha prueba, la misma que como lo refiere el artculo 363, el juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes de este artculo cuando se hubiera realizado una prueba gentica ( ADN) u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.

CAPITULO IV
FAMILIA

Subcaptulo I
DEFINICIN
La familia es considerada como la institucin ms antigua de la humanidad es por ello que la familia en sentido amplio puede aceptarse como institucin socio-cultural (convivientes ligados por vnculos de sangre o afectivos) y la familia fundada o basada en el matrimonio civil o religioso la que origina bien una institucin jurdica o religiosa. 17

Nuestro modelo predominante de familia es el de la familia nuclear fundada en el matrimonio a la cual el derecho de familia y nuestra constitucin poltica brinda su atencin y tutela obviamente sin desproteger a la familia fundada en la unin de hecho.

Es necesario precisar que el concepto familia no es unvoco y que su conceptuacin jurdica es ms de carcter sociolgico, no existiendo necesariamente conexin entre el concepto de familia y el de matrimonio.

La familia no slo se constituye mediante actos jurdicos sino tambin por el fenmeno social de la interrelacin humana. Esto es de importancia a efectos de determinar las consecuencias surgidas en el mbito social con motivo de
17

As con el trmino familia nos referimos indistintamente a 2 unidades sociales diferenciadas bsicamente en su composicin y posibilidades funcionales. A una fuertemente organizado compuesta por los cnyuges y los descendientes y a otro difuso y ligeramente organizado por parientes consanguneos.

la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida toda vez que las relaciones personales que con ellas se crean son diversas y complejas teniendo relacin y relevancia muy especialmente para relaciones concretas como alimentos, herencias, etc. amen de establecer vinculaciones en las relaciones de parentesco.

Subcaptulo II
FINALIDAD
"Dentro de los primeros fines de la familia encontramos la procreacin y la educacin de la prole, as aun en los grupos domsticos ms primitivos, la familia cumple funciones de sustento y educacin de los menores". Ahora, vemos que la funcin de la familia no se agota con la procreacin y supervivencia de la especie; sino que atiende a todas aquellas necesidades de orden material, espiritual y social que el hombre tiene. Es finalidad de la familia proveer a todos y cada uno de sus miembros de los bienes materiales, espirituales y sociales necesarios para el desarrollo integral de la persona. Es dentro de la familia donde el hombre adquiere los hbitos y las virtudes que le acompaarn toda su vida y que le permitirn lograr o no sus fines. En palabras del maestro Cicu "de la familia ha brotado la primera y ms notable e inagotable fuente de afectos, de virtudes y de solidaridad humana." La familia encuentra en la accin procreadora y educadora su primera e insustituible forma de expresin; mas esto no quiere decir que sea su nica tarea, tambin tiene una funcin social importante.

"La familia posee vnculos vitales y orgnicos con la sociedad, porque constituye su fundamento y alimento continuo mediante su funcin de servicio a la vida. En efecto, de la familia nacen los ciudadanos, y stos encuentran en ella la primera escuela de esas virtudes sociales, que son el alma de la vida y del desarrollo de la sociedad misma." "As la familia en virtud de su naturaleza y vocacin, lejos de encerrarse en s misma, se abre a las dems familias y a la sociedad, asumiendo su funcin social." "La funcin social de las familias est llamada a manifestarse tambin en forma de intervencin poltica, es decir, las familias deben ser las primeras en procurar que las leyes y las instituciones del Estado, no slo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y los deberes de la familia. En este sentido las familias deben crecer en la conciencia de ser "protagonistas" de la llamada "poltica familiar" y asumirse la responsabilidad de transformar la sociedad; de otro modo las familias sern las primeras vctimas de aquellos males que se han limitado a observar con indiferencia."18

Subcaptulo III
NATURALEZA
Sobre el particular la doctrina y legislacin se han elaborado las posiciones siguientes: Institucin Natural.- Pedro Bautista y Jorge Herrero 19 nos colocan frente a un concepto biolgico de la familia que, desde este ngulo, deber entenderse
18 19

BAUTISTA TOMA, PEDRO Y HERRERO PONS JORGE. Manual de Derecho de Familia. Lima: Ediciones Jurdicas, 2006, p.12.

como el grupo constituido por la primitiva pareja y sus descendientes, sin limitacin. En ese sentido, se trata de un hecho natural o hecho biolgico, caracterstico de cada ser, involucra a todos aquellos que, por el hecho de descender uno de los otros, o de un progenitor comn, generan entre si lazos de sangre. La relacin jurdica presupone, la realidad de la familia misma, por eso se la ha definido como un rgimen de relaciones sociales institucionalizadas a partir de la unin intersexual y de la procreacin. El sustrato de la relacin jurdica, atiende a la existencia de vnculos biolgicos bsicos, es decir, naturales, lo cual no impide que por razones de poltica familiar la ley establezca una relacin sin presuponer el vinculo biolgico o natural bsico, como acaece en la adopcin y tambin en la reproduccin humana asistida como consecuencia del desarrollo de las ciencias biomdicas y biotecnolgicas que no pueden apartarse totalmente de la naturaleza. Por consiguiente, la familia en los albores de la humanidad surgi espontneamente como ahora y esa peculiaridad ha sido recogida en el articulo 4 de la Constitucin Poltica del Estado, cuando reconoce a la familia y el matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Reconocer a la familia como una institucin natural significa admitirla como fenmeno natural, como una manifestacin de la propia naturaleza, anterior al Estado y a la Ley, lo cual impone a la comunidad y el estado ciertos lmites de los cuales no puede salirse sin desnaturalizarla. Institucin Social.- Desde la ptica de la sociologa, refieren Bossert y Zannoni20, que la familia es el ncleo central de la sociedad, es decir, una institucin social, pues las relaciones determinadas por la unin intersexual, la procreacin y el parentesco, constituyen un sistema integrado en la estructura social con base en pautas estables de la sociedad.

20

BOSSERT, A. GUSTAVO Y ZANNONI, A EDUARDO. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea, 1989. P.7.

Para este criterio, la funcin del derecho es solamente garantizar adecuados mecanismo de control social de la institucin familiar, imponiendo a sus miembros cnyuges, hijos y parientes- deberes y derechos que la estructura requiere para el adecuado cause de las pautas socialmente

institucionalizadas. Esto no significa que el derecho deba regular la totalidad de los aspectos de la institucin familiar, pues suelen haber comportamientos basados en las costumbres, las tradiciones, que la ley no recoge y otros que

deliberadamente quedan librados a la espontaneidad o a la conciencia y que obedecen a concepciones ticas o morales, e incluso religiosas, de los miembros de la familia. Tambin el numeral antes mencionado de la Constitucin peruana reconoce a la familia como institucin fundamental de la sociedad lo que significa el reconocimiento por parte de la comunidad y del Estado como un rgimen de relaciones sociales que se determina mediante pautas institucionalizadas a la unin intersexual, la procreacin y el parentesco. Dicho de otro modo implica el derecho del varn o de la mujer de contraer matrimonio y fundar una familia, que es la cedula fundamental e irreductible de la sociedad a la cual la comunidad y el Estado le deben proteccin. Institucin Jurdica.- Actualmente, en que la familia ocupa un lugar en el derecho dicen los Mazeaud- seria lgico consagrar esa evolucin, haciendo de la familia una colectividad dotada de personalidad moral. Cabe observar cierto movimiento en esa direccin tanto en la legislacin como en la jurisprudencia. Concluye, con cierto escepticismo cuando dice: sin duda, una reforma tan profunda necesitara de un examen detallado y de una reglamentacin precisa de los problemas nuevos que suscitara. Es esa una razn suficiente para eludirla? Algunos autores han defendido la tesis de que la familia es una persona jurdica y otros que se trata ms bien de un organismo jurdico; sin embargo, otros las han negado. En efecto, Bossert y Zannoni, afirman que no tiene asidero sostener que la familia constituye una persona jurdica, pues no

