Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Universidade Católica do Salvador 2007.

2

Universidade Católica do Salvador Reitor José Carlos Almeida

Faculdade de Direito Diretor Thomas Bacellar da Silva

Revista Jurídica de Formandos 2007.2

Coordenação Editorial Daniel Soeiro Freitas Oacir Silva Mascarenhas Ticiano Alves e Silva Verena Aguiar Silveira

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Universidade Católica do Salvador 2007.2

Universidade Católica do Salvador

Todas as idéias constantes nos artigos são de inteira responsabilidade dos seus autores É vedada a reprodução, parcial ou total, sem a citação da fonte. Coordenação Editorial Daniel Soeiro Freitas Oacir Silva Mascarenhas Ticiano Alves e Silva Verena Aguiar Silveira Conselho Editorial Antonio Adonias Aguiar Bastos Carlos Martheo Guanaes Gomes Nágila Maria Sales Brito Rita Simões Bonelli

UCSAL. Sistema de Bibliotecas. Setor de Cadastramento. R449 Revista Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador. Organização de Daniel Soeiro Freitas, Oacir Silva Mascarenhas, Ticiano Alves e Silva e Verena Aguiar Silveira– v. 1, n. 1. Salvador: UCSal, 2008. Semestral Revista dos formandos do Curso de Direito 2007.2. 1. Direito. I. Universidade Católica do Salvador. Faculdade de Direito. CDU 34(05)

Agradecimentos
A realização desse projeto não teria sido possível sem o relevante apoio de: José Gomes Brito Nágila Maria Sales Brito Maria Laura Britto Luiz Viana Queiroz José Américo Silva Fontes Orlando Kalil Filho Antônio José Marques Neto Graciliano Bomfim Eurípedes Brito Cunha Júnior Cláudia Viana Hélio José Neves da Rocha Christianne Gurgel Marco Valério Viana Freire Anna Carla Fracalossi Neuza Farias Diogo Guanabara Benício Boida de Andrade Júnior Luiz Vasconcelos Júnior Cibele Azevedo (in memoriam)

SUMÁRIO

MENSAGEM DA COORDENAÇÃO EDITORIAL ......................................... APRESENTAÇÃO ................................................................................................ CONVIDADOS O NOVO REGIME DA ALIENAÇÃO DE BENS DO EXECUTADO Alexandre Freitas Câmara ................................................................................. ADVOGADOS E JUÍZES: HARMONIA OU GUERRA? André Marinho Mendonça ................................................................................ A LEI INCONSTITUCIONAL E O PODER EXECUTIVO NO MARCO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO André Ramos Tavares ........................................................................................ A SENTENÇA CONSTITUTIVA COMO TÍTULO EXECUTIVO Fredie Didier Jr. ................................................................................................... AS DIMENSÕES DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: CONSTRUINDO UMA COMPREENSÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL NECESSÁRIA E POSSÍVEL Ingo Wolfgang Sarlet ......................................................................................... ALGUMAS INCONGRUÊNCIAS DECORRENTES DO ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº. 9.099/95, COM A REDAÇÃO ATRIBUÍDA PELA LEI Nº. 11.313/06. João Daniel Jacobina Brandão de Carvalho ................................................... DIFERENTES, MAS IGUAIS: O RECONHECIMENTO JURÍDICO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS NO BRASIL Luís Roberto Barroso .......................................................................................... BUSCA DA VERDADE PROCESSUAL E TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA: BREVES E SINGELAS CONSIDERAÇÕES. Luiz Alberto Ferreira de Vasconcelos Júnior ................................................ O DIREITO À HOMOAFETIVIDADE Maria Berenice Dias ............................................................................................

11 15

19 29

36 52

68

105

110

146 155

O CONCEITO DE DIREITO - UMA INTRODUÇÃO CRÍTICA Paulo Queiroz ...................................................................................................... JUDICIÁRIO: ALGUMAS REFLEXÕES Pedro Milton de Brito ......................................................................................... ANOTAÇÕES SOBRE PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DO PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO Teresa Arruda Alvim Wambier ....................................................................... CORPO DOCENTE BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PENSÃO POR MORTE NO RGPS Anna Carla M. Fracalossi ................................................................................... O RECONHECIMENTO DA DÍVIDA E A SATISFAÇÃO EM PRESTAÇÕES: UM ESTUDO SOBRE O ART. 745-A, DO CPC. Antonio Adonias Aguiar Bastos ................................................................. A OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Cezar Santos ......................................................................................................... DIREITOS TRABALHISTAS E A DIGNIDADE DO TRABALHADOR Christianne Gurgel ............................................................................................. REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS NO BRASIL Eurípedes Brito Cunha Júnior ........................................................................... ENSAIO SOBRE O MOMENTO DO INTERROGATÓRIO NO PROCESSO PENAL José Gomes Brito ................................................................................................. FOCO DISTORCIDO NA ANENCEFALIA: UMA QUESTÃO DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO Nágila Maria Sales Brito .................................................................................... CORPO DISCENTE - FORMANDOS REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: SOLUÇÃO OU DISCURSO PALIATIVO PARA O PROBLEMA DA EXECUÇÃO PENAL? Igor Raphael de Novaes Santos ........................................................................ A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS E A LEI DE LICITAÇÕES. INTERPRETANDO O § 1º DO ART. 71 DA LEI 8.666/93 Rodrigo Tourinho Dantas ..................................................................................

183 193

197

209

215

233 236 239

275

281

303

315

CORPO DISCENTE - GRADUANDOS A CRISE ONTOLÓGICA DO ARTIGO 5º, CAPUT, DA CARTA CIDADÃ DE 1988 Carlos Alberto José Barbosa Coutinho .......................................................... A REPERCUSSÃO GERAL DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL COMO PRESSUPOSTO PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Marcel Santos Mutim .......................................................................................... ASPECTOS POLÊMICOS DO TRATAMENTO ESPECIAL ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NAS AQUISIÇÕES PÚBLICAS (LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 E DECRETO FEDERAL Nº 6.204/2007) COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL, EMPATE FICTO E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Janilde Silva Cruz ................................................................................................ SÚMULA DE EFEITO VINCULANTE E ERRO JUDICIÁRIO: INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DA SUA NÃO APLICAÇÃO Ana Paula Fernandes Neves .............................................................................. SOBERANIA POPULAR: VIDA, SUPERAÇÃO E DIREITO Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior .............................................................. A FALÊNCIA DAS TEORIAS JUSTIFICACIONISTAS DA PENA FACE ÀS CRÍTICAS ABOLICIONISTAS Gleison Soares ...................................................................................................... DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO Igor Souza Marques ............................................................................................ A SÚMULA VINCULANTE CONFORME ESTABELECIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N°45 E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS Érica Rios de Carvalho .......................................................................................

325

337

351

360 370

382

394

408

MENSAGEM DA COORDENAÇÃO EDITORIAL

CARTA DOS EDITORES

Só a luta dá sentido à vida. A vitória ou a derrota está nas mãos dos Deuses. Por isso lute! Foi com este ditado zulu em mente que, já tarde, nos derradeiros dias do mês de julho de 2007, decidimos, de uma vez por todas, dar continuidade ao trabalho dos formandos de 2006.2: lançar a Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSAL 2007.2. É certo que a vontade de fazer a Revista não era nova. A idéia nos perseguia há algum tempo, com a força que têm as idéias que na verdade são um sonho. Mas colocá-la em prática dependia de numerosos fatores (projetos pessoais, dificuldades financeiras, apoio da própria Universidade Católica, disposição da comunidade acadêmica (corpo docente e discente, que se diga) e, como não podia deixar de ser, tempo). A certa altura, chegamos à conclusão que deveríamos logo pôr em prática a idéia. Afinal, como já disse o poeta Antonio Machado, “caminante, no hay camino,/se hace camino al andar”. Tendo como principal propósito incentivar a produção acadêmica, tão escassa, que se grite!, tratamos logo de lançar o Concurso de Artigos da Revista, com duas categorias, “formandos” (agora já bacharéis) e “graduandos”. Ao mesmo tempo, para julgar os trabalhados inscritos, formamos um Conselho Editorial com nomes de peso: Nágila Maria Sales Brito, Rita Simões Bonelli, Antonio Adonias Aguiar Bastos e Carlos Martheo Guanaes Gomes. A todos estes nossos queridos e inteligentes mestres, comprometidos com a produção de conhecimento, nosso especial obrigado e eterna gratidão. Sem vocês, isso que se tem em mãos não existiria.

Sem perder tempo – que era o ingrediente que menos tínhamos depois de dinheiro – convidamos expoentes das letras jurídicas nacionais para colaborar com a Revista, bem como jovens talentos que prometem despontar mais dia menos dia. A disposição em ajudar a concretizar a Revista foi tamanha que da seção “Convidados” quase que dá para fazer uma antologia jurídica. Somam-se quase duzentas páginas, enviadas de diversos estados brasileiros. Do Rio de Janeiro, colaboraram Alexandre Freitas Câmara e Luís Roberto Barroso. Do Paraná, Teresa Arruda Alvim Wambier. De São Paulo, André Ramos Tavares. De Rio Grande do Sul, Ingo Wolfgang Sarlet e Maria Berenice Dias. De Brasília, o baiano e ex-professor da UCSAL, Paulo de Souza Queiroz. Da Bahia, finalmente, Fredie Didier Jr. e os jovens talentos André Marinho, Luiz Vasconcelos Jr. e João Daniel Brandão de Carvalho. A todos eles, também, nosso muito obrigado por acreditar. Enquanto isso, íamos, inicialmente meio sem jeito, depois já sem maiores cerimônias, passando o famoso Livro de Ouro entre os professores, em busca de qualquer colaboração que pudesse ser feita. As dificuldades financeiras da Revista a certa altura foram tão grandes que chegamos a pensar somente numa Revista virtual. Com a ajuda de mais alguns poucos patrocinadores, conseguimos, enfim, numerário bastante para poder imprimir a Revista. Respiramos aliviados e da tristeza passou-se à euforia! Selecionados os artigos do corpo discente, tanto dos formandos como dos graduandos, e recebidos os artigos do corpo docente, era hora de fechar a Revista para a futura diagramação e a tão esperada impressão. Foram, assim, criadas três seções: “Convidados”, como já mencionado; “Corpo Docente”, formada também por convidados, mas na qualidade de professores da UCSAL; “Corpo Discente”, subdividida em “Formandos” e “Graduandos”, com artigos inscritos no Concurso e com muita dificuldade selecionados. Impõem-se, derradeiramente, o agradecimento a todos os professores da Faculdade de Direito que colaboraram com a Revista, especialmente ao Prof. José Gomes Brito, humanista – como, aliás, devem ser todos da área jurídica – mestre na acepção verdadeira da palavra, grande incentivador do estudo e da pesquisa na UCSAL. Nosso primeiro e mais incansável aliado! Muito obrigado.

É chegado, pois, o momento de oferecermos à comunidade acadêmica a Revista Jurídica dos Formandos em Direito da Universidade Católica do Salvador 2007.2, com a confiança de termos cumprido a nosso missão de dar seguimento ao projeto implantado pelos colegas que nos antecederam, e com a esperança que, nos semestres subseqüentes, seja dada continuidade a tão relevante empreitada. Estamos todos às ordens no que for possível ajudar. E, finalmente, não esqueçam, só a luta dá sentido à vida. A vitória é incerta! Mas, apostando na luta, não há porque temer a derrota. Abraço forte e boa leitura. DANIEL SOEIRO FREITAS danielsoeiro@oi.com.br OACIR SILVA MASCARENHAS oacirsm@yahoo.com.br TICIANO ALVES E SILVA tici.alves@gmail.com VERENA AGUIAR SILVEIRA verenasilveira@hotmail.com Bacharéis em Direito pela Universidade Católica de Salvador 2007.2

APRESENTAÇÃO

Os formandos da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador integram mais uma turma que produz uma Revista Jurídica. Com humildade e orgulho, aceitei o honroso encargo de apresentar à comunidade jurídica baiana a Revista Jurídica dos Formandos de 2007.2. Inquestionavelmente, conferir-me a atribuição de apresentar este trabalho afigura-se extremamente relevante na medida em que boa parte da turma esteve sob a minha orientação, na condição de Professor de Direito Processual Penal. Nunca fez tanto sentido o adágio popular “fechar com chave de ouro”. Em um curso eminentemente intelectual como o de Direito, nada mais apropriado do que produzir uma Revista Jurídica. Apresentar esta obra é corroborar o valor da turma que ora se forma, testemunho da dedicação em produzir um trabalho de qualidade, enaltecendo o nome da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador, que, com isso, permanece atuando no cenário da produção científica. O valor do livro foi muito bem definido pelo padre Antônio Vieira, ao vaticinar que um livro é um mudo que fala, um surdo que responde, um cego que guia, um morto que vive. A concretização deste trabalho representa muito mais do que seu conteúdo jurídico enceta; representa a aliança entre cada um dos colegas,

amarrando-os eternamente uns aos outros. Ainda que o tempo encarreguese de distanciar alguns, além do álbum de fotografia para aplacar a saudade, este livro preservará a chama da amizade que esteve acesa ao longo do período acadêmico que agora se encerra. Enfim, apresentar a Revista dos Formandos de 2007.2 é exortar o compromisso com a produção cultural e reconhecer os laços fraternos que une todos desta Turma. Salvador, 14 de fevereiro de 2008 JOSÉ GOMES BRITO Professor de Processo Penal da Universidade Católica do Salvador Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia

CONVIDADOS

CONVIDADOS Alexandre Freitas Câmara

19

O NOVO REGIME DA ALIENAÇÃO DE BENS DO EXECUTADO
Alexandre Freitas Câmara

Advogado. Professor de Direito Processual Civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro). Membro do IBDP e do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual.

I – INTRODUÇÃO As reformas por que passou o Código de Processo Civil mais recentemente atingiram, de forma bastante profunda, o modelo da execução civil brasileira. A execução de sentença passou a seguir um novo modelo teórico, abandonando-se o paradigma liebmaniano e se passando a dela tratar como se mera fase complementar do mesmo processo em que o título executivo judicial é produzido.1 Já a execução de título extrajudicial está, agora, sujeita a regras novas, que modificaram profundamente alguns procedimentos executivos. Dentre estes, sem qualquer dúvida, a mais radical modificação foi a sofrida pela execução por quantia certa contra devedor solvente. As alterações perpassam todo o procedimento executivo. Desde a fase postulatória, com a possibilidade de o exeqüente indicar, desde logo, os bens que pretende ver penhorados, passando pela penhora (tendo sido modificada a gradação legal dos bens penhoráveis), até a expropriação dos bens penhorados e o pagamento do crédito exeqüendo, todas as fases do procedimento executivo sofreram, em maior ou menor medida, alguma alteração. O objetivo desta exposição é analisar o novo regime de alienação de bens do executado, instaurado pela reforma operada no CPC pela Lei nº 11.382/2006. Tratar-se-á, portanto, das novas regras acerca da adjudicação, da alienação por iniciativa particular, da alienação em hasta pública e do “usufruto de móvel ou imóvel”.

1

Sobre o tema, seja permitido remeter a Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 4ª ed., 2007, passim.

20

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Registro, desde logo, e para maior clareza da exposição, que embora localizadas no Livro II do Código de Processo Civil, as disposições acerca da alienação dos bens penhorados não são aplicáveis somente à execução de títulos extrajudiciais, mas também à execução de sentenças, na forma do disposto no art. 475 – R do CPC, que determina a aplicação subsidiária, a este módulo processual, das disposições contidas no segundo livro do Código de Processo Civil. II – A MODIFICAÇÃO DA ORDEM DE UTILIZAÇÃO DOS MEIOS DE EXPROPRIAÇÃO DE BENS PENHORADOS Nos termos do que dispõe o art. 646 do CPC, “a execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor”. Não se deve, porém, interpretar este dispositivo como se a expropriação de bens do executado fosse o objeto do módulo processual executivo. Objeto do processo, aí, é a pretensão executiva (assim entendida a intenção do exeqüente de ver o interesse do executado submeter-se ao seu). O art. 646 do CPC deve ser compreendido no sentido de que a execução por quantia certa expropria bens do executado com o propósito de satisfazer o crédito exeqüendo. Antes da reforma operada pela Lei nº 11.382/2006, a expropriação de bens do executado se realizava, preferentemente, em hasta pública. Admitia-se, em caráter excepcionalíssimo, a alienação de imóvel penhorado por iniciativa particular, na forma do agora revogado art. 700 do CPC. Este, porém, era dispositivo de praticamente nenhuma aplicação prática. Basta dizer que o único aresto em que o STJ aplicou o art. 700 do CPC tratou de um caso em que houve hasta pública, não se nomeando corretor para alienar o imóvel, e aquele dispositivo incidiu apenas por analogia.2 Excepcionalmente, admitia-se a expropriação por adjudicação ou, por fim, através do “usufruto de imóvel ou empresa”. Este sistema, como se pôde observar ao longo de mais de três décadas de aplicação do regime original do CPC, não funcionava bem. Em primeiro lugar, merece registro o fato de que a alienação em hasta pública raramente dava bons resultados. Isto porque em primeira hasta pública, quando não se admitia lanço inferior à avaliação, raramente se conseguia expropriar o bem penhorado. A arrematação – quando ocorria – se dava normalmente na segunda hasta pública, por preço inferior à

2

STJ, REsp 557467/SC, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 01.06.2004.

CONVIDADOS Alexandre Freitas Câmara

21

avaliação que não fosse vil (mas que, normalmente, ficava muito próximo desse limite).3 O ponto não me permite deixar de narrar história bastante curiosa, ocorrida alguns anos atrás. Ministrava eu uma aula sobre a execução por quantia certa e, então, explicava aos meus alunos que normalmente não aparece ninguém na primeira hasta pública, mas apenas na segunda, pelas razões já expostas. Uma aluna, então, perguntou-me por que não se fazia a segunda hasta pública antes da primeira. Confesso que não foi muito fácil fazê-la entender que se a segunda hasta pública se realizasse antes da primeira, não seria a segunda… O fato é que, no regime original do CPC a expropriação em hasta pública jamais foi capaz de produzir os bons resultados que dela esperava o legislador. Quando se encerrava a praça sem lançador, na forma do art. 714 do CPC, permitia-se ao exeqüente (ou ao credor hipotecário do executado) requerer a adjudicação do bem penhorado, pelo preço da avaliação. Sempre tive dificuldade para entender o que levaria alguém a requerer a adjudicação de um bem. Afinal, todos os que podiam adjudicar estavam, também, legitimados a arrematar. Ora, por que adjudicar pelo preço da avaliação se a mesma pessoa poderia arrematar por preço inferior (desde que não fosse vil)? Por fim, admitia-se a expropriação dos frutos de um imóvel ou de uma empresa, através dessa figura pouquíssimo utilizada a que se deu o nome de “usufruto de imóvel ou empresa”. Este era instituto raramente utilizado, como se pode ver pela jurisprudência do STJ. Em breve pesquisa que efetivei na página eletrônica de jurisprudência daquela Alta Corte, encontrei apenas um caso em que essa modalidade de expropriação de frutos foi mencionada.4 A Lei nº 11.382/2006 alterou, como dito, de forma bastante substancial esse regime. Agora, como se vê pela nova redação do art. 647, a preferência da lei é pela adjudicação. Caso esta não ocorra, dar-se-á a expropriação através da alienação por iniciativa particular. Como terceira alternativa, admite-se a expropriação em hasta pública. Por fim, tem-se a expropriação de frutos de bens móveis ou imóveis (no assim chamado “usufruto de bem móvel ou imóvel”). Passo, então, a examinar essas novas disposições do CPC.

3

4

O STJ tem precedentes admitindo, por exemplo, que se considere válida expropriação feita por preço inferior à metade da avaliação. Confira-se, por exemplo, STJ REsp 704006/ES, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 13.02.2007. STJ, REsp 419151/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. em 05.11.2002.

22

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

III – A ADJUDICAÇÃO Adjudicação, como sabido, é a utilização direta do bem penhorado na satisfação do crédito exeqüendo. Para usar terminologia empregada em boa doutrina, na adjudicação não se faz a expropriação liquidativa, mas tão-somente a expropriação satisfativa. Como ensina Garbagnati,5 “pode acontecer que o bem penhorado, em vez de ser coativamente alienado a um terceiro, venha diretamente transferido à propriedade do exeqüente; também aqui (…) a sanção expropriativa se atua em um único momento e o provimento jurisdicional de assinação forçada se apresenta como um provimento de expropriação satisfativa, concretizando uma forma de datio in solutum coativa”. Admite o CPC, então, que o exeqüente requeira a adjudicação do bem penhorado, oferecendo por ele preço não inferior ao da avaliação. Agora, com a adjudicação podendo ser requerida antes de se levar o bem a hasta pública, esta modalidade de expropriação torna-se provida de sentido. É que ao exeqüente pode interessar tanto ficar com o bem que não lhe pareça vantajoso correr o risco de deixá-lo ir à hasta pública, onde outras pessoas podem oferecer lanços por ele. Além disso, evitam-se as despesas inerentes à realização da hasta pública, como o custo da publicação dos editais e a comissão do leiloeiro. É importante, ainda, observar que com a redação dada ao art. 685 – A do CPC, desaparece qualquer dúvida acerca da possibilidade de adjudicação de bens móveis, o que era – antes da reforma – objeto de profunda divergência doutrinária.6 Legitimados a adjudicar são, além do exeqüente, o credor hipotecário, pignoratício ou anticrético, outros credores que tenham obtido a penhora do mesmo bem, além do cônjuge, descendentes e ascendentes do executado. Além disso, e apesar do silêncio da lei, tenho para mim que também o companheiro, que viva com o executado em união estável, está legitimado a adjudicar. O legislador, lamentavelmente, mostrou mais uma vez seu desprezo pela união estável e esqueceu-se dela por completo. A atribuição de legitimidade para adjudicar a pessoas da família do executado permitiu à Lei nº 11.382/2006 a abolição do instituto da remição de bens, inteiramente absorvido pela adjudicação.
5

6

Edoardo Garbagnati, Il concorso di creditori nel processo di espropriazione. Milão: Giuffrè, 1983, pp. 14-15. Eu mesmo, antes da Lei nº 11.382/2006, sempre me pronunciei pela impossibilidade de adjudicação de bens móveis, na esteira do que era sustentado por José Carlos Barbosa Moreira. Agora, porém, aquela opinião perdeu completamente seu sentido.

CONVIDADOS Alexandre Freitas Câmara

23

No caso de se ter penhorado as quotas, pertencentes ao executado, de uma sociedade, permite-se também que os sócios não-executados requeiram a adjudicação. A adjudicação se faz pelo preço da avaliação. Caso haja, porém, mais de um interessado, realizar-se-á entre eles uma licitação, e o bem será adjudicado ao que fizer a maior oferta. Em igualdade de condições, terá preferência sobre os demais o cônjuge (ou companheiro). Depois dele, os descendentes e, em seguida, os ascendentes. Outros legitimados não têm preferência, o que levará à necessidade de que – em caso de ofertas iguais – se prossiga com a licitação até que alguém ofereça preço maior. Caso a adjudicação seja feita por quem não é credor, este terá de depositar o preço pelo qual adquire o bem, e nesse caso haverá a duplicidade de expropriações; a expropriação liquidativa, do bem penhorado, e a expropriação satisfativa, do dinheiro, que será entregue ao exeqüente. Sendo a adjudicação deferida a um credor, este não terá de depositar o dinheiro, mas apenas exibirá seu crédito. Caso este seja inferior ao valor do bem, será preciso depositar a diferença, que será entregue ao executado. Caso seja superior, a execução prosseguirá pelo restante. Questão interessante é a de saber como se procede quando o adjudicante é credor mas não é o próprio exeqüente. Neste caso, pareceme que será necessário verificar qual dos dois, o destinatário da adjudicação ou o exeqüente, tem preferência no recebimento, por aplicação do princípio prior tempore, potior iure. Caso a preferência seja do credor que adjudica, bastará a ele exibir seu crédito. Já se a preferência for do exeqüente, o credor que adjudica terá de depositar o dinheiro, sob pena de se violar sua garantia de que receberá em primeiro lugar. Decididas eventuais questões, o juiz determinará a imediata lavratura do auto de adjudicação. A lavratura será imediata, registre-se, por ter desaparecido – como dito anteriormente – a remição de bens, não havendo mais a necessidade de aguardar vinte e quatro horas como anteriormente. Lavrado e assinado o auto de adjudicação, esta se considera perfeita e acabada, na forma do art. 685 – B, expedindo-se a respectiva carta de adjudicação se o bem for imóvel, ou o mandado de entrega da coisa ao adjudicante se o bem for móvel. A carta de adjudicação, que conterá os elementos enumerados no parágrafo único do art. 685 – B, será documento hábil à prática de atos registrais. No caso de ser móvel o bem, o mandado permitirá a busca e apreensão da coisa adjudicada independentemente de ajuizamento de demanda autônoma.

24

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Caso ninguém requeira a adjudicação, passa-se à segunda alternativa do legislador, de que se passa a tratar. IV – A ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR Estabelece o art. 685 – C do Código de Processo Civil que se não for realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária. Trata-se do instituto que a própria lei processual chamou de “alienação por iniciativa particular”. Não se trata de figura sem precedentes no direito comparado. No direito italiano, por exemplo, a expropriação de bens móveis se faz, preferentemente, sem realização de hasta pública.7 É preciso ter claro que, no direito processual civil brasileiro, a alienação por iniciativa particular só pode se dar a requerimento do exeqüente. Este poderá pleitear ao juiz que o autorize a, ele próprio, alienar o bem, ou que nomeie corretor credenciado para fazê-lo. Caberá ao juiz da execução, então, fixar o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento e as garantias, assim como – se for o caso – a comissão do corretor nomeado. Questão interessante diz respeito a se saber se será possível a alienação por iniciativa particular por preço inferior ao da avaliação. É que no texto do art. 685 – C do Código há uma expressa referência ao art. 680, que trata da avaliação. A meu ver, a única interpretação possível é no sentido de que não se admitirá alienação por iniciativa particular por preço inferior à avaliação.8 A alienação por iniciativa particular se formaliza por termo nos autos, expedindo-se carta de alienação do imóvel (para registro imobiliário), ou mandado de entrega da coisa móvel ao adquirente. A alienação por iniciativa particular tem, a meu ver, uma grande vantagem sobre a arrematação em hasta pública. É que, como já visto, raramente alguém arremata em hasta pública um bem pelo seu real valor.
7

8

Sobre o ponto, Francesco Cordopatri, “Le nuove norme sull’esecuzione forzata”, in Rivista di diritto processuale, 2005, n. 3, p. 768. No mesmo sentido, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil, vol. 3. São Paulo: RT, 2007, p. 156, com a ressalva (feita na p. 157), de que seria possível a alienação por preço inferior à avaliação se com isso concordar o executado, em opinião a que expressamente manifesto minha adesão.

CONVIDADOS Alexandre Freitas Câmara

25

Na hasta pública o que se busca, normalmente, é uma “pechincha”. Já na alienação por iniciativa particular as chances de se obter preço maior pelo bem aumentam, o que permite que se atendam aos interesses do exeqüente sem que se descuide do princípio do menor sacrifício possível do executado, insculpido no art. 620 do Código de Processo Civil. Estabelece o § 3º do art. 685 – C que os tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação por iniciativa particular, inclusive com a utilização de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão ser profissionais com pelo menos cinco anos de exercício profissional. Penso que, enquanto não houver essa regulamentação, deve-se reconhecer ao juiz o poder de nomear corretores de sua confiança pessoal, respeitado o tempo mínimo de experiência profissional exigido. O que não se pode admitir é que eventual inércia administrativa do tribunal inviabilize a incidência da lei processual. V – A ALIENAÇÃO EM HASTA PÚBLICA Caso não se faça a adjudicação ou a alienação por iniciativa particular, será o bem penhorado levado a hasta pública. Esta, em linhas gerais, continua a realizar-se como antes da reforma, ressalvadas algumas alterações legislativas de pequena monta (como, e.g., a modificação do texto do art. 686, IV, do CPC, que agora exige que do edital conste o local da realização do leilão, mas não o da praça, que sempre se faz no fórum). Não se pode, porém, deixar de fazer referência ao novo art. 689 – A do CPC, que permite a realização da hasta pública eletrônica. Autoriza a lei que, a requerimento do exeqüente, a hasta pública se faça pela Internet, com o uso de páginas virtuais criadas pelo próprio tribunal ou por entidades, públicas ou privadas, em convênio com eles. É de se lamentar, apenas, a exigência de requerimento do exeqüente para que se possa usar o meio eletrônico, ainda mais se for considerada a vigência da Lei 11.419/2006, (que permite que todos os atos processuais sejam eletrônicos). Inegavelmente, porém, a hasta pública eletrônica tem uma série de vantagens. Permite que lanços sejam feitos de qualquer lugar do mundo; admite o pagamento por meios usualmente não empregados nesses casos, como o cartão de crédito; amplia o tempo durante o qual o bem penhorado é oferecido aos interessados. Estabelece o parágrafo único do art. 689 – A que os Tribunais de Justiça e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito de suas competências, regulamentarão essa modalidade de hasta pública. Enquanto isso não ocorrer, será impossível a realização da hasta pública eletrônica.

26

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

O arrematante pagará pelo bem à vista, ou no prazo máximo de quinze dias (e não mais três dias, como se dava antes da reforma). No caso de ser imóvel o bem penhorado, pode acontecer de algum interessado apresentar, antes da realização da praça, oferta para aquisição do bem com pagamento do preço em parcelas. Nesse caso, não se admite oferta inferior à avaliação, cabendo ao juiz, por ocasião da praça, decidir qual oferta prevalecerá. Isto porque é possível imaginar que seja melhor prevalecer um lanço de oitenta por cento do preço da avaliação à vista, ou que – em outro caso – seja melhor que prevaleça um lanço igual ao preço da avaliação para pagamento em parcelas. Considera-se perfeita a arrematação assim que assinado o auto, o que se dará imediatamente (já que não se precisa mais esperar pelas vinte e quatro horas do prazo para a agora inexistente remição do bem). Efetuado o depósito ou – no caso de pagamento em parcelas – prestada a garantia, expedir-se-á a carta de arrematação do imóvel ou o mandado de entrega do bem móvel ao arrematante. É importante observar que aperfeiçoada a arrematação esta prevalecerá ainda que, em momento posterior, se julgue procedente o pedido formulado pelo executado em seus embargos (ou, por força do disposto no art. 475 – R, na impugnação à execução de sentença). Neste caso, ainda que sobrevenha declaração de inexistência da obrigação, o bem expropriado pertencerá ao arrematante, e o direito do executado se resolverá em perdas e danos, devendo o exeqüente indenizá-lo independentemente de culpa, na forma do art. 694, § 2º, do CPC. Por fim, deve-se dizer que embora aperfeiçoada a arrematação, poderá o arrematante dela desistir caso sejam opostos embargos (ou impugnação) de segunda fase, na forma do que dispõe o art. 746, §1º, aplicável à execução de sentença por força do tantas vezes citado art. 475 – R. Neste caso, será imediatamente deferido o requerimento do arrematante, liberando-se desde logo o depósito por ele já efetuado. Caso os embargos (ou a impugnação) de segunda fase sejam considerados manifestamente protelatórios, porém, incidirá multa, em favor do arrematante que desistiu, de até vinte por cento sobre o valor do crédito exeqüendo. V – ALIENAÇÃO POR “USUFRUTO DE BEM MÓVEL OU IMÓVEL” Admite a lei processual a expropriação dos frutos de um bem móvel ou imóvel para que, com eles, seja efetuado o pagamento do crédito exeqüendo. Trata-se de instituto que descende, diretamente, do que antes da reforma era o “usufruto de imóvel ou empresa”. Mantenho, aqui, a

CONVIDADOS Alexandre Freitas Câmara

27

crítica que sempre dirigi à nomenclatura adotada na lei. De usufruto esse instituto nada tem. A se considerar adequada a idéia de que é do direito civil que se deve extrair o nome desse instituto de direito processual, melhor seria falar-se em anticrese processual. E como a anticrese, esse instituto sempre foi de raríssima utilização (e assim tende a continuar, ao que me parece). A maior novidade promovida pela Lei nº 11.382/2006 foi a autorização para que se expropriem os frutos de bens móveis do executado. Chama a atenção, também, o fato de que foram expurgadas do texto do Código de Processo Civil as referências ao “usufruto de empresa”. Isto se deu, salvo melhor juízo, porque ao legislador teria parecido que o “usufruto de empresa” não faria sentido em um sistema que admite a penhora de percentual do faturamento da mesma. Assim não é, porém. Com todas as vênias, a penhora de percentual de faturamento nada mais é do que penhora de dinheiro, e não se confunde com a penhora do próprio estabelecimento empresarial, que sempre levou ao “usufruto de empresa”.9 Não me parece, porém, que tenha desaparecido a figura do “usufruto de empresa”. A meu ver, ele é possível como “usufruto de bem móvel”. Afinal, só assim fará sentido o disposto no art. 678, parágrafo único, que mesmo antes da Lei nº 11.382/2006 já mandava aplicar, no caso de penhora de estabelecimento empresarial, as regras do “usufruto de imóvel” e que, agora, são aplicáveis ao “usufruto de bem móvel ou imóvel”. Além disso, como ensina a boa doutrina do direito empresarial, a empresa não tem personalidade, mas é objeto de direito.10 Trata-se, pois, de um bem que, na forma do disposto no art. 83, III, do Código Civil, é bem móvel (já que se trata, inegavelmente, de um direito pessoal de caráter patrimonial). Assim, permanece íntegro no direito processual civil brasileiro o “usufruto de empresa”, agora regido pelas mesmas disposições de todos os demais “usufrutos processuais”. VI – CONCLUSÃO Encerro esta exposição com uma consideração: fui – e continuo a ser – um crítico da maior parte das reformas por que vem passando o processo civil brasileiro. Estou convencido de que a maioria delas poderia
9

10

Como acertadamente afirmou o STJ no acórdão anteriormente citado em a nota de rodapé nº 4. Sérgio Campinho, O direito de empresa à luz do novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 9.

28

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

ter sido mais meditada e será, afinal, incapaz de melhorar a qualidade da prestação jurisdicional de natureza civil. De outro lado, porém, a reforma operada pela Lei nº 11.382/2006 é, a meu juízo, de excepcional qualidade. Penso que essa lei foi capaz de melhorar, sobremaneira, o regime da execução civil brasileira. Não posso deixar de dizer, porém, que antes da reforma o maior problema da execução civil não era a lei, mas o fato de que raramente a mesma era cumprida. De nada adiantará trocarmos uma lei que não se cumpre por outra lei que também não se cumpre. O que me resta, então, é augurar que a reforma do CPC permita aos profissionais do processo ver, em curto prazo, a lei processual ser aplicada na prática, para que a execução se transforme em um instrumento capaz de realizar o direito fundamental do exeqüente à tutela jurisdicional, dando ao titular do direito precisamente aquilo que ele tem o direito de receber: justiça.

CONVIDADOS André Marinho Mendonça

29

ADVOGADOS E JUÍZES: HARMONIA OU GUERRA?
André Marinho Mendonça

Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Jorge Amado em parceria com o Curso Jus Podivm. Assessor da VicePresidência do Superior Tribunal de Justiça.

1. INTRODUÇÃO. Muitos comentários têm sido feitos, atualmente, a respeito da relação entre advogados e juízes. É fato que um precisa do outro para exercer a sua função, de modo que um não poderia existir sem o outro. Cabe ao advogado representar o cidadão-jurisdicionado e requerer ao Poder Judiciário a definição para a controvérsia enfrentada pelo cliente, solução essa que terá a sua viabilidade analisada pelo Juiz, representante do Estado na resolução das lides. No entanto, objetivando uma melhor prestação dos seus serviços, juízes e advogados têm cometido excessos, tornando esta relação bastante conflituosa. O presente artigo abordará passagens dessa conturbada convivência entre os advogados e os juízes, analisando a legislação vigente e as recentes decisões a respeito do tema. 2. O ADVOGADO. Consoante lição do advogado paulista Paulo Lôbo:
Para o Estatuto, advogado é o bacharel em direito, inscrito no quadro de advogados da OAB, que realiza atividade de postulação ao Poder Judiciário, como representante judicial de seus clientes, e atividades de consultoria e assessoria em matérias jurídicas.1

1

LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 18.

30

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A Constituição de 1988, em seu art. 133, consagra a importância do advogado para a administração da justiça quando estabelece a sua função como “indispensável”2. É, portanto, o advogado o agente responsável por acionar o Poder Judiciário, defendendo os interesses do seu cliente. Ao contrário do juiz, o advogado age com parcialidade, respeitando os limites da legislação vigente. Importante a observação do Professor Calmon de Passos, segundo a qual o interesse do advogado não é pessoal, in verbis:
[...] não tem o advogado, à semelhança do magistrado, no processo, interesses que lhe sejam próprios. Seu interesse é o interesse do constituinte, que ele formula e patrocina perante os tribunais de que espera a segurança a que faz jus.3

Toda a atividade do advogado é regulada pela Lei nº 8.906/94, denominada Estatuto da Advocacia. 3. O JUIZ. Por sua vez, segundo leciona Moacyr Amaral Santos, o juiz:
[...] é um órgão do Estado, órgão do Poder Judiciário. Exerce funções específicas do Estado. Assim encarado é um servidor do Estado, entrando na categoria profissional dos funcionários públicos, no sentido amplo. Todavia, em razão da relevância das funções que exercem, para as quais se exigem especiais garantias que lhes assegurem a mais completa independência, separam-se os juízes do quadro daqueles e se constituem em categoria de funcionários sui generis. [...] Para se investirem no exercício da função jurisprudencial deverão ser nomeados pelo Estado, e quando organizados em carreira, como o são os juízes togados vitalícios, gozam de direitos a acesso ou promoção.4

2

3

4

Art. 133, CF. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. PASSOS, J.J. Calmon de. Advocacia – O direito de recorrer à justiça. Tese n. 11 da VI Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Salvador: Conselho Federal da OAB, 1976, p. 15. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 20 ed., rev e atual., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 96.

CONVIDADOS André Marinho Mendonça

31

O magistrado é o representante do Estado-juiz, aquele responsável em pôr fim aos litígios que lhe forem levados pelos cidadãos, devidamente representados pelos seus advogados, consoante apresentado anteriormente. Os juízes têm como garantias para o exercício das suas funções a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos. Os magistrados devem agir com imparcialidade para que possam aplicar corretamente a legislação ao caso concreto, independente de quem sejam as partes em contenda. A atividade dos juízes é estabelecida pela Lei Complementar nº 35/ 79, a muito comentada LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional. 4. A RELAÇÃO JUIZ-ADVOGADO. A relação que deve existir entre o juiz e o advogado está disciplinada pela Lei nº 8.906/94, que, dentre outras passagens, assim estabelece no seu art. 6º:
Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

O mencionado artigo não dá ensejo a diversas interpretações. O dispositivo legal é claro ao colocar advogados, magistrados e membros do Ministério Público no mesmo patamar, inexistindo hierarquia entre eles e exigindo no trato a consideração e o respeito mútuos. Entretanto, a mencionada norma, comumente, é esquecida e os juízes, por deterem o poder de apreciar os pedidos aduzidos pelos advogados, costumam se colocar num patamar superior. Tanto é assim que Márcio Martins Moreira fez o seguinte comentário acerca dessa questão:
Os advogados mais antigos são conhecedores dos intermináveis lanches da tarde saboreados pelos ínclitos integrantes do Poder Judiciário, muitas vezes, estes lanches só terminavam quando o expediente do dia seguinte começava, salvo, evidentemente, raras e honrosas exceções que ainda sustentam à confiança na Magistratura, este é também um esforço para tentativa de extinção da enfermidade exclusiva de alguns magistrados, no dizer do então Presidente do STF Ministro Marco Aurélio Mello, publicado no Jornal Folha de São Paulo de 31.05.2003, enfermidade conhecida como ‘juizite’ que transforma o Juiz de Direito em ‘reizinho’ conforme dizer do ilustre Ministro, enfermidade que começa desde o dia

32

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

da sua posse, e que espantosamente se extingue ou no dia da aposentadoria ou meses após, via de regra curada junto à ‘clínica’ da OAB, onde o paciente vai buscar acolhida e auxílio, seja porque o reinado terminou, seja porque a solidão o abate. 5

Nos últimos meses, a questão juiz-advogado tomou as páginas dos principais jornais do país, especialmente depois do julgamento pelo Conselho Nacional da Justiça – CNJ do Pedido de Providência nº 1.465, ocorrido em 04 de junho de 2007. A consulta foi feita ao CNJ para que o órgão esclarecesse se o magistrado poderia reservar horários específicos para o atendimento dos advogados ou se estaria o juiz obrigado a atender os procuradores das partes sempre que estes fossem ao seu gabinete. O Conselheiro Marcus Faver, relator do referido pedido de providências, exarou decisão na qual concluiu que:
1) NÃO PODE o magistrado reservar período durante o expediente forense para dedicar-se com exclusividade, em seu gabinete de trabalho, à prolação de despachos, decisões e sentenças, omitindo-se de receber profissional advogado quando procurado para tratar de assunto relacionado a interesse de cliente. A condicionante de só atender ao advogado quando se tratar de medida que reclame providência urgente apenas pode ser invocada pelo juiz em situação excepcionais, fora do horário normal de funcionamento do foro, e jamais pode estar limitada pelo juízo de conveniência do Escrivão ou Diretor de Secretaria, máxime em uma Vara Criminal, onde o bem jurídico maior da liberdade está em discussão. 2) O magistrado é SEMPRE OBRIGADO a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto, e independentemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão ou sentença, ou mesmo em meio a uma reunião de trabalho. Essa obrigação se constitui em um dever funcional previsto na LOMAN e a sua nãoobservância poderá implicar responsabilização administrativa. (destaques do original).6
5

6

MOREIRA, Márcio Martins. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Anotado. São Paulo: Ícone, 2005, p. 31. CONSULTOR JURÍDICO. Palavra do Conselho. Disponível em: <http:// conjur.estadao.com.br/static/text/58364,1#null>. Acesso em: 15 set. 2007.

CONVIDADOS André Marinho Mendonça

33

A referida decisão causou a grande polêmica no meio jurídico e prontamente magistrados e advogados saíram em defesa dos interesses das respectivas classes. Em recente decisum, o Min. Francisco Peçanha Martins do STJ também enfrentou a celeuma. A Associação dos Advogados de São Paulo impetrou mandado de segurança visando a suspender a Ordem Interna nº 1, de 07.05.2007, da Min. Nancy Andrighi do STJ, que disciplina o procedimento de marcação prévia de audiência por parte de advogados para tratar de processos sob a relatoria da Ministra.7 O eminente ministro baiano deferiu a liminar pleiteada para suspender a eficácia da referida ordem interna até o julgamento do mandamus, entendendo que ela feria as normas vigentes, em especial o Estatuto da Advocacia, como se verifica no trecho a seguir:
O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, regulamentando o art. 133 da CF, garantiu aos advogados ampla proteção no pleno exercício de suas atividades profissionais, dentre as quais o direito de dirigirem-se “diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada” (art. 7º, inciso VIII, da Lei n. 8.906/ 94). A estipulação de qualquer medida que condicione, crie embaraço ou impeça o acesso do advogado à pessoa do magis-

7

Ordem Interna nº 01, de 07.05.2007. Art. 1º. As solicitações de audiências serão formuladas por escrito e assinadas por procurador constituído do interessado. § 1º. A petição deverá ser protocolizada na Secretaria do Gabinete, podendo ser apresentada via fax, ou e-mail. Art. 2º. Uma vez deferido o pedido, com designação de data para a audiência, serão cientificados, por telegrama ou por carta registrada, os procuradores da parte contrária e os procuradores de eventuais interessados já admitidos no processo, ficando estes convidados a participar da audiência, caso tenham interesse em fazêlo. § 1º. O aviso de recebimento e/ou cópia de telegrama será juntado aos autos. Art. 3º. Comparecendo ou não os procuradores dos demais interessados, a audiência será realizada, em dia e hora marcados, atendendo-se ao pedido formulado. § 1º. Os procuradores poderão ser acompanhados pelas partes, que só poderão manifestar-se por intermédio daqueles. Art. 4º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Brasília-DF, 07 de maio de 2007. MINISTRA NANCY ANDRIGHI

34

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

trado configura ilegalidade, porquanto o advogado é essencial à administração da justiça e deve ter as suas prerrogativas respeitadas.8

Agiu com acerto o Min. Francisco Peçanha Martins, uma vez que não pode uma ordem interna fazer letra morta ao quanto estabelecido pela Lei nº 8.906/94, que é de clareza ímpar ao garantir ao advogado o acesso ao magistrado.9 5. CONCLUSÃO. Muitos advogados extrapolam o bom senso e acreditam que o magistrado tem apenas os processos patrocinados por eles para apreciar. Da mesma forma, todos conhecem a realidade do Poder Judiciário, abarrotado de processos e conturbado com o excesso de recursos previstos no ordenamento vigente. A missão dos advogados e dos magistrados, principalmente representados pelas suas organizações de classe, é a de encontrar um ponto de equilíbrio no qual os anseios de todos sejam atendidos. De nada adianta que o magistrado ocupe todo o dia atendendo patronos e não redija uma decisão ou sentença. Assim como, um advogado que não tenha acesso ao juiz do processo patrocinado por ele não consegue exercer da melhor forma o direito de defesa do seu cliente. A marcação prévia para atendimento dos advogados é uma boa solução, desde que o magistrado entenda que existirão casos que não podem aguardar uma “vaga” na sua agenda, como por exemplo, uma exclusão indevida de uma empresa de um processo licitatório ou a sustação de um protesto de determinado título já pago. O disposto no art. 7º, VIII, da Lei nº 8.906/94 consiste em direito conquistado pelos advogados de que terão a possibilidade de expor ao magistrado a urgência e as peculiaridades do caso que patrocinam. Não

8

9

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Corte Especial, MS 13.080/DF, relator: Ministro Francisco Peçanha Martins, Brasília, DF, 11.09.2007, DJ 18.09.2007. Disponível em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/REJ.cgi/ MON?seq=3349733&formato=PDF>. Acesso em: 08 out.2007. No mesmo sentido: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma, RMS 15.706/ PA, relator: Ministro João Otávio de Noronha, Brasília, DF, 01.09.2005, DJ 07.11.2005, p. 166. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/ doc.jsp?processo=15706&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 29 ago.2007.

CONVIDADOS André Marinho Mendonça

35

se trata de um benefício. Os magistrados precisam deixar de encarar os advogados como inimigos, como aqueles que somente atrapalham o seu cotidiano, e restabelecer o procedimento de cooperação mútua de um com o outro. Infelizmente, muitos juízes, especialmente os de primeiro grau de jurisdição, esquecem da necessidade de cooperação e criam barreiras para receber advogados nos cartórios que coordenam. Não por outra razão, costuma-se dizer no meio jurídico que é mais fácil ter uma audiência com um ministro de Tribunal Superior que com um juiz de uma comarca no interior de um dos estados brasileiros. A harmonia nas relações entre magistrado e advogado somente será alcançada quando ambos forem capazes de entender a importância da cooperação e aplicá-la no dia-a-dia. Enquanto isso não se realiza, continuamos vivendo em meio a essa guerra, na esperança de que a paz volte a reinar. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. CONSULTOR JURÍDICO. Palavra do Conselho. Disponível em: <http:// conjur.estadao.com.br/static/text/58364,1#null>. Acesso em: 15 set. 2007. LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007. MOREIRA, Márcio Martins. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Anotado. São Paulo: Ícone, 2005, p. 31. PASSOS, J.J. Calmon de. Advocacia – O direito de recorrer à justiça. Tese n. 11 da VI Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Salvador: Conselho Federal da OAB, 1976. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 20 ed., rev e atual., São Paulo: Saraiva, 1998. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Corte Especial, MS 13.080/DF, relator: Ministro Francisco Peçanha Martins, Brasília, DF, 11.09.2007, DJ 18.09.2007. Disponível em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ REJ.cgi/MON?seq=3349733&formato=PDF>. Acesso em: 08 out.2007.

36

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A LEI INCONSTITUCIONAL E O PODER EXECUTIVO NO MARCO DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO
André Ramos Tavares

Professor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP; Livre-Docente em Direito Constitucional pela USP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

1. CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA E APROXIMAÇÃO PRELIMINAR Para enfrentar a discussão acerca da existência de “poder” na Administração capaz de justificar o descumprimento de lei ao argumento de sua inconstitucionalidade, é imprescindível discorrer sobre o regime jurídico aplicável à lei considerada inconstitucional. Este é, certamente, de todos, o mais relevante dos elementos definidores daquele “poder”. Para além desse ponto, cumpre, igualmente, apresentar, ainda que em breve panorama, os diversos modelos e modalidades de controle da legitimidade das leis. Quanto a esse aspecto, diversas são as classificações possíveis (TAVARES, 2003: 205 segts.), tomando-se como critério ou a natureza do órgão, ou o objetivo do controle, ou o momento, ou, ainda, o número de órgãos. No que tange à natureza do órgão fiscalizador das leis, tal pode ser de duas ordens: política ou judicial. No Brasil tem-se a possibilidade do controle tanto judicial quanto político. É o controle de natureza política, realizado a posteriori, o objeto de análise deste ensaio. As comissões de Constituição, de cada uma das Casas legislativas do Congresso Nacional, no Brasil, têm como missão analisar a conformidade de uma proposta de lei para com a Lex Suprema, isto é, realizam o controle preliminar ou preventivo, anterior a qualquer consubstanciação da lei no mundo jurídico. Trata-se, pois, de um dos casos brasileiros de controle político. Tal forma de controle, porém, assim como ocorre com o modelo francês, principal exemplo dessa modalidade de controle, é deveras inócuo. Não é raro encontrar leis que, mesmo após sua análise e emenda por alguma Comissão de Constituição, estejam eivadas de inconstitucionalidade, algumas até grosseiras e evidentes.

CONVIDADOS André Ramos Tavares

37

O porquê da usual falência e rechaço ao controle político preventivo decorre da composição dos órgãos responsáveis pelo controle. No caso brasileiro, a Comissão é composta por parlamentares e, no caso francês, por antigos presidentes franceses, bem como por membros eleitos pelo Presidente da República, pelo Presidente da Assembléia Nacional e pelo Presidente do Senado. Dessa forma, não seria equivocado afirmar que, freqüentemente, os integrantes desses órgãos têm interesses próprios (políticos ou não-jurídicos) na aceitação ou na emenda de determinados projetos de leis, o que, por si só, já é suficiente para tolher a tão requisitada e necessária imparcialidade e, assim, inviabilizar uma adequada fiscalização. Outra forma de contole político, anda preventivo de constitucionalidade encontra-se no limiar da promulgação da lei, é dizer, no veto do Chefe do Executivo. Tal está previsto no art. 84, inc. V da Constituição Federal, e é estendido também aos Chefes do Executivo de todos os entes da federação, isto é, governadores e prefeitos. De acordo com SABINO JR. (1976: 262), o veto “é uma arma poderosa destinada à defesa da própria Carta Maior ou dos interesses legítimos da administração”. Verifica-se, dessa forma, a existência de dois mecanismos preventivos que visam a dificultar o aparecimento de leis despregadas do quadro constitucional. Afirmou-se, anteriormente, que o controle político, além de sua espécie preventiva, também pode ser repressivo. Este, porém, assim como seu congênere preventivo, está repleto de incertezas e dúvidas doutrinárias acerca da sua eficiência e adequabilidade, conforme se demonstrará. O controle político repressivo, pouco comum, seja pelo seu uso efetivo, seja pelo seu enfrentamento doutrinário, é exercido pela Adminstração Pública quando esta se nega a fazer cumprir certa lei, em vista de uma suspeita de inconstitucionalidade. Entretanto, a possibilidade de a Administração Pública desobedecer a lei, em nome de uma possível inconstitucionalidade, não é incondicionada. Faz-se necessária a presença de certo modelo e a obediência a certos requisitos e limites. É o que se passa a analisar. 2. NULIDADE ABSOLUTA DA LEI INCONSTITUCIONAL E SUAS CONSEQÜÊNCIAS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A vinculação do regime de nulidade absoluta à lei inconstitucional foi a primeira e mais forte tese a ser adotada quando se estabeleceram, definitivamente, os regimes constitucionais, especialmente nos E.U.A.

38

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Ocorre, consoante essa tese, a eliminação retroativa do ato normativo, ou de seus efeitos, podendo-se falar de poderes de “destruição maciça” (ANDRADE, 1995: 79). Essa é a doutrina tradicionalmente aceita (cf. ALMEIDA, 1988: 883; FERREIRA FILHO, 2002: 39; REALE, 1981: 55; TAVARES, 1998: 120-1; TRIBE, 2000: 216. Para uma visão geral: TAVARES, 2005a: 263-9), desenvolvida e adotada pela Corte Suprema norte-americana, como acentuou o Justice HOLMES em um de seus julgados, em 1910, ao anotar que a regra da operatividade retroativa tem norteado as decisões do Tribunal “for near a thousand years” (apud TRIBE, 2000: 217). O princípio ensejador da prerrogativa administrativa de descumprir lei supostamente inconstitucional é o fato de o Poder Executivo ter de respeitar a Carta Magna antes de curvar-se às leis. Nesse sentido tem-se RAMOS (1994: 237), o qual dispõe que “não há como se pretender que o Poder Executivo, obrigado que está, tanto quanto os demais Poderes, a observar a Constituição, a deixe de lado para cumprir a lei que se lhe parece inconstitucional”. Mas não é só, pois como lembra SAMPAIO (2002: 518): “Imagina-se, com essa solução, que a independência e autonomia de cada Poder, reforçadas pelo sistema de freios e contrapesos, permitem decisões acerca da legitimidade dos atos que pratica, aferida não em função da lei, se reputada inconstitucional, mas em face da Constituição diretamente.”. 2.1. REQUISITOS E LIMITES PARA O USO DA “PRERROGATIVA” DE DESCUMPRIMENTO DE LEI ILEGÍTIMA A Administração Pública somente estará desobrigada a cumprir determinada lei, por suspeita de inconstitucionalidade, se o efeito da decisão do órgão judicial responsável pela guarda da Constituição e fiscalização das leis, S. T. F., no caso brasileiro, retroagir no tempo, isto é, for (ou haver a possibilidade de vir a ser) ex tunc. Em outras palavras, se o efeito da decisão do guardião constitucional somente produzir efeitos futuros, ex nunc, estar-se-á impedindo toda e qualquer possibilidade de a Administração Pública desatender a malsinada lei. “Afinal, embora passível de invalidação ex nunc, a lei inconstitucional dispõe, nessa hipótese, de validade provisória, incidindo imperativamente até que sobrevenha a sua anulação pelo órgão de controle.” (RAMOS, 1994: 236). Logo, a teoria da nulidade da lei inconstitucional seria um reforço à tese da possibilidade de seu descumprimento (Sampaio, 2002: 518). Assim também entendeu BITTENCOURT, para quem “A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei – não se presume lei – é para todos

CONVIDADOS André Ramos Tavares

39

os efeitos. Submete a seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e ínetegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer.” (BITTENCOURT, 1968: 9596, grifo original). Logo, a existência do controle político repressivo e a conseqüente possibilidade de a Administração Pública desacatar a lei está condicionada ao efeito concedido às decisões do Tribunal Constitucional. Realmente, “Nos ordenamentos em que a Constituição estabelece a sanção de nulidade para as leis que a violem, é irrecusável a competência do Poder Executivo para negar cumprimento à lei inconstitucional” (RAMOS, 1994: 237). Outro requisito para o uso dessa prerrogativa pelo Poder Executivo “é de se exigir que a decisão administrativa de negar cumprimento à lei inconstitucional deve ser suficientemente motivada.” (RAMOS, 1994: 238239). Não se está a exigir aqui que o Chefe do Executivo esteja certo da inconstitucionalidade da lei. Isso não significa ser conditio sine qua non que a inconstitucionalidade seja patente e de fácil intelecção, pois se até os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dotados de notável e indubitável conhecimento jurídico, enfrentam intermináveis discussões e dúvidas para decidir acerca da contitucionalidade de determinada lei, sendo, ainda, costumeiro ocorrer mudanças de entendimento, seria impensável e irrazoável exigir do Chefe do Executivo a visibilidade incontrastável do vício. Tal condicionante reconduzir-se-ia a uma negativa de atuação administrativa. O que se está a impor, com a existência desse requisito, é que o Chefe do Executivo aja de acordo com um dos princípios ordenadores da Administração Pública, qual seja, o princípio da motivação, o qual “implica para a Administração o dever de justificar os seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existente e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo” (MELLO, 2002: 94). Assim, exige-se da Administração Pública, quando do descumprimento de lei passível de inconstitucionalidade, que demonstre o porquê da sua ação devinculada da lei, isto é, que exponha o dispositivo que está em dúvida, o preceptivo constitucional que a lei inferior estaria em conflito e as razões que a levaram a crer na inconstitucionalidade, tudo isso, é claro, sob a égide do razoável: não se quer que a Administra-

40

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

ção Pública deixe de aplicar determinada lei, v.g., criminalizdora de conduta, por estar ela conflitando com a liberdade de ir e vir prevista na Constituição. Outra medida adotada para se evitar o desenfreado e desarrazoado uso de “descumprimento de lei por provável inconstitucionalidade” foi a limitação subjetiva dessa prerrogativa, encartada apenas nas mãos do Chefe do Executivo. Isso significa, em síntese, que não está franqueado a todo e qualquer servidor ou agente da Administração Pública descumprir lei que lhe pareça inconstitucional. Logo, “Sempre que um funcionário subordinado vislumbrar o vício de inconstitucionalidade legislativa, deverá propor a submissão da matéria ao titular do Poder, até para fins de uniformidade da ação administrativa.” (RAMOS, 1994: 238). Por fim, tem-se mencionado, ainda, a exigência de que se trate de inconstitucionalidade flagrante, manifesta, o que, critério que se revela de baixa objetividade para fins de aferimento do uso legítimo dessa prerrogativa. 2.2. FUNDAMENTOS Na evolução histórica do controle de constitucionalidade no Brasil, uma argumentação contrária à aceitação do controle de constitucionalidade pelo Executivo, fora do Judiciário, passou a firmar-se após a EC 16/65, justamente porque a partir desta ter-se-ia uma tarefa específica e exclusiva nesse sentido, atribuída ao S.T.F.. Posteriormente, passou-se a admitir o controle pelo Executivo, especialmente porque a legitimidade para alcançar o S.T.F. era apenas do Procurador-Geral da República, o que não permitia a adoção dessa medida pelo Executivo. Por fim, com a Constituição de 1988, volta-se, em geral, às teses mais restritivas, exatamente pelo alargamento de legitimidade ativa que esta promove, ao admitir o Chefe do Executivo federal e dos Executivos estaduais (para um estudo com referências jurisprudenciais: SAMPAIO, 2002: 516-9). Contudo, em face dos termos empregados pela EC 3/93, seria sustentável que nela admitiu-se o descumprimento de leis pelo Executivo quando não haja declaração de sua constitucionalidade com efeito vinculante (sobre essa tese: BARROSO, 2004: 66; BINENBOJM, 2004: 2401). A aceitação de um modelo institucional de controle político repressivo de constitucionalidade, portanto, não é pacífica na doutrina brasileira, e só bem se compreende com certa contextualização. MENDES (1996: 133), por exemplo, ao tratar desse assunto, lembra que “se o Presidente da

CONVIDADOS André Ramos Tavares

41

República – ou, eventualmente, o Governador do Estado – está legitimado a propor a ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, inclusive com pedido de medida cautelar, não se afigura legítimo que deixe de utilizar essa faculdade ordinária para valer-se de recurso excepcional, somente concebido e tolerado, à época, pela impossibilidade de um desate imediato e escorreito da controvérsia”. MOREIRA ALVES, por sua vez, possui opinião contrária à de MENDES, sendo que sua lógica funciona da seguinte forma: “A opção entre cumprir a Constituição ou desrespeitá-la para dar cumprimento à lei inconstitucional é concedida ao particular para a defesa do seu interesse privado. Não o será ao Chefe de um dos Poderes do Estado para a defesa, não do seu interesse particular, mas da supremacia da Constituição que estrutura o próprio Estado?” (apud RAMOS, 1994: 238). No que tange ao argumento utilizado por MENDES sobre a existência da Medida Cautelar, RAMOS (1994: 240) possui, por assim dizer, uma posição intermediária, a ver: “Nessas hipóteses, parece-nos razoável admitir que o Chefe do Executivo pode recusar-se a cumprir a lei sub judice apenas até o julgamento do pedido de medida cautelar, por ele próprio formulado. Se o Pretório Excelso acolher o pedido, a execução da lei doravante estará suspensa por força de concessão da medida cautelar, com eficácia erga omnes. Se ao contrário, o rejeitar, estará recusando o fumus boni iuris da argüição ou os danos que a execução temporária da lei possa provocar (periculum in mora), juízo esse que deve ser acatado pelo Chefe do Poder Executivo requerente.”. MORAIS ao tratar da desobediência civil como provável meio de combater a inconstitucionalidade das leis fornece, ao final, seus argumentos contrários, que são subsídios à teoria defendida por MENDES. Pouco se fala, no Brasil, sobre a questão da “desobediência civil”, o qual surgiu como elemento garantidor da democracia e, por consegüinte, do respeito aos anseios e vontades do povo que, embasado na teoria contratualista dos iluministas LOCKE e ROUSSEAU, seria o titular do poder. De acordo com BLANCO DE MORAIS (2002: 98), “A desobediência civil tem como objecto a contestação da legitimidade, política e jurídica de actos do poder e intenta como fim, alcançar um acordo com os decisores políticos ou judiciais, no sentido da alteração, revogação ou declaração da nulidade dos referidos actos.” (original grifado). De acordo com o mesmo jurista, tal medida estaria, na opinião de alguns de seus defensores, sob a égide constitucional, pois, “de um lado, de acordo com DWORKIN, a desobediência é desferida contra as decisões que os responsáveis pelo protesto esti-

42

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

mem, em consciência, como de duvidosa constitucionalidade” e “de outro, na linha de construção de DREIER, a desobediência surge como autotutela de direitos fundamentais que se tenham como abusivamente restringidos.” (MORAIS, 2002: 98). Isto explicaria, assim, a tese da desobediência civil como um meio constitucionalmente legítimo, quer seja por possuir como objetivo as decisões inconstitucionais, quer seja por visar a reparar direitos fundamentais cerceados pelo Estado. Entretanto, não se pode aceitar incondicionalmente o uso da “desobediência civil” como meio de se combater leis inconstitucionais. De acordo com MORAIS (2002: 100), somente “Na falta de procedimentos que invistam a cidadania em sujeito activo de recursos directos de constitucionalidade junto da Justiça Constitucional ou que confiram à mesma Justiça meios para desencadear oficiosamente a fiscalização desses actos, haveria fundamento para acções de desobediência civil em relação a legislação carente de uma participação.”. Ademais, “a legitimação jurídica da desobediência civil como instituto informal de promoção do controlo de constitucionalidade é por regra inaceitável, em qualquer regime democráticorepresentativo. Isto porque violaria gravemente os princípios identitários da soberania interna, da lógica da representação, do axioma democrático e da tipicidade dos meios de defesa ordinária da Constituição.” (MORAIS, 2002: 102). Assim, utilizando expressão de MENDES, somente na falta de uma “faculdade ordinária” de controle de constitucionalidade é que seria permitido o uso da “desobediência civil” como instrumento de confronto das leis inconstitucionais pelo particular. Conseqüentemente, de acordo com MENDES, a possibilidade de o Chefe de determinado Poder Executivo descumprir lei inconstitucional seria tão-só permitida se não houvesse outro meio eficaz e suficiente para tanto, e como esse meio já existe, qual seja, as ações diretas, conjugadas com a possibilidade de concessão da medida cautelar, não seria, então, cabível admitir tal prerrogativa. Verifica-se que, quer seja pelo quilate dos doutrinadores, quer seja por seus argumentos, torna-se praticamente impossível assentar-se pacificamente em uma das posições. A tese de MOREIRA ALVES, contudo, merece maiores considerações. O porquê dessa constatação encontra-se embasado em dois pontos, a seguir aduzidos. Primeiramente, deve-se atentar para o texto Constitucional, pois, ao contrário do que ocorre com o particular, todo e qualquer ato do Poder Público deve estar amparado em lei. Embora não esteja expressamente prevista na Constituição Federal a possibilidade de o Chefe do Executivo

CONVIDADOS André Ramos Tavares

43

descumprir lei que possua constitucionalidade duvidosa ou suspeita, o art. 78 da Constituição exige do Presidente e do Vice-Presidente da República o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, o que dá ensejo à sustentabilidade da tese que confere ao Chefe do executivo essas prerrogativas. Assim também procedem as Constituições estaduais, como a do Rio de Janeiro (art. 136), a de São Paulo (art. 43), de Santa Catarina (art. 65), de Minas Gerais (art. 86) e do Paraná (art. 83), dentre outras. Outro ponto de grande importância para legitimar o Chefe do Executivo em seu descumprimento de leis inconstitucionalmente viciadas é a morosidade que assola a Corte Suprema brasileira. É sábido por todos que o S.T.F. é obrigado a lidar com milhares de ações anualmente. Um montante assutador se for comparado aos países europes que adotam o modelo concentrado de constitucionalidade. A Suprema Corte é inundada diariamente por um excesso de causas, o que leva a um atravancamento na solução das lides e questões constitucionais, fazendo com que a pacificação de uma questão constitucional leve um grande período de tempo para ocorrer. Evidentemente que a EC 45/04 parece pretender combater esse fenômeno, ao criar o mecanismo da “repercussão geral” e da “súmula vinculante” (sobre o tema: TAVARES, 2005b). Não obstante o posicionamento sempre seguro de MENDES, tem-se que não deve prevalecer o entendimento de que ao Chefe do Executivo não é permitido agir em desconformidade com uma lei infraconstitucional no caso desta afrontar a Lex Máxima. Não que não haja razão em seus argumentos, mas sim com base na realidade fática brasileira, em que a palavra da vez é a lentidão do Judiciário. Não se pode constranger o Chefe do Executivo a cumprir uma lei, ainda que sabidamente inconstitucional, para aguardar o posicionamento definitivo do Tribunal Constitucional (ainda que se trate de legitimado ativo para propor a ação direta perante este). Outrossim, faz-se salutar lembrar do fato de os prefeitos não terem recebido legitimidade ativa para propor ações diretas perante o S.T.F., o que faria com que os chefes desses Executivos ficassem ou prejudicados ou em posição mais benéfica, se comparados com os dos outros dois entes federativos. Sim, porque ou lhes seria permitido descumprir as leis inconstitucionais, enquanto que os demais chefes de Executivo teriam de ingressar com a respectiva ação direta, concedendo-lhes, assim, “nessa matéria, mais poder que [a]o Presidente e [a]o Governador” (BARROSO, 2004: 65) ou lhes seria proibido descumprir essas leis, e outra alternativa não lhes restaria, ao passo que os demais chefes de Executivo estariam con-

44

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

templados com a possibilidade de insurgirem-se contra essas leis por via de alguma ação direta. Dir-se-á que sempre restaria aos prefeitos o controle difuso-concreto em ações comuns. Ocorre que, nesses casos, uma provável decisão judicial favorável somente teria eficácia inter partes, mantendo-se em vigor e devendo ser cumprida a norma inconstitucional para as demais situações concretas que surgissem1. Verifica-se, portanto, que a utilização da prerrogativa em tela é essencial para a preservação da Carta Máxima, do próprio Estado Constitucional de Direito, base e substratum de atuação dos “poderes”. Trata-se de mais um instrumento contra desmandos e desatenções eventualmente praticados pelo Legislativo. É importante, ainda, reforçar que não se pretende, aqui, defender o uso desmedido da prerrogativa ora em análise, mas sim o seu uso razoável e passível de responsabilização. 2.3 CONSEQÜÊNCIAS PELO DESCUMPRIMENTO ILEGÍTIMO DA LEI A assunção da tese acima não pretende sempre isentar a Administração Pública, para que descumpra, ao seu talante, qualquer lei, seja por rusgas políticas, seja por interesses próprios ou secundários; “não se pode admitir que, com base em singela invocação de vício de inconstitucionalidade, despida de um mínimo de fundamentação existente, se ponha o Chefe do Executivo a descumprir os atos legislativos editados pelo parlamento.” (RAMOS, 1994: 239). Para evitar o desarrazoado uso dessa prerrogativa, qual seja, do descumprimento de lei, pelo Poder Executivo, tem-se a possibilidade, em tese, de incorrer o Chefe do Executivo no crime de responsabilidade. O uso meramente político de uma prerrogativa desse porte está totalmente vedado e caracterizará automaticamente o crime de responsabilidade. No âmbito da União, ou seja, em que o Chefe do Executivo é o Presidente da República, os crimes de responsabilidade estão previstos no art. 85 da C.F., no qual se encontra, em seu inciso VII, a tipificação dos atos contrários ao cumprimento das leis e das decisões judiciais. Quanto aos Governa-

1

A única ressalva que se poderia fazer diz respeito à hipótese, remonta, em que a lei inconstitucional fosse uma lei estadual ou municipal que atentasse contra norma da Constituição estadual que repetisse norma da Constituição Federal, hipótese em que cabe a ação direta no âmbito estadual, com eficácia erga omnes. De resto, terse-ia de aguardar a causa alcançar, em grau de recurso, o S.T.F. para, posteriormente, aguardar uma resolução do Senado Federal que suspendesse a execução da lei com eficácia erga omnes.

