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ENSAYO EN TORNO A BUENA FE E INSOLVENCIA SOCIETARIA1 .

Efran Hugo RICHARD2

Se trata de analizar los efectos de la actuacin continuada de una sociedad comercial en estado de insolvencia, vinculando ello a la funcionalidad societaria, y la limitacin de responsabilidad para socios y administradores.

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INDICE: ADVERTENCIA INICIAL. I INTRODUCCION. HIPTESIS. II LA CRISIS

ECONMICA Y LA CRISIS MORAL. 1. La buena fe como valor 2. La mala fe como ilicitud. 3. La buena fe y el dolo. 4. La buena fe, la contabilidad y la planificacin. 5. La insolvencia como causal de disolucin. III - BIEN JURIDICO TUTELADO EN LO SOCIETARIO Y EN LO CONCURSAL. IV - EXTRACONCURSALIDAD DE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL CONTRA ADMINISTRADORES SOCIETARIOS. 1. El dolo del administrador. 2. La limitacin de responsabilidad. 3. Extraconcursalidad de esas acciones. 4 Contratar a sabiendas de la cesacin de pagos. V OTRAS VAS PARA REPARAR EL DAO CAUSADO POR L A ACTUACIN EN INSOLVENCIA. VI LA ACTIVIDAD ILCITA. 1. Catalogacin jurdica de ilegalidades. 2. Negocio ilcito. 3. La contratacin en insolvencia. VII REFLEXIONES FINALES.

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El A. ha indicado que agradecer los disensos y comentarios dirigidos a richardjuris@arnet.com.ar El A. es Abogado y Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales, en la Universidad Nacional del Litoral de la Repblica Argentina que el otorg el ltimo ttulo el 15 de mayo de 1969 en relacin a su tesis Derechos Patrimoniales de los Accionistas. La accin dentro de la teora de los ttulos valores, luego editado en Crdoba el ao 1970 ed. Lerner-, Profesor Emrito por la Universidad Nacional de Crdoba, Doctor Honoris Causa por las Universidades Nacional de Tucumn y Catlica de Salta; Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y Director de su Instituto de la Empresa; Juez del Tribunal de Arbitraje General de las Bolsas de Comercio de Rosario y de Santa Fe, y de la Cmara Argentino Brasilea de Comercio de San Pablo, Brasil, y del Centro de Mediacin y Arbitraje de Lyon, Francia. En su honor 70 juristas extranjeros y nacionales editaron el libro DERECHOS PATRIMONIALES Estudios en homenaje al Profesor emrito Dr. Efran Hugo Richard , 2 tomos, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires 2001, dirigido porLaura Filippi y Mara Laura Jurez. Su ltimo libro Las relaciones de organizacin en el sistema del derecho privado, 2 ed. Advocatus Crdoba 2202. Ha integrado comisiones legislativas (Sociedades y contratos asociativos, Cheques, Factura de crdito, y la Comisin Federal de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial Editorial Editorial Zavala 1994-. Publicista y profesor itinerante, dicta postgrados e integra Tribunales de Concursos y doctorados en diversas Universidades extranjeras y nacionales. Ha sido Director del Colegio de Abogados de Crdoba y durante 34 aos se desempe en la Direccin de Asuntos Legales del Banco de la Provincia de Crdoba, del que se jubil en el ao 1989 como Suggerente General y Director de Asuntos Legales. En la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad Nacional dse Crdoba se desempe como Miembro de su Consejo Directivo, Secretario Acadmico, Secretario de Postgrado y Director del Instituto de Derecho Comercial.

ADVERTENCIA INICIAL.

Nos honra la invitacin a t rabajar en un libro colectivo en torno a la buena fe, elemento fundamental de la relacin contractual que puede ser afectada en su causalidad. La prdida de la concepcin tica en las relaciones humanas, genera hoy la falta buena fe en un alto porcentaje de los actos y negocios, pblicos y privados, generando una gran falla en la seguridad jurdica, y por ende en la inversin. Demasiadas leyes de interpretacin oscura, y un abuso continuo del derecho substancial y del proceso alejan los negocios e impiden la competitividad. En este ensayo nos queremos alejar de los caminos clsicos y denunciar una situacin que impera en nuestro pas: el incumplimiento de las obligaciones por insolvencia de uno de los contratantes, que negoci en esa situacin y contagia ese estado financiero a la parte in bonis. Ese contagio se genera por la falta de tempestividad en la presentacin en concurso por parte de las sociedades comerciales, que continan actuando en insolvencia, y la aparente ineficacia del sistema concursal o su uso abusivo- para afrontar esa situacin. No bastar para paliar la cuestin las sugerencias que formulramos sobre el abordo de esta cuestin por normas que no integran el sistema concursal3 . Es necesaria la reaccin tica, la sancin colectiva y el requerimiento a los poderes pblicos de una clara poltica legal y judicial, para acotar el abuso.

I INTRODUCCION. HIPTESIS.

Es la base del sistema societario la no responsabilidad de los administradores, que no asumen el riesgo de gestin o el resultado de los negocios. Asumen slo una obligacin de medios descripta por el art. 59 de la ley de sociedades: actuar como buen hombre de negocios, que importa mantener la operatividad de la empresa. No se trata simplemente de hacer negocios individualmente buenos, sino en asegurar la empresa como actividad econmica y lcita viable. Tambin resulta un principio de las sociedades de capital o mixtas, la limitacin de responsabilidad de los socios.
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Nto. Responsabilidad de administrador de sociedad insolvente en Doctrina Societaria y Concursal, n 172 marzo 2002 tomo XIII p. 887 y ss.

Se enfrentan estos principios con una constante advertida en las ltimas dcadas: la actuacin de sociedades en insolvencia por muchos aos, conforme resulta del informe general del sndico en su concurso preventivo o en su quiebra. Tenemos para nosotros la actual ineficacia del sistema concursal argentino para evitar la ampliacin de las crisis individuales. Debe pensarse ante la declinacin del sistema concursal- en hacerlo por medio del rgimen general o especficamente del societario, para que el recurso tcnico de la sociedad cumpla su rol funcional4 . La hiptesis que deslizamos es que tal situacin (la actuacin en insolvencia) puede generar responsabilidades a socios y administradores ajenas a las limitadas que autoriza la legislacin concursal, que condiciona la promocin de esas acciones. Se trata de una apreciacin axiolgica, con rescate de actitud tica: a) proteger a los administradores, advirtindoles del riesgo, en medios de mensajes economicistas, y b) salvaguardar a los empresarios en medio de mensajes confusos y usos societarios abusivos, particularmente en cuanto que todo es vlido so pretexto del aumento del valor de las acciones, cuando en realidad lo que se intenta es beneficiar al grupo de control. El mantenimiento de la disvaliosa situacin puede llevar al efecto contrario: los abusos de los administradores alentarn la proliferacin de juicios y la extensin de responsabilidad como reaccin a los vaciamientos societarios, an en casos en que slo se trate de insolvencia inimputable.

II LA CRISIS ECONMICA Y LA CRISIS MORAL.

La crisis econmico-financiera no slo genera efectos nocivos para la empresa que la padece, tiende a expandir su negatividad en relacin a todos los actos y negocios de aquella, generando una inseguridad jurdica general. Una visin cortoplacista acta en la coyuntura, mientras no se enfrenta la estructura del problema, delineando el orden social pretendido. Se tiende a aceptar que la empresa en insolvencia siga actuando sin

Sobre el tema y otros vinculados puede verse en la pgina electrnica de la Academia http://comunidad.vlex.com/acader Continuamos esa posicin publicando en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba nto. Ineficacia de la ley concursal en tomo XXXIX Ao Acadmico 2000 tomo I pg. 293 y Tambin nto. Ineficiencia de la ley concursal en Revista Derecho y Empresa, n 10 diciembre 2000, p. 176 y ss... y tambin Ineficacia del sistema concursa. intentando seguir las enseanzas de los recordados Profesores Emritos Dres. Hctor Cmara y Francisco Quintana Ferreyra, nos pronuncibamos sobre la necesidad que el sistema jurdico intentara evitar la propagacin del virus de la insolvencia.

adoptar ninguna medida para mantener su estabilidad y evitar transferir su situacin a los terceros. Slo se crea un exceso de normas, como las que se dictaron en relacin al sistema concursal5 , lo que atenta contra la Economa del Derecho6 . Si a ello sumamos un sistema de justicia lento, teido de hipergarantismo, se alienta el incumplimiento, ya sociolgico, y se alejan o entorpecen las sanciones. Se trata de una crisis del modelo global, concebido errneamente sobre la especulacin financiera, abandonando a los sectores productivos que actan

competitivamente, ms slidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo. Las altas tasas de inters o rendimiento de los productos financieros impiden la formulacin de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actuales7 , y la ingeniera financiera se instala sobre lo productivo. Ingeniera financiera muchas veces basada en demorar el cumplimiento de las obligaciones mientras obtienen la transferencia de bienes o servicios de terceros, logrados contractualmente, pero cuyas prestaciones no piensan ser satisfechas. En ese marco sociolgico son insuficientes las normas clsicas en torno a la mala fe contractual, que pueden llegar a anular el contrato, pues la prestacin fue cumplida por la parte que actu de buena fe, y los remedios legales y judiciales no permiten una rpida reparacin para que ste palie la crisis financiera generada por quin actu en insolvencia. La parte dbil es hoy quin cumpli el contrato. No dudamos que en virtud de los escndalos que vienen hacindose pblicos en el mundo entero, y que sin duda revelan c onductas mucho ms cotidianas e ilegales que las que se suponen, se producirn reacciones, la legislacin norteamericana ya las ha recogido. El proceso concursal tambin muestra los abusos de derecho. Desde hace bastantes aos el deudor impone a los acreedores acuerdos que no superan el 50% a muchos aos de plazo, de incierto incumplimiento, o en las liquidaciones los acreedores
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Nto. Artculos 48 y 52 de la ley 24.522 en versin ley 25589. La propuesta heternoma y nuevas variantes (un juego de ajedrez?) en Doctrina Societaria y Concursal de Editorial Errepar n 177 Agosto 2002, tomo XIV p. 441. 6 Aspiramos que nuestra concepcin econmica del derecho canalice la competencia, eficiencia y estabilidad en los mercados en base a una coordinacin de los sistemas normativos conforme la evolucin en la realidad econmica, pero sin perder por ello el control sobre los partcipes en ese mercado de inters pblico, sea aceptada. Esta concepcin, que implica una desregulacin del sistema, no implica una eliminacin de las formas vigentes de regulacin, sino como una manera de regular el mercado que fundamenta la intervencin de la autoridad en una interpretacin de la normativa existente, ms consciente de la finalidad de coordinar las estructuras. SI al control de organizacin y funcionamiento, NO a la excesiva regulacin de las operaciones y contratos, mientras los mismos mantengan transparencia en el mercado. La experiencia en nuestro pas, an excesivamente costosa nos lo advierte. Nos apartaramos as de la otra vertiente, propia del derecho econmico, que establece como concepcin que es la autoridad la que esta en condiciones de establecer el nivel de competencia que sea justo, variable en el tiempo y espacio, regulando la actuacin de administradores que deben hacerlo por su propia decisin. 7 Nto. La crisis argentina y la mundializacin financiera en Revista El Derecho del 6 de marzo de 2002.

quirografarios no cobran suma alguna. Los costos, por tiempo e inversin, que demanda la mediacin jurdica desalienta a los acreedores a seguir invirtiendo en esos costos y facilita transacciones irrisorias que benefician al que actu a sabiendas que no poda cumplir la obligacin que asuma.