existe norma de la que puede derivarse que esta, como tal, sea titular de derechos o deberes. Tampoco la familia constituye un organismo jurdico, como lo pretendi inicialmente Cicu en Italia, en el cual, se puede advertir una interdependencia entre los individuos que la componen y una dependencia a un inters superior, un poder familiar, que a semejanza del poder estatal trascienda en una estructura autoritaria. Esta concepcin, impregnada de contenido ideolgico solo ha servido y sirve a sistemas polticos que mantienen una permanente injerencia en la vida interior de la familia y, que hacen de esta un mbito en que sus miembros en particular, los padres- acten como delegados de este poder estatal. Institucin Natural, Jurdico-Social.- Por un lado, el Derecho establece vnculos con todos los aspectos externos de la realidad, tales como los procesos econmicos, sociales, el orden poltico, la religin, la familia y otras actividades humanas. Surge as el Derecho econmico, el Derecho Social, el Derecho Poltico, el Derecho Cannico, el Derecho de Familia, etc. De otro lado, la familia es un organismo complejo, una realidad que ha sido estudiada desde el punto de vista biolgico natural, sociolgico, jurdico, poltico, etc., de tal modo, que cada disciplina presenta niveles de comprensin sobre una parte de un todo: la familia. No es comprensible, entonces, por que algunos estudiosos consideran a la familia nicamente como una realidad social o natural, donde el Derecho tiene escasa trascendencia y cuya funcin consiste solo en una mera reglamentacin de esa realidad. Tambin, se estima errneamente que el Derecho tiene pocas cosas que decir, pues se le considera como un simple escribiente que redacta en forma de preceptos o leyes lo que la biologa, la sociologa, la economa le dicen como debe ser la familia; sin embargo, no se reconoce que el Derecho reconstruye la realidad a su manera, con materiales propio y sin perjuicio de que en muchos casos utilice materiales ajenos, para incorporarlos en construcciones cuya naturaleza es fundamentalmente jurdica.

La familia, desde ese punto de vista no es la que incide en las leyes de la vida y en los impulsos gensicos del hombre (biologa), ni aquella que concierne a las condiciones en que se desenvuelve y desarrolla (sociologa). Tampoco es esa otra que trata de la administracin de los bienes procurando la economa familiar (economa), menos aquella que se ocupa del cdigo de conducta moral que seala que comportamientos familiares son buenos o malos (tica). Pensamos que la familia es una institucin natural, social, y jurdica, en primer lugar, porque se refiere a un organismo espontaneo anterior al Estado y a la Ley; luego, porque no puede dejar de reconocerse que es clula social bsica e irreductible de la sociedad y; por ultimo, porque la familia se organiza jurdicamente y es objeto de una regulacin legal, es mas, las relaciones familiares inciden en actos jurdicos como: el matrimonio, el divorcio, el cambio de rgimen patrimonial, la filiacin, el reconocimiento de hijos, el deber de correccin de los mismos, la adopcin, los alimentos, etc., que tienen repercusiones en el mbito del derecho.

Subcaptulo IV
CLASES
i. MONO PARENTALES Por familia monoparental se entiende aquella familia nuclear que esta compuesta por un solo progenitor (varn o mujer) y uno o varios hijos. En sentido estricto, debera hablarse de ncleo familiar monoparental, es decir, del conjunto formado por un progenitor (madre o padre) y uno o varios hijos. Este ncleo puede constituir por si solo una familia independiente (familia nuclear monoparental), o puede convivir con otras personas emparentadas. Por ejemplo, una madre (sin pareja) con dos hijos que viva con sus padres constituye un ncleo monoparental en una familia mas amplia.

Hay diferentes definiciones operativas de ncleo monoparental. Una de las principales diferencias entre ellas es si se limita la edad de los hijos. Tanto un hombre de 50 aos que conviva con su padre de 80 como una madre de 25 que convive con su hijo de 3 cumpliran la definicin que acabamos de indicar, y esta claro que son ejemplos de realidades muy diferentes. Po lo tanto, establecer que los hijos deben ser menores de una cierta edad (16 o 18 o 25) o dependientes del progenitor es uno de los criterios habituales para definir un ncleo como monoparental. Tambin el tipo de ausencia (temporal o permanente, con corresponsabilidad o no) del otro progenitor puede afectar a la definicin. La monoparentalidad puede derivar de circunstancias muy diversas, y puede ser resultado de una opcin voluntaria o de circunstancias no deseadas. Sus causas pueden ser el fallecimiento de uno de los progenitores, el divorcio o la separacin de estos, el nacimiento de un nio con una madre sin pareja, el rechazo del otro progenitor a asumir su papel o la adopcin por una persona sola. Aunque haya ncleos familiares monoparentales encabezados tanto por hombres como por mujeres, en la gran mayora de los casos son madres con hijos y no padres con hijos (en la mayora de Europa la proporcin es de alrededor de 90 a 10)21.

ii. POR ADOPCIN Se entiende por adopcin o filiacin adoptiva al acto jurdico mediante el cual se crea un vnculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece entre ellas relaciones anlogas o muy similares a las que resultan jurdicamente de la paternidad. Hace mucho tiempo la adopcin se vea como un acto de caridad, hoy en dia la adopcin es vivir la experiencia de poder disfrutar tener un hijo. Antes de adoptar tiene que haber un proceso de reflexin, dejando un poco de

21

Lehmann, Petra; Wirtz, Christine (2004).Household formation in the EU Lone parents.

tiempo transcurrir, pues no es solo una cuestin de cario22. Ademas, dada la funcino de proteccin del menor a que responde, se asumen las obligaciones de cuidar del adoptado. Las legislaciones establecen unos requisitos mnimos para poder adoptar, entre los cuales son comunes:

1. Una edad mnima del adoptante que suele superar la de la mayora de edad y, en ocasiones, una edad mxima. 2. Plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles. 3. No ser tutor en ejercicio del adoptado. La adopcin reviste dos tipos: plena y simple. La adopcin plena surte los mismos efectos que la filiacin por naturaleza, y generalmente el adoptante tiene que reunir unos requisitos mas exigentes que en la adopcin simple, donde no existe sustitucin automtica de apellidos ni el hijo adoptado ocupa un lugar similar en el orden de sucesin testamentaria con los hijos naturales.

iii. FAMILIA NUCLEAR Denominada tambin estricta, que comprende a los padres e hijos y, de estos, solo a los que son solteros y viven en la casa paterna. La sociedad actual se constituye sobre la base de la familia nuclear.

iv. FAMILIA EXTENDIDA Comprende a una familia de familiar, emparentadas unos y otras entre si, es la llamada familia linaje o estirpe, que en la actualidad prcticamente ha desaparecido.

v. FAMILIA COMPUESTA

22

http://revista.consumer.es/web/es/20000301/interiormente/30566.php

Es la nuclear o la extendida unida a una o mas personas que no tienen parentesco con el jefe de la familia, tal el caso de la madre viuda que convive con sus hijos casados y sus nietos.

vi. FAMILIA CONTINUA Es la que se presenta dos o mas parientes por lnea directa y del mismo sexo, junto que sus cnyuges y descendientes comparten una misma vivienda y estn sujetas a una misma autoridad.

vii. FAMILIA CONJUNTA Es la que se presenta dos o mas parientes por lnea directa y del mismo sexo, junto que sus cnyuges y descendientes comparten una misma vivienda y estn sujetas a una misma autoridad. Cuando el Derecho (positivo) se ocupa de la familia lo hace principalmente con referencia a la familia nuclear y no a la familia extendida: sin embargo, ensea Cornejo Chavez23, que desde el punto de vista jurdico civil, la familia nuclear es aludida aunque sin esta denominacin en casi todas las disposiciones del Derecho positivo nacional. En cuanto a la extendida, solo la entiende, tambin sin apellidarla as, para fines alimentarios y hereditarios, y sin la exigencia de que haya vida en comn. En cuanto a la familiacompuesta no la toma en cuenta.

Subcaptulo V
PROTECCIN JURDICA DE LAS FAMILIAS EN EL DERECHO INTERNO

23

CORNEJO CHAVEZ, HECTOR. Ob. Cit. Tomo I. p.22.