CONVIDADOS André Ramos Tavares

45

dores do Estado, a previsão de crime de responsabilidade encontra-se nas respectivas constituições. A Constituição Estadual de São Paulo (art. 48, VII), do Rio de Janeiro (143, VII), de Santa Catarina (art. 72, VII), do Paraná (art. 88, VII), do Amazonas (art. 55, VII), de Rondônia (art. 66, VI), dentre outras, contemplam essa figura. Já, no que tange ao Chefe do Executivo Municipal, tem-se a disciplina instaurada pela Lei 1.0792, de 1950. 3. O ABANDONO DA TESE DA NULIDADE ABSOLUTA DA LEI INCONSTITUCIONAL O abandono da tese da nulidade absoluta da lei inconstitucional encontra fundamento na necessidade de preservar o Direito contra a descontinuidade, devendo-se buscar um equilíbrio entre o princípio da constitucionalidade e a insegurança jurídica (ZAGREBELSKY, 1988: 307). Quando o Tribunal Constitucional for dotado da possibilidade de anular uma lei com eficácia prospectiva e diferida (a partir de uma data futura) continuará prevalecendo, por determinado período, a legislação, mesmo após sua declaração de inconstitucionalidade. Sua ocorrência devese à ponderação realizada pelo Tribunal Constitucional. É o sistema admitido na Constituição portuguesa, ao prescrever em seu art. 282 (conforme revisão de 1982):
4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2.

Idêntica orientação foi adotada no Brasil por meio da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999:
2

Art 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, contra: I - A existência da União; Il - O livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados; III - O exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - A segurança interna do país; V - A probidade na administração; VI - A lei orçamentária; VII - A guarda e o legal emprêgo dos dinheiros públicos; VIII - O cumprimento das decisões judiciárias (Constituição, artigo 89).

46

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A possibilidade, reconhecida ao Tribunal Constitucional, de modular (dosar) a eficácia temporal de suas decisões (de reconhecimento da inconstitucionalidade) significa a possibilidade de atuação tipicamente legislativa. A faculdade conferida ao Tribunal de restringir os efeitos da decisão, ao poder se basear em considerações de interesse público, transmuda-se em função de caráter acentuadamente político (ANDRADE, 1995: 79), com o que se revela, novamente, uma conotação constitutiva. Ora, isso significa, em outro giro, que também a Administração Pública está vinculada à decisão que vier a ser adotada pelo Tribunal Constitucional. Não lhe pode suceder, substituir ou antecipar a vontade, como se demonstrará ao final. A eficácia (força) prospectiva permite resolver relações jurídicas de maneira abstrata, tal como o legislador, porque inova a ordem jurídica em relação ao regime anterior, que permanece em seus efeitos já produzidos. Para ENTERRÍA, essa jurisprudência com força apenas prospectiva:
[...] insere o Tribunal Constitucional quase no papel de legislador, que inova o Direito para o futuro. (ENTERRÍA, 1983: 181, tradução livre)

Tem-se, na doutrina constitucional, verdadeiro rompimento com o dogma, mencionado anteriormente, da nulidade da lei e retroatividade dos efeitos dessa declaração, tese tradicionalmente aceita (CAPPELLETTI, 1971: 90). Foi no caso Linkletter versus Walker, de 1965, que a própria Suprema Corte norte-americana passou a se afastar desse dogma:
[...] a Corte desenvolveu uma doutrina na qual poderia negar efeito retroativo a uma recém-anunciada regra penal. A Corte anunciou que “a Constituição nem proíbe nem requer efeito retroativo” e cita o Justice Cardozo para o problema que “‘a constituição federal não tem voz ativa sobre a matéria’”. A Corte tratou essencialmente a questão da retroatividade nos casos criminais como problema puramente de política, a ser decidido novamente em cada caso. (TRIBE, 2000: 218-9, tradução livre)

CONVIDADOS André Ramos Tavares

47

No modelo austríaco originário (cf. KELSEN, 1942: 305; ZAMUDIO, 1982: 167) também se consignou a possibilidade de que a decisão de inconstitucionalidade tenha eficácia diferida no futuro, pois a decisão surtia efeitos imediatos salvo se a Corte estabelecesse um adiamento de, no máximo, um ano. Trata-se de deferêcia ao Legislador para lhe permitir editar, nesse lapso de tempo, uma lei adequada constitucionalmente e, assim, evitar a lacuna e eventuais efeitos indesejáveis dela decorrentes. Era a doutrina exposta pelo próprio KELSEN, que fez consignar sua tese de que só o modelo de efeitos ex nunc atenderia aos objetivos de segurança jurídica:
Quanto ao seu alcance no tempo, a anulação pode se limitar ao futuro ou, ao contrário, igualmente se estender ao passado, ou seja, ter ou não efeito retroativo. Essa diferença obviamente só tem sentido para os atos que tenham conseqüências jurídicas duradouras; ela diz respeito portanto, antes de mais nada, à anulação das normas gerais. O ideal da segurança jurídica requer que se atribua, geralmente, efeito à anulação de uma norma geral irregular pro futuro, ou seja, a partir da anulação. Deve-se considerar inclusive a possibilidade de não se deixar a anulação entrar em vigor antes do término de determinado prazo. Da mesma forma que podem existir motivos válidos para fazer a entrada em vigor de uma norma geral ser antecedida, por exemplo, de uma vacatio legis, também poderia haver motivos válidos para que uma norma geral só deixasse de vigorar após certo prazo a partir da sentença de anulação. Todavia, certas circunstâncias podem tornar uma anulação retroativa necessária. Não se deve somente pensar no caso extremo, precedentemente considerado, de uma retroatividade ilimitada, em que a anulação do ato equivale a sua nulidade, quando o ato irregular deve, conforme a apreciação soberana da autoridade competente para anulá-lo ou em virtude da exigência pelo direito positivo de um mínimo de condições para sua validade, ser reconhecido como sendo pura e simplesmente um pseudo-ato jurídico. Deve-se vislumbrar antes de mais nada um efeito retroativo excepcional, limitado a alguns casos específicos ou a certa categoria deles. (KELSEN, 1928: 22-3, tradução livre)

KELSEN (1942: 305) explica, ainda, que a anulação meramente ex nunc das leis justifica-se na medida em que o legislador está autorizado a interpretar as leis, e, assim, essa sua interpretação deve ser respeitada até que sobrevenha uma decisão contrária (do Tribunal Constitucional).

48

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A Suprema Corte norte-americana reuniu seus critérios para a atribuição de eficácia futura no caso Stovall versus Denno, em 1967, consignando:
Os critérios orientadores da resolução da questão implicam (a) o propósito de servir-se dos novos padrões, (b) a extensão da confiança nos antigos padrões pelas autoridades responsáveis pela aplicação da lei, e (c) o efeito na administração da justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões. (apud TRIBE, 2000: 219)

A tese da eficácia meramente prospectiva pode ser criticada por permitir a sobrevivência, durante determinado período, de lei flagrantemente inconstitucional, com todo seu vigor. SOTO (1995: 352-5) observa que uma determinada praxe do Tribunal Constitucional pode alterar a própria natureza da Constituição:
O perigo das novas técnicas que modulam a eficácia no tempo das sentenças é que relativizam o caráter normativo e hierárquico da Constituição, na medida em que em muitos casos se deixa em suspenso sua rigidez, permitindo que opere “temporalmente” uma lei inconstitucional. (SOTO, 1995: 355)

4. POSIÇÃO ADOTADA: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM FACE DO SISTEMA DE INCONSTITUCIONALIDADE ATUALMENTE ADOTADO Como foi visto acima, a questão sobre a possibilidade de a Administração Pública descumprir lei de constitucionalidade questionável não é das mais pacíficas. A problemática aprofunda-se a partir do ponto em que o Brasil adota um sistema aberto quanto à eficácia das decisões do S.T.F. em controle de constitucionalidade, como foi visto anteriormente, no qual há uma eficácia temporal em branco, a ser preenchida pelo livre convencimento do Tribunal Constitucional. A Administração Pública somente pode utilizar-se da prerrogativa de descumprimento de lei inconstitucional se a eficácia da decisão fosse, necessariamente, retroativa. A Lei n. 9.868/99, em seu artigo 27, previu justamente o oposto, no que foi seguida pela Lei n. 9.882/99. Verifica-se, então, que foi aberta a possibilidade de o Supremo anular a lei eivada de inconstitucionalidade, isto é, de cancelar os seus efeitos preteritamente ou ex nunc ou, ainda, de

CONVIDADOS André Ramos Tavares

49

outra data que venha a fixar consoante seu entendimento acerca do vício constatado. A questão que surge, portanto, em sistemas jurídicos que adotam esse modelo, é a seguinte: como agirá o Chefe do Executivo se a certeza quanto à constitucionalidade somente surgirá no momento na decisão final do S.T.F? Quer dizer que unicamente os chefes do Executivo que possuirem “poderes paranormais de advinhação” é que poderão descumprir a lei? Ou, que o Chefe do Executivo, agora, encontra-se amarrado, impossibilitado de agir em conformidade com a Constituição no caso do advento de lei inconstitucional? Nem Constituição Federal nem, muito menos, o legislador ordinário trouxeram respostas às indagações apresentadas. Entretanto, parece que a solução reside na possibilidade de a Adminstração Pública deixar de dar guarida à lei inconstitucional. As opções possíveis, como se sabe, são as que se seguem: (i) o Chefe do Executivo descumpre a lei e ela é, posteriormente, julgada, em definitivo, inconstitucional e; (ii) o Chefe do Executivo descumpre a lei que é, mais tarde, julgada, em definitivo, constitucional. Na primeira hipótese, dois são os desdobramentos possíveis: (i.a) de o Tribunal tornar nula a lei e; (i.b) de o S.T.F apenas anulá-la. Naquele caso (i.a), nenhuma responsabilidade administrativa teria de ser apurada, visto que se considera como lei inexistente, que jamais poderia, nesses termos, produzir efeitos. Na última situação (i.b), diferentemente, seria cabível a indenização dos particulares prejudicadospela decisão administrativa não ratificada pelo Tribunal em sua postura temporal, mas não se deveria falar em responsabilização do agente político, porque descumpriu lei que, ao final, foi considerada inconstitucional, apesar da manipulação temporal. Na segunda hipótese (ii), o desdobramento seria único: responsabilização do Chefe do Executivo e indenização dos particulares prejudicados. A possibilidade de a Administração Pública utilizar o controle político repressivo em questão é fortalecida, ainda, pelo fato de seu ato, no caso de decidir pelo não cumprimento da lei, não ser passível de obrigar os particulares a, concomitantemente, descumpri-la. Nesse sentido tem-se RAMOS (1994: 237), o qual defende a tese de que “Tal declaração, por certo, não vincula terceiros, que sempre poderão questionar o entendimento da Administração, prevalecendo, afinal, o que o Poder Judiciário decidir a tal respeito.”.

50

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Portanto, com o advento da referida lei, não se proibiu ao Chefe do Executivo descumprir as leis inconstitucionais, cumprindo, apenas, uma maior cautela no uso dessa prerrogativa inerente ao Estado Constitucional de Direito. 5. BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Luis Nunes de. El tribunal constitucional y el contenido, vinculatoriedad y efectos de sus decisiones. Revista de Estudios Políticos Nueva Epoca, Madrid, n. 60-61, p. 859-889, abr./set. 1988. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: Legitimidade Democrática e Instrumentos de Realização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. 2ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1968. ENTERRÍA, Eduardo García de. La constitución como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1983: reimpressão de 1994. 264 p. 1. ed.: 1981. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 28. ed atual. São Paulo: Saraiva, 2002. KELSEN, Hans. La Garantie Jurisdictionnelle de la Constitution (La Justice Constitutionnelle). Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’Étranger. 61 p. abr./ maio/ jun. 1928. Extrato. _____. Jurisdição Constitucional. Tradução: Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003. (Coleção Justiça e Direito). Tradução de: A comparative study of the australian and american constitution, 1942. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14ª ed.. São Paulo: Malheiros, 2001. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.

CONVIDADOS André Ramos Tavares

51

MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional: Garantia da Constituição e Controlo da Constitucionalidade, tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. RAMOS, Elival da Silva. A Inconstitucionalidade das Leis: vício e sanção. São Paulo: Saraiva, 1994. REALE, Miguel. Questões de direito [1. ed.]. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981. SABINO JR., Vicente. Inconstitucionalidade das Leis (Iniciativa, Emenda e Decretação). São Paulo: Sugestões Literárias, 1976. SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. SOTO, Maria del Carmen Blasco. La sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad. Barcelona: José Maria Bosch Editor, 1995. TAVARES, André Ramos. Tribunal e Jurisdição Constitucional. São Paulo: IBDC, 1998. _____. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. _____. Teoria da Justiça Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005a. _____. Reforma do Judiciário no Brasil pós-88: (Des)estruturando a Justiça. São Paulo: Saraiva, 2005b. TRIBE, Laurence H. American constitutional law. 3. ed. New York: The Foundation, 2000. V. I. 1. ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale [S. l.]: Il Mulino, 1988.

52

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A SENTENÇA CONSTITUTIVA COMO TÍTULO EXECUTIVO1
Fredie Didier Jr.

Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP). Professorcoordenador da Faculdade Baiana de Direito. Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-americano de Direito Processual. Advogado e consultor jurídico. www.frediedidier.com.br

Sumário: 1. Nota introdutória; 2. A sentença que reconhece a existência de um direito a uma prestação como título executivo (art. 475-N, I, CPC); 3. O conteúdo da sentença constitutiva e o direito potestativo; 4. Eficácia constitutiva do direito potestativo: o direito a uma prestação como efeito possível da efetivação de um direito potestativo; 5. Efeitos anexos de uma decisão judicial: a sentença como fato jurídico; 6. O direito a uma prestação como possível efeito anexo de uma sentença constitutiva; 7. Execução do direito a uma prestação decorrente de uma sentença constitutiva; 8. Bibliografia. Resumo. Este ensaio cuida de examinar a possibilidade de a sentença constitutiva poder servir como título executivo, em razão do surgimento de um direito a uma prestação como efeito anexo dessa decisão judicial. Palavras-chave: Fato jurídico. Eficácia jurídica. Sentença constitutiva. Direito potestativo. Execução de título judicial. Riassunto. Questo saggio esamina la possibilità della sentenza costitutiva servire come titolo esecutivo, per forza della nascita di un diritto ad una prestazione come effeto anesso di questa decisione giudiziale. Palavre-chiavi: fatto giuridico. Efficacia giuridica. Sentenza costitutiva. Diritto potestativo. Esecuzione di un titolo giudiziale.

1. NOTA INTRODUTÓRIA. A sentença constitutiva pode ser título executivo, permitindo a insta instauração de atividade executiva?

1

Escrito em homenagem ao Prof. Marcos Bernardes de Mello.

CONVIDADOS Freddie Didier Jr.

53

Essa é a questão que será examinada neste breve ensaio, dedicado ao Prof. MARCOS BERNARDES DE MELLO, uma das pessoas mais influentes no desenvolvimento da minha formação intelectual, de quem sou discípulo sem ter sido aluno. A resposta à indagação passará pelo exame da sentença como fato jurídico, e não apenas como ato jurídico. Essa é a minha contribuição à coletânea dedicada ao ilustre jurista alagoano, cujo tema geral é a “Teoria do Fato Jurídico”. 2. A SENTENÇA QUE RECONHECE A EXISTÊNCIA DE UM DIREITO A UMA PRESTAÇÃO COMO TÍTULO EXECUTIVO (ART. 475-N, I, CPC). A doutrina costuma estabelecer uma relação muito próxima entre a sentença condenatória (em sentido amplo: aqui compreendida como sentença que reconhece a exigibilidade de um direito a uma prestação) e a atividade executiva. A lição, de tão conhecida, carece de indicação de referências doutrinárias. O rol dos títulos executivos judiciais no direito positivo brasileiro sofreu considerável ampliação com a mudança da redação do inciso I do art. 475-N do CPC (antes inciso I do art. 584, já revogado), que confere eficácia executiva à sentença que reconhecer (certificar) a existência de uma obrigação (um direito a uma prestação). Há quem admita, por isso, e com razão, a eficácia executiva também de sentenças meramente declaratórias2, desde que reconheçam a existência de um direito a uma prestação3.

2

Percebeu o ponto, apoiando a iniciativa, SANTOS, Ernane Fidélis dos. As reformas de 2005 do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 29-30; THEODORO Jr., Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 132-138; KNIJNIK, Danilo. A nova execução. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 170-171; BRAGA, Sérgio Jacob. “Da possibilidade de execução das sentenças meramente declaratórias”. Revista Jurídica Consulex. Brasília: Consulex, 2006, ano X, n. 236, p. 61-63; CARMONA, Carlos Alberto. “Cumprimento da sentença conforme a Lei n. 11.232/2005”. Processo civil – aspectos relevantes. Bento Herculano Duarte e Ronnie Preuss Duarte (coord.). São Paulo: Método, 2007, v. 2, p. 156; YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. “A sentença declaratória como título executivo e o princípio da ação (interpretação do artigo 475-N, I, do CPC, introduzido pela Lei n° 11.232/2005)”. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2007, n. 49, p.19-36; LUCON, Paulo. “Sentença e liquidação no CPC (Lei 11.232/2005)”. Processo e constituição – estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e

54

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

De fato, o que torna uma decisão judicial um título executivo é o fato de ela reconhecer a existência de um direito a uma prestação exigível. Se uma decisão judicial certifica a existência de um direito a uma prestação já exigível (definição completa da norma jurídica individualizada), em nada ela se distingue de uma sentença condenatória, em que isso também acontece. A sentença declaratória, proferida com base no art. 4º, par. ún., CPC4, tem força executiva, independentemente do ajuizamento de outro processo de conhecimento, de natureza “condenatória”.5 O que importa,
Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2006, p. 915; MATTOS, Sérgio Luis Wetzel de. A nova execução. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 170-173; CARNEIRO, Athos Gusmão. “Do ‘cumprimento da sentença’, conforme a Lei n. 11.232/05. Parcial retorno ao medievalismo? Por que não?” Revista Dialética de Direito processual. São Paulo: Dialética, 2006, n. 38, p. 34-35; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 172-174; CALMON FILHO, Petrônio. “Sentença e títulos executivos judiciais”. A nova execução de títulos judiciais – comentários à Lei 11.232/05. Sérgio Renault e Pierpaolo Bottini (coord.). São Paulo: Saraiva, 2006, p. 100-101. Em sentido contrário, peremptoriamente, Araken de Assis, que afirma: “Quando se afirma que há execução baseada em sentença declaratória – por exemplo, o órgão judiciário ‘declarou’ que Pedro deve ‘x’ a João –, incorre-se em erro crasso, olvidando que nenhum provimento é ‘puro’ e, no exemplo aventado, o juiz foi além da simples declaração, emitindo pronunciamento condenatório”. (Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 204) O autor não examina o ar. 4o, par. ún., nem faz referência às decisões do STJ comentadas no texto, citando outras, mais antigas, em sentido contrário. Também em sentido contrário, não admitindo a executividade de sentença meramente declaratória, CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução da sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 92-98; WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio Renato Correia, e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 8ª ed. São Paulo: RT, 2006, v. 2, p. 56-58; GRINOVER, Ada Pellegrini. “Cumprimento da sentença”. A nova execução de títulos judiciais – comentários à Lei 11.232/05. Sérgio Renault e Pierpaolo Bottini (coord.). São Paulo: Saraiva, 2006, p. 125-126; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. São Paulo: RT, 2006, p. 257. Sérgio Shimura já considerava, antes da vigência do novo texto legal, que a sentença de partilha, que é título executivo, tem natureza declaratória (Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 252-253). Parágrafo único do art. 4º do CPC: ”É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito”. Em sentido diverso, José Roberto dos Santos Bedaque, comentando o parágrafo único do art. 4º do CPC, antes da Lei Federal n. 11.232/2005: “Essa tutela, todavia, não terá o condão de eliminar completamente a crise de direito material. Embora declarado existente o direito, o inadimplemento não poderá ser afastado pela tutela executiva, pois a sentença declaratória não é título. Terá o credor que postular nova tutela cognitiva, de conteúdo condenatório, para obter acesso à via executiva”. (Código de Processo Civil interpretado. 2a ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 49.)

3

4

5

CONVIDADOS Freddie Didier Jr.

55

para que uma decisão judicial seja título executivo, é que haja o reconhecimento da existência de um dever de prestar, qualquer que seja a natureza da sentença ou da prestação6. É por isso que a decisão que homologa a transação judicial ou o reconhecimento da procedência do pedido é título executivo judicial, posto não ser condenatória, é título executivo judicial (art. 475-N, III, CPC), e não há quem duvide disso. A questão examinada está dentro deste contexto: é possível reconhecer eficácia executiva a uma sentença constitutiva? Para responder à questão, é preciso continuar a estabelecer as premissas do raciocínio. 3. O CONTEÚDO DA SENTENÇA CONSTITUTIVA E O DIREITO POTESTATIVO. O conteúdo de uma sentença constitutiva consiste no reconhecimento e na efetivação de um direito potestativo. O direito potestativo não se relaciona a qualquer prestação do sujeito passivo, razão pela qual não pode e nem precisa ser “executado”, no sentido de serem praticados atos materiais consistentes na efetivação de uma prestação devida (conduta humana devida), de resto inexistente neste vínculo jurídico. O direito potestativo é direito (situação jurídica ativa) de criar, alterar ou extinguir situações jurídicas que envolvam outro sujeito (que se encontra em uma situação jurídica passiva denominada de esta-

6

“Se a norma jurídica individualizada está definida, de modo completo, por sentença, não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. Instaurar a cognição sem oferecer às partes e principalmente ao juiz outra alternativa de resultado que não um já prefixado representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional”. (ZAVASCKI, Teori Albino. “Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados”, cit., p. 31-32.) E acrescenta Ernane Fidélis: “Evidente que haverá sentenças declaratórias e mesmo constitutivas que não ensejarão qualquer execução, como a declaração de paternidade ou a de simples anulação de negócio jurídico, sem reconhecimento de qualquer obrigação de fazer ou não fazer, de entregar ou pagar quantia, mas, ainda que o autor afirme que pretende apenas declaração, o reconhecimento da existência da obrigação fará nascer o título executivo em se for a hipótese, ensejará liquidação de sentença”. (As reformas de 2005 do Código de Processo Civil, cit., p. 29-30.)

56

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

do de sujeição7). O direito potestativo efetiva-se normativamente: basta a decisão judicial para que ele se realize no mundo ideal das situações jurídicas. É suficiente que o juiz diga “anulo”, “rescindo”, “dissolvo”, “resolvo”, para que as situações jurídicas desapareçam, se transformem ou surjam. Situações jurídicas nascem, transformam-se e desaparecem no mundo do direito, que é um mundo lógico e ideal8. É por isso que se reputa comum a afirmação de que “sentença constitutiva não é título executivo”. O que, na verdade, dispensa “execução” é o direito potestativo reconhecido na sentença constitutiva, e não ela mesma. O efeito principal de uma sentença constitutiva (aquele que decorre diretamente do seu conteúdo) é, então, a situação jurídica nova, a transformação ou a extinção de uma situação jurídica já existente. 4. EFICÁCIA CONSTITUTIVA DO DIREITO POTESTATIVO: O DIREITO A UMA PRESTAÇÃO COMO EFEITO POSSÍVEL DA EFETIVAÇÃO DE UM DIREITO POTESTATIVO. GIUSEPPE CHIOVENDA considerava o direito potestativo como direitomeio: o direito potestativo é um meio de remover um direito existente

7

8

A situação jurídica passiva correlata ao direito potestativo não impõe ao sujeito passivo nenhuma prestação, nenhuma conduta. O sujeito passivo do direito potestativo submete-se à alteração jurídica desejada pelo titular desse direito. Porquanto não há “conduta devida”, não se pode conceber a existência de uma violação a um direito potestativo. Não há controvérsia sobre o tema. A propósito: TUHR, A. von. Tratado de las obligaciones. 1ª ed. (reimp.). W. Roces (trad.). Madrid: Editorial Reus, 1999, t. 1, p. 16; CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. Santiago Sentis Melendo (trad.). Bogotá: Editorial Temis, 1986, p. 31-32; VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 231-234; LARENZ, Karl. Derecho civil – parte general. Miguel Izquierdo y MacíasPicavea (trad.). Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado – Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 282; PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 174; HENNING, Fernando Alberto Corrêa. Ação concreta – relendo Wach e Chiovenda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 91-92; ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, v. 1, p. 13 e 17; GOMES, Orlando. Introdução ao estudo do direito. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 118; FONTES, André. A pretensão como situação jurídica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 109; NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 57; LEMOS FILHO, Flávio Pimentel de. Direito potestativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 35-41. Assim, também, corretamente, HENNING, Fernando Alberto Corrêa. Ação concreta – relendo Wach e Chiovenda, cit., p. 89-90.

CONVIDADOS Freddie Didier Jr.

57

(extintivo) ou é um instrumento (“tentáculo”) de um direito-possível que aspira surgir; é esse direito existente ou possível que impõe ao direito potestativo seu caráter, patrimonial ou não, e o seu valor. Por isso, o direito potestativo esgota-se com o seu exercício: a extinção de um direito ou a criação de outro (acrescentamos: a alteração de um já existente, também)9. Direitos a uma prestação podem ser esses direitos possíveis de que fala GIUSEPPE CHIOVENDA; o direito potestativo é, na linguagem chiovendiana, “tentáculo” desse “direito possível”. A efetivação de um direito potestativo pode gerar um direito a uma prestação. A situação jurídica criada após a efetivação de um direito potestativo pode ser exatamente um direito a uma prestação (de fazer, não-fazer ou dar). Perceba: a efetivação de um direito potestativo pode fazer nascer um direito a uma prestação, para cuja efetivação (deste último), aí sim é indispensável a prática de atos materiais de realização da prestação devida10. 5. EFEITOS ANEXOS DE UMA DECISÃO JUDICIAL: A SENTENÇA COMO FATO JURÍDICO. Toda decisão judicial pode produzir, além dos principais, efeitos anexos. Dizem-se anexos, ou secundários, os efeitos da decisão que decorrem de previsão legal, e não do conteúdo da decisão (da declaração judicial). Independem de pedido da parte, da manifestação do juiz ou do conteúdo da decisão. Operam ex lege. São efeitos indiretos e automáticos que resultam do fato de a decisão existir. A decisão, neste caso, é tratada como se fosse um fato jurídico, cujos efeitos independem da vontade, e não um

9

10

CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. Santiago Sentis Melendo (trad.). Bogotá: Editorial Temis, 1986, p. 35. Merece transcrição a bela lição de Fernando Alberto Corrêa Henning, quando cuida do direito potestativo de “denunciar” o contrato de comodato: “A denúncia produz tal ruptura, fato que possibilita o nascimento do direito à devolução [da coisa], na precisa medida em que torna injusta a posse do comodatário. Direito de denunciar e direito à devolução são elos numa mesma corrente e isso não impede que sejam direitos distintos. A hipótese do direito de denunciar é interessante, já que exemplifica uma possibilidade muito freqüente nos direitos potestativos: a possibilidade de que seu exercício redunde em nascimento de um novo direito. No nosso caso, o exercício do direito (potestativo) de denunciar leva ao nascimento do direito à devolução”. (Ação concreta – relendo Wach e Chiovenda, cit., p. 88-89, o texto entre colchetes é nosso.)

58

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

ato voluntário, cujos efeitos jurídicos são determinados pela vontade de quem os pratica11. São exemplos de efeitos anexos: (i) a perempção, que é gerada pela terceira sentença de extinção sem julgamento de mérito por abandono unilateral (art. 268, par. ún., do CPC); (ii) a separação de corpos, que é gerada pela sentença que decreta o divórcio ou a separação judicial; (iii) o direito ao ressarcimento de danos, independentemente de condenação, que é efeito da sentença que extingue a execução provisória (art. 475-O, I, CPC); (iv) o direito ao ressarcimento de danos, independentemente de condenação, que é efeito dos provimentos que fazem cessar a eficácia das medidas cautelares (art. 811, CPC); (v) o direito ao ressarcimento de danos, independentemente de condenação, que é efeito da sentença penal condenatória transitada em julgado (arts. 475-N, II, CPC e 91, I, Código Penal); esse direito pode ser exercido pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 63, Código de Processo Penal)12. 6. O DIREITO A UMA PRESTAÇÃO COMO POSSÍVEL EFEITO ANEXO DE UMA SENTENÇA CONSTITUTIVA. A sentença constitutiva pode ter por efeito anexo um direito a uma prestação e, assim, servir como título executivo para efetivar a prestação conteúdo deste direito que acabou de surgir. O efeito anexo de uma sentença é efeito jurídico que decorre da sentença encarada como um fato jurídico; mais precisamente, é efeito que decorre da produção de efeitos principais por uma sentença, encarada essa eficácia principal como o fato gerador da eficácia anexa. Arremata PONTES DE MIRANDA: “O efeito anexo é efeito da sentença e pressuposto do direito, pretensão, ação ou poder, que se crie com ele”13.
11

12

13

“Potremo parlare in questi casi della sentenza come fatto giuridico in senso stretto: in quanto, pur essendo la sentenza una dichiarazione di volontà ossia un atto giuridico, qui non vengono in considerazione gli effetti per i quali la sentenza è atto giuridico, cioè gli effetti (che posiamo chiamare interni) di cui appar come causa la volontà dichiarata nella sentenza; ma altri effetti (che possiamo chiamare esterni) che la legge riconnnette ad essa considerata dal di fuori, come un fatto materiale, produttivo di per sè di certe conseguenze giuridiche, l’avverarsi delle quali non dipende dalla volontà del dichiarante”. (CALAMANDREI, Piero. “Appunti sulla sentenza come fatto giuridico”. Opere giuridiche – a cura di Mauro Cappelletti. Napoli: Morano Editore, 1965, v. 1, p. 271.) ZAVASCKI, Teori Albino. “Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados”. Leituras complementares de processo civil. 3ª ed. Salvador: Editora JUS PODIVM, 2005, p. 35-36. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, t. 5, p. 51 (o grifo em “pressuposto” não existe no original).

CONVIDADOS Freddie Didier Jr.

59

Direitos a uma prestação, que surjam da efetivação de um direito potestativo, são, portanto, reconhecidos por uma sentença constitutiva: ao certificar e efetivar um direito potestativo, o órgão jurisdicional certifica, também, por tabela, o direito a uma prestação que daquele é conseqüência. Há um aspecto teórico importante para explicar esse fenômeno. O direito potestativo é uma espécie de situação jurídica (eficácia jurídica, portanto), que decorre da incidência de um enunciado normativo sobre um fato ou um conjunto de fatos. Uma vez reconhecida a existência de um direito potestativo, essa eficácia realiza-se, criando, alterando ou extinguindo situações jurídicas, como já foi dito. Direitos a uma prestação são, também, situações jurídicas (efeitos jurídicos). Eles podem ter como pressuposto de fato um efeito jurídico; no caso, um direito potestativo que lhe seja anterior. Ou seja: o direito a uma prestação pode ser exatamente produto da eficácia de um direito potestativo, ele mesmo também uma eficácia jurídica. Assim, perceba, um efeito jurídico pode ser suporte fático (fato, e não efeito jurídico) para a produção de outro efeito jurídico. O reconhecimento de direito potestativo pode ser fato para o surgimento de um outro direito. Um direito, enfim, pode ser fato para o surgimento de outro14. É como afirma LOURIVAL VILANOVA: “Também a própria relação jurídica, que num ponto da série é efeito, pode figurar, num outro ponto da série, como antecedente ou causa, aqui compondo o suporte fáctico, passando, pois, à categoria de fato jurídico”15.
Não pode estranhar a afirmação de que algo pode ser ao mesmo tempo fato jurídico e efeito jurídico. “Pode parecer incoerente essa afirmativa, quando considerada diante daquela outra de que suporte fáctico é conceito pré-jurídico, do mundo dos fatos, e não do mundo do direito. Como considerar fáctico o que é jurídico? Esclarecemos. O fato jurídico e o efeito jurídico estão no mundo jurídico, mas nem por isso deixam de integrar, com essa característica de jurídico, o mundo em geral, dito mundo dos fatos. O mundo jurídico é, apenas, parte do mundo geral, portanto compõe o todo. O fato jurídico, como os efeitos jurídicos, quando entram na composição de um suporte fáctico, são tomados como fato jurídico ou como efeito jurídico, tal qual são. Não voltam a ser fáctico desqualificado de jurídico, mas continuam a ser fáctico adjetivado de jurídico. A distinção entre mundo dos fatos (geral) e mundo do direito é puramente lógica, nunca fáctica. O que interessa, portanto, como bem demonstram Pontes de Miranda e Ennecerus-Nipperdey, é a existência do fato jurídico ou de efeito jurídico, como tais, porque é essa existência que importa à composição do suporte fáctico do outro fato jurídico; quer dizer: se a norma jurídica tem como pressuposto de sua incidência (=suporte fáctico) fato já juridicizado por outra norma jurídica (=fato jurídico), somente se comporá seu suporte fáctico se aquele fato já existir juridicizado”. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico – plano da existência. 10a. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 42-43.) 15 VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito, 4ª ed., cit., p. 128, grifos do original.
14

60

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

7. EXECUÇÃO DO DIREITO A UMA PRESTAÇÃO DECORRENTE DE UMA SENTENÇA CONSTITUTIVA. Apresentadas as premissas, eis alguns exemplos que fundamentam a conclusão já apresentada (sentença constitutiva pode servir como título executivo). Vejamos alguns exemplos (outros tantos poderiam ser citados). a) Conforme apontado, a situação jurídica passiva correlata ao direito potestativo é o estado de sujeição; não há dever correlato ao direito potestativo. O sujeito passivo nada pode fazer contra o exercício do direito potestativo, uma vez preenchidos os seus pressupostos: os efeitos “produzir-se-ão sempre, queira ou não o sujeitado, logo que o direito potestativo exista e seja exercitado em devida forma. A sujeição, portanto, ao contrário do dever jurídico, não pode ser infringida”16. No entanto, poderá o sujeito passivo “infringir depois os efeitos produzidos, mas então estaremos já no domínio dos direitos subjectivos”17 (direitos a uma prestação). A lição de MANUEL ANDRADE é utilíssima e serve como regra geral: uma sentença constitutiva, ao efetivar um direito potestativo, cria um preceito que deve ser obedecido pelo sujeito passivo, consistente no dever de obedecer à nova situação jurídica, não criando embaraços à sua concretização. Surge, pois, um dever de prestar (correlato a um direito a uma prestação negativa) cujo descumprimento pode dar ensejo à instauração da atividade executiva, que, rigorosamente, buscará efetivar o comando judicial contido na sentença constitutiva. b) A decisão que rescinde (art. 485 do CPC) uma sentença que já fora executada (decisão inegavelmente constitutiva) gera, por efeito anexo, o direito do executado à indenização pelo exeqüente dos prejuízos que lhe foram causados em razão da execução malsinada (art. 574 do CPC)18. Essa decisão tem aptidão para transformar-se em título executivo, pois torna certa a obrigação de indenizar, que, não obstante, ainda é ilíquida, se impondo a apuração da extensão do prejuízo em liquidação.

16

17 18

ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, v. 1, p. 17, grifos do original. ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica, v. 1, cit., p. 17. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003, v. 8, p. 117.

CONVIDADOS Freddie Didier Jr.

61

c) A decisão que resolve um compromisso de compra e venda, em razão do inadimplemento, tem por efeito anexo o surgimento do dever de devolver a coisa prometida à venda19-20. A jurisprudência maciça do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o pedido de devolução da coisa, decorrente da resolução do compromisso, não precisa ser formulado e nem é relevante para a determinação da competência do foro da situação do imóvel (art. 95 do CPC), exatamente porque se trata de um efeito anexo21. Assim, resolvido o negócio e não devolvida a coisa, pode o autorvencedor pedir a instauração de atividade executiva para a entrega do bem, já que esse direito a uma prestação (devolução da coisa) foi certificado pela sentença constitutiva, não obstante como efeito anexo, em razão da efetivação do direito potestativo de resolução do contrato. Não faria muito sentido, de fato, a interpretação que impusesse ao autor o ônus de propor outra ação de conhecimento reipersecutória, se a existência deste direito não pode ser mais discutida. Nada há a ser certificado. E, convenhamos, não é isso o que acontece no foro: a parte requer, incontinenti, a expedição do mandado para a devolução da coisa. d) A decisão que extingue uma relação jurídica locatícia, em razão, por exemplo, de uma denúncia vazia do locador, é constitutiva (extingue
19

20

21

“Às vezes, ao direito formativo extintivo junta-se direito formativo gerador ou modificativo; ou ao efeito daquele, efeito gerador ou modificativo. Com a resolução, em virtude de exercício de direito formativo gerador, surge a pretensão à restituição das prestações pagas”. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 4ª ed. São Paulo: RT, 1983, t. 5, § 583, n. 2, p. 307.) Assim, também, ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed., cit., v. 8, p. 196; ZANETI Jr., Hermes. “A eficácia constitutiva da sentença, as sentenças de eficácia preponderantemente constitutiva e a força normativa do comando judicial”. Eficácia e coisa julgada. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 110; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Sentença constitutiva e volta ao estado anterior”. Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul – sessenta anos de existência. Antonio Cachapuz de Medeiros (org.) Porto Alegre: IARGS, 1986, p. 227. Ver, por exemplo, STJ, 3ª T., REsp n. 402762/SP, rel. Min. Menezes Direito, j. 27.08.2002, publicado no DJ de 04.11.2002, p. 201: “Ação de anulação de compromisso de compra e venda cumulada com reintegração de posse. Foro de eleição. Precedentes da Corte. 1. Na panóplia de precedentes da Corte há convergência para afirmar que a ação de anulação de compromisso de compra e venda é pessoal e que o pedido de reintegração, como conseqüência, não acarreta a incidência do art. 95 do Código de Processo Civil, que estabelece a competência absoluta, prevalecendo o foro de eleição, se existente”.

62

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

vínculo contratual), mas gera, indiscutivelmente, o direito de o autor-locador rever a coisa anteriormente locada. E é o que acontece, é cediço, nas ações de despejo, comumente designadas como executivas lato sensu, mas que, de fato, são constitutivas que dão ensejo a futura atividade executiva em razão do surgimento do direito à devolução da coisa locada. e) A decisão que extingue a execução provisória, em razão da reforma da sentença em que se baseara, é preponderantemente constitutiva (extingue-se o procedimento executivo, desfazendo, por tabela, os atos executivos já praticados), mas, todos sabem, torna certa a obrigação de o exeqüente indenizar o executado pelos prejuízos efetivamente sofridos (art. 475-O, I e II, CPC). f) A decisão que anula um auto de infração (inegavelmente constitutiva negativa) tem por efeito anexo o dever de a Administração Tributária não proceder à inscrição do respectivo tributo na dívida ativa. Se isso acontecer, haverá descumprimento de uma prestação negativa, que dará ensejo à instauração, com base na referida sentença, de atividade executiva. Seria possível defender a tese de que contra este ato administrativo caberia mandado de segurança. Sucede que não há necessidade nem utilidade no ajuizamento de uma ação de conhecimento para certificar um direito já existente e indiscutível pela coisa julgada material. O comportamento administrativo dá ensejo à execução, e não a nova atividade jurisdicional cognitiva. g) A anulação de um ato jurídico provém de uma sentença indiscutivelmente constitutiva. O art. 182 do Código Civil determina que “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”. É clara a disposição legislativa: a efetivação do direito potestativo de anular o ato jurídico faz surgir direitos a uma prestação como efeito anexo, ou para restituir as partes ao estado anterior (devolução da coisa objeto do contrato, por exemplo) ou para serem indenizadas (indenização cujo montante deverá ser apurado em liquidação). É como afirma PONTES DE MIRANDA: com a anulação do ato jurídico, “voltam os créditos cedidos; voltam à eficácia as dívidas remitidas; as quantias pagas são restituídas. E tudo se passa com se não tivesse havido cessão de crédito, remissão de dívida, ou pagamento”22.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999, t. 4, p. 164.

22

CONVIDADOS Freddie Didier Jr.

63

h) A sentença de revisão de aluguel é constitutiva23, pois transforma um dos elementos de uma relação jurídica já existente. Não parece haver dúvida de que o locador possa executá-la se o locatário deixar de pagar o valor do aluguel reajustado (art. 69, § 2º, Lei Federal n. 8.245/1991)24 – e a possibilidade de execução abrange, inclusive, o aluguel provisório (tutela antecipada na ação revisional), previsto no art. 68, II, da Lei Federal 8.245/ 199125. Em razão disso, LUIZ GUILHERME MARINONI afirma, ao comentar a possibilidade ação de despejo decorrente do inadimplemento do aluguel provisoriamente fixado na ação constitutiva de revisão de aluguel: “Quando é possível extrair da constituição provisória alguma pretensão condenatória, mandamental ou executiva, dá-se vida, em caso de inobservância da tutela antecipatória, à provisoriedade, que, em outro caso, poderia se transformar em algo sem utilidade”26. i) Esse raciocínio explica, ainda, a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) em ações constitutivas27. Antecipase a eficácia anexa da sentença constitutiva. A decisão que antecipa a tutela, em tais situações, deverá ser executada para realizar uma prestação devida, decorrente de um direito a uma prestação que é (será) eficácia anexa de futura e provável sentença constitutiva. LUIZ GUILHERME MARINONI dá o exemplo da antecipação da tutela em demanda com pedidos cumulados sucessivamente de resolução de contrato e devolução da coisa, em que se permite a antecipação da tutela de reintegração de posse28. Perceba que, como visto, o segundo pedido é efeito anexo do primeiro, e nem precisaria ter sido formulado: o direito a ter a coisa de volta (direito a uma prestação de entrega de coisa) é conseqüência

23

24

25

26 27

28

FERREIRA, William Santos. “Procedimentos na lei do inquilinato: ação revisional e renovatória de aluguel”. Procedimentos especiais cíveis na legislação extravagante. Fredie Didier Jr. e Cristiano Chaves de Farias (coord.). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1.013. “Art. 69. O aluguel fixado na sentença retroage à citação, e as diferenças devidas durante a ação de revisão, descontados os alugueres provisórios satisfeitos, serão pagas corrigidas, exigíveis a partir do trânsito em julgado da decisão que fixar o novo aluguel. (...) 2° A execução das diferenças será feita nos autos da ação de revisão”. Sobre o assunto, amplamente, FERREIRA, William Santos. “Procedimentos na lei do inquilinato: ação revisional e renovatória de aluguel”, cit., p. 1.014-1.017. Antecipação da tutela. 9ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 59, grifos aditados. Sobre o tema, mais amplamente, DIDIER Jr., Fredie, OLIVEIRA, Rafael, BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora JUS PODIVM, 2007, v. 2, p. 532-534. Antecipação da tutela. 9ª ed., cit., p. 63-64.

64

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

anexa e ex vi legis do reconhecimento e efetivação do direito potestativo de resolução do contrato. Arremata o autor, partindo de premissa semelhante àquela que já foi apresentada: “a constituição, gerando uma situação substancial nova, torna ilegais quaisquer atos praticados em contrariedade à nova situação material” 29.

8. BIBLIOGRAFIA. ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Livraria Almedina, 1997, v. 1. ASSIS, Araken. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil interpretado. 2a ed. São Paulo: Atlas, 2005. BRAGA, Sérgio Jacob. “Da possibilidade de execução das sentenças meramente declaratórias”. Revista Jurídica Consulex. Brasília: Consulex, 2006, ano X, n. 236. CALAMANDREI, Piero. “Appunti sulla sentenza come fatto giuridico”. Opere giuridiche – a cura di Mauro Cappelletti. Napoli: Morano Editore, 1965, v. 1. CALMON FILHO, Petrônio. “Sentença e títulos executivos judiciais”. A nova execução de títulos judiciais – comentários à Lei 11.232/05. Sérgio Renault e Pierpaolo Bottini (coord.). São Paulo: Saraiva, 2006. CÂMARA, Alexandre Freitas. A nova execução da sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. CARMONA, Carlos Alberto. “Cumprimento da sentença conforme a Lei n. 11.232/2005”. Processo civil – aspectos relevantes. Bento Herculano Duarte e Ronnie Preuss Duarte (coord.). São Paulo: Método, 2007, v. 2.

29

Antecipação da tutela. 9ª ed., cit., p. 65.

CONVIDADOS Freddie Didier Jr.

65

CARNEIRO, Athos Gusmão. “Do ‘cumprimento da sentença’, conforme a Lei n. 11.232/05. Parcial retorno ao medievalismo? Por que não?” Revista Dialética de Direito processual. São Paulo: Dialética, 2006, n. 38. CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. Santiago Sentis Melendo (trad.). Bogotá: Editorial Temis, 1986. DIDIER Jr., Fredie, OLIVEIRA, Rafael, BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora JUS PODIVM, 2007, v. 2. FERREIRA, William Santos. “Procedimentos na lei do inquilinato: ação revisional e renovatória de aluguel”. Procedimentos especiais cíveis na legislação extravagante. Fredie Didier Jr. e Cristiano Chaves de Farias (coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. FONTES, André. A pretensão como situação jurídica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. GOMES, Orlando. Introdução ao estudo do direito. 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. GRINOVER, Ada Pellegrini. “Cumprimento da sentença”. A nova execução de títulos judiciais – comentários à Lei 11.232/05. Sérgio Renault e Pierpaolo Bottini (coord.). São Paulo: Saraiva, 2006. HENNING, Fernando Alberto Corrêa. Ação concreta – relendo Wach e Chiovenda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. KNIJNIK, Danilo. A nova execução. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. LARENZ, Karl. Derecho civil – parte general. Miguel Izquierdo y MacíasPicavea (trad.). Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado – Editoriales de Derecho Reunidas, 1978. LEMOS FILHO, Flávio Pimentel de. Direito potestativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. LUCON, Paulo. “Sentença e liquidação no CPC (Lei 11.232/2005)”. Processo e constituição – estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2006.

66

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 9ª ed. São Paulo: RT, 2006. MATTOS, Sérgio Luis Wetzel de. A nova execução. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico – plano da existência. 10a. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 4ª ed. São Paulo: RT, 1983, t. 5. _____. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999, t. 4. _____. Comentários ao Código de Processo Civil. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, t. 5. NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Sentença constitutiva e volta ao estado anterior”. Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul – sessenta anos de existência. Antonio Cachapuz de Medeiros (org.) Porto Alegre: IARGS, 1986. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. São Paulo: RT, 2006. RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 2006. SANTOS, Ernane Fidélis dos. As reformas de 2005 do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997. THEODORO Jr., Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

CONVIDADOS Freddie Didier Jr.

67

TUHR, A. von. Tratado de las obligaciones. 1ª ed. (reimp.). W. Roces (trad.). Madrid: Editorial Reus, 1999, t. 1. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ª ed. São Paulo: RT, 2000. WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio Renato Correia, e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 8ª ed. São Paulo: RT, 2006, v. 2. YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. “A sentença declaratória como título executivo e o princípio da ação (interpretação do artigo 475-N, I, do CPC, introduzido pela Lei n° 11.232/2005)”. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2007, n. 49. ZANETI Jr., Hermes. “A eficácia constitutiva da sentença, as sentenças de eficácia preponderantemente constitutiva e a força normativa do comando judicial”. Eficácia e coisa julgada. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2006. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003, v. 8. _____. “Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados”. Leituras complementares de processo civil. 3ª ed. Salvador: Editora JUS PODIVM, 2005.

68

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

AS DIMENSÕES DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: CONSTRUINDO UMA COMPREENSÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL NECESSÁRIA E POSSÍVEL
Ingo Wolfgang Sarlet.

Doutor em Direito (Universidade de Munique). Estudos de Pós-Doutorado junto a Universidade de Munique, Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional, Universidade de Georgetown (EUA). Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito e dos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da PUCS e Professor de Direito Constitucional na Escola Superior da Magistratira (AJURIS). Juiz de Direito em Porto Alegre (RS).

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Se de fato há como acolher a lição de Antonio Junqueira de Azevedo1, no sentido de que o acordo a respeito das palavras “dignidade da pessoa humana” infelizmente não afasta a grande controvérsia em torno do seu conteúdo, e se é igualmente correto partir do pressuposto de que a dignidade, acima de tudo, diz com a condição humana do ser humano, e, portanto, guarda íntima relação com as complexas, e, de modo geral, imprevisíveis e praticamente incalculáveis manifestações da personalidade humana, já se percebe o quão difícil se torna a busca de uma definição do conteúdo desta dignidade da pessoa e, portanto, de uma correspondente compreensão (ou definição) jurídica. Assim, por mais que não seja esta a posição a ser adotada, verifica-se que não é inteiramente destituída de qualquer fundamento racional e razoável a posição dos que refutam a possibilidade de uma definição, ou, pelo menos, de uma definição jurídica da dignidade.2
1

2

Cf. A. J. de Azevedo. Caracterização Jurídica da Dignidade da Pessoa Humana, in: Revista dos Tribunais, v. 797, mar. 2002, p. 12. Como, por exemplo, C. Neirinck, La Dignité de la Personne ou le Mauvais Usage d’une Notion Philosophique, in: P. Pedrot (Dir). Ethique Droit et Dignité de la Personne, Paris: Economica, 1999, p. 50, advertindo que as noções filosóficas (como é o caso da dignidade), não encontram solução no Direito. Na mesma direção, F. Borella, Le Concept de Dignité de la Personne Humaine, in: P. Pedrot (Dir). Ethique, Droit et Dignité de la Personne, Paris: Economica, 1999, p. 37, nega que a dignidade seja um conceito de direito positivo, embora admita que possa ser reconhecida e protegida pelo direito.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

69

De outra parte, tendo em mente que o objetivo do presente estudo é o de pautar e discutir alguns aspectos ligados à compreensão do conteúdo e significado, ou melhor, dos conteúdos e significados e, portanto, daquilo que se poderia designar de dimensões da dignidade da pessoa humana, com o enfoque voltado para a ordem jurídica, notadamente pelo prisma da ordem jurídico-constitucional, é certo que um olhar – ainda que limitado – sobre algumas das contribuições oriundas do pensamento filosófico, também aqui se revela indispensável. Com efeito, se por vezes a filosofia posiciona-se, de modo esquivodado, como blindada ao Direito (embora seja o Direito e não a Filosofia quem acaba por definir – e decidir – qual a dignidade que será objeto de tutela do Estado e, além disso, qual a proteção que este pode assegurar àquela), este não deve e nem pode – ou, pelo menos, não deveria – trilhar o mesmo caminho. Tal já se justifica, entre outros fatores, pelo fato de que o reconhecimento e proteção da dignidade da pessoa pelo Direito resulta justamente de toda uma evolução do pensamento humano a respeito do que significa este ser humano e de que é a compreensão do que é ser pessoa e de quais os valores que lhe são inerentes que acaba por influenciar ou mesmo determinar o modo pelo qual o Direito reconhece e protege esta dignidade. De outra parte, mesmo que o diálogo entre o filósofo e o jurista, bem como entre estes e as suas circunstâncias (pessoais e sociais)3 seja marcado por convergências e divergências de toda ordem, é certo que tal debate, ainda mais quando travado na esfera pública e pautado pela prática racional discursiva (necessariamente argumentativa) constitui o melhor meio de, pelo menos numa sociedade democrática, estabelecer os contornos nucleares da compreensão das diversas dimensões da dignidade e de sua possível realização prática para cada ser humano. Assim, não há mais – ao contrário do que alguns parecem crer – como desconhecer e nem desconsiderar o papel efetivo do Direito no que diz com a proteção e promoção da dignidade. Nesta perspectiva, quando aqui se fala em dimensões da dignidade da pessoa humana, está-se a referir – num primeiro momento – a complexidade da própria pessoa humana e do meio no qual desenvolve sua personalidade. Para além desta referência, tão elementar quanto relevante, o que se pretende apontar e sustentar, à luz de toda uma tradição reflexiva,

3

Aqui se tomou emprestada a clássica e de todos conhecida afirmação de José Ortega y Gasset, no sentido de que o homem é, de certo modo, as suas circunstâncias.

70

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

nesta obra coletiva representada (mesmo que de modo limitado e necessariamente ilustrativo) por alguns dos expoentes do pensamento filosófico e jurídico, é que a noção de dignidade da pessoa humana (especialmente no âmbito do Direito), para que possa dar conta da heterogeneidade e da riqueza da vida, integra um conjunto de fundamentos e uma série de manifestações. Estas, ainda que diferenciadas entre si, guardam um elo comum, especialmente pelo fato de comporem o núcleo essencial da compreensão e, portanto, do próprio conceito de dignidade da pessoa humana. Cientes de que a eleição aqui efetuada no que diz com as diversas dimensões da dignidade não afasta evidentemente outras visões sobre o tema, além de com estas não ser necessariamente incompatível, importa, acima de tudo, apontar alguns aspectos que julgamos dignos de nota e que têm sido, em maior ou menor escala, intensamente debatidos também no âmbito do Direito e da Filosofia. De modo particular, constitui o intuito do ensaio, demonstrar a necessidade e utilidade deste debate para uma compreensão adequada da dignidade da pessoa humana pela e para a ordem jurídica, aparelhando-a com alguns critérios materiais, para viabilizar uma legítima e eficaz proteção da dignidade de todas as pessoas, sem que se vá aqui adentrar a seara (também) altamente controversa, dos diversos problemas vinculados à sua concretização, notadamente na sua em geral umbilical – embora sempre variável – conexão com os direitos fundamentais4. Por fim, convém esclarecer ao leitor que o texto, a despeito de não ser propriamente novo, já que substancialmente elaborado a partir de trabalho monográfico anterior5, foi objeto de uma reestruturação e, portanto, reconstrução, interna significativa, voltada precisamente ao intuito já anunciado de destacar quais as principais (ou algumas das principais) dimensões da dignidade da pessoa humana, notadamente em termos de compreensão de seu conteúdo como princípio (jurídico) e, portanto, como fundamento de direitos e deveres fundamentais.

4

5

Sobre este ponto, considerando particularmente o elenco de direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição do Brasil, remetemos ao nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 3. ed., rev., atual. e ampl., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, especialmente pp. 78-80 e 84-85, obra na qual desenvolvemos uma série de aspectos vinculados não apenas à origem e evolução da noção de dignidade da pessoa humana, mas também da relativos à condição jurídico-normativa da dignidade, sua conexão com os direitos fundamentais, etc. V. especialmente o segundo capítulo do nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais..., notadamente a partir do item 2.2 (pp. 39-60).

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

71

2. A DIFICULDADE DE UMA COMPREENSÃO JURÍDICOCONSTITUCIONAL A RESPEITO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Consoante já anunciado, não há como negar – a despeito da evolução ocorrida especialmente no âmbito da Filosofia – que uma conceituação clara do que efetivamente é a dignidade da pessoa humana, inclusive para efeitos de definição do seu âmbito de proteção como norma jurídica fundamental, se revela no mínimo difícil de ser obtida. Tal dificuldade, consoante exaustiva e corretamente destacado na doutrina, decorre certamente (ao menos também) da circunstância de que se cuida de um conceito de contornos vagos e imprecisos6 caracterizado por sua “ambigüidade e porosidade”7 assim como por sua natureza necessariamente polissêmica8, muito embora tais atributos não possam ser exclusivamente atribuídos à noção de dignidade da pessoa. Uma das principais dificuldades, todavia – e aqui recolhemos a lição de Michael Sachs – reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas, sim, de uma qualidade tida para muitos – possivelmente a esmagadora maioria – como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade – como já restou evidenciado – passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor próprio que identifica o ser humano como tal, definição esta que, todavia, acaba por não contribuir muito para uma compreensão satisfatória do que efetivamente é o âmbito de proteção da dignidade,9 pelo menos na sua condição jurídiconormativa. Mesmo assim, não restam dúvidas de que a dignidade é algo real, algo vivenciado concretamente por cada ser humano, já que não se verifi6

7

8

9

Neste sentido, dentre tantos, a lição de T. Maunz e R. Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 29. ed., München: C. H. Beck, 1994, p. 179. Assim o sustenta C. L. Antunes Rocha, O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social, in: Revista Interesse Público, n. 04, 1999, p. 24. Cf. F. Delpérée, O Direito à Dignidade Humana, in: S. R. Barros; F. A. Zilveti (Coords.). Direito Constitucional - Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho, São Paulo: Dialética, 1999, p. 153. Assim também M-L. Pavia, Le Principe de Dignité de la Persone Humaine: Un Nouveau Principe Constitutionnel in: R. Cabrillac; M.-A. FrisonRoche; T. Revet. Droits et Libertés Fondamenteaux, 4.ed., Paris: Dalloz, 1997, p. 99. Cf. M. Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, Berlin-Heidelberg-New York: SpringerVerlag, 2000, p. 173.

72

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

ca maior dificuldade em identificar claramente muitas das situações em que é espezinhada e agredida,10 ainda que não seja possível estabelecer uma pauta exaustiva de violações da dignidade11. Além disso, verifica-se que a doutrina e a jurisprudência – notadamente no que diz com a construção de uma noção jurídica de dignidade12 – cuidaram, ao longo do tempo, de estabelecer alguns contornos basilares do conceito e concretizar o seu conteúdo, ainda que não se possa falar, também aqui, de uma definição genérica e abstrata consensualmente aceita, isto sem falar no já referido ceticismo por parte de alguns no que diz com a própria possibilidade de uma concepção jurídica da dignidade. Neste contexto, bem refutando a tese de que a dignidade não constitui um conceito jurídicamente apropriável e que não caberia – como parece sustentar Habermas13 – em princípio, aos Juízes ingressar na esfera do conteúdo ético da dignidade, relegando tal tarefa ao debate público
10

11 12

13

Esta a oportuna advertência de J. Tischner, Zur Genese der menschlichen Würde, in: E.W. Böckenförde; R. Spaemann (Orgs.), Menschenrechte und Menschenwürde, 1987, p. 317. Na mesma linha de entendimento situa-se a lição de M. Renaud, A Dignidade do ser Humano como Fundamentação Ética dos Direitos do Homem, in: Brotéria – Revista de Cultura, v. 148, 1999, p. 36, sustentando, todavia, que, não obstante todos tenhamos uma compreensão espontânea e implícita da dignidade da pessoa humana, ainda assim, em sendo o caso de explicitar em que consiste esta dignidade, teríamos grandes dificuldades. Cf. J. González Pérez, La Dignidad de la Persona. Madrid: Civitas, 1986, p. 115. Quando aqui se fala em uma noção jurídica de dignidade, pretende-se apenas clarificar que se está simplesmente buscando retratar como a doutrina e a jurisprudência constitucional – e ainda assim de modo apenas exemplificativo – estão compreendendo, aplicando e eventualmente concretizando e desenvolvendo uma (ou várias) concepções a respeito do conteúdo e significado da dignidade da pessoa. Por outro lado, não se questiona mais seriamente que a dignidade seja também um conceito jurídico. Neste sentido, por todos e mais recentemente, P. Kunig, Art. 1 (Würde des Menschen, Grundrechtsbindung, in: I. von Münch; P. Kunig (Orgs.). Grundgesetz – Kommentar, v. 1, 5.ed., München: C. H. Beck, 2000, p. 76. Com efeito, J. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik? Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987, p. 70 e ss., argumenta, em síntese, que o Estado secularizado e neutro, quando constituído de modo democrático e procedendo de modo inclusivo, não pode tomar partido numa controvérsia ética relacionada com a dignidade da pessoa humana e o direito geral ao livre desenvolvimento da personalidade (artigos 1º e 2º da Lei Fundamental da Alemanha). Além disso – segue argumentando Habermas – quando a pergunta a respeito do tratamento dispensado à vida humana antes do nascimento envolve questões de conteúdo ético, o razoável será sempre contar com um fundado dissenso, tal qual encontrado na esfera do debate parlamentar por ocasião da elaboração das leis (no caso, Habermas fez referência expressa ao debate no Parlamento da Alemanha, ocorrido no dia 31.05.2001).

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

73

que se processa notadamente na esfera parlamentar, assume relevo a percuciente observação de Denninger de que – diversamente do filósofo, para quem, de certo modo, é fácil exigir uma contenção e distanciamento no trato da matéria – para a jurisdição constitucional, quando provocada a intervir na solução de determinado conflito versando sobre as diversas dimensões da dignidade, não existe a possibilidade de recusar a sua manifestação, sendo, portanto, compelida a proferir uma decisão, razão pela qual já se percebe que não há como dispensar uma compreensão (ou conceito) jurídica da dignidade da pessoa humana, já que desta – e à luz do caso examinado pelos órgãos judiciais – haverão de ser extraídas determinadas conseqüências jurídicas,14 muitas vezes decisivas para a proteção da dignidade das pessoas concretamente consideradas. Feitas estas considerações, procurar-se-á, na seqüência, destacar algumas das possíveis e relevantes dimensões da dignidade da pessoa humana, com o intuito de alcançar uma compreensão suficientemente abrangente e operacional do conceito também para a ordem juridica, ressaltando-se que tais dimensões, por sua vez, não se revelam como necessariamente incompatíveis e reciprocamente excludentes. Inicia-se, neste contexto, pelo que, já de há muito, se pode considerar como uma dimensão ontológica da dignidade, vinculada à concepção da dignidade como uma qualidade intrínseca da pessoa humana, e, de modo geral, comum às teorias da dignidade como uma dádiva ou um dom conferido ao ser humano pela divindidade ou pela própria natureza15.

14

15

Cf. E. Denninger, Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwürde vor Nidation und Geburt, in: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV), Baden-Baden: Nomos, 2/2003, pp. 195-196, lembrando, nesta perspectiva (da necessária intervenção da jurisdição constitucional no plano das decisões envolvendo a dignidade da pessoa humana), a arguta argumentação da Ex-Presidente do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, Juíza Jutta Limbach (extraída de voto proferido em decisão envolvendo a descriminalização do aborto), no sentido de que assim como é correto afirmar que a ciência jurídica não é competente para responder à pergunta de quando inicia a vida humana, também é certo que as ciências naturais não estão em condições de responder desde quando a vida humana deve ser colocada sob a proteção do direito constitucional (ob.cit., p. 196). Cf. a apresentação das diversas teorias sobre a dignidade levada a efeito por H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, in: Archiv des Öffentlichen Rechts (AöR), n. 118, 1993, p. 357 e ss., e, mais recentemente, por J.C.G. Loureiro, O Direito à Identidade Genética do Ser Humano, in: Portugal-Brasil Ano 2000, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 280-281.