1. LA BUENA FE COMO VALOR.

Ante el panorama anticipado es importante volver sobre la idea de buena fe. Seala un autor8 que la "idea de la Buena Fe es tan vieja como el derecho mismo, se confunde con los orgenes de la sociedad humana. Su existencia es la base de las instituciones jurdicas del mundo moderno, como tambin fuente e inspiracin d e los usos ms antiguos" La Buena Fe es lo honesto, la honestidad, tal como esta nocin era entendida por los estoicos, es decir como virtud esencial, comprensiva de todas las otras, fuente de prudencia, justicia fortaleza y templanza9 . De all se trasvasa a la Filosofa de Aristteles, mantenindose en el cristianismo a travs de la Summa Theolgica de Santo Toms. La honestidad, y por ende la Buena Fe, importan tambin una conformidad del espritu con la verdad. Actuar de Buena Fe implica, en una visin global, reunir en el obrar, esa serie de virtudes, procurando en definitiva "hacer el bien y evitar el mal", pero en un sentido continuo, permanente, como hbito del nimo, en forma "constante y perpetua" como dice el clebre tribuno y orador romano, prncipe de la elocuencia latina10 , quien tampoco economiza adjetivos cuando se trata de caracterizar el estado contrario, la mala fe: fingimiento, ardid, simulacin de prudencia, astucia, sutil malicia, y artificio. La BUENA FE es presentada como Rectitud Honradez, estas a su vez HONRADEZ Calidad de probo. Proceder recto, propio del hombre probo, PROBO Que tiene probidad, y PROBIDAD Bondad, rectitud de nimo, hombra de bien, integridad y honradez en el obrar11 .

VOLANSKY, Alexandre Ensayo de una definicin expresiva del derecho basada sobre la idea de buena fe, Edit, Ducheim, Paris, 1930, pag. 27. 9 Virtud esencial soporte y madre de todas las otras. Vid: Cicern, de Finibus. 10 Cicern de Legibus, I, 17, 45. 11 Conforme al Diccionario de la Real Academia, a su vez: Bueno/a (Diccionario Real Academia) Lealmente, en igualdad de condiciones. Dolo (D.R.A.) Engao, fraude, simulacin. En los delitos, voluntad intencional, propsito de cometerlos, en los contratos o actos jurdicos, engao que influye sobre la voluntad de otro para la celebracin de aqullos, y tambin la infraccin maliciosa en el cumplimiento de las obligaciones contradas. DOLO MALO El que se dirige contra el justo derecho de un tercero.

La contraria como la bipolaridad en la teora de los valores12 -, la MALA FE es presentada como Doblez Alevosa. Malicia o temeridad con que se hace una cosa o se posee o detenta alguna bien. Correlativamente la BUENA FE es definido como Ciertamente, de seguro, sin duda, A FE En verdad, A FE DE BUENO. Expresiones que se usa para asegurar una cosa. DE BUENA FE Con verdad y sinceridad. DE MALA FE Con malicia o engao13 . Sobre la importancia de la fe sin calificativos puede verse el Diccionario Jurdico Cabanellas Crdito que se da a una cosa por la autoridad del que la dice o por fama pblica. Confianza o seguridad que en una persona o cosa se deposita. Palabra que se da o promesa que se hace con cierta solemnidad o publicidad. Fidelidad en el cumplimiento de las promesas. Certeza o confianza de lograr lo deseado o prometido. ... En materia de contratos, la fe se equipara a la equidad. Y en ese sentido se habla de contratos de buena fe frente a contratos que son de riguroso Derecho. Como dictamen de la conciencia y exponente de la conducta, la fe se divide en buena y mala en todos los rdenes de la vida y ms especialmente en el jurdico, donde ambos conceptos la buena fe y la mala fe- son fundamentales para establecer los efectos de los negocios por el Derecho regulados y las responsabilidades de quienes en los mismos participan. ... buena fe es tanto como lealtad, rectitud y honradez; y ms particularmente, para lo jurdico, la conviccin de obrar o poseer con legtimo derecho y sin detrimento del ajeno. Contrapuestamente, la mala fe, vale tanto como alevosa, disimulo, doblez y maldad; y de modo ms especial para el Derecho, la malicia o dolo caractersticos en quien hace o posee sabiendo que no le corresponde y que con ello daa o perjudica a otro. ... De buena fe: con sinceridad o en verdad. De mala fe: con dolo, malicia o engao. Como disvalor, la MALA FE es definida (Cabanellas) como: Intencin perversa. Deslealtad. Doblez. Alevosa. Conciencia antijurdica al obrar. Dolo. Conviccin ntima de que no se acta legtimamente, ya por existir una prohibicin
Fe (D.R.A.) Confianza, buen concepto que se tiene de una persona o cosa. Seguridad, aseveracin de que luna cosa es cierta. Fidelidad, lealtad, observancia de la fe que se debe a uno. 12 VALOR (Ferrater Mora, Jos Diccionario de Filosofa t. 4 p. 3373) p. 3376 POLARIDAD Los valores se presentan siempre polarmente, porque no son entidades indiferentes como las otras realidades. Al valor de la belleza se contrapone siempre el de la fealdad; al de la bondad, el de la maldad... La polaridad de los valores es el desdoblamiento de cada cosa valente en un aspecto positivo y un aspecto negativo. El aspecto negativo es llamado frecuentemente disvalor. La clasificacin ms habitual de los valores comprende los valores lgicos, los ticos y los estticos. BIEN tomo I Ferrater Mora p. 337, Se entiende mejor el uso de los trminos... cuando se sitan dentro de los contextos apropiados, como el bien se contrapone al mal .... autores... piensan que bueno tiene un sentido general, no necesariamente moral.... 13 Respecto a MALA FE se expresa en el referido Diccionario de Filosofa de Jos FERRATER MORA t. 3 p. 2086:....la nocin sartriana de mala fe puede ponerse en relacin con la nocin hegeliana de la conciencia escindida o conciencia desgarrada, as como con nociones tales como la de mala conciencia, y, en parte, con otras tales como alienacin, reificacin, cosificacin, etc..

legal o una disposicin en contrario, ya por saberse que se lesiona un derecho ajeno o no se cumple un deber propio.... Para la Academia, la mala fe, en su acepcin forense, constituye Malicia o temeridad con que se hace una cosa. El dolo consiste en el uso (por parte del contratante) de engaos, maquinaciones, artificios o mentiras hacia una persona con el fin de inducirla a concluir el contrato, que, sin aqullos, no concluira dicha persona14 El dolo provoca un error en la contraparte (deceptus); y este error, a su vez acta como determinante, de la volicin. Se distingue adems entre dolus bonus, que es el uso de aquellos actos de astucia, admitidos o tolerados en la vida de los negocios, con los que se induce a contratar (p.ej. magnificar la mercadera propia) y dolus malus. Slo este ltimo es dolo verdadero y propio; y slo este, en concurso con el hecho de ser tambin dolus causam dans, es relevante en el sentido indicado, y depende de una apreciacin de hecho librada al juez, el cual decidir sobre la base del criterio que debe considerarse corriente en una sociedad y en un momento dados. Forma especial de dolo omisivo (o dolo pasivo) es la reticencia, esto es, el callar circunstancias que se tena el deber de comunicar al otro, inducindolo as a error. Queda as apreciada la perspectiva axiolgica en torno a la buena y la mala fe.

2. LA MALA FE COMO ILICITUD.

El sistema jurdico substancial asume la mala fe en torno a la validez del contrato, nacido mediante una ilegalidad, pero si la sociedad contratante es insolvente y el tercero cumpli la prestacin, ya se produjo el dao y es sobre su reparacin que se ha de trabajar. La buena fe puede ser15 buena fe-creencia o buena fe-probidad. Hay buena fecreencia cuando versa justificadamente acerca de la titularidad de un derecho. La buena fe probidad que es la que nos interesa en este ensayo- importa el comportamiento leal, el comportamiento honesto, en la celebracin y cumplimiento del acto y es, desde otro enfoque, presupuesto del reconocimiento de ciertas facultades, o derechos subjetivos. Es el comportamiento de la gente de bien, de la gente que acta correctamente en la convivencia social. Como Ripert cabe afirmar que la buena fe no produce efectos
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MESSINEO, Franceso Doctrina general de los contratos p. 144. 20. EL DOLO. LA RETICENCIA. LA DECLARACION DE VOLUNTAD EMITIDA AB IRATO.. 15 Seguimos textualmente a ALTERINI, Atilio; AMEAL, Oscar Jos y LPEZ CABANA Romerto M. Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Editorial Abeledor Perrot, Buenos Aires 1995, en el caso pgina 150.

propios, porque es lo comn en la vida jurdica; la mala fe, en cambio, corrompiendo la armona produce consecuencias comnmente disvaliosas para quien aporta ese elemento inslito (mala fe), o impensado por lo menos, en la convivencia social. El proyecto de Reformas del 93 expresaba Todo acto positivo o negativo que causa dao es antijurdico si no se encuentra justificado, o sea que traslada la cuestin a las causas de justificacin, es un deber de no daar. Son las causas de justificacin que excluyen la ilicitud de la conducta en el caso dado. Y la operacin de una sociedad insolvente no se encuentra justificada, sino todo lo contrario, como veremos. En la concepcin del acto ilcito y la reparacin del dao, puede hablarse no de un acto ilcito tpico sino del acto ilcito a busivo16 , que es una especie dentro del gnero, porque en el acto ilcito comn (el delito o cuasi delito) la transgresin es franca, es a cara descubierta: se viola el derecho subjetivo ajeno cuando, con un automvil, se atropella a un peatn, pero nunca s e tuvo derecho para hacerlo. En cambio, en el ejercicio abusivo de los derechos, la transgresin es solapada: bajo la mscara de una facultad, se la exorbita; se invoca una facultad determinada, y se va ms all de ella. (V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario 1971), y por tanto debe repararse. Son tambin ilcitas17 las conductas contrarias a los fines de la norma jurdica al conceder un derecho o adversas a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, en cuanto importan un ejercicio irregular del derecho subjetivo, y configura as un acto abusivo (art. 1071 CC). Sobre el acto ilcito rige el art. 1066 Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, sino fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica, y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, sin no hubiere una disposicin de la ley que la hubiere impuesto. Se trata de la ilicitud objetiva, pero la prohibicin legal que es normalmente especfica por referirse a situaciones concretas-, tambin puede ser genrica y comprender, por lo tanto un gran conjunto de acciones, sin descripcin particular (Orgaz), que es la situacin descripta. Lo suyo del sujeto de derecho es su derecho subjetivo en cierta rbita, pues los derechos subjetivos se dan en el orden social, que presupone una estructura imbricada, como si se tratase de un sistema celular proteico en el cual cada facultad se ensanchara o se comprimiera hasta encontrar otra

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ALTERNI, AMEAL, LPEZ CABANA, ob. cit. p. 207. ALTERINI, AMEAL, L`PEZ CABANA, ob. cit. p. 160.

facultad, otro derecho subjetivo ajeno, que no es posible invadir18 y que es la conciencia de daar el patrimonio de otro a travs de la contratacin. Se seala 19 que en los contratos de empresa, la exaltacin de la regla de buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusin del contrato y en su celebracin, art. 37 ley 24240, e impone al empresario importantes obligaciones secundarias, como en la etapa precontractual, la de informacin, que concierte a un deber de veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin. El art. 931 C.C. recoge la concepcin genrica.

3. LA BUENA FE Y EL DOLO.

En la hiptesis que estamos desarrollando, se trata de administradores de sociedades que tienen dificultades financieras, econmicas, o se encuentra en estado de cesacin de pagos, en insolvencia, para atender sus obligaciones con los medios regulares, y que contraen nuevas obligaciones sin tomar previsin alguna para asegurar el pago, en conciencia que no podrn atender regularmente la obligacin asumida, por lo que son conscientes que daarn a la persona con quin contratan la provisin de un servicio, de bienes o la obtencin de un prstamo. Es que dolo, en Derecho Civil es la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio o el dao de otro al realizar cualquier acto o contrato, valindose se argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena; pero sin intervencin ni de fuerza ni de amenazas, constitutivas una y otra de otros vicios jurdicos. Es el incumplimiento malintencionada de las obligaciones contradas, ya sea por omisin de prestaciones, mora en el pago o innovaciones unilaterales. El dolo, como contrario a la buena fe evolucion dentro de la perspectiva del derecho romano 20 . En la antigedad exista una especie de cuasi ignorancia del deber individual de lealtad, suplantado por aquel temor reverencial al castigo divino, y ello hace que la organizacin social debiera recurrir en modo permanente a las formas, como una especie de representacin de "fe pblica" implcita en tales ritos obligatorios. Como consecuencia de la evolucin, ahora el "fiel" cumplimiento de aquello que es necesario hacer, dar o prestar (y cuya ausencia traa como consecuencia antes la
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ALTERINI, AMEAL, LPEZ CABANA, ob. cit. a los que seguimos textualmente pg. 147. ALTERINI, AMEAL, LPEZ CABANA, ob. cit. p. 670.