La Constitucin consagra la proteccin de la familia, as Art. 4. - La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ultimo como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Para Darmian Enrique Rosas Torres, la concepcin actual de la familia no la confiere a la formada a travs del matrimonio para el goce de proteccin, no siendo un pre requisito la celebracin del matrimonio para gozar de dicha proteccin, aunque a su vez se reconoce la promocin del matrimonio. La familia, como bien se sabe viene experimentando una serie de cambios desde la concepcin de su configuracin hasta en su dimensin estructural, pues, la realidad nos muestra como se han extendido las familias formadas de una unin de hecho, con hijos o sin ellos, las familias nucleares, las monoparentales, las reconstituidas u otros grupos humanos formadas con personas del mismo sexo. Se puede afirmar que en nuestra realidad, existen familias no solo formadas en base al vinculo matrimonial, sino tambin las formadas en base a una unin de hecho, incluso las familias monoparentales, las reconstituidas, y las llamadas familias extensas. La forma y el concepto de familia varan de un Estado a otro e incluso de una regin a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurdico, la religin, la costumbre o la tradicin en el pas, el tratamiento de la mujer en la familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principio de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el articulo 2 de la Convencin. Por otro lado, tambin se ha resaltado la importancia que los Estados establezcan con precisin, la diversidad de familias en cuanto a su proteccin. Se observa que el concepto de familia puede diferir en algunos

aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del concepto. Sin embargo, cuando la legislacin y la practica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, este de ser objeto de proteccin. Por consiguiente, los Estados deberan exponer la interpretacin o la definicin que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurdicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, nuclear y extendida, debera precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados deberan tambin indicar en que medida la legislacin y las practicas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros:

Subcaptulo VI
PROTECCIN JURDICA DE LAS FAMILIAS EN EL DERECHO COMPARADO
Paraguay Articulo 49.- DE LA PROTECCIN A LA FAMILIA. La familia es el fundamento de la sociedad. Se promover y se garantizar su proteccin integral. Esta incluye a la unin estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes. Colombia

Artculo 42.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley podr determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Ecuador Artculo 37.- El Estado reconocer y proteger a la familia como clula fundamental de la sociedad y garantizar las condiciones que favorezcan integralmente la consecucin de sus fines. Esta se constituir por vnculos jurdicos o de hecho y se basar en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. Proteger el matrimonio, la maternidad y el haber familiar. Igualmente apoyar a las mujeres jefas de hogar. Costa Rica Artculo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la proteccin especial del Estado. Igualmente tendrn derecho a esa proteccin la madre, el nio, el anciano y el enfermo desvalido. Artculo 52.- El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cnyuges. Panam Artculo 52.- El Estado protege el matrimonio, la maternidad y la familia. La ley determinar lo relativo al estado civil.

El Estado proteger la salud fsica, mental y moral de los menores y garantizar el derecho de estos a la alimentacin, la salud, la educacin y la seguridad y previsin sociales. Igualmente tendrn derecho a esta proteccin los ancianos y enfermos desvalidos. Mxico Artculo 4.-... Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la Fraccin XVI del Artculo 73 de esta constitucin. Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecer los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfaccin de sus necesidades y a la salud fsica y mental. La ley determinar los apoyos a la proteccin de los menores, a cargo de las instituciones pblicas. Bolivia Artculo 193.- El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin del Estado. Chile Artculo 1.- ...La familia es el ncleo fundamental de la sociedad...

Subcaptulo VI

PROTECCIN SUPRANACIONAL DE LA FAMILIA

SISTEMA UNIVERSAL A) Declaracin Universal de Derechos Humanos Articulo 16, inciso 3: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. B) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Articulo 23, incisos 1 y 2: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. C) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Articulo 10: Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la mas amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges. D) Convencin sobre los Derechos del Nio Quinto y Sexto considerandos del prembulo: Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad; Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin.

Artculo 5: Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. SISTEMA INTERAMERICANO A) Convencin Americana de Derechos Humanos. Artculo 17, inciso 1: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. B) Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador). Artculo 15: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deber velar por el mejoramiento de su situacin moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna. 3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada proteccin al grupo familiar y en especial a: a. Conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y despus del parto; b. Garantizar a los nios una adecuada alimentacin c. Adoptar medidas especiales de proteccin de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduracin de sus capacidades fsica, intelectual y moral; d. Ejecutar programas especiales de formacin familiar a fin de contribuir a la creacin de un ambiente estable y positivo en el cual los nios perciban y

desarrollen

los

valores

de

comprensin,

solidaridad,

respeto

responsabilidad. C) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo Sexto. toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella. As tambin se encuentran otros instrumentos internacionales que

conciernen a la familia.

CAPTULO V
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Subcaptulo I
ALCANCES, CARACTERISTICAS Y LMITES
1. Alcance: Vivir en comunidad y experimentar la sensacin de ser iguales y libres constitucionalmente frente a los dems, incluye tambin la posibilidad de actuar y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones y a la autodeterminacin personal. La potestad de cada quien para fijar esas opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los dems y el ordenamiento jurdico existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad.24 2. Caractersticas: a) No es absoluto: Pues debe armonizarse con el normal funcionamiento de las instituciones y con el ejercicio pacfico de las libertades. Ciertamente, esta Corporacin ha sostenido que la escogencia de la opcin de vida no puede ser entendida como un mecanismo para eludir las obligaciones sociales o de solidaridad colectiva, pues esto constituira un abuso de los derechos propios. b) Proteccin constitucional: Este derecho, protegido constitucionalmente. c) Ligado a la dignidad de la persona: sin duda alguna a los factores ms internos de la persona y a su dignidad, se manifiesta singularmente en la
24

Informe de Defensora del Pueblo. Colombia. SENTENCIA T-124/98

definicin consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en la pretensin de respeto de esas decisiones por parte de los dems miembros de la sociedad.25 d) Tolerado socialmente: Se trata ms bien de una potestad que permite al individuo desarrollar las alternativas propias de su identidad, la cual debe ser respetada y tolerada por la sociedad.26 3. Limitacin Legtima: Si bien el libre desarrollo de la personalidad encuentra sus lmites en los derechos de los dems y en el ordenamiento jurdico. Tolerancia social: Tambin exige de la sociedad una manifestacin clara de tolerancia y respeto hacia aquellas decisiones que no controvierten dichos lmites y son intrnsecas al individuo. 3.1. Requisitos para la limitacin del derecho:

a. Circunstancias reales de vulneracin: Por esta razn, la represin legtima de una opcin personal debe tener lugar exclusivamente frente a circunstancias que generen violaciones reales a los derechos de los dems o al ordenamiento jurdico, y no simplemente frente a vulneraciones hipotticas o ficticias. b. Fundamento constitucional: Para "que la limitacin al libre desarrollo de la personalidad sea legtima, por lo tanto, no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurdico constitucional. c. Ponderacin necesaria: No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurdicas vlidas sino que en la necesaria ponderacin valorativa se respete la jerarqua constitucional del derecho fundamental. En consecuencia simples invocaciones del inters general, de los deberes sociales, o de los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho." Tampoco estas restricciones pueden llegar a anular totalmente "la posibilidad que tiene la persona de construir

25

Ibdem. Informe de Defensora del Pueblo. Colombia. SENTENCIA T-435/02

26

autnomamente un modelo de realizacin personal. De all el nexo profundo que existe entre el reconocimiento del pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad, ya que mediante la proteccin de la autonoma personal, la

Constitucin aspira ser un marco en el cual puedan coexistir las ms diversas formas de vida humana."

Subcaptulo II
PRESUPUESTOS DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
4. Presupuestos del derecho al libre desarrollo de la personalidad: Este derecho, segn la doctrina27, contiene dos facultades28: 1. La libertad de hacer y omitir lo que se quiera de acuerdo con la voluntad propia, siempre y cuando no existan restricciones, entendindose que lo restringido es nicamente aquello que se encuentra expresamente prohibido, pues todo lo que no est prohibido est permitido, por lo cual el ejercicio de este derecho faculta hacer aquello que est permitido y lo que no est prohibido; y, 2. El derecho a que nadie (ni el Estado ni los particulares) impidan las acciones y omisiones del titular del derecho fundamental29.

27 28

Cfr. MOLAS, Isidre. Ob. Cit. Pg. 307 y ALEXY, Robert. Ob. Cit. Pg. 301.