74

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

3. A DIMENSÃO ONTOLÓGICA, MAS NÃO NECESSARIAMENTE (OU, PELO MENOS, NÃO EXCLUSIVAMENTE) BIOLÓGICA DA DIGNIDADE Inicialmente, cumpre salientar – retomando a idéia nuclear que já se fazia presente até mesmo no pensamento clássico16– que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade.17 Esta, portanto, compreendida como qualidade integrante e, em princípio, irrenunciável da própria condição humana, 18 pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não
Sobre o ponto, v, entre nós, as belas páginas de F. K. Comparato, A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, São Paulo: Saraiva, 1999, especialmente p. 11 e ss., retratando a evolução da noção de pessoa humana e sua dignidade. Também bem discorrendo sobre a evolução da noção de dignidade humana, v., E. R. Rabenhorst, Dignidade Humana e Moralidade Democrática, Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 13 e ss. No mesmo sentido, v. R. Zippelius, Anmerkungen zu Art. 1 Grundgesetz, in: R. Dolzer (Org), Bonner Kommentar, Heidelberg, 1994, pp. 8-9, referindo-se ao pensamento do filósofo e político romano Cícero. Também M. Renaud, A Dignidade do ser Humano como Fundamentação Ética dos Direitos do Homem, p. 137, destaca o pensamento de Cícero, informando que este filósofo estóico conferiu à dignidade um sentido mais amplo, fundado na natureza humana e na posição superior ocupada pelo ser humano no cosmos. Com efeito, voltando-nos diretamente às formulações do jurisconsulto, político e filósofo romano, contemporâneo de Pompeu e Júlio César, bastaria lembrar aqui a passagem em que faz referência ao fato de que é a natureza quem prescreve que o homem deve levar em conta os interesses de seus semelhantes, pelo simples fato de também serem homens, razão pela qual todos estão sujeitos às mesmas leis da natureza, que proíbe que uns prejudiquem aos outros (M. T. Cícero, Dos Deveres, São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 137). Neste contexto, O. Höffe. Medizin ohne Ethik? Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2002, p. 60, lembra que na China, por volta do século IV a.C., o sábio confucionista Meng Zi afirmava que cada homem nasce com uma dignidade que lhe é própria, atribuída por Deus, e que é indisponível para o ser humano e os governantes. Também G.PecesBarba Martínez, La Dignidad de la Persona desde la Filosofía del Derecho, 2.ed., Madrid: Dykinson, 2003, p. 21 e ss., oferece uma série de referências demonstrando que a noção de dignidade da pessoa, ainda que não diretamente referida sob este rótulo, já se encontrava subjacente a uma série de autores da antiguidade, inclusive além das fronteiras do mundo clássico greco-romano e cristão ocidental. 17 Esta a lição de G. Dürig, Der Grundsatz der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbidung mit Art, 19 Abs. II des Grundgesetzes, in: Archiv des Öffentlichen Rechts (AöR), n. 81, 1956, p. 9. 18 Assim, entre tantos, K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, v.III/1, München: C. H. Beck, 1988, p. 6.
16

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

75

podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que existe – ou é reconhecida como tal – em cada ser humano como algo que lhe é inerente. Ainda nesta linha de entendimento, houve até mesmo quem afirmasse que a dignidade representa “o valor absoluto de cada ser humano, que, não sendo indispensável, é insubstituível”19, o que, por si só, não afasta necessariamente a possibilidade de uma abordagem de cunho crítico e não inviabiliza, ao menos não por si só, eventual relativização da dignidade, notadamente na sua condição jurídico-normativa (ou seja, na condição de princípio jurídico) e em alguma de suas facetas, temática que, todavia, não será explorada neste estudo20. Assim, vale lembrar – nesta linha de entendimento - que a dignidade evidentemente não existe apenas onde é reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece,21 já que – pelo menos em certo sentido – constitui dado prévio, no sentido de preexistente e anterior a toda experiência especulativa.22 Além disso, não se deverá olvidar que a dignidade – ao menos de acordo com o que parece ser a opinião largamente majoritária – independe das circunstâncias concretas, já que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princípio, todos – mesmo o maior dos criminosos – são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas – ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos. Assim, mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa humana – na esteira do que
Cf. J. C. Gonçalves Loureiro, O Direito à Identidade Genética do Ser Humano, p. 280, citando lição de C. Hodgkinson, filósofo dinamarquês, admitindo, para além disso, a inequívoca inspiração kantiana desta assertiva. 20 A respeito deste ponto, v., por todos, o paradigmático contributo de M. Kloepfer, Leben und Würde des Menschen, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tübingen: J. C. Mohr (Paul Siebeck), 2001, que integra a presente coletânea. Entre nós, remetese aqui ao nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais..., p. 124 e ss.. onde desenvolvemos tal problema. 21 Cf. M. A Alegre Martínez, La Dignidad de la Persona como Fundamento del Ordenamiento Constitucional Español. León: Universidad de León, 1996, p. 21. Entre nós, v. J. Afonso da Silva, A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, in: Revista de Direito Administrativo, v. 212, 1998, p. 91, inspirado em Kant, referindo que a dignidade da pessoa “não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana”, lição compartilhada, mais recentemente, também por C. L. Antunes Rocha, O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social, p. 26. 22 Cf. R. Pereira e Silva, Introdução ao Biodireito. Investigações Político-Jurídicas sobre o Estatuto da Concepção Humana, São Paulo: LTr, 2002, p. 191.
19

76

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

lembra José Afonso da Silva23– como forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e indignos), ainda assim, exatamente por constituir – no sentido aqui acolhido – atributo intrínseco da pessoa humana e expressar o seu valor absoluto, é que a dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que cometem as ações mais indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração. Aliás, não é outro o entendimento que subjaz ao art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), segundo o qual “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade”, preceito que, de certa forma, revitalizou e universalizou – após a profunda barbárie na qual mergulhou a humanidade na primeira metade deste século – as premissas basilares da doutrina kantiana24. Nesta linha argumentativa e na feliz formulação de Jorge Miranda25, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha – apenas para referir um exemplo extraído da jurisprudência

23

24

25

Cf., entre nós e dentre outros, J. Afonso da Silva A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, p. 93. Registre-se também a lição de J. González Pérez, La Dignidad de la Persona, p. 25, destacando que a dignidade da pessoa não desaparece por mais baixa que seja a conduta do ser humano, divergindo, nesta linha de entendimento, de São Tomás de Aquino, já que este – como igualmente bem lembrou o autor citado – justificando a pena de morte, sustentava que o homem, ao delinqüir, decai da dignidade, rebaixando-se à condição de besta. Assim, devem ser repudiadas todas as concepções que consideram a dignidade como mera prestação, isto é, algo que depende eminentemente das ações da pessoa humana e algo a ser conquistado, aspecto sobre o qual voltaremos a nos pronunciar. Apenas a título ilustrativo, a concepção Kantiana de dignidade da pessoa encontrou lugar de destaque, entre outros, nos seguintes autores. Entre nós, v., por exemplo, as recentes e preciosas contribuições de C.L. Antunes Rocha, O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social, p. 23 e ss., e F. K. Comparato, A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 19 e ss, assim como os trabalhos de F. Ferreira dos Santos, Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Celso Bastos, 1999, p. 20 e ss., e J.Afonso da Silva, A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, p. 89 e ss. Na literatura lusitana, v., dentre outros, J. Miranda, Manual de Direito Constitucional, v. IV, 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora , 2000, p. 188, bem como, por último, P. Mota Pinto, O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade, in: Portugal-Brasil Ano 2000, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 151, sem falar na expressiva maioria dos autores alemães, alguns dos quais já referidos. Manual de Direito Constitucional, vol. IV. 26 Cf. G. Dürig, Der Grundsatz der Menschenwürde…, p. 125.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

77

constitucional – igualmente inspirado na Declaração Universal, manifestou-se no sentido de que “a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais. No âmbito da doutrina alemã, refere-se aqui a paradigmática lição de Günter Dürig, para quem a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que “cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda.”26 Assim, à luz do que dispõe a Declaração Universal da ONU, bem como considerando os entendimentos colacionados em caráter exemplificativo, verifica-se que o elemento nuclear da noção de dignidade da pessoa humana parece continuar sendo reconduzido – e a doutrina majoritária conforta esta conclusão – primordialmente à matriz kantiana, centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminação da pessoa (de cada pessoa)27. Importa, contudo, ter presente a circunstância de que esta liberdade (autonomia) é considerada em abstrato, como sendo a capacidade potencial que cada ser humano tem de autodeterminar sua conduta, não dependendo da sua efetiva realização no caso da pessoa em concreto, de tal sorte que também o absolutamente incapaz (por exemplo, o portador de grave deficiência mental) possui exatamente a mesma dignidade que qualquer outro ser humano física e mentalmente capaz,28 aspecto que voltará a ser considerado, ainda que não exatamente no mesmo contexto.
Cf. G. Dürig, Der Grundsatz der Menschenwürde…, p. 125. Cf. A. Bleckmann, Staatsrecht II – Die Grundrechte, 4.ed., Köln-Berlin-Bonn-München: Carl Heymanns, 1997, p. 541. Neste sentido, dentre tantos, v. também A. Podlech, Anmerkungen zu Art. 1 Abs. I Grundgesetz in: R. Wassermann (Org.) Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Alternativ Kommentar), v. 1, 2. ed., Neuwied: Luchterhand, 1989, p. 275, assim como R. Zippelius, Anmerkungen zu Art. 1 Grundgesetz, p. 9. Conforme bem lembra G. Frankenberg, Autorität und Integration. Zur Gramatik von Recht und Verfassung, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2003, p. 270, foi a partir de Kant (embora com desenvolvimentos anteriores) o ponto de arquimedes da moderna compreensão de dignidade passou a ser a autonomia ética, evidenciada por meio da capacidade de o homem dar-se as suas próprias leis. 28 Neste sentido, a lição de G. Dürig, Der Grundsatz der Menschenwürde..., p. 125, que, com base neste ponto de vista, sustenta que mesmo o consentimento do ofendido não descaracteriza uma efetiva agressão à dignidade da pessoa. Pelo mesmo motivo, também o nascituro (embrião) encontra-se protegido na sua dignidade, admitindo-se até mesmo que os reflexos da proteção da dignidade venham a alcançar a
26 27

78

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Além disso, convém destacar, por oportuno, que com isso não se está a sustentar a equiparação, mas a intrínseca ligação entre as noções de liberdade e dignidade, já que a liberdade e, por conseguinte, também o reconhecimento e a garantia de direitos de liberdade (e dos direitos fundamentais de um modo geral), constituem uma das principais (mas não a única) exigências da dignidade da pessoa humana. De qualquer modo, o que se percebe – e os desenvolvimentos posteriores pretendem demonstrar isso – é que o reconhecimento da dignidade como valor próprio de cada pessoa não resulta, pelo menos não necessariamente (ou mesmo exclusivamente), em uma biologização da dignidade, no sentido de que esta seria como uma qualidade biológica e inata da natureza humana, geneticamente pré-programada, tal como, por exemplo, a cor dos olhos ou dos cabelos, tal como, entre tantos outros, bem o sustentou um Jürgen Habermas, consoante ainda restará melhor demonstrado no próximo item. 4. DIGNIDADE E INTERSUBJETIVIDADE: A DIMENSÃO COMUNICATIVA E RELACIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO O RECONHECIMENTO PELO (S) OUTRO (S) Mesmo sendo possível – na linha dos desenvolvimentos precedentes – sustentar que a dignidade da pessoa encontra-se, de algum modo, ligada (também) à condição humana de cada indivíduo, não há como desconsiderar a necessária dimensão comunitária (ou social) desta mesma dignidade de cada pessoa e de todas as pessoas, justamente por serem todos reconhecidos como iguais em dignidade e direitos (na iluminada
pessoa inclusive após a morte, posicionamento que vai também por nós acolhido. Sobre este ponto, de resto objeto de aguda polêmica, especialmente no que concerne ao marco inicial do reconhecimento de uma proteção jurídica da dignidade e da própria vida, v., entre outros, P.Kunig, “Art. 1 (Würde des Menschen, Grundrechtsbindung)”, in: I.von Münch; P. Kunig (Org), Grundgesetz – Kommentar, v. 1, 5.ed., München: C. H. Beck, 2000, pp. 73-75 e, mais recentemente, também na doutrina constitucional alemã, M. Herdegen, Neuarbeitung von Art. 1 Abs. 1- Schutz der Menschenwürde, in: T. Maunz; G. Dürig. Grundgesetz Kommentar, München: C. H. Beck, 2003, p. 29 e ss. Na França, vale conferir, dentre tantos outros, o ensaio de B. Matieu, La Dignité de la Personne Humaine: Quel Droit? Quel Titulaire?, in: Recueil Dalloz Sirey, Paris: Éditions Dalloz, 1996, pp. 283-284. De modo particular, parecenos oportuno registrar a lição de W. Höfling, Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz, in: M. Sachs (Org.) Grundgesetz – Kommentar, München: C. H. Beck, 1996, p. 117, apontando para a necessidade de uma interpretação aberta e ampliativa do conceito vida, de tal sorte a agasalhar as necessárias respostas normativas às agressões atuais e potenciais que ameaçam a vida humana.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

79

fórmula da Declaração Universal de 1948) e pela circunstância de nesta condição conviverem em determinada comunidade. Aliás, consoante já anunciado, a própria dimensão ontológica (embora não necessariamente biológica) da dignidade assume seu pleno significado em função no contexto da intersubjetividade que marca todas relações humanas e, portanto, também o reconhecimento dos valores (assim como princípios e direitos fundamentais) socialmente consagrados pela e para a comunidade de pessoas humanas. Neste contexto, assume relevo a lição de Pérez Luño29, que, na esteira de Werner Maihofer e, de certa forma, também retomando a noção kantiana, sustenta uma dimensão intersubjetiva da dignidade, partindo da situação básica do ser humano em sua relação com os demais (do ser com os outros), ao invés de fazê-lo em função do homem singular, limitado a sua esfera individual, sem que com isto – importa frisá-lo desde logo – se esteja a advogar a justificação de sacrifícios da dignidade pessoal em prol da comunidade, no sentido de uma funcionalização da dignidade. Seguindo – ao menos assim o parece – esta linha de entendimento, vale lembrar a lição de Franck Moderne30 , referindo que, para além de uma

29

30

Cf. A. E. Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5. ed., Madrid: Tecnos, 1995, p. 318. Este também parece ser o entendimento de J. Miranda, Manual de Direito Constitucional, p. 189, ao sustentar que “cada pessoa tem de ser compreendida em relação com as demais. Por isso, a Constituição completa a referência à dignidade com a referência à mesma dignidade social que possuem todos os cidadãos e todos os trabalhadores [arts. 13, nº 1, e 59, nº 1, alínea b], decorrente da inserção numa comunidade determinada.” No mesmo sentido, v. M. A. Alegre Martinez, La Dignidad de la Persona..., p. 19, referindo, no âmbito de uma dimensão social, a necessidade de que a dignidade, como atributo de pessoa individual, deve ser acompanhada da necessidade de que as demais pessoas e a comunidade respeitem sua liberdade e seus direitos. Cf. F. Moderne, La Dignité de la Personne comme Principe Constitutionnel dans les Constitutions Portuguaise et Française, in: J. Miranda (Org.). Perspectivas Constituicionais – Nos 20 anos da Constituição de 1976, v. I., Coimbra: Coimbra Editora, 1997, pp. 198199, em passagem confessadamente influenciada pela obra de Ronald Dworkin. Note-se, de outra parte, que as assim denominadas concepções ontológica e instrumental da dignidade, de certa forma correspondem à já referida classificação proposta por Hofmann (dignidade como dádiva e prestação). Nesta mesma linha de entendimento, também no âmbito da doutrina francesa, vale mencionar o magistério de L. Cassiers, La Dignité et l’Embryon Humain, in: Revue Trimmestrielle des Droits de L’Homme, v. 54, 2003, especialmente pp. 407-413, entre outros aspectos apontando para a circunstância de que – na condição de uma criação da sociedade (como elaboração cultural e simbólica) – a dignidade adquire uma dimensão coletiva, no sentido de que a relação do sujeito com ele próprio depende largamente da relação da pessoa com os seus semelhantes.

80

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

concepção ontológica da dignidade – como qualidade inerente ao ser humano (que, de resto, não se encontra imune a críticas) – importa considerar uma visão de caráter mais “instrumental”, traduzida pela noção de uma igual dignidade de todas as pessoas, fundada na participação ativa de todos na “magistratura moral” coletiva, não restrita, portanto, à idéia de autonomia individual, mas que – pelo contrário – parte do pressuposto da necessidade de promoção das condições de uma contribuição ativa para o reconhecimento e proteção do conjunto de direitos e liberdades indispensáveis ao nosso tempo. De qualquer modo, o que importa, nesta quadra, é que se tenha presente a circunstância, oportunamente destacada por Gonçalves Loureiro31, de que a dignidade da pessoa humana – no âmbito de sua perspectiva intersubjetiva – implica uma obrigação geral de respeito pela pessoa (pelo seu valor intrínseco como pessoa), traduzida num feixe de deveres e direitos correlativos, de natureza não meramente instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens indispensáveis ao “florescimento humano”. Que tais direitos e deveres correspondem justamente à concepção aberta, complexa e heterogênea dos direitos e deveres fundamentais da pessoa humana na sociedade e no Estado contemporâneo, haverá de ser sempre presente. Em verdade – e tal aspecto deve ser destacado – a dignidade da pessoa humana (assim como – na esteira de Hannah Arendt - a própria existência e condição humana),32 sem prejuízo de sua dimensão ontológica e, de certa forma, justamente em razão de se tratar do valor próprio de cada

31 32

Cf. J. C. Gonçalves Loureiro, O Direito à Identidade Genética do Ser Humano, p. 281. Cf. H. Arendt, A Condição Humana, 10.ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 15 e ss. (capítulo I), onde discorre, entre outros aspectos (e sem uma referência direta à noção de dignidade da pessoa humana), sobre o conceito e os pressupostos da condição e da existência humana, noções que, a despeito de vinculadas, não se confundem. Assim, para a autora “A ação, única atividade que se exerce entre os homens sem a mediação das coisas ou da matéria, corresponde à condição humana da pluralidade, ao fato de que homens, e não o Homem, vivem na Terra e habitam o mundo. Todos os aspectos da condição humana têm alguma relação com a política; mas esta pluralidade é especificamente a condição – não apenas a conditio sine qua non, mas a conditio per quam – de toda a vida política. Assim, o idioma dos romanos – talvez o povo mais político que conhecemos – empregava como sinônimas as expressões ‘viver’ e ‘estar ente os homens’ (inter homines esse), ou ‘morrer’ e ‘deixar de estar entre os homens’ (inter homines esse desinere)”. Em suma, ainda para a filósofa (ob. cit., p. 16), “a pluralidade é a condição da ação humana pelo fato de sermos todos os mesmos, isto é, humanos, sem que ninguém seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir” (grifo nosso).

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

81

uma e de todas as pessoas, apenas faz sentido no âmbito da intersubjetividade e da pluralidade. Aliás, também por esta razão é que se impõe o seu reconhecimento e proteção pela ordem jurídica, que deve zelar para que todos recebam igual (já que todos são iguais em dignidade) consideração e respeito por parte do Estado e da comunidade, o que, de resto, aponta para a dimensão política da dignidade, igualmente subjacente ao pensamento de Hannah Arendt, no sentido de que a pluralidade pode ser considerada como a condição (e não apenas como uma das condições) da ação humana e da política.33 Na perspectiva ora apontada, vale consignar a lição de Jürgen Habermas34, considerando que a dignidade da pessoa, numa acepção rigorosamente moral e jurídica, encontra-se vinculada à simetria das relações humanas, de tal sorte que a sua intangibilidade (o grifo é do autor) resulta justamente das relações interpessoais marcadas pela recíproca consideração e respeito, de tal sorte que apenas no âmbito do espaço público da comunidade da linguagem, o ser natural se torna indivíduo e pessoa dotada de racionalidade.35 Assim, como bem destaca Hasso Hofmann36, a dignidade necessariamente deve ser compreendida sob perspectiva relacional e comunicativa, constituindo uma categoria da co-humanidade de cada indivíduo (Mitmenschlichkeit des Individuums). Tais desenvolvimentos em torno da natureza relacional e comunicativa da dignidade da pessoa humana, ao mesmo tempo em que acabaram contribuindo, consoante já referido, para a superação de uma concepção eminentemente especista (biológica) – e, portanto, necessariamente reducionista e vulnerável – da peculiar e específica dignidade dos seres humanos (que, por si só, não afasta uma possível consideração da digni-

33

34 35 36

Cf. H. Arendt, A Condição Humana, pp. 15-16, de acordo com trecho já transcrito na nota anterior. Cf. J. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur…, p. 62 e ss. Cf. J. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur…, p. 65. Cf. H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, p. 364, posicionando-se – ao sustentar que a dignidade, na condição de conceito jurídico, assume feições de um conceito eminentemente comunicativo e relacional – no sentido de que a dignidade da pessoa humana não poderá ser destacada de uma comunidade concreta e determinada onde se manifesta e é reconhecida. No mesmo sentido, reconhecendo que a dignidade também assume a condição de conceito de comunicação, v., no âmbito da doutrina lusitana, a referência de J. Machado, Liberdade de Expressão. Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 360.

82

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

dade da vida de um modo geral37), permitem vincular a igual dignidade de todas as pessoas humanas (assim como sua igualdade prima facie em direitos) também à qualidade comum, recentemente apontada com ênfase também por Francis Fukuyuma, de que como seres humanos “partilhamos uma humanidade comum que permite a todo o ser humano se comunicar potencialmente com todos os demais seres humanos no planeta e entrar numa relação moral com eles”.38 É precisamente com base nesta linha argumentativa, visceralmente vinculada à dimensão intersubjetiva (e, portanto, sempre relacional) da dignidade da pessoa humana, que se tem podido sustentar, como alternativa ou mesmo (se assim se preferir) como tese complementar à tese ontológico-biológica, a noção da dignidade como produto do reconhecimento da essencial unicidade de cada pessoa humana e do fato de esta ser credora de um dever de igual respeito e proteção no âmbito da comunida-

37

38

Tais questionamentos, por sua vez, nos remetem à controvérsia em torno da atribuição de dignidade e/ou direitos aos animais e demais seres vivos, que, de resto, já vem sendo reconhecida por alguma doutrina. Sem que se vá adentrar este campo, desde logo nos parece que a tendência contemporânea de uma proteção constitucional e legal da fauna e flora, bem como dos demais recursos naturais, inclusive contra atos de crueldade praticados pelo ser humano, revela no mínimo que a própria comunidade humana vislumbra em determinadas condutas (inclusive praticadas em relação a outros seres vivos) um conteúdo de indignidade. Da mesma forma, considerando que nem todas as medidas de proteção da natureza não humana têm por objeto assegurar aos seres humanos sua vida com dignidade (por conta de um ambiente saudável e equilibrado) mas já dizem com a preservação – por si só – da vida em geral e do patrimônio ambiental, resulta evidente que se está a reconhecer à natureza um valor em si, isto é, intrínseco. Se com isso se está a admitir uma dignidade da vida para além da humana, tal reconhecimento não necessariamente conflita (nem mesmo por um prisma teológico) com a noção de dignidade própria e diferenciada da pessoa humana, que, à evidência, somente e necessariamente é da pessoa humana. De qualquer modo, consoante já referido, não é aqui que iremos desenvolver tais aspectos. Dentre a doutrina disponível (e as referências não indiciam concordância com o conteúdo dos aportes de cada autor), remetemos – a título exemplificativo – inicialmente ao clássico e altamente controverso contributo de P. Singer, Ética Prática, São Paulo: Martins Fontes, 2002, especialmente p. 65 e ss. Dentre os desenvolvimentos mais recentes, v. o instigante mas equilibrado artigo de C. Sunstein, The Rights of Animals, in: The University of Chicago Law Review, v. 70, 2003, p. 387 e ss., onde, embora não se tenha reconhecido propriamente uma dignidade dos animais, admite a possibilidade de se atribuir certos direitos a determinadas categorias de animais, a depender, especialmente, de suas capacidades. Revelando seu ceticismo em relação ao reconhecimento de uma autonomia dos animais em relação ao próprio ser humano, o autor prefere enfatizar a idéia de que os animais têm direito a uma vida decente, livre de sofrimento e maus-tratos, o que, de qualquer modo, não se mostra completamente incompatível com alguns componentes da própria noção de dignidade. Cf. F. Fukuyama, Nosso Futuro Pós-Humano. Conseqüências da Revolução da Biotecnologia, Rio de Janeiro: Rocco, 2003, p. 23.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

83

de humana. Neste sentido, há como afirmar que a dignidade (numa acepção também ontológica, embora definitivamente não biológica) é a qualidade reconhecida como intrínseca à pessoa humana, ou da dignidade como reconhecimento39, a teor de uma já expressiva e influente doutrina, que, contudo, aqui não mais poderá ser inventariada e analisada. 5. A DIGNIDADE COMO CONSTRUÇÃO: A INDISPENSABILIDADE DE UMA PERSPECTIVA (E, PORTANTO, CONTEXTUALIZAÇÃO) HISTÓRICO-CULTURAL DA DIGNIDADE As constatações precedentes, no que diz com uma concepção ontológica e intersubjetiva da dignidade, não desqualificam (pelo contrário, reforçam) a observação de que a dignidade da pessoa humana , por tratar-se, à evidência – e nisto não diverge de outros valores e princípios jurídicos – de categoria axiológica aberta, não poderá ser conceituada de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definição desta natureza não harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democráticas contemporâneas,40 razão pela qual correto afirmar-se que (também aqui) – como bem lembra Cármen Lúcia Antunes Rocha41, nos deparamos com um conceito em permanente processo de construção e desenvolvimento. Assim, há que reconhecer que também o conteúdo da noção de dignidade da pessoa humana, na sua condição de conceito jurídico-normativo, a exemplo de tantos outros conceitos de contornos vagos e abertos, reclama uma constante concretização e delimitação pela práxis constitucional, tarefa cometida a todos os órgãos estatais.42
39

40

41 42

Sobre as teorias da dignidade como reconhecimento (Annerkennungstheorien) v. também o já referido H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, p. 357 e ss. Se em Kant e Hegel já se encontram elementos importantes para uma compreensão da dignidade como categoria relacional e comunicativa, que acima de tudo faz sentido no âmbito da intersubjetividade das relações humanas, mediante o reconhecimento recíproco do ser pessoa (aspecto igualmente explorado pelo texto de Kurt Seelman, que compõe esta coletâna), é em autores contemporâneos, tais como Charles Taylor e Axel Honneth – para citar dois dos mais destacados nesta seara – que a noção de dignidade (da pessoa) humana como reconhecimento acabou por ocupar um espaço privilegiado na esfera da discussão política, sociológica e filosófica, não sendo o caso, aqui, de desenvolver este aspecto. Cf., entre nós, E. Pereira de Farias, Colisão de Direitos. A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expressão e Informação, Porto Alegre: Fabris, 1996, p. 50, por sua vez arrimado nas lições de Gomes Canotilho e de Celso Lafer. Cf. C.L. Antunes Rocha, O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana..., p. 24. Cf. averba R. Zippelius, Anmerkungen zu Art. 1 Grundgesetz, p. 14.

84

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Já por esta razão, há quem aponte para o fato de que a dignidade da pessoa não deve ser considerada exclusivamente como algo inerente à natureza humana (no sentido de uma qualidade inata pura e simplesmente), isto na medida em que a dignidade possui também um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de diversas gerações e da humanidade em seu todo, razão pela qual as dimensões natural e cultural da dignidade da pessoa se complementam e interagem mutuamente,43 guardando, além disso, relação direta com o que se poderá designar de dimensão prestacional (ou positiva) da dignidade. Além do mais, tal linha de aproximação (histórico-cultural), importa consignar, foi recepcionada por expressiva jurisprudência constitucional, destacando-se aqui precedente do Tribunal Constitucional de Portugal, que, no âmbito do Acórdão nº 90-105-2, de 29.03.1990, assentou que “a idéia de dignidade da pessoa humana, no seu conteúdo concreto – nas exigências ou corolários em que se desmultiplica – não é algo puramente apriorístico, mas que necessariamente tem de concretizar-se histórico-culturalmente”.44 Ainda a respeito deste ponto, vale registrar a lição de Ernst Benda ,45 de acordo com o qual, para que a noção de dignidade não se desvaneça como mero apelo ético, impõe-se que seu conteúdo seja determinado no contexto da situação concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa humana. É também nesta perspectiva que há, de fato, como traçar uma distinção entre dignidade humana (aqui no sentido da dignidade reconhecida a todos os seres humanos, independentemente de sua condição pessoal, concreta) e dignidade da pessoa humana, concretamente considerada, no

43

44

45

Cf. P. Häberle, Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, in: J. Isensee; P. Kirchhof (Orgs.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, v. I, Heidelberg: C. F. Müller, 1987, p. 860, destacando-se que a despeito da referida dimensão cultural, a dignidade da pessoa mantém sempre sua condição de valor próprio, inerente a cada pessoa humana, podendo falar-se assim de uma espécie de “constante antropológica”, de tal sorte que a dignidade possui apenas uma dimensão cultural relativa (no sentido de estar situada num contexto cultural), apresentando sempre também traços tendencialmente universais (ob. cit., p. 842-843). Acórdão nº 90-105-2, de 29.03.90, Relator Bravo Serra, onde, para além do aspecto já referido, entendeu-se ser do legislador “sobretudo quando, na comunidade jurídica, haja de reconhecer-se e admitir-se como legítimo um pluralismo mundividencial ou de concepções” a tarefa precípua de “em cada momento histórico, ‘ler’, traduzir e verter no correspondente ordenamento aquilo que nesse momento são as decorrências, implicações ou exigências dos princípios ‘abertos’ da Constituição.” Cf. E. Benda, Die Menschenwürde ist Unantastbar, in: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie (ARSP), Beiheft n. 22, 1984, p. 23.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

85

contexto de seu desenvolvimento social e moral. Em caráter ilustrativo, é possível referir aqui uma série de situações que, para determinada pessoa (independentemente aqui de uma vinculação a certo grupo cultural específico) não são consideradas como ofensivas à sua dignidade, ao passo que para outros, trata-se de violação intensa inclusive do núcleo essencial da dignidade da pessoa. O mesmo ocorre com a evolução da natureza das penas em matéria criminal ao longo do tempo, já que na mesma sociedade ocidental, que já reconhecia a dignidade da pessoa como um valor até mesmo para o Direito, determinadas penas inicialmente aceitas como legítimas, foram proscritas em função de representarem violações da dignidade da pessoa humana.46 Desde logo, percebe-se (ao menos assim se espera) que com o reconhecimento de uma dimensão cultural e, em certo sentido, também prestacional47 da dignidade não se está a aderir à concepção da dignidade como prestação 48, ao menos não naquilo em que se nega ser a

46

47

48

A título de exemplo, no que diz com a dimensão histórico-cultural da dignidade e seu reconhecimento pela própria jurisprudência constitucional, vale tanscrever aqui texto livremente traduzido, extraído de decisão do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha (v. BverfGE v. 45, p. 229), ora objeto de livre tradução, “não se pode perder de vista que a dignidade da pessoa humana é algo irrenunciável, mas o reconhecimento daquilo que é exigido pelo postulado que impõe a sua observância e respeito não pode ser desvinculado da evolução histórica. A história das políticas criminais revela que penas cruéis foram sendo gradativamente substituídas por penas mais brandas. Da mesma forma a evolução de penas gravosas para penas mais humanas e de formas simples para formas mais diferenciadas de penalização tem prosseguido, permitindo que se vislumbre o quanto ainda deve ser superado. Por tal razão, o julgamento sobre o que corresponde à dignidade da pessoa humana, repousa necessariamente sobre o estado vigende do conhecimento e compreensão e não possui uma pretensão de validade indeterminada”. A respeito da dignidade como limite e tarefa v., dentre tantos e mais recentemente, no contexto de uma dúplice função defensiva (negativa) e prestacional (positiva) a lição de M. Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, p. 178 e ss. Nesta quadra convém lembrar que, de modo geral e de acordo com a influente lição de H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, p. 357 e ss., as diversas teorias sobre a dignidade da pessoa, notadamente no que diz com o seu conteúdo e fundamentação, podem ser agrupadas em torno de duas concepções, quais sejam, as teorias que compreendem a dignidade como dádiva (Mitgifttheorien), no sentido de que a dignidade constitui uma qualidade ou propriedade peculiar e distintiva da pessoa humana (inata, ou fundada na razão ou numa dádiva divina), bem como as teorias assim denominadas de prestacionais (Leistungstheorien), que vêem na dignidade o produto (a prestação) da subjetividade humana. Sem que se vá aqui arrolar e dissecar as principais concepções elaboradas no âmbito destas duas correntes e lembrando que mesmo esta classificação não se encontra imune à controvérsia, parece-nos – tal como lembra o próprio Hofmann (ob. cit., p. 358), que, em verdade, não se verifica uma

86

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

dignididade (também) o valor intrínseco reconhecido ao ser humano, mas sim, eminentemente uma condição conquistada pela ação concreta de cada indivíduo, não sendo tarefa dos direitos fundamentais assegurar a dignidade, mas sim, as condições para a realização da prestação49. Com efeito, não há como aceitar neste ponto a lição de Niklas Luhmann50, para quem a pessoa alcança (conquista) sua dignidade a partir de uma conduta autodeterminada e da construção exitosa da sua própria identidade. Tal concepção, que chegou a ser qualificada – talvez até de modo exagerado – como um equívoco sociológico (ein soziologisches Missverständnis),51 também não corresponde às exigências do estado constitucional e de sua cultura, já que também aquele que nada “presta” para si próprio ou para os outros (tal como ocorre com o nascituro, o absolutamente incapaz, etc.) evidentemente não deixa de ter dignidade e, para além disso, não deixa de ter o direito de vê-la respeitada e protegida 52.

49

50

51

52

oposição fundamental entre ambas as teorias (dádiva e prestação), já que ambas repousam, em última análise, no postulado da subjetividade e autonomia do indivíduo. A despeito disso, que ambas as concepções apresentam aspectos passíveis de crítica, é ponto que já obteve e voltará a obter alguma atenção ao longo deste ensaio. Também mencionando a classificação proposta por Hofmann, v., em língua portuguesa, a recente e importante contribuição de J. C. Gonçalves Loureiro, O Direito à Identidade Genética ..., p, 280-81, referindo uma terceira concepção teórica extraída do texto de Hofmann, e que visualiza a dignidade como reconhecimento (Annerkennung). Muito embora tal aspecto careça de maior digressão, parece-nos que Hofmann, após apresentar e discutir criticamente as duas concepções da dignidade como dádiva e prestação, passa a propor uma noção de dignidade como reconhecimento, no sentido de que “a dignidade significa reconhecimento recíproco do outro no que diz com a sua especifidade e suas peculiaridades como indivíduo...” (ob. cit., p. 370). Cf. a leitura de P. Häberle, Die Menschenwürde als Grundlage..., p. 836, referindo-se especificamente ao pensamento de Luhmann. Para Luhmann, Grundrechte als Instituition, 2. ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1974, p. 60 e ss., adotando nitidamente uma perspectiva Hegeliana, assim como a liberdade, a dignidade é o resultado e condição de uma exitosa auto-re- presentação. Além disso, os conceitos de liberdade e dignidade constituem condições fundamentais para a auto-representação do Homem como pessoa individual, o que, de resto, se processa apenas no contexto social, de tal sorte que a dignidade e a liberdade referem-se a problemas específicos de comunicação. Cf. a crítica de C. Starck, Das Bonner Grundgesetz, 4.ed., v.1, München: Verlag Franz Vahlen, 1999, p. 46, destacando que a dignidade não se restringe aos que logram construí-la pessoalmente, pois, em sendo assim, poderá acabar sendo justificado – como a história já demonstrou – o sacrifício dos deficientes mentais, pessoas com deformidades físicas e até mesmo dos “monstros espirituais” (os traidores da pátria e inimigos da classe). Cf. a ponderação de P. Häberle, Die Menschenwürde als Grundlage..., p. 838.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

87

Justamente no que diz com este ponto, resulta evidente a conexão com a necessariamente dupla dimensão negativa (defensiva) e positiva (prestacional) da dignidade da pessoa humana, que justamente merecerá atenção mais detida no próximo segmento. 6. A DIGNIDADE COMO LIMITE E COMO TAREFA: A DUPLA DIMENSÃO NEGATIVA E PRESTACIONAL DA DIGNIDADE Partindo do citado “equívoco de Luhmann”, sustenta-se que a dignidade possui uma dimensão dúplice, que se manifesta enquanto simultaneamente expressão da autonomia da pessoa humana (vinculada à idéia de autodeterminação no que diz com as decisões essenciais a respeito da própria existência), bem como da necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo – e principalmente – quando ausente a capacidade de autodeterminação. Assim, de acordo com Martin Koppernock, a dignidade, na sua perspectiva assistencial (protetiva) da pessoa humana, poderá, dadas as circunstâncias, prevalecer em face da dimensão autonômica, de tal sorte que, todo aquele a quem faltarem as condições para uma decisão própria e responsável (de modo especial no âmbito da biomedicina e bioética) poderá até mesmo perder – pela nomeação eventual de um curador ou submissão involuntária a tratamento médico e/ou internação – o exercício pessoal de sua capacidade de autodeterminação, restando-lhe, contudo, o direito a ser tratado com dignidade (protegido e assistido).53 Tal concepção encontra-se, de resto, embasada na doutrina de Dworkin54, que, demonstrando a dificuldade de se explicar um direito a tratamento com dignidade daqueles que, dadas as circunstâncias (como
Cf. M. Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, Baden-Baden: Nomos, 1997, pp. 19-20, salientando – na esteira de outros doutrinadores, que mesmo presente, em sua plenitude, a autonomia da vontade (dignidade como capacidade de autodeterminação) esta poderá ser relativizada em face da dignidade na sua dimensão assistencial (protetiva), já que, em determinadas circunstâncias, nem mesmo o livre consentimento autoriza determinados procedimentos, tal como ocorre, v.g., com a extração de todos os dentes de um paciente sem qualquer tipo de indicação médica, especialmente quando o consentimento estiver fundado na ignorância técnica. Até que ponto, nesta e em outras hipóteses até mesmo mais gravosas, é possível falar na presença de uma plena autonomia, é, de resto, aspecto que refoge ao âmbito destas considerações, mas que, nem por isso, deixa de merecer a devida atenção. 54 Cf. R. Dworkin, El Dominio de la Vida. Una Discusión acerca del Aborto, la Eutanasia y la Liberdad Individual, Barcelona: Ariel, 1998, pp. 306-307.
53

88

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

ocorre nos casos de demência e das situações nas quais as pessoas já não logram sequer reconhecer insultos a sua auto-estima ou quando já perderam completamente sua capacidade de autodeterminação), ainda assim devem receber um tratamento digno. Dworkin, portanto, parte do pressuposto de que a dignidade possui “tanto uma voz ativa quanto uma voz passiva e que ambas encontram-se conectadas”, de tal sorte que é no valor intrínseco (na “santidade e inviolabilidade”) da vida humana55 de todo e qualquer ser humano, que encontramos a explicação para o fato de que mesmo aquele que já perdeu a consciência da própria dignidade merece tê-la (sua dignidade) considerada e respeitada56. Que essa assertiva não

55

56

Embora – importa destacá-lo já neste momento – não se possa concordar com uma noção exclusivamente biológica da dignidade, não sendo poucas as críticas que têm sido assacadas no âmbito da produção doutrinária, ao tematizar a assim designada “biologização” da dignidade, também é certo que a desvinculação total entre vida e dignidade igualmente se revela incompatível com uma concepção suficientemente produtiva da dignidade e capaz de abarcar os inúmeros e diversificados desafios que lhe são direcionados. Posicionando-se contrariamente a uma biologização, v., entre outros, U. Neumann, Die Tyrannei der Würde, in: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie (ARSP), v. 84, 1998, p. 156 e ss., especialmente no contexto da problemática das manipulações genéticas, assim como, mais recentemente, E. Denninger, Embryo und Grundgesetz..., p. 201 e ss., este aderindo à concepção de Habermas, no sentido de que a dignidade não decorre da natureza humana (não sendo, portanto, um atributo inato e natural, tal como a cor dos olhos, etc.), mas sim do reconhecimento do valor intangível de cada pessoa no âmbito da reciprocidade das relações humanas. A despeito dos diversos problemas vinculados à discussão ora retratada, deixaremos de desenvolver, pelo menos por ora, este ponto, que, de resto, será em parte retomado mais adiante, quando do comentário a respeito das relações entre a dignidade e o direito à vida. Em sentido diverso, criticando enfaticamente a tendência a uma desconexão entre vida e dignidade, v., dentre tantos, J. Isensee, Der Grundrechtliche Status des Embryos. Menschewürde und Recht auf Leben als Determinanten der Gentechnik, in: O. Höffe; L. Honnefelder; J. Isensee. Gentechnik und Menschenwürde. An den Grenzen von Ethik und Recht, Köln: Du Mont, 2002, p. 62 e ss. Da mesma forma, aproximando-se aqui de Habermas, mas sem deixar de reconhecer uma vinculação entre os atributos naturais da pessoa, registre-se o entendimento de O. Höffe, Menschenwürde als ethisches Prinzip, in: O. Höffe; L. Honnefelder; J. Isensee. Gentechnik und Menschenwürde. An den Grenzen von Ethik und Recht, Köln: Du Mont, 2002, p. 115, ao afirmar que se, por um lado, a dignidade consiste em um axioma, no sentido de um princípio diretivo da moral e do direito, também é certo que a dignidade se refere a características biológicas da pessoa, sem contudo ser ela própria (dignidade) uma destas características. Cf. R. Dworkin, El Dominio de la Vida..., pp. 306-309. Sobre a distinção (autonomia), mas mesmo assim íntima conexão entre dignidade e da vida (pois dignidade e vida, como princípios e direitos fundamentais, referem-se, em primeira linha, à pessoa humana, sendo esta o elo comum) bem como a respeito das relações entre ambos os valores, v. especialmente os desenvolvimentos de Michael Kloepfer, Leben und Würde des Menschen, especialmente p. 78 e ss, texto que integra a presente coletânea.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

89

conduz necessariamente à refutação da possível distinção entre as noções de pessoa e dignidade, vai aqui afirmado, ainda que não desenvolvido, muito embora se cuide de um dos principais aspectos do pensamento de Hegel (o texto de Kurt Seelman, que integra a coletânea, bem o demonstra, ao referir a diferença entre o ser pessoa e o ter dignidade)57 e, mais recentemente, Habermas, sobre o tema, de tal sorte que este último traça uma linha distintiva entre o que chama de dignidade da pessoa e dignidade da vida humana58. Assim, seguindo uma tendência que parece estar conduzindo a uma releitura e recontextualização da doutrina de Kant (ao menos naquilo em que aparentemente se encontra centrada exclusivamente na noção de autonomia da vontade e racionalidade), vale reproduzir a lição de Dieter Grimm59, eminente publicista e Magistrado germânico, ao sustentar que a
57

58 59

Com efeito, de acordo com K. Seelmann, Person und Menschenwürde in der Phliosophie Hegels, in: H. Dreier (Org.). Philosophie des Rechts und Verfassungstheorie. Geburtstagsympoion für Hasso Hofmann, Berlin: Duncker & Humblot, 2000, p. 141, destaca que o mais apropriado seria falar que, ao pensamento de Hegel (e não estritamente na sua Filosofia do Direito), encontra-se subjacente uma teoria da dignidade como viabilização de determinadas prestações. Tal teoria, além de não ser incompatível com uma concepção ontológica da dignidade (vinculada a certas qualidades inerentes à condição humana), significa que uma proteção jurídica da dignidade reside no dever de reconhecimento de determinadas possibilidades de prestação, nomeadamente, a prestação do respeito aos direitos, do desenvolvimento de uma individualidade e do reconhecimento de um auto-enquadramento no processo de interação social. Além disso, como, ainda, bem refere o autor, tal conceito de dignidade não implica a desconsideração da dignidade (e sua proteção) no caso de pessoas portadoras de deficiência mental ou gravemente enfermos, já que a possibilidade de proteger determinadas prestações não significa que se esteja a condicionar a proteção da dignidade ao efetivo implemento de uma dada prestação, já que também aqui (de modo similar – como poderíamos acrescentar – ao que se verificou relativamente ao pensamento Kantiano, centrado na capacidade para a autodeterminação inerente a todos os seres racionais) o que importa é a possibilidade de uma prestação (ob. cit., p. 142). A respeito das diversas dimensões da dignidade encontradas no pensamento de Hegel, v., ainda, a breve referência de O. Höffe, Menschenwürde als ethisches Prinzip, p. 133. Cfr. Jürgen Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur..., p. 57 e ss. Cf. D. Grimm, apud M. Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, pp. 21-22, muito embora posicionando-se de forma crítica em relação ao reconhecimento da dignidade exclusivamente com base na pertinência biológica a uma espécie e centrando a noção de dignidade no reconhecimento de direitos ao indivíduo, sem os quais este acaba não sendo levado a sério como tal. Nesta mesma linha, já havia decidido o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha (in: BverfGE 39, 1 [41]), considerando que onde existe vida humana esta deve ter assegurada a proteção de sua dignidade, não sendo decisivo que o titular tenha consciência de sua dignidade ou que saiba defender-se a si próprio, bastando, para fundamentação da dignidade, as qualidades potenciais inerentes a todo o ser humano.

90

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

dignidade, na condição de valor intrínseco do ser humano, gera para o indivíduo o direito de decidir de forma autônoma sobre seus projetos existenciais e felicidade e, mesmo onde esta autonomia lhe faltar ou não puder ser atualizada, ainda assim ser considerado e respeitado pela sua condição humana. É justamente neste sentido que assume particular relevância a constatação de que a dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condição dúplice esta que também aponta para uma paralela e conexa dimensão defensiva e prestacional da dignidade. Como limite, a dignidade implica não apenas que a pessoa não pode ser reduzida à condição de mero objeto da ação própria e de terceiros, mas também o fato de a dignidade gera direitos fundamentais (negativos) contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaças. Como tarefa, da previsão constitucional (explícita ou implícita) da dignidade da pessoa humana, dela decorrem deveres concretos de tutela por parte dos órgãos estatais, no sentido de proteger a dignidade de todos, assegurando-lhe também por meio de medidas positivas (prestações) o devido respeito e promoção. Em caráter complementar e evidentemente não exaustivo, recolhese aqui a lição de Adalbert Podlech60, segundo o qual é possível afirmar que, na condição de limite da atividade dos poderes públicos, a dignidade necessariamente é algo que pertence a cada um e que não pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, não haveria mais limite a ser respeitado (este sendo considerado o elemento fixo e imutável da dignidade). Como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção da dignidade, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, sendo portanto dependente (a dignidade) da ordem comunitária, já que é de se perquirir até que ponto é possível ao indivíduo realizar, ele próprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais básicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade; este seria, portanto (segundo o mesmo Podlech), o elemento mutável da dignidade.

60

Cf. A. Podlech, Anmerkungen zu Art. 1 Abs. I Grundgesetz, pp. 280-281.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

91

7. DA FÓRMULA MINIMALISTA DO HOMEM-OBJETO PARA UMA CONCEITUAÇÃO ANALÍTICA (NECESSARIAMENTE ABERTA E COMPLEXA) POSSÍVEL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Com base no que até agora foi exposto, verifica-se que reduzir a uma fórmula abstrata e genérica tudo aquilo que constitui o conteúdo possível da dignidade da pessoa humana, em outras palavras, alcançar uma definição precisa do seu âmbito de proteção ou de incidência (em se considerando sua condição de norma jurídica), não parece ser possível, o que, por sua vez, não significa que não se possa e não se deva buscar uma definição, que, todavia, acabará alcançando pleno sentido e operacionalidade apenas em face do caso concreto, como, de resto, é o que ocorre de modo geral com os princípios e direitos fundamentais. Com efeito, para além dos aspectos ventilados, a busca de uma definição necessariamente aberta mas minimamente objetiva (no sentido de concretizável) impõe-se justamente em face da exigência de um certo grau de segurança e estabilidade jurídica, bem como para evitar – como bem lembra Béatrice Maurer, no seu contributo publicado nesta coletânea – que a dignidade continue a justificar o seu contrário.61 Como ponto de partida nesta empreitada, inclusive por se tratar daquilo que pode ser até mesmo considerado como um elemento nuclear da dignidade, vale citar a fórmula desenvolvida por Günter Dürig, na Alemanha, para quem (na esteira da concepção kantiana) a dignidade da pessoa humana poderia ser considerada atingida sempre que a pessoa concreta (o indivíduo) fosse rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como uma coisa, em outras palavras, sempre que a pessoa venha a ser descaracterizada e desconsiderada como sujeito de direitos.62 Como bem

Cf. B. Maurer, Notes sur le Respect de la Dignité Humaine... ou Petite Fugue Inacheveé Autour d’un Thème Central, in: A. Sérieux et allii. Le Droit, Le Médicine et L’être Humain, Aix-En-Provence: Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 1996, p. 186. 62 Cf. G. Dürig, Der Grundsatz der Menschenwürde..., p. 127. No direito brasileiro, a fórmula do homem-objeto, isto é, o enunciado de que tal condição é justamente a negação da dignidade, encontra-se – ao menos assim nos parece – formulada expressamente na Constituição, notadamente quando o nosso Constituinte, no art. 5º, inciso III, da Constituição de 1988, estabelece de forma enfática que “ninguém será submetido à tortura e a tratamento desumano ou degradante.” Neste contexto, vale, ainda, lembrar a lição de P. Häberle, Menschenwürde als Grundlage..., p. 842, quando afirma que a concepção de Dürig (a fórmula do “objeto”) acaba por transformar-se também numa “fórmula-sujeito”, já que o estado constitucional efetiva a dignidade da pessoa, na medida em que reconhece e promove o indivíduo na condição de sujeito de suas ações.
61

92

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

consignou Michael Sachs63, tal fórmula parte de uma definição da dignidade considerando seu âmbito de proteção, traduzindo uma opção por uma perspectiva que prefere determinar este âmbito de proteção a partir de suas violações no caso concreto. Esta concepção, muito embora largamente (mas não exclusivamente) acolhida e adotada também – ao menos em expressivo número de decisões – pelo Tribunal Federal Constitucional da Alemanha,64 por evidente não poderá oferecer uma solução global para o problema, já que não define previamente o que deve ser protegido, mas permite a verificação, à luz das circunstâncias do caso concreto, da existência de uma efetiva violação da dignidade da pessoa humana, fornecendo, ao menos, um caminho a ser trilhado, de tal sorte que, ao longo do tempo, doutrina e jurisprudência encarregaram-se de identificar uma série de posições que integram a noção de dignidade da pessoa humana e que, portanto, reclamam a proteção pela ordem jurídica.65 O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela
63 64

65

Cf. M. Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, p. 174. Apenas pinçando uma das diversas decisões onde tal concepção foi adotada, verifica-se que, para o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, a dignidade da pessoa humana está vinculada ao valor social e pretensão de respeito do ser humano, que não poderá ser reduzido à condição de objeto do Estado ou submetido a tratamento que comprometa a sua qualidade de sujeito (v. BverfGE 96, p. 399). Convém lembrar, todavia (a despeito de outras críticas possíveis) que a fórmula do homemobjeto não afasta a circunstância de que, tanto na vida privada quando na esfera pública, as pessoas constantemente se colocam a si próprias na condição de objeto da influência e ação alheias, sem que com isto se esteja colocando em dúvida a sua condição de pessoa (Cf. a observação de H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, p. 360. Igualmente não se deve desconsiderar a precoce objeção de N. Luhmann, Grundrechte als Institution, p. 60, que considerou a fórmula-objeto vazia, já que não afasta a necessidade de decidir quando e sob que circunstâncias alguém estará sendo tratado como objeto, a ponto de restar configurada uma violação da sua dignidade. Assim, por exemplo, não restam dúvidas de que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente o respeito e a proteção da integridade física do indivíduo, do que decorrem a proibição da pena de morte, da tortura, das penas de cunho corporal, utilização da pessoa humana para experiências científicas, estabelecimento de normas para os transplantes de órgãos, etc., tudo conforme refere Höfling, Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz, pp. 107-109. De outra parte, percebe-se que os exemplos citados demonstram a existência de uma íntima relação entre os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa, aspecto que ainda será objeto de análise mais aprofundada e que aqui foi apenas referido com o objetivo de demonstrar algumas das dimensões concretas desenvolvidas a partir da noção da dignidade da pessoa humana. Registrese, ademais, que o próprio Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, tal como refere M. Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, p. 174, tem relativizado a fórmula do “homem-objeto”, reconhecendo ser a mesma insuficiente para apreender todas as violações e assegurar, por si só, a proteção eficiente da dignidade da pessoa humana.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

93

integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. É neste contexto que, igualmente buscando uma concretização da dignidade da pessoa humana na perspectiva do Direito, poder-se-á acompanhar, em linhas gerais, a lição de Maria Celina Bodin de Moraes66, para quem do substrato material da dignidade decorrem quatro princípios jurídicos fundamentais, nomeadamente os da igualdade (que, em suma, veda toda e qualquer discriminação arbitrária e fundada nas qualidades da pessoa), da liberdade (que assegura a autonomia ética e, portanto, a capacidade para a liberdade pessoal) , da integridade física e moral (que, no nosso sentir inclui a garantia de um conjunto de prestações materiais que asseguram uma vida com dignidade) e da solidariedade (que diz com a garantia e promoção da coexistência humana, em suas diversas manifestações). Que tais princípios concretizadores da dignidade, por sua vez, encontram-se vinculados a todo um conjunto de direitos fundamentais, vai aqui assumido como pressuposto e não será, dados os limites do presente estudo, objeto de desenvolvimento67. A partir do exposto, verifica-se que também para a ordem jurídicoconstitucional a concepção do homem-objeto (ou homem-instrumento), com todas as conseqüências que daí podem e devem ser extraídas, constitui justamente a antítese da dignidade da pessoa humana, embora esta, à evidência, não possa ser, por sua vez, exclusivamente formulada no sentido negativo (de exclusão de atos degradantes e desumanos), já que assim se estaria a restringir demasiadamente o âmbito de proteção da dignidade,68 razão pela qual imperiorsa a sua concretização por meio de outros

Cf. M.C. Bodin de Moraes, O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiológico e Conteúdo Normativo, in: I. W. Sarlet (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 116 e ss. 67 Aqui remetemos ao nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais..., p. 84 e ss. 68 Neste sentido, parece situar-se o entendimento de M. Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, p. 174 e ss., sugerindo que o âmbito de proteção da garantia da dignidade da pessoa humana restaria melhor definido em se perquirindo, em cada caso concreto, se à luz da fórmula do homem-objeto a suposta conduta violadora efetivamente desconsidera o valor intrínseco da pessoa. Por sua vez, U. Di Fabio, Der
66

94

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

princípios e direitos fundamentais, de natureza negativa e positiva. Isto, por sua vez, remete-nos ao delicado problema de um conceito minimalista ou maximalista (ótimo) de dignidade, que aqui não será desenvolvido, mas que se encontra subjacente ao problema da universalização da própria dignidade e dos direitos fundamentais que lhe são inerentes, objeto do próximo segmento. O próprio Dworkin69, ao tratar do conteúdo da dignidade da pessoa humana, acaba reportando-se direta e expressamente à doutrina de Kant, ao relembrar que o ser humano não poderá jamais ser tratado como objeto, isto é, como mero instrumento para realização dos fins alheios, destacando, todavia, que tal postulado não exige que nunca se coloque alguém em situação de desvantagem em prol de outrem, mas sim, que as pessoas nunca poderão ser tratadas de tal forma que se venha a negar a importância distintiva de suas próprias vidas.70 Neste contexto, vale registrar, ainda, que mesmo Kant nunca afirmou que o homem, num certo sentido, não possa ser “instrumentalizado” de tal sorte que venha a servir, espontaneamente e sem que com isto venha a ser degradado na sua condição humana, à realização de fins de terceiros, como ocorre, de certo modo, com todo aquele que presta um serviço a outro. Com efeito, Kant refere expressamente que o Homem constitui um fim em si mesmo e não pode servir “simplesmente como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade”.71 Ainda nesta perspectiva, já se apontou – com razão, assim o parece – para o fato de que o desempenho das funções sociais em geral encontra-se vinculado a uma recíproca sujeição, de tal sorte que a dignidade da pessoa humana, compreendida como vedação da instrumentalização humana, em princípio proíbe a completa e egoística disponibilização do outro, no sentido de que se está a utilizar outra pesSchutz der Menschenwürde durch allgemeine Programmgrundsetze, München: Reinhard Fischer Verlag, 1999, p. 22 e ss., destaca que não é possível definir a dignidade como bem juridicamente protegido para além da fórmula-objeto (que reconhece ser vaga e indeterminada), sem que se acabe invadindo a seara nebulosa da autodefinição do ser humano, de tal sorte que apenas uma determinação do âmbito de proteção com base no critério da conduta ofensiva se revela juridicamente controlável. Cf. R. Dworkin, El Dominio de la Vida..., pp. 307-10. Cf. R. Dworkin, El Dominio de la Vida..., p. 310, referindo, com base no exemplo dos presos, que tal concepção impõe que, apesar das razões que levaram ao encarceramento, que poderão exigir e justificar esta ofensa (a prisão), estas não autorizam que se venha a tratar o preso como mero objeto, à disposição dos demais, como se apenas importasse a utilidade da prisão. Cf. I. Kant, Fundamentação da Metafísica dos Costumes, in: Os Pensadores – Kant (II), Trad. Paulo Quintela. São Paulo: Abril Cultural, 1980, pp. 134-135.

69 70

71

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

95

soa apenas como meio para alcançar determinada finalidade, de tal sorte que o critério decisivo para a identificação de uma violação da dignidade passa a ser (pelo menos em muitas situações, convém acrescer) o do objetivo da conduta, isto é, a intenção de instrumentalizar (coisificar) o outro.72 Por derradeiro, é possível encerrar esta etapa reproduzindo, a título de sugestão, proposta pessoal de conceituação (jurídica) da dignidade da pessoa humana73 que, além de abranger (mas não se restringir) a vedação da coisificação e, portanto, degradação da pessoa por conta da tradicional fórmula-objeto, busca reunir a dupla perspectiva ontológica e instrumental referida, procura destacar tanto a sua necessária faceta intersubjetiva e, portanto, relacional, quanto a sua dimensão simultaneamente negativa (defensiva) e positiva (prestacional). Assim sendo, tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável,74 além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. 8. À GUISA DE CONCLUSÃO: A NECESSÁRIA SECULARIZAÇÃO E UNIVERSALIZAÇÃO DA DIGNIDADE NUM CONTEXTO MULTICULTURAL – POR UMA CONCEPÇÃO NÃO “FUNDAMENTALISTA” DA DIGNIDADE Em face da já referida contextualização histórico-cultural da dignidade da pessoa humana é de perguntar-se até que ponto a dignidade não está acima das especifidades culturais, que, muitas vezes, justificam atos que, para a maior parte da humanidade são considerados atentatórios à

Cf. U. Neumann, Die Tyrannei der Würde, p. 161. Cf. o nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais..., pp. 59-60. 74 Como critério aferidor do que seja uma vida saudável, parece-nos apropriado utilizar os parâmetros estabelecidos pela Organização Mundial da Saúde, quando se refere a um completo bem-estar físico, mental e social, parâmetro este que, pelo seu reconhecimento amplo no âmbito da comunidade internacional, poderia igualmente servir como diretriz mínima a ser assegurada pelos Estados.
72 73

96

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

dignidade da pessoa humana, mas que, em certos quadrantes, são tidos por legítimos, encontrando-se profundamente enraizados na prática social e jurídica de determinadas comunidades. Em verdade, ainda que se pudesse ter o conceito de dignidade como universal, isto é, comum a todas as pessoas em todos os lugares, não haveria como evitar uma disparidade e até mesmo conflituosidade sempre que se tivesse de avaliar se uma determinada conduta é, ou não, ofensiva da dignidade.75 Nesta linha de entendimento parece situar-se o pensamento de Dworkin que, ao sustentar a existência de um direito das pessoas de não serem tratadas de forma indigna, refere que qualquer sociedade civilizada tem seus próprios padrões e convenções a respeito do que constitui esta indignidade, critérios que variam conforme o local e a época.76 Ainda que não se possa aqui avançar muito na discussão em torno de um concepção universalmente aceita de dignidade da pessoa e direitos fundamentais, vale registrar, todavia, a lição de Boaventura Santos77, ao

Cf. M. A. Alegre Martínez, La Dignidad de la Persona..., p. 26. No mesmo sentido, frisando que a despeito da dignidade ser um valor constante, o que assegura dignidade às pessoas acaba sendo definido por fatores históricos e sociais, v. C. Gearty, Principles of Human Rights Adjudication, Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 87. 76 Cf. R. Dworkin, El Dominio de la Vida..., p. 305. Neste contexto, a respeito da diversidade de tratamento da dignidade da pessoa, mesmo pelo ordenamento jurídico, vale lembrar, entre outros, o exemplo da Constituição Iraniana de 1980 (referido por B. Mathieu, La Dignité de la Personne Humaine..., p. 286), que, no seu artigo 22, dispõe que “a dignidade dos indivíduos é inviolável...salvo nos casos autorizados por lei”, o que demonstra igualmente que – ao menos para algumas ordens jurídicas – nem mesmo a dignidade encontra-se imune a restrições pelo legislador, aspecto do qual voltaremos a nos pronunciar. Da mesma forma, vale lembrar aqui, dentre outros tantos exemplos que poderiam ser colacionados, a prática da tortura, das mutilações genitais, da discriminação sexual e religiosa, ainda toleradas (inclusive pelo direito positivo) em alguns Estados. 77 Cf. B. Sousa Santos, Por uma Concepção Multicultural de Direitos Humanos, in: Revista Crítica de Ciências Sociais, n. 48, 1997, especialmente p. 18 e ss., onde o festejado sociólogo lusitano sustenta que o conceito de direitos humanos e a própria noção de dignidade da pessoa assentam num conjunto de pressupostos tipicamente ocidentais, quando, em verdade, todas as culturas possuem concepções de dignidade humana, muito embora nem todas elas a concebam em termos de direitos humanos, razão pela qual se impõe o estabelecimento de um diálogo intercultural, no sentido de uma troca permanente entre diferentes culturas e saberes, que será viabilizada pela aplicação daquilo que o autor designou de uma “hermenêutica diatópica”, que, por sua vez, não pretende alcançar uma completude em si mesma inatingível, mas sim, ampliar ao máximo a consciência da incompletude mútua entre as diversas culturas por meio do diálogo. Mais recentemente, também enfrentando a ques75

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

97

sustentar que o conceito corrente de direitos humanos78 e a própria noção de dignidade da pessoa assentam num conjunto de pressupostos tipicamente ocidentais, quando, em verdade, todas as culturas possuem concepções de dignidade humana, muito embora nem todas elas a concebam em termos de direitos humanos, razão pela qual se impõe o estabelecimento de um diálogo intercultural, no sentido de uma troca permanente entre diferentes culturas e saberes, que será viabilizado pela aplicação de uma “hermenêutica diatópica”, que, por sua vez, não pretende alcançar uma completude em si mesma inatingível, mas sim, ampliar ao máximo a consciência da incompletude mútua entre diversas culturas por meio do diálogo. Neste mesmo contexto, acrescenta-se a observação de Otfried Höffe79, no sentido de que uma vinculação da noção de dignidade da pessoa à tradição judaico-cristã80 ou mesmo à cultura européia, poderia justificar a

tão da dignidade à luz da globalização e do multiculturalismo, v., entre outros, D.N. Weisstub, Honor, Dignity, and the Framing of Multiculturalist Values, in: D. Kretzmer; E. Klein (Ed.), The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse, The Hague: Kluwer Law International, 2002, pp. 263-293. Demonstrando não apenas a necessidade, mas algumas das possibilidades vinculadas a um diálogo entre as diversas fontes normativas (no caso, enfrentando o tema da dignidade da pessoa humana) v. o estudo de V. Jackson, Constitutional Dialogue and Human Dignity: States and Transnational Constitutional Discourse, in: Montana Law Review, v. 65, 2004, pp. 15-40, propondo, em síntese, uma abertura para os aportes do direito comparado e, de resto, o diálogo produtivo entre as fontes de direito constitucional, especialmente no caso dos EUA, onde, a despeito da ausência de previsão expressa na Constituição (muito embora o reconhecimento da dignidade – ainda que de modo não unânime e carente de uma série de desenvolvimentos – como valor subjacente ao sistema constitucional) existe previsão explícita do princípio na esfera estadual. 78 Neste sentido, vale averbar a lição de M. Kriele, Einführung in die Staatslehre, 5.ed., Opladen: Westdeutscher Verlag, 1994, p. 214, apontando para a circunstância de que foi justamente a idéia de que o homem, por sua mera natureza humana, é titular de direitos possibilitou o reconhecimento dos direitos humanos e a proteção também dos fracos e excluídos, e não apenas dos que foram contemplados com direitos pela lei, por contratos, em virtude de sua posição social e econômica. 79 Cf. O. Höffe, Medizin ohne Ethik?, p. 49, afirmando que para assegurar a validade intercultural do princípio da dignidade da pessoa humana, de tal sorte a alcançar vinculatividade mundial, o próprio conteúdo e significado do princípio deve ser necessariamente compreendido como interculturalmente válido e secularizado, portanto, mediante renúncia a qualquer específica mundovisão ou concepção religiosa. 80 Com efeito, vale recordar, com C. Starck, Das Bonner Grundgesetz, pp. 34-35, que a despeito de não existir na Bíblia um conceito de dignidade, nela encontramos uma concepção do ser humano que serviu e até hoje tem servido como pressuposto espiritual para o reconhecimento e construção de um conceito e de uma garantia jurídico-constitucional da dignidade da pessoa, que, de resto, acabou passando por um processo de secularização, notadamente no âmbito do pensamento Kantiano.