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clera divina), es sancionado con una pena temporal y humana, esto es la "tacha de la infamia"21 . El compromiso ya es mucho mas personal, mas interior, mas libre y de all que el Juez deba Juzgar "et aequo et bono ut inter bonos agier oportet"22 . Esto es absolutamente compatible con la naturaleza de las cosas23 , y con las

presiones que la realidad va ejerciendo sobre las instituciones de la organizacin social. Comienza as a formarse el campo de la evolucin jurdica a travs de la accin creadora de los pretores y bajo la conduccin ideolgica de los jurisprudentes. Nace el "contrato, consenso", cuya unidad se apoyaba en el nexo de causalidad entre dos recprocas promesas (por oposicin a aquella voluntad inoperante de poder creador nulo que solo vala en cuanto era conteste con el formalismo y este le daba vida24 , y cuya vigencia esta claramente expresada por Ulpiano 25 cuando se pregunta: "Que cosa tan conforme a La Buena Fe Humana, que cumplir con los hombres lo que entre s pactaron?. Esta fidelidad "fides", calificada a la postre como "bona fides"26 vendr a hallarse representada en la firmeza y la veracidad puesta en las palabras y en los contratos. Consistir en hacer lo que se ha prometido, y se constituye, segn Cicern27 , nada ms y nada menos, que en el "fundamento de la justicia" La "fides" ser aquella fuerza unificante sobre la que se asentar la nueva base28 que dominar toda la vida de los negocios y renuevan29 . Es verdad que el avance de la libertad trajo aparejado efectos no queridos, como el relajamiento de las costumbres, y el debilitamiento de las conciencias, una de las "diosas mas severas" de la antigedad30 . Pero sin duda, aquella bsqueda de respuestas que impliquen una actuacin de la justicia en la convivencia social, procurando que se de equitativamente a cada uno lo que es suyo, la buena fe se constituye en una los juicios del ius gentium: las nuevas

normas y experiencias rpidamente penetran en el cuerpo mismo del ius civile y lo

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Cfme. BERGOGLIO, Jorge La Buena Fe en el Derecho Romano, monografa indita que seguimos en este aspecto. Cicern, de Off, III, 17,18. 22 1,3,2,5 - D, 4, 3, 9 - D 19, 1,11, 5 C4, 44, 5. 23 N. Digesto Italiano. "Nature delle cose". Pag. 44. Biondi Biondo. "Scritti di diritto Romano in honore di C. Ferrini". U. Hoelpi. Edit Miln, 1946, pag. 206. 24 ROCAMORA VALLS, Libertad y voluntad en el derecho, edit. Valera, Madrid, 1947, pag. 27 a 36. 25 D, 2,14,pr. 26 D'ORS, Alvaro Cuatro logros del genio jurdico romano , L.L, 1984 B, pag. 587/8. 27 Cicern, de OFF, I, 7. 28 RICOBONO, Salvatore La jurisprudencia clsica como factor de evolucin del Der. Romano, en "Scritti in honore de C. Ferrini", op. cit, pag. 72. 29 Aunque algunos autores sostienen que el principio de buena fe es extrao al derecho pretoriano el aparecer solamente en un Edicti Asitico de Q. Muccio y no hallarse en el Edicto Perpetuo. Ver: LAURIA, M. Ius civile, Ius honorarium , en "Scritti in honore de C. Ferrini", op. cit, pag. 656. 30 El "Templo de las severas" se encontraba muy prximo al Tribunal de Aeropago, en una poca el Tribunal Supremo de Atenas.

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herramienta invalorable. Por el rol que va a tener en el futuro, se constituir en el elemento equilibrante entre el antiguo apoyo sacramental a la verdad y la palabra, y la nueva realidad, ms heterognea, ms conflictiva, casi catica que surge con la expansin..... Y as se construye en la codificacin la nocin de la buena fe, y la de dolo como la forma de ruptura de aquella, con las sanciones consiguientes, en una ilicitud genrica.

4. LA BUENA FE, LA CONTABILIDAD Y LA PLANIFICACION.

Llevar la contabilidad en forma, en libros rubricados, rindiendo cuentas de las operaciones, es una obligacin central de los comerciantes y de los administradores societarios. Es una forma de la buena fe, incluso su exhibicin como medio de prueba entre comerciantes. O el valor confesorio de los mismos en otras relaciones31 . Esa obligacin de los administradores, que acta como carga para las sociedades, permite que el rgano de gestin societario tenga informacin seria y diaria de la situacin de la sociedad. Normalmente quin incumple esas obligaciones trata de restar valor a esa informacin y a la necesidad de mantener un control de gestin y de caja para la actividad societaria. Es de mala fe no llevar los libros al da, o falsearlos, para evitar que terceros o la misma administracin societaria y los socios no tengan conciencia de la situacin patrimonial. Es imposible pensar en que no haya planificacin en la empresa o sociedad. Desde el punto de vista de la empresa industrial la planificacin consiste en prever las operaciones que debe ser realizadas entre el inicio de la produccin y su finalizacin y en predisponer el cumplimiento de tales operaciones32 , y que subraya la necesidad de planificacin de las empresas actuales....33 . El Tratado de Roma en la primera directiva armonizadora del derecho de sociedades es la necesidad de asegurar la rapidez y la certidumbre del derecho en las transacciones internacionales". Se reafirma la certidumbre del derecho, como valor mximo de la civilizacin jurdica. Es conviccin del deudor que el incumplimiento del contrato o de la obligacin no le traer ningn efecto inmediato, y que -en cambio- el acreedor deber sortear
En el Derecho Mercantil, el viejo Cdigo sostena que los administradores de las sociedades annimas respondan de las negociaciones dolosas, por falta de comprobante o indebidos inventarios (ex art. 364), y responsabilidad similar alcanza al socio colectivo que abusare de la firma social (ex art. 307); y todo socio responde por los daos causados por dolo a los intereses de la sociedad (ex art. 413). 32 GALGANO, Francesco Historia del Derecho Mercantil, Societ editrice Il Mulino 1980, p. 222, y del mismo autor EL NEGOCIO JURDICO (traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prais Albentosa) Edicin tirant lo blanch p. 453, particularmente a p. 456 cita a Glabraith El nuevo Stato industriale, trad. It., Torino 1968 p. 24 y ss..
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muchas dificultades con desembolsos econmicos y trmites, que lo desalientan para iniciar su accin e intentar medidas cautelares ineficaces. Esa conviccin ha llevado a que hoy no se incumpla por desinteligencia en el contenido de la obligacin, sino porque resulta inconveniente cumplir el contrato. Esta apreciacin lleva al administrador de una persona en cesacin de pagos a seguir operando en su beneficio o del grupo controlante de la persona jurdica en su caso, y en detrimento de los acreedores y competidores, a quines intentan traspasarle y a veces lo logran con xito-, el estado de cesacin de pagos, y lo justifican bajo la idea que si exterioriza el estado se le corta el crdito y las posibilidades de recuperacin (de seguir estafando). Slo una lcida conviccin sobre el rol del sistema procesal comn y concursal- puede devolver la seguridad jurdica. Lo sealado es slo una muestra del desencuentro del derecho con el hombre conviviendo en comunidad. La crisis de seguridad jurdica que vive el pas, amen de la crisis econmica, impone que una reconstruccin del sistema productivo empresario, con alejamiento de especulaciones financieras cortoplacistas. Quiz deba recordarse los fundamentos del nacimiento del derecho comercial: los usos y costumbres como tica de la vinculacin, y la justicia rpida para restablecer la relacin34 . Hoy el sistema jurdico esta bastante alejado de esa visin, en un enamoramiento de las formas y del hipergarantismo insubstancial. Y esta es la cuestin que se debe afrontar con energa e inmediatez si queremos restituir la seguridad jurdica en nuestro pas. El concurso implica una licuacin de pasivos, no slo lograda a travs de acuerdos de quita y espera, sino a travs de una verificacin formalista que castiga a los acreedores sin correlato alguno con sanciones al administrador o concursado que ha generado el problema. Otra visin que es la que subrayamos en este ensayo- es la de i ntentar evitar que se contamine a las empresas sanas, para que ests puedan operar competitivamente y con seguridad jurdica, tratando de facilitar el salvataje de la empresa en dificultades pero acotando las posibilidades de contagio.

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cfme. GALGANO, El negocio.... cit en nota siguiente a la anterior con cita a Daly Lo estato stazionario ,

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4.1. Como paliar esta situacin?: la planificacin. La ley 24.522 no exige ninguna planificacin35 para salir de la crisis, ni para

presentar acuerdo (no para ser evaluado por un tercero o por un juez, sino como parmetro para juzgar la responsabilidad del administrador). Se defiende la concepcin que la exigencia de presentar un plan demorara la apertura del concurso, agravara sus costos y generara recurribilidad en torno a su apreciacin por el juez. As las cosas la mirada hay que llevarla a lo que es de sentido comn: el presupuesto patrimonial y el flujo de caja, elemento mnimo de una economa familiar impuesta a las sociedades por imperio de la propia ley. A la Memoria con la que los administradores societarios presentan aquella documentacin contable a la

consideracin de sus dueos o socios, que importa un anlisis del pasado y su proyeccin al perodo inmediato por lo menos36 . Ello conlleva a traer de nuevo a cuento el tema del PLAN DE EMPRESA con cuya consideracin rendimos homenaje a Pedro J. Fras37 , un constante requeriente para la sociedad poltica y empresaria de administradores estratgicos. Volvimos sobre ello ya con ms apoyo38 , y recalc la cuestin Alberti39 que seala Expres nuestro ...amigo ... que la carencia de ese plan provoca fatalmente la inoperancia de los esfuerzos aplicados a la concrecin del acuerdo preventivo extrajudicial, como puede ser visto en su Efectos societarios de la insolvencia, publicado en Anales XXVI (1987) 161, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Contina el prestigioso jurista: El exigir a los insolventes una concisa exposicin de su programa de modificacin de la situacin empresaria

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Ver en Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho, Crdoba 1999, nto. trabajo El derecho en el siglo XXI (visin de un comercialista) p. 779. 35 ALBERTI, Marcelo Edgardo Una contribucin de Efran Hugo Richard al derecho concursal: El plan de empresa como recaudo del concurso preventivo en DERECHOS PATRIMONIALES Estudios en Homenaje al Profesor Emrito Dr. Efran Hugo Richard, bajo la direccin de Laura Filippi y Mara Laura Jurez, Ad Hoc Buenos Aires 2001, tomo II pg. 949. Cfme. ntos. SALVATAJE DE LA EMPRESA Y PROPUESTA DE ACUERDO PREVENTIVO . ao 1996 n 6, pg. 121 a 128, Rosario 2a. quincena de marzo de 1997. Revista Derecho y Empresa de la Universidad Austral; Propuesta de acuerdo preventivo. Su integracin necesaria con un plan de direccin en Doctrina Societaria n 109, diciembre 1996, Ed. Errepar, tomo VIII pg. 548 y ss.. ENSAYO SOBRE EL PLAN DE EMPRESA Y LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO en Revista Estudios de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Isidro, n 9 ao 1993, pgs.55 a 70. EL BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS Y EL PLAN DE EMPRESA en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, tomo V Pg. 337. Crdito y plan de empresa en XXIX Congreso Anual Ordinario de Abapra, La Rioja 30 de mayo/ 1 de junio de 1988; SE INTEGRA LA PROPUESTA DE ACUERDO CON UN PLAN DE CUMPLIMIENTO ? tomo I pg. 433. - Ponencias al III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONCURSAL y I CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA, Mar del Plata, 27, 28 y 29 de noviembre de 1997, 3 tomos Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, noviembre 1997; Salvataje de la empresa: Una postulacin sin respuesta en la ley concursal? conjuntamente con Francisco Junyent Bas y Orlando Manuel Muio, en RDCO ao 30 1997 pg-525 y ss.. 36 Por lo menos con la consideracin del Activo y Pasivo Corriente o sea del exigible en el ao inmediato. 37 En Estudios en honor de Pedro J. Fras, editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1994, nto. trabajo en el tomo III p. 1187 El plan de empresa, tica y responsabilidad del empresario . 38 Salvataje de la empresa: Una postulacin sin respuesta en la ley concursal? conjuntamente con Francisco Junyent Bas y Orlando Manuel Muio, en RDCO ao 30 1997 pg-525 y ss., ya citado. 39 ALBERTI, Marcelo Edgardo Una contribucin de Efran Hugo Richard al derecho concursal: el plan de empresa como recaudo del concurso preventivo en DERECHOS PATRIMONIALES Estudios en Homenaje al Profesor Emrito Dr. Efran Hugo Richard, citado en nota anterior.