Estas dos facultades corresponden a la libertad positiva, entendida como la facultad de llevar una vida conforme la voluntad propia, y a la libertad negativa, entendida como la negativa de la intervencin del Estado en la vida privada de los particulares, respectivamente. Segn BerlinIsaiah la libertad negativa responde a la pregunta: <>., mientras que la libertad positiva responde a la pregunta: <>.. Cfr. BERLIN, Isaiah. Cuatro Ensayos sobre la libertad. Primera edicin. Alianza Editorial, Madrid Espaa, 1998. Pg. 220.
29

ALEXY, Robert. Ob. Cit. Pg. 301. ste autor considera que el derecho general de libertad implica un derecho a que el Estado no impida las acciones y omisiones del titular del derecho; sin embargo, segn lo indicado, los derechos humanos irradian su efecto a todas las acciones pblicas y privadas, y por tanto, los sujetos particulares tambin tienen esta obligacin. Estas dos facultades propuestas por la doctrina, tienen cabida en nuestro ordenamiento si se toma en cuenta que el derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido previsto en nuestra Constitucin en el captulo sexto del ttulo segundo que habla sobre los derechos de libertad, y el Art. 66 numeral 29 de la Ley Fundamental dice que Los derechos de lib ertad tambin

A la segunda facultad, segn jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn30, debe agregarse el derecho a que, en la medida posible, no se afecten situaciones jurdicas ni se eliminen posiciones jurdicas, pues, segn Alexy, las intervenciones en las posiciones y situaciones jurdicas del titular del derecho fundamental afectan siempre indirectamente su libertad de accin. La adopcin de la propuesta del Tribunal Constitucional Federal alemn, implica una mayor vigencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues de esta manera ese derecho protege tanto directa como indirectamente la libertad general de accin humana, en un mayor espectro. La facultad de hacer y omitir voluntariamente lo que no se encuentra prohibido implica que los asuntos que slo a la persona ataen, slo por ella deben ser decididos; es decir, el individuo goza de la libertad de actuacin humana dentro de una esfera vital 31, l decide

incluyen: () d) Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o dejar de hacer algo no prohibido por la ley..
30

Ibdem. Pg. 301. Este a su vez de las sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemn: BVerfGE 34, 238 (246), BVerfGE 54, 148 (153 s.) y BVerfGE 9, 83 (88).
31

La jurisprudencia alemana ha desarrollado la teora de las esferas. Segn ella, existe una esfera ms interna, en la cual los comportamientos o el ser de la persona no influyen en la esfera personal de terceros ni en la vida de la comunidad; una esfera privada ms amplia, la cual comprende todo lo que pertenece al mbito privado pero no est comprendido en la esfera ms interna; y, una esfera social, que incluye todo lo que no comprende la esfera privada ms amplia. El desarrollo de esta teora se debi a una interpretacin del Tribunal Constitucional Federal Alemn, en la cual sostuvo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no protege exclusivamente el desarrollo de los puntos ms centrales de la personalidad, es decir, que no protege exclusivamente la esfera ms interna, sino tambin las otras esferas. La teora de las esferas, demuestra que la proteccin de la libertad general es ms intensa cuando a ella se le suman otros principios como la dignidad humana, y que esa proteccin en la esfera ms interna, la privada ms amplia y en la esfera social debe derivar de una ponderacin que considere los principios de la comunidad y de terceros que han sido afectados. Considero que en nuestro pas el derecho al libre desarrollo de la personalidad protege acciones, omisiones, posiciones y situaciones jurdicas pertenecientes a esas tres esferas, pero que para determinar la existencia de esa proteccin se debe acudir a la ponderacin de principios. Cfr. ALEXY, Robert. Ob. Cit. Pg. 316-317. Pienso que una interpretacin que limite la proteccin del derecho al libre desarrollo de la personalidad al mbito exclusivo de la esfera ms ntima, slo podra sostenerse tomando en cuenta equivocadamente la palabra personalidad, como expresin de lo ms ntimo. Sin embargo, como bien ha sealado la Corte Constitucional Colombiana, la palabra personalidad tiene una acepcin relacionada con la singularizacin de la persona, la exteriorizacin de aquello que le hace nico e irrepetible a cada persona: sus intereses, deseos y convicciones. Ese es el sentido de la palabra personalidad. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-594/93 de 15 de diciembre de 1993. [Sitio en Internet]. Disponible en:http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/ T-594/93.htm. Acceso: 23 de junio del 2010; y, CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-616/97 de 27 de noviembre de

cmo quiere ser en los aspectos de esa esfera, tomando su destino en sus propias manos segn sus intereses, deseos y convicciones. Con ese reconocimiento de la autonoma de la persona, se constata que existe un mbito que le corresponde exclusivamente al individuo como sujeto tico espiritual que aspira desarrollarse y determinarse a s mismo en libertad: la libre eleccin en los asuntos de su propia vida, lo bueno y lo malo de ella, y el sentido de su existencia. Est vedada cualquier injerencia del Estado y los particulares en esa esfera vital reservada para el individuo. Decidir por la persona en los asuntos que se refieren a esa esfera de la vida sobre la cual tiene autonoma, es arrebatarle brutalmente su condicin tica, reducirla a su condicin de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen32. Es por eso que la jurisprudencia constitucional internacional ha sostenido que el derecho al libre desarrollo de la personalidad es una expresin de la dignidad humana, en tanto implica la posibilidad de autodeterminacin que sta conlleva33; y, que este derecho no es ms que la consecuencia necesaria de la concepcin que postula al Estado como un instrumento al servicio del hombre, y no el hombre al servicio del Estado34.

1997. [Sitio en Internet]. Disponible en:http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/ C616/97.htm. Acceso: 23 de junio del 2010 32 Ibdem. 33 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355/06 de 10 de mayo del 2006; ACLARACIN DE VOTO A LA SENTENCIA C 355 DE 2006 DEL MAGISTRADO PONENTE JAIME ARAJO RENTERA, en: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355/06 de 10 de mayo del 2006; y, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia N. 007-2006-PI/TC de 22 de junio de 2007. [Sitio en Internet]. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00007-2006-AI.html. Acceso: 23 de junio del 2010. La Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en ese sentido al referirse a las facultades que la dignidad humana protege, pues entre ellas se ubica a la autonoma o posibilidad de disear un plan de vida y dirigirse segn sus caractersticas. El Tribunal Constitucional Peruano ha considerado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad se deriva de la dignidad humana, en tanto ella implica el reconocimiento del ser humano como un ser moral con capacidad de autodeterminacin y la libertad general de actuacin en la sociedad garantiza la manifestacin de esa capacidad.
34

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-355/06 de 10 de mayo del 2006.

Subcaptulo III
MARCO JURDICO DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
5. Marco jurdico:

1. Artculo 22, Declaracin Universal de Derechos Humanos:

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad

2. Artculo 1. De la Constitucin Poltica del Per:

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

3. Artculo 2. De la Constitucin Poltica del Per:

Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

CAPITULO VI
PRINCIPIO DE INTERS SUPERIOR DEL NIO Subcaptulo I
ANTECEDENTES:
El desarrollo del Inters Superior del Nio para convertirse en un concepto jurdico como ahora lo conocemos, tuvo que pasar por una evolucin social y jurdica en torno a la infancia. Este trmino era usado en el Derecho de Familia con tintes ticos en unos casos, como el favor legitimitatis(en la determinacin de la filiacin) o de tipo social o familiar en otros, como el favor filii, frente al inters del o de los padres, cuando se trata de la patria potestad; con perspectiva y aplicacin limitada. Hoy, con la Convencin sobre Derechos del Nio, esto ha cambiado. Por un lado, el nio ha pasado de ser un mero objeto de proteccin (concepcin tradicional) para constituirse como un sujeto de derechos (concepcin moderna) que a cierta edad podra ejercer por si mismo derechos y libertades indeclinables. Por otra parte, es vlido el reconocimiento del Inters Superior del Nio como uno de los principios y valores emergentes del Estado de Derecho que irradia energa jurdica, no solo al ordenamiento jurdico en general, sino tambin a la actuacin de los rganos estatales e instituciones pblicas. El panorama histrico, anterior a la Convencin sobre los Derechos del Nio, muestra que antes del siglo XIX, la regulacin de la situacin de la infancia est basada en las atribuciones de los padres sobre sus hijos.