98

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

crítica de que a dignidade não constitui um conceito e postulado intercultural e secularizado, o que, por sua vez, acabaria sendo um obstáculo à própria universalização e – neste sentido – um fator impeditivo de uma globalização da dignidade num contexto multicultural. De outra parte, em se tomando por referencial as diversas dimensões da dignidade da pessoa humana na sua dimensão jurídico-normativa, tal qual sumariamente expostas, constata-se o quanto não se pode aceitar, a crítica genérica de que o conceito de dignidade da pessoa é algo como um cânone perdido e vazio, que se presta a todo e qualquer tipo de abusos e interpretações equivocadas, já que, a partir da lição de Lênio Streck81, se está convicto de que também e acima de tudo em matéria de dignidade da pessoa humana não se deve e nem se pode legitimamente dizer e aceitar qualquer coisa, pois mesmo que se venha a oscilar entre uma hermenêutica pautada pela melhor resposta possível ou única resposta correta, qualquer uma das alternativas repudia um voluntarismo hermenêutico arbitrário e, portanto, também constitucionalmente ilegítimo. Para além disso, não se poderá olvidar – também nesta perspectiva – que a dignidade da pessoa humana (assim como os direitos fundamentais que lhe são inerentes) aponta – de acordo com a lapidar lição de Gomes Canotilho82 – para a idéia de uma comunidade constitucional (republicana) inclusiva, necessariamente pautada pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosófico e, portanto, contrária a qualquer tipo de “fixismo” nesta seara, e, para além disso, incompatível com uma compreensão reducionista e até mesmo “paroquial” da dignidade. Certamente um dos papéis centrais do Direito e da Filosofia do Direito é o de assegurar, por intermédio de uma adequada construção e compreensão da noção de dignidade da pessoa humana, a superação de qualquer visão unilateral e reducionista e a promoção e proteção da dignidade de todas as pessoas em todos os lugares. 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARENDT, Hannah. A Condição Humana, 10.ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.
Cf. L.L. Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise – Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito, 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 310 e ss. 82 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ed., Coimbra: Almedina, 2004, pp. 225-226.
81

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

99

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterização Jurídica da Dignidade da Pessoa Humana, in: Revista dos Tribunais, v. 797, mar. 2002, pp. 11-26. BENDA, Ernst. Die Menschenwürde ist Unantastbar, in: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie (ARSP), Beiheft n. 22, 1984. BLECKMANN, Albert. Staatsrecht II – Die Grundrechte, 4.ed., Köln-BerlinBonn-München: Carl Heymanns, 1997. BORELLA, François. Le Concept de Dignité de la Personne Humaine, in: PEDROT, Philippe (Dir). Ethique, Droit et Dignité de la Personne, Paris: Economica, 1999, pp. 29-38. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ed., Coimbra: Almedina, 2004. CASSIERS, León. La Dignité et l’Embryon Humain, in: Revue Trimmestrielle des Droits de L’Homme, v. 54, 2003, pp. 403-420. CÍCERO, Marco Túlio. Dos Deveres, São Paulo: Martins Fontes, 1999. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, São Paulo: Saraiva, 1999. DELPÉRÉE, Francis. O Direito à Dignidade Humana, in: BARROS, Sérgio Resende de; ZILVETI, Fernando Aurélio (Coords.). Direito Constitucional Estudos em Homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho, São Paulo: Dialética, 1999, pp. 151-162. DENNINGER. Erhard. Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwürde vor Nidation und Geburt, in: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV), Baden-Baden: Nomos, 2/2003, pp. 191-209. DI FABIO, Udo. Der Schutz der Menschenwürde durch allgemeine Programmgrundsetze, München: Reinhard Fischer Verlag, 1999. DÜRIG, Günter. Der Grundsatz der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbidung mit Art, 19 Abs. II des Grundgesetzes, in: Archiv des Öffentlichen Rechts (AöR), n. 81, 1956.p. 9 e ss.

100

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

DWORKIN, Ronald. El Dominio de la Vida. Una Discusión acerca del Aborto, la Eutanasia y la Liberdad Individual, Barcelona: Ariel, 1998. FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expressão e Informação, Porto Alegre: Fabris, 1996. FRANKENBERG, Günter. Autorität und Integration. Zur Gramatik von Recht und Verfassung, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2003. FUKUYUMA, Francis. Nosso Futuro Pós-Humano. Conseqüências da Revolução da Biotecnologia, Rio de Janeiro: Rocco, 2003. GEARTY, Conor. Principles of Human Rights Adjudication, Oxford: Oxford University Press, 2004. HÄBERLE, Peter. Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, in: ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul (Orgs.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, v. I, Heidelberg: C. F. Müller, 1987, pp. 317-367 (a versão em língua portuguesa integra a presente coletânea). HABERMAS, Jürgen. Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer leberalen Eugenik? Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987. HERDEGEN, Mathias. Neuarbeitung von Art. 1 Abs. 1- Schutz der Menschenwürde, in: MAUNZ, Theodor; DÜRIG, Günter. Grundgesetz Kommentar, München: C. H. Beck, 2003. HÖFFE, Otfried. Medizin ohne Ethik? Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2002. _____. Menschenwürde als ethisches Prinzip, in: HÖFFE, Otfried; HONNEFELDER, Ludger; ISENSEE, Josef. Gentechnik und Menschenwürde. An den Grenzen von Ethik und Recht, Köln: Du Mont, 2002, pp. 111-141. HÖFLING, Wolfram. Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz, in: SACHS, Michael (Org.) Grundgesetz – Kommentar, München: C. H. Beck, 1996. HOFMANN, Hasso. Die versprochene Menschenwürde, in: Archiv des Öffentlichen Rechts (AöR), n. 118, 1993, pp. 353-377.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

101

ISENSEE, Josef. Der Grundrechtliche Status des Embryos. Menschewürde und Recht auf Leben als Determinanten der Gentechnik, in: HÖFFE, Otfried; HONNEFELDER, Ludger; ISENSEE, Josef. Gentechnik und Menschenwürde. An den Grenzen von Ethik und Recht, Köln: Du Mont, 2002, pp. 37-77. JACKSON, Vicki. Constitutional Dialogue and Human Dignity: States and Transnational Constitutional Discourse, in: Montana Law Review, v. 65, 2004., pp. 15-40. KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes, in: Os Pensadores – Kant (II), Trad. Paulo Quintela. São Paulo: Abril Cultural, 1980, pp. 103-162. KLOEPFER, Michael. Leben und Würde des Menschen, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tübingen: J. C. Mohr (Paul Siebeck), 2001, pp.405420 (a tradução em língua portuguesa integra a presente coletânea). KOPPERNOCK, Martin. Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, Baden-Baden: Nomos, 1997. KRIELE, Martin. Einführung in die Staatslehre, 5.ed., Opladen: Westdeutscher Verlag, 1994. KUNIG, Philip. Art. 1 (Würde des Menschen, Grundrechtsbindung, in: MÜNCH, Ingo von; KUNIG, Philip (Orgs.). Grundgesetz – Kommentar, v. 1, 5.ed., München: C. H. Beck, 2000, pp. 65-101. LOUREIRO, João Carlos Gonçalves. O Direito à Identidade Genética do Ser Humano, in: Portugal-Brasil Ano 2000, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 263-389. LUHMANN, Niklas. Grundrechte als Instituition, 2. ed., Berlin: Duncker & Humblot, 1974. MACHADO, Jônatas. Liberdade de Expressão. Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, Coimbra: Coimbra Editora, 2002. MATHIEU, Bertrand. La Dignité de la Personne Humaine: Quel Droit? Quel Titulaire?, in: Recueil Dalloz Sirey, Paris: Éditions Dalloz, 1996, pp. 282286.

102

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. La Dignidad de la Persona desde la Filosofía del Derecho, 2.ed., Madrid: Dykinson, 2003. MARTÍNEZ, Miguel Angel Alegre. La Dignidad de la Persona como Fundamento del Ordenamiento Constitucional Español. León: Universidad de León, 1996. MAUNZ, Theodor; ZIPPELIUS, Reinhold. Deutsches Staatsrecht, 29. ed., München: C. H. Beck, 1994. MAURER, Béatrice. Notes sur le Respect de la Dignité Humaine... ou Petite Fugue Inacheveé Autour d’un Thème Central, in: SÉRIEUX, Alain et allii. Le Droit, Le Médicine et L’être Humain, Aix-En-Provence: Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 1996, pp. 185-212 (a tradução em língua portuguesa integra a presente coletânea). MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, v. IV, 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora , 2000. MODERNE, Franck. La Dignité de la Personne comme Principe Constitutionnel dans les Constitutions Portuguaise et Française, in: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas Constituicionais – Nos 20 anos da Constituição de 1976, v. I., Coimbra: Coimbra Editora, 1997. MORAES, Maria Celina Bodin de. O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiológico e Conteúdo Normativo, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 105-148. MOTA PINTO, Paulo. O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade, in: Portugal-Brasil Ano 2000, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 149-246 MÜNCH, Ingo von; KUNIG, Philip (Orgs.). Grundgesetz – Kommentar, v. 1, 5.ed., München: C. H. Beck, 2000. NEIRINCK, Claire. La Dignité de la Personne ou le Mauvais Usage d’une Notion Philosophique, in: PEDROT, Philippe (Dir). Ethique Droit et Dignité de la Personne, Paris: Economica, 1999.

CONVIDADOS Ingo Wolfgang Sarlet

103

NEUMANN, Ulfried. Die Tyrannei der Würde, in: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie (ARSP), v. 84, 1998, pp. 153-166. PAVIA, Marie-Luce. Le Principe de Dignité de la Persone Humaine: Un Nouveau Principe Constitutionnel in: CABRILLAC; Rémy; FRISON-ROCHE, MarieAnne; REVET, Thierry. Droits et Libertés Fondamenteaux, 4.ed., Paris: Dalloz, 1997, pp. 99-114. PÉREZ, Jesús González. La Dignidad de la Persona. Madrid: Civitas, 1986. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5. ed., Madrid: Tecnos, 1995. PODLECH, Adalbert. Anmerkungen zu Art. 1 Abs. I Grundgesetz in: WASSERMANN, Rudolf (Org.) Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Alternativ Kommentar), vol. I, 2. ed., Neuwied: Luchterhand, 1989. RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade Democrática, Brasília: Brasília Jurídica, 2001. RENAUD, Michel. A Dignidade do ser Humano como Fundamentação Ética dos Direitos do Homem, in: Brotéria – Revista de Cultura, v. 148, 1999, pp. 135154. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes Rocha. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Exclusão Social, in: Revista Interesse Público, n. 04, 1999, pp.2348. SACHS, Michael. Verfassungsrecht II – Grundrechte, Berlin-Heidelberg-New York: Springer-Verlag, 2000. SANTOS, Boaventura de Souza. Por uma Concepção Multicultural de Direitos Humanos, in: Revista Crítica de Ciências Sociais, n. 48, 1997, pp. 11-32. SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, São Paulo: Celso Bastos, 1999. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 3. ed., rev., atual. e ampl., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

104

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

SEELMANN, Kurt. Person und Menschenwürde in der Phliosophie Hegels, in: DREIER, Horst (Org.). Philosophie des Rechts und Verfassungstheorie. Geburtstagsympoion für Hasso Hofmann, Berlin: Duncker & Humblot, 2000, pp. 125-145. SILVA, José Afonso da. A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, in: Revista de Direito Administrativo, v. 212, 1998, pp. 125145. SILVA, Reinaldo Pereira e. Introdução ao Biodireito. Investigações PolíticoJurídicas sobre o Estatuto da Concepção Humana, São Paulo: LTr, 2002. SINGER, Peter. Ética Prática, São Paulo: Martins Fontes, 2002. STARCK, Christian (Coord.). Das Bonner Grundgesetz, 4.ed., v.1, München: Verlag Franz Vahlen, 1999. STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, v.III/1, München: C. H. Beck, 1988. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise – Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito, 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. SUNSTEIN, Cass. The Rights of Animals, in: The University of Chicago Law Review, v. 70, 2003, pp. 387-401. TISCHNER, Jozef. Zur Genese der menschlichen Würde, in: BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang; SPAEMANN, Robert (Orgs.). Menschenrechte und Menschenwürde, 1987. WEISSTUB, David N. Honor, Dignity, and the Framing of Multiculturalist Values, in: KRETZMER, David; KLEIN, Eckart (Ed.). The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse, The Hague: Kluwer Law International, 2002, pp. 263-294. ZIPPELIUS, Reinhold. Anmerkungen zu Art. 1 Grundgesetz, in: DOLZER, Rudolf; GRASSHOF, Karin; VOGEL, Klaus (Org.) Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Heidelberg, 1994.

CONVIDADOS João Daniel Jacobina Brandão de Carvalho

105

ALGUMAS INCONGRUÊNCIAS DECORRENTES DO ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº. 9.099/95, COM A REDAÇÃO ATRIBUÍDA PELA LEI Nº. 11.313/06.
João Daniel Jacobina Brandão de Carvalho

Bacharel em Direito pela Universidade Católica do Salvador, Especialista em Direito Público pelo JusPodivm, Pós-Graduando lato sensu em Direito Eleitoral pelo TRE/FABAC, Assessor Jurídico do Ministério Público da Bahia, Professor de Direito Penal das Faculdades Jorge Amado.

Discutia-se na doutrina qual a solução mais adequada quando uma infração penal de menor potencial ofensivo estivesse ligada à outra que não se inserisse naquele conceito estabelecido pela Lei 9.099/95, em virtude das regras de conexão e de continência. Parte da doutrina entendia não ser possível deslocar para o Juízo Comum, por se tratar de competência absoluta em razão da matéria, definida pela Constituição. Aliás, com esse argumento, além de outros, há quem sustente que a Lei nº. 11.313/06 é tanto formal quanto materialmente inconstitucional1. Para tantos outros, como Damásio de Jesus, antes mesmo do referido diploma legal, deveria prevalecer o Juízo Comum2. Objetivando por termo a esta discussão, a Lei 11.313/06 alterou a redação do art. 60, p. único da Lei 9.099/95 para determinar a observância das regras de conexão e continência, ressalvando a aplicação da transação e da composição civil. Portanto, diante da nova disposição legal, a reunião dos processos provocada pela conexão ou continência conduz uma infração de menor potencial ofensivo ao Juízo Comum, porém naquela seara os institutos despenalizantes são de observância obrigatória.

1

2

Pela doutrina: Juizados Especiais Criminais. Rômulo de Andrade Moreira. Salvador: Edições Juspodivm, 2007. Apud Moreira, op.cit., pg. 24.

106

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Assim, no caso de uma lesão corporal grave ser praticada em conjunto com uma lesão leve, para esta, será possível a transação ou mesmo a composição civil, seguindo o processo com relação à lesão grave. Primeira incoerência: se conexo um crime de menor potencial ofensivo com outro de “maior” potencial ofensivo, em relação àquele será cabível as medidas despenalizantes. Porém, se duas infrações de menor potencial ofensivo forem praticadas em concurso material, com a elevação das penas em razão do cúmulo material, o processamento das mesmas fugirá da competência dos Juizados, porém em nenhuma delas aplicar-se-ão os institutos despenalizantes3. Ora, como se admite aplicar tais institutos benéficos ao réu quando se tratarem de duas infrações, sendo uma de “maior” potencial ofensivo e outra de menor potencial, e não se aplicar as medidas despenalizantes quando apenas coexistirem as duas de menor potencial ofensivo? Vê-se, pois, a primeira incoerência. Estar-se atribuindo tratamento mais complacente a uma situação mais grave em face de uma mais branda. Cite-se como exemplo a situação daquele que comete crime de desobediência (art. 330, CP) e, ao mesmo tempo, porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826/03). Eventual inquérito policial será remetido à Justiça Comum para que, com relação à desobediência, pactue-se a transação penal. Em contraponto, imagine-se o crime de desobediência em concurso material com o crime de inutilização de edital (art. 336, CP). Apesar de serem duas infrações de menor potencial ofensivo, em razão da cumulação das penas máximas, como preconiza o STJ, não tramitará perante os Juizados além de não lhes servirem os institutos despenalizantes. Não obstante a primeira situação ser, sem dúvida, mais grave, tendo em vista as penas máximas culminadas em abstrato (já que este foi o
3

Informativo nº 0296 Período: 11 a 15 de setembro de 2006 CC. NATUREZA. INFRAÇÃO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM. O conflito versa sobre a competência para processar e julgar o recurso de apelação interposto pelo acusado pela prática dos crimes previstos nos arts. 10, caput, da Lei n. 9.437/1997 e 180 do CP, que estabelecem penas máximas, respectivamente, de dois anos de detenção e quatro anos de reclusão. O Min. Relator entendeu que, na hipótese de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação de competência será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos. A absolvição em relação a um ou a alguns dos crimes, a desclassificação ou mesmo a não-incidência de causa de aumento de pena por ocasião da sentença não afastam a competência da Justiça comum delineada pela pretensão, mesmo subsistindo a condenação apenas em relação ao crime abrangido pelo conceito de menor potencial ofensivo. Assim, a Seção conheceu do conflito para declarar a competência do TJDF. STJ - CC 51.537-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/9/2006.

CONVIDADOS João Daniel Jacobina Brandão de Carvalho

107

parâmetro adotado pelo legislador), será possível a aplicação da transação, o mesmo não ocorrendo na segunda situação, seguindo a orientação prevalente aqui criticada. Continuando, se praticada uma infração de menor potencial ofensivo e sobre ela recair uma causa de aumento, como, por exemplo, a continuidade delitiva, o concurso formal ou mesmo a causa de aumento prevista para os crimes contra a honra (art. 141, CP), igualmente, segundo o entendimento jurisprudencial e doutrinário4, será excluída a competência dos Juizados, sem que, aonde quer que tramitem, aplique-se a transação ou a composição. Ora, é evidente que duas infrações, uma de menor e outra de “maior” potencial ofensivo, são muito “mais ofensivas” do que apenas uma de menor, onde há uma simples majoração da pena em razão de uma circunstância acidental. Não é compatível com a definição estabelecida na Constituição que uma circunstância afaste a competência dos Juizados, enquanto que a prática de outro crime não culminará na mesma solução. Mais uma incongruência verifica-se na interpretação costumeiramente atribuída no micro-sistema dos Juizados. A Lei 9.099/ 95 conferiu uma hipótese de incidência da suspensão do processo muito mais ampla do que em relação à transação e a composição civil. Isto porque o sursis processual poderá ser aplicado às infrações de menor potencial ofensivo, mas não somente, pois suspenderá o curso de ações penais cujo objeto seja delito com pena mínima de um ano. Ocorre que o art. 60, p. único, refere-se expressamente à transação e à composição civil, não mencionando a suspensão do processo, o que é outra flagrante incoerência legislativa, tendo em vista que a própria Lei 9.099/95 conferiu tratamento mais amplo ao sursis processual, prevendo hipótese de aplicação muito mais ampla do que a transação e a composição. Portanto, seguindo a lógica da Lei dos Juizados, para que o mencionado dispositivo legal possa falar em transação e composição, pressupõe, obrigatoriamente, que a suspensão do processo também foi incluída, embora implicitamente. Assim, ao se ler o parágrafo único do art. 60, necessariamente, devese ler o instituto da suspensão condicional do processo, sob pena de subverter a essência da Lei 9.099/95, invertendo a relação que há entre os institutos despenalizantes.

4

Rômulo de Andrade Moreira, op. cit. Pg. 23.

108

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Exemplificando, imagine-se crimes recíprocos (conexão – art. 76, I, CPP5), sendo um de menor potencial ofensivo, porém com uma causa de aumento a impedir a transação ou a composição (seguindo entendimento prevalente). Entender ausente o instituto da suspensão do processo no art. 60, p. único, criaria o óbice a tal direito pelo simples fato de estar ligado a outro crime que, diga-se, em verdade o beneficiário da suspensão teria sido vítima. Estabelecida a premissa de que a suspensão do processo foi um mero silêncio do legislador ante a obviedade da situação em face do tratamento conferido pela Lei 9.099/95, observa-se, ainda, mais uma impropriedade: se praticadas em concurso uma de menor potencial ofensivo e uma de “maior”, para a de menor poderá ser cabível a suspensão condicional do processo, seguindo o processo apenas com relação à outra. Por outro lado, se o acusado responde a duas ações penais, uma relativa a infração de menor potencial ofensivo e outra não, não poderá naquela ação ter deferido o sursis processual, porquanto possui outra ação em curso (art. 89, Lei 9.099/95). Ora, essencialmente trata-se da mesma situação, porém soluções distintas são atribuídas. Duas ações autônomas equivalem a apenas uma, reunidas por conexão ou continência. Em verdade é o caminho inverso proposto pela separação de processos, disciplinadas no art. 80 do CPP. Diante deste raciocínio, perde o sentido o enunciado da súmula nº. 243 do STJ 6, que, aliás, foi aprovada em 2001, muito antes da Lei nº. 11.313/06. É necessário haver uma reformulação no entendimento jurisprudencial, analisando o micro-sistema dos Juizados com unidade e coerência. Portanto, chega-se as seguintes conclusões. Quando praticadas duas infrações de menor potencial ofensivo em concurso material7, sugere-se que, para pelo menos uma dessas, pactue-se a transação ou a composição civil.
5

6

7

Art.76. A competência será determinada pela conexão: I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. Interessante a posição de Rômulo de Andrade Moreira, para quem, por analogia do art. 119 do CP e da súmula 497 do STF, nas hipóteses de crime continuado, concurso material e formal, cada crime deve ser considerado isoladamente (op. cit. pg. 23).

CONVIDADOS João Daniel Jacobina Brandão de Carvalho

109

Para a situação da infração de menor potencial ofensivo que refoge à competência dos Juizados em razão da existência de uma causa de aumento (que, via de regra, tal circunstância, isoladamente, sequer é considerada crime) deverão incidir os institutos despenalizantes, como se tal causa de aumento não existisse. Por fim, duas infrações de menor potencial ofensivo em concurso material, ou mesmo para uma de menor com uma de “maior”, por qualquer razão não logrando êxito a transação ou a composição civil, será cabível, obrigatoriamente, para apenas uma, a suspensão do processo, seguindo a ação penal com relação à outra, o que facilitará a sua ampla defesa, porquanto reduzirá a acusação e, devido a correlação, a possibilidade de vir a ser condenado. Em tempo, dentre duas de menor potencial ofensivo, dever-se-á escolher para incidir os institutos despenalizantes aquela que comine, em abstrato, a maior pena privativa de liberdade. Tudo isso porque, como afirma JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, esquecimentos, lacunas, deficiência de regulamentação ou de redacção funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade8. Arremata o penalista luso invocando a expressão consagrada de Von Lizst, segundo a qual a lei penal constitui a “magna Charta do criminoso” 9.

8

9

Direito Penal: Parte Geral: Tomo I – questões fundamentais; a doutrina geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Portugal: Coimbra Editora, 2007, pg. 180. Op. cit. pg. 181.

110

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

DIFERENTES, MAS IGUAIS: O RECONHECIMENTO JURÍDICO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS NO BRASIL1
Luís Roberto Barroso

Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Doutor livre-docente. Mestre em Direito pela Universidade de Yale.

Introdução I. Apresentação do problema II. A progressiva superação do preconceito Parte I Pré-compreensão do tema e panorama do direito comparado III. Orientação sexual, relações homoafetivas e o papel do Direito e do Estado IV. A união estável entre pessoas do mesmo sexo no direito comparado Parte II A Constituição de 1988 e o reconhecimento jurídico das relações entre pessoas do mesmo sexo V. Uniões homoafetivas e princípios constitucionais 1. Princípio da igualdade 2. Princípio da liberdade pessoal, do qual decorre a autonomia privada 3. Princípio da dignidade da pessoa humana 4. Princípio da segurança jurídica VI. O primado da afetividade: a união homoafetiva como entidade familiar Parte III Extensão do regime jurídico das uniões estáveis às uniões homoafetivas VII. Uniões homoafetivas e a regra constitucional do art. 226, § 3º VIII. Lacuna normativa e mecanismos de integração da ordem jurídica 1. Os princípios constitucionais na interpretação e na integração da ordem jurídica 2. O recurso à analogia na integração da ordem jurídica Conclusões

1

Trabalho desenvolvido com a colaboração de Cláudio Pereira de Souza Neto, Eduardo Mendonça e Nelson Nascimento Diz, que participaram da pesquisa e da discussão de idéias e de teses.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

111

I. APRESENTAÇÃO DO PROBLEMA 1. Nas últimas décadas, culminando um processo de superação do preconceito e da discriminação, inúmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orientação sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas relações homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhões de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contínuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum. A aceitação social e o reconhecimento jurídico desse fato são relativamente recentes e, conseqüentemente, existem incertezas acerca do modo como o Direito deve lidar com o tema. 2. No direito positivo brasileiro, inexiste regra específica sobre a matéria. A Constituição de 1988, que procurou organizar uma sociedade sem preconceito e sem discriminação, fundada na igualdade de todos, não contém norma expressa acerca da liberdade de orientação sexual. Como conseqüência natural, também não faz menção às uniões homoafetivas. Faz referência, no entanto, às uniões heterossexuais, reconhecendo como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher2. O Código Civil, por sua vez, ao disciplinar o tema da união estável, seguiu a mesma linha3. 3. Diante da ausência de disciplina própria para essas questões, impõem-se algumas indagações e linhas de investigação, dentre as quais: a) a Constituição considera legítima a discriminação das pessoas em função de sua orientação sexual? b) a referência feita à união estável entre homem e mulher significa uma proibição da extensão de tal regime jurídico às uniões homoafetivas? c) inexistindo a vedação constitucional referida na alínea anterior, cumpre determinar, ainda assim, qual regime jurídico deve ser aplicado às uniões homoafetivas: (i) o das sociedades de fato; ou (ii) o da união estável. 4. O presente estudo desenvolve uma tese central e uma tese acessória. A tese principal é a de que um conjunto de princípios constitucio-

2

3

CF/88, art. 226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Código Civil, art. 1723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

112

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

nais impõe a inclusão das uniões homoafetivas no regime jurídico da união estável, por se tratar de uma espécie em relação ao gênero. A tese acessória é a de que, ainda quando não fosse uma imposição do texto constitucional, a equiparação de regimes jurídicos decorreria de uma regra de hermenêutica: na lacuna da lei, deve-se integrar a ordem jurídica mediante o emprego da analogia. Como as características essenciais da união estável previstas no Código Civil estão presentes nas uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, o tratamento jurídico deve ser o mesmo. II. A PROGRESSIVA SUPERAÇÃO DO PRECONCEITO 5. Na década de 70, nos Estados Unidos, um soldado que havia sido condecorado por bravura na Guerra do Vietnã escreveu ao Secretário da Força Aérea declinando sua condição de homossexual. Foi imediatamente expulso da corporação, com desonra. Ao comentar o episódio, o militar produziu uma frase antológica: “Deram-me uma medalha por matar dois homens, e uma expulsão por amar outro”4. Na década de 90, no Brasil, quando se debatia a questão das relações homoafetivas, uma elevada autoridade religiosa declarou: “Os cachorros que me desculpem, mas o projeto de casamento gay é uma cachorrada”5. Vem de longe essa visão depreciativa. Antigüidade, medievo, iluminismo, modernidade: em épocas sucessivas da evolução do pensamento humano, a condição homossexual foi tratada com intolerância, truculência e desapreço. 6. Os tempos, no entanto, estão mudando. Progressivamente, as relações homoafetivas vêm conquistando aceitação e respeito. Na esfera privada, é crescente o número de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua orientação homossexual. No espaço público, concorridas passeatas e manifestações, em diferentes capitais do país, simbolizam a vitória pessoal de homens e mulheres que derrotaram séculos de opressão para poderem ostentar sua identidade sexual, desfrutar seus afetos e buscar a própria felicidade. É certo que ainda ocorrem manifestações ocasionais de homofobia, inclusive com o emprego de violência. Mas já não contam com a cumplicidade silenciosa da opinião pública. Aos poucos se consolida uma cultura capaz de aceitar e de apreciar a diversidade.

4

5

In: http://www.rainbowuniverse.com/newenglandGLBTVets/pressreleases/2003/ pr02.htm. Acesso em: 6 nov. 2006. O fato foi amplamente divulgado na ocasião e a frase citada pode ser encontrada em diversos outros sítios. In: <http://www.nossomundoeassim.hpg.ig.com.br/canais/menu/frases.htm>. Acesso em: 6 nov. 2006.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

113

7. Nesse ambiente, é natural que se coloque, com premência, o tema do regime jurídico das uniões homoafetivas. A despeito da ausência de normatização expressa, a postura do Estado em relação ao assunto tem sido de crescente reconhecimento. Certas manifestações do Poder Público já atribuem às uniões entre pessoas do mesmo sexo, para determinados fins6, status semelhante ao das uniões entre homem e mulher. Não se pode dizer, contudo, que esta seja uma posição dominante ou incontroversa. Pelo contrário, um lance de olhos pela jurisprudência dos diversos tribunais revela a existência de pronunciamentos judiciais divergentes sobre o tema. A título de exemplo, confiram-se duas decisões recentes, uma em cada sentido:
“Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas”7. “Apelação Cível. Ação declaratória. União homoafetiva. Impossibilidade jurídica do pedido. Carência de ação. Sentença mantida. A impossibilidade jurídica do pedido ocorre quando a ordem jurídica não permite a tutela jurisdicional pretendida; Na esteira da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, diante da norma expressa, contida no art. 226, §3º, da Constituição da República, somente entidade familiar pode constituir união estável, através de relacionamento afetivo entre homem e mulher; revela-se manifestamente impossível a pretensão declaratória de existência de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo”8.

6

7

8

De que é exemplo a matéria previdenciária. No âmbito federal, destaca-se a Instrução Normativa INSS/DC nº 25, de 7 jun. 2000, editada por força de decisão judicial ainda não transitada em julgado (Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0), que estipula procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira homossexual. TJ/RS, j. 25 jun. 2003, AC 70005488812, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. No mesmo sentido: TJ/RS, j. 17 nov. 2004, AC 70009550070, Rel. Des. Maria Berenice Dias; TJ/RJ, j. 21 mar. 2006, AC 2005.001.34933, Rel. Des. Letícia Sardas. TJ/MG, j. 24 mai. 2006, AC 1.0024.04.537121-8/002, Rel. Des. Domingos Coelho. No mesmo sentido: TJ/RJ, j. 7 fev. 2006, AC 2006.001.00660, Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto; TJ/SP, j. 7 jun. 2005, AI 388.800-4/7, Rel. Des. José Joaquim dos Santos.

114

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

8. As uniões estáveis heterossexuais também percorreram caminhos feitos de idas e vindas, acolhimentos e rejeições. Com a Constituição de 1988, no entanto, obtiveram reconhecimento institucional pleno, passando a ser caracterizadas como verdadeiras entidades familiares. Na presente investigação sustenta-se a tese de que o mesmo regime deve ser reconhecido às uniões entre pessoas do mesmo sexo, seja por aplicação direta dos princípios constitucionais, seja por integração de lacuna legal existente. PARTE I PRÉ-COMPREENSÃO DO TEMA E PANORAMA DO DIREITO COMPARADO III. ORIENTAÇÃO SEXUAL, RELAÇÕES HOMOAFETIVAS E O PAPEL DO DIREITO E DO ESTADO 9. A interpretação constitucional, como a interpretação jurídica em geral, não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve as normas jurídicas pertinentes, os fatos a serem valorados, as circunstâncias do intérprete e o imaginário social. A identificação do cenário, dos atores, das forças materiais atuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que a doutrina denomina de précompreensão9. É hoje pacífico que o papel do intérprete não é – porque não pode ser – apenas o de descobrir e revelar a solução que estaria abstratamente contida na norma. Diversamente, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento, a ele caberá fazer, com freqüência, valorações in concreto e escolhas fundamentadas. 10. Porque assim é, há um dever ético do intérprete de declinar a sua pré-concepção a propósito da matéria que está sendo interpretada, o que significa dizer, explicitar o seu ponto de observação e os valores e fatores que influenciam sua argumentação10. Tal atitude de honestidade
9

10

V. Hans-Georg Gadamer, Verdade e método, 1997, p. 320 e ss.; Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 1997, p. 285 e ss.; Luís Roberto Barroso, “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro”. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003, p. 3 e ss.; Jane Reis Gonçalves Pereira, Interpretação constitucional e direitos fundamentais, 2006, p. 30 e ss.. Nesse sentido, v. Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 1997, p. 293: “É tão certo que ninguém é imune a estes pré-juízos como também seria errôneo ver neles uma barreira absoluta e intransponível. Mas a sua superação não é de todo em todo possível senão mediante um processo permanente de auto-exame e a preocupação constante com a ‘questão em si mesma’. Uma disponibilidade para tal é a primeira exigência que se tem de colocar tanto ao juiz como ao cientista do Direito”.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

115

intelectual e transparência permite a compreensão correta da fundamentação adotada, bem como o controle e a crítica do processo interpretativo. Nessa linha, cabe declinar, ao início, que o presente estudo se funda nas seguintes visões de mundo: a) a homossexualidade é um fato da vida; b) as relações homoafetivas são fatos lícitos e relativos à esfera privada de cada um; c) o intérprete constitucional deve ser movido por argumentos de razão pública e não por concepções particulares, sejam religiosas, políticas ou morais; d) o papel do Estado e do Direito é o de acolher – e não o de rejeitar – aqueles que são vítimas de preconceito e intolerância. 11. Não há consenso acerca das razões que determinam a orientação sexual dos indivíduos. Existem estudos dotados de seriedade científica que certificam que a orientação sexual é decorrente de fatores genéticos11. Segundo outros estudos, igualmente sérios, os fatores determinantes seriam sociais. Não é importante tomar partido nesse debate, salvo para deixar claro que a homossexualidade não é uma opção, mas um fato da vida. Deve-se destacar, ademais, que o fato do homossexualismo não viola qualquer norma jurídica12, nem é capaz, por si só, de afetar a vida de terceiros. Salvo, naturalmente, quando esses terceiros tenham a pretensão de ditar um modo de vida “correto” – o seu modo de vida – para os outros indivíduos. 12. As concepções religiosas dogmáticas, as ideologias cerradas e as doutrinas abrangentes em geral fazem parte da vida contemporânea. E, nos limites da Constituição e das leis, têm o direito de participar do debate público e de expressar os seus pontos de vista, que, em alguns casos, traduzem intolerância ou dificuldade de compreender o outro, o diferente,

Em estudo realizado nos EUA, chegou-se aos seguintes resultados: entre gêmeos univitelinos, se um dos irmãos era homossexual, em 52% dos casos o outro também era; entre gêmeos bivitelinos, o percentual ficava em 22%; entre irmãos adotivos, se restringia a 11%. A pesquisa demonstra que a orientação sexual é influenciada pelo ambiente familiar, mas é influenciada também, e decisivamente, por fatores genéticos. A pesquisa é reportada por Maria Berenice Dias, União homossexual: o preconceito e a justiça, 2001, p. 43. 12 Essa afirmação é inquestionavelmente válida para o Brasil, assim como para a maioria dos países. Nem mesmo a Suprema Corte norte-americana, em sua atual tendência conservadora, ousou dizer o contrário. No julgamento do caso Lawrence et. al. v. Texas, que será comentado adiante, declarou-se a inconstitucionalidade da criminalização da chamada sodomia.
11

116

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

o homossexual. Mas a ordem jurídica em um Estado democrático não deve ser capturada por concepções particulares, sejam religiosas, políticas ou morais. Como assinalado, o intérprete constitucional deve ser consciente de suas pré-concepções, para que possa ter autocrítica em relação à sua ideologia e auto-conhecimento no tocante a seus desejos e frustrações13. Seus sentimentos e escolhas pessoais não devem comprometer o seu papel de captar o sentimento social e de inspirar-se pela razão pública14. 13. As uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo são uma conseqüência direta e inevitável da existência de uma orientação homossexual. Por isso mesmo, também são um fato da vida, que não é interditado pelo Direito e diz respeito ao espaço privado da existência de cada um. As relações homoafetivas existem e continuarão a existir, independentemente do reconhecimento jurídico positivo do Estado. Se o direito se mantém indiferente, de tal atitude emergirá uma indesejada situação de insegurança. O assunto será aprofundado mais adiante. 14. Porém, mais do que isso, a indiferença do Estado é apenas aparente e revela, na verdade, um juízo de desvalor. Tendo havido – como houve – uma decisão estatal de dar reconhecimento jurídico às relações afetivas informais, a não-extensão desse regime às uniões homoafetivas
Luís Roberto Barroso, “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo”. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003, p. 10: “A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a ser apreciada, pressupõe um operador jurídico isento não somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas também das influências sociais. Isto é: sem história, sem memória, sem desejos. Uma ficção. O que é possível e desejável é produzir um intérprete consciente de suas circunstâncias: que tenha percepção da sua postura ideológica (auto-crítica) e, na medida do possível, de suas neuroses e frustrações (auto-conhecimento). E, assim, sua atuação não consistirá na manutenção inconsciente da distribuição de poder e riquezas na sociedade nem na projeção narcísica de seus desejos ocultos, complexos e culpas”. 14 O uso da razão pública importa em afastar dogmas religiosos ou ideológicos – cuja validade é aceita apenas pelo grupo dos seus seguidores – e utilizar argumentos que sejam reconhecidos como legítimos por todos os grupos sociais dispostos a um debate franco, ainda que não concordem quanto ao resultado obtido em concreto. O contrário seria privilegiar as opções de determinados segmentos sociais em detrimento das de outros, desconsiderando que o pluralismo é não apenas um fato social inegável, mas também um dos fundamentos expressos da República Federativa do Brasil, consagrado no art. 1º, inciso IV, da Constituição. Sobre esta temática, v. especialmente a obra de John Rawls, notadamente: Uma teoria de justiça, Liberalismo político e Direito dos povos. Na literatura nacional, v. Cláudio Pereira de Souza Neto, Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2005; e Nythamar de Oliveira, Rawls, 2005.
13

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

117

traduz menor consideração a esses indivíduos. Tal desequiparação é inconstitucional, pelos motivos que serão apresentados ao longo do presente estudo. A história dos diferentes países registra exemplos trágicos de discriminação fundada em fatores inatos ou inelutáveis, como raça, deficiência física ou homossexualidade. Foi assim na Alemanha nazista15, na África do Sul do apartheid16 e nos Estados Unidos até o final dos anos 6017. Todas essas diferenciações, que vigoraram no século passado – há poucas décadas, portanto – são hoje em dia consideradas odiosas. 15. Na verdade, sequer é preciso citar exemplos tão extremos. Poucas matérias têm sofrido mutação tão acelerada quanto as relações familiares. Até pouco tempo, aceitava-se como normal a superioridade jurídica dos homens sobre as mulheres. Esse entendimento era consagrado, e.g., no Código Civil brasileiro de 1916, em dispositivos que atribuíam ao homem a chefia da família e a primazia na educação dos filhos. O avanço do processo civilizatório se encarregou de condenar essas manifestações autoritárias e assentar a igual dignidade das diferentes etnias e confissões religiosas, assim como a paridade jurídica entre homem e mulher. O mesmo processo tem atuado para repelir a discriminação dos homossexuais, no que se inclui naturalmente o reconhecimento jurídico de suas uniões afetivas. 16. O Estado inimigo das minorias, protagonista da repressão e da imposição da moral dominante, como se fosse a única legítima, tem cedido passo, historicamente, ao Estado solidário, agente da tolerância e da inclusão social. Alguns exemplos da experiência internacional ilustram o ponto.

A Alemanha nazista proibia casamentos entre judeus e alemães da chamada raça ariana, atribuindo competência aos promotores públicos para anulá-los, além de cominar pena de trabalhos forçados para aqueles que violassem a norma. As relações extraconjugais também eram proibidas, tudo para proteger a pureza do sangue alemão. As normas em questão encontravam-se na Lei para a proteção do sangue alemão e da honra alemã, de 15 set. 1935. 16 O casamento inter-racial (entre brancos e não-brancos) era considerado ilegal. V. Prohibition of Mixed Marriages Act (No. 55), de 1949. Posteriormente, relações sexuais entre brancos e não-brancos passaram a ser igualmente vedadas. V. Immorality Act (No. 21), de 1950, que alterava o Immorality Act (No. 5), de 1927, que já proibia relações sexuais entre brancos e negros. 17 Nos Estados-Unidos, o casamento inter-racial também chegou a ser proibido em alguns Estados, como Alabama, Arizona, Geórgia, Montana, Oklahoma, Texas, e Virginia, o que somente veio a ser declarado inconstitucional pela Suprema Corte em 1967, no julgamento do caso Loving v. Virginia (388 U.S. 1).
15

118

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

IV. A UNIÃO ESTÁVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NO DIREITO COMPARADO 17. A discussão sobre o tratamento jurídico das uniões entre pessoas do mesmo sexo tem lugar não apenas no Brasil, mas em todo o mundo, observando-se uma tendência ao reconhecimento, tanto por meio de atos normativos, quanto por decisões judiciais18. Em muitos casos, observa-se nítida superposição entre essas duas esferas, de modo que manifestações judiciais disseminam o debate e atribuem direitos que acabam sendo formalmente incorporados pelo legislador. Observe-se, por exemplo, o caso europeu. 18. Na década de 1990, vários países concederam proteção jurídica às uniões homoafetivas, ganhando destaque o regime de parceria registrada. A vanguarda foi assumida pela Dinamarca, que promulgou a lei de regência em 198919. Noruega20, Suécia21 e Islândia22 seguiram o exemplo dinamarquês, aprovando leis referentes à convivência registrada, reconhecendo direitos e obrigações mútuas entre pessoas do mesmo sexo. Na Holanda23, a convivência registrada não se dirige somente aos homossexuais, mas a todos os que não querem ou não podem se casar24. Em 2001, o legislador holandês foi o primeiro a autorizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, com iguais direitos e deveres, bem como conseqüências jurídicas idênticas às do casamento heterossexual25. A Bélgica seguiu o caminho, permitindo igualmente, em 2003, o casamento entre pessoas do mesmo sexo26.

A exposição da jurisprudência estrangeira beneficiou-se de pesquisa gentilmente cedida pelo Professor Daniel Sarmento. 19 Lei nº 372/89. 20 Lei nº 40/93. 21 Esta lei entrou em vigor em 1 jan. 1995, estabelecendo que a convivência registrada tem as mesmas conseqüências de um casamento, com exceção da possibilidade de adoção. Uma ressalva também é feita quando as leis sobre inseminação e fertilização in vitro, as quais não se aplicam aos conviventes. 22 Trata-se da Lei nº 564/96, bastante similar à lei sueca. 23 Esta lei entrou em vigor em 1 jan. 1998, estabelecendo que a parceria civil é considerada como equivalente ao casamento civil, sendo suas conseqüências virtualmente idênticas. 24 A professora Maria Celina Bodin de Moraes (A união entre pessoas do mesmo sexo: uma análise sob a perspectiva civil-constitucional, Revista Trimestral de Direito Civil 1:89, 2000, p. 100) atenta para outra possibilidade permitida pelo legislador holandês: o contrato de coabitação para a formalização de relação com um parceiro, o qual serve apenas para regular o que as partes acordam entre sim, sendo válido somente entre elas, sem conseqüências perante terceiros. 25 Esta lei entrou em vigor em 1 abr. 2001. 26 Esta lei entrou em vigor em 30 jan. 2003.
18

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

119

19. A legislação catalã27 também é bastante avançada no que diz respeito à paridade de direitos entre casais homossexuais e heterossexuais. Há uma única lei, de 1998, para regular as uniões estáveis, independente da orientação sexual dos pares. Na França, em outubro de 1999, foi aprovado o Projeto de Lei nº 207 sobre o Pacte Civil de Solidarité, conhecido como PaCS, possibilitando a união entre casais não ligados pelo matrimônio e atribuindo-lhes um conjunto abrangente de direitos e deveres recíprocos. Este pacto pode ser estabelecido por duas pessoas físicas maiores, de sexo diferente ou do mesmo sexo, com o objetivo de organizar a sua vida em comum. Em 15 de março de 2001, o Parlamento português aprovou o Decreto nº 56/VIII28, adotando medidas de proteção às uniões de fato. A lei regula as situações jurídicas de duas pessoas, independente do sexo, que vivem em união de fato há mais de dois anos. Na Alemanha, também em 2001, entrou em vigor lei reconhecendo as uniões homoafetivas, permitindo que os envolvidos regulem sua vida em comum por meio de um contrato. 20. Essa tendência de reconhecimento das relações homoafetivas caracteriza não só os Estados europeus, separadamente, mas também a União Européia, em seu conjunto. É importante mencionar a Resolução do Parlamento Europeu29, de 8 de fevereiro de 1994, sobre a paridade de direitos dos homossexuais da Comunidade Européia, estabelecendo o dever de se respeitar o princípio da igualdade no tratamento das pessoas, independente de sua orientação sexual. 21. Nas Américas, destacam-se Canadá, Argentina e Estados Unidos. O Canadá protege o casamento entre pessoas do mesmo sexo, com base no Civil Marriage Act30, de 2005. Antes que a lei entrasse em vigor, houve consulta à Suprema Corte acerca da sua constitucionalidade, possibilidade admitida na ordem jurídica canadense. O Tribunal não apenas declarou que a lei não violava dispositivos constitucionais, como afirmou
27 28

29

30

Trata-se da Ley sobre uniones estables de parejas da Cataluña, de 30 jun. 1998. Resultou na Lei nº 7/01, de 11 de maio, que adotou medidas de proteção às uniões de fato, revogando a Lei nº 135/99. A recomendação sobre a Paridade de Direitos de Homossexuais consta do Doc. A30028/94, sendo as Resoluções de 17 set. 1996; 8 abr. 1997; 17 fev.1998; e 17 set.1998 também relativas à paridade de direitos para os homossexuais. Diz a ementa: Este ato estende, para efeitos civis, a capacidade legal de casamento a casais formados por pessoas de mesmo sexo, de modo a refletir valores de tolerância, respeito e igualdade, de acordo com a Carta canadense de Direitos e Liberdades. Emendas em outros atos são conseqüentemente feitas por este ato para garantir igual acesso aos efeitos civis do casamento e divórcio a casais formados por pessoas de mesmo sexo. (tradução livre)

120

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

que a medida realizava o princípio da igualdade31. Tal resposta era até previsível, considerando que a edição da referida lei ocorreu após um conjunto de decisões judiciais que reconheciam às uniões homoafetivas proteção similar à conferida aos casais heterossexuais. A principal decisão partira justamente da Suprema Corte, que declarou inconstitucional lei que permitia a concessão de alimentos em razão de união estável apenas no caso de casais do sexo oposto, excluindo os homossexuais32. 22. Em relação à Argentina, a legislação da Cidade Autônoma de Buenos Aires reconhece, desde 2002, a união civil entre pessoas do mesmo sexo. A ordem jurídica daquela província considera união civil aquela formada livremente por duas pessoas, independentemente do gênero ou orientação sexual33. 23. Nos Estados Unidos, alguns tribunais estaduais já decidiram, com base na cláusula da equal protection, não ser possível excluir uniões homoafetivas dos benefícios e das proteções previstas pela legislação aos cônjuges heterossexuais34. Vale também mencionar o julgamento, pela Suprema Corte, do caso Romer V. Evans35, que declarou inconstitucional uma emenda à Constituição do Estado do Colorado, aprovada em referendo estadual, que impedia toda e qualquer autoridade estadual de praticar
31

32 33

34

35

Manifestações semelhantes já foram realizadas por supremas cortes ou tribunais constitucionais de outros países. É o caso da África do Sul, cujo Tribunal Constitucional declarou incompatível com a Constituição a proibição do casamento homoafetivo, concedendo prazo de um ano ao legislador para que suprima o vício sob pena de se considerar automaticamente estendida aos homossexuais a possibilidade do casamento (Caso CCT 60/04, Minister of Home Affairs and Another V. Marie Adriaana Fourie and Another). No mesmo sentido, vale mencionar o caso da Hungria, cuja Corte Constitucional proferiu decisão semelhante no âmbito da união estável (Decisão 14/95). Por fim, destaca-se a Suprema Corte de Israel, que considerou inconstitucional a prática de determinada empresa que concedia benefícios aos parceiros de seus funcionários heterossexuais, mas os negava no caso de uniões homoafetivas (Caso El-Al Israel Airlines V. Danilowitz, julgado em 1994). Após a manifestação da Corte, verificou-se uma modificação na ordem jurídica israelense, baseada no common law, que passou a reconhecer esse tipo de união. Trata-se do Caso M. v. H. (142 D.L.R 4th), julgado em 1996. Trata-se da Lei da cidade autônoma de Buenos Aires (Ley CABA) nº 1.004/02, que cria o registro público de uniões civis, de 12 dez. 2002. A decisão mais incisiva foi proferida pela Suprema Corte do Estado de Massachusets, no caso Goodridge v. Department of Public Health, julgado em 2003. O Tribunal assentou que a não-extensão do casamento aos casais do mesmo sexo violava a igualdade e o devido processo legal, afirmando que os argumentos apontados para justificar a discriminação não seriam capazes de justificar a quebra da isonomia. Romer v. Evans, 517 U.S 620 (1996).

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

121

atos que resultassem em proteção às pessoas de orientação homossexual em face de qualquer tipo de discriminação. Na ocasião, a Corte afirmou que desequiparações até seriam possíveis, desde que tivessem fundamento razoável, diferente do mero propósito de demonstrar animosidade contra aquelas pessoas36. Na mesma linha foi a decisão da Suprema Corte no caso Lawrence et. al. v. Texas37, no qual foi declarada a inconstitucionalidade de lei estadual que criminalizava a sodomia38. Embora não diga respeito ao tratamento jurídico das uniões homossexuais, tal decisão afastou qualquer dúvida sobre a licitude das relações homossexuais naquele país. 24. Feitas essas notas sobre a pré-compreensão do tema e sobre o direito comparado, passa-se à exposição dos fundamentos extraídos da Constituição de 1988 que impõem a extensão do regime da união estável às relações homoafetivas. PARTE II A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O RECONHECIMENTO JURÍDICO DAS RELAÇÕES ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO V. UNIÕES HOMOAFETIVAS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 25. O ambiente filosófico do direito constitucional contemporâneo é o do pós-positivismo, que se caracteriza pela reaproximação entre o Direito e a Ética. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se (i) a reentronização dos valores na interpretação jurídica, (ii) o reconhecimento de normatividade aos princípios e (iii) o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Os princípios são a expressão jurídica dos valores e dos fins de uma sociedade. Neles estão contidos os direitos fundamentais, não apenas como direitos subjetivos, mas, igualmente, como uma ordem objetiva de valores que deve inspirar a compreensão e a aplicação do Direito. 26. Em meio a esses princípios e direitos fundamentais encontram-se alguns que são decisivos para o enquadramento ético e jurídico

Uma descrição e análise do caso encontra-se em Ronald Dworkin, Sovereign virtue – The theory and practice of equality, 2000, p. 456-65. 37 Lawrence et. Al. v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). 38 Os principais Estados que proibiam a sodomia homossexual eram Texas, Oklahoma, Kansas, e Missouri.
36

122

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

da questão aqui enfrentada. Em primeiro lugar, o mandamento magno da igualdade, a virtude soberana39, manifestado em inúmeras disposições constitucionais. Ao lado dele, o princípio da liberdade, que se colhe nos princípios da livre-iniciativa (cuja dimensão, relembre-se, não é apenas a de liberdade econômica) e da legalidade, bem como em referências expressas em todo o texto constitucional40. Acrescente-se, ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana, que ilumina o núcleo essencial dos direitos fundamentais e do qual se irradiam, também, na esfera privada, os direitos da personalidade, tanto na sua versão de integridade física como moral41. E, por fim, o princípio da segurança jurídica, que procura dar ao Direito previsibilidade e estabilidade, bem como proteção à confiança legítima dos indivíduos42. 27. Todas as pessoas, a despeito de sua origem e de suas características pessoais, têm o direito de desfrutar da proteção jurídica que estes princípios lhes outorgam. Vale dizer: de serem livres e iguais, de desenvolverem a plenitude de sua personalidade e de estabelecerem relações pessoais com um regime jurídico definido e justo. E o Estado, por sua vez, tem o dever jurídico de promover esses valores, não apenas como uma satisfação dos interesses legítimos dos beneficiários diretos, como também para assegurar a toda a sociedade, reflexamente, um patamar de elevação política, ética e social. Por essas razões, a Constituição não comporta uma leitura homofóbica, deslegitimadora das relações de afeto e de compromisso que se estabelecem entre indivíduos do mesmo sexo. A exclusão dos homossexuais do regime de união estável significaria declarar que eles não são

39 40

41

42

A expressão é de Ronald Dworkin, Sovereign virtue, 2000. V. Luís Roberto Barroso, “Eficácia e efetividade do direito à liberdade”. In: Temas de direito constitucional, 2006 (1ª. ed. 1999), p. 75 e ss.. Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana, 2001; Maria Celina Bodin de Moraes, “O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo”. In: Ingo Wolfgang Sarlet, Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Gustavo Tepedino, “Tutela da personalidade no ordenamento civilconstitucional brasileiro”. In: Temas de direito civil, 1998; Cristiano Chaves de Farias, Direito civil: teoria geral, 2005. V. Almiro do Couto e Silva, O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo da União (Lei nº 9.784/99), Revista de Direito Administrativo 237:271, 2004.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

123

merecedores de igual respeito, que seu universo afetivo e jurídico é de “menos-valia”: menos importante, menos correto, menos digno43. 1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE
“As pessoas e os grupos sociais têm o direito de ser iguais quando a diferença as inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade as descaracteriza”. Boaventura de Souza Santos44

28. A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da igualdade e condena de forma expressa todas as formas de preconceito e discriminação. A menção a tais valores vem desde o preâmbulo da Carta, que enuncia o propósito de se constituir uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. O art. 3º renova a intenção e lhe confere inquestionável normatividade, enunciando serem objetivos fundamentais da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O caput do art. 5º reafirma que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. O constituinte incluiu, ainda, menções expressas de rejeição ao racismo45 e à discriminação contras as mulheres46. 29. Tal conjunto normativo é explícito e inequívoco: a Constituição é refratária a todas as formas de preconceito e discriminação, binômio no qual hão de estar abrangidos o menosprezo ou a desequiparação fundada na orientação sexual das pessoas47. O desenvolvimento do tema, para os fins aqui visados, remete a algumas categorias conceituais tradicionais no estudo dessa matéria.
43

44

45

46

47

V. Luiz Edson Fachin, Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo, Revista dos Tribunais 732:47, 1996, p. 53: “Em momento algum pode o Direito fecharse feito fortaleza para repudiar ou discriminar. O medievo jurídico deve sucumbir à visão mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos jurídicos que emergem das parcerias de convívio e de afeto. Esse é um ponto de partida para desatar alguns ‘nós’ que ignoram os fatos e desconhecem o sentido de refúgio qualificado prioritariamente pelo compromisso sócio-afetivo”. Boaventura de Souza Santos, As tensões da modernidade. Texto apresentado no Fórum Social Mundial, Porto Alegre, 2001. CF/88, art. 5º, XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. CF/88, art. 5º, I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Nesse sentido, v. José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, 2005, p. 48.

124

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

1.1. IGUALDADE FORMAL E MATERIAL. IGUALDADE NA LEI E PERANTE A LEI 30. A igualdade formal, que está na origem histórica liberal do princípio, impede a hierarquização entre pessoas, vedando a instituição de privilégios ou vantagens que não possam ser republicanamente justificadas. Todos os indivíduos são dotados de igual valor e dignidade. O Estado, portanto, deve agir de maneira impessoal, sem selecionar indevidamente a quem beneficiar ou prejudicar. A igualdade material, por sua vez, envolve aspectos mais complexos e ideológicos, de vez que é associada à idéia de justiça distributiva e social: não basta equiparar as pessoas na lei ou perante a lei, sendo necessário equipará-las, também, perante a vida, ainda que minimamente48. 31. Pois bem: a questão aqui estudada resolve-se no plano da igualdade puramente formal, sem envolver quaisquer das dificuldades teóricas e práticas presentes na concretização da igualdade material. A não desequiparação onde não exista um motivo relevante e legítimo que a justifique deve ser a conduta de todos os órgãos e agentes públicos e, dentro de certa medida, deve ser imposta até mesmo aos particulares49. Há precedentes, inclusive, sancionando a discriminação contra homossexuais50.
48

49

50

Sobre o tema, v. Ricardo Lobo Torres, “A cidadania multidimensional na era dos direitos”. In: Teoria dos direitos fundamentais , 1999. A jurisprudência do STF fornece o seguinte exemplo: “(...) I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional (...)”. (STF, DJU 19 dez. 1997, RE 161243/DF, Rel. Min. Carlos Velloso). Na doutrina, acerca da eficácia privada dos direitos fundamentais, v. Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relações Privadas, 2004. A título de exemplo, em matéria trabalhista, v. TRT 02ª Reg., DJU 14 out. 2005, Acórdão nº 20050694159 (processo nº 00742-2002-019-02-00-9), Rel. Juiz Valdir Florindo: “OPÇÃO SEXUAL. DEMISSÃO. DANO MORAL CONFIGURADO (...) O homossexual não pode ser marginalizado pelo simples fato de direcionar sua atenção para outra pessoa do mesmo sexo, já que sequer pode-se precisar o que define a opção sexual do ser humano: se fatores biológicos, psicológicos ou até mesmo ambos. De todo acerto e procedência é a decisão de primeiro grau, que censurou a atitude da recorrente. Não há razão alguma ou argumento que possa retirar a condenação”. No mesmo sentido, v. TRT 15ª Reg., DJU 1 out. 2004, Decisão 038178/2004-PATR (processo nº 01673-2001-096-15-00-8 ROPS), Rel. Juíza Rita de Cássia Penkal Bernardino de Souza.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

125

32. A noção de igualdade formal projeta-se tanto para o âmbito da igualdade na lei – comando dirigido ao legislador – quanto para a igualdade perante a lei, mandamento voltado para o intérprete do Direito. A lei não deve dar tratamento diferenciado a pessoas e situações substancialmente iguais, sendo inconstitucionais as distinções caprichosas e injustificadas. Já os intérpretes – doutrinários, administrativos ou judiciais – devem atribuir sentido e alcance às leis de modo a evitar que produzam, concretamente, efeitos inequalitários. Em certas situações, respeitado o limite semântico dos enunciados normativos, deverão proceder de forma corretiva, realizando a interpretação das leis conforme a Constituição. 33. É certo que, apesar da linguagem peremptória dos diversos dispositivos constitucionais, não é fato que toda e qualquer desequiparação seja inválida. Pelo contrário, legislar nada mais é do que classificar e distinguir pessoas e fatos, com base nos mais variados critérios51. Aliás, a própria Constituição institui distinções com base em múltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situação funcional e nacionalidade, dentre outros. O que o princípio da isonomia impõe é que o fundamento da desequiparação seja razoável e o fim por ela visado seja legítimo52. No caso concreto, cuida-se de saber se a orientação sexual é um fator aceitável de discrímen para se negar às relações homoafetivas regime jurídico equiparável ao das uniões estáveis. 34. Cumpre investigar, assim, a razoabilidade e a legitimidade da negação de direitos que tem por fator de diferenciação a homossexualidade das partes. Note-se que a Constituição é expressa ao considerar suspeitas desequiparações baseadas na origem, no gênero e na cor da pele (art. 3º, IV). No item gênero, por certo, está implícita a orientação sexual. No caso de uma classificação suspeita, agrava-se o ônus argumentativo de quem vai sustentá-la. A este propósito, os autores que defendem a exclusão das relações homoafetivas do regime da união estável procuram justificar sua posição com base em três fundamentos, a seguir analisados: a impossibilidade de procriação, a violação dos padrões de “normalidade moral” e a incompatibilidade com os valores cristãos. Nenhum deles resiste ao crivo da razão pública.

51

52

V. Celso Antônio Bandeira de Mello, O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 1993 (1ª. ed. 1978), p. 11; e Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princípio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional, 1983, p. 44. Luís Roberto Barroso, “Razoabilidade e isonomia no direito brasileiro”. In: Temas de direito constitucional, 2006 (1ª. ed. 1999), p. 161.

126

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

1.2. FUNDAMENTOS INVOCADOS PARA A DESEQUIPARAÇÃO 35. A impossibilidade de procriação não é uma justificativa razoável para o tratamento desigual. Em primeiro lugar porque esta não é, obviamente, a única função da família. No cerne da noção contemporânea de família está a afetividade, o projeto de comunhão de vidas, independentemente da sexualidade53. O próprio Código Civil impõe como requisito para a caracterização de união estável apenas a convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família. Não há qualquer referência à procriação. Além disso, o reconhecimento constitucional da família monoparental54 afasta definitivamente o argumento de que a impossibilidade de procriação seja um óbice à atribuição do status familiae55. À vista de tais elementos, não se legitima a exclusão de pessoas do mesmo sexo da categoria entidade familiar nem do regime jurídico da união estável, se o que as une é a mesma afetividade e o mesmo projeto de vida comum que ligam as pessoas de sexos opostos. 36. Outro argumento encontrado na doutrina é o de que as relações entre pessoas do mesmo sexo não podem ser reconhecidas como familiares porque escapariam aos padrões de “normalidade moral”. Não é o caso de se enveredar aqui pela discussão acerca do que é normal, lembrando apenas que em épocas e lugares diferentes já foram ou são normais a tortura, a escravidão e a mutilação. O que cabe discutir aqui – e rejeitar – é a imposição autoritária da moral dominante à minoria, sobretudo quando a conduta desta não afeta terceiros. Em uma sociedade democrática e pluralista, deve-se reconhecer a legitimidade de identidades alternativas ao padrão majoritário. O estabelecimento de standards de

53

54

55

Enézio de Deus Silva Júnior, Adoção por casais homossexuais, Revista Brasileira de Direito de Família 30:124, 2005, p. 143: “Com razão, se o afeto é o que justifica o respeito mútuo, a durabilidade e a solidez, indispensáveis para que as uniões formem uma estrutura familiar (independente do sexo biológico e da orientação de desejo dos seus membros), as relações homossexuais evidenciam todas as nuanças distintivas do fenômeno humano, ora juridicizado pelo Direito de Família”. No mesmo sentido, v. tb. Cristiano Chaves de Farias, Reconhecer a obrigação alimentar nas uniões homoafetivas: uma questão de respeito à Constituição da República, Revista Brasileira de Direito de Família 28:26, 2005, p. 33; Ana Carla Harmatiuk Matos, União entre pessoas do mesmo sexo – Aspectos jurídicos e sociais, p. 27, 2004; e Taísa Ribeiro Fernandes, Uniões homossexuais e seus efeitos jurídicos, 2004, p. 80-1. CF/88, art 226, § 4º: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. V. Ana Carla Harmatiuk Matos, União entre pessoas do mesmo sexo – Aspectos jurídicos e sociais, p. 33, 2004.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

127

moralidade já justificou, ao longo da história, variadas formas de exclusão social e política, valendo-se do discurso médico, religioso ou da repressão direta do poder56. Não há razão para se reproduzir o erro. 37. Uma terceira e última corrente que procura justificar a discriminação em relação às uniões homoafetivas baseia-se na seguinte linha: a de não ser possível atribuir status familiar a tais relações, por serem elas contrárias aos valores cristãos57. Este argumento pode ter importância no debate que se instaure no interior das confissões religiosas. Mas, como intuitivo, não pode prevalecer no espaço público de um Estado laico58. Evita-se aqui o desvio – apesar do seu fascínio – de discutir se os valores cristãos não seriam realizados de forma melhor pela compreensão, pela tolerância e pelo amparo, em lugar da negação. 38. Um último comentário. O conteúdo do princípio da igualdade sofreu uma importante expansão nas últimas décadas. No contexto do embate entre capitalismo e socialismo, os temas centrais de discussão gravitavam em torno da promoção de igualdade material e da redistribuição de riquezas. Com o fim da guerra fria, entraram na agenda pública outros temas, sobretudo os que envolvem as denominadas políticas de reconheci-

56

57

58

Márcia Arán e Marilena V. Corrêa, Sexualidade e política na cultura contemporânea: o reconhecimento social e jurídico do casal homossexual, Physis 14(2):329, 2004. Quanto ao ponto, v. Luiz Roldão de Freitas Gomes, Da sociedade entre homossexuais, Revista de direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro 59:26, 2004, p. 30: “Esta [a convivência de pessoas do mesmo sexo], como visto, sem desviar de aspectos psicológicos e humanos que as possam envolver, não passam de meras situações de fato, com repercussões apenas no plano patrimonial, como se uma sociedade de fato houvera, o que jamais pode converter-se em casamento, diante de sua concepção agasalhada no ordenamento jurídico brasileiro, a partir de suas raízes históricas e em face dos valores cristãos, que informam o matrimônio”. Como se sabe, a Igreja Católica sequer reconhece as uniões estáveis entre homens e mulheres. Em discurso recente (19 out. 2006), o Papa reafirmou a posição: “Hoje uma atenção especial e um compromisso extraordinário são exigidos daqueles grandes desafios em que vastas porções da família humana estão em maior perigo: as guerras e o terrorismo, a fome e a sede, e algumas epidemias terríveis. Mas é necessário também enfrentar, com iguais determinação e clareza de intenções, o risco de opções políticas e legislativas que contradizem valores fundamentais e princípios antropológicos e éticos radicados na natureza do ser humano, de modo particular no que se refere à tutela da vida humana em todas as suas fases, desde a concepção até à morte natural, e à promoção da família fundada no matrimônio, evitando introduzir no ordenamento público outras formas de união que contribuiriam para a desestabilizar, obscurecendo o seu caráter peculiar e o seu papel social insubstituível.”. In: <http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/ 2006/october/documents/hf_ben xvi_spe_20061019_convegno-verona_po.html>. Acesso em: 9 nov. 2006.