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precedente al concursamiento, mediante un plan de aquello por poner en prctica para corregir la prdida que ha causado los incumplimientos de los pagos, sanear el concurso preventivo de su actual empleo como artificio procedimental destinado simplemente a diferir una fatal liquidacin. La postergacin de esa inevitable extincin de las empresas insolventes conviene, por cierto, a los dirigentes societarios que de modo artificioso malvivan de esas empresas deficitaria, pero la comodidad subjetiva de este logro aventajado resulta tanto onerosa como intil para la sociedad econmica. Ante ese panorama parece conveniente volver sobre el Plan de Empresa, como Plan Econmico sustentable que se requiere a nuestro Gobierno, y que es necesario que formule para que los argentinos podamos alinearnos detrs de una bandera, de una divisa... En ese aspecto el Capitulo 11 de la Bankrupcy Act de U.S.A. fija un plazo de exclusividad para el deudor para presentar un plan de reestructuracin en 120 das, por lo que los cuestionamientos a los plazos de suspensin de la ley 25.563 resultan meramente cuantitativos, pues no se han valorado cuestiones cualitativas para impugnar la ineficacia de la legislacin concursal, como es la generacin de acuerdos que son meros saltos al vaco para permitir mantener a la concursada o mejor an a sus administradores- a cargo del patrimonio siguiendo daando el entorno econmico. Ese Captulo 11 del Cdigo de Bancarrotas de Estados Unidos de Norteamrica fue concebido principalmente para reestructurar ms bien que liquidar empresas deudoras. Se fundamenta en el concepto social de mantener a una empresa para que produzca bienes y servicios, cree empleos y no afecte a la comunidad donde se encuentra. Pese a esas intenciones se ha criticado que a su amparo entre el 70% y el 95% de los entes que han elegido el Captulo 11 se liquidan antes de que se cierre el caso. Es eje central de ese sistema EL PLAN cuyo elemento principal es una

reestructuracin por el deudor previsto en el art. 1123. El plan de reestructuracin establece el futuro del deudor y especficamente su relacin financiera con los acreedores y otras partes interesadas, describe las medidas que el deudor adoptar para la reestructuracin, incluyendo las deudas que se saldarn y las que no se saldarn, y aquellas que requerirn esperas, sern acomodadas y en qu porcentaje, y las operaciones que el deudor realizar a fin de lograr su reactivacin financiera. Puede ser presentado por el deudor o por terceros. Durante los primeros 120 das posteriores a la orden de reactivacin, solamente el deudor tiene derecho a presentar plan, incluso en la apertura. Tambin podr presentar un plan en cualquier momento futuro. Cualquier

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interesado puede presentar un plan, en caso de se haya designado sndico, o el deudor no haya presentado dentro de los 120 das posteriores a la emisin de la orden de reactivacin, o cuando un plan presentado por el deudor no haya sido aceptado por todas las categoras perjudicadas dentro de los 180 das posteriores a la orden de reactivacin. Las partes interesadas incluyen el deudor, el sndico, un acreedor o la comisin de acreedores, un accionista o la comisin de accionistas y un fideicomisario. El sistema supone la buena fe. Paradjicamente en la legislacin concursal nacional no se exige una planificacin para la presentacin de una propuesta de acuerdo al propio deudor, sino en caso de liquidacin al sndico o a la cooperativa de trabajo que pretende continuar con el giro en forma transitoria.

4.2. La cuestin atiende a que los administradores societarios asuman su rol en la funcionalidad societaria. No se trata de ampliar la responsabilidad de los administradores societarios en cuanto al riesgo empresario. La Empresa debe ser autosuficiente generando, a partir de su patrimonio y el plan o directriz de desarrollo de sus actividades, los medios para su manutencin econmica; esto implica la viabilidad de la empresa, de la empresa que no lleva en su destino su autodestruccin por econmicamente inviable40 . Por otra parte la empresa viable es la nica que merece conservarse, sea por disposiciones concursales, pre concursales o extraconcursales. La sociedad es la estructura tcnica jurdica personalizante a disposicin del empresario como

instrumento "de organizacin". La organizacin no slo supone la disponibilidad jurdica de rganos, de un sistema de imputacin simplificante de las relaciones jurdicas con terceros y socios, sino la actuacin coherente del rgano de administracin asegurando el cumplimiento del "objeto social" como forma de manifestacin de la empresa o empresas, con la dotacin patrimonial adecuada. Se debe considerar preventivamente objetivos de una legislacin concursal para facilitar la recuperacin de empresas viables41 , con capacidad econmica y tcnica, y con dificultades financieras, centrando la ptica en personas jurdicas. Ello impone un diagnstico
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de

viabilidad,

por

autoprogramacin

de

los

administradores,

los

Nto. LA CONSERVACION DE LA EMPRESA EN LAS LEYES DE SOCIEDADES Y DE CONCURSOS, con Francisco Quintana Ferreyra, en RDCO ao 1978 Pg.1373; LA CONSERVACION DE LA EMPRESA, Anales de la Academia Nacional de Derecho tomo XXV Pg.107 y ss. . 41 Las mismas no sern desarrolladas en este ensayo.

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controlantes y/o los socios. No puede haber presentacin o acuerdo sin plan. La responsabilidad de los administradores debe estar ligada a la formulacin de plan extrajudicial o judicial para solucionar el problema, y en una gestin no contaminante de la cesacin de pagos a los acreedores o a terceros, a sabiendas. Conforme a ello debe aumentar el poder arbitrador del magistrado y facilitar la actividad de los acreedores y la heteroprogramacin (planes alternativos formulados por los trabajadores, el

management, el grupo financiero).

4.3. La previsin de cumplimiento de la obligacin al tiempo de contraerlo es elemento substancial de la buena fe contractual. Ello es coherente con la planificacin del administrador societario. La buena fe debe mantenerse en la ejecucin del contrato, implicando la prohibicin de resistirse a ejecutar la propia prestacin, valindose de la excepcin de incumplimiento. La buena fe en la ejecucin del contrato implica el deber de cada una de las partes de realizar el inters contractual de la obra o el de evitar causarle dao... la violacin del deber de buena fe en la ejecucin del contrato tambin puede configurarse como abuso de derecho 42 . El dolo es sinnimo de fraude, definido este como el engao que realizado con malicia, tiene por finalidad la obtencin de una ventaja en detrimento de alguien, que en este caso sera la sociedad misma, los accionistas que la integran, y los terceros que eventualmente contratasen con ella El abuso de facultades consiste en el uso excesivo de los poderes, o facultades que fueran otorgadas en su momento al director o administrador en concordancia con el estatuto o reglamento. Ese uso se convierte en excesivo cuando sale de los lmites normales de poder, de las fronteras que demarcan su actuacin y se proyectan en conductas no deseables que perjudican a la sociedad. En la situacin en anlisis se acredita la autora de actos u omisiones, imputables a administradores societarios, en conducta antijurdica pues tienden a enriquecer sin causa a la sociedad lesionando derechos de los acreedores. Esas conductas son antijurdicas, pues violan las conductas legalmente previsibles en los trminos del art. 59 LS.. Esa antijuridicidad es o bjetiva y concreta, pero corresponde a actos culposos o

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GALGANO, Negocio cit. pg. 467.

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dolosos. A ello se suma el factor subjetivo o factor de atribucin: la culpa, cuando no el dolo civil. Cuando no se planifica y se advierte que la sociedad esta en dificultades existe dolo por parte de los administradores al obligarse con terceros, por lo menos en su calificacin civil. En muchos concursos se advierte una planificacin dolosa, cual es adquirir mucho stock por sobre el normal, adquiriendo ms productos o servicios financiados, cuando ya se haban incumplido obligaciones o se adverta la imposibilidad de seguir con el giro normal de los negocios o sea satisfaciendo con medios corrientes las obligaciones. En el Cdigo Civil argentino se declara que: Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero; cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin (art. 931). El art. 932 determina las condiciones para que el dolo anule el acto. La omisin dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultacin dolosa (art. 933). Se trata de un error inducido, causando un menoscabo econmico, y aunque no haya sido causa del contrato, ser un dolo incidental que obliga al que lo cometiere a resarcir los daos causados. Parecera atenuarse el dolo civil en el mercantil por el impulso lucrativo que impera en el comercio. No obstante el estndar de buen hombre de negocios que campea en la administracin societaria, a travs de lo dispuesto en el art. 59 LS, descarta la posibilidad del ardid o de las maniobras tendientes a perjudicar. La buena fe, la lealtad, la informacin completa no contradicen el intento de hacer buen negocio. As por ejemplo se considero dolosa la exageracin por parte del vendedor de las utilidades producidas por el fondo de comercio vendido, lo que basta para calificar de grave y determinante el dolo por aqul cometido43 . En el derecho francs, el punto gira en torno a las disposiciones relativas a los casos de redressemnt judiciare (ley 98 del 1985) en los que puede abrirse un procedimiento de tal caractersticas respecto de todo dirigente de derecho o de hecho, remunerado o no, contra el cual puede ser constatada uno de los hechos que describe, destacndose en el inc. 4 Haber continuado abusivamente, en inters personal, una explotacin deficitaria que no poda sino conducir a la cesacin de pagos de la persona moral....

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La responsabilidad de los administradores es frente a los terceros de carcter extracontractual, pero los arts. 59 y 274 generan una responsabilidad profesional especfica y diferenciada de la responsabilidad genrica del Cdigo Civil44 .

5. LA INSOLVENCIA COMO CAUSAL DE DISOLUCIN.

La sociedad particularmente la comercial- es un instrumento que otorga el sistema jurdico a la capacidad jurgena privada para crear sujetos de derecho, centros de imputacin diferenciada autogestante, dentro del marco legal. Es impensable que el sistema jurdico autorice la actuacin de sociedades que no puedan operar funcionalmente, particularmente en el aspecto patrimonial. La dotacin del capital patrimonio- suficiente para operar es un elemento fundamental de la buena fe contractual, a la que pueden aplicarse las normas generales. El sistema jurdico ha previsto la prdida del capital social, incluso de grados de ello, o la imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social por falta de capital. Si el problema es solucionable hasta puede afrontarse la va concursal. Pero el sistema jurdico societario no ha previsto todas las artimaas que puedan realizarse, ni debe esperarse especficas sanciones para cada una de ellas, sino la aplicacin de los principios generales. El estado de insolvencia de una sociedad puede verse desde dos puntos de vista: uno formal en la prdida total o parcial del capital social, y otro funcional en la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social. En este ltimo aspecto hay que centrar la atencin. Se trata de problemas de infracapitalizacin45 . En la mayora de los supuestos, una situacin concursal implica una infracapitalizacin material -o subcapitalizacin-, que si ha sido advertida configura una situacin de dolo civil que autorizara una accin individual de responsabilidad contra los administradores que siguieron operando en estado de cesacin de pagos, por los acreedores sociales, posteriores a esa situacin.

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C.N.Com. 1.10.58 JA 1959-I-362. JUNYENT BAS, Francisco La responsabilidad civil de los administradores Ed. Advocatus, Crdoba 1998 pg. 160 y ss.. 45 SUJETOS RESPONSABLES Y SUBORDINACION DE CREDITOS POR EL USO ABUSIVO DE LOS PRESTAMOS DE LOS SOCIOS Y DE LAS ENTREGAS A CUENTA DE FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL, con los Profesores Hernn Racciatti(h) y Alberto Antonio Romano, tomo III pg. 383. - Ponencias al III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONCURSAL y I CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA, Mar del Plata, 27, 28 y 29 de noviembre de 1997, 3 tomos Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, noviembre 1997; La infracapitalizacin, la insolvencia societaria y la responsabilidad de sus administradores, parte A pg. 51 a 60 del Libro de Comunicaciones. A VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, San Martn de Los Andes, 12/14 de noviembre de 1998.