Es a partir del siglo XIX que empieza a tener relevancia el concepto de Inters Superior del Nio, sin embargo presentaba un mbito de aplicacin muy restringido, pues solo se centr en el mbito de los ordenamientos nacionales relativos a la familia. En el siglo XX, este concepto llega a tener un posicionamiento fundamental; sin embargo debido a la predominante sociedad paternalista de ese entonces, segua siendo restringido solo al mbito del derecho de familia. La promulgacin de los primeros instrumentos internacionales referidos a la proteccin de los derechos de la infancia fueron los que marcaron la historia del desarrollo de este concepto y su maduracin en diversos mbitos. As en la Declaracin de Ginebra de 1924, llamada Declaracin de los Derechos del Nio por la Sociedad de Naciones, se sealaba: () la humanidad debe conceder al nio cuanto estime mejor y ms beneficioso para el (). Posteriormente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 se resalta que La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Es la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959, la que recoge por primera vez la formulacin de este principio: El nio gozara de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios todo ello por la ley y otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio Sin embargo es con la previsin del artculo 3 Convencin sobre los Derechos del Nio es que se comprende un amplio margen de aplicacin, que supera la accin del Estado, para abarcar a los rganos privados y aplicar todas las medidas concernientes a los nios. Textualmente, as se dispone: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos

legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.

Subcaptulo II
DEFINICINES
Pretender denir lo que debe entenderse como inters superior del nio es una tarea compleja, ya que nos enfrentamos a lo que en derecho es conocido como un CONCEPTO JURDICO INDETERMINADO O UNA CLUSULA GENERAL35. Esto quiere decir, que es un concepto, por medio del cual la ley se refiere a una realidad, cuyos LMITES NO PRECISA CON EXACTITUD, pero con lo que intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea precisado luego en el momento de su aplicacin36. Linacero de la Fuente37 nos dice que tratar de dar una significacin rgida, estricta e inamovible a una clusula de este estilo sera contrario a la propia nalidad que la inspira; ya que si nos hallamos ante un concepto jurdico indeterminado cmo puede quedar jado su contenido sin que ello implique entrar en franca contradiccin con la esencia misma de la norma? Sin embargo, debido a la

magnitud de esta investigacin nos vemos en la necesidad de trazar ciertas aproximaciones sobre lo que debiera ser su verdadera significacin. En el orden doctrinal, varias son las opiniones de lo que es o como se entiende el inters superior del nio. Sin embargo ms que conceptos precisos, nos dan concepciones generales, que reflejan como ya vimos anteriormente el gran relativismo que presenta este precepto jurdico. Revisemos el contexto doctrinal.

35

VALLECTA, ISAAC. El inters superior del nio: concepto y delimitacin del trmino: http://revistas.um.es/educatio/article/view/153701/140741, Espaa (Barcelona)
36 37

RIVERO, FRANCISCO. El inters del menor. Espaa (Madrid),2000, P. 57 Jurista de nacionalidad Espaola. 1999

DOCTRINA ITALIANA: En la doctrina italiana, Dagnino seala: Que debe entenderse el inters superior del nio, ninguna ley lo dice, ni podra hacerlo

satisfactoriamente, habida cuenta de que toda presuncin a priori podra pecar por exceso o por defecto, y que el inters del menor, globalmente considerado, es la sntesis lgica y efectual de una amplia gama de componentes, objetivos y

subjetivos,

variables segn

las ms diversas

modalidades y de circunstancias y de ah relativo. Y hace luego referencia a un inters objetivo de menor, que se refiere a toda o cualquier utilidad PRO TEMPORI Y PRO LOCO considerada, y un inters en sentido subjetivo, comprensivo de toda ventaja que corresponda a la inclinacin natural y a las aspiraciones del mismo y que incremente su capacidad y aptitudes humanas en todos los rdenes. DOCTRINA FRANCESA: De acuerdo con DONNIER una tendencia tradicional colocara al Inters Superior del Menor en la perfeccin de su educacin, concebida esta fundamentalmente desde arriba la perspectiva de sus educadores, las convicciones ticas y sociales de quienes toman decisiones en su nombre y su presunto inters e impuesta al nio por quien dirige su vida, en la que caben otras influencias, por ejemplo relaciones con terceros, para atenuar sus excesos, si la educacin y el control de quien dirige su vida es demasiado rgida, o para colmar sus deficiencias. En las condiciones expuestas por Donnier, la voluntad y parecer personal del nio no es tomada en consideracin como ndice o expresin de su inters, por lo que parte de la premisa, que el menor es INCAPAZ de hacer un juicio de valor.

Opuesta a la anterior consideracin, existe otra tendencia en la misma doctrina francesa expuesta por SAVATIER quien identifica el Inters Superior del Menor con sus gustos y sus deseos personales, para evitarle f rustraciones que repercutan en negativamente en su personalidad futura consecuente. Esta segunda tendencia tiene la virtud de tomar en cuenta a la persona y personalidad del menor. Existe una tercera tendencia, la tendencia intermedia, esta posicin atena el aspecto autoritario de una decisin desde arriba para poner el acento en la nocin de necesidades educativas en las que se inserten las decisiones pertinentes. El equilibrio entre necesidades que en este orden tiene el nio y las tensiones afectivas y dems que dichas decisiones y relaciones le puedan crear se lograra adoptndolas con prudencia y ponderacin, teniendo en cuenta que el nio de corta edad necesita ms la sensacin de proteccin y a estabilidad emocional, y la libertad en cambio es ms necesaria para el adolescente. DOCTRINA ESPAOLA: Roca Tras (1994 y 1999) tras un anlisis exhaustivo de la legislacin estatal y autonmica en materia de proteccin de menores (legislacin espaola), llega a la conclusin de que dicha normativa gira entorno de este concepto jurdico indeterminado; que representa una evidente GARANTA DE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES. El elemento central de cualquier discusin o teorizacin sobre el tema debe partir de su PROYECCIN HACIA EL FUTURO, de manera que pueda considerarse como una frmula destinada a facilitar la formacin del menor y disear las lneas estratgicas del DESARROLLO DE PERSONALIDAD. De acuerdo con este primer punto de vista, el inters del menor es considerado como un principio general que abarca TODOS LOS DERECHOS SU

FUNDAMENTALES, garantizando la efectiva proteccin del menor, con miras a posibilitar el libre desarrollo de su personalidad.

Por su parte el internacionalista, Borrs (1994) sostiene que partir del inters superior del menor conlleva englobar dentro de esta categora general todas

aquellas instituciones que, tras cualquier forma o apariencia, pretendan dar respuesta a su efectiva proteccin, con total INDEPENDENCIA DE CUL SEA LA SITUACIN PERSONAL O FAMILIAR QUE SE PRESENTE. En este marco, los derechos del menor se han convertido en un CONCEPTO DE NATURALEZA EMINENTEMENTE FAMILIAR desde el preciso instante en que fueron especializados como tales por la Declaracin de Ginebra de 1924. Ahora bien, y volviendo a la visin dinmica a la que antes hacamos referencia, los mencionados derechos han sufrido una importante evolucin, pasando de un estadio en el que predominaba el poder prevalecen los derechos del individuo. Otros autores (Joyal, 1991) denen el inters superior del nio como la UNIN ENTRE SUS NECESIDADES Y SUS DERECHOS, por lo que esta nocin debe apreciarse, en cuanto a los derechos del nio, como principio de interpretacin de la ley. Una denicin un tanto parcial y limitada (Snchez, 1999 y Seijas, 1997) es la que entiende que nos encontramos ante un CONCEPTO JURDICO paterno, a una etapa en la que

INDETERMINADO QUE SE FORMA EN LA CONCIENCIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL a partir de la valoracin de una serie de circunstancias de lgica y de sentido comn, determinadas por el conocimiento, la experiencia y la sensibilidad, que el Juez tiene y adquiere a lo largo del proceso, conforme a los datos que las partes interesadas le van facilitando. En consecuencia, el inters superior del nio es una NOCIN ABSTRACTA, que lleva al juez a la toma de decisiones, con base en todas las pruebas que se le ofrecen en el proceso. Dolz-Lago (1996), por su parte, sostiene que en este contexto surgen las mismas dicultades que emergen cuando pretendemos concretar en qu consiste el

inters pblico o el inters social. Esto nos lleva a entender que el inters superior

del menor se concreta en todo aquello que BENEFICIA A SU TITULAR y no, en cambio, en lo que le perjudica o pudiera perjudicarle.