128

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

mento, designação sob a qual se travam as discussões acerca de etnia, gênero e orientação sexual. Sob o influxo do princípio da dignidade da pessoa humana, passou-se a enfatizar a idéia de que devem ser respeitados todos os projetos pessoais de vida e todas as identidades culturais, ainda quando não sejam majoritários. 2. PRINCÍPIO DA LIBERDADE PESSOAL, DO QUAL DECORRE A AUTONOMIA PRIVADA
“Se nascemos numa sociedade que nos ensina certos valores morais – justiça, igualdade, veracidade, generosidade, coragem, amizade, direito à felicidade – e, no entanto, impede a concretização deles porque está organizada e estruturada de modo a impedi-los, o reconhecimento da contradição entre o ideal e a realidade é o primeiro momento da liberdade e da vida ética como recusa da violência. O segundo momento é a busca das brechas pelas quais possa passar o possível, isto é, uma outra sociedade que concretize no real aquilo que a nossa propõe no ideal”. Marilena Chauí59

39. Duas concepções de liberdade se contrapõem historicamente. No sentido aristotélico, ela traduz o poder de auto-determinação, de deliberação sem interferências externas. Liberdade, assim, é um ato de decisão e escolha entre várias alternativas possíveis. Na concepção oposta, a liberdade não é um ato de escolha do indivíduo, mas o produto de um contexto externo a ele, seja a natureza ou uma infra-estrutura econômica. É preciso que a realidade concreta lhe dê condições para ser livre. Modernamente, uma terceira concepção tem prevalecido, reunindo elementos de uma e de outra. A liberdade, efetivamente, tem um conteúdo nuclear que se situa no poder de decisão, de escolha entre diversas possibilidades. Mas tais escolhas são condicionadas pelas circunstâncias naturais, psíquicas, culturais, econômicas e históricas. Portanto, trata-se de uma capacidade que não é apenas subjetiva, mas consiste na possibilidade objetiva de decidir60. 40. Passando da filosofia para a teoria do Direito e para a teoria democrática, é de se consignar que um Estado democrático de direito deve não apenas assegurar ao indivíduo o seu direito de escolha entre várias
59 60

Marilena Chauí, Convite à filosofia, 1999, p. 365. Marilena Chauí, Convite à filosofia, 1999, p. 360-2.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

129

alternativas possíveis, como, igualmente, deve propiciar condições objetivas para que estas escolhas possam se concretizar61. As pessoas devem ter o direito de desenvolver a sua personalidade e as instituições políticas e jurídicas devem promover esse desenvolvimento, e não dificultá-lo. Certas manifestações da liberdade guardam conexão ainda mais estreita com a formação e o desenvolvimento da personalidade, merecendo proteção redobrada62. É o caso, por exemplo, da liberdade religiosa, de pensamento e de expressão. E também da liberdade de escolher as pessoas com quem manter relações de afeto e companheirismo. De maneira plena, com todas as conseqüências normalmente atribuídas a esse status63. E não de forma clandestina. 41. Do princípio da liberdade decorre a autonomia privada de cada um. Não reconhecer a um indivíduo a possibilidade de viver sua orientação sexual em todos os seus desdobramentos é privá-lo de uma das dimensões que dão sentido a sua existência. Tal como assinalado, a exclusão das relações homoafetivas do regime da união estável não daria causa, simplesmente, a uma lacuna, a um espaço não-regulado pelo Direito. Esta seria, na verdade, uma forma comissiva de embaraçar o exercício da liberdade e o desenvolvimento da personalidade de um número expressivo de pessoas, depreciando a qualidade dos seus projetos de vida e dos seus afetos. Isto é: fazendo com que sejam menos livres para viver as suas escolhas.
61

62

63

Registre-se que para um indivíduo de orientação homossexual, a escolha não é entre estabelecer relações com pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente, mas entre abster-se de sua orientação sexual ou vivê-la clandestinamente. As pessoas devem ter liberdades individuais que não podem ser cerceadas pela maioria, pela imposição de sua própria moral. Sobre o tema, v. Ronald Dworkin, Sovereign virtue, 2000, p. 453 e ss.. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 241: “Em relação às liberdades existenciais, como a privacidade, as liberdades de comunicação e expressão, de religião, de associação e de profissão, dentre tantas outras, existe uma proteção constitucional reforçada, porque sob o prisma da Constituição, estes direitos são indispensáveis para a vida humana com dignidade. Tais liberdades não são meros instrumentos para a promoção de objetivos coletivos, por mais valiosos que sejam”. Nesse sentido, v. Érika Harumi Fugie, Inconstitucionalidade do art. 226, §3º, da CF?, Revista dos Tribunais 813:64, 2003, p. 76: “De modo que a liberdade de expressão sexual, como direito de personalidade, é direito subjetivo que tem como objeto a própria pessoa. Assim, é dotado de uma especificidade e se insere no minimum necessário e imprescindível ao conteúdo do indivíduo. De maneira que o aniquilamento de um direito de personalidade ofusca a pessoa como tal. A esses direitos mais preciosos relativos à pessoa se atribui a denominação de medula da personalidade. Assim, o direito à orientação sexual, em sendo um direito de personalidade, é atributo inerente à pessoa humana”.

130

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

42. A autonomia privada pode certamente ser limitada, mas não caprichosamente. A imposição de restrições deve ser justificada pela promoção de outros bens jurídicos de mesma hierarquia, igualmente tutelados pela ordem jurídica. Essa é uma exigência do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, mais especificamente do sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito64. No caso, por se tratar da dimensão existencial da autonomia privada, apenas razões de especial relevância – como a necessidade de conciliação com o núcleo de outro direito fundamental – poderiam justificar uma ponderação para o fim de compatibilizar os interesse em conflito. 43. Ocorre, porém, que o não-reconhecimento das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo não promove nenhum bem jurídico que mereça proteção em um ambiente republicano. Ao contrário, atende apenas a uma determinada concepção moral, que pode até contar com muitos adeptos, mas que não se impõe como juridicamente vinculante em uma sociedade democrática e pluralista, regida por uma Constituição que condena toda e qualquer forma de preconceito. Esta seria uma forma de perfeccionismo ou autoritarismo moral65, próprio dos regimes totalitários, que não se limitam a organizar e promover a convivência pacífica, tendo a pretensão de moldar indivíduos adequados66. Em suma, o que se perde em liberdade não reverte em favor de qualquer outro princípio constitucionalmente protegido.

64

65

66

Sobre o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, v. Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 2004, p. 244; Humberto Ávila, Teoria dos princípios, 2003, p. 116-7; e Wilson Antônio Steinmetz, Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, 2001, p. 152-3. Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos, 2005, p. 205: “La concepción opuesta al principio de autonomía tal como lo he presentado se suele denominar ‘perfeccionismo’. Esta concepción sostiene que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente de sus propios deseos o de su elección de forma de vida y que el Estado pude, a través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son objetivamente mejores”. Reinhold Zippelius, Teoria geral do Estado, 1997, p. 370-1: “O moderno Estado totalitário, que intervém em todos os sectores da vida e para o qual servem como exemplo a Rússia estalinista e a Alemanha nazi, reclama realizar as suas idéias políticas, econômicas e sociais mesmo na esfera privada (...). No moderno Estado totalitário pretende-se subordinar aos objetivos de Estado e colocar ao seu serviço não só a economia, o mercado de trabalho e a actividade profissional, mas também a vida social, os tempos livres, a família, todas as convicções e toda a cultura e os costumes do povo”.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

131

3. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 44. O princípio da dignidade da pessoa humana migrou da religião e da filosofia para o Direito nas últimas décadas, tendo sido incluído em documentos internacionais e em Constituições democráticas. A Constituição brasileira de 1988 abrigou-o expressamente, dando início a uma fecunda produção doutrinária que procura dar-lhe densidade jurídica e objetividade67. A dignidade humana identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independente da crença que se professe quanto à sua origem. Expressão nuclear dos direitos fundamentais, a dignidade abriga conteúdos diversos, que incluem condições materiais mínimas de existência, integridade física e valores morais e espirituais. As coisas têm preço; as pessoas têm dignidade68. Do ponto de vista moral, ser é muito mais do que ter.

67

68

A partir do final da década de 90, a produção nacional passou a voltar-se para o tema. Confiram-se alguns trabalhos representativos: José Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998; Carmen Lúcia Antunes Rocha, O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social, Anais da XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1999; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988, 2001; Cleber Francisco Alves, O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana, 2001; Maria Celina Bodin de Moraes, “O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo”. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003. Immanuel Kant, Fundamentação à metafísica dos costumes, 2005 (edição original de 1785), p. 77-8: “No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade. (...) Ora a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmo, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador no reino dos fins. Portanto, a moralidade, e a humanidade enquanto capaz de moralidade, são as únicas coisas que têm dignidade”. Explicitando o pensamento de Kant, com remissão a B. Freitag, averbou Maria Celina Bodin de Moraes, “O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo”. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003: “De acordo com Kant, no mundo social existem duas categorias de valores: o preço (preis) e a dignidade (Würden). Enquanto o preço representa um valor exterior (de mercado) e manifesta interesses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral) e é de interesse geral. As coisas têm preço; as pessoas, dignidade”.

132

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

45. É impossível deixar de reconhecer que a questão aqui tratada envolve uma reflexão acerca da dignidade humana69. Dentre as múltiplas possibilidades de sentido da idéia de dignidade, duas delas são reconhecidas pelo conhecimento convencional: i) ninguém pode ser tratado como meio, devendo cada indivíduo ser considerado sempre como fim em si mesmo70; e ii) todos os projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoáveis, são dignos de igual respeito e consideração, são merecedores de igual “reconhecimento”71. A não atribuição de reconhecimento à união entre pessoas do mesmo sexo viola simultaneamente essas duas dimensões nucleares da dignidade humana. 46. Em primeiro lugar, tal exclusão funcionaliza as relações afetivas a um projeto determinado de sociedade, que é majoritário, por certo, mas não juridicamente obrigatório. As relações afetivas são vistas como meio para a realização de um modelo idealizado, estruturado à imagem e semelhança de concepções morais ou religiosas particulares. O indivíduo é tratado, então, como meio para a realização de um projeto de sociedade. Só é reconhecido na medida em que se molda ao papel social que lhe é designado pela tradição: o papel de membro da família heterossexual, dedicada à reprodução e à criação dos filhos. 47. Em segundo lugar, a discriminação das uniões homoafetivas equivale a não atribuir igual respeito a uma identidade individual, a se afirmar que determinado estilo de vida não merece ser tratado com a mesma dignidade e consideração atribuída aos demais. A idéia de igual respei-

69

70

71

Ana Carla Harmatiuk Matos, União de pessoas do mesmo sexo – Aspectos jurídicos e sociais, 2004, p. 148: “Há de se conhecer a dignidade existente na união homoafetiva. O conteúdo abarcado pelo valor da pessoa humana informa poder cada pessoa exercer livremente sua personalidade, segundo seus desejos de foro íntimo. A sexualidade está dentro do campo da subjetividade, representando uma fundamental perspectiva do livre desenvolvimento da personalidade, e partilhar a cotidianidade da vida em parcerias estáveis e duradouras parece ser um aspecto primordial da experiência humana”. Esta é, como se sabe, uma das máximas do imperativo categórico kantiano, proposições éticas superadoras do utilitarismo. V. Immanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 1951. V. tb. Ted Honderich (editor), The Oxford companion to Philosophy, 1995, p. 589; Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: Valores e princípios constitucionais tributários, 2005; e Ricardo Terra, Kant e o direito, 2005. V. Charles Taylor, “A política do reconhecimento”. In: Argumentos Filosóficos, 2000; José Reinaldo de Lima Lopes, “O direito ao reconhecimento de gays e lésbicas”. In: Celio Golin; Fernando Altair Pocahy e Roger Raupp Rios (org.), A Justiça e os direitos de gays e lésbicas, 2003.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

133

to e consideração se traduz no conceito de “reconhecimento”. As identidades particulares, ainda que minoritárias, são dignas de reconhecimento. 48. Atualmente já se sabe que o reconhecimento do outro exerce importante papel na constituição da própria identidade (do self72) e no desenvolvimento de auto-estima. A formação dessa identidade, do modo como cada um se autocompreende, depende do olhar do outro; é um processo dialógico. O não reconhecimento se converte em desconforto, levando muitos indivíduos a negarem sua própria identidade à custa de grande sofrimento pessoal. A distinção ora em exame, ao não atribuir igual respeito às relações homoafetivas, perpetua a dramática exclusão e estigmatização a que os homossexuais têm sido submetidos no ocidente. Cuida-se, portanto, de patente violação à dignidade da pessoa humana. 4. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA 49. A segurança jurídica constitui um elemento importante para a paz de espírito e para a paz social. Ao contrário dos princípios anteriores, este não incide diretamente para reger a hipótese, mas sim como vetor interpretativo do quadro normativo existente. O princípio da segurança jurídica envolve a tutela de valores como a previsibilidade das condutas, a estabilidade das relações jurídicas e a proteção da confiança. Para promovê-los, o Estado e o Direito são dotados de instituições e de institutos que incluem o próprio Poder Judiciário – que tem por fim precípuo assegurar o primado da Constituição e das leis – e categorias como a anterioridade, a continuidade e a irretroatividade das leis, assim como mecanismos de tutela das expectativas legítimas e da preservação de efeitos de atos que venham a ser invalidados73. A exclusão das relações homoafetivas do regime jurídico da união estável, sem que exista um outro regime específico aplicável, é inequivocamente geradora de insegurança jurídica. 50. As uniões entre pessoas do mesmo sexo são lícitas e continuarão a existir, ainda que persistam as dúvidas a respeito do seu enquadramento jurídico. Esse quadro de incerteza – alimentado por ma-

72 73

Charles Taylor, “A política do reconhecimento”. In: Argumentos Filosóficos, 2000. V. Almiro do Couto e Silva, O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do processo administrativo da União (Lei nº 9.784/99), Revista de Direito Administrativo 237:271, 2004.

134

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

nifestações díspares do Poder Público, inclusive decisões judiciais conflitantes – afeta o princípio da segurança jurídica, tanto do ponto de vista das relações entre os parceiros quanto das relações com terceiros. Vale dizer: criam-se problemas para as pessoas diretamente envolvidas e para a sociedade. 51. Os primeiros afetados são, por certo, os partícipes das relações homoafetivas. O desenvolvimento de um projeto de vida comum tende a produzir reflexos existenciais e patrimoniais. Diante disso, é natural que as partes queiram ter previsibilidade em temas envolvendo herança, partilha de bens, deveres de assistência recíproca e alimentos, dentre outros. Todos esses aspectos encontram-se equacionados no tratamento que o Código Civil dá às uniões estáveis74. Sua extensão às relações homoafetivas teria o condão de superar a insegurança jurídica na matéria. 52. De fora parte isto, a indefinição sobre o regime aplicável pode afetar, igualmente, terceiros que venham a estabelecer relações negociais com algum dos envolvidos na parceria homoafetiva75. É que, como regra, pessoas que vivem em união estável necessitam de anuência do companheiro, por exemplo, para alienar bens e conceder garantia. Dúvida haverá, também, sobre a responsabilidade patrimonial por dívidas individuais ou dívidas comuns aos companheiros. Há incertezas jurídicas, portanto, quanto a formalidades e quanto a aspectos de direito material envolvendo as relações entre parceiros homoafetivos e terceiros. 53. Dessa forma, se é possível interpretar o direito posto de modo a prestigiar o princípio da segurança jurídica, e inexistindo outro valor de estatura constitucional que a ele se oponha, será contrária à Constituição a interpretação que frustre a concretização de tal bem jurídico. VI. O PRIMADO DA AFETIVIDADE: A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR 54. Uma das principais conseqüências da extensão do regime da união estável às relações compromissadas entre pessoas do mesmo sexo

Código Civil, art. 1.725: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. 75 Sobre o tema, vejam-se Hélio Borghi, União estável & casamento – Aspectos polêmicos, 2003, p. 60, e Zeno Veloso, União estável, 1997, p. 86-7. Vale notar que os autores tratam da união estável heterossexual. No entanto, uma vez reconhecidas as uniões homoafetivas, a mesma lógica lhes seria aplicável.
74

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

135

reside na sua caracterização como entidade familiar. Longe de configurar uma aproximação artificial, parece possível identificar nas uniões homoafetivas todos os elementos que têm sido considerados determinantes para o reconhecimento de entidades familiares. Como já foi adiantado, o conceito de família tem sofrido importantes mudanças. A constitucionalização do direito deslocou a ênfase do instituto para os aspectos existenciais, em substituição às questões patrimoniais. Mais importante ainda é a caracterização que tem sido feita da família como meio de promoção – ambiente privilegiado – para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, e não mais como um fim em si mesmo ou um mero símbolo de tradição76. 55. A família é um fenômeno sócio-cultural institucionalizado pelo Direito. Refletindo fatores psíquicos, materializados no âmbito da afetividade e da sexualidade, o tratamento dispensado pelo direito à família precisa acompanhar as transformações que têm lugar na sociedade. Para além da família formada pelo casamento, reunindo homem, mulher e filhos, o direito vem progressivamente reconhecendo novas modalidades de entidade familiar. O desafio hoje apresentado ao direito de família é incorporar o pluralismo e corresponder aos objetivos que lhe são confiados77. 56. No cerne da concepção contemporânea de família, situa-se a mútua assistência afetiva, a chamada affectio maritalis, conceituada como

Quanto ao ponto, v. Luiz Edson Fachin, Direito de Família – elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, 2003, p. 306: “Da superação do antigo modelo da ‘grande-família’, na qual avultava o caráter patriarcal e hierarquizado da família, uma unidade centrada no casamento, nasce a família moderna, com a progressiva eliminação da hierarquia, emergindo uma restrita liberdade de escolha; o casamento fica dissociado da legitimidade dos filhos. Começam a dominar as relações de afeto, de solidariedade e de cooperação. Proclama-se a concepção eudemonista da família: não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade”. 77 Vejam-se: Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. V, 2004, p. 23; e Maria Claudia Crespo Brauner, Reinventando o Direito de Família: novos espaços de conjugalidade e parentalidade, Revista Trimestral de Direito Civil 18:79, 2004, p. 81: “O desafio lançado consiste em aceitar o princípio democrático do pluralismo na formação de entidades familiais e, respeitando as diferenças intrínsecas de cada uma delas, efetivar a proteção e prover os meios para resguardar os interesses das partes, conciliando o respeito à dignidade humana, o direito à intimidade e à liberdade com os interesses sociais e, somente quando indispensável, recorrer à intervenção estatal para coibir abusos”.
76

136

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

a vontade específica de firmar uma relação íntima e estável de união, entrelaçando as vidas e gerenciando em parceria os aspectos práticos da existência78. A afetividade é o elemento central desse novo paradigma, substituindo a consangüinidade79 e as antigas definições assentadas em noções como normalidade e capacidade de ter filhos. A nova família, entendida como “comunidade de afeto”, foi consagrada pelo texto constitucional de 198880. 57. Essa nova família foi resultado de um importante processo de evolução, impulsionado pela jurisprudência. Na vigência da Constituição de 1967, considerava-se que apenas através do casamento era possível ocorrer formação da família. Nenhuma outra forma de união era contemplada pelo texto, que dispunha: “A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos” (art. 16781). Apesar da literalidade do dispositivo, a jurisprudência passou a reconhecer efeitos jurídicos às uniões livres, à medida em que avançavam as concepções culturais e

78

79

80

81

Neste sentido, v. Enézio de Deus Silva Júnior, Adoção por Casais Homossexuais, Revista Brasileira de Direito de Família 30:124, 2005, p. 132: “Por tal razão, rompemse conceitos e reformulam-se posturas doutrinárias, na seara jurídico-familiar, substituindo a ideologia tradicional e estatal da família, por outra, mais coerente com a realidade social sustentada pelo afeto. Neste diapasão, o casamento deixou de ser considerado único legitimador da família, e a sociedade conjugal tende a ser vislumbrada como estrutura de amor e de respeito, independente do sexo biológico e da orientação afetiva dos que a integram”. V. tb. Érika Harumi Fugie, Inconstitucionalidade do art. 226, § 3º, da CF?, Revista dos Tribunais 813:64, 2003, p. 67. V. Luiz Edson Fachin, Direito de Família – elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, 2003, p. 49: “A retomada do valor jurídico da affectio maritalis por si só denuncia a ratio apenas formal do casamento. A afetividade assume dimensão jurídica. Migram para a ‘constitucionalização’ princípios e normas básicos do Direito de Família, espraiados na igualdade, na neutralidade e na dimensão da inocência quanto à filiação”. V. tb. Ana Carla Harmatiuk Matos, União entre pessoas do mesmo sexo – Aspectos jurídicos e sociais, 2004, p. 27. V. ainda Maria Claudia Crespo Brauner, Reinventando o Direito de Família: novos espaços de conjugalidade e parentalidade, Revista Trimestral de Direito Civil 18:79, 2004, p. 83. V. Luiz Edson Fachin, Direito de Família – Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, 2003, p. 317-8: “Na transformação da família e de seu Direito, o transcurso apanha uma ‘comunidade de sangue’ e celebra, ao final deste século, a possibilidade de uma ‘comunidade de afeto’. Novos modos de definir o próprio Direito de Família. Direito esse não imune à família como refúgio afetivo, centro de intercâmbio pessoal e emanador da felicidade possível”. Após a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a previsão passou a ser feita no art. 175, mantendo-se redação idêntica.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

137

sociais. Verificou-se, ainda na vigência desse texto, uma verdadeira mutação constitucional do conceito de família82, que seguiu as seguintes etapas principais83: a) Primeiramente, negava-se eficácia jurídica ao concubinato, estigmatizado pelo Código Civil de 1916 como relação insuscetível de qualquer proteção; b) Em uma segunda etapa, parte dos dissídios começa a ser resolvida no plano do direito a um salário ou indenização por serviços domésticos prestados a seu par; c) Em seguida, insere-se este tipo de relação no direito obrigacional, de modo a impedir o enriquecimento injustificado de um dos concubinos em detrimento do outro. Reconhece-se, então, a existência de sociedade de fato84;

82

83

84

V. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A união civil entre pessoas do mesmo sexo, Revista de Direito Privado 2:30, 2000, p. 32: “O conceito de família para o Direito é relativo, alterando-se continuamente, como reflexo da própria evolução histórica da sociedade e dos seus costumes. O certo é que uma das notas peculiares do final do século XX consiste na verificação de que as famílias devem se fundar, cada vez mais, em valores existenciais e psíquicos, próprios do convívio próximo, afastando as uniões de valores autoritários, materialistas, patrimonialistas e individualistas que notabilizaram o modelo de família oitocentista do Código de Napoleão. E, no âmbito jurídico, não se pode deixar de considerar o relevante e inestimável papel da Constituição Federal, mormente a de 1988, no direito brasileiro: como já se pôde perceber, o Direito Civil passa pelo fenômeno de constitucionalização dos bens e valores fundantes do ordenamento jurídico, com atribuição de maior relevância à pessoa humana (o ser) do que ao seu patrimônio (o ter). Como observa Giselda Hironaka, o legislador brasileiro, ao formular a Carta Maior, foi obrigado, diante da realidade da vida, a constitucionalizar ‘relevantes inovações, entre elas, e principalmente (...) desmistificação de que a família só se constituísse a partir do casamento civilmente celebrado’”. Para um panorama da evolução jurisprudencial e legislativa sobre o tema, v. Gustavo Tepedino, “Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no casamento”. In: Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 2004, p. 373 e ss.. STF, j. 20 out. 1964, AI 30422, Rel. Min. Luis Galotti: “Sociedade de fato entre pessoas não casadas. Reconhecimento dela, para efeitos patrimoniais”; STF, j. 20 nov. 1970, RE 60657/GO, Rel. Min. Adalicio Nogueira: “Concubinato. Convivência ‘more uxorio’, por muitos anos, constitui sociedade de fato. Indenização devida à companheira. Dissídio jurisprudencial superado. Súmula 380"; Súmula 380, STF: ”Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. (Sessão Plenária de 3 abr. 1964).

138

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

d) Num momento posterior, passou-se a reconhecer verdadeira união-de-fato entre companheiros85, prevendo-se efeitos jurídicos na esfera assistencial, previdenciária, locatícia etc.86; e) Por fim, a Constituição de 1988 recepciona e aprofunda essa evolução, prevendo expressamente a figura da união estável como entidade familiar e afastando qualquer resquício de hierarquização entre tais uniões e o casamento. 58. É certo que a Constituição de 1988 faz menção apenas à união estável entre homem e mulher, no que foi seguida pela legislação ordinária. Em capítulo subseqüente será examinado este ponto, onde se procurará demonstrar que o constituinte não exercitou um silêncio eloqüente, mas deixou o tema aberto à evolução dos costumes e do Direito. Por ora cuidou-se apenas de destacar que as relações entre pessoas do mesmo sexo apresentam os requisitos apontados por toda a doutrina contemporânea como essenciais para a caracterização de entidade familiar, que consistem na afetividade e na comunhão de vida.

85

86

STF, j. 10 mai. 1977, RE 83.930-SP, Rel. Min. Antonio Neder: ”Todavia, em jurídica linguagem é de se admitir a diferenciação, porque, na verdade, o cônjuge adúltero pode manter convívio no lar com a esposa e, fora, ter encontros amorosos com outra mulher, como pode também separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para conviver more uxorio com a outra parte. Na primeira hipótese o que se configura é um concubinato segundo o seu conceito moderno, e obviamente a mulher é concubina; mas, na segunda hipótese, o que se caracteriza é uma união-de-fato (assim chamada por lhe faltarem as justas nuptiae) e a mulher merece a vida como companheira; precisando melhor a diferenciação, é de se reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legítima e a outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou da mulher legítima, rompeu de fato a vida conjugal”. Súmula 35, STF: “em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio”. (Sessão Plenária de 13 dez. 1963); STF, j. 12 mar. 1974, AI 59650/SP, Rel. Min. Alimoar Baleeiro: “Concubina - inscrição para previdência. Não nega vigência a direito federal, nem discrepa de jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, o acórdão que mandou inscrever, a pedido do concubinário, em instituições de previdência, como beneficiaria, a concubina”; Súmula 122, TFR: “A companheira, atendidos os requisitos legais, faz jus a pensão do segurado falecido, quer em concorrência com os filhos do casal, quer em sucessão a estes, não constituindo obstáculo a ocorrência do óbito antes da vigência do Decreto-lei 66, de 1966”. (Decisão: 29 set. 1982); Súmula 159, TFR: “é legítima a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos”. (Decisão: 6 jun. 1984); Súmula 253, TFR: “A companheira tem direito a concorrer com outros dependentes a pensão militar, sem observância da ordem de preferências”. (Decisão: 2 mar. 1988).

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

139

59. Por fim, vale a ressalva de que a defesa do modelo tradicional de família não pressupõe a negação de outras formas de organização familiar. Não há incompatibilidade entre a união estável entre pessoas do mesmo sexo e a união estável entre pessoas de sexos diferentes, ou entre estas e o casamento. O não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não beneficia, em nenhuma medida, as uniões convencionais e tampouco promove qualquer valor constitucionalmente protegido. PARTE III EXTENSÃO DO REGIME JURÍDICO DAS UNIÕES ESTÁVEIS ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS VII. UNIÕES HOMOAFETIVAS E A REGRA CONSTITUCIONAL DO ART. 226, § 3º 60. No capítulo anterior procurou-se deixar assentado que os princípios constitucionais e a nova concepção de família delineada na Constituição impunham uma conclusão: a de que o regime jurídico das uniões estáveis deve ser aplicado também às relações homoafetivas. Essa extensão deve ser imediata, sem que isso importe em violação do art. 226, § 3º, como se demonstra a seguir. No próximo tópico será explorada uma via alternativa de argumentação, geradora das mesmas conseqüências. 61. Como já visto anteriormente, não há regra constitucional expressa prescrevendo a aplicação do regime da união estável às uniões homoafetivas. Em sua textualidade, assim dispõe o § 3º do art. 226 da Constituição Federal: Art. 226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. 62. É certo, por outro lado, que a referência a homem e mulher não traduz uma vedação da extensão do mesmo regime às relações homoafetivas. Nem o teor do preceito nem o sistema constitucional como um todo contêm indicação nessa direção. Extrair desse preceito tal conseqüência seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de inclusão. De fato, ela foi introduzida na Constituição para superar a discriminação que, historicamente, incidira sobre as relações entre homem e mulher que não decorressem do casamento. Não se deve interpretar uma regra constitucional contrariando os princípios constitucionais e os fins que a justificaram.

140

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

63. Insista-se, para que não haja margem a dúvida: não tem pertinência a invocação do argumento de que o emprego da expressão “união estável entre o homem e a mulher” importa, a contrario sensu, em proibição à extensão do mesmo regime a uma outra hipótese. Tal norma foi o ponto culminante de uma longa evolução que levou à equiparação entre companheira e esposa. Nela não se pode vislumbrar uma restrição – e uma restrição preconceituosa – de direito. Seria como condenar alguém com base na lei de anistia. O Código Civil, por sua vez, contém apenas uma norma de reprodução, na parte em que se refere a homem e mulher, e não uma norma de exclusão. Exclusão que, de resto, seria inconstitucional. 64. Admita-se, assim, para argumentar, que a Constituição não imponha nem proíba a extensão do regime jurídico da união estável às uniões homoafetivas. O Código Civil, por sua vez, tampouco provê a respeito. Sendo assim, na ausência de um regime jurídico específico, ditado pelo constituinte ou pelo legislador, como deve agir o intérprete? VIII. LACUNA NORMATIVA E MECANISMOS DE INTEGRAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA 65. Divulga o conhecimento convencional que não existem lacunas no Direito, mas apenas na lei. A omissão, lacuna ou silêncio da lei consiste na falta de regra jurídica positiva para regular determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos recebe o nome de integração. Nela não se cuida, como na interpretação, de revelar o sentido de uma norma existente e aplicável a dada espécie, mas de pesquisar no ordenamento uma norma capaz de reger adequadamente uma hipótese que não foi especificamente disciplinada pelo legislador. 66. A Constituição de 1934 impunha ao intérprete e aplicador do Direito o dever de integrar a ordem jurídica, na letra expressa do art. 113, inciso 37: “Nenhum juiz deixará de sentenciar por motivo de omissão na lei”. As Constituições subseqüentes não reeditaram a regra, que, todavia, ganhou assento na Lei de Introdução ao Código Civil87 e no Código de

87

Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º: ”Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

141

Processo Civil88. Na omissão ou lacuna da lei, deve o juiz recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito. Para os fins aqui relevantes, abre-se uma nota acerca dos princípios e da analogia como mecanismos de integração da ordem jurídica. 1. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA INTERPRETAÇÃO E NA INTEGRAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA 67. Nas últimas décadas houve profunda mutação no papel dos princípios jurídicos, como já assinalado em outra parte deste estudo. Os princípios, notadamente os princípios constitucionais, passaram a funcionar como a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico. De lá irradiam-se por todo o ordenamento, influenciado a interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral, permitindo a leitura moral do Direito89. 68. Ora bem: em parte anterior do presente trabalho sustentou-se que sequer existe lacuna normativa, de vez que os princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana, liberdade e segurança jurídica impunham a extensão do regime jurídico da união estável às relações homoafetivas. Considerando-se, para argumentar, que exista de fato omissão normativa na matéria, hipótese é de se aplicar os mesmos princípios para saná-la, produzindo-se como resultado a equiparação, em tudo que couber, das uniões estáveis entre homem e mulher e as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. 2. O RECURSO À ANALOGIA NA INTEGRAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA 69. A analogia consiste na aplicação de uma norma jurídica concebida para uma dada situação de fato a uma outra situação semelhante, mas que não fora prevista pelo legislador. Diz-se tratar-se de analogia
88

89

Código de Processo Civil, art. 126: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. V. Ronald Dworkin, Freedom’s law, 1996, p. 2: “A leitura moral propõe que todos nós – juízes, advogados, cidadãos – interpretemos e apliquemos estas cláusulas abstratas (da Constituição) na compreensão de que elas invocam princípios de decência política e de justiça”.

142

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

legis quando é possível recorrer a uma regra específica apta a incidir sobre a hipótese, e de analogia iuris quando a solução precisa ser buscada no sistema como um todo, por não haver nenhuma regra diretamente pertinente. A hipótese em exame é, como intuitivo, de analogia legis. 70. De fato, os elementos essenciais da união estável, identificados pelo próprio Código Civil – convivência pacífica e duradoura com o intuito de constituir família – estão presentes tanto nas uniões heterossexuais, quanto nas uniões homoafetivas. Os elementos nucleares do conceito de entidade familiar – afetividade, comunhão de vida e assistência mútua, emocional e prática – são igualmente encontrados nas duas situações. Diante disso, nada mais natural do que o regime jurídico de uma ser estendido à outra. 71. Admitida a analogia, chegar-se-ia à seguinte conclusão: a Constituição teria reconhecido expressamente três tipos de família: a decorrente de casamento (art. 226, §§ 1º e 2º); a decorrente de união estável entre pessoas de sexos diferentes (art. 226, §3º); e a família monoparental, ou seja, aquela formada por apenas um dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º). Haveria, contudo, um tipo comum de família não expressamente reconhecido: a união homoafetiva. Apesar da falta de norma específica, o reconhecimento dessa quarta modalidade seria imposto pelo conjunto da ordem jurídica e pela presença dos elementos essenciais que caracterizam as uniões estáveis e as entidades familiares90.
90

Nesse sentido: TJ/RS, j. 17 nov. 2004, AC 70009550070, Rel. Des. Maria Berenice Dias: “Inconteste que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória. Deixemos de lado as aparências e vejamos a essência. (...) A Constituição Federal proclama o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à intimidade (art. 5º, caput) e prevê como objetivo fundamental, a promoção do bem de todos, ‘sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’ (art. 3º, IV). Dispõe, ainda, que ‘a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais’ (art. 5º, XLI). Portanto, sua intenção é a promoção do bem dos cidadãos, que são livres para ser, rechaçando qualquer forma de exclusão social ou tratamento desigual.” V. também: TJ/RJ, j. 21 mar. 2006, AC 2005.001.34933, Rel. Des. Letícia Sardas: “Dado o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da expressa proscrição de qualquer forma de discriminação sexual, não há impedimento jurídico ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos patrimoniais aludidos pela Lei 8.971/94 e 9.278/96. 2. Interpretação sistemática do disposto no § 3° do art. 226 da Constituição Federal revela que a expressão homem e mulher referida na dita norma está vinculada à possibilidade de conversão da união estável em casamento, nada tendo a ver com o receito de convivência que, de resto, é fato social aceito e reconhecido, até mesmo fins previdenciários”.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

143

72. Não bastaria, portanto, o reconhecimento de meras sociedades de fato, tal como tem prevalecido na jurisprudência brasileira91. Embora esta seja uma forma de reconhecimento, ainda precário, é preciso destacar que a sociedade de fato é um instituto jurídico do direito das obrigações, ao contrário da união estável, que se insere no direito de família. A fórmula da sociedade de fato já marca uma evolução da jurisprudência – lembrando o caminho percorrido em relação às uniões estáveis entre homem e mulher – mas ainda equivale à negação de natureza familiar às relações homoafetivas: para o direito, os homossexuais estariam impedidos de, mantendo sua identidade, constituírem famílias. Disso resulta negar a um grande conjunto de pessoas uma das dimensões básicas da afetividade, caracterizando manifesto preconceito e sendo incompatível com a tábua de valores da Constituição. 73. A solução descrita neste tópico já foi acolhida em diversas decisões judiciais. Abaixo se destaca uma delas, pela precisão com que enfrentou os pontos relevantes, justificando-se a longa transcrição:
“A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento

91

A título de exemplo, v. STJ, DJU 6 abr. 1998, REsp 148.897/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; STJ, DJU 14 mar. 2005, REsp 323.370/RS, Rel. Min. Barros de Monteiro; e STJ, DJU 16 mai. 2005, REsp 502.995/RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves.

144

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n.º 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio reclusão”92.

74. Por todo o conjunto de fundamentos expostos nas Partes II e III, afigura-se fora de dúvida que as uniões estáveis homoafetivas constituem entidade familiar e, à falta de disciplina específica, devem reger-se pelas mesmas regras da união estável entre homem e mulher. CONCLUSÃO 75. É possível compendiar as principais idéias desenvolvidas ao longo do presente estudo nas seguintes proposições: A. As uniões homoafetivas são fatos lícitos e relativos à vida privada de cada um. O papel do Estado e do Direito, em relação a elas como a tudo mais, é o de respeitar a diversidade, fomentar a tolerância e contribuir para a superação do preconceito e da discriminação. B. A Constituição de 1988 não contém regra expressa acerca de orientação sexual ou de relações homoafetivas. C. A regra do art. 226, § 3º da Constituição, que se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher, representou a superação da distinção que se fazia anteriormente entre o casamento e as relações de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspiração antidiscriminatória, que não deve ser interpretada como norma excludente e discriminatória, voltada a impedir a aplicação do regime da união estável às relações homoafetivas.

92

TRF 4ª Reg., DJU 10 ago. 2005, AC 2000.71.00.009347-0, Rel. João Batista Pinto Silveira.

CONVIDADOS Luís Roberto Barroso

145

D. Justamente ao contrário, os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade impõem a extensão do regime jurídico da união estável às uniões homoafetivas. Igualdade importa em política de reconhecimento; dignidade em respeito ao desenvolvimento da personalidade de cada um; e liberdade no oferecimento de condições objetivas que permitam as escolhas legítimas. Ademais, o princípio da segurança jurídica, como vetor interpretativo, indica como compreensão mais adequada do Direito aquela capaz de propiciar previsibilidade nas condutas e estabilidade das relações. E. Admitindo-se para argumentar, sem conceder, que a conclusão anterior não devesse prevalecer – isto é, que os princípios enunciados não incidissem diretamente, produzindo a solução indicada – ter-se-ia como conseqüência a existência de lacuna normativa, à vista do fato de que tampouco existe regra expressa sobre o ponto. F. Nesse caso, a forma adequada de integração da lacuna normativa seria a analogia. A situação mais próxima à da união estável entre pessoas do mesmo sexo é a da união estável entre homem e mulher, por terem ambas como características essenciais a afetividade e o projeto de vida comum. A figura da sociedade de fato não contém esses elementos e a opção por uma analogia mais remota seria contrária ao Direito.

146

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

BUSCA DA VERDADE PROCESSUAL E TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA: BREVES E SINGELAS CONSIDERAÇÕES.
Luiz Alberto Ferreira de Vasconcelos Junior

Bacharel em Direito pela UCSAL. Especializando em Direito Processual Civil pelo JUSPODIVM. Advogado.

Via de regra, todo processo se apresenta como instrumento que permite ao julgador conhecer a verdade sobre os fatos alegados pelas partes1, formando o seu convencimento acerca do bem da vida buscado. Sucede, no entanto, que a descoberta da verdade pura e absoluta é utópica, pois se afigura impossível formular um critério seguro de verdade acerca de uma tese jurídica, visto que a verdade certa, objetiva ou absoluta representa sempre expressão de um ideal inalcançável. Pensar-se o contrário, isto é, que se pode, de fato, na seara do conhecimento humano, conseguir e asseverar uma verdade objetiva ou absolutamente certa é, na realidade, uma ingenuidade epistemológica. Neste passo, colhe pertinência a opinião de Rogério Lauria Tucci2 acerca da procura da verdade:
Tenha-se presente, para logo, na consecução de tal mister, que, como correntemente asseverado, a verdade, de modo absoluto, objetivamente considerada, não pertence ao homem, mas, tão só, a Deus. Daí porque, na arguta observação de PASQUALE TUOZZI, sua perquirição, como em toda forma de conhecimento humano, restringe-se à probabilidade de conceber uma idéia, mais ou menos exata, sobre a ocorrência de prática tida como delituosa; vale dizer, uma idéia constitutiva de certeza.

Arremata, linhas à frente, o ilustre doutrinador3:
1

2

3

Por óbvio, nas ações em que a controvérsia se apresenta exclusivamente de direito, ou quando os fatos debatidos são incontroversos ou notórios, tal situação não se coloca, pois não se busca uma verdade, mas, tão só, uma afirmação do direito já certificado, ao menos no campo fático. TUCCI, Rogério Lauria. Do Corpo de Delito no Direito Processual Penal Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978, p.91. TUCCI, Rogério Lauria. Do Corpo de Delito no Direito Processual Penal Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978, p.93.

CONVIDADOS Luiz Alberto Ferreira de Vasconcelos Júnior

147

Em suma, e como observa, outrossim, UBALDO FERRARI, já que a verdade, como tal, e superiormente concebida, não pode ser conhecida do homem, cumpre estabelecer-se a verdade possível, por inteiro, em seus mínimos e peculiares detalhes, como se a própria verdade fosse pelo juiz pesquisada e, afinal, descoberta. Essa a verdade processual, cuja perquirição, assim realizada, constitui objeto da prova (...).

Em assim sendo, forçoso é reconhecer que, no processo, a verdade se afigura sempre de forma relativa, que se aflora a partir do confronto da afirmação, pelas partes, da ocorrência de um fato controvertido, com a demonstração da sua efetiva ocorrência, através das provas produzidas no processo. Tal verdade se torna ainda mais relativa se tivermos em conta que a própria convicção do julgador tem de se bastar com um juízo de suficiente probabilidade ou verossimilhança, inerente ao recurso às presunções judiciais, que, no entanto, não dispensa a máxima investigação para atingir, nesse juízo, o máximo de convicção, o mais próximo possível da “verdade real”. E, como sabido, no nosso sistema processual civil, a busca da verdade vem substancialmente calcada na idéia das provas que são produzidas nos autos do processo. Contudo, não se pode, naturalmente, fingir que o processo vive do contributo desinteressado de todos, ancorados ou não num quimérico princípio da cooperação. E é justamente por se saber que as partes filtram os fatos de acordo com os respectivos interesses que o julgador deve ter um papel ativo e diretamente participativo na aquisição da prova, assegurando a igualdade de armas e a aplicação do princípio do contraditório, procurando fazer uma justiça certamente relativa, em nome da existência de um interesse público na sua administração4.

4

Enfraquece-se, progressivamente, a noção dispositiva do processo civil; o juiz não é mais um mero espectador do combate, assumindo uma postura mais ativa, dirigindo o processo de modo a tornar efetivo o acesso à justiça. Como afirma José Roberto dos Santos Bedaque “As partes podem perfeitamente manter o pleno domínio sobre os interesses em litígio; mas jamais sobre o desenvolvimento técnico e formal do processo. A maneira como a jurisdição realiza seu mister não pertence à esfera de disponibilidade das partes, pois o processo não pode ser visto apenas como um instrumento de composição de conflitos, de pacificação, mas meio pelo qual se busca a justiça substancial.” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 2ª edição. São Paulo: RT, 1991, p. 110)

148

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Nada disto colide com o princípio da imparcialidade do juiz, desde que atuem plenamente as garantias do contraditório e que a motivação de fato da decisão seja criteriosa e completa, racionalmente estruturada, de forma a permitir o seu controle. Tanto é assim que o CPC, em consonância com as diretrizes prevalentes à época de sua edição, concebia e ainda concebe o magistrado como único destinatário da prova, a qual servia apenas e tão-somente para a formação do seu convencimento, fato este que lhe impunha a decisão particular de admissão ou não de certo meio probatório, a teor do quanto ainda prescreve o art. 130, para o qual caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.5 Vale dizer, a admissão (das provas) é ato do juiz, exclusivamente seu. Como o é a avaliação ou estimação da prova6, cabendo às partes, muita das vezes, fiscalizar eventual abuso cometido pela autoridade judiciária, quando esta, de forma arbitrária, indeferisse ou deferisse determinado pedido de produção de prova específica. Nessa perspectiva, o juiz, exercendo um juízo estritamente pessoal, escolhendo, discricionariamente, quais meios seriam utilizados para comprovar as alegações lançadas pelas partes, as provas não se afiguram como direito subjetivo da parte, mas sim como mera disposição de convencimento do magistrado. Tal concepção, no entanto, evoluiu sob a influência do moderno alcance das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, conferindo às partes o direito de se defenderem provando, vale dizer, o direito de não só requerer a produção de provas a serem discricionariamente admitidas ou não pelo magistrado, mas também de efetivamente produzir todas as provas que possam ser úteis à defesa de seus interesses e pretensões. Para tal, o juiz não mais deve analisar a pertinência e utilidade da prova a partir da sua própria perspectiva, mas sim da utilidade e relevância da mesma à luz da perspectiva probatória ou da linha argumentativa da parte que a requereu, assumindo esta, definitivamente, a posição jurídica de direito subjetivo da parte que a necessita para certificar direito que alega possuir.
5

6

No mesmo sentido, as prescrições contidas nos arts. 342, 355, 418, 437 e 440, todos do CPC. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v.2, 3. Ed., São Paulo: Saraiva, 1977, p. 241.

CONVIDADOS Luiz Alberto Ferreira de Vasconcelos Júnior

149

De fato, como no sistema do processo civil o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional, a produção das provas requeridas pelas partes assume papel fundamental para a consecução da justiça perquirida. Sucede que, tal como não há, na sistemática jurídica, um dever de contestar, não existe para a parte um dever de se provar o fato, possuindo ela apenas e tão somente o ônus da produção da prova, pois não é dever jurídico, mas sim uma chance que tem a parte de convencer o julgador da veracidade de suas alegações. Esse ônus, todavia, é imperfeito, pois, conquanto quem não produza a prova assuma o risco pela sua falta, tal omissão não implica, necessariamente, a perda do direito que se pretende ver tutelado, pois ainda que a parte não tenha se desincumbido do ônus da prova, o juiz pode acatar o seu pleito, por motivos dos mais diversos extraídos dos autos. Nesse ponto, como sabido, o Código de Processo Civil pátrio acolheu a teoria estática de distribuição do ônus da prova, pela qual o onus probandi está distribuído de forma apriorística e abstrata, cabendo, segundo prescreve o seu art. 333, ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito daquele. Ocorre que, muitas vezes, as partes do processo (autor e réu) não têm condições de atender a esse ônus probatório que lhes foi atribuído prévia e abstratamente, pois a produção da prova do fato alegado mostrase excessivamente difícil, senão impossível para uma delas, o que pode ocasionar a prolação de decisão injusta, pois o magistrado tem que decidir desfavoravelmente à parte que não se desincumbiu de provar o que alegou. Daí porque um senso mais acurado de justiça faz aflorar no meio jurídico a necessidade de se atribuir maior mobilidade ao ônus probatório, cabendo este à parte que tiver maiores condições de provar os fatos controvertidos postos em juízo7. Neste ponto, há de se ter em mente que a tônica da nova ciência processual tem por fundamento a idéia de acesso à justiça. O direito de

7

Exemplo de situação onde esta inversão se faz necessária é na prova de fato negativo, pois a sua alegação, inicialmente, transfere o ônus da prova para à parte contrária, presumindo-se, por exemplo, que a afirmação de inadimplemento é de difícil prova para o credor, mas o seu contrário, ou seja, o adimplemento, é facilmente provável pelo devedor.

150

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

ação passou a ser visto não mais apenas como o direito ao processo, mas, principalmente, como a garantia cívica de justiça, assumindo o direito processual a missão de assegurar resultados práticos e efetivos que não só permitissem a realização da vontade da lei, mas que dessem a essa vontade o melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar ao máximo da aspiração de justiça. O processo visto dessa forma assumiu o compromisso de ultrapassar a noção de devido processo legal para atingir o plano do processo justo, realizador da justiça concreta e não instrumento puro de realização procedimental e técnica. Nesse diapasão, as velhas barreiras da imparcialidade8 e do ônus da prova tiveram de ser revistas, a fim de que os novos valores de ordem pública inspiradores do processo justo pudessem ocupar seu lugar de inconteste valor e relevância. Eis que surge na ciência jurídica a denominada Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova ou Teoria das Cargas Dinâmicas Processuais, desenvolvida aprioristicamente na Argentina, pelos doutrinadores Jorge W. Peryrano e Augusto M. Morello. Tal teoria rompe com a clássica distribuição prévia e estática do ônus da prova, não importando, para ela, a posição da parte, se autora ou ré, nem, muito menos, a espécie do fato a ser provado, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo de direitos. O que vale, na verdade, é a apreciação e valoração, pelo julgador, em cada caso concretamente concebido, da aptidão, disponibilidade e possibilidade que cada parte possui para suportar o ônus da prova, impondo, por conseguinte, o encargo de provar os fatos àquela que possa produzir a prova com menos pesar e dificuldade, ainda que não tenha ela alegado tal fato. A flexibilização do ônus da prova há de ser, também, aplicada em casos de relações assimétricas ou fatos onde, não obstante seja o ônus, via de regra, determinado a uma das partes, esteja a parte contrária em melhores condições de produzir a prova, prestigiando, assim, a busca da verdade real, impedindo que questões formais superem as questões de fundo.
8

O que a preservação da imparcialidade do juiz exige é a sua permanência longe da iniciativa de instaurar o processo e definir o seu objeto, pois somente às partes cabe a iniciativa de colocar em juízo o conflito jurídico e de dar-lhe os necessários contornos. Em contrapartida, a investigação do direito subjetivo controvertido, tanto nos aspectos de direito como de fato, não pode ficar na dependência da exclusiva vontade e diligência das partes, podendo o juiz influir no particular, o que não significa que ele se torna parcial apenas por se ocupar da apuração da verdade, diligenciando provas por iniciativa própria.

CONVIDADOS Luiz Alberto Ferreira de Vasconcelos Júnior

151

Tal apreciação feita pelo magistrado, contudo, deve ser sempre pautada pela razoabilidade e proporcionalidade da medida, evitando, assim, que a modificação da regra de distribuição do ônus da prova implique uma verdadeira pena a quem o juiz atribuir o ônus. Como explicita Marinoni9, a modificação do ônus da prova só deve acontecer quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência. O Brasil, apesar de facultar ao juiz, à vista de alguns critérios subjetivos descritos em lei, a possibilidade de inverter o ônus da prova nas relações de consumo10, ainda não positivou, de forma absoluta, tal Teoria em seu ordenamento jurídico, não obstante ser a mesma amplamente aceita pela doutrina e considerada em diversas decisões dos Tribunais pátrios11. Todavia, o Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos, em seu art. 11, § 1º, adota clara e expressamente o critério dinâmico do ônus da prova, valendo a pena transcrevê-lo, in verbis:

MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades de caso concreto. Disponível em: http://www.professormarinoni.com.br/ artigos.php. Acessado em 29/11/2007. 10 A legislação consumeirista (CDC – Código de Defesa do Consumidor) estabelece como pressuposto para inversão do ônus da prova a hipossuficiência técnico-probatória da parte, pois não basta a verificação da vulnerabilidade econômico-financeira do consumidor, sendo necessária, ainda, a observação de superioridade técnica com relação a capacidade de produção de provas na demanda. 11 “RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CLÍNICA. CULPA. PROVA. 1. Não viola regra sobre a prova o acórdão que, além de aceitar implicitamente o princípio da carga dinâmica da prova, examina o conjunto probatório e conclui pela comprovação da culpa dos réus. 2. Legitimidade passiva da clínica, inicialmente procurada pelo paciente. 3. Juntada de textos científicos determinada de ofício pelo juiz. Regularidade. 4. Responsabilização da clínica e do médico que atendeu o paciente submetido a uma operação cirúrgica da qual resultou a secção da medula. 5. Inexistência de ofensa à lei e divergência não demonstrada. Recurso Especial não conhecido.” (STJ. REsp 69309 / SC; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. Quarta Turma. DJ 26.08.1996 p. 29688) “PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - GRATIFICAÇÃO DEVIDA A TÍTULO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - PROFESSOR DA REDE DE ENSINO MUNICIPAL - ONUS DA PROVA - PRINCÍPIO DA CARGA DINÂMICA PARTE QUE POSSUI O CONTROLE DA RELAÇÃO JURÍDICA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APRECIAÇÃO EQÜITATIVA - 1) Se o requerido não se desincumbiu de demonstrar a inverossimilhança do direito do autor, correta a sentença que o condenou a pagar os atrasados, a título de dedicação exclusiva, porque lhe cabia o ônus, tendente a impedir, modificar ou extinguir tal direito, particularmente incidindo o princípio da carga dinâmica da prova, onde à parte que possui ou deveria possuir o controle da relação jurídica, cabe apresentar em Juízo os documentos a ela atinentes. A verificação dos requisitos, se cumpridos ou não, para o recebimento de gratificação, cabia ao recorrente, e este não logrou apresentá-los. 2) Em termos
9

152

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

“Art. 11. Provas – São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por amostragem. § 1o Sem prejuízo do disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração. (...)” 12

Igual disposição veio contida no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, elaborado conjuntamente pelos programas de pósgraduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Universidade Estácio de Sá, coordenado pelo Prof. Aluísio Gonçalves Mendes13. Por final, cumpre transcrever, porque pertinente, a observação feita por Fredie Didier14, para o qual:

de verba honorária, esta fixada no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), havendo apreciação eqüitativa por parte do Magistrado, conforme a regra contida no § 4° do art. 20 do CPC, não há que falar em valores excessivos. 3) Apelo a que se nega provimento.” (TJAP - APELAÇÃO CÍVEL Nº 2.528/05; Rel. Desembargador DÔGLAS EVANGELISTA. Julgamento 31/01/2006) “ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA. ALUSÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DA PROVA. Mantém-se o decreto judicial que acolhe a impugnação à gratuidade judiciária, quando o impugnado deixa de comprovar com suficiência sua impossibilidade em atender os ônus do processo e os elementos colacionados aos autos evidenciam a potencia financeira dos litigantes. A garantia constitucional que assegura o benefício da assistência jurídica integral e gratuita exige, além da simples “afirmação” da pobreza”, também a “comprovação” da hipossuficiência de recursos (CF, art. 5º, LXXIV), o que enseja a discricionariedade judicial em sua avaliação. Cabe ao requerente, assim, como parte mais habilitada, cumprir a demonstração, em respeito à “teoria da distribuição dinâmica da prova”, fornecendo todos os elementos de convicção que persuadam sobre alegada hipossuficiência. APELO DESPROVIDO.” (TJRS – Ap. Cível nº 70010284180, Sétima Câmara Cível, Relator José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 16/03/2005) 12 Anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos. Disponível em: http:// www.direitoprocessual.org.br/site/index.php?m=enciclopedia&categ= 16&t= QW50ZXByb2pldG9zIGRvIElCRFAg LSBBbnRlcHJvamV0b3M=. Acessado em 03/ 12/2007. 13 V. DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paulo Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2, Salvador: Editora Jus Podivm, 2007, p. 64. 14 DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paulo Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2, Salvador: Editora Jus Podivm, 2007, p. 65.

CONVIDADOS Luiz Alberto Ferreira de Vasconcelos Júnior

153

“(...) essa repartição casuística e dinâmica do ônus da prova deve ser feita pelo magistrado antes da fase instrutória, em tempo de a parte onerada desincumbir-se do encargo, sob pena de se comprometer a segurança jurídica das partes e o seu direito fundamental à prova, como já salientado no estudo da inversão do ônus da prova. Trata-se de regra de atividade e, não, de julgamento. (...).”

Como se pode constatar, a mobilidade da repartição probatória fez com que rigores formais, historicamente justificados por anseios rotineiros de segurança, fossem revistos e flexibilizados, para que não se subverta a função do processo e não se corra o risco de o instrumental de promoção do direito material se transformar no seu algoz, e na barreira impeditiva de sua verdadeira realização prática. Embora a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o farol que, no processo, estimula a superação das deficiências do sistema procedimental. E é com o espírito de servir à causa da verdade, que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito. Tem que se ter em mira, antes de tudo, as novas (?) diretrizes principiológicas estabelecidas pela Constituição de 1988, que, numa perspectiva democrática e instrumental, mostra-se incompatível com a visão tradicional e estática da prova, limitada às molduras da situação jurídica do onus probandi. Na atual fase da processualística, cabe à doutrina e jurisprudência, no calar da lei, buscar estabelecer fundamentos, limites e possibilidades para compreensão da prova como genuíno direito público subjetivo, pertencente à parte, utilizado ele como meio de efetividade jurisdicional. O que é inegável, no atual estágio da dogmática processual, é que não mais se pode atribuir previamente o encargo probatório de cada parte. De fato, caberá ao julgador, sensível às peculiaridades de cada processo que lhe é apresentado, e guiado pelo princípio da efetividade da tutela jurisdicional, determinar a quem cabe o onus probandi, atento à possibilidade e disponibilidade de cada parte em produzir a prova dos fatos controvertidos postos a julgamento, sempre na busca da verdade real. BIBLIOGRAFIA AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v.2, 3ed, São Paulo: Saraiva, 1977.

154

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paulo Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2, Salvador: Editora Jus Podivm, 2007. MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades de caso concreto. Disponível em: http:// www.professormarinoni.com.br/artigos.php. Acessado em 29/11/2007. TUCCI, Rogério Lauria. Do Corpo de Delito no Direito Processual Penal Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978.

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

155

O DIREITO À HOMOAFETIVIDADE
Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito das Famílias-IBDFAM www.mariaberenice.com.br

SUMÁRIO: 1. O direito |à igualdade – 2. Os direitos chamados humanos – 3. O direito desdobrado em gerações – 4. O direito humano à sexualidade – 5. O direito a uma família – 6. O direito à homoafetividade – 7. As uniões homoafetivas – 8. A homoafetividade na justiça - 9 – A homoparentalidade. O jurista que não identifica a justiça com o que é dado avaliará o direito desigual como direito injusto. Se procurar atingir com seu trabalho a justiça, deverá procurar dar o que é de direito aos que não carecem de ajuda e, aos que dela carecem, o que lhes falta. Friedrich Muller1

1 – O DIREITO À IGUALDADE A igualdade é almejada por todos e em todos os tempos. Está proclamada nas Declarações de Direitos Humanos no mundo ocidental. No Brasil, é consagrada no limiar do ordenamento jurídico pela Constituição Federal, que assegura, já em seu preâmbulo, o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). Erigido o respeito à dignidade da pessoa humana como cânone fundamental de um Estado Democrático de Direito,2 é a igualdade o princípio mais reiteradamente invocado na nossa Carta Magna. De modo expresso,3 é outorgada específica proteção a todos, vedando discriminação e
1 2 3

Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 1, jan/jun. – 2003, p. 12. inc. III do art. 1º da Constituição Federal. CF, art. 3º, inc. IV: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

156

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. Também ao elencar os direitos e garantias fundamentais, é a igualdade a primeira referência da Constituição Federal. O art. 5º começa dizendo: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...). Esse verdadeiro dogma é repetido já no seu primeiro inciso,4 ao proibir qualquer desigualdade em razão do sexo. No entanto, de um fato não se pode escapar: ainda que buscada de maneira incansável, a igualdade não existe. De nada adianta a Lei Maior assegurar iguais direitos a todos perante a lei, dizer que os homens e as mulheres são iguais, que não se admitem preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver tratamento desigualitário em razão do gênero e a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se estará vivendo em um Estado que respeita a dignidade humana, tendo a igualdade e a liberdade como princípios fundamentais. Mesmo tendo havido uma acentuada evolução da sociedade, a igualdade formal ainda não se tornou igualdade material, real. Como bem explicita Konrad Hesse,
Igualdade jurídica formal é igualdade diante da lei (artigo 3º, alínea 1, Lei Fundamental). Ela pede a realização, sem exceção, do direito existente, sem consideração da pessoa: cada um é, em forma igual, obrigado e autorizado pelas normalizações do direito, e, ao contrário, é proibido a todas as autoridades estatais não aplicar direito existente em favor ou à custa de algumas pessoas. Nesse ponto, o mandamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito.5

As normas constitucionais que consagram o direito à igualdade proíbem discriminar a conduta afetiva no que respeita à inclinação sexual. Com efeito, a discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui, precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada) de discriminação sexual.6 Rejeitar a existência de uniões homossexuais é afastar o princípio insculpido no inc. IV do art. 3º da Constituição Federal, segundo
4

5

6

CF, art. 5º, inc. I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 330. RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientação Sexual: o Direito Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Brasília. dez. 1998. nº 6. p. 29.

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

157

o qual é dever do Estado promover o bem de todos, vedada qualquer discriminação, não importa de que ordem ou tipo seja.
A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades.7

2 – OS DIREITOS CHAMADOS HUMANOS O incessante processo de socialização por que passou o estado contemporâneo ensejou um crescimento contínuo e a ampliação subjetiva e objetiva dos direitos. A igualdade juntamente com a liberdade são os princípios fundantes dos direitos humanos. A sociedade politicamente organizada assegura direitos subjetivos gerais. A busca de realização integral de todo o direito subjetivo sofre os reflexos da convivência social. Para que melhor se assegurem direitos a certos sujeitos ativos contra um, alguns ou todos os sujeitos passivos, em função de um objeto, valor ou bem, existem critérios didáticos que buscam sistematizar a evolução contínua dos direitos do homem e do cidadão, aos quais hoje se prefere chamar direitos humanos. 8 Os direitos humanos revestem as relações jurídicas por elas enlaçadas de condições teleológicas e axiológicas específicas, para realizar nos sujeitos dessas relações a humanidade comum de todos os sujeitos: a comunidade humana. 9 Cabe lembrar que a divisão dos direitos em gerações não quer dizer que se trata de uma sucessão de direitos em conflito, nem revela incompatibilidade de sujeitos e objetos. 3 – O DIREITO DESDOBRADO EM GERAÇÕES A doutrina, na tentativa de classificar os direitos humanos, desdobra-os em gerações. Ainda que se deva pôr em xeque a existência de gerações de direitos, a separar direitos que tiveram uma evolução contínua,
7

8

9

GIORGIS, José Carlos Teixeira. A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica. Revista da AJURIS, nº 88 – Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002. p. 244. Foi a grande pressão do movimento feminista que acabou por alterar essa terminologia, face à carga de discriminação contida na expressão “direitos do homem e do cidadão”. BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 40.

158

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

não há dúvida de que a história dos direitos humanos começou com a afirmação da liberdade como valor fundamental da sociedade política, obra do liberalismo, na passagem do século 18 para o 19. Os direitos consagrados pela Declaração francesa de 1789 passaram a ser considerados a primeira geração de direitos. Voltada para as relações sociais em geral, busca garantir o próprio indivíduo, libertando todos e cada um do absolutismo de um ou de alguns. Originariamente, foram os súditos que buscaram se libertar do absolutismo do monarca e seus agentes. São direitos individuais quanto à titularidade, tendo por objeto a liberdade. A tentativa foi de, estritamente em função do interesse comum, admitir restrições aos direitos subjetivos tão-só por meio da lei, por ser expressão da vontade geral. Buscando a preservação da liberdade individual, caracterizam-se os direitos chamados de primeira geração como imposição de limites ao Estado, gerando-lhe obrigações de não-fazer. Já os direitos de segunda geração têm por objeto assegurar o direito à igualdade, no sentido de equalizar a sociedade. Surgiram a partir da Constituição de Weimar, de 1919. São chamados direitos sociais, positivados como direitos econômicos, sociais e culturais, visando a igualar os desiguais na medida em que se desigualam. Objetivam o adimplemento de obrigações de fazer pelo Estado, atitudes positivas para superar a mera igualdade formal de todos perante a lei, herança da primeira geração. É a busca da igualdade material, igualdade de oportunidades, ações e resultados, entre partes ou categorias sociais desiguais, para assegurar a participação efetiva da cidadania, por meio do implemento de políticas públicas, e ações afirmativas. Na passagem do estado liberal para o estado social de direito, cuja plenitude jurídica é o estado democrático de direito, surgem os direitos de terceira geração. Sobrevindos à Segunda Guerra Mundial, quando o gênero humano se mostrou técnica e moralmente capaz de se autodestruir, tal suscitou a solidariedade de todos os indivíduos e categorias da sociedade humana diante de uma possível destruição das condições necessárias à vida do próprio ser humano. Os direitos de solidariedade querem garantir não só o indivíduo contra o indivíduo, mas a humanidade contra a própria humanidade, genericamente considerada. Têm por finalidade assegurar a dignidade humana pelo implemento de todas as condições gerais e básicas que lhe são necessárias, postas como direitos difusos de toda a humanidade. Na busca de um estado de direito pleno, produzido pela conversão de todos os direitos fundamentais em direitos humanos difusos e integrais, cuja titularidade sujeite todos os indivíduos da espécie humana e cujo objeto compreenda todos os valores da dignidade humana.

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

159

Nessa terceira era, aparecem direitos difusos quanto à titularidade subjetiva e, quanto ao objeto, direitos de solidariedade. Com eles, a evolução dos direitos humanos atinge o seu ápice, a sua plenitude subjetiva e objetiva: são direitos humanos plenos, de todos os sujeitos contra todos os sujeitos, para proteger todos os objetos que condicionam a vida humana, fixados em valores ou bens humanos, patrimônio da humanidade, segundo padrões de avaliação que lhe garantam a existência com a dignidade que lhe é própria. São os direitos humanos por excelência, integrais, a promover a integração de todos os sujeitos e objetos da humanidade. Traduzem o humanismo íntegro: a humanidade, em toda a sua plenitude, subjetiva e objetiva, individual e social, segundo Sérgio Resende de Barros.10 4 — O DIREITO HUMANO À SEXUALIDADE
Os temas da sexualidade são envoltos em uma aura de silêncio, despertando sempre enorme curiosidade e profundas inquietações, com lenta maturação por gravitarem na esfera comportamental, existindo tendência a conduzir e controlar seu exercício, acabando por emitirse um juízo moral voltado exclusivamente à conduta sexual. 11

A sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano, se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade da livre orientação sexual. Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações, evidencia-se que a sexualidade é um direito do primeiro grupo, pois compreende o direito à liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitário e independente da tendência sexual. Trata-se, assim, de uma liberdade individual, um direito do indivíduo, sendo, como todos os direitos de primeira geração, inalienável e imprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade. De outro lado, não se pode deixar de considerar a livre orientação sexual como um direito de segunda geração, dando origem a uma categoria social merecedora de proteção diferenciada. A hipossuficiência não
10

11

BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 406. DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o Preconceito e a Justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 17.

160

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

cabe identificada somente pelo viés econômico. Devem assim ser reconhecidos todos os segmentos alvo do preconceito ou discriminação social. A hipossuficiência social leva, por reflexo, à deficiência de normação jurídica, deixando à margem ou à míngua do Direito certos grupos sociais. Como a homossexualidade é pressuposto e causa de um especial tratamento dispensado pelo Direito, não se pode deixar de reconhecer como juridicamente hipossuficiente essa categoria por ser socialmente e, por reflexo preconceituoso marginalizada. Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração. Esta compreende os direitos decorrentes da natureza humana, mas não tomados individualmente, porém genericamente, solidariamente, a fim de realizar toda a humanidade, de maneira integral, abrangendo todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana. Impositivo enxergar o direito de todo ser humano de exigir o respeito ao livre exercício da sexualidade. É um direito de todos e de cada um, que deve ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos. Portanto, é um direito de solidariedade, cuja exclusão não permite que a condição humana se realize, se integralize. A sexualidade é um elemento da própria natureza humana, seja individualmente, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem o direito ao livre exercício da sexualidade, o próprio gênero humano não se realiza, do mesmo modo que ocorre quando lhe falta qualquer outra das chamadas liberdades ou direitos fundamentais. Aída Kemelmajer de Carlucci comunga do mesmo entendimento.
El derecho a la livre determinación de cada uno es considerado hoy um derecho humano. La circunstancia de que no este mencionado em el catálogo que contienen los tratados nacionales e internacionales sobre derechos humanos no significa que no exista. Así como existe um derecho a la livre determinación de los pueblos, existe um derecho a la livre determinación del individuo. El derecho a la orientación sexual como derecho a la livre determinación de cada uno aparece, cronologicamente, dentro de estos derechos de la tercera generación, cuando después de la segunda guerra mundial se toma conciencia de las discriminaciones contra estos grupo de personas; sin embargo, desde el punto de vista de su esencia, es um derecho que puede ser ubicado entre los derechos de la primera generación porque: - Está intimamente conectado a los derechos a la privacidad, a la libertad individual, al derecho de asociación, etc. - No tiene costo econômico (inexpensive): cuesta mey pouco permitir que las personas capaces decidam ellos mismos com quien compartir

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

161

sus sentimientos y deseos: permitirles el derecho a expresarse y a organizarse, etc. - Es esencialmente justiciable; permitir que alguien no sea discriminado por su orientación sexual no es uma acción extravagante, exótica. Por esto se ha dicho que, em realidad, el derecho a la orientación sexual no es algo revolucionário, sino estrictamente conservador.12

5 – O DIREITO A UMA FAMÍLIA No âmbito das relações familiares, é onde mais se evidencia a tendência de engessar os vínculos afetivos segundo os valores culturais dominantes em cada época. Por influência da religião, o Estado limitou o exercício da sexualidade ao casamento, como uma instituição inicialmente indissolúvel, que regula não só seqüelas de ordem patrimonial, mas a própria postura dos cônjuges, impondo-lhes deveres e assegurando direitos de natureza pessoal. O vínculo que nasce por vontade dos nubentes é mantido após a solenização do matrimônio independente e até contra a vontade dos cônjuges. Mesmo com o advento da Lei do Divórcio, a separação e o divórcio são deferidos somente após o decurso de determinado prazo ou mediante a identificação de um culpado. Quem não tem motivo para atribuir ao outro a culpa pelo fim do casamento não pode tomar a iniciativa do processo de separação, o que evidencia a intenção do legislador de punir quem simplesmente não mais quer manter o casamento. A família consagrada pela lei tinha um modelo conservador, era uma entidade matrimonializada, patriarcal, patrimonializada, indissolúvel, hierarquizada e heterossexual. Pelas regras do Código Civil de 1916, os relacionamentos que fugissem ao molde legal, além de não adquirirem visibilidade, estavam sujeitos a severas sanções. Chamados de marginais, os vínculos afetivos extramatrimoniais nunca foram reconhecidos como família. Primeiro se procurou identificá-los com uma relação de natureza trabalhista, e só se via labor onde existia amor. Depois, a jurisprudência passou a permitir a partição do patrimônio, considerando uma sociedade de fato o que nada mais era do que uma sociedade de afeto. Mesmo quando a Constituição Federal albergou no conceito de entidade familiar o que chamou de união estável, resistiram os juízes em inserir o instituto no âmbito do Direito das Famílias, mantendo no campo do Direito das Obrigações, apesar dos protestos da doutrina.
12

CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. Derecho y homosexualismo en el derecho comparado. In: Instituto Interdisciplinar de Direito de família – IDEF. Homossexualidade – Discussões Jurídicas e Psicológicas. Curitiba: Juruá, 2001, p. 24.