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Los administradores de un ente personificado deben cumplir su finalidad o objeto social conforme un patrimonio suficiente disponible a tal efecto, y en caso de dificultades econmicas recomponer su situacin patrimonial, incluso presentndose en concurso.

III - BIEN JURIDICO TUTELADO EN LO SOCIETARIO Y EN LO CONCURSAL

La sociedad es un sujeto de derecho persona jurdica- que el sistema jurdico entrega como tcnica de organizacin para que los fundadores de una empresa puedan generar un centro de imputacin autogestante. Esos fundadores y los administradores que elijan como rgano del nuevo ente son los que deben asumir la funcionalidad, evitando perjudicar a terceros. El tema queda inmediatamente vinculado al bien jurdico tutelado por el derecho concursal cuando el sujeto concursal sea una sociedad. Se protegera en realidad al empresario y no a la empresa en cesacin de pagos, si se permite que la misma contine su actividad. La ley concursal permite que contine operando en ese estado sin presentarse en concurso, transmitiendo la insolvencia a sus proveedores y acreedores, al no imponer ningn plazo para a l presentacin, ni para la publicitacin de ese estado, bajo la idea de alguna doctrina- de que una manifestacin en tal sentido generara la restriccin del crdito y la necesidad de liquidar la empresa, y que los acreedores tienen autonoma de la voluntad para contratar con ese sujeto o pedirle la quiebra. Este es el aspecto clave. La problemtica de la cesacin de pagos tiene dos aristas: una la del patrimonio en insolvencia para tratar de superar la crisis o imponerse su liquidacin, y la otra tanto o ms importante, es la de evitar que se contagie el estado de cesacin de pagos a otros patrimonios. O sea la tempestividad de las soluciones concursales. Conforme a ello, debe alentarse exigirse- que los administradores de una persona en cesacin de pagos afronten esa situacin daando lo menos posible a los terceros. Es deber de los buenos hombres de negocios arribar a acuerdos preconcursales, y en su imposibilidad promover la rpida presentacin en concurso lo que normalmente permite que la empresa se pueda recuperar-, y no cuando sea irreversible su situacin; o liquidar rpidamente la empresa en marcha si no es viable en manos del

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concursado. Estas parecen las medidas ms adecuadas para enfrentar colectivamente la cuestin y que debe asumir un administrador societario en su obligacin de medios. Pero, y aqu el nudo: ello responde slo a un criterio tico, o esta impuesto por la legislacin? El tema puede enfrentarse en orden a la responsabilidad de los administradores y sanciones a la sociedad por su actividad. Volviendo a la bipolaridad de los valores, no hay duda que el valor negativo es el presupuesto objetivo para la apertura de un proceso concursal: la cesacin de pagos. Conforme a ello el bien jurdico tutelado por la legislacin concursal es el de eliminar el estado de cesacin de pagos46 . En lo societario el bien jurdico esta indicado en el art. 100 de la propia ley, coincidiendo ambos valores (lo societario y lo concursal) en asegurar la funcionalidad regular de la persona jurdica societaria.

IV - EXTRACONCURSALIDAD DE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL CONTRA ADMINISTRADORES SOCIETARIOS

1. EL DOLO DEL ADMINISTRADOR.

Respecto del dolo de los administradores societarios (art. 274 LS), este se traduce en un acto contrario a los deberes y obligaciones asumidos frente a la sociedad; es la falta cometida en contra del ordenamiento jurdico, establecido en el estatuto o reglamento, pero su nota indicativa, no es slo el acto material del dao efectivo que produce con su actuacin, sino que en el aspecto volitivo subyace la conviccin y el deseo de realizarlo. El dolo es sinnimo de fraude, definido este como el engao que realizado con malicia, tiene por finalidad la obtencin de una ventaja en detrimento de alguien, que en este caso sera la sociedad misma, los accionistas que la integran, y los terceros que eventualmente contratasen con ella El abuso de facultades consiste en el uso excesivo de los poderes, o facultades que fueran otorgadas en su momento al director o administrador e n concordancia con el estatuto o reglamento. Ese uso se convierte en excesivo cuando sale de los lmites

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nto. Bien jurdico tutelado por la legislacin concursal en Revista de la Universidad Nacional de Crdoba aos 79/80 p. 262 y ss..

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normales de poder, de las fronteras que demarcan su actuacin y se proyectan en conductas no deseables que perjudican a la sociedad. La culpa es tambin factor de atribucin. Vlez Srsfield en nota al artculo 512, reproduce en un prrafo un pensamiento de Barbeyrac que comienza diciendo: "La divisin de las culpas es ms ingeniosa que til en la prctica,.......... La teora de la divisin de las culpas en diferentes clases, sin poder determinarlas, slo sirve para derramar una luz falsa y dar pbulo a innumerables contestaciones"; ms adelante, Zachariae dice al respecto: "....Las divisiones tericas son ms bien un embarazo que un socorro, la sola ley es la conciencia del juez."; lo cual puede ser muy razonable, pero debemos pensar, que el trfico jurdico y las actividades comerciales de hace 120 aos atrs, cuando el codificador hizo suyas tales aseveraciones, evidentemente, no son las mismas de hoy, donde la complejidad de las relaciones jurdico comerciales, conlleva a rever consecuentemente nuevas formas de consideracin de la culpabilidad, por los nuevos matices y circunstancias con que se presenta la vida de la prctica comercial.

2. LA LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD.

La limitacin de responsabilidad de los administradores esta basada en el supuesto de un comportamiento leal, vinculado al derecho de daos y a la clsica teora general de la responsabilidad, para una obligacin de medios47 . No hace falta que la conducta del administrador sea dolosa para imputarle responsabilidad. La determinacin del sujeto damnificado, legitimado para accionar por la reparacin, surge de identificar a quien ha sufrido el dao o perjuicio y permite la divisin de las acciones de responsabilidad en social o individual. En la segunda se

legitima a los accionistas y terceros individualmente, y no depende de ningn trmite previo. Si la actuacin torpe de los administradores genera perjuicio a terceros, stos pueden promover una accin individual de responsabilidad civil, bajo los mismos presupuestos clsicos de la responsabilidad subjetiva, exigindose adems de la infraccin a la norma la concurrencia de la culpa, el dao y la relacin de causalidad. En supuestos en que un administrador societario obliga al ente en insolvencia frente a un tercero, hay dao directo al patrimonio del acreedor, pues en ningn caso se

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previ o planific el recurso patrimonial de la sociedad para satisfacerlo. Existe una relacin de causalidad entre el obrar del administrador al tomar el crdito u ordenar el suministro a sabiendas del incumplimiento, amen de la infraccin a normas imperativas de la ley societaria en torno a su viabilidad y liquidacin, y el dao causado al acreedor. En la situacin en anlisis se acredita la autora de actos u omisiones, imputables a administradores societarios, en conducta antijurdica pues tienden a enriquecer sin causa a la sociedad lesionando derechos de los acreedores. Esas conductas son antijurdicas, pues violan las conductas legalmente previsibles en los trminos del art. 59 LS.. Cuando un administrador genera una obligacin de la sociedad que administra con un tercero, a sabiendas que aquella no esta en condiciones de satisfacer la prestacin que contrae, esta actuando con dolo y generando un dao directo al tercero por su actuacin en la gestin de la sociedad.

3. EXTRACONCURSALIDAD DE ESAS ACCIONES.

Esas acciones son extraconcursales y no requieren la previa apertura de un juicio concursal, que tampoco las atrae. El dao tambin se perfilara en caso del perjuicio sufrido por la quita o espera que impusiera un acuerdo concursal. Parecera que lo expuesto no es un tema controvertido48 , pero de ello poco se habla en la doctrina, y menos se aplica, por la aparente absorcin del sistema concursal sobre los sistemas generales. Una doctrina permisiva tendi a limitar las acciones de responsabilidad en la quiebra a supuestos de dolo, sujetas a autorizaciones que parecan difciles de alcanzar, coherentemente con ciertas posiciones que tienden a acotar la responsabilidad de administradores societarios. En el Congreso Argentino-Espaol de Derecho Mercantil, realizado el ao 2001 en Valencia, concordbamos con el Profesor Dr. Daniel Vitolo que los medios de tutela
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ARAYA, Miguel C. Responsabilidad de los administradores de la Sociedad Annima en DERECHOS PATRIMONIALES Estudios en homenaje al Profesor emrito Dr. Efran Hugo Richard, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2001, bajo la direccin de Laura Filippi y Mara Laura Jurez, pgina 639 tomo II, especialmente pg. 647. 48 En DE LA INSOLVENCIA, 3 tomos, libros In Memorian de Hctor Cmara y Francisco Quintana Ferreyra, Editorial Advocatus, Crdoba 2000, con las comunicaciones al II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tcnicas preventivas de la insolvencia. Tomo I pg. 5. 4. En torno a responsabilidad y concurso. Un embrin de proyecto. Tomo III pg. 313. Extensin de quiebra y de responsabilidad, Tomo III pg. 411. Daos causados por la insolvencia: Acciones individuales de responsabilidad contra administradores de sociedades Tomo III pg. 549. Cfme. nto. Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico del derecho privado, Crdoba 2000, ed. de la Academia de Crdoba, Captulo X Cuestiones que debera resolver una legislacin concursal, y en el Captulo XI La reparacin de daos y el acceso a la justicia (visin de un comercialista) p. 457, en especial el pargrafo VI La problemtica concursal a pg. 474..

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no deben ser buscados solamente en la ley concursal, sino en la prevencin interna societaria, e inclusive en sus propias normas, como lo hace la legislacin espaola. Obviamente esta accin no la disponen todos los acreedores sociales, sino aquellos cuyo crdito naci con posterioridad a la fecha de la cesacin de pagos de la sociedad, que gener de all en ms la actuacin dolosa de los administradores sociales respecto de los terceros, a quines saba que la sociedad no estaba en condiciones de satisfacer la prestacin.

4. CONTRATAR A SABIENDAS DE LA CESACIN DE PAGOS.

Es que si los administradores societarios, en conciencia del estado de cesacin de pagos, hacen que la sociedad contraiga obligaciones con terceros estn incursionando el conductas reprochables: el dolo civil. En autoengao en que puede incurrir un administrador societario no hace excusable su conducta de hacer operar a la sociedad en cesacin de pagos, daando a terceros. La falta de planificacin a lo que ya hemos aludido-, el uno uso de la contabilidad, puede llevar a esa situacin, que no lo ha de relevar de responder del dao causado. Si el acto es doloso, indubitablemente debe responder frente a los terceros perjudicados. Ya hemos calificado que es obrar doloso49 como toda especie de astucia, trampa, maquinacin o artificio que se emplea para engaar a otro; o el propsito de daar a otra persona injustamente, o sea contratando a sabiendas que no se cumplir la contraprestacin por parte del insolvente. Ese administrador tena medios disponibles para paliar la situacin: convocar a los socios para capitalizar la sociedad, o reorganizarla, y eventualmente proceder a la liquidacin, pudiendo recurrir a la va concursal antes o despus de dispuesta la liquidacin. Si no us de los medios que el derecho dispone, actu con abuso de derecho, substancial y procesal, para eludir el cumplimiento de las obligaciones, y

particularmente da a todos quines contrataran con la sociedad en ese estado de dificultad econmica o financiera. Es ms, normalmente llevaron a la sociedad a un estado irreversible o tan profundo de la cesacin de pagos, que slo pueden ofrecer la liquidacin o un ruinoso acuerdo preventivo de alrededor del 40% a ms de 10 aos de plazo, que implica

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transferir su imprevisin a los acreedores, incluso poniendo a sujetos patrimonialmente sanos en estado de cesacin de pagos, al no poder recobrar cuantiosas acreencias que integran su activo. Que decir cuando no presentado planes explcitos de recuperacin, los administradores societarios lucen una impecable planificacin para en el concursotraspasar su insolvencia a sus acreedores, aprobando un acuerdo irrisorio. El juez debera reconocer cuando se han dado estas circunstancias, incluso a travs de asesoramiento profesional organizado para encubrir el estado de insolvencia y tratar de traspasarlo a terceros, que es una clara forma de daar.