DOCTRINA ANGLOSAJONA P. M. Bromley (1987), uno de los autores de referencia del derecho de familia anglosajn, al tratar sobre el welfareprinciple (principio del bienestar) comenta que, aunque ese principio es considerado como la piedra angular del moderno custodylaw (derecho de custodia), es sorprendentemente difcil encontrar una concrecin judicial de lo que se cree que signique el trmino welfare . En su obra cita como una de las pocas deniciones, la del Juez Lindley, en el caso Re McGrath (Infants), 1893, quien declar que el bienestar del nio no se mide slo por dinero ni por comodidad fsica. La palabra bienestar - welfare - debe ser entendida en el sentido ms amplio del trmino. EL BIENESTAR MORAL Y

RELIGIOSO debe ser tomado tan en consideracin como el BIENESTAR FSICO. Es decir no deben ser ignorados los vnculos de afecto. Ms modernamente, tambin son dignas de ser consideradas las palabras del Juez Hardy Boys, en el caso Walter v. Walter and Harrison, suscitado en Nueva Zelanda en 1981, al armar literalmente: welfare es una palabra omnicomprensiva. Incluye e l

BIENESTAR MATERIAL, tanto en el sentido de una adecuacin de recursos para proporcionar un hogar agradable y un cmodo nivel de vida, en el sentido de un cuidado adecuado para asegurar el mantenimiento de la buena salud y el debido orgullo personal. Sin embargo, aunque debe valorarse lo material, es cuestin secundaria. Son ms importantes la ESTABILIDAD Y LA SEGURIDAD, el cuidado y el consejo carioso y comprensivo, la relacin clida y compasiva, que son esenciales para el pleno desarrollo del propio carcter, personalidad y talentos del nio.

Subcaptulo III
MARCO DE DERECHO INTERNACIONAL

Debido al curso de la historia, a las revoluciones y a la gran importancia de los derechos humanos, estos ya no solo se encuentran consagrados dentro del marco de la legislacin interna de los Estados, sino que tambin forman parte de la normativa internacional. Es as que estos derechos se encuentran a su vez contenidos en numerosos tratados internacionales y declaraciones elaboradas dentro del mbito de ciertas organizaciones internacionales que consagran derechos fundamentales de las personas y a su vez establecen mecanismos para la proteccin y garantizacin de los mismos. Por su parte, los derechos del nio no son ajenos a este reconocimiento internacional , pues estn recogidos dentro de diversos documentos

internacionales, iniciando por la Declaracin de Ginebra de 1924 y culminando con la Convencin sobre derechos de los nios, considerada como la manifestacin ms significativa del movimiento de proteccin de los derechos del nio durante el siglo xx.

I.

SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO

Hasta antes del siglo XX los derechos del nio carecan de un reconocimiento especial. Esto se dio a partir de que se asumi que la infancia estaba necesita de una especial proteccin, al carecer la comunidad de prcticas y normas de respeto a los derechos de sus propios nios. A consecuencia de esto, se deja de considerar al nio meramente como un objeto de proteccin, para dar paso al nio sujeto de derecho. De all que a partor de ello, se emitan diversos documentos en busca de la salvaguarda y proteccin de los derechos de los nios, como: DECLARACIN DE GINEBRA DECLARACIN UNIVERSAL DECLARACIN CONVENCIN LOS

DE DE

LOS SOBRE

(1924)

DERECHOS HUMANOS (1948)

DERECHOS DEL DERECHOS NIO (1959) NIO (1989)

DEL

Nace

inspirada Tiene

como

fin Tiene las llevar

como a a

fin Considera la como

al

nio que

por las personas mejorar que se condiciones

alguien

en sociedad

la requiere proteccin y

enfrentaron a los que se desarrolla conciencia de los asistencia especiales, desastres de la la primera mundial vida del ser derechos persona de la pero tambin lo

guerra humano. y se Se dedica en

durante reconoce como sujeto derechos y y con para

al la primera etapa de su de su vida.

pretenda evitar a individuo los nios los integridad.

libertades,

Tiene por objeto capacidad

sufrimientos causados esta. por

los nios, pero se participar en la toma dirige los adultos. de decisiones en los asuntos relativos a su persona.

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la primera declaracin que consagr los derechos de los nios fue la DECLARACIN DE GINEBRA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NIOS que fue aprobada, en ese entonces, por la Sociedad de Naciones el 26 de Diciembre de 1924. En ella se estableci por primera vez los derechos de los nios y nias, pero sobretodo se declar la existencia de la responsabilidad de los adultos para con ellos. Posteriormente, el 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) aprob la DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS que implcitamente inclua los derechos del nio. Ms adelante, en 1959, ante la necesidad de una ms directa proteccin de los derechos de los nios en el mundo, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, aprob la DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL NIO, que reconoce por primera vez, define y contiene el PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR DEL NIO, en su Principio 2: El nio

gozara de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, que para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio. Sin embargo, dada la necesidad de contar con un instrumento normativo internacional, coercitivo y vinculante para los Estados partes y ya no tan slo con una Declaracin, nace la CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, el 20 de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor se produjo tan slo 9 meses despus a su adopcin, el 2 de septiembre de 1990. La cual en su artculo 3.1 comprende un amplio margen de aplicacin, que supera la accin del Estado, para incluir a los organismos privados y abarcar todas las medidas concernientes a los nios. As dispone: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. En este contexto, evidentemente, debemos reconocer la existencia del principio del inters superior del nio no slo a partir de la vigencia de la CDN, sino con anterioridad, lo cual justifica su carcter de norma consuetudinaria, puesto que es connatural a la esencia de la naturaleza humana.

II.

PROTECCIN JURIDICA DE LA INFANCIA

La pregunta que puede surgir, debido a esta proteccin especial de los derechos de los nios, es la siguiente, no es un acto de discriminacin el brindarle mayor proteccin a los nios que a los adultos? Por qu la infancia merece un trato diferente? Pues, bien, para hacerle frente a estas pregunta, la Corte Interamericana de Derechos humanos38 ha precisado que la nocin de igualdad se desprende
38

PLCIDO, ALEX. Cuadernos Jurisprudenciales n 62: El inters superior del nio segn el Tribunal Constitucional. P.13

directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que si se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza. De acuerdo con ello, no se admitira la introduccin de normas discriminatorias dentro del ordenamiento jurdico. Sin embargo no toda distincin de trato es ofensiva de la dignidad humana. Por lo que se considerara discriminatoria solo aquella diferenciacin que no tenga justificacin objetiva y razonable. Los nios poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos. Pero en atencin a la particular situacin de vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentra en tales fases de la vida, se justifica objetivamente y razonablemente el otorgarle un trato diferenciado, que no es discriminatorio, pues no atenta contra la dignidad de otras personas en este caso los adultos, sino que debido al especial estatus en que se encuentra el menor, el Estado y la sociedad tienen una mayor responsabilidad en velar por el respeto y la garanta de sus derechos.

Subcaptulo IV
MARCO DE DERECHO INTERNO I. CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO
1.1. CARCTER VINCULANTE
El artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Tratados de 1969 seala: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Lo cual significa que el Estado que forme parte de este acuerdo debe hacer uso de todos los mecanismos para lograr la ejecucin efectiva de dicho acuerdo y con respecto a la buena fe, hace referencia a la abstencin de realizar actos destinados a frustrar el objeto y fin del tratado. Dentro del marco nacional, el Tribunal Constitucional ha destacado que tal y como lo dispone el artculo 55 de la constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho valido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. El carcter vinculante, teniendo en cuenta los conceptos del Derecho Internacional, surge para el Estado al momento de la ratificacin o adhesin voluntaria y de buena fe. Debido a la naturaleza de esta Convencin, el Estado parte no se obliga con otros Estados, sino con el individuo que habita en su jurisdiccin. Esta obligacin engloba dos aspectos:

- RESPETAR LOS DERECHOS DEL NIO: Esto implica para el Estado la prohibicin de realizar cualquier acto, que ponga en peligro o vulnere los derechos de los nios consagrados en esta Convencin - GARANTIZAR EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DEL NIO: Esto supone el deber del Estado de organizar todas las estructuras a travs de las cuales se manifieste el ejercicio del poder pblico, de manera que puedan adquirir la capacidad de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos del nio. En este sentido, el Estado debe prevenir, investigar y sancionar las vulneraciones a los derechos del nio y cuando sea posible buscar la reparacin del dao ocasionado.

1.2.

JERARQUIA NORMATIVA

La jerarqua tanto de las normas nacionales e internacionales, en nuestro pas es de vital importancia, ya que depende de ella la preeminencia de la aplicacin de una norma u otra para un caso concreto. Esto no es ajeno a la Convencin sobre derechos del Nio, que como puede apreciarse, es una norma que trata sobre derechos humanos.