162

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Os conflitos decorrentes das entidades familiares explícitas ou implícitas devem ser resolvidos à luz do Direito de Família e não do Direito das Obrigações, tanto os direitos pessoais quanto os direitos patrimoniais e os direitos tutelares. Não há necessidade de degradar a natureza pessoal de família convertendo-a em fictícia sociedade de fato, como se seus integrantes fossem sócios de empreendimento lucrativo.13

A dificuldade de identificar as relações extramatrimoniais como verdadeiras famílias revelava a sacralização do conceito de família. Mesmo inexistindo qualquer diferença estrutural com os relacionamentos oficializados, a negativa sistemática de estender a estes novos arranjos os regramentos do direito familial, nem sequer por analogia, mostrava a tentativa de preservação da instituição da família dentro dos padrões convencionais. O Direito das Famílias, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de uma profunda transformação. O princípio da igualdade ocasionou uma verdadeira revolução ao banir as discriminações que existiam no campo das relações familiares. Num único dispositivo o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito.14 Além de alargar o conceito de família para além do casamento, foi derrogada toda a legislação que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciações entre os filhos pelo vínculo existente entre os pais. A Constituição Federal ao outorgar a proteção à família, independentemente da celebração do casamento, vincou um novo conceito, o de entidade familiar, albergando vínculos afetivos outros. Mister reconhecer que é meramente exemplificativo o enunciado constitucional ao fazer referência expressa à união estável entre um homem e uma mulher e às relações de um dos ascendentes com sua prole. Conforme afirma Paulo Luiz Lôbo, o caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.15

13

14

15

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito das Famílias. Família e cidadania – o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 101 VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. Jornal O Liberal, de Belém do Pará, em 22.5.1999. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito das Famílias. Família e cidadania – o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 95.

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

163

Pluralizou-se o conceito de família, que não mais se identifica pela celebração do matrimônio. Assim, não há como afirmar que o § 3º do art. 226 da Constituição Federal, ao mencionar a união estável formada entre um homem e uma mulher, reconheceu somente esta convivência como digna da proteção do Estado. O que existe é mera recomendação em transformá-la em casamento. Não é dito que não existem entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo. Exigir a diferenciação de sexos do casal para merecer a proteção do Estado é fazer distinção odiosa16, postura nitidamente discriminatória que contraria o princípio da igualdade ignorando a vedação de diferenciar pessoas em razão de seu sexo. O impedimento de postura discriminatória não tem exclusivamente assento constitucional. Está posto na Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos, na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto de San Jose, dos quais o Brasil é signatário. Como preceitua os §§ 2º e3º do art. 5º da Constituição Federal, são recepcionados por nosso ordenamento jurídico os tratados e convenções internacionais objeto de referendo, sendo equivalentes às emendas constitucionais. Ante tais normatizações, a ONU tem entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais adultos, seja com base no princípio de respeito à dignidade humana, seja pelo princípio da igualdade. 17 6 – O DIREITO À HOMOAFETIVIDADE Afirmando a Constituição a existência de um Estado Democrático de Direito consagra como núcleo do sistema jurídico o respeito à dignidade humana. Esse valor implica dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. A dignidade humana é a versão axiológica da natureza humana.18 A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental, alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito à livre orientação sexual. No entanto, a sociedade que se proclama defensora da igualdade é a mesma que ainda mantém uma posição discriminatória nas questões da
16

17

18

SUANNES, Adauto. As Uniões Homossexuais e a Lei 9.278/96. COAD. Ed. Especial out/nov. 1999. p. 32. RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientação Sexual: o Direito Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Brasília. dez. 1998. nº 6. p. 35. BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 418.

164

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

sexualidade. Nítida é a rejeição social à livre orientação sexual. A homossexualidade existe e sempre existiu, mas é marcada por um estigma social, sendo renegada à marginalidade por se afastar dos padrões de comportamento convencional. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificação de suas origens orgânicas, sociais ou comportamentais.19 Em virtude do próprio preconceito, tenta-se excluir a homossexualidade do mundo do direito. Mas, à intolerância social, deve-se contrapor a higidez dos conceitos jurídicos. Imperativa sua inclusão no rol dos direitos humanos fundamentais, como expressão de um direito subjetivo que se insere em todas as suas categorias, pois ao mesmo tempo é direito individual, social e difuso. O direito à homoafetividade,20 além de estar amparado pelo princípio fundamental da isonomia, cujo corolário é a proibição de discriminações injustas, também se alberga sob o teto da liberdade de expressão. Como garantia do exercício da liberdade individual, cabe ser incluída entre os direitos de personalidade, precipuamente no que diz com a identidade pessoal e a integridade física e psíquica. Acresce ainda lembrar que a segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada é a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual, como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana.21 Qualquer discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo configura claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior imposto pela Constituição Federal. Infundados preconceitos não podem legitimar restrições a direitos, o que fortalece estigmas sociais que acabam por causar sentimento de rejeição e sofrimentos.
Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 22
19

20

21

22

DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o Preconceito e a Justiça. 3. ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 17. Expressão por mim cunhada na obra intitulada União Homossexual: o preconceito e a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito das Famílias: Curso de Direito Civil, Rio De Janeiro: Renovar, 1999. p. 95. RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientação Sexual: o Direito Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Brasília. dez. 1998. nº 6. p. 34.

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

165

A identificação da orientação sexual está condicionada à identificação do sexo da pessoa escolhida em relação a quem escolhe, e essa escolha não pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí está incluída, por óbvio, a orientação sexual que se tenha. As normas legais precisam adequar-se aos princípios e garantias que identificam o modelo consagrado pela Carta Política que retrata a vontade geral do povo. O núcleo do sistema jurídico, que sustenta a própria razão de ser do Estado, deve garantir muito mais liberdades do que promover invasões ilegítimas na esfera pessoal do cidadão. 7 – A S UNIÕES HOMOAFETIVAS A dimensão metajurídica de respeito à dignidade humana impõe que se tenham como protegidos pela Constituição Federal os relacionamentos afetivos independentemente da identificação do sexo do par: se formados por homens e mulheres ou só por mulheres ou só por homens. A orientação sexual integra esfera de privacidade e não admite restrições, o que configura afronta a liberdade fundamental, a que faz jus todo ser humano, no que diz com sua condição de vida. Ainda que, quase intuitivamente, se conceitue a família como uma relação interpessoal entre um homem e uma mulher tendo por base o afeto, necessário reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, são cunhados também por um elo de afetividade. Preconceitos de ordem moral ou ética não podem levar à omissão do Estado. Nem a ausência de leis nem o medo do Judiciário servem de justificativa para negar direitos aos vínculos afetivos que não tenham a diferença de sexo como pressuposto. É absolutamente discriminatório afastar a possibilidade de reconhecimento de uniões estáveis homossexuais. São relacionamentos que surgem de um vínculo afetivo, gerando o enlaçamento de vidas com desdobramentos de caráter pessoal e patrimonial, estando a reclamar um regramento legal. Reconhecer como juridicamente impossíveis ações que tenham por fundamento uniões homossexuais é condenar situações existentes à invisibilidade, é ensejar a consagração de injustiças e o enriquecimento sem causa. Nada justifica, por exemplo, deferir uma herança a parentes distantes em prejuízo de quem muitas vezes dedicou uma vida a outrem, participando da formação do acervo patrimonial. Descabe ao juiz julgar as opções de vida das partes, pois deve se cingir às questões que lhe são postas, centrando-se exclusivamente na apuração dos fatos para encontrar uma solução que não se afaste de um resultado justo.

166

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

As uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe e não podem ser negadas, estando a reclamar tutela jurídica, cabendo ao Judiciário solver os conflitos trazidos. Incabível que as convicções subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a atribuição de efeitos, relegando à marginalidade determinadas relações sociais, pois a mais cruel conseqüência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. 23

Descabido estabelecer como pressuposto a distinção de sexos para a identificação da união estável. Dita desequiparação, arbitrária e aleatória, é exigência nitidamente discriminatória. O próprio legislador constituinte reconheceu como entidade familiar, merecedora da proteção do Estado, também a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ante essa abertura conceitual, nem o matrimônio nem a diferenciação dos sexos ou a capacidade procriativa servem de elemento identificador da família. Por conseqüência, não há como só ver como entidade familiar a união estável entre pessoas de sexos opostos. Hoje não mais se diferencia a família pela ocorrência do casamento. Também a existência de prole não é essencial para que a convivência mereça reconhecimento e proteção constitucional, pois a falta de filhos não enseja sua desconstituição. Se prole ou capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, não se justifica deixar de abrigar, sob o conceito de família, as relações homoafetivas. Excepcionar onde a lei não distingue é forma perversa de excluir direitos. Passando duas pessoas ligadas por um vínculo afetivo a manter uma relação duradoura, pública e contínua, como se casados fossem, formando um núcleo familiar à semelhança do casamento, independentemente do sexo a que pertencem, não há como deixar de identificar ambas as situações como geradoras de efeitos jurídicos. Em face do silêncio do constituinte e da omissão do legislador, deve o juiz cumprir o comando legal e atender à determinação constante do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Na lacuna da lei, ou seja, na falta de normatização, há que se valer da analogia, costumes e princípios gerais de direito. Nada diferencia as uniões hétero e homossexuais de modo a impedir que sejam ambas definidas como família. Enquanto não existir um regramento legal específico, impositiva a aplicação analógica das regras jurídicas que regulam as relações que têm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as uniões estáveis.
23

DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o Preconceito e a Justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 17.

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

167

A equiparação das uniões homossexuais à união estável, pela via analógica, implica a atribuição de um regime normativo destinado originariamente a situação diversa, ou seja, comunidade formada por um homem e uma mulher. A semelhança aqui presente, autorizadora da analogia, seria a ausência de vínculos formais e a presença substancial de uma comunidade de vida afetiva e sexual duradoura e permanente entre os companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre entre os sexos opostos.24

A aversão da doutrina dominante e da jurisprudência majoritária a socorrerem-se das leis que regem a união estável ou o casamento tem levado singelamente ao reconhecimento de uma sociedade de fato. Sob o fundamento de se evitar enriquecimento injustificado, invoca-se o Direito das Obrigações, o que acaba subtraindo a possibilidade da concessão de um leque de direitos que só existem na esfera do Direito das Famílias. O exercício da sexualidade, a prática da conjunção carnal ou a identidade sexual não é o que distingue os vínculos afetivos. A identidade ou diversidade do sexo do par gera espécies diversas de relacionamento. Assim, melhor é falar em relações homoafetivas ou heteroafetivas do que em relações homossexuais ou heterossexuais. Desimporta a identificação do sexo do par, se igual ou diferente, para emprestar efeitos jurídicos aos vínculos afetivos, no âmbito do Direito das Famílias. Atendidos os requisitos legais para a configuração da união estável, necessário conferir direitos e impor obrigações mútuas, independentemente da identidade ou diversidade de sexo dos conviventes. Presentes os requisitos legais, vida em comum, coabitação, laços afetivos, divisão de despesas, não se pode deixar de conceder às uniões homoafetivas os mesmos direitos deferidos às relações heterossexuais que tenham idênticas características. O tratamento diferenciado a situações análogas acaba por gerar profundas injustiças. Como bem adverte Rodrigo da Cunha Pereira, em nome de uma moral sexual dita civilizatória, muita injustiça tem sido cometida. O Direito, como instrumento ideológico e de poder, em nome da moral e dos bons costumes, já excluiu muitos do laço social.25
Uma dimensão dúplice da dignidade manifesta-se enquanto simultaneamente expressão da autonomia da pessoa humana, vinculada à

24

25

RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado / Esmafe, 2000. p. 122. PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira. A Sexualidade Vista pelas Tribunais, Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 281.

168

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

idéia de autodeterminação no que diz com as decisões essenciais à respeito da própria existência, bem como da necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminação.26

Totalmente descabido continuar pensando a sexualidade com preconceitos, isto é, “pré-conceitos”, ou seja, com conceitos fixados pelo conservadorismo do passado. As relações sociais são dinâmicas. Não compactuam com preconceitos que ainda se encontram encharcados da ideologia machista e discriminatória, própria de um tempo já totalmente ultrapassado pela história da sociedade humana. Necessário é pensar com conceitos jurídicos atuais, que estejam à altura de nosso tempo. A homossexualidade é um fato que se impõe e não pode ser negado, estando a merecer a tutela jurídica, ser enlaçado no conceito de entidade familiar. Para isso, é necessário mudar valores, abrir espaços para novas discussões, revolver princípios, dogmas e preconceitos. O estigma do preconceito não pode ensejar que um fato social não se sujeite a efeitos jurídicos. Não se pode impor a mesma trilha percorrida pela doutrina e pela jurisprudência nas relações entre um homem e uma mulher fora do casamento, que levou 60 anos até o alargamento do conceito de família por meio da constitucionalização da união estável. Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei. Não é ignorando a realidade, deixando-a à margem da sociedade e fora do Direito, que irá desaparecer a homossexualidade. Impositivo é visualizar a possibilidade do reconhecimento de uma união estável entre pessoas do mesmo sexo. Como diz George Teixeira Giorgis:
De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo de alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano, não se podendo ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, em que aquela se inclui.27

26

27

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 46. GIORGIS, José Carlos Teixeira. A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica. In Revista da AJURIS, nº 88 – Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002. p. 244.

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

169

Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros heterossexuais. Bem questiona Paulo Luiz Lobo: Afinal, que “sociedade de fato” mercantil ou civil é essa que se constitui e se mantém por razões de afetividade, sem interesse de lucro?28 Enquanto a lei não acompanha a evolução dos usos e costumes, as mudanças de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém pode muito menos os aplicadores do Direito, fechar os olhos, assumindo uma postura preconceituosa ou discriminatória, confundindo as questões jurídicas com questões morais e religiosas. A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal (art. 1º, III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.29 8 – A HOMOAFETIVIDADE E A JUSTIÇA A garantia da justiça é o dever maior do Estado, que tem o compromisso de assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana, dogma que se assenta nos princípios da liberdade e da igualdade. O fato de não haver previsão legal para específica situação não significa inexistência de direito à tutela jurídica. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito, nem impede que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de justificativa para negar a prestação jurisdicional ou de motivo para deixar de reconhecer a existência de direito merecedor da tutela jurídica. O silêncio do legislador deve ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Clara, a determinação do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Na omissão legal, deve o juiz se socorrer da analogia, costumes e princípios gerais de direito. O movimento libertário que transformou a sociedade e mudou o conceito de família também emprestou visibilidade aos relacionamentos homossexuais, ainda que o preconceito faça com que essas relações recebam o repúdio de segmentos conservadores. Mas a homossexualidade existe, sempre existiu; e em nada se diferenciam os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito das Famílias. Família e cidadania – o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 100. 29 Maria Berenice Dias. Manual do Direito das Famílias, 45.
28

170

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos às minorias alvo da exclusão social. A omissão da lei dificulta o reconhecimento de direitos, sobretudo frente a situações que se afastam de determinados padrões convencionais, o que faz crescer a responsabilidade do juiz. No entanto, preconceitos e posições pessoais não devem fazer da sentença meio de punir comportamentos que se afastam dos padrões aceitos como normais. Igualmente não pode ser invocado o silêncio da lei para negar direitos àquele que escolheu viver fora do padrão imposto pela moral conservadora, mas que não agride a ordem social e merece a tutela jurídica. As uniões de pessoas com a mesma identidade sexual, ainda que sem lei, foram ao Judiciário reivindicar direitos. Mais uma vez a Justiça foi chamada a exercer a função criadora do direito. O caminho que lhes foi imposto já é conhecido. As uniões homossexuais tiveram que trilhar o mesmo iter imposto às uniões extramatrimoniais. Em face da resistência de ver a afetividade nas relações homossexuais, foram elas relegadas ao campo obrigacional e rotuladas de sociedades de fato a dar ensejo a mera partilha dos bens amealhados durante o período de convívio, mediante a prova da efetiva participação na sua aquisição.30 O receio de comprometer o sacralizado conceito do casamento, limitado à idéia da procriação e, por conseqüência, à heterossexualidade do casal, não permitia que se inserissem as uniões homoafetivas no âmbito do Direito das Famílias. Havia dificuldade de reconhecer que a convivência está centrada no vínculo de afeto, o que impedia fazer a analogia dessas uniões com o instituto da união estável, que tem as mesmas características e a mesma finalidade que a família. Afastada a identidade familiar, nada mais era concedido além de uma pretensa repartição do patrimônio comum. Alimentos, pretensão sucessória, eram rejeitados sob a alegação de impossibilidade jurídica do pedido. As uniões homossexuais, quando reconhecida sua existência, eram relegadas ao Direito das Obrigações. Chamadas de sociedades de fato, limitava-se a Justiça a conferir-lhes seqüelas de ordem patrimonial. Logrando um dos sócios provar sua efetiva participação na aquisição dos bens amealhados durante o período de convívio, era determinada a partição do patrimônio, operando-se verdadeira divisão de lucros. Reconhecidas como relações de caráter comercial, as controvérsias eram julgadas pelas varas cíveis. Os recursos igualmente eram distribuídos às câmaras cíveis que detêm competência para o julgamento de matérias cíveis não especificadas.
30

Maria Berenice Dias. Homoafetividade: o que diz a Justiça, p. 17

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

171

A mudança começou pela Justiça gaúcha, que, ao definir a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas, as inseriu no âmbito do Direito das Famílias e as reconheceu como entidades familiares. Cabe lembrar que o Poder Judiciário do Rio Grande do Sul possui uma estrutura diferenciada. A divisão de competência por matérias existe também no segundo grau de jurisdição entre os órgãos colegiados do Tribunal de Justiça. Essa peculiaridade evidencia o enorme significado do deslocamento das ações sobre uniões de pessoas do mesmo sexo das varas cíveis para os juízos de família. A definição da competência das varas de família para o julgamento das ações envolvendo as uniões homossexuais provocou a remessa de todas as demandas que tramitavam nas varas cíveis para a jurisdição de família. Também os recursos migraram para as câmaras que detêm competência para apreciar essa matéria. Esse, com certeza, foi o primeiro grande marco que ensejou a mudança de orientação da jurisprudência rio-grandense.31 Proposta a ação trazendo por fundamento jurídico as normas de Direito das Famílias, a tendência era o indeferimento da petição inicial. Decantada a impossibilidade jurídica do pedido, era decretada a carência de ação. O processo era extinto em seu nascedouro, por ser considerado impossível o pedido do autor. Esta foi a decisão proferida em ação de petição de herança que trazia como fundamento a legislação que regulou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal assegurando direitos sucessórios às uniões estáveis. Era buscada a aplicação da Lei nº 8.971/94, invocando os princípios constitucionais que vedam a discriminação entre os sexos. O recurso32 foi acolhido por unanimidade de votos, reformando a sentença.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AI nº 599 075 496, Oitava Câmara Cível, Relator: Des. Breno Moreira Mussi, Data do julgamento: 17/6/1999, Ementa: RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostrase competente para o julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. 32 HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTAVÉL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida. (TJRS AC 598 362 655, 8ª C.Cív., Rel,: Des. José S. Trindade, j. 01/3/2000)
31

172

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Reconhecendo que a inicial descrevia a existência de um vínculo familiar, foi afirmada a possibilidade jurídica do pedido e determinado o prosseguimento da ação, para que as partes trouxessem as provas de suas alegações. Esta decisão, de forma clara, sinaliza o caminho para a inserção, no âmbito do Direito das Famílias, das uniões homoafetivas como entidade familiar, invocando a vedação constitucional de discriminação em razão do sexo. A primeira decisão da Justiça brasileira que deferiu herança ao parceiro do mesmo sexo também é da justiça do Rio Grande do Sul.33 A mudança de rumo foi de enorme repercussão, pois retirou o vínculo afetivo homossexual do Direito das Obrigações, em que era visto como simples negócio, como se o relacionamento tivesse objetivo exclusivamente comercial e fins meramente lucrativos. Esse equivocado enquadramento evidenciava postura conservadora e discriminatória, pois não conseguia ver a existência de um vínculo afetivo na origem do relacionamento. Fazer analogia com o Direito das Famílias que se justifica pela afetividade, significa reconhecer a semelhança entre as relações familiares e as homossexuais. Assim, pela primeira vez, a Justiça emprestou relevância ao afeto o elegendo como elemento de identificação para reconhecer a natureza familiar das uniões homoafetivas. O Relator, Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, em longo e erudito voto, invocou os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade, concluindo que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para a seu reconhecimento. Na esteira dessa decisão, encorajaram-se outros tribunais e, com significativa freqüência, se tem notícias de novos julgamentos adotando posicionamento idêntico.

33

UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. MEAÇÃO. PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros. (TJRS – AC 70001388982, 7ª C. Civ. – Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j., 14/3/2001).

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

173

Mesmo inexistindo controvérsia sobre a existência da união, passou a ser reconhecido o interesse de agir, mediante medida cautelar de justificação,34 bem como admitido o uso de ação declaratória da existência da relação homossexual, sob o fundamento que a prova da convivência efetiva seria da maior importância na eventualidade de ruptura da vida em comum, com vista à apuração do resultado patrimonial.35 A ação mais emblemática foi a que levou o companheiro sobrevivente a disputar a herança que, na iminência de ser declarada vacante, em face da ausência de herdeiros sucessíveis, seria recolhida ao município. Em sede de embargos infringentes foram reconhecidos direitos sucessórios ao companheiro pelo voto de Minerva do Vice-Presidente do Tribunal.36 Desta decisão o Ministério Público opôs recurso tanto ao Superior Tribu34

35

36

JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. CONVIVÊNCIA HOMOSSEXUAL. COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. É competente a Justiça Estadual para julgar a justificação de convivência entre homossexuais, pois os efeitos pretendidos não são meramente previdenciários, mas também patrimoniais. 2. São competentes as Varas de Família, e também as Câmaras Especializadas em Direito das Famílias, para o exame das questões jurídicas decorrentes da convivência homossexual, pois, ainda que não constituam entidade familiar, mas mera sociedade de fato, reclamam, pela natureza da relação, permeada pelo afeto e peculiar carga de confiança entre o par, um tratamento diferenciado daquele próprio do direito das obrigações. Essas relações encontram espaço próprio dentro do Direito das Famílias, na parte assistencial, ao lado da tutela, curatela e ausência, que são relações de cunho protetivo, ainda que também com conteúdo patrimonial. 2. É viável juridicamente a justificação pretendida, pois a sua finalidade é comprovar o fato da convivência entre duas pessoas homossexuais, seja para documentá-la, seja para uso futuro em processo judicial, onde poderá ser buscado efeito patrimonial ou até previdenciário. Inteligência do art. 861 do CPC. Recurso conhecido e provido. (TJRS – AC 70002355204, 7ª C. Cív. – Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 11/4/2001). APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. PESSOAS DO MESMO SEXO. Afastada carência de ação. Sentença desconstituída para o devido prosseguimento do feito. (TJRS – AC 70005733845, 2ª C.Cív.Esp. Rel. – Dr. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, j. 20/3/2003). UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe que seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria. (TJRS – EI 70003967676, 4º Grupo de C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, j. 09/5/2003).

174

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

nal de Justiça como ao Supremo Tribunal Federal, que ainda não foram alvo de julgamento. Porém, como o Tribunal Superior Eleitoral 37 já proclamou a inelegibilidade (CF 14 § 7º) nas uniões homossexuais, está reconhecido que a união entre duas pessoas do mesmo sexo é uma entidade familiar, tanto que sujeita à vedação que só existe no âmbito das relações familiares. Ora, se estão sendo impostos ônus aos vínculos homoafetivos, mister que sejam assegurados também todos os direitos e garantias a essas uniões, no âmbito do Direito das Famílias e do Direito Sucessório. Há que reconhecer a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que rondam o tema da sexualidade e se rompe o preconceito que persegue as entidades familiares homoafetivas. Houve um verdadeiro enfrentamento a toda uma cultura conservadora e uma oposição à jurisprudência ainda apegada a um conceito sacralizado de família. Essa nova orientação mostra que o Judiciário tomou consciência de sua missão de criar o direito. Não é ignorando certos fatos, deixando determinadas situações a descoberto do manto da juridicidade, que se faz justiça. Condenar à invisibilidade é a forma mais cruel de gerar injustiças e fomentar a discriminação, afastando-se o Estado de cumprir com sua obrigação de conduzir o cidadão à felicidade. A postura da jurisprudência, juridicizando e inserindo no âmbito do Direito das Famílias as relações homoafetivas, como entidades familiares, é um marco significativo. Inúmeras outras decisões despontam no panorama nacional a mostrar a necessidade de se cristalizar uma orientação que acabe por motivar o legislador a regulamentar situações que não mais podem ficar à margem da juridicidade. Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei não vem, é o Judiciário que deve suprir a lacuna legislativa, mas não por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restrições morais de ordem pessoal.38 O caminho está aberto, e imperioso que os juízes cumpram com sua verdadeira missão, que é fazer Justiça. Acima de tudo precisam ter sensiREGISTRO DE CANDIDATO. Candidata ao cargo de prefeito. Relação estável homossexual com a prefeita reeleita do município. Inelegibilidade. (CF 14 § 7º). Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Recurso a que se dá provimento. (TSE – Resp Eleitoral 24564 – Viseu/PA – Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1º/10/2004). 38 DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 18.
37

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

175

bilidade para tratar de temas tão delicados como as relações afetivas, cujas demandas precisam ser julgadas com mais sensibilidade e menos preconceito. Ou seja, com mais atenção aos princípios de justiça, de igualdade e de humanismo, que devem presidir as decisões judiciais. Necessário ter visão plural das estruturas familiares e inserir no conceito de família os vínculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que vontade, merecem a especial proteção que só o Direito das Famílias consegue assegurar. 9 – A HOMOPARENTALIDADE Não só a família, mas também a filiação foi alvo de profunda transformação, o que levou a repensar as relações paterno-filiais e os valores que as moldam.39 Das presunções legais se chegou à plena liberdade de reconhecimento de filhos e à imprescritibilidade da investigação dos pais. Tais foram as mudanças, que a Constituição acabou com a perversa classificação dos filhos, diferenciação hipócrita e injustificável, enfatiza Zeno Veloso, como se as crianças inocentes fossem mercadorias expostas em prateleiras de mercadorias, umas de primeira, outras de segunda, havendo, ainda, as mais infelizes, de terceira classe ou categoria.40 Se o afeto passou a ser o elemento identificador das entidades familiares é este o sentimento que serve de parâmetro para a definição dos vínculos parentais, levando ao surgimento da família eudemonista, espaço que aponta o direito à felicidade como núcleo formador do sujeito.41 De outro lado, a facilidade de descobrir a verdade genética, com significativo grau de certeza, desencadeou verdadeira corrida na busca da verdade real, atropelando a verdade jurídica, definida muitas vezes por meras presunções legais. À Justiça coube a tarefa de definir o vínculo paterno-filial quando a estrutura familiar não reflete o vínculo de consangüinidade. No confronto entre a verdade biológica e a realidade vivencial, a jurisprudência passou a atentar ao melhor interesse de quem era disputado por mais de uma pessoa. Prestigiando o comando constitucional, que assegura com absoluta prioridade o interesse de crianças e adolescentes, regra exaustiva e atentamente regulamentada pelo Estatuto
39

40

41

ALMEIDA, Maria Cristina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 179. VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 90. CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. Anais do I Congresso de Direito das Famílias, Belo Horizonte, 1988, p. 486.

176

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

da Criança e do Adolescente, passaram os juízes a investigar quem a criança considera pai e quem a ama como filho. O prestígio à afetividade fez surgir uma nova figura jurídica, a filiação socioafetiva, que acabou se sobrepondo à realidade biológica. A moderna doutrina não mais define o vínculo de parentesco em função da identidade genética. A valiosa interação do Direito com as ciências psico-sociais ultrapassou os limites do direito normatizado e permitiu a investigação do justo buscando mais a realidade psíquica do que a verdade eleita pela lei. Para dirimir as controvérsias que surgem – em número cada vez mais significativo – em decorrência da manipulação genética, prevalece a mesma orientação. Popularizaram-se os métodos reprodutivos de fecundação assistida, cessão do útero, comercialização de óvulos ou espermatozóides, locação de útero, e todos viram a possibilidade de realizar o sonho de ter filhos. Nesse caleidoscópio de possibilidades, os vínculos de filiação não podem ser buscados nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. A definição da paternidade está condicionada à identificação da posse do estado de filho, reconhecida como a relação afetiva, íntima e duradoura, em que uma criança é tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar: cria, ama, educa e protege.42 Para evitar confronto ético, acabou sendo imposto o anonimato às concepções heterólogas, o que veda identificar a filiação genética. Mas essa verdade não interessa, pois o filho foi gerado pelo afeto, e não são os laços bioquímicos que indicam a figura do pai, mas, sim, o cordão umbilical do amor. A paternidade é reconhecida pelo vínculo de afetividade, fazendo nascer a filiação socioafetiva. Ainda segundo Fachin, a verdadeira paternidade não é um fato da Biologia, mas um fato da cultura, está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen.43 Se a família, como diz João Baptista Villela, deixou de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, o que imprimiu considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade,44 imperioso questionar os vínculos parentais nas estruturas familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.
42

43

44

NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001, p. 85. FACHIN, Luiz Edson. Família hoje. A nova família: problemas e perspectivas. Vicente Barreto (Org.), Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 85. VILLELA. João Baptista. Desbiologização da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, nº 21, 1979, p.404.

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

177

Não se pode fechar os olhos e tentar acreditar que as famílias homoparentais, por não disporem de capacidade reprodutiva, simplesmente não possuem filhos. Está-se à frente de uma realidade cada vez mais presente: crianças e adolescentes vivem em lares homossexuais. Gays e lésbicas buscam a realização do sonho de estruturarem uma família com a presença de filhos. Não ver essa verdade é usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, postura discriminatória com nítido caráter punitivo, que só gera injustiças. As situações são várias, cabendo lembrar as que surgem com mais freqüência. Após a separação com prole, o pai ou a mãe que tem a guarda dos filhos resolve assumir sua orientação sexual e passa a viver com alguém do mesmo sexo. O companheiro do genitor não é nem pai nem mãe dos menores, mas não se pode negar que a convivência gera um vínculo de afinidade e afetividade. Não raro o parceiro participa da criação, desenvolvimento e educação das crianças, passando a exercer a função parental. Outra opção cada vez mais comum é um do par se submeter à reprodução assistida. Este será o pai ou a mãe. O parceiro ou parceira, que não participou do processo reprodutivo, fica excluído da relação de parentesco, ainda que o filho tenha sido concebido por vontade de ambos. Os gays utilizam esperma de um ou de ambos, e, realizada a fecundação in vitro, a gestação é levada a termo por meio do que se passou a chamar de barriga de aluguel. As lésbicas muitas vezes optam pela utilização do óvulo de uma, que, fecundado em laboratório, é introduzido no útero da outra, que leva a gestação a termo. Nessas hipóteses, o pai ou a mãe biológica é somente um deles, ainda que o filho tenha sido concebido por amor, processo do qual participaram os dois. A adoção vem sendo incentivada por campanhas, como modalidade de amenizar o grave problema social das crianças abandonadas ou institucionalizadas. A esse apelo só pode responder um dos parceiros. No entanto, mesmo sendo adotada por um, a criança vai ter dois pais ou duas mães. Em todas essas hipóteses, permitir que exclusivamente o pai (biológico ou adotante) tenha um vínculo jurídico com o filho é olvidar tudo que a doutrina vem sustentando e a Justiça vem construindo: a tutela jurídica dos vínculos afetivos, pois não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, pai e mãe.45

45

BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito das Famílias. Porto Alegre: Síntese, Jul-Ago-Set. 2002, v. 14, p. 9.

178

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A maior visibilidade e melhor aceitabilidade das famílias homoafetivas torna impositivo o estabelecimento do vínculo jurídico paterno-filial com ambos os genitores, ainda que sejam dois pais ou duas mães. Vetar a possibilidade de juridicizar a realidade só traz prejuízo ao filho, que não terá qualquer direito com relação a quem exerce o poder familiar, isto é, desempenha a função de pai ou de mãe. Presentes todos os requisitos para o reconhecimento de uma filiação socioafetiva, negar sua presença é deixar a realidade ser encoberta pelo véu do preconceito. Existindo um núcleo familiar, estando presente o elo de afetividade a envolver pais e filhos, a identificação da união estável do casal torna imperioso o reconhecimento da dupla paternidade. Para assegurar a proteção do filho, os dois pais precisam assumir os encargos do poder familiar. Como lembra Zeno Veloso, o princípio capital norteador do movimento de renovação do Direito das Famílias é fazer prevalecer, em todos os casos, o bem da criança; valorizar e perseguir o que melhor atender aos interesses do menor.46 A enorme resistência em aceitar a homoparentalidade decorre da falsa idéia de que são relações promíscuas, não oferecendo um ambiente saudável para o bom desenvolvimento de uma criança. Também é alegado que a falta de referências comportamentais pode acarretar seqüelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do filho. Mas estudos realizados a longo tempo mostram que essas crenças são falsas. O acompanhamento de famílias homoafetivas com prole não registra a presença de dano sequer potencial no desenvolvimento, inserção social e sadio estabelecimento de vínculos afetivos. Ora, se esses dados dispõem de confiabilidade, a insistência em rejeitar a regulamentação de tais situações só tem como justificativa uma indisfarçável postura homofóbica. Está na hora de acabar com a hipocrisia. Negar a realidade, não reconhecer direitos só tem uma triste seqüela: os filhos são deixados a mercê da sorte, sem qualquer proteção jurídica. Livrar os pais da responsabilidade pela guarda, educação e sustento da criança é deixá-la em total desamparo. Há que reconhecer como atual e adequada a observação de Clovis Bevilaqua47 ao visualizar um misto de cinismo e de iniqüidade, chamando de absurda e injusta a regra do Código Civil de 1916 que negava reconhecimento aos filhos adulterinos e incestuosos.
46

47

VELOSO, ZENO. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 180. BEVILAQUA, Clovis. Código Civil, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1941, v. II, p. 329.

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

179

Outra não é a adjetivação que merecem os dispositivos do Projeto de Lei da Parceria Civil Registrada, de nº 1.151/95, e do Pacto de Solidariedade, de nº 5.252/2002, que vedam quaisquer disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros ou pactuantes. Cabe repetir as palavras indignadas de Cimbali: Estranha, em verdade, a lógica desta sociedade e a justiça destes legisladores, que, com imprudente cinismo, subvertem, por completo, os mais sagrados princípios da responsabilidade humana.48 Agora, pelo jeito, se está chamando de espúrio o filho pelo simples fato de, em vez de um pai e uma mãe, ter dois pais ou duas mães. Quem sabe a intenção é arrancá-lo de sua família, que, como toda família, é amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianças de todas as idades, de todas as orientações sexuais e de todas as condições.49 Para o estabelecimento do vínculo de parentalidade, basta que se identifique quem desfruta da condição de pai, quem o filho considera seu pai, sem perquirir a realidade biológica, presumida, legal ou genética. Também a situação familiar dos pais em nada influencia na definição da paternidade, pois família, como afirma Lacan, não é um grupo natural, mas um grupo cultural, e não se constitui apenas por um homem, mulher e filhos, conforme bem esclarece Rodrigo da Cunha Pereira: a família é uma estruturação psíquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, desempenha uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente. Assim, nada significa ter um ou mais pais, serem eles do mesmo ou de sexos diferentes.50 Mais uma vez o critério deve ser a afetividade, elemento estruturante da filiação socioafetiva, pois, como diz Giselle Groeninga, a criança necessita de pais que transmitam a verdade dos afetos.51 Não reconhecer a paternidade homoparental é retroagir um século, ressuscitando a perversa classificação do Código Civil de 1916, que, em boa hora, foi banida em 1988 pela Constituição Federal. Além de retrógrada, a negativa de reconhecimento escancara flagrante inconstitucionalidade, pois é expressa a proibição de quaisquer
In BEVILAQUA, op. loc. cit. ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003, p. 198. 50 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 47. 51 GROENINGA, Giselle. O secreto dos afetos – a mentira. Boletim do IBDFAM, nº 19, mar/abr 1993, p. 7.
48 49

180

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

designações discriminatórias relativas à filiação. As relações familiares são funcionalizadas em razão da dignidade de cada partícipe,52 e a negativa de reconhecimento da paternidade afronta um leque de princípios, direitos e garantias fundamentais, como o respeito à dignidade, à igualdade, à identidade. Recente julgamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,53 por decisão unânime, reconheceu o direito à adoção a um casal formado de pessoas do mesmo sexo. Os filhos haviam sido adotados por uma das parceiras vindo à outra a pleitear a adoção em juízo. Com certeza esta decisão selou de vez o reconhecimento de que a divergência de sexo é indiferente para a configuração de uma família. Não se pode esquecer que crianças e adolescentes têm, com absoluta prioridade, direito à vida, à saúde, à alimentação, à convivência familiar, e negar o vínculo de filiação é vetar o direito à família: lugar idealizado onde é possível, a cada um, integrar sentimentos, esperanças e valores para a realização do projeto pessoal de felicidade.54 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA, Maria Cristina de. DNA e estado de filiação à luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito das Famílias. Porto Alegre: Síntese, Jul-Ago-Set. 2002, v. 14.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito das Famílias e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2ª ed. 2001, p. 93. 53 ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento. Unânime. (TJRS, 7.ª C.Cív. AC 70013801592, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.5.2006). 54 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 21.
52

CONVIDADOS Maria Berenice Dias

181

BEVILAQUA, Clovis. Código Civil, Rio de Janeiro: Francisco Alves, v. II. 1941,. ___________. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. Anais do I Congresso de Direito das Famílias, Belo Horizonte, 1988. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. Derecho y homosexualismo en el derecho comparado. In: Instituto Interdisciplinar de Direito de família – IDEF. Homossexualidade – Discussões Jurídicas e Psicológicas. Curitiba: Juruá, 2001, p. 24. DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justiça! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ___________. União Homossexual: o Preconceito e a Justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. ___________. Manual do Direito das Famílias. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito das Famílias: Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. ____________. Família hoje. In: BARRETO, Vicente (org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. GIORGIS, José Carlos Teixeira. A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica. Revista da AJURIS, nº 88 – Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002. GROENINGA, Giselle. O secreto dos afetos – a mentira. Boletim do IBDFAM, nº 19, mar/abr 1993. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista Brasileira de Direito de Família Ibdfam, v. 1, p. 7-17, 1999.

182

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. . Anais do III Congresso Brasileiro de Direito das Famílias. Família e cidadania – o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. __________. A Sexualidade Vista pelos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Esmafe, 2000. __________. Direitos Fundamentais e Orientação Sexual: o Direito Brasileiro e a Homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Brasília. dez. 1998. nº 6. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SUANNES, Adauto. As Uniões Homossexuais e a Lei 9.278/96. Rio de Janeiro: COAD. Ed. Especial out/nov. 1999. VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. Jornal O Liberal de Belém do Pará em 22.5.1999. ___________. Direito brasileiro da filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997. VILLELA, João Baptista. Desbiologização da Paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, nº 21, 1979, p.404.

CONVIDADOS Paulo Queiroz

183

O CONCEITO DE DIREITO - UMA INTRODUÇÃO CRÍTICA
Doutor em Direito pela PUC-SP. Professor da UNICEUB. Procurador Regional da República em Brasília

Paulo Queiroz

“Uma ‘coisa em si’ tão errada quanto um ‘sentido em si’, uma ‘significação em si’. Não há nenhum ‘estado de coisas em si’, contudo um sentido precisa sempre ser primeiro projetado lá dentro para que possa haver um estado de coisas. O ‘o que é isso?’ constitui uma postulação de sentido a partir da perspectiva de algo outro. A ‘essência’, a ‘essencialidade’ é algo perspectivístico e já pressupõe uma multiplicidade. Subjacente está sempre ‘o que é isso para mim?’ (para nós, para tudo o que vive etc.). Uma coisa estaria designada somente quando todos os entes tivessem perguntado e respondido ao seu ‘o que é isso?’. Digamos que falte um único ente com as suas relações e perspectivas peculiares em relação a todas as coisas: e tal coisa não estaria ainda bem ‘definida’. 2(149) Em suma, a essência de uma coisa também é apenas uma opinião sobre a ‘coisa’. Ou melhor: o ‘ela vale’ é o autêntico ‘isso é’, o único ‘isto é’”. 2(150) (Nietzsche, Friedrich. Framentos finais. Brasília: Editora UnB, 2002, p.159).

A definição do que seja o Direito depende, necessariamente, do ponto de vista adotado1. Não obstante, certo é que o que chamamos Direito não é
1

Conforme se infere de alguns conceitos: “o direito é, pois, o conjunto de condições sob as quais o arbítrio de um se pode harmonizar com o arbítrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade” (Kant, Metafísica dos Costumes, Parte I, p. 36, edições 70); “o domínio do direito é o espírito em geral; aí, a sua base própria, o seu ponto de partida está na vontade livre, de tal modo que a liberdade constitui a sua substância e o seu destino e que o sistema do direito é o império da liberdade realizada, o mundo do espírito produzido como uma segunda natureza a partir de si mesmo” (Hegel, Princípios de Filosofia do Direito, p.12, Ed. Martins Fontes, trad. Orlando Vitorino, Martins Fontes, S. Paulo, 1997); “Direito é, pois, a realidade que possui o sentido de estar ao serviço do valor jurídico, da Idéia de direito” (Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, p. 86, Armênio Amado Editor, Coimbra, 1997, 6ª edição, tradução de L. Cabral de Moncada); “Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores” (Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 67, Saraiva, S. Paulo, 2005).

184

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

uma coisa, isto é, não tem uma essência, uma substância; não existe ontologicamente, independentemente da representação que fazemos a seu respeito, porque constitui uma criação humana, que nasce e morre com o homem, ou seja, o direito não é sólido, nem líquido, nem gasoso, nem animal, nem vegetal2. Com efeito, “aquilo que uma teoria do direito objetiva como Direito”, são palavras de François Ewald, “como natureza do direito, como essência do direito, não tem existência real. O Direito – demos-lhe maiúsculas – não existe. Ou antes, não existe a não ser como um nome que reenvia a um objeto, mas serve para designar uma multiplicidade de objetos históricos possíveis – que, como realidades, não têm os mesmos atributos, e que podem mesmo ter atributos irredutíveis”3, de sorte que, assim como não existem fenômenos morais, mas apenas interpretação moral dos fenômenos4, tampouco existem fenômenos jurídicos, mas só interpretação jurídica dos fenômenos, pois nada é onticamente jurídico, lícito ou ilícito, mas socialmente construído. Conclusivamente, o direito é o que dizemos que ele é, porque o direito, como de resto tudo que diz respeito ao homem, não está no fato ou na norma em si, mas na cabeça das pessoas, de modo que podemos afirmar, parafraseando o evangelho (Lucas, 17:21), que o reino do direito está dentro de nós, e que nós o criamos e recriamos permanentemente, dando-lhe distintos significados a cada momento de sua produção segundo um dado contexto histórico-cultural. Dito de outra forma: o direito e o não direito,

2

3

4

Calmon de Passos, Direito, Poder, Justiça e Processo, p. 67/68, Ed. Forense, Rio, 1999. Foucault, a Norma e o Direito, p. 160, Vega, Lisboa, 1993. De modo similar, Calmon de Passos afirma que o Direito “enquanto apenas formulação teórica, enunciado normativo, proposição ou juízo, ainda não é o Direito”, pois “o Direito é o que dele faz o processo de sua produção. Isso nos adverte de que nunca é algo dado, pronto, préestabelecido ou pré-produzido, cuja aplicação é possível mediante simples utilização de determinadas técnicas e instrumentos, com segura previsão das conseqüências”, razão pela qual “O Direito, em verdade, é produzido a cada ato de sua produção, concretiza-se com sua aplicação e somente é enquanto está sendo produzido ou aplicado”, Direito, Poder, Justiça e Processo, p. 67/68, Ed. Forense, Rio, 1999. Não por outra razão, afirmava Oliver Wendell Holmes que dizer o que o direito realmente significa é fazer profecias sobre o que os tribunais farão de fato. Textualmente: “the prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by th law”, apud Alexy, el concepto de derecho, cit., p. 23. Nietzsche, Para além do bem e do mal, n° 108, p.92, trad.Alex Marins, S. Paulo, Martin Claret, 2002.

CONVIDADOS Paulo Queiroz

185

tal qual o justo e o injusto, o moral e o imoral, o ético e o estético, é em nós que ele existe5! É que, afinal, graças à escrita, o discurso se liberta da tutela de intenção do autor, das circunstâncias e da orientação voltada para o leitor primitivo, sendo que a autonomia semântica que resulta dessa tríplice libertação assegura uma carreira independente do texto e abre para a interpretação um campo de exercício considerável6. Daí que o direito, como o poder, não é uma coisa, mas relações/ interações/interpretações, que é algo que se exerce, que se efetua, que funciona como uma máquina social que não está situada em um lugar privilegiado ou exclusivo, mas se dissemina por toda a estrutura social7. Constitui, por isso, uma grande simplificação supor que o Estado seja a única fonte de direito ou que o direito se esgote no direito legislado8, já que cada
5

6

7

8

Só assim se explica, por exemplo, que, interpretando a Constituição americana, que vigora há mais de duzentos anos sem alteração no particular, tenha a Suprema Corte entendido, inicialmente, que o racismo era constitucional; mais tarde (década de 50), passou-se a considerar parcialmente inconstitucional; e, finalmente, a partir da década de 70, prevaleceu o entendimento de que o racismo é inteiramente inconstitucional. O que mudou, se o texto da lei é o mesmo desde então? A resposta é simples: o homem que o interpreta! Paul Ricouer, in o justo e a essência da justiça, Instituto Piaget, Lisboa, 1995. Afirmação idêntica faz Umberto Eco, para quem “um texto, uma vez separado do seu emissor (bem como da intenção do seu emissor) e das circunstâncias concretas da sua emissão (e conseqüentemente de seu referente implícito), flutua (por assim dizer) no vácuo de um espaço potencialmente infinito de interpretações possíveis. Conseqüentemente, texto algum pode ser interpretado segundo a utopia de um sentido autorizado fixo, original e definitivo. A linguagem sempre diz algo mais do que o seu inacessível sentido literal, o qual já se perdeu a partir do início da emissão textual, in os limites da interpretação. S. Paulo: Editora Perspectiva, 2000, p. XIV. Roberto Machado, por uma genealogia do poder, p. XIV, introdução a Microfísica do Poder, de Michel Foucault, Rio de Janeiro, Graal, 1995. Não sem razão, Boaventura de Souza Santos refere, além do direito estatal ou territorial, o direito doméstico, o direito de proteção, o direito da comunidade e o direito sistêmico, classificação que não é exaustiva. O direito doméstico – grandemente informal – é o direito do espaço doméstico, o conjunto de regras, de padrões normativos e de mecanismos de regulação de conflitos que resulta da, e na, sedimentação das relações sociais do agregado doméstico; o direito da produção é o direito da fábrica ou da empresa, o conjunto de regulamentos e padrões normativos que organizam o quotidiano das relações do trabalhado assalariado: códigos de fábrica, regulamentos da linha de produção, códigos de condutas dos empregados etc.; o direito da comunidade, como sucede com o espaço da comunidade, é uma das fontes de direito mais complexas, na medida em que cobre situações extremamente diversas, podendo ser invocado tanto pelos grupos hegemônicos como pelos grupos oprimidos; finalmente, o direito territorial ou do estatal é o direito do espaço da cidadania e, nas sociedades modernas, é o direito central na maioria das constelações de ordens jurídicas, sendo que ao longo dos últimos duzentos anos, foi construído pelo liberalismo político e pela ciência jurídica como a única forma de direito existente na sociedade, in Crítica da razão indolente, p. 290 e ss, Cortez Editora, S. Paulo, 2000.

186

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

um carrega dentro de si seus micro-sistemas jurídicos, e os faz, ou tenta fazê-los prevalecer, nos seus espaços de interação/exercício de poder. Dizemos, por exemplo, o direito penal, primeiro, por meio dos processos de criminalização primária que vão culminar na edição de uma lei que diga o que é e não é crime, porque assim o exige o princípio da reserva legal (CF, art. 5°, XXXIX 9); segundo, por meio dos processos de criminalização secundária, isto é, através das ações e reações das pessoas e instituições direta ou indiretamente relacionadas com o crime (Judiciário, Ministério Público, Polícia, advogados, imprensa, autor, vítima, parentes etc)10. Assim, se não há crime nem pena sem lei anterior que o defina, segue-se que, por mais que uma conduta humana seja moralmente reprovável (v.g., o incesto), se não houver lei que a declare criminosa, criminosa não é, sendo jurídico-penalmente irrelevante. É a lei, portanto, que cria o crime, é a lei que cria o criminoso. Numa palavra: crime é só o que o legislador disser que é11.
9

10

11

Prescreve o aludido artigo que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Como observa Vera Andrade, “a lei penal configura tão-só um marco abstrato de decisão, no qual os agentes do controle social formal desfrutam de ampla margem de discricionariedade na seleção que efetuam, desenvolvendo uma atividade criadora proporcionada pelo caráter “definitorial” da criminalidade (...) “pois entre a seleção abstrata, potencial e provisória operada pela lei penal e a seleção efetiva e definitiva operada pelas instâncias de criminalização secundária, medeia um complexo e dinâmico processo de refração”, in a Ilusão de Segurança Jurídica, p. 260, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1997. Apesar disso, tem razão Niklas Luhmann quando, de uma perspectiva distinta, assinala que “o direito não se origina da pena do legislador. A decisão do legislador (e o mesmo é válido, como hoje se reconhece, para a decisão do juiz) se confronta com uma multiplicidade de projeções normativas já existentes, entre as quais ele opta com um grau maior ou menor de liberdade. Se não fosse assim, ela não seria uma decisão jurídica. Sua função, portanto, não reside na criação do direito, mas na seleção e na dignificação simbólica de normas enquanto direito vinculativo. Ele envolve um filtro processual, pelo qual todas as idéias jurídicas têm que passar para se tornarem socialmente vinculativas enquanto direito. Esses processos não geram o direito propriamente dito, mas sim sua estrutura em termos de inclusões e exclusões; aí se decide sobre a vigência ou não, mas o direito não é criado do nada. É importante ter em mente essa diferença, pois de outra forma a concepção do direito estatuído através de decisões pode ser ligada à noção totalmente errônea da onipotência de fato ou moral do legislador. É necessário, em outras palavras, diferenciar entre atribuição e causalidade. A proeminência especial do processo decisório (por instâncias legislativas ou por juízes) e sua relevância na positivação na vigência do direito não podem levar à interpretação como algo criativo ou causal; o direito resulta de estruturas sistêmicas que permitem o desenvolvimento de possibilidades e sua redução a uma decisão, consistindo na atribuição de vigência jurídica a tais decisões”, Sociologia do Direito II, p. 8, Biblioteca Tempo Universitário 80, Rio de Janeiro, 1985.

CONVIDADOS Paulo Queiroz

187

Mas esse discurso aí não cessa, porque prossegue por meio dos processos de definição e reação social, isto é, os processos de criminalização secundária, que nada mais são do que continuum daquele. É que a rigor a lei nada prescreve, nada proíbe, nada autoriza ou permite, pois a lei prescreve ou não prescreve, proíbe ou não proíbe, autoriza ou não autoriza, permite ou não permite, o que dizemos que ela proíbe, autoriza ou permite, de modo que a lei diz o que dizemos que ela diz12. Explicando melhor: prescreve a lei que o crime de estupro consiste em “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça” (CP, art. 213); parece óbvio saber em que reside o crime, pois. No entanto, o que vem a ser “mulher” para efeitos penais? Transexual, por exemplo, pode ser considerada mulher para fins penais, e, portanto, vítima de estupro? Há algum tempo uma conhecida judoca brasileira foi impedida de participar de competição por não ser mulher segundo as regras desportivas: não seria ela então passível de estupro? Práticas sadomasoquistas podem ser consideradas criminosas? Não faz muito tempo, autores importantes afirmavam que o marido não podia responder por crime de estupro contra a esposa, pois, diziam, entre os direitos inerentes ao casamento estava o de o marido poder dela dispor sexualmente, razão pela qual não lhe era dado oferecer resistência lícita13. Não bastasse isso,
12

13

Por isso afirma Lênio Luiz Streck,que, em rigor, não existem julgamentos de acordo com a lei ou em desacordo com ela, porque o texto normativo não contém imediatamente a norma (Muller), a qual é construída pelo intérprete no decorrer do processo de concretização do direito, de sorte que, quando o juiz profere um julgamento considerado contrário à lei, na realidade está proferindo um julgamento contra o que a doutrina e a jurisprudência estabelecem como arbitrário. Conclui, então, Lênio, que “é necessário ter em conta que o Direito deve ser entendido como uma prática dos homens que se expressa em um discurso que é mais que palavras, é também comportamentos, símbolos, conhecimentos, expressados (sempre) na e pela linguagem. É o que a lei manda, mas também o que os juízes interpretam, os advogados argumentam, as partes declaram, os teóricos produzem, os legisladores criticam. É, enfim, um discurso constitutivo, uma vez que designa/atribui significado a fatos e palavras”, in Hermenêutica jurídica em crise, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999, p. 210/211. Assim, Nélson Hungria: “questiona-se sobre se o marido pode ser, ou não, considerado réu no estupro, quando, mediante violência, constrange a esposa à prestação sexual. A solução justa é no sentido negativo. O estupro pressupõe cópula ilícita (fora do casamento). A cópula intra matrimonium é recíproco dever dos cônjuges (...). O marido violentador, salvo excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena correspondente à violência física em si mesma (excluído o crime de exercício arbitrário das próprias razões, porque a prestação corpórea não é exigível judicialmente), pois é lícita a violência necessária para o exercício regular de um direito”, Comentários ao Código Penal, p. 125/126, v.VIII, Forense, Rio, 1959. Assim tam-

188

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

o Código equipara a estupro violento o “estupro” com “violência presumida”, isto é, praticado contra menores de catorze anos (CP, art. 22414) ou mulher que padeça de alienação mental, o que significa dizer que muitos “namoros” poderão ser interpretados como autênticos estupros (crime hediondo). Tomemos um outro exemplo. A Constituição veda, expressamente, as “pena de morte” e “cruéis” (CF, art. XLVII15). Mas o que vem a ser pena de morte ou pena cruel? A resposta não é tão óbvia como parece. É evidente que haverá pena de morte sempre que um juiz ou um tribunal proclamar a culpa de um réu e condená-lo criminalmente à pena capital, seja com um tiro de fuzil, seja por qualquer outro meio. A pena de morte é, enfim, um homicídio levado a cabo pelo Estado, legalmente. Mas veja: o art. 303, §2°, da Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica), alterada pela Lei n° 9.614/98, bem assim o Decreto n° 5.144, de 16 de julho de 2004, que o regulamentou, previu a destruição de aeronaves “hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins”. Pergunta-se: não seria isso pena de morte/ cruel por juízo de exceção, constitucionalmente vedada? Apesar disso, apreciando petição que argüia a inconstitucionalidade da aludida lei, o Procurador Geral da República, contrariamente, assinalou que “a medida de destruição não guarda relação com a pena de morte. Aliás, sequer pode ser considerada uma penalidade, porquanto não se busca, com sua aplicação, a expiação por crime cometido. Em realidade constitui, essencialmente, medida de segurança, extrema e excepcional, que só reclama aplicação na hipótese de ineficácia das medidas coercitivas precedentes. É importante frisar que tal medida tem por objeto a preservação da seguran-

14

15

bém, Magalhães Noronha: “as relações sexuais são pertinentes à vida conjugal, constituindo direito e dever recíproco dos que casam. O marido tem direito à posse sexual da mulher, ao qual ela não pode se opor. Casando-se, dormindo sob o mesmo teto, aceitando a vida em comum, a mulher não se pode furtar ao congresso sexual, cujo fim mais nobre é o da perpetuação da espécie. A violência por parte do marido não constituiria, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo, podendo, todavia, ele responder por excesso cometido”, Direito Penal, p. 70, V. 3, Saraiva, S. Paulo, 27ª edição, 2003. Diz o referido art. 224 do Código Penal que “presume-se a violência, se a vítima: a)não é maior de 14(catorze) anos; b)é alienada mental, e o agente conhecia esta circunstância; c)não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência”. Diz o artigo: “não haverá penas: a)de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; e)cruéis”.

CONVIDADOS Paulo Queiroz

189

ça nacional e a defesa do espaço aéreo brasileiro”16. Esse exemplo também demonstra, claramente, que o direito é, em última análise, realização/manifestação de poder. Aliás, a própria pena privativa da liberdade, que consiste, em geral, no encarceramento do sujeito por anos a fio num ambiente antinatural (artificial), em espaço físico minúsculo, superlotado, sem salubridade, areação, privado quase que integralmente de contato com o mundo exterior, não seria, ela mesma, pena cruel? Ademais, nenhum comportamento é criminoso em si mesmo, tudo dependendo das reações que desencadeia ou não desencadeia. Assim, se um pai sabe que um seu filho lhe subtraiu valores, provavelmente não tomará isso como um fato criminoso (“furto”), por isso não procurará a polícia, não fará funcionar a máquina estatal; tudo não passará de um problema de família e resolvido em família17. O próprio Código (CP, art. 181, II) prevê isenção de pena sempre que o crime for praticado contra “ascendente ou descendente”. Certamente, reações diversas teriam lugar se, ao invés de um filho, fosse autora do fato a empregada doméstica ou um estranho. De modo similar, o tráfico ilícito pressupõe que a droga seja “substância entorpecente ou capaz de produzir dependência física ou psíquica” (Lei 6.368/76, art. 12), que são as substâncias (ilícitas) assim definidas pelo Ministério da Saúde, um tanto arbitrariamente, dentro de um universo
16

17

Processo PGR nº 1.00.000.000836/2005-71, pronunciamento subscrito por Cláudio Lemos Fonteles, então Procurador Geral da República, datado de 14/03/2005. Na representação formulada, os autores sustentaram a violação dos seguintes princípios: a)inviolabilidade da vida (art. 5°, caput); b)proibição da pena de morte em tempo de paz (art. 5°, XLVII, a); c)presunção de inocência (art. 5°, LVII); d)proibição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5°, XXXVII); e)devido processo legal (art. 5°); f)prevalência dos direitos humanos (art. 4°, II); g)defesa da paz (art. 4°, VI); h)solução pacífica dos conflitos (art. 4°, VII); i)repúdio ao terrorismo (art. 4°, VII); j)legalidade; l) proporcionalidade (art. 5°); e m) inviolabilidade da propriedade (art. 5°, caput). Um caso real bem ilustra isso: A foi flagrada por abusar sexualmente de sua filha (B), de dois anos, e por isso foi presa, processada e condenada a 7 anos e seis meses de reclusão por crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214), crime hediondo (Lei 8.072/90). O exame criminológico assim a diagnosticou: “personalidade primitiva, com nível mental baixo e conseqüente imaturidade intelectual e afetiva, que motivam os comportamentos regressivos que emite e que demonstram a dificuldade de adaptação ao meio social. Evidencia baixo nível de tolerância às frustrações, às quais reage com atitudes oposicionistas e agressivas, manifestadas através de descargas emocionais intensas, que refletem a dificuldade de controle sobre os impulsos. Em conseqüência, o processo de Inter-relação social torna-se difícil, sobretudo quando adota atitudes de supervalorização de si mesmo como uma forma de compensar o sentimento de inferioridade que procura dissimular”. Ora, tivesse essa história se passado numa família de classe média ou alta e outro seria o desfecho: certamente, a família submeteria A a tratamento psicológico/psiquiátrico, a sessões de análise ou semelhante, e, no máximo, lhe tiraria, provisória ou definitivamente, a guarda da criança (B). Assim, não haveria polícia, nem crime, nem pena, nem prisão; tudo não passaria de um “problema de família” e resolvido em família.

190

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

vastíssimo de drogas ou substâncias capazes de produzir dependência física ou psíquica, estando excluídos, por exemplo, tabaco, álcool etc. Mais: o assédio sexual (CP, art. 216-A), embora praticável por qualquer pessoa (crime comum), é um típico crime masculino, pois mui raramente um homem interpreta o assédio feminino como algo ofensivo ou criminoso. Convém repetir, portanto: o direito é, antes de tudo, relações, interações, interpretações, decisões. Naturalmente que o mesmo deve ser dito de todas as demais formas de ilícito (civil, trabalhista, administrativo), pois não há diferença relevante (ontológica) quanto ao que seja “violação contratual”, “esbulho possessório”, “justa causa” etc. O direito é um só, e, por conseqüência, a violação ao direito18 (o ilícito). O direito não é, por conseguinte, somente o que o legislador diz que é; é também o que os juízes dizem que é, a partir e segundo múltiplos discursos de atores sociais múltiplos; é, pois, um discurso, uma prática (social) discursiva, socialmente construída, variável no tempo e no espaço, mais ou menos previsível e, no caso penal (mas não só nele), arbitrariamente seletiva, pois o sistema penal recruta sua clientela, quase sempre, sobre os grupos mais vulneráveis, notadamente autores de crimes patrimoniais (furto, roubo, estelionato), típica “criminalidade de rua”, própria de sujeitos socialmente excluídos. Por isso que o direito não é apenas o que as normas dizem, mas também, e principalmente, o que dizemos que as normas dizem; não é só o dever ser, mas o ser. Tem razão, portanto, Arthur Kaufmann, quando assinala que “só quando a norma e situação de vida, dever e ser, são postos em relação, em correspondência um com o outro, surge o direito real: o direito é a correspondência entre o dever e o ser. O direito é uma correspondência, não tem um caráter substancial, mas sim relacional, o direito no seu todo não é, portanto, o complexo de artigos da lei, um conjunto de normas, mas sim um conjunto de relações”19.
18

19

Como escreve Hungria, na diversidade de tratamento dos fatos antijurídicos, a lei não obedece a um critério de rigor científico ou fundado numa distinção ontológica entre tais fatos, mas, simplesmente, a um ponto de vista de conveniência política, variável no tempo e no espaço, Comentários, v.1., t.2, p. 29. Filosofia do Direito, p. 219, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2004. Diz Del Vecchio, no entanto, a partir de postulados kantianos, que a noção universal do direito é anterior à experiência jurídica, aos fenômenos jurídicos singulares, sendo a experiência apenas a aplicação ou verificação daquela forma. Assim, “uma proposição só é jurídica na medida em que participar da forma lógica (universal) do Direito. Fora desta forma, indiferente ao conteúdo, nenhuma experiência jurídica é possível. Sem ela, falta a qualidade que permite adscrevê-la a esta espécie de experiência. A forma lógica do Direito é um dado a priori – ou seja, não empírico – e constitui, precisamente, a condição da experiência jurídica em geral”, in Lições de Filosofia do Direito, p. 344/345, Coimbra, 1979.

CONVIDADOS Paulo Queiroz

191

Assim, supor que a lei é o próprio direito seria confundir, v.g., o mapa com o território, o cardápio com a refeição; seria confundir, enfim, discurso e realidade, teoria e práxis, dever ser e ser, mesmo porque o direito constitui uma idéia, um conceito, que reenvia a outros tantos conceitos, que, à semelhança de compartimentos vazios, tem seus conteúdos preenchidos mais ou menos arbitrariamente pelas pessoas e autoridades que participam da sua construção social. Exatamente por isso, editar uma legislação democrática ou laica não significa, necessariamente, adotar um direito democrático ou laico, sob pena de se confundir discurso e prática, teoria e práxis. É que o direito, uma prática social discursiva, não é só o que as leis dizem, mas, sobretudo, o que dizemos que as leis dizem, ou seja, o direito não é fato, mas interpretação, de sorte que, em última análise, o direito não está nos fatos ou nas normas, mas na cabeça das pessoas, motivo pelo qual, com ou sem alteração dos textos legais, está em permanente transformação. Aliás, mesmo no âmbito jurídico-penal, ramo do direito em que a dogmática parece ter atingido maior nível de sofisticação, o recurso às categorias da tipicidade, ilicitude e culpabilidade não é capaz de desmentir o que se vem de afirmar. É que, se sob o aspecto material, o delito não existe, segue-se, logicamente, que também o seu conceito formal ou analítico – crime como fato típico, ilícito e culpável – é socialmente construído, de sorte que uma dada conduta será criminosa somente quando dissermos (aceitarmos) que é, um vez que tais categorias remetem a conceitos os mais variados: dolo, culpa, significância/insginificância, causalidade, legítima/ilegítima defesa, estado de necessidade/desnecessidade, coação física/moral/resistível/irresistível, obediência hierárquica, erro de proibição vencível/invencível, embriaguez voluntária/involuntária etc., os quais reenviam, por sua vez, a uma infinidade de conceitos outros, como vida, honra, patrimônio, agressão justa/injusta, intenção, previsão, consciência/ inconsciência, boa/má-fé, prova lícita/ilícita, exigível/inexigível, valores, princípios etc. Não bastasse isso, o manuseio de tais conceitos se faz, não raro, de modo francamente arbitrário, como sói ocorrer, por exemplo, nos julgamentos pelo Tribunal do Júri, formado que é por leigos. De um certo modo, portanto, o direito não passa de uma constelação de metáforas20.
20

Como disse Nietzsche, se houvesse uma escola para legisladores, seria importante ensinar que palavras como lei, direito, dever, propriedade e crime constituem em si mesmas uma abstração sem valor e à espera de conteúdo, cor e significado de acordo com as circunstâncias particulares que as incrementam, in a minha irmã e eu. Editora Moraes: S. Paulo, 1992, p. 42/43. Convém advertir que se trata de um texto um tanto apócrifo, cuja autoria atribuída a Nietzsche não foi reconhecida por Walter Kaufmann, um de seus maiores estudiosos.