V OTRAS VAS PARA REPARAR EL DAO CAUSADO POR LA ACTUACIN EN INSOLVENCIA.

No es el momento de ingresar en el anlisis de la promocin de una accin derivada contra el controlante torpe o sobre el descorrimiento del velo 50 , o de la responsabilidad por la publicidad sobre la existencia de un grupo y de su solvencia, etc., pero queremos hacer algunas consideraciones sobre si esa actividad de los administradores no podra ser calificada como actividad ilcita de la sociedad (art. 19 LSC).. Existe un mensaje economicista aceptando la infracapitalizacin generada por el leveragge by out o apalancamiento financiero, usando los fondos de la sociedad controlada para pagar deudas del accionista o de la sociedad controlante, como ocurri en el caso de Aerolneas Argentinas S.A., con conductas claramente ilcitas.

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supra II en sus varios puntos. Art. 54 in fine Ley 19.550 ref., y Dto. de necesidad y urgencia 677/01; nto. LAS RELACIONES DE ORGANIZACIN. El sistema jurdico del derecho privado. 2 edicin corregida, Crdoba 2002, Editorial Advocatus; en LIBRO COLECTIVO nto. Personalidad jurdica. Inoponibilidad p. 263 a 324 del libro Responsabilidad y abuso en la actuacin societaria bajo la direccion de Nissen, Pardini y Vitolo, Editorial Ad Hoc 2002; en Libro colectivo El derecho de daos en el Derecho Pblico y en el Derecho Privado Serie II obras Nmero 30 de la Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires abril de 2002, a pg. 163 a 192 Responsabilidad por insolvencia de administradores de sociedades; Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Crdoba, ao I 18 de junio de 2002, n 10 tomo I pg. 253 y ss.; ANTE LA CRISIS: EL VIEJO CORAZN DEL DERECHO COMERCIAL en Libro colectivo Conflictos Actuales en Sociedades y Concursos Editorial Ad Hoc, pg. 3. Comunicacin a las Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Comodoro Rivadavia 5/6 de septiembre de 2002; EL VIEJO CORAZON DEL DERECHO CONCURSAL en Libro colectivo citado en ltimo trmino pg. 7, EL VIEJO CORAZON DEL SISTEMA FINANCIERO en Libro colectivo citado en ltimo trmino pg. 11; Prdida del capital social en la emergencia econmica (un comentario al decreto 1269/02 de necesidad y urgencia) en Semanario Jurdico, n 1379 19 de septiembre de 2002 p. 225 y ss.; La proteccin a los ahorristas en la crisis financiera comentario a fallo en SEMANARIO JURIDICO pg. 328 n 1382 del 10 de octubre de 2002 Ao XXV; Derecho y Economa, el Desafo del Siglo XXI en Revista El Derecho del 26 de febrero de 2002; Cesacin de pagos y responsabilidad (el eje del sistema preventivo de la insolvencia p. 2 nmero especial de Jurisprudencia Argentina Perspectivas actuales del Derecho Concursal, 7 de agosto de 2002, JA 2002-III fascculo n. 6) coordinado por Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval; Daos causados en la actividad comercial. Especficamente por insolvencia en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Ao Acadmico 2001, Crdoba mayo 2002, pg.343..

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La actividad ilcita de una sociedad, como la contratacin masiva en negro u otros medios de eludir responsabilidad o inclusive- por su actuacin en insolvencia, es el punto de atencin inmediato, y centro de este ensayo como respuesta a la constatacin sociolgica de actuaciones societarias disvaliosas.

VI - LA ACTIVIDAD ILICITA.

En algunas causas, ms que sancionar el abuso de la personalidad jurdica o la responsabilidad de administradores y controlantes, debi haberse sancionado la actividad ilcita. En tal sentido se abre la jurisprudencia cuando existe fraude laboral. La actividad ilcita es sancionada51 , y es importante determinar que un acto lcito individualmente puede considerarse en su repeticin, como actividad ilcita: p.ej. la actividad de intermediacin financiera no autorizada52 . En muchos casos, como en el caso Romeo53 , el Tribunal imput la responsabilidad del Directorio, como accionistas controlantes de la Institucin Bancaria que creo una mesa de dinero, como banca de hecho. El tema es opinable, pues el mismo resultado pudo alcanzarse a travs de la imputacin de responsabilidad a travs de los arts. 59, 274 y 279, pues importaba un dao generado a terceros que autoriza una accin individual de responsabilidad54 , y particularmente por aplicacin del art. 19 LS. El punto es que puede considerarse ACTIVIDAD ILICITA a los fines de la aplicacin del art. 19 LS., verdadera pena civil por un grave desvo en el uso del recurso tcnico societario. El art. 19 LS implica una verdadera pena, pues no slo dispone la liquidacin de oficio y la responsabilidad de socios y administradores, sino la prdida del remanente de liquidacin, slo permitiendo la inversin de la prueba del socio de buena fe para desincriminarse y evitar esas sanciones. En visin restrictiva del alcance del art. 19 LS, otro fallo dictado por la CN Trabajo Sala 3 el 19 de febrero de 2002, en los autos ANARELLA, Adrin Rafael y otro c/ Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A. y otros s/Despido, entendi que es
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nto. La conservacin de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. El reconocimiento de la nocin "actividad" en el derecho positivo puede verse en el trabajo citado en nota siguiente y en trabajos anteriores all citados. 52 Nto. Banca de hecho. Actividad ilcita Comentario a jurisprudencia Romeo Anunciada M.E. c/ Pea, Jaime y otras s/ Oredinario , pg. 29 Revista de las Sociedades y Concursos n 7 Noviembre Diciembre 2000, con referato, Buenos Aires febrero de 2001. 53 Revista de las Sociedades y Concursos, Ed. Ad Hoc, n 7 nov.-diciembre 2000, pg. 23 con nta. nota. 54 Puede consultarse nuestra opinin en el libro colectivo ANOMALIAS SOCIETARIAS, y en Doctrina Societaria y Concursal, Editorial Errepar marzo 2002.

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aplicable la doctrina prevista en el artculo 54 de la ley 19550 cuando la sociedad, si bien tiene un objeto lcito, est formalmente constituida y tambin es lcita su actividad, pero incurre en su gestin en actos prohibidos por las leyes aun cuando persiga fines sociales lucrativos violando el criterio de funcionalidad consagrado por el art. 2 de la ley de sociedades, en tanto las mismas constituyen realidades jurdicas que el ordenamiento slo reconoce para que un grupo de individuos realice actos lcitos y el lucro no puede ser obtenido sobre la base de la antijuridicidad. Tambin afirma que no puede sostenerse que el tercer prrafo del artculo 54 in fine de la ley 19550 solo resulte aplicable cuando la persona jurdica ha sido creada con la nica finalidad de violar la ley y frustrar derechos de terceros, pues la sociedad formada con esa nica finalidad es la que tiene objeto ilcito que merece una regulacin propia en la referida ley (arts. 18 y 19 de la ley 19550). En la especie, la sociedad tiene un objeto lcito, est formalmente constituida y tambin es lcita su actividad, pero en su gestin incurre en actos prohibidos por las leyes.... De ello se inferira una teora restrictiva a la aplicacin del art. 19 LS sobre actividad ilcita, por cuanto toda la actividad de la sociedad debera serlo, lo que constituira en letra muerta la ley, pues la sociedad que cumple actividad ilcita siempre encubrir la misma en cierta actuacin lcita. Cunto de actividad ilcita debe cumplir una sociedad para que sea aplicable el art. 19 LS? El indirect doing business cumplido por los Bancos en el ao 2001, y que se sigue desarrollando como sostenemos55 , tipifica la actividad ilcita? Al margen del caso especfico, este es un tema central que debe dilucidar la doctrina para no volver letra muerta la ley y con una posicin ambigua autorizar la cada vez ms inescrupuloso uso de las sociedades.

1. CATALOGACIN JURIDICA DE ILEGALIDADES.

La ley de sociedades formaliza un catlogo de ilicitudes en relacin a la actividad o al objeto, que otras legislaciones no abordan de igual manera56 .
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Pueden consultarse nuestros numerosos trabajos o conferencias en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba http://comunidad.vlex.com/acader 56 Tales como la francesa, alemana e italiana. En el Derecho Italiano, el Cdigo Civil integra el sistema en el art. 2084, en vez de remitir como lo hace el art. 20 LS a disposiciones de otras leyes. Dicho artculo dispone "Condiciones para el ejercicio de la empresa. La ley determina las categoras de empresa cuyo ejercicio est subordinado a concesin o autorizacin administrativa. Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categoras de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas". La ley de sociedades uruguaya n 16060 de "Sociedades comerciales, grupos de inters econmico y consorcios" del ao 1990, aborda la cuestin dentro de la seccin IV, "Rgimen de nulidades" para los supuestos de los arts. 18 y 20 de nta. Ley de sociedades, y dentro de la seccin XIII "De la disolucin" el supuesto del art. 19, con particulares notas caractersticas que la aparta de nuestras

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Es factible que una sociedad con objeto lcito realice o desarrolle actividad ilcita. En este supuesto, que examinaremos ms adelante, los socios que acrediten buena fe, no responden solidariamente ni pierden el derecho sobre su cuota en la liquidacin, aplicndose por remisin del art. 19 las disposiciones referidas en el art. 1857 . La solucin es similar a la de los arts. 1659, 1660 y 1661 C.C., que refieren la nulidad, la inoponibilidad del contrato, la responsabilidad solidaria, lo que importa una agravacin de responsabilidad. Sera aplicable tambin la prdida de la cuota de liquidacin por imperio del art. 1777 C.C. que impone las normas de las sociedades comerciales58 . No obstante que la solucin del art. 19 LS aparece similar a la del art. 18 LS, cabe apuntar que la misma no implica en si misma la nulidad del contrato, como bien refiere Zunino59 . Es un caso especfico de aplicacin de las previsiones del art. 54 prrafo 3 de la ley de sociedades, donde por razones funcionales se afecta parcialmente los efectos del tipo y se genera una causal de disolucin autnoma 60 , como expresamente prev la reciente ley uruguaya. a. En la sociedad de actividad ilcita, los socios que acrediten buena fe no tienen responsabilidad solidaria, como los de objeto ilcito, actividad ilcita y la supuesta actividad prohibida. En el supuesto de objeto prohibido en razn del tipo no podran excusar su responsabilidad los socios de buena fe que no hubieran tenido conocimiento. b. Los socios que acrediten buena fe en la sociedad de actividad ilcita, y todos los socios en la sociedad de objeto prohibido y tambin los con supuesta actividad prohibida no perderan la cuota de liquidacin, como en la sociedad de objeto ilcito o los socios de mala fe en la actividad ilcita. c. El art. 19 LS es tcnica y doctrinariamente correcto. No procede la nulidad absoluta como sancin, por no ser viciado originariamente el negocio jurdico sociedad. El vicio aparece en la funcionalidad del contrato. Pero su remisin al art.18 LS y las consecuencias llevan a la misma conclusin: efecto disolutorio -e iniciacin del proceso
soluciones, pese a haber seguido el sistema de la ley argentina, sus experiencias jurisprudenciales y sus crticas doctrinarias. Cfme. nta. Ponencia Actividad ilcita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Crdoba 1992 tomo II p. 575. 57 Dentro de este supuesto es posible que los socios de buena fe pudieran regularizar la sociedad, perdiendo los socios sancionados lo que les correspondiera por la resolucin parcial, pues el resultado sera idntico a que en la liquidacin, los socios de buena fe afectaran la cuota de liquidacin que les corresponde a constituir nueva sociedad. El resultado econmico debe ser el mismo y aplicar un extremo formalismo que imponga necesariamente la liquidacin por aplicar literalmente la ley y no por diferencias de criterio de valuacin -por ejemplo -, sera auspiciar un abuso de derecho. 58 Tambin en este supuesto la sociedad civil regular, por efecto de la nulidad absoluta devendra en sociedad de hecho, ms no desaparecera la relacin societaria de base ni la personalidad jurdica alcanzada. 59 ZUNINO, Jorge O. Disolucin y liquidacin t. 2 p. 208 y ss., donde indica las diversas posiciones sobre el punto. 60 ) Las causales de disolucin no se agotan en la enumeracin del art. 94 LS. El art. 19 implica una sancin similar a la prevista en el art. 54.3 LS de extensin de responsabilidad por violacin de la relacin funcional societaria. No se afecta la relacin societaria de base, sino los efectos del tipo.