Haciendo una revisin a la carta magna de 1993, se puede apreciar que no existe una ley en el Per que exprese de forma clara y precisa la jerarqua de este tipo de tratados. Es por ello que teniendo en cuenta esta clase de tratados, sobre materia de derechos humanos, se parecan varias tesis o posiciones, son las siguientes:

RANGO SUPRACONSTITUCI ONAL Esta tesis

RANGO CONSTITUCIONAL

RANGO SUPRALEGAL

RANGO LEGAL

se Esta

tesis

es Se refiere a una jerarqua debido inferior a la de

Esta

tesis en

se el

conceptualiza

considerada,

la sustenta

teniendo como base a que hay autores Constitucin,

pero

con artculo 200 inc. 4

la teora monista en que basndose en el supremaca de las normas de la Constitucin la relacin entre artculo 3 de la legales. actual, en la medida que la accin de la Constitucin inconstitucionalidad la anterior, la de 1979 se procede contra las expresamente normas que tienen

derecho internacional Constituciny derecho interno. clausulas apertus En que reconoce

La cual concibe que proteccin y garanta estipulo cuando se presenten a

derechos que en caso de conflicto rango de ley: leyes, no entre en ley tratado, decretos legislativos, decretos embargo actual la urgencia, no () Nos dice esta tesis que como los de tratados la prevaleca el primero

conflictos entre una fundamentales norma de derecho establecidos Constitucin, y

internacional (TRATADO) norma interno (CONSTITUCIN), primara el primero. Esta de

pero

una que sin embargo se Sin

derecho fundan en la dignidad Constitucin

humana, o en los hace referencia a ello. principios de

soberana del pueblo, Estado de de la

tratados internacionales, aprobados ratificados y forman

doctrina del

condiciona la validez Democrtico de una norma interna Derecho a con su la y

concordancia forma republicana de norma de gobierno.

parte del derecho nacional, segn el artculo 55 de la

derecho

internacional.

De esto se infiere que como los tratados sobre

Constitucin,

las

colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se

El

art.

57

de

la versan

Constitucin deja una derechos humanos, y puerta abierta a la esta supremaca de materia, tiene

resolveran, no por el principio de

los carcter

tratados de derechos constitucional, por tal humanos, considera pues los tratados sobre

jerarqua, dado que el tratado y la ley son del mismo

que dicha materia tendrn rango de

cuando un tratado el una disposicin

rango legal; sino, por los principios de competencia o de prevalencia de la norma especial

internacional afecte constitucional constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento reforma de de la antes

sobre la general y de la norma sobre la

posterior anterior.

Constitucin

de ser ratificado por el Poder Ejecutivo

Dentro del MARCO JURISDICCIONAL se ha reconocido ya, cual es la jerarqua que se aplica para esta Convencin, sin embargo para llegar a esta decisin tambin hubieron ciertas contradicciones. Esto fue as debido a que en un principio el TC en una de sus sentencias califico que los tratados internacionales sobre derechos humanos tenan jerarqua de rango legal (13 de Julio del 2000), basndose para fundamentar esta decisin en el artculo 200 inciso 4. Sin embargo tiempo ms tarde (26 de abril del 2006) el mismo TC en otra sentencia, corrige las deficiencias de su anterior fallo y sostiene que los TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS tienen jerarqua de rango constitucional.

1.3.

INTERPRETACION DE LA CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIO

1.3.1. GENERALIDADES
La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios, es la manifestacin ms significativa del movimiento de proteccin de los derechos del nio, durante el siglo XX, es as que se configura como una excelente sntesis de normas provenientes de

instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios y derechos propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la infancia.

Por tal, las disposiciones de la Convencin deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y armnicamente; esto tendr particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convencin ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "inters superior del nio".

Como ya se ha visto, segn las definiciones, se cataloga al principio de inters superior del nio como una clausula general, o un concepto indeterminado lo cual supone que est sujeto a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial.

Por ello surge la problemtica de diversos autores de establecer una interpretacin uniforme y de la misma manera reconocen y expresan su preocupacin por el margen de discrecionalidad que se le est dando al INTERES SUPERIOR DEL NIO dentro de esta Convencin.

Siguiendo esta lnea de explicacin, para llegar a la interpretacin requerida, el TC nos dice que se puede partir de que la

Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma fundamental, con un rol jurdico definido que, adems, se

proyecta ms all del

ordenamiento jurdico hacia las polticas de una cultura ms

pblicas e, incluso, orienta el desarrollo

igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas.

As lo ha reconocido el Comit de los Derechos del Nio, establecido por la propia Convencin, que ha sealado que el

inters superior del nio es uno de los principios generales de la Convencin, llegando a considerarlo como principio "rector-gua" de ella.

De este modo, cualquier anlisis sobre la Convencin no podr dejar de hacerse cargo de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisin o medida en el "inters que se

superior del nio" deber regirse por la interpretacin

desprende del conjunto de las disposiciones de la Convencin.

1.3.2. EN EL MARCO DE LA CONVENCIN DE VIENA

La convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, en su art. 31 establece que Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin ().

En este sentido se puede observar que la interpretacin de los tratados se bifurca en: el contexto (vale decir el conjunto del tratado, incluyendo el prembulo, de una forma interrelacionada y sistemtica) y del objeto y fin de la Convencin.

- EL INTERES SUPERIOR DEL NIO TENIENDO EN CUENTA EL CONTEXTO

El principio reconocido en la Convencin de Viena seala que se debe adecuar el tratado al propsito que guio a las partes a

contratar, es as como debe tenerse en cuenta para que fuera creado el tratado y salvaguardar ese propsito.

En este caso de la Convencin sobre los Derechos del Nio se puede apreciar, el propsito del tratado en el Prembulo de la misma, el cual analizaremos a continuacin.

En el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio se establece la igualdad de goce y proteccin de los derechos consagrados para los seres humanos, asimismo la promocin de estos como deber de los Estados. Es en virtud del citado principio de igualdad que se reconoce la existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de los nios, con el propsito de PREPARARLOS PARA UNA VIDA INDEPENDIENTE EN SOCIEDAD.39 As se expone en el tercer, cuarto y noveno prrafo de la Convencin sobre los Derechos del nio40.

De acuerdo con ello, el objeto y fin de dicha convencin se concibe el reconocimiento de los derechos especficos de la infancia y el establecimiento de los mecanismos de promocin y proteccin especiales que requieren por ser tales, con la finalidad de velar por el bienestar de los nios e integrarlos en la sociedad como personas plenas e independientes.

De ello se advierte que el bienestar del nio se separa del inters de nio, en el sentido que aquel constituye un estado ideal para

39

De lo cual se infiere que lo que se busca con el principio de inters superior del nio es un beneficio en futuro del mismo, ms que en el presente en el que se desarrolla. 40 Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos humanos, que toda persona tiene los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distincin alguna, por motivos de raza, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Recordando que en la Declaracin UNIVERSAL DE derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Teniendo presente que, como se indica en la declaracin de los Derechos del Nio, el nio por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.

alcanzar el bienestar fsico, moral y social de cada nio. En consecuencia se puede decir que el inters superior del nio es el instrumento en el que se basa la Convencin del nio para garantizar el bienestar del nio.

Es as como la nocin del inters superior del nio tendra dos funciones:

a.- Controlar: sirve para velar que el ejercicio de derechos y obligaciones respecto de los nios sea correctamente efectuado

b.- Encontrar una solucin: Implica que la nocin misma de inters del nio debe intervenir para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los nios a elegir una buena solucin.