192

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Releva notar, finalmente, que o conceito de direito, como de resto todo conceito, nada diz sobre o seu conteúdo, isto é, nada diz sobre as múltiplas formas que ele pode histórica e concretamente assumir, até porque todo conceito expressa em última análise uma previsão sobre o futuro a partir de uma experiência passada, a demonstrar que definir algo é de um certo modo legislar sobre o desconhecido, afinal, todo conceito é sempre um modo de apreensão formal da realidade; diz respeito às formas, e não aos conteúdos que pode assumir, os quais são variáveis no tempo e no espaço. Numa palavra: o conceito não é a própria coisa conceituada, mas sua representação abstrata, até porque toda forma de conhecimento é sempre uma forma de simplificação da realidade, uma apreensão sempre parcial do mundo e, pois, finita, dentro de um universo de representações possíveis. Talvez se possa dizer inclusive, à maneira de Nietzsche, que “o homem supõe possuir a verdade, mas o que faz é produzir metáforas que de modo algum correspondem ao real: são transposições, substituições, figurações”21. É que todo conceito, por mais elaborado, tem, dentre outros, os seguintes limites, inevitavelmente: 1)outros conceitos, mais ou menos exatos, mais ou menos amplos, são igualmente possíveis; 2)todo conceito remete a outros conceitos, que remetem a experiências; 3)todo conceito, que é socialmente construído, só é compreensivo num espaço e tempo determinados, motivo pelo qual está em permanente mutação, ainda quando seus termos não são alterados; 4)todo conceito pretende valer para o futuro, mas é pensando e construído a partir de experiências passadas; 5)todo conceito, como expressão da linguagem, é estruturalmente aberto; 6)todo conceito é uma classificação e, portanto, uma simplificação, uma redução; 7)todo conceito está condicionado por pré-conceitos ou pré-juízos; 8)todo conceito é uma convenção. Em conclusão, podemos afirmar, com Günter Abel, que não é mais a interpretação que depende da verdade (leia-se o direito), mas justamente o contrário, que a verdade depende da interpretação, pois nos processos de interpretação não se trata, primariamente, de descobrir uma verdade preexistente e pronta (leia-se um direito preexistente e pronto), uma vez que não é possível pensar que haja um mundo pré-fabricado e um sentido prévio que simplesmente estejam à nossa disposição aguardando por sua representação e espelhamento em nossa consciência22.
21 22

Roberto Machado. Nietzsche e a verdade. S.Paulo: graal, 2ª edição, 2002. Verdade e intepretação, in Nietzsche na Alemanha, org. Scarlett Merton, discurso editorial, S. Paulo, 2005, p. 179/199.

CONVIDADOS Pedro Milton de Brito

193

JUDICIÁRIO: ALGUMAS REFLEXÕES
Pedro Milton de Brito

Advogado, ex-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção da Bahia e Conselheiro Federal.

Entre os temas que, na atualidade, mais esquentam os debates da imprensa e do Parlamento, se sobressaem as questões que dizem respeito ao Poder Judiciário, e isso se deve sobretudo à criação e instalação da Comissão Parlamentar de Inquérito, no Senado, e à retomada, na Câmara dos Deputados, da discussão sobre a sua reforma, que vem de longe. A CPI do Senado, apesar de sua, no mínimo, duvidosa constitucionalidade – tanto assim que encontra vedação no seu próprio Regimento Interno -, teve a virtude, não obstante isso, de chamar a atenção para as mazelas que grassam nesse ramo do poder público e, em conseqüência, para a imperiosa necessidade de sua reforma, sobre o que, em princípio, não há controvérsia. Mas, a despeito disso, as divergências existem, e muitas, quando se trata de saber o quê, como e até onde introduzir alterações. Idéias circulam ao gosto de qualquer um: algumas manifestamente estaparfúdias, outras sensatas, algumas inexeqüíveis, outras ao menos inconvenientes, diante dos problemas culturais e políticos que o País ainda não conseguiu superar. A discussão parece continuar a girar essencialmente em torno dos problemas da cúpula e não das bases do Poder Judiciário, onde eles são mais graves, pois as causas da maioria dos que buscam ou poderiam buscar a prestação jurisdicional nem em sonho chegarão aos tribunais superiores em Brasília. Apesar da preocupação com a instituição e o fortalecimento de juizados de pequenas causas e especiais, isso só não bastará, desde quando o importante é que a justiça, tradicional ou não, possa responder à demanda dos que lhe batem às portas, tornando-se indispensável, para tanto, que existam ou se criem tantos juízes, juizados ou tribunais que se tornem necessários, dotados de condições materiais e humanas, para assegurar a prestação jurisdicional de modo eficaz, em prazo razoável. Aliás, ao contrário do que muitos sustentam, os prazos e os recursos previstos na legislação vigente, salvo os privilégios concedidos à Fazenda Pública, são razoáveis, desde quando o que não há é disposição

194

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

ou condições materiais de cumpri-los: se cumpridos, rigorosamente, em todas as instâncias, não pesaria sobre o Poder Judiciário a pecha mais grave que lhe é imputada, a de ser excessivamente lento. Aqui, entram a questão do número de juízes por habitantes, com adequada formação moral e intelectual, e a do volume atual e potencial da demanda de natureza jurisdicional. Mas, como a discussão se desenvolve mesmo, com maior largueza, em torno dos problemas das cúpulas, não seria demasiado tecer algumas ligeiras considerações a respeito, a começar pelo chamado quinto constitucional, que deveria ser extinto, porque quem tem vocação ou deseja ser juiz deve se submeter a concurso público, de provas e títulos, para ingressar na carreira em condições de igualdade com os demais que também façam essa escolha. A Constituição de 1934 (art. 104, parágrafo 6º) previu o quinto a partir da presunção de que a participação de advogados e de membros do Ministério Público nos tribunais lhes permitiria tirar proveito da experiência da atuação de profissionais de áreas diversas. Justificativas podem existir e até razoáveis, mas a verdade é que aquela presunção não resistiu à prática. Primeiro, porque o quinto constitui minoria inexpressiva, de modo que não pode influir na orientação da cortes, salvo na hipótese de algum de seus integrantes assumir liderança notável, mas seria outra história. Além disso, o ingresso na magistratura, por essa forma, salvo as exceções de praxe, fica na dependência das boas graças que o candidato consiga conquistar, por alguma razão, junto ao poder público dominante ou junto às parcialidades dominantes que se também formam nos próprios tribunais, razão porque, logo, logo, muitos parecem esquecer que foram advogados ou procuradores de Justiça. Se é aquela a experiência que se quer, melhor será que se condicione o ingresso na magistratura à militância efetiva na advocacia ou no Ministério Público, durante cinco ou até dez anos, no mínimo. A questão do acesso aos tribunais, pelo menos aos de segunda instância, é outro tema que merece reflexão. Hoje, esse acesso se dá por antigüidade e por merecimento. A promoção, ou acesso, por merecimento, não premia, muitas vezes, os que realmente merecem, pois constitui um prêmio, não raro, que não se conquista, mas que é outorgado pelo poder dominante, dentro ou fora dos tribunais. A solução mais conveniente, talvez, seja o concurso público, de provas e títulos para o acesso, tal como ocorre, atualmente, no magistério superior: o candidato ingressa na carreira mediante concurso público, como professor assistente e progride até professor adjunto IV. Se deseja alcançar o último estágio – o de professor titular,

CONVIDADOS Pedro Milton de Brito

195

antigo catedrático -, há de submeter-se a novo concurso. Quais as vantagens? Aquele que desejasse alcançar o topo da carreira na magistratura haveria de se manter atualizado, para se submeter a concurso público rigoroso e, por isso, não deveria a sua promoção, ou acesso, a ninguém, senão ao próprio mérito, tendo condições, assim, de melhor preservar a sua independência. Esse concurso teria o prazo de validade de dois anos, prorrogável por outros dois, abertos a juiz de qualquer entrância ou instância, com mais de dez anos de judicatura e a nomeação obedeceria à ordem de classificação. Não haveria promoção por antigüidade. Aliás assim já foi, p. ex., na Bahia, durante a República Velha, por força da Constituição estadual de 2 de julho de 1891 (art. 67) e das várias leis de organização judiciária promulgadas naquele período (Lei nº 15, de 1982, art. 40; Lei nº 94, de 1895, art. 61; Lei nº 636, de 1906, art. 3º; Lei nº 1.119, de 1915, art. 93, art. 104 e art. 117). Esse concurso, para evitar ou minimizar qualquer risco de protecionismo, seria realizado por bancas constituídas, majoritariamente, por docente de universidades de outros Estados. Não parece sensata, entre as idéias que circulam, a extinção da Justiça do Trabalho, ou a sua incorporação à Justiça Federal comum. Afinal, a Justiça do Trabalho é, ainda, um dos ramos mais atuantes do Poder Judiciário, de modo que merece correções, como a extinção dos juízes classistas, a redução do número dos tribunais regionais, sem que se obste a possibilidade de criação de novos no futuro, mas nada justifica a sua extinção. A Súmula vinculante também não se afigura ideal, pois fere a independência jurídica do magistrado. A proposta da Ordem dos Advogados, que prevê a súmula impeditiva de recursos, concilia melhor os interesses e os princípios em causa: decidindo o juiz de acordo com a súmula, não caberia qualquer recurso; se vier a decidir contra, caberá. A avocatória, por força da qual os tribunais superiores podem levar a seu julgamento qualquer ação em curso nas instâncias inferiores, ainda não decididas ou submetidas a recurso, lembra o famoso pacote de abril (1977) e viola o princípio do juiz natural, só favorecendo os poderosos. Por igual, a argüição de relevância, também já experimentada aqui, tendo a mesma origem da avocatória, transformará o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça em órgãos que consumarão a maior parte do seu tempo em decidir se julgam, ou não, a causa, quando o ideal é que julguem todas as que lhes cheguem, sem estabelecer discriminação de qualquer ordem. Aqueles que sustentam o restabelecimento desse mecanismo – que, enquanto prevaleceu entre nós (1977 a 1988), se revelou inú-

196

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

til – se esquecem de que a solução adotada pela Suprema Corte dos Estados Unidos, onde o direito material e o direito processual são predominantemente estaduais, e não federais, não ode ser aplicada aqui, onde se dá o inverso, de modo que há necessidade de tribunais nacionais para uniformizar a aplicação do direito, sob pena de, sendo único na sua origem, tornar-se diverso em cada Estado. Afinal, os tribunais devem existir pra julgar e não para dizer que não julgam, porque, se assim for, melhor será extingui-los, pura e simplesmente. Tema polêmico ainda é o relativo, não à criação do Conselho Nacional da Magistratura – que se tornou mais ou menos pacífico -, mas quanto à sua composição, no qual não deve haver qualquer influência de ordem política, como a eleição da maioria de seus membros pelo Congresso Nacional, da mesma forma que se afigura absurdo se pensar em impeachment de juízes, sobretudo nos Estados politicamente mais atrasados, onde o mandonismo que neles impera não admite a contrariedade de seus interesses. Mas de qualquer sorte, é importante acreditar no aperfeiçoamento das instituições judiciárias, cujas deformações muito têm a ver, na prática, com as deficiências da formação política, social e econômica do País que se encontra ainda em estágio insatisfatório.

CONVIDADOS Teresa Arruda Alvim Wambier

197

ANOTAÇÕES SOBRE PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DO PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO
Teresa Arruda Alvim Wambier

Mestre, Doutora e Livre-Docente em Direito pela PUC-SP. Professora nos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado da PUCSP. Membro da diretoria do IBDP. Advogada.

O tema defesa/princípio do contraditório foi escolhido propositadamente em virtude de duas razões: a primeira é que este princípio vem, nos últimos tempos, assumindo feições diferentes, extremamente interessantes. A segunda é a de que, em nome de uma espécie de obsessão pela celeridade, muito perigosa quando é capaz de comprometer garantias e princípio simbólicos de conquistas da civilização, o princípio do contraditório vem sendo disfarçadamente desrespeitado, sob pretextos talvez não muito legítimos. Por isso é que me pareceu bastante oportuno lançar bases para algumas reflexões em torno do assunto. Vale a pena a inclusão, aqui, de algumas brevíssimas reflexões sobre o que seriam os tais fundamentos (e princípios fundamentais) do processo. A noção de fundamento supõe a idéia de sistema. De fato, um conjunto de regras, dentre as quais certas podem ser reconhecidas como fundamentais, pretende, pelo menos em princípio, ser um sistema. Saber se o direito é um sistema e, portanto, se o processo pode ser considerado um subsistema (no sentido de ser um sistema menor, dentro de um maior que o abrange) nos remete à indagação filosófica que consiste em saber se somos nós que impomos a forma sistemática ao direito ou se o direito é um sistema, em si mesmo. Penso que, embora isso possa soar como surpreendente, a ambas estas indagações deve-se responder positivamente. Foi publicada na Folha de São Paulo uma entrevista com o regente italiano Ricardo Muti, em que este, com extrema sensibilidade, fala sobre como é reger uma orquestra, com base em regras objetivas, que não podem ser deixadas de lado e com base em outras, que envolvem doses de subjeti-

198

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

vidade, consistindo, todas elas, em comandos para a orquestra. Fala também de sua percepção final, no sentido de que foi a orquestra que o ensinou a reger. É como se existisse uma certa interação entre realidade e pensamento. E, mais filosoficamente, isto equivale a se saber se as coisas são o que são, ou se o são, porque nós entendemos que o sejam. Mas o fato é que o processo tem fundamentos: regras e institutos mais importantes que os outros; de que, por assim dizer, todo o resto do sistema deriva. E isto, se se considerar que o processo é um sistema. Mas também se se considerar que o direito, mesmo não sendo um sistema, é uma criação humana, um produto cultural, que vem acompanhando o homem na sua evolução histórica. Durante esta trajetória, estes fundamentos vêm-se revelando como efetivamente relevantes para cristalização (fixação) de conquistas civilizatórias de que não se quer abrir mão e, por isso, vêm se tornando razoavelmente constantes. Parece que se pode fazer referência a três institutos fundamentais do processo civil: jurisdição, ação e defesa. Institutos são unidades sistemáticas, que se compõem de uma figura e de sua disciplina jurídica. Institutos fundamentais são grandes categorias jurídicas, a que todas as outras estão ligadas, pois têm tal grau de generalização que se tem a impressão de que, antes deles, nada há. Desempenhando papel de base do sistema processual, há também alguns princípios. Alguns, têm os contornos já bem delineados, e geram uma espécie de apego por parte da comunidade jurídica, por já terem sido testados ao longo do tempo; outros são apenas contingenciais, e estão conquistando seu espaço e ganhando solidez. Oportuno observar-se que os institutos fundamentais do processo correspondem à imagem do triângulo que vem representando, ao longo do tempo, a relação processual: petição inicial (ação), jurisdição, defesa (citação). Há quem inclua, nestes fundamentos, o próprio processo, em si mesmo considerado. Ação, jurisdição, defesa e processo podem conceitualmente ser isolados, para serem estudados, mas na EXPERIÊNCIA JURÍDICA se encontram indissociavelmente ligados. Tudo que antes se disse se aplica perfeitamente à defesa e ao princípio do contraditório. A análise deste fundamento e deste princípio não será feita de forma exclusivamente abstrata, mas sempre com referência ao sistema positivo vigente, em que muitas vezes este fundamento se revela com nitidez em

CONVIDADOS Teresa Arruda Alvim Wambier

199

seu papel de fundamento. Imprescindível menção e crítica de algumas alterações do CPC. A partir a relevância que, na minha opinião, se deve atribuir a fundamentos (e princípios fundamentais) do processo, pretendo sugerir interpretações que me parecem as mais adequadas, tendo em vista a necessidade de harmonia que existe, se se supõe o direito (e o processo) como um sistema, em que o tom é dado justamente pelos fundamentos. A defesa em si mesma – ao lado da Ação, da Jurisdição e do Processo – tem sido considerada um dos fundamentos do processo civil contemporâneo, como se observou antes. O princípio do contraditório, versão processual do principio constitucional da ampla defesa, está por detrás da idéia de que há necessidade de que o réu tenha oportunidade de manifestar-se, defendendo-se. Mas o princípio do contraditório, com certeza, pode ser visto hoje também sob outra dimensão. A doutrina vem afirmando que o juiz também participa do contraditório. Como se dá exatamente esta participação? O processo pode ser visto como método para o correto exercício do poder. O contraditório, necessidade umbilicalmente ligada ao Estado de direito, ganha relevância neste contexto. Habitualmente, liga-se a idéia de contraditório à oportunidade que DEVE NECESSARIAMENTE SER CONFERIDA ÀS PARTES para que estas peçam, façam alegações e produzam provas ligadas ao direito que afirmam ter. Assim, para que se entenda ter sido respeitado o contraditório num processo, numa visão mais tradicional, basta que às partes tenham sido dadas estas chances ou oportunidades, ainda que não tenham sido utilizadas. É oportuno mencionar-se aqui posição predominante da doutrina, com ressonância na jurisprudência, no sentido de que não se forma coisa julgada, sendo, portanto prescindível a ação rescisória, quando há sentença de mérito, proferida apesar de não ter havido citação ou de ter havido citação nula, situações estas a que se deve somar a revelia (pois que o comparecimento do réu terá sanado o vício). Inegavelmente, dispensar a parte do uso da ação rescisória neste caso é extremamente significativo da importância que se dá ao contraditório. É relevantíssimo observar-se a existência de atual tendência de se considerar necessário o estabelecimento de contraditório anterior à decisão, mesmo que se esteja diante de matéria de ordem pública. Basta terse presente o art. 243 do CPC ,dispositivo segundo o qual quando o réu

200

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

alega preliminares, o autor deve ter a oportunidade de se manifestar, antes de o juiz extinguir o processo sem julgar o mérito. As preliminares são quase todas matéria de ordem pública. Recentemente, rompendo-se com antiqüíssima tradição, a lei criou a possibilidade de que o juiz conheça de ofício da prescrição. É necessário, porém, que se frise com veemência que, antes de a decretar, deva dar o juiz oportunidade ao réu de se manifestar para que, se quiser, renuncie (art. 191 do CC). Também recentemente o legislador da reforma incluiu no CPC o art. 285 A. Este dispositivo, em meu sentir, além de não ser capaz, por si só, de gerar os efeitos desejados, no que diz respeito à agilização dos feitos, ainda traz consigo uma série de problemas. Um deles é dispensar, indevidamente, o contraditório. O dispositivo legal ora analisado, inserido pela Lei 11.277/2006, permite ao juiz proferir sentença de improcedência, independentemente de citação do réu, nos casos em que a controvérsia diga respeito a questão de direito, quando o mesmo juízo já houver proferido sentença de “total improcedência” em outros “casos idênticos”. Trata-se de fórmula que pretende “racionalizar” o “julgamento de processos repetitivos”, consoante consta da exposição de motivos do projeto que deu origem à referida lei. Impõe-se, aqui, observar que o novo art. 285-A é uma demonstração eloqüente e lamentável da tentativa de resolver os grandes problemas estruturais do País (inclusive do processo) pela via da negativa de fruição de garantias constitucionais. Diz esse dispositivo que poderá o juiz, na hipótese de se tratar de matéria exclusivamente de direito e de já existir, no juízo, julgamentos de casos idênticos, no mesmo sentido, prolatar sentença de improcedência, sem a citação do réu, que somente será citado na hipótese de retratação ou para manifestar-se no recurso de apelação interposto pelo autor. Parece que essa iniciativa tenderia a desafogar o juízo de primeiro grau, evitando o contraditório, que se daria através da citação, e a sobrecarga de trabalho, portanto. Parece não se ter pensado em que o Tribunal certamente será sobrecarregado com apelações, e terá que cumprir, de certo modo, papel de juízo de primeiro grau, na hipótese de o réu oferecer suas contra-razões. Trata-se de mecanismo “análogo” ao julgamento antecipado da lide, com imensas desvantagens em relação a este, que proporciona pleno contraditório. Certamente nenhuma diferença expressiva, até porque a única “fase” que se estará evitando será a da citação seguida da apresentação de contestação. Ora, se se trata de matéria de direito, logo após o

CONVIDADOS Teresa Arruda Alvim Wambier

201

eventual exercício do direito de defesa, pelo réu, ou, ainda, na hipótese de revelia, pode o magistrado (pela via do julgamento antecipado) proferir sentença, sem qualquer atropelo e sem qualquer fissura no conjunto de garantias processuais constitucionais. O art. 285 - A traz nova hipótese de indeferimento da petição inicial, que, a exemplo do que ocorre no caso do art. 295, IV (c/c art. 269, IV), constituirá sentença de mérito, por reconhecer a improcedência do pedido (art. 269, I). Poderia a Lei 11.277/2006, assim, ter simplesmente inserido novo inciso no art. 295, caput, com conteúdo equivalente ao do art. 285-A. O legislador, no entanto, agiu diferentemente e, como se verá adiante, tratou de maneira diversa também o modo como pode se manifestar o réu, caso haja apelação do autor, já que o art. 296 do CPC é inaplicável ao art. 285-A. Nas demais hipóteses de indeferimento da petição inicial previstas no Código (art. 295), havendo apelação, poderá o juiz retratar-se em quarenta e oito horas, e, não o fazendo, mandará remeter os autos ao tribunal, não havendo citação do réu para acompanhar o recurso (art. 296). Diferentemente, indeferida a petição inicial no caso previsto no art. 285-A, havendo apelação, poderá o juiz reformar sua decisão no prazo de cinco dias (§ 1.º do art. 285-A). Mantida a sentença, deverá o réu ser citado para apresentar resposta ao recurso (art. 285-A, § 2.º). O indeferimento da petição inicial ex vi do art. 285-A consubstanciase em sentença de mérito, já que, no caso, o pedido será julgado improcedente (art. 269, I). Quanto a este aspecto, a hipótese do art. 285-A assemelhase à prevista no art. 295, IV, c/c 269, IV, em que também há sentença de mérito, quando o juiz rejeitar o pedido do autor em razão da prescrição ou da decadência (cf., a respeito, comentários ao art. 219, § 5.º, supra). Embora inexista previsão legal expressa neste sentido, entendemos que se deve aplicar, à hipótese regulada no art. 285-A, o disposto no art. 219, § 6.º, do CPC, segundo o qual, indeferida a petição inicial em razão do reconhecimento da prescrição ou da decadência, “passada em julgado a sentença [...], o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento”. Assim, rejeitada a ação por força do art. 285-A, e não tendo o autor apelado contra tal sentença, deverá o réu ser cientificado da existência da ação, aplicando-se analogicamente à hipótese o disposto no art. 219, § 6.º, do CPC. É necessário que se tenha em vista a tendência que há no ordenamento jurídico brasileiro no sentido de uniformizar o entendimento jurisprudencial acerca de teses jurídicas. O dispositivo legal em questão deve ser interpretado em consonância com a recente Reforma Consti-

202

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

tucional, que inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A). O preceito legal em questão – se interpretado literal e assistematicamente, sem se levar em conta as outras normas jurídicas existentes no sistema processual – conduziria ao entendimento de que o juiz de primeiro grau, ainda que determinada questão de direito não tenha sido objeto de súmula de tribunal – vinculante ou não –, ou sequer de jurisprudência pacífica ou dominante (expressão utilizada no art. 557 do CPC), copie a sentença proferida em “casos idênticos”, julgados anteriormente pelo mesmo juízo. De fato, não há, textualmente, na referida norma, sequer a exigência de que o entendimento adotado na sentença copiada tenha sido confirmado por órgão recursal que seja superior àquele que proferiu a sentença. Contenta-se o novo art. 285-A, tão-somente, com que anteriormente “tenha sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos”. Mas tal dispositivo não deve ser interpretado isoladamente, literalmente. Entendemos que esta interpretação literal e isolada, dissociada das outras normas jurídico-processuais relativas ao tema, deve ser afastada. Uma orientação que permitisse, pura e simplesmente, a reiteração de “jurisprudência do próprio juízo”, ainda que contrária à orientação fixada em Tribunais Superiores, segundo pensamos, não se coaduna com os valores que justificam a adoção do sistema de súmulas vinculantes em um sistema jurídico: segurança e previsibilidade. Desse modo, o novo art. 285-A deve ser interpretado sistematicamente, em sintonia com outras regras e princípios jurídico-processuais relacionados à formação, revisão e estabilização das decisões judiciais. O sistema jurídico-processual mostra evidente preferência pelos entendimentos sumulados ou, até mesmo, adotados por jurisprudência dominante (v., p.ex., CF, art. 103-A, e CPC, art. 120, parágrafo único, art. 518, § 1.º, na redação da Lei 11.276/2006, e art. 557). Naturalmente, buscase, com isso, a confluência dos entendimentos jurisprudenciais para um só, que seja considerado “ótimo”, isto é, o melhor, ou mais aprimorado, dentre os vários modos de solucionar um mesmo problema jurídico. É inegável que, quanto mais intensa a controvérsia jurisprudencial existente acerca de uma questão jurídica, maior também será, proporcionalmente, a quantidade de recursos interpostos pelas partes a respeito do tema. O exame deste conjunto de normas permite extrair um princípio jurídico fundamental, que permeia todo o direito processual civil: o de que devem ser observadas, nas decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais, as orientações traçadas pela jurisprudência firmada pelas instâncias hierarquicamente superiores – em especial o Supremo Tribunal Federal e o

CONVIDADOS Teresa Arruda Alvim Wambier

203

Superior Tribunal de Justiça, que existem para determinar a inteligência das normas constitucionais e federais infra-constitucionais, respectivamente. Diante deste princípio, ao ponderar sobre a possível incidência do art. 285-A, deve o juiz optar por evitar a reprodução de sentenças que adotem orientação contrária àquela exarada por órgão jurisdicional hierarquicamente superior, em especial pelo STF e pelo STJ. Entendimento diverso implicaria permitir que preponderasse a “jurisprudência” firmada por um único juízo, em detrimento daquela oriunda dos tribunais que lhe são superiores, o que contrariaria o princípio referido acima. Não bastasse, caso o juiz de primeiro grau, fazendo uso do disposto no art. 285-A, proferisse sentenças que correspondessem apenas ao seu entendimento pessoal, ainda que este fosse isolado e contrário ao dominante em tribunal que lhe seja hierarquicamente superior, estaria a contrariar a intenção de “racionalizar” o “julgamento de processos repetitivos”, manifestada na exposição de motivos do projeto que resultou na Lei 11.277/2006, já que uma sentença assim proferida, justamente por divergir de orientação jurisprudencial dominante ou sumulada, inevitavelmente será objeto de apelação. A coincidência entre a orientação adotada pelo juízo de primeiro grau e o entendimento manifestado por tribunal que lhe seja hierarquicamente superior é, assim, pressuposto fundamental para a incidência do art. 285-A. Não bastará, por outro lado, que no juízo tenha sido proferida apenas uma sentença de improcedência, sobre caso que posteriormente venha a repetir-se. Exige a lei, textualmente, que, para aplicar-se o disposto no art. 285-A, deverão ter sido julgados “outros casos idênticos”. Assim, deve ter havido ao menos duas ou mais decisões de improcedência sobre o “caso idêntico”. Estabelece a norma em questão, ainda, que a sentença de improcedência a ser reproduzida deve ter sido exarada “no juízo”. Significa dizer que não poderá o juiz copiar sentença proferida em outro juízo (de outra vara ou de outra comarca). Questão tormentosa, a merecer cuidadosa consideração, diz respeito ao que se deve entender por “casos idênticos”. Certamente o legislador não quis se referir a “ações idênticas”, cuja definição legal se encontra no art. 301, § 2.º, do CPC, segundo o qual são idênticas as ações que têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Fosse esta a hipótese, haveria o juiz de rejeitar a segunda ação em razão da litispendência ou da coisa julgada (art. 301, V e VI, §§ 1.º e 3.º), extinguindo o segundo processo sem resolução do mérito (art. 267, V).

204

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

“Casos idênticos”, assim, não equivalem a “ações idênticas”. Revela-se, aí, que o legislador não foi cauteloso, quanto ao uso adequado de expressões técnico-processuais que já têm significado jurídico preciso, com conseqüências igualmente predeterminadas pela norma jurídica. O legislador que, de fato, não foi cuidadoso, menciona “matéria controvertida”, quando, rigorosamente, não terá havido controvérsia, que o dispositivo dispensa a citação. Para se extrair algum rendimento da referida norma jurídica, por “casos idênticos” haver-se-á de entender aqueles em que se repitam exata e precisamente as mesmas circunstâncias fáticas e jurídicas, que em nada se difiram numa e noutra ação. Vê-se, portanto, que a aplicação do art. 285-A deverá ser realizada de modo extremamente comedido, apenas em casos em que, evidentemente, de sua aplicação decorram conseqüências vantajosas, não só para os juízes de primeiro grau e dos tribunais, mas, especialmente, para o jurisdicionado. Não sendo assim, a aplicação do art. 285-A poderá resultar em manifesto desperdício de tempo e de atividade jurisdicional, o que estaria em descompasso com a garantia constitucional de duração razoável e celeridade da tramitação do processo (CF, art. 5.º, LXXVIII, inserido pela EC 45/2004). Note-se, ademais, que, imediatamente após a apresentação de resposta pelo réu, poderá o juiz, versando a causa apenas sobre matéria de direito, proferir sentença julgando antecipadamente a lide (CPC, art. 330, I), emitindo uma sentença mais amadurecida sobre o caso, e, por isso mesmo, com maior probabilidade de ser mantida, se contra ela houver recurso. Conforme dissemos antes, ao contraditório, todavia, contemporaneamente, a doutrina tem atribuído uma outra dimensão, decorrente da necessidade de que o efetivo diálogo havido entre as partes SE REFLITA na motivação da decisão. De fato, careceria de sentido se afirmar que as partes têm direito a exercer o contraditório, mas que inexiste a contrapartida de o juiz ter que se manifestar sobre as provas produzidas e sobre os argumentos deduzidos por aquelas. Esta é a “participação” do juiz no contraditório: encampar, na motivação da decisão, os argumentos deduzidos e os fatos comprovados pelas partes. Seja acolhendo-os, seja rejeitando-os. O juiz não pode simplesmente “escolher” as questões sobre as quais quer manifestar-se.

CONVIDADOS Teresa Arruda Alvim Wambier

205

O fato de o juiz se manifestar expressamente sobre o material fruto do exercício do direito ao contraditório é a garantia que as partes têm de que participaram do convencimento do juiz. A contraposição gerada, no mais das vezes, pelo exercício do contraditório só ganha sentido e razão de ser quando submetida à apreciação de um terceiro imparcial, pois que na tensão do contraditório se terão desincumbido as partes de persuadir o magistrado. Temos sustentado que a lei dispensa o juiz de primeiro grau, quando sentencia, de examinar toda a argumentação deduzida e todos os fatos comprovados pelas partes, em virtude das regras constantes do art. 515§ 1º e 2º. Os dispositivos de lei acima referidos significam que o recurso de apelação tem devolutividade ampla e que, por isso, mesmo os elementos a que o juiz não se referiu expressamente na sentença, poderão ser analisados e levados em conta pelo Tribunal, ao decidir. Estas regras dos §§ 1º e 2º do art. 515 não existem para os recursos excepcionais que, ao contrário, têm o âmbito de devolutividade extremamente restrito. O efeito devolutivo da interposição dos recursos excepcionais carece de profundidade: assim, só se devolve ao Tribunal o que consta da decisão de que se recorreu na exata e precisa medida em que tenha sido impugnado pelo recorrente. Não havendo dispositivo legal criando o regime de devolutividade ampla dos arts. 515§§ 1 e 2, o dever de motivar as decisões, quando se tratar de decisão de 2º grau, abrange o dever de analisar INCLUSIVE ELEMENTOS QUE NÃO TENHAM SIDO LEVADOS EM CONTA PARA A DECISÃO. Devem integrar a motivação das decisões as RAZÕES em virtude das quais argumentos deduzidos ou fatos comprovados (QUE LEVARIAM A UMA DECISÃO DIFERENTE DA QUE FOI PROFERIDA) não foram levados em conta. A omissão de fatos e/ou de argumentos deste tipo na decisão pode levar à não admissibilidade e ao não provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário. Estas reflexões nos levaram a concluir que o dever de motivar a decisão, quando se trata de decisão sujeita a recurso ordinário (de devolutividade ampla) não tem dimensões exatamente coincidentes com o dever de motivar acórdãos (em princípio, sujeitos a recursos extraordinários, de devolutividade restrita). Assim, porque o Tribunal, ao julgar a apelação, tem em mãos todo o processo e tem, portanto, acesso, a todo material a que teve o juiz monocrático, o dever de motivar a decisão do juiz

206

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

de 1º grau não é tão abrangente. Todavia, como os recursos extraordinário e especial não proporcional ao Tribunal “ad quem” oportunidade de examinar os autos (porque o efeito devolutivo que provocam é desprovido da dimensão vertical) tudo o que deve ser tomado em conta para que o recurso seja admitido, provido e reformada a decisão, deve constar da própria decisão. Inclusive os “elementos” que foram rejeitados e que, se acolhidos, poderiam ter levado a decisão diferente da que foi proferida, como se observou. Esta nova dimensão que hoje vem sendo atribuída ao contraditório interferiu, como não poderia deixar de ser, com a maior relevância que vêm adquirindo os embargos de declaração. Isto porque, se se diz que a parte tem o direito de ver refletidos na decisão seus argumentos, as provas que produziu, as razões em virtude das quais quer ver seu pedido acolhido (ou o do réu, rejeitado), é claro que a este direito tem de corresponder o dever do magistrado de apreciar todos estes elementos. Não sendo cumprido este dever, a via adequada para levar o Poder Judiciário a cumpri-lo é a dos embargos de declaração.

CORPO DOCENTE

CORPO DOCENTE Anna Carla M. Fracalossi

209

BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PENSÃO POR MORTE NO RGPS1
Anna Carla M. Fracalossi

Professora da matéria Direito da Seguridade Social do Curso de Direito da UCSAL. Advogada.

A Pensão por Morte é beneficio previdenciário direcionado aos dependentes do segurado, visando à manutenção da família no caso da morte do responsável pelo seu sustento. É assim devida em razão da ocorrência do evento morte do segurado – qualquer que seja sua classificação – e é concedida aos dependentes inobstante o fato de o segurado, na data do óbito, estar em atividade ou já aposentado. O requisito ensejador do direito à pensão por morte é pois o óbito do segurado. Vale ressaltar que além deste requisito mister se faz, que na data do seu falecimento, o trabalhador detenha qualidade de segurado, ordinária ou extraordinariamente;ou já possua direito adquirido a beneficio de prestação continuada. Tal exigência se dá em razão de expressa previsão constitucional, vez que nossa Carta adota o sistema de proteção social fundado na solidariedade,tendo ainda como um de seus pilares o sistema contributivo, que por sua vez há que se manter na contínua busca pelo equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. Assim, para fins de percepção deste beneficio, o óbito deve ser comprovado, podendo ser real, quando certificado através de documento oficial, ou presumido. situação em que será fixado por decisão da autoridade judicial competente após seis meses de comprovada ausência do segurado. Excepcionalmente, quando da ocorrência de acidentes, desastres ou catástrofes públicas, para a caracterização do óbito, que nessa situação também será presumido, se requer apenas a prova do desaparecimento do segurado instituidor, sendo desnecessária assim, ante a notoriedade, a mencionada decisão judicial. Sucede que sendo presumido o óbito, a pensão por morte será sempre provisória, cessando quando do reaparecimento do segurado. Ressal1

RGPS: Regime Geral de Previdência Social previsto nas Leis n° 8.212191e 8213/91 e no Decreto n° 3.048/99 que aprova o Regulamento da Previdência Social

210

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

ta-se que apesar do entendimento já pacificado acerca da competência da Justiça Federal para processar tal declaração judicial de ausência, mister se faz mencionar que não se deve confundir a declaração de ausência para fins civis (administração de bens e sucessão, prevista no Código Civil),com esta para fins previdenciários. A teor do Acórdão do Resp. nº 256.547-SP, da lavra do rel. Ministro Fernando Gonçalves, publicado em 22/0812000, pode-se depreender:
RECURSO ESPECIAL. PENSÃO. MORTE PRESUMIDA. COMPETÊNCIA. 1. O reconhecimento da morte presumida do segurado, com vistas à percepção de beneficio previdenciário (art. 78 da Lei nº 8.213/91), não se confunde com a declaração de ausência prevista nos Códigos Civil e de Processo Civil, razão pela qual compete à Justiça Federal processar e julgar a ação. 2. Recurso conhecido e provido.

A ação proposta com a finalidade de reconhecer a ausência para fins previdenciários seguirá o rito especial inominado de jurisdição voluntária ou graciosa (arts. 1.10311.112 do CPC), pois dela não resultará condenação direita do INSS ao pagamento da pensão, servirá apenas para suprir a falta de documento público necessário á comprovação do óbito, enquanto o segurado permanecer ausente. A Renda Mensal nicial do beneficio de Pensão por Morte corresponderá à totalidade da aposentadoria percebida em vida pelo instituidor, caso o mesmo esteja aposentado na data do óbito; e na hipótese do segurado estar em atividade quando do falecimento,o valor da pensão devida a seus dependentes será de 100% do valor da aposentadoria por invalidez a que o segurado instituidor faria jus na data do infortúnio. Existe uma particularidade no tocante à renda mensal do beneficio de pensão por morte decorrente do falecimento de segurado já aposentado na modalidade de aposentadoria por invalidez, e que em razão da necessidade acompanhamento constante de terceiro decorrente da gravidade de sua incapacidade de finitiva, tenha direito ao acréscimo de 25% em sua RMB2 previsto no art. 45 de Lei nº 8213/913. É que nessa hipótese tal
2

3

RMB, equivale à Renda Mensal de Benefício. que para os benefícios de prestação continuada de caráter substitutivo da remuneração do trabalhador, não pode ter valor inferior ao salário mínimo, nem superior ao limite máximo de salário de contribuição, ressalvado o disposto no art. 45 da Lei n° 8213/91. Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

CORPO DOCENTE Anna Carla M. Fracalossi

211

acréscimo de 25% à RMB da aposentadoria por invalidez, tal percentual não integrará a RMB da pensão por morte, em razão de ser devido exclusivamente ao segurado inválido, tendo como corolário o princípio da dignidade da pessoa humana capaz inclusive de ensejar a exceção à regra do limite máximo do valor dos benefícios pagos pelo RGPS prevista no art. 33 da Lei nº 8.213/91, ao prever que caso a RMB da aposentadoria por invalidez acrescida com os 25% venha a superar o limite máximo do salário-de-contribuição,vulgarmente conhecido como ‘’teto do RGPS”, mesmo assim será devida. Assim, a RMB da pensão por morte, como sucede com os demais benefícios de prestação continuada do RGPS está limitada ao limite máximo do salário-de-contribuição que atualmente é o valor de R$ 2.894,28 (dois mil,oitocentos e noventa e quatro reais e vinte e oito centavos)4, em razão da correlação existente entre o salário-de-contribuição – base de cálculo da contribuição devida em razão da relação jurídica de custeio – e o salário-de-benefício – base de cálculo do beneficio (prestação) decorrente da relação jurídica previdenciária (seguro social) – conceitos que emanam do caráter contributivo do sistema de previdência social nacional. Outra particularidade existente acerca do tema proposto se refere ao início da percepção da RMI5 de Pensão por Morte, eis as hipóteses: - se requerido em até trinta dias do óbito, a RMI será a data do óbito; quando requerida após esse prazo, será devida a partir da DER6. - nas hipóteses de morte presumida, será devida a partir da data da decisão judicial. - Vale ainda mencionar que até a edição do Decreto nº 5.545, de 22/ 9/2005 - DOU DE 23/9/2005, existia a previsão de que a percepção da RMI se daria, para o dependente menor, desde à data do óbito, se requerida em até 30 dias do implemento da idade de 16 anos, em razão da regra de proteção do interesse de incapazes. Havia no entanto regra também já revogada que previa o dever de pagar retroativo ao óbito apenas quando da ocorrência de nenhum outro dependente habilitado. Sucede que na hipótese de já haver outros dependentes habilitados à pensão por morte, o menor que não houvesse se habilitado em até trinta
4 5 6

PORTARIA MPS N° 142, DE 11 DE ABRIL DE 2007 - DOU DE 12/04/2007. RMI: Renda Mensal Inicial DER: Data de Entrada do Requerimento na Autarquia.

212

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

dias do óbito estaria desfavorecido, pois só passaria a receber da data de entrada do requerimento (DER) ante a já existência de pagamentos efetuados a outros dependentes que primeiro se habilitaram. Tal situação cria, diversas interpretações equivocadas da norma de proteção ao interesse de incapazes, uma vez que contra esses não há que vigorar as regras previstas no art. 103 da Lei n° 8.213/9], que dispõe sobre a decadência e a prescrição em matéria previdenciária. Assim, quando a norma expressamente prevê que “o reconhecimento do direito à pensão se dará independente da ocorrência de pronta habilitação de todos os dependentes”7, teremos o entendimento do direito à proteção social como direito fundamental. Assim, não se podendo criar exigência quanto à prévia habilitação de todos os dependentes para se conceder o benefício e se pagar a correlata RMB, o então Decreto nº 3.048/ 99 previa arbitrariamente regra restritiva de direito de incapaz, quando afirmava que só seria devido o pagamento da RMB retroativo á data do óbito em não havendo pagamentos feitos a dependentes primeiramente habilitados. Constata-se pois o flagrante descompasso da norma regulamentar com as premissas Constitucionalmente fixadas quanto á matéria. Finalmente à luz da legislação previdenciária e por conta do regramento quanto à ordem de preferência dos dependentes, prescrita no art. 16§1º da Lei nº 8.213/918, em havendo mais de um pensionista pertencente à mesma classe preferencial, o valor da pensão por morte será rateado entre todos, em partes iguais, e, nessa hipótese, as parcelas do rateio poderão ter valor inferior a um salário mínimo. Quanto ao cônjuge e companheiro do sexo masculino a pensão por morte passou a ser devida a partir de 05.10.88, em face do art. 201, V da CF/88, pois antes o cônjuge varão só poderia reivindicar pensão por morte da esposa, se comprovasse invalidez. Ressalta-se ainda que não é devida pensão por morte quando na data do óbito tenha ocorrido perda da qualidade de segurado, salvo se o falecido houvesse implementado os requisitos para a concessão da aposentadoria.

7

8

Decreto n° 3.048/99 em seu Art. 107 dispõe: “A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente somente produzirá efeito a contar da data da habilitação”. “§ 10 – A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes”.

CORPO DOCENTE Anna Carla M. Fracalossi

213

No entanto, existem precedentes do STJ que eclodiram com a publicação da Lei 10.666/2003, determinando a desnecessidade de concomitância do preenchimento dos requisitos para a obtenção da aposentadoria por idade. Vale agora se questionar acerca da possibilidade de se utilizar por analogia tais precedentes quando da concessão da pensão por morte. Mister se faz ainda salientar que a pensão se extingue com a perda do direito do ultimo pensionista e não se transfere a dependente de classe inferior (ato chamado de reversão que não existe no RGPS). Assim, a cessação da pensão por morte se dará pela morte do pensionista; para o pensionista menor de idade, ao completar 21 anos, salvo se for inválido, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto nesse caso, se a emancipação se der por colação de grau em instituição de ensino superior; e para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez. BIBLIOGRAFIA BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efettividade de suas Normas -Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira: 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. __________. (Coordenador) A nova Interpretação Constitucional, Ponderação, Direitos Fundamentais e relações privadas: 2300. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, J3 ed. São Paulo: Malheiros, 1997. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário.63ed. São Paulo: LTr, 2005. IBRAHIM, Fábio Zambite. Curso de Direito Previdenciário. 33 00. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. JORGE, Társis Nametala. Elementos de Direito Previdenciário - Custeio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. LEITE, Celso Barroso, VELLOSO, Luiz Paranhos. Previdência Social. Rio de Janeiro: Zahar, 1963.

214

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20a ed. São Paulo: Saraiva, 2005. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios do direito previdenciário. 33 ed. São Paulo: LTr, 1995. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 213 00. São Paulo: Atlas, 2005. __________. Fundamentos de Direito da Seguridade Social. 3300. São Paulo: Atlas, 2005. __________. Execução da Contribuição Previdenciária na Justiça do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001. MORAES, Marcelo Estevão. Seguridade Social e Direitos Humanos. Trabalho apresentado no Seminário Desafios da Previdência - Atualidades do pensamento de Francisco de Oliveira. IPEA/BGE, Rio de Janeiro 05/12/2002. SOUZA, Lílian Castro de. Direito Previdenciário - Série Leituras Jurídicas: provas e concursos. 23ed. São Paulo: Atlas, 2006. TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 6300. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2005. __________. Previdência e Assistência Social - Legitimação e Fundamentação Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2003.

CORPO DOCENTE Antonio Adonias Aguiar Bastos

215

O RECONHECIMENTO DA DÍVIDA E A SATISFAÇÃO EM PRESTAÇÕES: UM ESTUDO SOBRE O ART. 745-A, DO CPC.
Mestre (Universidade Federal da Bahia - UFBA). Especialista em Direito Processual (Universidade Salvador - UNIF ACS). Professor de Direito Processual Civil na Graduação em Direito e na Pós--Graduação lato sensu em Direito Processual Civil. Advogado.

Antonio Adonias Aguiar Bastos

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Requisitos para o deferimento do parcelamento. 3. Abrangência da vedação à oposição dos embargos após o reconhecimento da obrigação; 4. Impossibilidade do parce1amento em face do reconhecimento parcial da obrigação; 5. Crítica ao art. 745-A. Suspensão dos atos executivos sem prévia garantia do juízo; 6. Referências. RESUMO: Este artigo estuda o reconhecimento e o parcelamento de obrigações em execução sob a disciplina do novo art. 745-A, do Código de Processo Civil brasileiro, analisando os seus requisitos e conseqüências jurídicas. PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual Civil; Execução; Reconhecimento; Parcelamento; Obrigação; Art. 745-A; Requisitos. ABSTRACT: This article studies the acknowledgment of debt and the payment of obligations in execution in parts, according to the new article 745-A, of the brazilian Civil Procedure Code, analysing its legal requirements and juridical consequences. KEYWORDS: Civil Procedural Law; Execution; Acknowledgment of debt; Payment in parts; Obligation; Article 745-A; Requirements.

1. INTRODUÇÃO. O novo art. 745-A, do CPC, prevê uma conduta premial para o devedor que não resiste à execução1, permitindo-lhe o parcelamento da dívida, desde que, no prazo para oferecer os embargos, reconheça o crédito postu1

Assim também entende Adriano Perácio de Paula (2007, p. 106).

216

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

lado pelo exeqüente. Para tanto, deve depositar 30% do valor executado, incluindo aí as custas e os honorários advocatícios, requerendo, em seguida, o parcelamento do saldo restante em até seis parcelas mensais, que serão corrigidas monetariamente, além de serem acrescidas de juros de 1 % ao mês. O § 1º do mesmo artigo de lei afirma que, deferida a proposta pelo juiz, serão suspensos os atos executivos e o exeqüente estará autorizado a levantar a quantia depositada. Caso contrário, o magistrado dará seguimento aos atos satisfativos, mantendo o depósito. Afirmando tratar-se de uma “moratória” conferida pela lei, José Maria Tesheiner (2007) tece duras críticas ao novo instituto, sobretudo porque permite que o Estado interfira no âmbito do direito subjetivo e da disponibilidade das partes. Parece-nos que a medida foi criada sob os auspícios da “febre da efetividade” e coloca em cheque toda uma construção em que se sedimentava o direito subjetivo do credor de não receber parceladamente uma obrigação, ainda que fosse ela divisível, se assim as partes não tivessem ajustado (art. 314, do Código Civil), aspecto ao qual voltaremos mais adiante. A intenção do legislador foi incentivar o devedor a pagar. Sabe o executado que, se ele se opuser à execução e, no final, sair perdedor da ação incidental de embargos, incidirão os atos expropriatórios sobre o seu patrimônio, desfalcando-o de uma só vez. De forma diversa, pode reconhecer a dívida, passando a ter uma posição de menor gravame: poderá parcelar o equivalente a 70% da dívida em até seis meses, desde que deposite, de imediato, os 30% que determina o caput do art. 745-A. Na realidade forense em que nos encontramos, a medida tende a apresentar-se como vantajosa também para o credor. Longe dos aspectos técnicos e científicos do direito, e próximo da realidade, sabe o credor que, via de regra, o lapso de tempo entre a procura de bens para a penhora e a efetiva entrega do dinheiro, consumirá mais do que os seis meses máximos permitidos para o parcelamento2.

2

Athos Gusmão Carneiro (2007a, p. 126) explica: “Pelo novo instituto (que deve a Ada Pellegrini Grinover suas características fundamentais) ambas as partes resultam favorecidas. O exeqüente vê seu crédito reconhecido pelo executado, e poderá de imediato levantar os trinta por cento depositados; e não estará sendo prejudicado pela demora em receber o saldo, pois provavelmente os atos executórios demandariam mais tempo. Também favorecido o executado, porque diante de um débito vencido e inconteste, obtém um prazo razoável para efetuar o pagamento, com ônus bem inferiores aos de qualquer empréstimo em instituição bancária”.

CORPO DOCENTE Antonio Adonias Aguiar Bastos

217

2. REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DO PARCELAMENTO. A aplicação do comando exige quatro requisitos: (i) que o devedor reconheça o crédito do exeqüente; (ii) que comprove o depósito de 30% do valor executado, incluindo as custas e honorários advocatícios; e (iii) que requeira o parcelamento; (iv) tudo isso no prazo que teria para opor embargos, isto é, nos 15 dias contados da juntada do mandado de citação. Quanto ao primeiro requisito, a lei exige o reconhecimento do crédito. Cuida-se de ato de reconhecimento jurídico do pedido satisfativo, não se confundindo com a confissão (voltada exclusivamente para os fatos), nem com a inércia3. O silêncio do executado durante o prazo dos embargos não ensejará o parcelamento.
3

Sobre o reconhecimento jurídico do pedido, deve-se ler a obra de Clito Fomaciari Júnior (1977). Sobre a distinção entre o mencionado reconhecimento e a confissão, confira-se a explicação de Humberto Theodor Júnior (2005a, p. 353): Não se pode confundir o reconhecimento do pedido com a confissão. Enquanto a confissão apenas se relaciona com os fatos em discussão; sem que a parte se manifeste sobre a jurisdicidade da pretensão do outro litigante, o reconhecimento do pedido refere-se diretamente ao próprio direito material sobre o qual se funda a pretensão do autor. (...) Reconhecida a procedência do pedido, pelo réu, cessa a atividade especulativa do juiz em tomo dos fatos alegados e provados pelas partes. Só lhe restará dar por findo o processo e por solucionada a lide nos termos do próprio pedido a que aderiu o réu. Na realidade, o reconhecimento acarreta o desaparecimento da própria lide, já que sem resistência de uma das partes deixa de existir o conflito de interesses que provocou sua eclosão no mundo jurídico. Em se tratando de forma de autocomposição do litígio, o reconhecimento do pedido pelo réu só é admissível diante de conflitos sobre direitos disponíveis (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 353). Assim também leciona Moacyr Lobo da Costa (1983, p. 73-74): O Código de Processo Civil manteve o sistema do Anteprojeto Buzaid a propósito da distinção entre confissão e reconhecimento do pedido. A primeira, como meio de prova, e o segundo, como figura processual autônoma com a função específica de pôr termo ao processo [atualmente, ao litígio, dada a modificação do conceito legal de sentença - arts. 162,267 e 269, do CPC -, promovido pela Lei n.O 11.232/2005]. (...) Como a confissão somente pode versar sobre os fatos da causa, ela faz prova contra o confitente e dispensa a parte contrária de provar os fatos que afirmou e formam objeto da confissão. (...) Conquanto a mais importante das provas, a confissão judicial não é decisiva, no sentido de eximir o juiz de examinar todos os elementos da causa e apreciar o mérito da ação, para decidir a lide de acordo com o direito aplicável e com as demais provas produzidas, nem vincula o pronunciamento da sentença em favor da parte beneficiada com a confissão.

218

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

É necessário que o réu pronuncie-se expressa e inequivocamente no sentido de admitir que a obrigação existe e é devida4. E assim ocorre porque tal ato impedirá o acionado de opor-se à execução, como, aliás, frisa o § 2°, do art. 745-A. O referido comando legal estatui que, se o devedor vier a tomar-se inadimplente em relação a qualquer das prestações, todas as demais se tomarão vencidas, dando-se prosseguimento aos atos executivos, além de incidir uma multa de 10% sobre o valor das parcelas inadimplidas, ficando o devedor impedido de opor embargos, ainda que, em tese, lhe sobejasse prazo.

4

Tal como no processo romano clássico, a admissão, perante o juiz, da verdade do fato não importa em submissão à pretensão exercitada com base nesse fato. Cumpre ao juiz, ao proferir a sentença, tomar em consideração o fato confessado como elemento de prova favorável ao adversário do confitente, nada mais. Sobre o assunto, José Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 47) afirma: Outra atitude do réu, menos freqüente, consiste em “reconhecer a procedência do pedido do autor” (art. 269, n.O lI). Não se deve confundir esse ato com a confissão, meio de prova, pelo qual “a parte” (não apenas o réu!) “admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário” (art. 348). O reconhecimento não tem por objeto um ou mais fatos, mas o próprio pedido do autor. Além disso, a doutrina tem admitido que o reconhecimento do pedido só pode ocorrer de maneira expressa, e nunca tácita, no ordenamento brasileiro: O reconhecimento jurídico do pedido deve ser expresso, não podendo resultar de meras ilações tiradas pelo juiz ou pelas partes. O réu, quando pretender fazê-lo, deve ser claro e incisivo em seu objetivo. Não se requer, entretanto, forma sacramental. (...) Por outro lado, não reconhece o pedido o réu que aceita os fatos e as conseqüências solicitadas pelo autor, mas argüi a ausência de condições da ação ou de pressupostos processuais, que levariam à extinção do processo sem julgamento do mérito. Estaria previsto em nosso Código o reconhecimento tácito do pedido? (...) Tal entendimento [de que não é admitido o reconhecimento tácito] afigura-senos exato. Realmente, não se pode compatibilizar o reconhecimento tácito do pedido com a necessidade de ser inequívoco o réu e com a previsão do art. 319, que concentra a rígida disciplina da revelia em nosso sistema. A ausência de contestação, entre nós, faz com que os fatos - e tão só eles sejam tidos como verdadeiros, mas não leva necessariamente à procedência da demanda. Os efeitos da revelia estão muito mais próximos aos da confissão do que aos do reconhecimento. (FORNACIARI JÚNIOR, 1977, p. 58-60).. Adriano Perácio de Paula (2007, p. 108) entende que o reconhecimento não precisa ser expresso, bastando o preenchimento dos demais requisitos, caso em que se presumiria o consentimento do executado em relação ao crédito pleiteado pelo autor.

CORPO DOCENTE Antonio Adonias Aguiar Bastos

219

Acontecerá uma preclusão lógica, afinal o reconhecimento é incompatível com a resistência à execução5. Não poderia o acionado, de um lado, afirmar expressamente que a obrigação existe e é devida, pleiteando o parcelamento, e, de outro lado, insurgir-se contra ela mesma.
A opção do executado pelo exercício deste direito potestativo é comportamento que impede ajuizamento de futuros embargos à execução, para a discussão de qualquer fato até aquele momento ocorrido. Trata-se de vedação que se relaciona ao princípio que proíbe o comportamento contraditório (ver/ire contrafactum proprium) e, portanto, está relacionada à proteção da boa-fé objetiva e da confiança. É norma de profundo conteúdo ético. A opção por valer-se do beneficio do art. 745-A implica preclusão lógica do direito de discutir a dívida e o procedimento executivo: se aceitou a dívida, tanto que se dispôs a pagá-la, depositando no mínimo trinta por cento do seu montante, não pode, em seguida, discuti-la, por se tratar de conduta incompatível e contraditória (DIDIER JUNIOR, 2007a, p. 169).

Questão que tem se mostrado controvertida é a de o magistrado ter, ou não, que intimar o credor para manifestar-se acerca do requerimento de parce1amento feito pelo executado. A lei nada diz a respeito. Parte dos doutrinadores tem afirmado que tal intimação é necessária, em respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Após a manifestação do executado, o magistrado deve ouvir o exeqüente, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, prolatando decisão de natureza interlocutória em momento seguinte, passível (em tese) de ataque por meio da interposição do recurso de agravo de instrumento, de uso admitido em face da lesividade que acompanha o pronunciamento, para o exeqüente ou para o executado (MONTENEGRO FILHO, 2007, p. 531).

Accácio Cambi (2007), noticia que o VIII Curso de Atualização para Magistrados (CRAM) de Londrina entendeu que “O juiz ouvirá o credor antes de decidir o pedido de parce1amento da dívida, previsto no art. 745A do CPC”. Afirma, ainda, que, em sentido diverso, o VII CRAM de Curitiba concluiu que “Apresentada pelo devedor proposta nos exatos moldes do
5

No mesmo sentido: Misael Montenegro Filho (2007, p. 531) e Adriano Perácio de Paula (2007, p. 25).

220

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

artigo 745-A do CPC, o juiz deferirá o pedido de parcelamento independentemente de manifestação do credor”. Examinando os Enunciados de tal Curso, constatamos que este foi aprovado por unanimidade (ESCOLA DE MAGISTRATURA DO PARANÁ, 2007). O Enunciado nº 17 da “Carta de Maceió”, sintetizando a conclusão dos juízes do trabalho do TRT da 19a Região (Alagoas), reunidos para participar do Seminário sobre as recentes Reformas do Poder Judiciário pela Emenda Constitucional n° 45/2004 e reformas do Código de Processo Civil, tem o seguinte teor: “RECONHECIMENTO DO CRÉDITO DO EXEQUENTE POR PARTE DO EXECUTADO. PARCELAMENTO DO ARTIGO 745-A DO CPC. COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. DESNECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA PRÉVIA DO EXEQUENTE. É compatível com o Processo do Trabalho a norma do artigo 745-A do Código de Processo Civil. O deferimento desse parcelamento independerá da concordância do exeqüente, cabendo ao juiz decidir acerca das vantagens da proposta para a satisfação do crédito exeqüendo, podendo, para tanto, ouvir o credor” (grifo e caixa alta existentes no original). Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa (2007, p. 905) asseveram que “Antes de deferir a proposta, deve o juiz ouvir o exeqüente, em atenção ao princípio do contraditório”, com o que concorda Reinaldo Alves Ferreira (2007). Como já exposto anteriormente, Fredie Didier Junior (2007a, p. 169) entende ser o parcelamento um direito potestativo do executado, inferindose daí que não seria necessário ouvir o exeqüente, afinal tal é o direito que pode ser exercitado unilateralmente por uma das partes da relação jurídica, atingindo a esfera jurídica do outro participante do aludido vínculo6. Proferindo aula na pós-graduação, fomos indagados sobre a interpretação sistemática do comando à luz do art. 314, do Código Civil, que garante ao credor o direito de receber integralmente a obrigação, mesmo que ela tenha por objeto prestação divisível, se assim não se ajustou. Literalmente:
6 Agnelo Amorim Filho (1997, p. 730) conceitua o direito potestativo, referindo-se às lições de Chiovenda: “Assim, acentua ele [Chiovenda], em primeiro lugar, que o exercício de um direito potestativo cria um estado de sujeição para outras pessoas, coisa que não ocorre com o exercício das meras faculdades. Por sujeição, (...) devese entender a situação daquele que, independentemente da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade, sofre uma alteração na sua situação jurídica, por força do exercício de um daqueles poderes atribuídos a outra pessoa e que recebem a denominação de direitos potestativos”.

CORPO DOCENTE Antonio Adonias Aguiar Bastos

221

Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

Humberto Theodoro Júnior (2007a, p. 219) e Adriano Perácio de Paula (2007, p. 108) afirmam que, preenchidos os requisitos que autorizam o parcelamento, o juiz não pode indeferi-lo. O último doutrinador afirma que o magistrado não possui discricionariedade7 em face da pretensão de parcelamento formulada pelo executado, “podendo ou não ouvir o exeqüente”. Não concordamos com o último trecho, pois, se a oitiva do credor for necessária, ela não será meramente formal, mas de relevância para a futura decisão do juiz, em deferir, ou não, o parcelamento. Como se vê, a questão não é simples, havendo fundamentos a embasar os dois entendimentos. Parece-nos, contudo, que a solução reside na natureza jurídica do instituto. Primeiramente, não podemos olvidar que o caput do art. 745-A refere-se expressamente ao reconhecimento do crédito8. Na sistemática do CPC, tal ato é unilateral, prescindindo de consentimento da parte adversa9. E
7 8

9

Na mesma linha: Reinaldo Alves Ferreira (2007). Em sentido diverso, Misael Montenegro Filho (2007, p. 531) afirma tratar-se de “novação de natureza processual”, devendo ser o credor ouvido acerca do requerimento de parcelamento realizado pelo executado. Humberto Theodoro Júnior (2007a, p. 216) a considera como uma “moratória legal”. Reinaldo Alves Ferreira (2007) considera o art. 745-A como uma norma de direito material, equivocadamente situada no CPC, pois cria uma “forma excepcional de extinção da obrigação” e rebate a posição dos já aludidos professores, concebendo que o instituto não seja uma “moratória legal”, por entender que “a moratória pressupõe apenas o alargamento do prazo para o pagamento, sem que o débito seja amortizado com o parcelamento da obrigação”. De acordo com o magistério de José Eduardo Carreira Alvim (2007, p. 220) o artigo 745-A regula “uma espécie de injunção (monitória), reconhecida ao executado, em proveito do exeqüente, quando reconhecer o crédito constante do título executivo objeto da execução”. Eis o magistério de Clito Fomaciari Júnior (1977, p. 05): O reconhecimento jurídico do pedido é um instituto processual que se volta à pretensão deduzida pela parte contrária. Através dele, o réu comparece a Juízo com o intuito deliberado de não mais opor resistência ao pedido do autor, aceitando-o. (...). Marca-se o reconhecimento jurídico do pedido pela aceitação não só dos fatos deduzidos pelo autor, como também das conseqüências jurídicas invocadas. Através dele, admite o réu a própria pretensão do autor. Constitui-se um ato jurídico unilateral, independendo, em nosso sistema, da aceitação da parte a quem o reconhecimento favorece. Basta, para sua validade, a manifestação de vontade do réu.