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de liquidacin-, responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las relaciones tipolgicas, que -al referirse a la actividadafectan a los que la cumplieron o aceptaron, y el idntico efecto de prdida de los derechos sobre el remanente de liquidacin. En cuanto a la responsabilidad nos permitiramos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren mala fe con las previsiones del art. 54.3 LS, como hemos sealado precedentemente. O sea que el socio de buena fe se vera arrastrado a tener responsabilidad solidaria en el caso que se catalogara la actividad como ilcita. Es un problema doctrinario determinar cuando se genera la actividad ilcita. La doctrina es terminante en que un acto aislado no es suficiente, salvo que ese acto aislado sea de magnitud (o complejo, al implicar una serie de actos). Se requiere habitualidad en la operatoria o una serie repetida de actos, con cierta frecuencia61 , o una preparacin para asumir pblicamente la insolvencia ya advertida internamente, como aumentar el stock, los servicios, las provisiones, etc. aumentando el endeudamiento con terceros, amn de otras prcticas que pudieran cumplir

coetneamente como satisfacer las cuentas personales de los socios, revocar los aportes irrevocables de capital, etc. etc.. Dentro de una actividad catalogable como ilcita puede tipificarse dentro del sistema argentino aquella dirigida a violar las leyes de resguardo de la competencia, anti monopolio o anti trusts, como tambin la destinada a violar leyes impositivas o previsionales. Estas reflexiones lo son sin perjuicio de que esa actividad pudiera tipificar un ilcito penal del rgimen general o especial.

2. NEGOCIO ILCITO.

Conceptualizando el acto ilcito se expresa "el acto ilcito es todo acto contrario al derecho objetivo, considerado ste en su totalidad, esto es, no en relacin a una determinada norma de derecho sino al conjunto de la legislacin"62 . Esto es aplicable tambin a la actividad ilcita, ella debe ser contrastada con el conjunto de la legislacin,
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ZUNINO ob. cit. t. II p. 208 y ss.. PARDO, Rubn R. Acerca del Banquero de Hecho Doctrina Societaria y concursal, t. III p. 15 y ss.. FRESCHI, Carlos R. La sancin por actividad ilcita de las sociedades comerciales en RDCO ao 1978 pgina 1531, en particular p. 1542.VERON, Alberto Vctor Sociedades Comerciales, Ed. Astrea, tomo I p. 128 y ss. INCLUYE A LOS SOCIOS QUE NO PUEDAN ACREDITAR SU BUENA FE.......VITOLO, Daniel R. LA LEY SARBANES-OXLEY DE LOS ESTADOS UNIDOS, LA REALIDAD DE LA REP7BLICA ARGENTINA Y LA PREVENCIN DE LOS FRAUDES SOCIETARIOS. Errepar diciembre 2002 p. 854 tomo XIV. 62 ORGAZ, Alfredo El dao resarcible Ed.Marcos Lerner, 1988, pag. 9. Del mismo autor y en el mismo sentido "La ilicitud" p. 19.Lerner, 1973.- En este libro, en nota 2 a pag. 18, refiere la existencia de "autores han pretendido establecer una tercera categora, la del acto ilegal, cuando el autor sostiene que la ilicitud se define por la contrariedad del acto, positivo o negativo (accin u

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generndose ilcitud no slo la actividad contraria al derecho objetivo como tambin la actividad prohibida. Las conductas abusivas son frecuentemente reguladas y sancionadas por la legislacin de la materia bajo distintas denominaciones, pero como dichas conductas son innumerables, la imaginacin fecunda del legislador nunca podra superar el ingenio demonaco de los sujetos intervinientes en el proceso. Las Leyes procesales positivizan en forma genrica el deber de moralidad o de buena fe, estableciendo sanciones para aquellos actos ejecutados por los litigantes o sus auxiliares mediante conductas maliciosas, temerarias, dilatorias o perturbadoras63 . Se trata de un acto ilcito, pero que no es contrario a una norma determinada, sino al ordenamiento jurdico en su conjunto; es un acto antifuncional64 . Los actos integrantes de la actividad pueden ser lcitos y no serlo la actividad vista en su conjunto65 . Los actos tienen autonoma de la actividad como conjunto, y pueden ser en s mismos ilcitos o no (arts. 502, 953 y concordantes C.C.). La sucesin de actos coordinados entre s y orientados en una finalidad o funcionalidad comn representan la actividad, que a su vez puede ser lcita o ilcita con independencia relativa de los actos que la componen. En ese sentido Orgaz66 enseaba que "dentro del amplio campo de los actos o negocios ineficaces (nulos o anulables) es posible diferenciar dos situaciones generales: unas veces el acto o negocio est permitido o autorizado por la ley, y la nulidad proviene solamente de circunstancias externas y accidentales; p.ej....la omisin de formas requeridas. En estas hiptesis, sera impropio hablar de actos o negocios ilcitos o prohibidos, pues la nulidad se relaciona nicamente con la formacin concreta de ellos, y no con su contenido". Conforman esas transcripciones el criterio que venimos exponiendo que no es el acto en s mismo el prohibido, sino que e s la actividad de uno de los sujetos la prohibida o ilcita. Una apreciacin apresurada podra llevar a soluciones errneas. Messineo explicita que negocio ilegal es el llevado a cabo por el sujeto con desprecio de una norma imperativa (y, de ordinario, prohibitiva)... pero es necesario advertir que el ser
omisin), a las normas de un sistema dado de derecho. 63 PERRACCIONE, Mario C. Semanario Jurdico del 5.11.02 tomo 86 2002 pg. 181, artculo Cundo el principio que veda el abuso de derecho contemplado en el art. 1071 del Cdigo Civil es aplicable al proceso. 64 FERRER MARTNEZ, Rogelio Abuso del derecho, Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Procesal, ao I n 1, 2001 p. 21 y ss., especficamente p. 36. 65 cfme. OTAEGUI, Julio Csar Invalidez de los actos societarios p.365; ESCUTI, Ignacio (h) Sociedad e invalidez: algunos aspectos VI n.53. 66 en Hechos y actos o negocios Jurdicos, Bs.As. 1963 p.62. En el mismo sentido, el mismo autor en Los lmites de la autonoma de la voluntad en LL 64-222.

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contrario a un imperativo no importa automticamente ilicitud del negocio: debe tratarse de prohibicin provista de la sancin civil de nulidad, o sea procedente de norma

(coactiva) prohibitiva o ms que perfecta (que irroga penalidad y nulidad), o perfecta (que irroga nulidad)....". Dentro de stas las imperfectas que al no contener sancin mantienen el negocio inatacable, o las minus quam perfecta, que manteniendo al negocio inatacable, imponen una penalidad al transgresor. Orgaz67 distingue en la amplia gama de actos o negocios ineficaces (nulos o anulables) aquellos en que si bien el acto esta autorizado, la nulidad proviene solamente de circunstancias externas o accidentales, en los que no puede hablarse actos ilcitos o prohibidos, pues esta calificacin se relaciona nicamente con el contenido de los actos y no con su formacin externa. Betti, a su vez68 , sostiene que frente a la autonoma de la voluntad, la legislacin puede reaccionar de dos maneras: con indiferencia o con una actitud normativa; en este ltimo supuesto, la misma puede ser positiva o negativa; en el supuesto de atribucin de eficacia positiva, se confiere a los particulares una competencia dispositiva que puede estar condicionada por el derecho al cumplimiento de ciertas cargas y a la actuacin dentro de ciertos lmites, fuera de los cuales se configura el negocio ilegal; si la norma atribuye trascendencia negativa al negocio se genera la ilicitud. Petrocelli69 distingue entre actos que no van contra el derecho, sino que no van por el camino por donde obtiene la proteccin del derecho. Fargosi expresa70 ... el limitar la consideracin al objeto ilcito... significa, por la pasiva, dificultar el perseguimiento y sancin de aquellas sociedades que, cumpliendo formalmente con el requisito del art. 1655 C.C., sustancialmente frustran la finalidad de licitud que se consustancial con la nocin genrica del acto jurdico, a tenor de los arts. 944, 953 y concordantes del C.C..- Esa es la razn de ser del art. 19, aun cuando en una lectura ligera, superficial y presidente del contexto general del orden jurdico, pueda aparecer como no conjugado con axiomas preestablecidos..... Salandra sealaba que para determinar la licitud del objeto social es menester tener presente el verdaderamente desarrollado... Mario Ghidini coincida con tal apreciacin del problema, afirmando que
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En Hechos y actos o negocios Jurdicos pg. 62, citada en nota anterior. BETTI Teora General del Negocio Jurdico, p.93. 69 PETROCELLI L`antigiuridicit parte 1 p.7 entendiendo que "un acto puede ser ilegal, por no responder en todo o en parte a las condiciones fijadas por la ley para su validez, sin que por ello pueda decirse que en antijurdico...; el autor del acto ilegal no va contra el derecho sino que va por un camino por donde no obtiene la proteccin del derecho; no se dirige contra otro inters jurdicamente tutelado sino que omite la realizacin de las condiciones indispensables para conseguir la tutela jurdica del inters propio...". Esto se compadece con el criterio que hemos sostenido en cuanto a la validez de los actos individuales, sin perjuicio de rescatar la sancionabilidad de la actividad. Hemos citado en forma contraria a este autor, con anterioridad, a Orgaz.

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para juzgar acerca de la licitud era menester atender al efectivamente desarrollado y no slo estatutario... la doctrina francesa ... sostenan que la sociedad ser ilcita si su objeto real fuera un emprendimiento interdicto. Y recordando a Betti (p.61) este control somete especialmente a examen las diferentes categoras de fines prcticos a los que se dirige ms frecuentemente la autonoma privada al proveer a la circulacin de los bienes, a la prestacin de servicios, a la cooperacin social, y agrega, respecto a tales fines, clasificados por tipos, el derecho controla ante todo la licitud sobre el terreno social, siguiendo los criterios de apreciacin que la conciencia social puede formular. En el estado actual de la conciencia social en punto a las sociedades mercantiles71 , no pueden caber dudas de que la necesaria adecuacin de su actividad a los fines superiores del derecho constituye un presupuesto inconmovible. Y este es el centro de nuestro ensayo, siguiendo las palabras de Fargosi, que sigue: Corresponde a Ascarelli el haber introducido una nocin de actividad enderezada a integrar la teora general de los negocios jurdicos.- Seal este autor que actividad no significa acto, sino una serie de actos coordinados entre s para una finalidad comn y cuya valoracin debe ser hecha autnomamente, o sea, independientemente de la que corresponda a cada uno de los actos individuales, singularmente considerados... Obviamente la actividad se presenta como un

comportamiento que debe ser continuado y orientado... La valoracin de la actividad, entonces, debe responder a criterios axiolgico-jurdicos, sea para reprimirla o para permitirla.... De este modo72 cuando en un supuesto concreto se trate de establecer si se configuran actividades ilcitas subsumibles en el dispositivo a que nos referimos, la valoracin debe ser hecha objetivamente y teniendo en vista s, por con conjunto de actos teleolgicamente vinculados y coordinables entre s, se persigue una finalidad antijurdica. ... La actividad no requiere estar dirigida a sujeto o sujetos determinados. Obviamente la antijuridicidad, que es presupuesto de la sancin prevista por el art. 19, debe ser referida lo reiteramos- respecto del derecho objetivo en su totalidad, cualquiera de sus reas o sectores sea el lesionado. En el mbito civil73 , y como siempre se ha sealado, cuando la conducta no se ajusta a la previsin normativa (en el caso no ya el objeto formalmente lcito sino la licitud de las actividades), se impone una sancin, que nada obsta a que sea de
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FARGOSI, Horacio P. en ESTUDIOS DE DERECHO SOCIETARIO, Editorial baco Buenos Aires 1978, el artculo Sociedad y actividad ilcita pg. 49 y ss, particularmente p. 59 en adelante.
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Sigue FARGOSI, Horacio ob. cit. p. 62. FARGOSI, Horacio ob. cit. p. 65.