- EL INTERES SUPERIOR DEL NIO VALORANDO EL OBJETO Y FIN DE LA CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIO

Valorando el objeto y fin de la Convencin se aprecia que el inters superior del nio tiene las siguientes caractersticas41: a.- Contrariamente a la mayora de los artculos de la Convencin, el artculo 3, primer prrafo, no constituye un derecho subjetivo como tal; sino que instituye un principio de interpretacin que debe ser utilizado en todas las formas de intervencin con respecto los nios y que confiere una garanta a los nios de que su suerte ser examinada conformemente a este principio de interpretacin. b.- Esta disposicin impone sin embargo una obligacin a los Estados: la de tomar en cuenta el inters superior del nio por parte del Estado, desde que una decisin oficial debe ser tomada. c.- El artculo 3, primer prrafo, de la Convencin no puede ser estudiado separadamente. Pertenece a un todo y funda un nuevo
41

PLCIDO, ALEX. Cuadernos Jurisprudenciales n 62: El inters superior del nio segn el Tribunal Constitucional. P.37

estatuto: el nio sujeto de derecho. Esta dependencia confiere a este concepto una dimensin particular. d.- La referencia al objeto y fin de la convencin debera ser una nocin que permitiera afirmar mejor que lo resuelto en la aplicacin del inters superior del nio no es la situacin hic o nunc42, sino ms bien la situacin el nio en la perspectiva de su futuro. Por definicin, el nio evoluciona; en consecuencia, su inters debera separarse de la ley del todo enseguida para privilegiar una nocin del futuro. e.- No obstante, el concepto del inters superior del nio es un concepto jurdico indeterminado que debe ser precisado por la prctica y que debera serlo por las reglas de aplicacin. Finalizando este anlisis el TC se atreve a dar una definicin sobre el inters superior del nio, la cual se configura de la siguiente manera: Es un instrumento jurdico que tiende a asegurar el bienestar del nio en todos los aspectos de su vida. Para ello como regla general, funda una obligacin de las instancias y

organizaciones pblicas o privadas a examinar si este criterio esta realizado en el momento en el que una decisin debe ser tomada con respecto a un nio y que presenta una garanta para el nio de que su inters a largo plazo ser tenido en cuente. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia43. El mismo tribunal reconoce que esta definicin probablemente sea aun imperfecta pero trata de resumir y precisar cules son los alcances de este principio tan complejo.

42 43

"aqu y ahora". PLCIDO, ALEX. Cuadernos Jurisprudenciales n 62: El inters superior del nio segn el Tribunal Constitucional. P.38

RESULTADOS

Sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida

Las Tcnicas de Reproduccin Asistida a travs de la historia se reconoce que fueron empleadas para subsanar problemas con respecto a la fertilidad. Para el empleo de Tcnicas de Reproduccin Asistida debe primero seguirse una lnea de terapias, entindase como, si la inseminacin artificial no resulta suficiente, recin ah se podr pasar a la tcnica de fecundacin in vitro. Son muchas las razones por las cuales las personas sufren problemas de fertilidad, siendo las ms comunes para el caso de hombres es cuando hay un dficit con respecto a los espermatozoides, mientras en la mujer cuando sufre anovulacin que es la falta de produccin de vulos por causas de patologas o enfermedades como por ejemplo los quistes ovricos. La fecundacin in vitro se considera una tcnica ms compleja que la inseminacin artificial ya que hay un mayor manejo con respecto a los gametos, ya sean los espermatozoides del hombre o los vulos de la mujer.

Sobre el Ordenamiento Jurdico relacionado con Tcnicas de Reproduccin Asistida

1. No existe instrumento de carcter internacional especfico que desarrollen las Tcnicas de Reproduccin Asistida, sin embargo se reconoce en DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA, A BENEFICIARSE DE LOS PROGRESOS CIENTFICOS (Tcnicas de Reproduccin Asistida). 2. Del anlisis delas legislaciones precedentes, arribamos a los siguientes resultados, respecto del grado de permisividad en la aplicacin de Tcnicas de Reproduccin Asistida :

RESTRICTIVA
Plenamente Parcialmente

PERMISIVA
Parcialmente Plenamente

nicamente permite la fecundacin homloga y en parejas heterosexuales.

Permite la fecundacin heterloga, solo en parejas heterosexuales.

Tambin permite su utilizacin en parejas homosexuales y/o mujeres solas.

Permite su utilizacin en parejas homosexuales, mujeres solas y varones solos.

- Italia - Per

- Francia

- Argentina - Brasil

- Espaa

Tabla comparativa de las legislaciones europeas en Reproduccin Asistida

Tratamiento / pas
Francia Alemania Italia Espaa Argentina Brasil Per

DGP

Donacin Tratamiento En parejas Ovodonacin de semen en solteras homosexuales

S S No Si Si Si No S No No Si Si Si No No No No Si Si Si No No No No Si Si Si No

S No No Si No No -

3. As mismo en dos de las legislaciones: Italiana y Francesa, se hace referencia a que la mujer que se someta a dicho tratamiento debe encontrarse en EDAD POTENCIALMENTE FRTIL. Y en la legislacin de Brasil, se establece como edad mxima 50 aos, para ser gestante con el uso de las Tcnicas de Reproduccin Asistida.

Sobre la Familia.
1. En el Per el modelo predominante de familia es el de la familia nuclear fundada en el matrimonio la cual esta protegida por la Constitucin Poltica, sin dejar de lado la familia fundada en la unin de hecho. 2. Son finalidades de la Familia la procreacin y educacin de la prole, es dentro de la familia donde el hombre adquiere los hbitos y las virtudes que le acompaaran toda su vida y que le permitiran lograr o no sus fines. Pero no es su nica tarea, tiene una funcin social importante. 3. Asimismo, la familia es una institucin natural, jurdico-social, es un organismo complejo, una realidad que ha sido estudiada desde el punto de vista biolgico natural, sociolgico, jurdico, poltico, etc., de tal modo, que cada disciplina presenta niveles de comprensin sobre una parte de un todo: la familia. La familia es una institucin natural, social, y jurdica, en primer lugar, porque se refiere a un organismo espontaneo anterior al Estado y a la Ley; luego, porque no puede dejar de reconocerse que es clula social bsica e irreductible de la sociedad y; por ultimo, porque la familia se organiza jurdicamente y es objeto de una regulacin legal, es mas, las relaciones familiares inciden en actos jurdicos como: el matrimonio, el divorcio, el cambio de rgimen patrimonial, la filiacin, el reconocimiento de hijos, el deber de correccin de los mismos, la adopcin, los alimentos, etc., que tienen repercusiones en el mbito del derecho. 4. Existen diversas clasificaciones de la familia como por ejemplo: familia nuclear, familia extendida, familia compuesta, familia conjunta, familias mono parentales y familias por adopcin. 5. En nuestra realidad, existen familias no solo formadas en base al vinculo matrimonial, sino tambin las formadas en base a una unin de hecho, incluso las familias monoparentales, las reconstituidas, y las llamadas familias extensas, incluso las familias monoparentales, las reconstituidas, y las llamadas familias extensas. La forma y el concepto de familia varan de un Estado a otro e incluso de una regin a otra en un mismo Estado.

Considerando necesario que cada Estado defina el tipo de familia al cual brinda proteccin. Tanto en el Derecho interno como en el Derecho comparado y a nivel supra nacional, la familia recibe proteccin por tratarse de ser el fundamento de la sociedad.

SOBRE EL INTERES SUPERIOR DEL NIO

1. El concepto de inters superior del nio es un concepto indeterminado o una clausula general, que se prestara a interpretacin segn el caso concreto en el que sea aplicable. Sin embargo se conciben 4 doctrinas importantes, entre ellas: la doctrina italiana, francesa, anglosajona y espaola, QUE SE ATREVEN A DAR IDEAS GENERALES DE LO QUE PUEDE O DEBE ENGLOBAR ESTE PRINCIPIO. 2. El concepto de Inters Superior del Nio se encuentra regulado no solo en normas nacionales, sino tambin en diversos tratados de Derecho Internacional, tales como: DECLARACIN DE DE GINEBRA (1924),

DECLARACIN

UNIVERSAL

DERECHOS

HUMANOS(1948),

DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL NIO(1959), CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (1989) 3. La Convencin sobre los Derechos del Nio, es de carcter vinculante y presenta jerarqua normativa de rango constitucional, dentro del Estado Peruano. 4. La Convencin sobre los Derechos del Nio, puede ser interpretada en el marco de la Convencin de Viena, teniendo en cuenta tanto el objeto y fin del tratado como el contexto en el que se celebr dicho tratado, que no es ms que el anlisis del tratado sistemticamente. 5. El Inters Superior del Nio es el instrumento para garantizar los derechos reconocidos en favor del menor.

6. El inters superior del nio debe entenderse como un inters que busca el libre desarrollo y la garantizacin del ejercicio de los derechos y libertades de los que ser titular el nio cuando sea adulto, es decir, tiene en consideracin al inters en pro del futuro del menor, ms que del presente del mismo. 7. El nio, por su estado y especial situacin de vulnerabilidad y dependencia, merecen una mayor proteccin de parte del Estado y la sociedad.