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naturaleza represiva. En el caso lo que se trata de impedir es que las sociedades mercantiles sean utilizadas en detrimento del orden jurdico, aprehendido en su completividad.... Y este es el nudo de la cuestin: la sociedad en insolvencia que contrata y obtiene bienes y servicios que sabe no satisfacer, esta contrariando el orden jurdico general. Ello sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder contra los administradores (o controlantes) que las realizaron o permitieron. Es nada ms y nada menos que el tema de la buena fe contractual, es la ruptura del criterio general de comportamiento de las partes contratantes, segn la buena fe en la contratacin y en la ejecucin del contrato74 . La ley no puede prever todas las situaciones posibles, limitndose a eliminar los abusos ms recurrentes, partiendo de las reglas no escritas de la correccin y de la lealtad, como reglas consuetudinarias La Casacin Italiana75 ha elaborado una definicin general de la buena fe contractual entidad en sentido tico, como requisito de la conducta, constituye uno de los fundamentos de la disciplina legal de las obligaciones y constituye el objeto de un verdadero y propio deber jurdico, que resulta violado no slo en el caso en el que una de las partes haya actuado con el propsito doloso de producir un perjuicio a la otra, sino tambin cuando el comportamiento de sta no haya estado marcado por una correccin diligente y por el sentido de la solidaridad social, que integran el contenido de la buena fe. Es la ruptura del contenido tico el que hoy no sanciona a las sociedades que siguen operando en el mercado, afectando al mismo y a las empresas que en el actan rompiendo el principio de la competencia leal, y afectando a los contratantes con los que contraen obligaciones que no cumplirn. Es la ruptura del contenido tico general el que nos ha llevado a tolerar este estado de cosas, para aceptar luego que la sociedad que actu en insolvencia ofrezca pagar el 40% -sin siquiera pensar cumplirlo y ahora quiz ofreciendo menos al eliminarse ese piso-, a muchos aos, lo que significa expropiar el crdito sin contraprestacin. No se trata de cuestionar el riesgo empresario, sino la actuacin dolosa. Una sociedad en cesacin de pagos podr continuar operando, en cuanto no afecta la competencia y no asuma obligaciones que a sabiendas no cumplir. Los trabajos a fazn y otras formas de actividad no estarn reidas con una planificacin de los administradores para evitar la presentacin en concurso. All no habr dolo ni actividad
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FARGOSI, Horacio ob. cit. p. 67. GALGANO, Francesco El negocio jurdico Edicin es espaol Tirant Lo Blanch 1992 p. 453 y ss..

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ilcita. La actuacin en cesacin de pagos debe ser analizada seriamente para determinar su inclusin dentro de las previsiones del art. 19 LS, lo que complementar la legislacin cuncursal. Las acciones tempestivas de los administradores son las que pueden paliar las crisis sistmicas y los riesgos empresarios, acotndolos a su justo lmite, y no expandindolo y contagindolo hasta lmites inaceptables. Toda interpretacin debe contemplar la integridad del sistema normativo y advertir la insercin de la conducta en anlisis en la realidad, y sin ingenuidad llegar hasta el fondo de la cuestin, catalogando la actividad como ilcita, para que acten la totalidad de las sanciones del sistema jurdico argentino 76 .

3. LA CONTRATACION EN INSOLVENCIA.

La ruptura de la competencia se potencia cuando un comerciante, normalmente una sociedad, opera en estado de insolvencia ante la ineficiencia del sistema concursal. La empresa privada no puede competir internamente en un mercado donde no se sanciona duramente la insolvencia planificada, o sea la actividad societaria en insolvencia, para transferirla a los acreedores. Los daos se multiplican como un cncer. La presentacin en concurso preventivo tarda, o sea cuando se ha contratado en conciencia del estado de cesacin de pagos, no encuentra clara sanciones en el derecho concursal argentino vigente, slo las referencias a la responsabilidad por dolo previstas en el art. 173 LC y ciertos efectos respecto de terceros en la reconstruccin patrimonial (art. 119 LC), inaplicables en el caso de aprobarse un acuerdo preventivo. Hay una cierta manipulacin de la insolvencia, de la pblica hacia los ciudadanos con una dudosa tica de la restriccin., y hacia los propios administradores pblicos y privados generada por grandes grupos de poder poltico o econmico- y por doctrinarios despistados. Y Pedro J. FRIAS seala en sus CONDUCTAS PUBLICAS 4 La democracia es participacin de personas que gobiernan a las estructuras y es imposible si las estructuras son las que gobiernan a las personas., adems al punto 6 seala Las conductas pblicas para crecer deben evitar la manipulacin, porque en la
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Fallo del 18 de febrero de 1986, n. 960 en Mas. Foro it. 1986. Nos referimos a los fallos que se limitan a no permitir la apertura del concurso preventivo de entidades financieras hoy superado en los casos de Banco Suqua S.A. y Banco Bisel S.A.-, pero omiten considerar la aplicacin de la norma del art. 19 LS, disposicin que prev su aplicacin de oficio.

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escena pblica se alternan la informacin, la desinformacin, la persuasin y la manipulacin. Pueden crear conciencias incapaces de discernir y juzgar la situacin. Insiste Fras en La formacin del dirigente poltico: 9. Si la gestin no es transparente, toda la sociedad es inducida a la corrupcin.... Ello es advertible hoy en toda la economa nacional con la insolvencia del Estado que intenta transferirla a sus acreedores nacionales toda una cuestin no slo tica sino jurdica-. Las sociedades en insolvencia hacen lo mismo intentan transferir los efectos de su insolvencia palindolo- a sus acreedores, que ven agravada su situacin ante el incumplimiento de quien suspende sus pagos, particularmente por el alto costo del dinero? En una sociedad cuyos dirigentes polticos han perdido el rumbo, el Estado en quiebra aparece como modelo, y as como ese Estado afecta con incumplimiento en los pagos, carga fiscal, exceso de mediacin jurdica, etc., a los empresarios, stos pueden verse tentados a copiar esa impune actuacin dolosa, incluso introduciendo seudo sociedades extranjeras, mejor tratadas que las nacionales por el ineficiente aparato estatal. En nosotros est marcar cuestiones, denunciando las violaciones del sistema jurdico vigente. Actuar en insolvencia es doloso, es saber que no se va a cumplir las obligaciones. No hay duda que tambin representa una falta de tica cuando se asume un nuevo compromiso sabiendo que se va a sacrificar derechos adquiridos con anterioridad. Hay que mirar la realidad: el incumplidor, particularmente las sociedades, mantienen su actuacin en insolvencia durante largusimo tiempo, incumplen los contratos y aprovechan el hipergarantismo procesal para prolongar indefinidamente los juicios, y prximos a su conclusin con subasta usan de los beneficios ilimitados del concurso preventivo. Como paliar la insolvencia en lo privado? La eliminacin de la insolvencia pblica atenuar la cuestin, y ser nuestra misin salvar a los administradores societarios de los mensajes ambiguos que reciben en torno a la supuesta impunidad que les generara una apreciacin irrazonable de lo que es el riesgo empresario 77 . Los negocios en nuestro pas se vern sometidos a un alto costo, si la legislacin directa concursal- y la jurisprudencia, apuntalada a veces doctrinariamente, alienta la

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inseguridad jurdica permitiendo la actuacin prolongada y antifuncional de sociedades en insolvencia, no sancionando luego ni a los administradores ni a los socios, pese a que el sistema normativo ofrece soluciones. En fin: si una sociedad acta prolongadamente en insolvencia, con conocimiento de los administradores o que debi ser conocida por los administradores-, quedara atrapada con la sancin por actividad ilcita, y el uso antifuncional de esa persona jurdica podra expandirse a todos los socios, imponiendo que slo se liberen quines acrediten buena fe. El informe general del Sndico en un concurso preventivo permitir al juez actuar de oficio, o a los acreedores solicitar la sancin. Es decir que el sujeto de derecho, dentro de la sociedad jurdicamente organizada, que prohibe mediante el derecho positivo el despliegue de determinadas conductas, tiene como deber primario el no hacer dao, el deber ser es respetar la norma. Sin embargo, como consecuencia de su no respecto a la obligacin primaria, nacer en segundo trmino el deber de reparar el dao ocasionado con su conducta contraria a derecho.Sin duda esta posicin levantar cuestionamientos, pero al mismo tiempo har repensar a los asesores jurdicos y contables los alcances de nuestra legislacin. Y ello llevar a que los administradores de sociedades y a los socios controlantes- reciban la alerta correspondiente para permitirles gozar del principio societario de la

irresponsabilidad.

VII REFLEXIONES FINALES.

1. Ha quedado demostrada la hiptesis? Son los que reflexionen sobre nuestra argumentacin los que deben dar la respuesta. Si las razones que damos no les satisfacen, debe de inmediato preguntarse que hacer ante la realidad que vivimos? Tanto ante la insolvencia del Estado, como ante la de las empresas privadas? Queremos, por ahora, alertar de la situacin. Rescatar la buena fe negocial es primordial. La actividad de mala fe es contraria al orden jurdico.
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GALGANO, Francesco Historia del Derecho Mercantil p. 216: regresar al mercado, a travs de la Economa del Derecho, como lo postula Santini, implica la construccin de una relacin entre la programacin pblica y los planes de la empresa, sobre el

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El concurso tardo es tambin una forma del abuso de derecho. El que la legislacin concursal haya eliminado toda referencia directa a la tempestividad de la presentacin en concurso, no ha borrado ciertos efectos como los de la responsabilidad de administradores y terceros, y algn resto del tradicional sistema de reconstruccin patrimonial de la fallida a travs de la ineficacia. Es que el abuso de derecho, incluso del derecho procesal dilatando juicios y luego presentndose tardamente en concurso, no configura un acto ilcito, por cuanto no es contrario a una norma determinada sino al ordenamiento jurdico en su conjunto, es un acto antifuncional78 . Mxime si se acepta que el administrador societario que obliga a la sociedad con un tercero, recibiendo l a prestacin de ste, y no satisfaciendo la propia de la sociedad, actu con dolo en la contratacin.

2. Lo tico esta directamente ligado al desarrollo de la empresa privada: por una parte la corrupcin o polticas poco transparentes en las privatizaciones de servicios o empresas, o en la renegociacin de contratos, han generado un costo argentino que junto al financiero- aleja la competitividad mundial de las empresas radicadas en Argentina. En cuanto a como paliar la insolvencia en lo privado? La eliminacin de la insolvencia pblica atenuar la cuestin, y en el resabio ser nuestra misin salvar a los administradores societarios de los mensajes ambiguos que reciben en torno a la supuesta impunidad que les generara una apreciacin irrazonable de lo que es el riesgo empresario. El empresario, y ms particularmente la empresa, como dice FRIAS en Conductas pblicas 9. La empresa tiene una hipoteca poltica y moral para crecer dentro del bien comn. El Estado insolvente e ineficiente debe ser enfrentado, exigiendo el regreso a la tica, imponiendo la necesidad de capacitar a nuestros legisladores para planificar sobre el pas que pretenden y las normas adecuadas para ello. Un Estado insolvente contagia su mal, vende sus bienes, hipoteca el futuro de sus habitantes. Ese no puede ser el modelo, pues tienta a que los particulares lo copien ante la falta de sancin a los conductores pblicos ineficientes, cuando no corruptos. Quiz pensemos en un pas utpico, pero ese es el rol de los intelectuales, fijar un ideario en una visin compartida, colaborando en el consenso y no en el
derecho vivo, devolviendo la tica de los negocios y en la conducta general. (p. 222). 78 FERRER MARTINEZ Abuso del derecho cit. .

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autoritarismo. Ese es el rol del derecho: dar respuestas para la seguridad jurdica, tanto a travs de las normas como por el correcto funcionamiento del sistema judicial. Debemos volver al viejo corazn del derecho mercantil: los usos y costumbres como paradigma de la buena fe negocial, y la justicia rpida para disuadir del incumplimiento propuesto. Concebimos un sistema jurdico que imponga el uso tempestivo de los sistemas concursales (incluso de los preconcursales), impidiendo la mala fe de la continuidad operativa en estado de cesacin de pagos. Ello se logra hoy, para las sociedades, con las propuestas que formalizamos, que sin duda ser bien recogida por la doctrina extranjera.

Crdoba (Rep. Argentina), febrero de 2003