222

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

assim ocorre porque o reconhecimento significa a adesão do réu à pretensão do autor. Na hipótese em análise, o executado admite que o crédito pleiteado pelo exeqüente é devido, sendo-lhe vedado, por conseqüência, opor embargos de mérito (contra a higidez do título ou contra a obrigação). Existe, no entanto, um complicador: o reconhecimento, via de regra, não interfere na esfera jurídica do acionante. Não lhe modifica qualquer direito. Pelo contrário, cessa o litígio e afirma que a pretensão é devida tal como foi pedida. A situação entabulada pelo art. 745-A guarda a peculiaridade de tomar incontroverso o crédito pleiteado pelo exeqüente, mas altera a forma de pagamento, possibilitando o parcelamento. Tal situação pode apresentar-se salutar à satisfação do crédito, na medida em que favorece o devedor, estimulando-o a adimplir. Caso não houvesse tal incentivo, quedaria ele, no máximo, inerte, tendo o autor que suportar o ônus do tempo dos atos executivos, que, na atual conjuntura judiciária brasileira, finalizam-se, via de regra, em mais do que seis meses, como já se disse anteriormente. Não se pode deixar de utilizar o comando legislativo naquilo que ele tem de mais proveitoso: a satisfação da dívida, quando o devedor reconhece que deve, atendendo o escopo pacificador da jurisdição10. Eis uma sua interpretação teleológica. Também não se pode olvidar que o requisito até aqui analisado deve ser lido em consonância com os demais. E o segundo deles é de que o devedor, sponte propria11, deposite a quantia equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da obrigação que o acionante pretende ver satisfeita. O executado não precisa de autorização judicial para tanto12.
10

11 12

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (1997, p. 25) explicam que: “A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um” (itálicos existentes na versão original). No mesmo sentido: Misael Montenegro Filho (2007, p. 531). Neste sentido, confira-se a seguinte decisão de 1 ° Grau: “COMO O EXECUTADO RECONHECEU O CREDITO DO EXEQUENTE, DEFIRO O PEDI DO DE FLS. 45/ 46, NO TOCANTE AO DEPOSITO DE 30% (TRINTA POR CENTO DIO VALOR EM EXECUCAO E PARCELAMENTO DO RESTANTE EM 06 (SEIS) PARCELAS, QUE SERAO CORRIGIDAS MENSALMENTE E ACRESCIDOS DE JUROS DE 1 % (UM POR CENTO), COM FULCRO NO ARTIGO 745-A, DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL. SESPENDO A EXECUCAO ATE O PAGAMENTO INTEGRAL DO DEBITO (ART. 745-A, § 1°, DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL). O NAO PAGAMENTO DE QUALQUER DAS PRESTACOES IMPLICA-

CORPO DOCENTE Antonio Adonias Aguiar Bastos

223

O depósito tem natureza de sinal não sujeito à devolução, por representar parcela incontroversa da demanda, e poderá ser levantada pelo acionante13, desde que observadas as regras dos art. 709, 711 e 712, inclusive no que tange à formalização da quitação parcial, nos autos, como estabelece o parágrafo único, do art. 709, do CPC. O terceiro requisito é a formalização do requerimento de parcelamento, sem o qual o depósito surtirá os efeitos de pagamento parcial14, avançando o processo para a prática dos demais atos executivos. A intelecção dos referidos requisitos mostra-nos o seguinte horizonte: juntado o mandado de citação aos autos, começa a fluir o prazo de 15 dias para que o devedor possa realizar o depósito do sinal, não precisando de consentimento judicial para tanto, e reconhecer a obrigação, formalizando o requerimento de parcelamento da dívida. O credor poderá receber os 30% consignados e ao devedor não será mais permitido opor embargos. Todos os atos até aí praticados são de vantagem para o credor e de ônus para o executado, que já depositou uma parcela da dívida e não pode mais se defender. A contrapartida dada pelo sistema ao executado é exatamente o parcelamento. Se ele não tiver a segurança de que terá êxito neste intento, não arriscará as providências anteriores, tomando a medida legislativa inócua e sem aplicação prática. Não podemos perder de vista, ainda, que o art. 745-A também está alinhado ao princípio da menor onerosidade para o devedor (ou da adeRA NO VENCIMENTO DAS SUBSEQUENTES E O PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO, COM O IMEDIATO INICIO DOS ATOS EXECUTIVOS, IMPOSTA AO EXECUTADO MULTA DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DAS PRESTACOES NAO PAGAS, FICANDO VEDADA A OPOSICAO DE EMBARGOS (ART. 745-A, . 2., DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL). O DEPOSITO DE 30% (TRINTA POR CENTO) DO VALOR DO DEBITO JA FOI REALIZADO (FLS. 48), BEM COMO, O PAGAMENTO DA PRIMEIRA (FLS. 52/53) E DA SEGUNDA PARCELA (FLS. 54/56). DEFIRO, TAMBEM, O PEDIDO DE FLS. 56/57 E, EM CONSEQUENCIA, DETERMINO QUE SE PROCEDA O LEVANTAMENTO DO PROTESTO DOS TITULOS EXECUTADOS, BEM COMO, A EXCLUSAO DO NOME DO REQUERENTE DOS CADASTROS DO SERVICO DE PROTECAO AO CREDITO(SPC, SERASA E EQUIF AX), PARA A EFETIV ACAO DA MEDIDA. INTIME-SE O EXEQUENTE PARA REALIZAR O LEVANTAMENTO DA QUANTIA DEPOSITADA. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE. E CUMPRA-SE. CAIAPONIA, 09 DE JUNHO DE 2007. (A) INACIO PEREIRA DE SI QUEIRA - JUIZ DE DIREITO” (Execução. Proc. 200700626985. Autos n.o 103. Vara de Família, Sucessões, Infância e Juventude e 1ª. Vara Cível) (caixa alta existente no original). Na mesma linha de entendimento: Fredie Didier Junior (2007a, p. 169) e Adriano Perácio de Paula (2007, p. 108). Athos Gusmão Carneiro (2007a, p. 126) entende que o depósito dos 30% será mantido a título de penhora em dinheiro.

13

14

224

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

quação da execução), positivado pelo art. 620, do CPC, pelo qual o juiz mandará que a execução se faça pelo modo menos gravoso para o executado, quando, por vários meios, puder o credor promovê-la. Quanto à contraposição da norma processual em comento com a do art. 314, do Código Civil, entendemos que este não foi revogado, tendo sua aplicação preterida em relação ao art. 745-A, somente no processo executivo. Em tal situação, a regra processual é mais específica, além de ser posterior à da Lei Substantiva. Não fosse o suficiente, trata-se de norma de direito público, dirigindo-se de maneira cogente ao Estado-juiz e às partes15. Ela se situa em outro contexto que não o do direito obrigacional. Extrapola, portanto, a esfera da disponibilidade e da vontade das partes, sobretudo se comparada com o art. 314, do Código Civil, que constitui norma dispositiva, no campo das obrigações civis 16. Neste passo, entendemos que o ato do executado é de reconhecimento17, não nos alinhando à corrente doutrinária que afirma ser uma “novação processual”, inclusive porque, se novação fosse, seria exigido o consentimento do credor. O último requisito é o prazo para a prática de tais atos, deixando o comando evidente e expresso tratar-se do lapso temporal para os embargos. Como é sabido, o lapso de tempo para a prática de um ato processual pode extinguir-se por três espécies de preclusão: a temporal, a consumativa e a lógica. Daí concluir-se que, em princípio, o devedor terá os mesmos 15 dias, a fluir da juntada do seu respectivo mandado de citação, para depositar o sinal, reconhecer a obrigação e requerer o parcelamento. A mesma regra da autonomia do prazo para a defesa do devedor (art. 738, § 1°) aplica-se para a postulação do parcelamento. Sob outra perspectiva, se o devedor embargar antes de findos os 15 dias, terá ocorrido preclusão consumativa, não lhe sendo mais lícito obter o favor legal previsto no art. 745-A.
15

16

17

Explicando que a norma processual é de direito público e de aplicação cogente: Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (1997, p. 90-91) e José Eduardo Carreira Alvim (2005, p. 243). Neste aspecto, não concordamos com Reinaldo Alves Ferreira (2007) que a norma seja de direito material, e nem que estabeleça uma “forma excepcional de extinção da obrigação”. A extinção da obrigação, no caso, ocorrerá mediante o integral pagamento da dívida, que já está previsto no Código Civil. Se o ato for praticado por advogado, ele deve possuir poderes especiais para tanto, pois o reconhecimento implica alienação de direito, não se presumindo incluso nos poderes gerais para o foro.

CORPO DOCENTE Antonio Adonias Aguiar Bastos

225

Findo o prazo, o executado não poderá mais se beneficiar do parcelamento de que trata o mencionado dispositivo legal18. Contudo, nada impede que as partes cheguem a um parcelamento por meio de uma posterior transação, aí, sim, incidindo o regramento geral dos negócios jurídicos, que pressupõe concordância do credor19. 3. ABRANGÊNCIA DA VEDAÇÃO À OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS APÓS O RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO. Embora o § 2°, do art. 745-A, afirme, textualmente, que será vedada a oposição de embargos, caso o devedor venha a tomar-se inadimplente em relação a qualquer das prestações, e, em que pese concordemos que o reconhecimento da obrigação provoque a preclusão lógica, não podendo o executado mais ajuizar a referida ação incidental, temos que observar que, inadimplido o parcelamento, prosseguirá a execução, “com o imediato início dos atos executivos”. Ocorre que algum(ns) destes atos podem ser passíveis de nulidade, como, por exemplo, a constrição de bem impenhorável. Em tal situação, será lícito ao executado insurgir-se contra os atos satisfativos praticados após a execução ter voltado a tramitar20. Humberto Theodoro Júnior (2007a, p. 220) explica a possibilidade de oposição dos embargos no caso de denegação do pedido de parcelamento, também aplicável à hipótese de inadimplemento superveniente21:
18

19

20

21

Explica Misael Montenegro Filho (2007, p. 531): “Fluído o prazo de que tratamos, é inquestionável que o devedor pode pôr fim à demanda executiva (a qualquer tempo), através do pagamento da dívida, com os acréscimos legais e processuais, como permitido pelo art. 651 do CPC (remição da dívida). A diferença reside no fato de que, se a intenção de pagar for manifestada no prazo para a oposição dos embargos (nos quinze dias após a juntada do mandado de citação aos autos), o executado conta com a prerrogativa de efetuar o pagamento da dívida de forma parcelada, o que não se confirma após o curso da dilação, quando a dívida deverá ser liquidada a vista” (sic). Athos Gusmão Carneiro (2007, p. 98-99) leciona: “Sim, em princípio cuida-se de prazo peremptório. Destarte, findo o prazo para embargos, ao devedor não mais assiste o direito a pleitear e obter moratória. Todavia, se o exeqüente concordar, às partes será sempre lícito transigir, com a adoção do regramento do art. 745-A, o que pressupõe que o devedor não tenha ajuizado ação de embargos, ou dela venha a desistir”. Neste diapasão: Fredie Didier Junior (2007a, p. 169) e Adriano Perácio de Paula (2007, p. 108). O professor mineiro explica que os embargos poderão ser opostos “se houver tempo”, considerando ele que a defesa contra a 2" penhora ou contra a penhora superveniente dá-se nos próprios autos da execução, e não por embargos, como nós entendemos.

226

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Da denegação do parcelamento decorre o prosseguimento normal dos atos executivos, mesmo porque o eventual agravo não terá, em regra, efeito suspensivo. O depósito preparatório da medida frustrada não será devolvido (art. 745-A, § 1°, in fine); permanecerá como garantia do juízo e, se já não houver tempo útil para embargos, poderá ser levantado pelo credor, para amortizar o débito do executado. Deve-se lembrar que ao postular o parcelamento o executado já reconheceu o crédito do exeqüente. Não terá mais possibilidade de oferecer embargos de mérito. Se houver tempo, poderá apenas, e eventualmente, opor exceções processuais, como as argüições de penhora incorreta e avaliação errônea.

Assim é que o executado não poderá insurgir-se contra o título, a obrigação, nem os atos processuais que tiveram vez antes do requerimento de parcelamento, mas poderá insurgir-se no que toca aos atos executivos posteriores ao deferimento do parcelamento. 4. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DOIS FAVORES LEGAIS. Uma das características da reforma empreendida pela Lei n.O 11.382/2006 foi a criação de medidas que visam a celeridade e a efetividade processuais, seja estimulando o devedor a adimplir a obrigação em contrapartida a’ certos benefícios, seja desencorajando os atos procrastinatórios, para os quais há sanções específicas, entre outras tantas. Neste contexto, o legislador estabeleceu condutas premiais para o executado que se propõe a pagar, ao invés de insurgir-se contra a atividade executiva. No âmbito dos aludidos comportamentos tem-se em destaque o parcelamento regulado pelo art. 745-A e a redução dos honorários advocatícios, positivada pelo parágrafo único, do art. 652-A. Este último comando estatui que, se o executado pagar a dívida no prazo de três dias, contados da juntada do mandado de citação aos autos, os honorários advocatícios fixados pelo juiz no despacho que admitiu a petição inicial da execução serão diminuídos à metade. Indaga-se, então, se pode haver a cumulação dos dois favores legais, se, no aludido prazo de três dias, o devedor depositar 30% do quantum debeatur, reconhecendo a obrigação e postulando o seu parcelamento.

CORPO DOCENTE Antonio Adonias Aguiar Bastos

227

Parece-nos que não22. Primeiramente, porque a redução dos honorários, prevista pelo parágrafo único do art. 652-A, diz respeito ao pagamento integral da dívida, e não parcelado. Em segundo lugar, porque a mencionada redução está baseada também no menor grau de complexidade do labor advocatício, quando o devedor paga a dívida integralmente, já que, em tal situação, o patrono do exeqüente se limitará a acompanhar os atos de levantamento do valor. Se, de outra forma, o executado postula o parcelamento, o pagamento não será integral, mas, inicialmente, consistirá apenas no sinal, ficando pendentes as demais prestações. Cuidar-se-á de situação mais complexa, inclusive por haver a hipótese de inadimplemento, risco que inexiste na situação positivada pelo parágrafo único, do art. 652-A. 5. IMPOSSIBILIDADE DO PARCELAMENTO EM FACE DO RECONHECIMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO. Também existe controvérsia sobre a possibilidade de parcelamento de parte da obrigação, diante do correspondente reconhecimento parcial. De um lado, Adriano Perácio de Paula (2007, p. 108) o admite:
Também pode se dar o pagamento em prestações na hipótese de embargos parciais, que questionam uma parcela da cobrança executiva, dada a compatibilidade e o objetivo permanente de solução da lide na parte sem controvérsia.
22

Eis o entendimento de Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa (2007, p. 905): “Para efeito do depósito de 30%, deve ser considerado o valor total dos honorários estipulados pelo juiz. O beneficio da redução pela metade somente tem lugar quando há pagamento integral e no prazo de 3 dias (art. 652-A § ún), o que não ocorre quando o executado lança mão do art. 745-A”. No mesmo sentido, Adriano Perácio de Paula (2007, p. 107) explica que as situações dos arts. 652-A, 738 e 745-A são exc1udentes, umas das outras: Realizada a citação, abre-se ao executado três alternativas, que se excluem uma das outras, a saber: a) pagar no prazo de 3 (três) dias a íntegra da dívida, ganhando a redução da metade dos honorários estipulados (parágrafo único do art. 652-A do CPC); b) oferecer embargos de devedor no prazo de 15 (quinze) dias após a juntada aos autos do mandado de citação (caput do art. 738 do CPC); c) reconhecer a dívida no prazo de 15 (quinze) dias e propor o pagamento em até 6 (seis) prestações, com depósito do sinal de 30% (trinta por cento) do valor exeqüendo (art. 745-A do CPC).

228

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Assim afirma Laura Affonso da Costa Levy (2007):
Cabe verificar, que não houve solução para o caso em que o executado concorda com apenas parte do crédito exeqüendo. Parece correto que a possibilidade de pagamento e seus beneficios permaneçam as mesmas para a parte incontroversa e, de outro lado, mantidos os direitos e a sistemática que permite ao devedor discutir a parte que não concorda, repetindo a fórmula do artigo 739-A, § 3° do CPC e, neste ponto, igualmente válida a fórmula assemelhada ao que o legislador previu no artigo 475-J, § 5°, do mesmo diploma legal.

Não se pode confundir, contudo, o instituto previsto pelo art. 745-A, do CPC, com a alegação de excesso de execução, que mereceu regramento específico e expresso, como se depreende da leitura do art. 739-A, § 5°, do CPC. Enquanto o art. 745-A traz uma posição de vantagem para o executado, o § 5°, do art. 739-A, positiva um ônus. Opondo-se a uma parte da dívida, o devedor insurge-se contra a atividade executiva, e ele tem que afirmar qual é a fração incontroversa, sob pena de rejeição liminar de seus embargos. Assim é que ele não admite uma parte da obrigação como um comportamento premial, a fim de solver o litígio. Pelo contrário, fa-lo-á com a intenção de defender-se. Se não se desincumbir de tal ônus, sua alegação sequer será apreciada. Muito menos se pode deferir o parcelamento se a alegação de excesso de execução estiver cumulada com qualquer outra matéria de defesa. Ademais, o art. 745-A contém disposição incompatível com a interpretação sistemática dos §§ 3° e 5°, do art. 739-A. De acordo com o primeiro dispositivo, deferido o parcelamento com lastro no primeiro artigo de lei, serão sobrestados os atos executivos. Em sentido completamente oposto, ao alegar o excesso de execução, e ao tomar incontroversa parte da obrigação, deverão ser praticados os atos executivos em relação à parcela não mais litigiosa da demanda. Além disso, o comando legal trata do reconhecimento do “crédito do exeqüente” e do depósito de 30% “do valor em execução, inclusive custas e honorários advocatícios”. Athos Gusmão Carneiro (2007a, p. 126) aponta exemplos em que pode ser denegado o parcelamento requerido pelo devedor, afirmando que a recusa do devedor em reconhecer parte do crédito em execução é um deles. A contrario sensu, o doutrinador afirma que o reconhecimento inte-

CORPO DOCENTE Antonio Adonias Aguiar Bastos

229

gral é requisito para o parcelamento. Em outro artigo, Jé expresso ao responder consulta acerca da possibilidade de parcelamento diante de reeonhecimento parcial do débito.
Não. A moratória prevista no art. 745-A, como direito do executado, visa beneficiar apenas e exatamente aquele devedor que reconhece integralmente a dívida e que renuncia à faculdade de embargar a execução (CARNEIRO, 2007, p. 98).

Assim é que o reconhecimento há de ser da obrigação na sua integralidade, tal como postulada pelo exeqüente, sob pena de confundir o instituto com a alegação de excesso de execução, que é matéria de defesa. Cuida-se de uma vantagem conferida ao devedor que não se opõe à execução, de reconhecimento jurídico do pedido satisfativo, afastando-se, ontologicamente, da defesa, que é o seu oposto. A medida tem em vista a celeridade e a efetividade do processo executivo, não se coadunando com o ajuizamento dos embargos, que visam exatamente o contrário: o debate acerca da dívida. Se o devedor reconhecer apenas uma parte da dívida, tomando a outra parte controvertida, ele estará alegando excesso de execução. Não fosse assim e todos os embargos fundados em excesso de execução mereceriam o favor legal do art. 745-A. 6. CRÍTICA AO ART. 745-A. SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTIVOS SEM PRÉVIA GARANTIA DO JUÍZO. Como visto, o § 1°, do art. 745-A, determina a suspensão dos atos executivos, assim que o juiz deferir o parcelamento. Acontece que o deferimento do pagamento em até seis parcelas não garante a satisfação do crédito, já que o executado pode vir a inadimplir as prestações vincendas, situação prevista no § 2°. É verdade que este último dispositivo impõe um multa de 10% sobre as parcelas não pagas, desanimando o devedor a descumprir o parcelamento, mas a hipótese de inadimplemento demonstra o risco de ineficácia que recai sobre o processo executivo quando a obrigação for dividida em prestações. Para sanar este problema, o legislador poderia ter exigido a garantia do juízo como um dos requisitos para o deferimento do parcelamento. Embora a nova norma possa constituir um incentivo para o pagamento de débitos objeto de execução e com isso permitindo maior celeridade na prestação jurisdicional diminuindo o grau de litigiosidade existente na

230

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

sociedade, a Lei peca quando não exige nenhuma garantia do credor para que possa ser contemplado com o aludido beneficio, embora para obtê-Io tenha que exibir o pagamento de 30% do valor da execução. Teria andado melhor o legislador se tivesse exigido além do pagamento de parte da dívida algum tipo de garantia do devedor para que o beneficio do parcelamento fosse concedido evitando que maus pagadores possam lançar mão da faculdade legal apenas para protelar a execução com o pagamento de apenas 30% do devido. (LIMA FILHO, 2007). A garantia haveria de corresponder monetariamente aos 70% (setenta por cento) do valor da obrigação, já que 30% são depositados de imediato, resguardando, assim, o direito do executado, em não ser onerado indevidamente, já que a finalidade do processo executivo é a satisfação do direito do credor, e não a punição do executado. 7. REFERÊNCIAS AMORIM FILHO, Agnelo. Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritiveis. In: Revista dos Tribunais, n. 744. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo Processo Civil brasileiro. 23. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2005. CAMBI, Accácio. Alguns aspectos inovadores no processo de execução de titulo extra judicial, adotados pela lei n° 11.382, de 6 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/download/cedoc/ArtigoDes.Accacio. doc>. Acesso em 23 jul. 2007. CARNEIRO, Áthos Gusmão. As novas leis de reforma da execução: algumas questões polêmicas. In: Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. Ano VIII. n. 48. São Paulo: IOB Thomson, Jul/Ago 2007. ______. A “nova” execução dos títulos extra judiciais. Mudou muito? In: Revista de Processo, Ano 32, n. 143. São Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro/ 2007a. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Teoria Geral do Processo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

CORPO DOCENTE Antonio Adonias Aguiar Bastos

231

______; CABRAL, Luciana Gontijo Carreira Alvim. Nova execução de título extrajudicial- comentários à Lei n. o 11.382/2006. Curitiba: Juruá, 2007. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCA, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. COSTA, Moacyr Lobo da. Confissão e reconhecimento do pedido. São Paulo: Saraiva, 1983. DIDIER JUNIOR, Fredie. Tópicos sobre a última reforma processual (execução por quantia certa) - parte 1. In: Revista de Processo, Ano 32, n. 147. São Paulo: Revista dos Tribunais, maio/2007a. ESCOLA DE MAGISTRATURA DO PARANÁ (EMAP). VII Curso Regional de Atualização para Magistrados - Núcleo de Curitiba. 23 e 30 de março de 2007. Enunciados aprovados pelos Grupos de Trabalho. Publ. 10 maio 2007. Disponível em: <http://www.emapl.com.br/formacao-continuada/Enunciados_ aprovados - VIICRAM.p dt>. Acesso em 27 jul. 2007. FERREIRA, Reinaldo Alves. Do parcelamento judicial do débito instituído pelo novo art. 475-a do Código de Processo Civil (Lei n° 11.382/2006). Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1314, 5fev. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrinaltexto.asp?id=9459>. Acesso em: 28 jul. 2007. FORNACIARI JÚNIOR, Clito. Reconhecimento jurídico do pedido. São Paulo: RT, 19’77 . LEVY, Laura Affonso da Costa. As alterações introduzidas pela Lei 11.382/06 aos embargos de execução e sua relevância às execuções alimentícias, após o advento da Lei 11.441/07. Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19/09/2006. Disponível em: <http://www.juristas.com.br/modJevistas.asp?ic=2690>. Acesso em: 28/7/2007.

232

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

LIMA FILHO, Francisco das C. A execução de títulos extra judiciais e o direito do devedor confesso parcelar o débito: aplicação à execução trabalhista. Disponível em: <http://www.anamatra.org.br/geral/A%20execu%C3%A7%C3 %A30%20de%20t%C3%ADtulos %20extra judiciais%20e %20o% 20direito % 20do%20dever%20ao%20parcelamento%20do%20d%C3%A9bito.doc>. Acesso em 26 jul. 2007 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil - teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. Vol. lI. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA, Jo é Roberto Ferreira. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. PAULA, Adriano Perácio de. Apontamentos sobre os embargos de devedor em execuções de títulos extra judiciais (Lei n. o 11.382, de 6 de dezembro de 2006). In: Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. Ano VIII. n. 46. São Paulo: IOB Thomson, Mar/ Abr 2007. TESHEINER, José Maria Rosa. Crítica à moratória judicial instituída pelo novo artigo 745-A do CPC. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070322critica_ tesheiner.php>. Acesso em 28 jul. 2007. THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extra judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007a. 2005. _______. Curso de direito processual civil. VoI. II. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, _______. VoI. L 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005a.

CORPO DOCENTE César Santos

233

A OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
Cezar Santos

Prof. universitário da UFBA e da UCSAL, Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia – titular da cadeira nº. 21, Presidente do Rotary Club Bahia Norte.

A obrigação de fazer realiza-se pela prática de um ato, um atuar, um comportamento do devedor, enquanto a de não fazer caracteriza-se por exigir a omissão ou tolerância do obrigado. A consagração do principio da intangibilidade da vontade humana, após o 14 de julho de 1789 (Queda da Bastilha – Revolução Francesa) determinou-se, acertadamente, o banimento dos meios executórios pessoais, do que resultou criarem-se outros meios para resolver as obrigações de caráter infungível. A resistência do devedor, no caso, representava e representa obstáculo quase impossível de ser afastado. Somente inexiste a dificuldade quando a obrigação for fungível, podendo o próprio credor ou a terceiro realiza-lo á custa do devedor. Assim, sendo infungível a obrigação de fazer ou não fazer, torna-se impossível a execução especifica. Com a evolução dos estudos sobre a obrigação infungível, adveio a distinção entre a infungibilidade natural (decorrente de especial qualidade, de aptidões, atributos especiais do próprio devedor) e a infungibilidade jurídica (decorrente de proibição do ordenamento jurídico e não tem causa natural, como a de prestar declaração de vontade em contrato de compromisso de compra e venda, e que pode ser satisfeita por uma atuação do Poder Judiciário. A preocupação de tornar exeqüível estas obrigações, levou o legislador a criar novas regras, para que, sem ofender a dignidade humana e os direitos individuais indisponíveis, pudesse o processo dar a quem tem razão tudo aquilo que tiver direito, como se o devedor cumprisse espontaneamente a prestação. Em 1990, o Código de Defesa do Consumidor, no artigo 84, criou mecanismos para a realização das obrigações de fazer ou não fazer, de caráter fungível ou infungível. Foi o primeiro passo. Em 1994, a lei 8.952/94, deu nova redação ao art. 461, do CPC e determinou que, “na ação que tenha objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou

234

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

não fazer, o juiz concederá a tutela especifica da obrigação”. De modo que, o legislador estabeleceu como regra o cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer (cumprimento em espécie) e dotou o juiz de novos meios executórios para obter o resultado especifico, sem que seja convertida em perdas e danos. Foi o segundo passo. Pelo que, hoje a ultima opção do juiz é a conversão em perdas e danos, nos termos do §1º, do art. 461, in verbis: a obrigação somente se converterá em perdas e danos se impossível a tutela especifica”. O legislador, então, para armar o juiz para fazer o devedor cumprir a obrigação especifica forneceu-lhe as medidas de apoio previstas no §5º, do art. 461, recomendando-se, porém, ao magistrado que observe os parâmetros de principio da proporcionalidade. Daí porque, deve-se, atualmente, no nosso sistema jurídico entender como exceção a conversão em perdas e danos das obrigações especificas de fazer ou não fazer. Em face da nova redação dada ao art. 632, a obrigação de fazer a ser satisfeita pode resultar de titulo judicial ou extrajudicial. Em outro passo, o legislador, ao criar um §3º ao art. 461, autorizou a concessão de uma decisão interlocutória de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. E, por fim, com a lei 10.444/02, alterou a redação do artigo 644, dispondo que “a sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste capitulo: arts. 632 e ss.”. Com esta reforma, admitiu, como realmente é, que a ação de conhecimento torna-se SINCRÉTICA, resumindo atividades cognitiva e de execução, sem, contudo, instaurar-se processo de execução para sua efetivação, pois esta dar-se-á nos próprios autos do processo de conhecimento. Assim, aboliu-se a instauração de processo autônomo, próprio, em autos distintos, da execução de obrigação de fazer ou não fazer de titulo judicial e, n’outro passo, pela lei 11.232/05, em vigor em 24.06.06, as obrigações de pagar quantia certa e de entregar coisa, guardando-se portanto, uniformidade, no caso de tratar-se de titulo judicial(sentença no Cível transitada em julgado, que tenha como conteúdo qualquer das obrigações de fazer, não fazer, entrega de coisa ou pagar quantia certa). As exceções ficam por conta de sentença que homologa instrumento de transação (onde só há juízo de delibação), da sentença arbitral, de sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça e de sentença penal condenatória transitada em julgado, que não dispensam a instauração de processo autônomo de execução. Sem embargo que, é regular a admissibilidade de execução de fazer contra os entes públicos.

CORPO DOCENTE César Santos

235

É comum nas ações movidas contra a Fazenda Pública, suas autarquias, fundações, que os funcionários ou servidores públicos obtenham a tutela liminar ou final, com a sentença, o reconhecimento e pagamento de alguma vantagem, que não lhes estão sendo paga, ou que lhes foram retirada. E o deferimento inicial ou com a sentença reconhecendo a procedência, de logo, será apostilado, nada mais sendo do que típica obrigação de fazer, de logo, cumprida, esclarecendo-se que, no que toca aos valores atrasados serão objeto, sem dúvida, de precatório judicial. Portanto, os entes públicos podem ser sujeitos passivos de obrigações de fazer ou não fazer, porquanto não há incompatibilidade com o emprego de astreintes e a aplicação do art. 14, V, e seu parágrafo único, do CPC, como meio de coerção para que os entes públicos e os seus agentes cumpram a obrigação.

236

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

DIREITOS TRABALHISTAS E A DIGNIDADE DO TRABALHADOR
Christianne Gurgel

Professora de Direito Processual do Trabalho e Prática Trabalhista da UCSAL. Advogada.

Na história de evidente e acintosa exploração do trabalhador, o Direito do Trabalho surgiu como resposta estatal, impondo deveres a cargo do empregador e assegurando direitos trabalhistas mínimos em favor do trabalhador. À cada passo da evolução da cidadania, o Direito Laboral foi cada vez mais considerado como a garantia de que o trabalhador não seria arremessado à própria sorte nas relações de emprego, e por força da solidariedade, que é a inspiração da sua lógica, o direito do trabalho assume o “status” de condição essencial para a paz na sociedade. O manto da proteção ao operário, oferecido pelo Direito Laboral, representou a bandeira de defesa da liberdade do trabalhador e da tão desejada dignidade. A Ordem jurídica trabalhista, com o fortalecimento das Leis específicas, permite à classe trabalhadora a possibilidade de apresentar à sociedade o fim do desamparo e descaso, ficando cada vez mais para atrás a exploração desenfreada. Não se pode esquecer a história de sangue e suor da classe trabalhista, como um dos grandes exemplos de evolução ética da humanidade. Os direitos trabalhistas conquistados tornam-se instrumentos para realização de vida digna ao trabalhador. Consagrados pela Legislação, e elevados ao status de direitos fundamentais pela Constituição Federal de 1988, os referidos direitos laborais encontram-se sob a inspiração do Princípio da Progressão Social, expresso no art. 7° da Carta Magna. O referido dispositivo constitucional assegura os direitos trabalhistas mínimos, ao mesmo tempo em que permite o surgimento e aplicação de outras normas trabalhistas que visem a melhoria da condição social do trabalhador. Assim, a interpretação constitucional nos leva à conclusão de que não pode haver extinção ou redução dos direitos considerados mínimos, tendo em vista a garantia da dignidade do trabalhador.

CORPO DOCENTE Christianne Gurgel

237

Tanto o direito ao trabalho como os direitos trabalhistas devem ser tratados como direitos humanos, até porque são direitos sociais inseridos no Título correspondente aos Direitos Fundamentais da Constituição mecanismos para reduzir as garantias trabalhistas atinge a dignidade humana. Repita-se, como direitos inerentes à condição humana foram recepcionados pela Carta Política Brasileira . A dignidade do trabalho é princípio fundamental da República Federativa do Brasil, assim assegurado na Constituição Federal1, portanto todos os demais dispositivos legais e constitucionais devem ser interpretado à Luz deste princípio. Como garantia fundamental que é, previsto entre o elenco dos Direitos sociais, o Direito Laboral deve obedecer ao princípio da progressão social, como já mencionado em linhas pretéritas, o que significa que melhores condições devem ser alcançadas pelo trabalhador, além daquelas já positivadas. Proprietária que é de princípios e regras peculiares no mundo dos contratos, a relação de trabalho encontra-se ameaçada pela cultura da desvalorização dos direitos do trabalhador, até mesmo da própria figura humana do trabalhador. Na incansável luta de tornar sempre viva a dignidade do trabalho com a garantia de que os direitos respectivos devem sempre progredir, jamais regredir, verifica-se total ausência de respeito à pessoa humana quando há ameaça dos direitos que assegurados para sua subsistência, e de sua família, considerados como mínimo concedido na Carta Política Nacional. Para que se impeça a retrocesso social, urgente a atenção de todos para importante aspecto na garantia da dignidade humana através da garantia dos direitos trabalhistas já conquistados. A criação de Lei e mecanismos que possuem como objetivo ameaçar a existência dos direitos do trabalhador, na verdade, revelam-se modelo da chamada “injustiça legalizada”, expressão esta utilizada pelo Mestre Dalmo de Abreu Dalllari. Na contramão do Princípio da Progressão social, fundamentado no discurso de “aumentar possibilidades de trabalho” surgem as discussões sobre desregulamentação das relações trabalhistas. Tal idéia tem
Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados Membros e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

1

238

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

por fim a mínima interferência e proteção do Estado nas relações de emprego, deixando que empregado e empregadores estabeleçam as regras do contrato. Percebe-se, assim, a ameaça à classe trabalhadora, em meio não somente à ausência de trabalho, quando tratamos da possibilidade imperar o negociado sobre o legislado. Ressalte-se ainda que, o aparecimento de normas que possibilitem a redução ou o fim dos direitos trabalhistas, como manobra para a sociedade acreditar em fórmula de geração de emprego, somente afasta do Estado a responsabilidade de criar políticas públicas ou outras alternativas para que se preserve a dignidade do trabalho. Os direitos trabalhistas encontram-se insertos na Constituição Federal de 1988 entre os Direitos e Garantias Fundamentais. Assim, partindo-se da compreensão destes direitos como sendo inerentes à condição do ser humano, a redução ou eliminação dos mesmos significa ofender, violar, desprezar a dignidade da pessoa. Não se pode tolerar a idéia do direito do trabalho, que ao longo dos anos se apresentou como instrumento de justiça, restrinja-se à luta por acesso ao trabalho, pondo à margem todas as garantias e direitos conquistados. Para finalizar, vale transcrever manifestação do doutrinador Alceu Amoroso Lima: ”O trabalho faz parte da dignidade substancial da natureza humana. E toda organização do esforço comum que não corresponda a essa dignidade intríseca de sua vontade é uma forma empírica, imperfeita do dever ser”.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

239

REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS NO BRASIL1
Eurípedes Brito Cunha Júnior

Professor de Direito de Informática e de Ética Geral e Profissional da Universidade Católica do Salvador. Diretor Acadêmico do Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática e seu ex-presidente. Advogado militante, sócio-fundador do escritório BRITO CUNHA ADVOGADOS em Salvador, Bahia

RESUMO: A introdução e a proliferação dos meios eletrônicos, nos dias atuais, possibilita a realização de negócios e a livre circulação dos fluxos financeiros por intermédio das bolsas de valores, aquisição de produtos e serviços, transferência de numerários, tudo de forma rápida e sem qualquer contato com o tradicional papel-moeda. À luz do Código Civil, o presente artigo pretende demonstrar que a contratação eletrônica encontra-se abrigada pelo ordenamento jurídico brasileiro. Define o termo “contrato eletrônico”, bem como o classifica quanto ao grau de eletronização, à natureza da relação tutelada, ao grau de interação homem/máquina, à simultaneidade proposta/aceitação e à subforma. A insegurança que impera na Internet é um óbice ao desenvolvimento do comércio eletrônico, mas a seleção natural realizada pelo mercado do comércio eletrônico permitirá a sobrevivência das empresas éticas, sérias e confiáveis, com o perecimento das demais. Ressalta a importância de se ter um bom assessoramento, para que o contrato seja formalizado e cumpra sua função, preservada a segurança do negócio e o interesse das partes e da sociedade. Palavras-chave: Contrato eletrônico; Internet; Código Civil; Comércio eletrônico

1

O presente artigo é uma revisão atualizada do trabalho Os Contratos Eletrônicos e o Novo Código Civil publicado originalmente na Revista CEJ nº 19, p. 62-77, out/dez-2002, editada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Colaboraram originariamente Fernando Berbert de Castro, Delegado de Polícia Federal, ex-advogado, ex-professor de Direito da Informática da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador, e Thiago Tavares Nunes de Oliveira, então Acadêmico de Direito e de Administração de Empresas, atualmente professor de Direito da Informática da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador e palestrante em matéria de Software Livre e de Combate à Pornografia Infantil na Internet.

240

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

SUMÁRIO: I. Introdução. II. O Direito Natural, o Direito Positivo e o Direito Cibernético. III. Requisitos de validade contratual no novo Código Civil. IV. Elementos constitutivos do contrato. V. Proposta de classificação dos contratos em geral quanto à forma. VI. Formação contratual (momento e local) de acordo com o novo Código Civil . VII. Contratos eletrônicos. 1. Definição de contrato eletrônico. 2. Adoção do termo eletrônico, em detrimento de outros. 3. Classificação dos contratos eletrônicos. 3.1. Quanto ao grau de eletronização. 3.2. Quanto à natureza da relação tutelada. 3.3. Quanto ao grau de interação homem/máquina. 3.4. Quanto à simultaneidade proposta/aceitação. 3.5. Quanto à subforma. 4. Local de formação. 5. Momento de formação. 6. Foro competente. VIII. Recomendações e Conclusão. IX. Bibliografia.

I. INTRODUÇÃO A contratação pela via eletrônica é uma realidade dos tempos atuais, em que tudo se pode adquirir através dos meios eletrônicos, de produtos a serviços, de um simples sabonete à lista inteira de compras em um supermercado, de um ingresso para o teatro a um tour pelo mundo, incluindo passagem de avião, passeios turísticos, hotéis etc. Por outro lado, proliferam os meios eletrônicos de pagamento, situação em que, sem contato com o papel-moeda, pequenas ou vultosas somas são transferidas do comprador para o vendedor, do tomador para o prestador de serviços. Não se trata de ficção, mas da absoluta realidade. Prova disso é a financeirização do mundo e a conseqüente volatilidade do capital, ou seja, a livre circulação dos fluxos financeiros através das bolsas de valores, tudo isso num piscar de olhos. Em aparente contraposição ao quanto afirmado no primeiro parágrafo, a contratação eletrônica não constitui novidade, como se pode equivocadamente pensar. Desde meados do Século XX, ao discorrer sobre o objeto da situação jurídica, e mais especificamente acerca das coisas sólidas e fluídas, Carnelluti traçou uma linha divisória entre uma nova e uma antiga teoria das coisas, em que o “regime jurídico da eletricidade”2 foi o ponto de rotura revelador da angústia da teoria tradicional em face dos novos fenômenos.

2

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. São Paulo: Lejus; 1999 (Pág. 245). Trata-se de uma tradução do original Teoria generale del diritto.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

241

Carnelutti constatou, com a clareza que lhe é própria, que perplexos viram-se os juristas daquela época diante do problema da definição e tratamento dos fenômenos jurídicos relativos à eletricidade. Aqueles considerados por ele como juristas dúcteis, práticos, contornaram os problemas através de deduções lógicas3. Para ele, a necessidade de sistematização teórica tornou-se imperativo, “vez que as relações jurídicas sobre a eletricidade se tornaram o primeiro, ou antes, o mais antigo exemplo de uma série cada vez mais numerosa”, referindo-se, a título de exemplo, à radiofonia e à televisão, esta última então prestes a entrar em operação. O respeitado autor não estava errado. Voltando ao Século XXI, enquanto o legislador perde tempo com discussões infrutíferas, vemos a realidade bater à nossa porta, sem que nós, pobres consumidores, possamos exigir a indicação de endereço físico, dados cadastrais e telefones para contato dos fornecedores que disponibilizam produtos e serviços na Internet. O criptógrafo e Professor Pedro Rezende bem percebeu e traduziu a angústia da sociedade em face dessas discussões vazias e infrutíferas4.
3

4

Idem. (pág. 245 a 246). Disse o autor que a eletricidade não parecia ser objeto de furto, já que algo que não se toca, não se vê, e nem parece ser coisa. Trouxe a lume duas posturas diante do novo: “Tal a força do hábito que, na Alemanha, para que tais fatos fossem punidos, foi necessário promulgar uma lei especial. Sinal, certamente, da maior dutilidade da inteligência latina é que nossos magistrados tenham preferido inverter o silogismo, e, em vez de deduzir do fato de a eletricidade não ser uma coisa que esta não se pode roubar, terem deduzido da verificação de que pode ser roubada a conclusão de que deve ser uma coisa.” REZENDE, Pedro Antonio Dourado de. As possíveis leis de assinatura digital no Brasil. Disponível na Internet em <http://www.cic.unb.br/docentes/pedro/trabs/ leis.htm >. Uma destas discussões diz respeito à adoção da assinatura digital com criptografia de par de chaves assimétricas. É importante esclarecer que um estudo sério sobre o assunto conduz à compreensão de que a criptografia com par de chaves assimétricas é conceito, bem explicado pelo Prof. Pedro Rezende da Unb, e não ‘tecnologia’, ou seja, criptografia não é tecnologia, nem engessa a tecnologia. A respeito, vale transcrever o seguinte texto de sua lavra: “Condeno, combato e repilo a classificação da criptografia assimétrica como sistema tecnológico, já que é conceito semiótico. Criptografia assimétrica quer dizer literalmente ‘escrita com ocultação não simétrica’. Os três substantivos nesta definição lexical remetem respectivamente à linguagem, à cognição e à geometria, perenidades que independem de qualquer ferramenta ou lei criada pelo homem, antecedendo e sobrevivendo a utilidade de nossos ordenamentos jurídicos e nossos sistemas tecnológicos. Tal conceito tem parentesco com outros que já conhecemos da semiótica, como o de escrita por alfabeto, o de escrita por ideograma, o de escrita numérica posicional — com seus sistemas decimal e binário, e o de escrita numérica não posicional — cujo sistema mais conhecido hoje é o romano”. Igualmente recomendável o debate travado com o Prof. Augusto Tavares Rosa Marcacini, denominado “Assinatura digital em debate com um Professor do direito processual” Disponível na Internet em <http://www.cic.unb.br/docentes/ pedro/trabs/debatsindex.htm>

242

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Com a vigência do novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/2002, a partir de 11 de janeiro de 2003, um anos após sua publicação no Diário Oficial da União, perdeu o legislador a oportunidade de torná-lo mais conforme as necessidades do nosso tempo, a exemplo da fixação de normas sobre a segurança na contratação por meios eletrônicos5. Como o processo legislativo é lento, caminhando a passos de tartaruga, enquanto o fato social anda a galope, não é demais repetir que o direito anda a reboque dos fatos. O Projeto do novo Código Civil tramita há mais de duas décadas. A Lei Modelo da UNCITRAL (United Nations Comission for International Trade Law) data de 1996. Não se trata de uma lei propriamente dita, mas de diretrizes ou recomendações que devem as nações utilizar como base para suas normas internas acerca do comércio eletrônico, inclusive no que tange à assinatura digital, que é a ferramenta adequada para estabelecer a necessária segurança na contratação eletrônica. Em magnífica obra, o Professor Augusto Tavares Rosa Marcacini traça um panorama da regulamentação das assinaturas digitais no Brasil e no mundo6. Desde o ano de 1995 estados norteamericanos de Utah e da Califórnia regulamentaram a utilização da assinatura eletrônica. A partir de 1997 vários países já editaram normas sobre o comércio eletrônico, adotando as diretrizes da Lei Modelo, a exemplo da Alemanha e Itália (1997), Espanha (1999) e França (2000). Embora o Projeto de Lei da Câmara nº 1589/99 da Câmara dos Deputados seja a mais importante iniciativa legislativa no setor, no Brasil, Marcacini lembra que a primeira disposição a tratar do tema foi a Instrução Normativa nº 17, de 11 de dezembro de 1996, editada pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Esclarece Marcacini que apenas em 5 de setembro de 2001, com o Decreto nº 3.587, é que foi instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo Federal. Portanto, restrita ao âmbito da Administração Pública Federal. Hoje o PLC nº 1589/99 e o PLC 1.483/99 encontram-se apensados ao PLC nº 4.906/2001 (PLS nº 672/99), com a redação dada pelo substitutivo do Deputado Julio Semeghini, aprovado pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados em 26.09.2001.
5

6

Ressalve-se, aqui, normatização da Bovespa/BMF, sobre validade jurídica dos contratos eletrônicos firmados em bolsa. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002 (pág. 59 a 61).

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

243

Portanto, o Brasil não possui uma lei que verse especificamente sobre o valor probante do documento eletrônico, a assinatura digital, a certificação digital, nem tampouco sobre o comércio eletrônico7. Não se pode afirmar que o § 1o do art. 10 da Medida Provisória nº 2200/20028 versa sobre o valor probante do documento, já que apenas transporta para o documento eletrônico o princípio da presunção de veracidade da declaração em relação ao subscritor. Por “Comércio eletrônico”, num sentido mais amplo, há que se referir não só às transações que visam à prática de atos comerciais ou que dela resultam, como também a todas as transações eletrônicas, ainda que fora do âmbito da relações comerciais, tais como aquelas de natureza civil e até mesmo as abrigadas pelo direito administrativo. Os números do comércio eletrônico são assombrosos e evidenciam uma intensa e crescente atividade por seu intermédio. O constante crescimento da quantidade de páginas na Internet apontam nesse sentido. Em julho de 2000, o panorama mundial era de cerca de 7 bilhões de páginas, em outubro de 2001 eram 313 bilhões de páginas (eMarketer)9, e para o final deste ano de 2002 estão previstas 350 bilhões de páginas (Sap)10 na Internet. Só no Brasil, em outubro de 2001, eram 4,3 bilhões de páginas (Megasolutions)11. Hoje os principais bancos nacionais concentram boa parte de seus esforços no desenvolvimento de produtos direcionados para as transações eletrônicas, dando primazia ao homebanking e ao atendimento eletrônico nas próprias agências, tendo transferido para um terceiro plano o atendimento pessoal, tradicional, nas agências bancárias, que nos dias atuais encontram-se completamente desertas de funcionários. Devido à falta de regulamentação legal, as empresas buscam proteger-se e criar um certo nível de segurança para si e para seus consumidores, adotando certificados digitais em seus sites, a exemplo do que fazem os
7

8

9 10 11

A vigente Medida Provisória nº 2.200/2001 não trata da contratação eletrônica. Ela instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira, além de fazer breve referência a alguns institutos do direito da informática que serão objeto de definição na futura Lei do Comércio Eletrônico. Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória. § 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil. Disponível na Internet em < http://live.emarketer.com/> Disponível na Internet em <http://www.sap.com/> Disponível na Internet em <http://www.megasolutions.com.br/>

244

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

bancos e as principais lojas virtuais, a exemplo da Americanas.com e da Submarino.com. É nesse cenário em que nos encontramos hoje em dia. Atividade crescente. O comércio eletrônico é uma realidade, desafiando o legislador, que deixou-se dominar pelo turbilhão da globalização, sem se dar conta do quanto a sua inércia pode prejudicar a economia nacional e os interesses da sociedade. Cumpre, doravante, enfrentar a realidade e por mãos à obra, investigando a respeito da legalidade da prática de atos através dos meios eletrônicos, seja por intermédio de uma breve e simples reflexão, como o presente trabalho, seja pela via de integração da norma, modo pelo qual o estadojuiz supre as lacunas deixadas pelo legislador. II. O DIREITO NATURAL, O DIREITO POSITIVO E O DIREITO CIBERNÉTICO O direito natural, assim como o direito positivo, evoluem com o desenrolar da história. Há, todavia, diferentes posturas atitudinais dos juristas em face do “novo”. Conforme lição do Professor Osmar Brina Corrêa Lima12 no Simpósio Internacional de Direito Comercial Eletrônico e Telecomunicações13, “o juspositivista concentra-se nas regras. O jusnaturalista, nos valores e nos princípios.” Para o Professor Brina, de um lado, “o juspositivista privilegia o valor mais concreto da segurança”, “traduzida em lei”, ou seja, confundindo “o Direito com a lei e tornando-se escravo dela”, ainda que esta se ache “sempre na retaguarda” dos fatos. Por outro lado, o Professor Brina considera que “o jusnaturalista privilegia o valor mais abstrato da justiça”, encarando o Direito como uma “realidade procurada”, buscando “o Direito e a Justiça por intermédio da lei”, sendo desta seu “senhor”, esculpindo-a. Daí, pontifica o nobre mestre que, enquanto para o juspositivista, os “desdobramentos da informática constituem um impasse”, “para o jusnaturalista, ao contrário”, “geram um desafio a mais”.

12

13

LIMA, Osmar Brina Correia. (sem título). Belo Horizonte: Inédito, 2002 (pág. 4). A página eletrônica do Professor Doutor Osmar Brina Correia Lima, cuja leitura recomendo, está Disponível na Internet em <http://www.obcl.com.br/>, mas não contém citado artigo. O Simpósio Internacional de Direito Comercial Eletrônico e Telecomunicações foi realizado entre os dias 14 e 16 de agosto de 2002, em Belo Horizonte-MG, sob a coordenação científica do Professor Carlos Rohrmann, Doutor em Direito.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

245

No artigo intitulado Do Direito Natural ao Direito Artificial14, o Professor Alexandre Freire Pimentel traça uma breve “notícia histórica do direito natural”, salientando que, conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior, encontra-se enfraquecida a dicotomia “entre direito natural e direito positivo”, esclarece que a “atual influência do direito natural” provém do século XVIII quando, sob o império do racionalismo jurídico, “o direito natural adquiriu o status de ‘genuína disciplina jurídica’.” Para o Professor Pimentel, a positivação do direito natural, até mesmo em cláusulas pétreas de nossa carta magna, contribuiu para o enfraquecimento da citada dicotomia, com perda da força do direito natural, encontrando-se hoje presente seu objeto, o que para ele fica evidenciado quando da tentativa do jurista em “descobrir-lhe substitutos para-universais”, “como o princípio da legalidade, da autonomia privada, etc”. Ele sugere que, a isso, “some-se a teoria do direito artificial de Vittorio Frosini, que intenta ‘ressuscitá-lo’ e transformá-lo numa ‘jurisprudencia more geometrico demonstrata’.” A denominação “direito artificial” foi empregada por Frosini em “contraposição semântica” à expressão “direito natural”. A excentricidade do “direito artificial-cibernético” estaria no fato de proporcionar possível solução técnica para “o problema do ordenamento jurídico através do uso do computador”, conectando “a cibernética à jurisprudência”, “com o uso da lógica simbólica” e “da álgebra de Boole”. O resultado da “redução do problema jurídico a uma dimensão lógica”, mediante “um raciocínio perfeitamente objetivo”, seria considerado como direito artificial, “totalmente tecnizado”. Com isso, contribuiria para afastar a “aparente antítese entre jusnaturalismo e juspositivismo jurídico”, no que tange à “segurança jurídica”. Pimentel leciona que a contraposição meramente semântica entre o direito natural e o direito artificial não afeta a “finalidade ética que este último objetiva restabelecer”, “com o emprego da tecnologia cibernética à experiência jurídica”, que é “a hegemonia jusnaturalista”. Nesse mesmo contexto, o termo “Giuritecnica”, empregado por Frosini, corresponderia à utilização dos novos recursos tecnológicos no campo jurídico. Mas se a informática e os novos recursos tecnológicos facilitaram a tarefa de pesquisa e documentação dos juristas, também fez incrementar
14

O artigo encontra-se publicado no site do IBDI, Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática, Disponível na Internet em <http://www.ibdi.hpg.ig.com.br/ artigos/alexandre_freire/001.html>

246

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

uma série de problemas, tais como o a falsidade ideológica, a pedofilia, a proliferação de mensagens difamatórias, dentre inúmeros outros. É pertinente observar que o direito posto não resolve todas as questões, mas o jurista deve cumprir sua função social, enfrentando as situações novas, por vezes utilizando-se de analogia ou valendo-se dos princípios universais do direito, outras vezes positivando o direito, tipificando penalmente condutas socialmente reprováveis etc. III. REQUISITOS DE VALIDADE CONTRATUAL NO NOVO CÓDIGO CIVIL O novo Código Civil Brasileiro, a exemplo do Código de 1916, deixou de conceituar o contrato, para que a doutrina o fizesse. Em sua essência, o art. 104 do Código Novo manteve os anteriores requisitos para a validade do negócio jurídico, a saber: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. Mas numa análise comparativa pormenorizada, vê-se que o art. 82 do Código Antigo não desce a esse nível de detalhe. Estabelece a norma antiga que a validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Por capacidade há de se falar em jurídica, no sentido de ser titular de direitos, e a de agir, que é a de poder ser parte em processo judicial, atuar judicialmente. Quanto à forma, deve-se contratar de acordo com o que a lei determinar, ou ao menos não vedar. É o princípio da livre forma. Não há impedimento legal para a compra e venda mediante contrato verbal de um vaso de cerâmica numa feira livre. Mas o pacto antenupcial, para ser válido, deve ser lavrado em escritura pública. Adiante, será proposta uma classificação dos atos jurídicos quanto ao requisito forma. Avanços ocorrerem em relação à positivação de entendimento doutrinário, no texto novo, de modo a evidenciar que não basta a presença da idoneidade legal do objeto contratual, mas à possibilidade material de sua concretização. Não só o objeto jurídico deve ser legal, como também o objeto da relação jurídica deve ser realizável. Ainda que não seja o bem determinado em um primeiro momento, deve ser determinável. Não se pode, contudo, afirmar que a modificação do texto legal haja provocado uma mudança de sentido, teórico ou prático, em relação à norma anterior.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

247

IV. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO Os elementos constitutivos do contrato, ou sua “força propulsora”, na lição de Orlando Gomes15, são aqueles que permitem aos interessados a condução da intenção de contratar, de modo a permitir ao outro interessado, de interesse contraposto, o conhecimento e a respectiva condução, visando à coincidência entre elas como o nascedouro do contrato. Tratam-se das declarações receptícias de vontade (oferta e aceitação) e ainda da coincidência entre ambas (o consenso). O proponente é aquele que emite a declaração receptícia da vontade denominada proposta, objetivando contratar. O oblato é o destinatário da proposta que emite a declaração receptícia da vontade chamada aceitação. Tem-se como proposta uma declaração receptícia de vontade emitida por quem realmente pretende contratar. Não pode ser considerada proposta uma declaração estapafúrdia, inconsistente, feita por brincadeira ou gracejo. A proposta séria é vinculante, obriga o proponente ao seu cumprimento. Enquanto a intenção de ofertar se mantiver apenas na mente de quem pretende externá-la, o fato é de nenhum valor jurídico. A partir do instante em que a oferta é produzida, ou seja, em que ocorre a exteriorização da vontade de contratar, o fato torna-se juridicamente importante, na

15

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1990 (pág. 45 e 46). Pare ele, “requer o contrato, para valer, a conjunção de elementos extrínsecos e intrínsecos. A doutrina moderna distingue-os sob os nomes, respectivamente, de pressupostos e requisitos. Pressupostos são as condições sob as quais se desenvolve e pode desenvolver-se o contrato (FERRARA). Agrupam-se em três categorias, conforme digam respeito: 1.o) aos sujeitos; 2.o) ao objeto; 3.o) à situação dos sujeitos em relação ao objeto. Todo contrato pressupõe: a) capacidade das partes; b) idoneidade do objeto; c) legitimação para realizá-lo. Esses pressupostos devem estar presentes no momento em que o contrato se realiza ou alcança vigor (BETTI). São, portanto, extrínsecos, embora se integrem posteriormente na relação contratual. Mas, não bastam. A lei exige outras condições para o contrato cumprir sua função econômico-social típica. São requisitos complementares, considerados elementos intrínsecos indispensáveis à validade de qualquer contrato: a) o consentimento; b) a causa; c) o objeto; d) a forma. Porque pressupostos e requisitos se completam, confundem-se, apesar de serem diversos. Por simplificação, diz-se que são requisitos essenciais à validade do negócio jurídico: a capacidade do agente, a possibilidade do objeto e a forma, esta quando prescrita em lei. Sendo o contrato negócio jurídico bilateral, a vontade dos que o realizam requer exame à parte, por ser particularização que precisa ser acentuada. Assim, o acordo das partes adquire importância especial entre os elementos essenciais dos negócios jurídicos bilaterais. É, de resto, sua força propulsora.”

248

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

medida em que o evento declaração há que produzir efeito na mente de outrem. É ela o ato que serve para a satisfação da necessidade de transmissão do pensamento.16 Para produção da declaração da vontade, o que importa não é se isso ocorre de forma escrita, verbal ou eletrônica, mas o fim a ser alcançado. Carnelutti expôs metáfora de forma tão cristalina, que a transcrição é inevitável: “o modo de declaração consiste, pois, numa transformação da realidade tal, que permita a transmissão do pensamento. Se, para auxiliar o raciocínio, me permitem aqui comparar o pensamento com uma mercadoria, direi que o que se trata aqui é de construir o veículo e o motor que o transporte. A metáfora, embora grosseira, pode ser útil, porque permite ver que assim como são preciso os mais minuciosos cuidados na embalagem e expedição das mercadorias para garantir a sua integridade, algo de semelhante se passa para assegurar bom termo às viagens do pensamento.”17 Além da exteriorização do pensamento, da manifestação da declaração receptícia de vontade, apresenta-se como elemento essencial para a formação do vínculo contratual o consenso, porque se o feirante João oferta uma dúzia banana e o consumidor José diz ao primeiro que quer um cento de laranja, esta segunda manifestação não é uma aceitação, mas uma contraproposta. O consenso deve corresponder à coincidência entre as declarações de vontade, ainda que os interesses sejam opostos: o de João de vender e receber o respectivo preço; o de José de levar o alimento para sua prole. V. PROPOSTA DE CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS EM GERAL QUANTO AO REQUISITO FORMA Para a validade do ato jurídico, conforme visto acima, um dos requisitos é a forma, que deve ser prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do novo). Prescrita é a forma que a lei assim estabelece ou que as partes convencionaram como tal. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107 do novo e 129 do antigo). Assim, desde que a lei não exija para certa avença um documento escrito, esta pode ser celebrada verbalmente. A escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visam à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108 do novo, sem correspondência exata com
16 17

Carnelutti. Op. Cit. (pág. 444). Idem. (pág. 444).

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

249

o antigo, é semelhante ao art. 134, II. O sentido do art. 108, combinado com o 215, eqüivale a uma refundição dos art. 130 e 134), bem como naqueles celebrados com a cláusula de não valer sem instrumento público (art. 109 do novo e 133 do antigo). Excetuando-se as situações em que os contratos devam ser escritos, solenes ou não, nada obsta que sejam celebrados de forma verbal, ou de qualquer outra forma que a mente humana seja capaz de imaginar ou inventar. Embora o novo Código Civil não tenha inserido expressamente a forma eletrônica de contratação em nosso ordenamento jurídico, o fez de maneira indireta, envolvendo as situações em que as partes estão presentes, assim como aquelas em que estão ausentes. Tais modificações, embora poucas em quantidade e pequenas se comparadas ao texto anterior, representam um grande avanço, servindo como um calmante para a inquietação do operador do direito, que certamente diminuiu, acaso não se haja dissipado inteiramente. Um avanço diz respeito à ampliação da noção de contratos entre presentes contida no preceito do art. 1.081, inciso I do código vigente, pois a novel lei equiparou ao telefone, como meio de comunicação para a formação contratual, outros meios de comunicação que a estes se assemelhem (art. 428, I), conforme já observara Érica Brandini Barbagalo18, à época do processo legislativo. Outro avanço, observado com o mesmo cuidado pela citada autora, versa sobre a substituição da noção de contrato epistolar, do caput do art. 1.086 do código antigo, pela de contratos entre ausentes (art. 434, caput), portanto, ampliada, na mesma esteira daquele outro dispositivo. Com isso, e sem necessidade de enumerá-lo explicitamente, o novo Código Civil admitiu a contratação na forma eletrônica, seja entre ausentes ou entre presentes. Daí, é correto afirmar que os contratos podem ser revestidos de forma verbal, escrita, solene ou eletrônica. Pode parecer impróprio falar em forma eletrônica, na medida em que é evidente que um contrato celebrado por e-mail ou por documento a ele anexado e um outro celebrado através de uma videoconferência são extrinsecamente tão diferentes. Por isso, e porque não é possível dispensar a todos os contratos eletrônicos o mesmo tratamento, a forma eletrônica é um gênero que comporta várias espécies que serão podem ser denominada subformas, as quais serão examinadas ao longo do tópico que versa sobre a classificação dos referidos contratos.
18

BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos. São Paulo: Saraiva, 2001(pág. 54).

250

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

VI. FORMAÇÃO CONTRATUAL (MOMENTO E LOCAL) DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO CIVIL A definição do momento e do local de constituição do contrato tem relevância para o direito, na medida em que são determinantes para a verificação da existência da relação jurídica, das obrigações constituídas, dos prazos prescricionais e decadencias, da legislação aplicável e do foro competente para processar a julgar eventuais feitos entre as partes. Quando entre presentes, por dedução lógica, o contrato se forma no local em que se encontram os contratantes. Já em relação ao momento da formação, este ocorre no instante em que se dá a aceitação, ou seja, quando o oblato aceita a proposta a ele dirigida. A ficção legal de que é considerado entre presentes o contrato celebrado por telefone é conseqüência do fato de que, embora haja uma distância física entre os contratantes, existe a possibilidade de troca imediata de declarações de vontade. LOPES, ARRANZ e CASTRO lecionam a respeito do tema, com simplicidade e clareza: “Analizando, en primer lugar, los conceptos de declaración de voluntad entre presentes y ausentes, hay que decir que sobre este punto hay varias teorías: unas que utilizan como determinante el criterio de la distancia física entre los contratantes; otras el de la distancia física y el medio utilizado para exteriorizar la voluntad; e por último, la que se basean en la distancia jurídica. Frente a esta diversidad de teorías, consideramos que es independiente el criterio utilizado para la determinación de la ausencia o presencia de los contratantes, dado que es la falta de intercambio inmediato de declaraciones de voluntad, la que determina la ausencia en la contratación.” 19 Quando entre ausentes, o contrato se forma no local onde foi proposto (art. 435 do novo Código Civil, 1.087 do antigo). A norma guarda pertinência com os preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil, que no caput do art. 9º consigna que regerá as obrigações a lei do país em que se constituírem e, no § 2º do mesmo dispositivo que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. As duas teorias mais aceitas entre as que buscam estabelecer o momento exato em que se dá a formação contratual são a teoria da expedição e a teoria da recepção. De acordo com esta última, o contrato se forma no instante em que o aceite chega à esfera de conhecimento do proponente (à caixa de
19

LOPES, V. Carrascosa, ARRANZ, M a . A. Pozo, CASTRO, E. P. Rodríguez. La Contratación informática: el nuevo horizonte contractual. Gradana (Espanha): Comares, 1999. (pág. 25).

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

251

correspondência do prédio onde reside ou à sua caixa postal de correio eletrônico). Não significa dizer que o proponente deva ter necessariamente lido o teor resposta, mas que ele esteja apto a fazê-lo. Diversamente, a teoria do conhecimento ou da cognição é aquela que considera formado o vínculo contratual somente após o conhecimento da aceitação; Para a primeira o contrato é considerado formado com a expedição da resposta, não bastando a simples intenção em enviar a resposta, mas efetivamente fazê-lo. A teoria da vontade, por sua vez, admite que a formação contratual ocorre quando o oblato aceita a proposta, antes mesmo de manifestá-la ao proponente. Nosso ordenamento acolheu como regra geral a teoria da expedição. Assim é que o novo Código Civil diz expressamente que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida (art. 434), seguindo a mesma orientação da norma anterior (art. 1.086), inclusive quanto às exceções (se antes da aceitação ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante; se este se houver comprometido a esperar resposta; ou se esta não chegar no prazo convencionado). VII. OS CONTRATOS ELETRÔNICOS VII. 1. DEFINIÇÃO DE CONTRATO ELETRÔNICO Na esteira da positivação de entendimentos da melhor doutrina, o Código Civil Novo incorporou expressamente princípios contratuais tais como os da função social do contrato e da boa fé objetiva, bem como outros, por influência do contexto social em que se inseriu o direito das relações de consumo, como os princípios da interpretação mais favorável ao aderente e da nulidade das cláusulas que estipulam a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. A propósito da função social do contrato, ARNOLD WALD assevera que a mesma “não deve afastar a sua função individual, cabendo conciliar os interesses das partes e da sociedade. Assim, os direitos contratuais, embora exercendo uma função social, constituem direitos adquiridos (art. 5º, XXXVI) e gozam, nos termos da CF, da proteção do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV), em virtude do qual ninguém pode ser privado dos seus bens - e dos seus direitos que também se incluem entre os bens - sem o devido processo legal”.20 Para ele, essa é a única interpretação aceitável em nosso regime constitucional, e considera que a inovação não põe em risco a sobrevivência do contrato.
20

WALD, Arnold. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o Código Civil. Publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 12 - JUL-AGO/2001 (pág. 39).

252

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Apesar dessas importante inovações, o novo Código Civil, assim, como o antigo, não definiu o que seja um contrato, deixando essa tarefa para a doutrina. É correto afirmar que um contrato decorre de um acordo de vontades, que resulta da coincidência entre duas declarações receptícias de vontade – oferta e a aceitação –, objetivando a produção de efeitos no mundo jurídico, com a constituição, modificação, conservação ou extinção de direitos, obrigando as partes ao seu cumprimento. Em termos genéricos, o contrato eletrônico é aquele avençado ou executado pela via eletrônica. O contrato celebrado através dos meios eletrônicos, ou seja, eletrônico na sua formação, pode ser considerado mais eletrônico do que um contrato avençado por modo tradicional mas com execução eletrônica. Assim, pode-se afirmar que o contrato celebrado eletronicamente é eletrônico strictu sensu, enquanto o contrato simplesmente executado eletronicamente o é latu senso. Portanto, as duas categorias estão compreendidas dentro do escopo dos contratos eletrônicos. Diante dessas considerações, contrato eletrônico é o acordo de vontades, celebrado ou executado por via eletrônica, que visa constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos, obrigando os respectivos acordantes. VII. 2. ADOÇÃO DO TERMO ELETRÔNICO, EM DETRIMENTO DE OUTROS Primeiramente, há que se ter em mira que os contratos considerados eletrônicos são os celebrados ou executados através dos meios eletrônicos21, ou seja, eletrônica é a forma de celebração ou execução contratual, e

21

O Projeto de Lei 1.483/99 define como documento eletrônico “a informação gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, optoeletrônicos ou similares”. Isso porque os equipamentos eletrônicos e os meios de transmissão tidos como eletrônicos não se apresentam de forma eletrônica pura. Geralmente há participação efetiva de componentes ópticos (cabos de fibra óptica, discos e leitoras ópticas), opto-eletrônicos (conversores, a exemplo do equipamento de linha óptica, que converte os sinais elétricos que trafegam nos circuitos eletrônicos dos equipamentos em sinais ópticos aptos a trafegarem pelas transparentes fibras ópticas de silício ou germânio que integram os cabos ópticos). Com a transmissão no espaço livre (rádio e TV comerciais abertas, ou seja, não assinadas; transmissão por satélite) os sinais elétricos são modulados e trasladados para uma freqüência de transmissão compatível com a do equipamento de recepção. As antenas transmissoras são conversores eletromagnéticos que transformam os sinais elétricos em ondas eletromagnéticas que viajam pelo espaço e são atenuados com o aumento da distância do local de recepção. As antenas de recepção fazem o processo inverso, captando sinais eletromagnéticos e convertendo-os em sinais elétricos.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

253

não o objeto em si, que pode também ser eletrônico. Mas este não define necessariamente a forma, integrando, ao contrário, seu conteúdo. Assim, seria razoável denominarem-se eletrônicos os contratos que fossem celebrados ou, em algum momento, ainda que parcialmente, executados em meio eletrônico. Em contraponto, são ora propostas as seguintes denominações: contratos informáticos; contratos virtuais; e contratos artificiais-cibernéticos. Segundo LOPES, ARRANZ e CASTRO22, informáticos são os contratos que têm por objeto os bens produzidos pela informática, tais como os contratos de licença de uso de software, de desenvolvimento de software, de locação de equipamentos, de leasing de máquinas, de manutenção de equipamentos, de manutenção de bases de dados, etc. Tem-se daí que, nos contratos informáticos, a informática fornece os bens por eles tutelados, mas não exatamente os meios de celebração ou execução. Por exemplo, quando se entra numa loja, na Avenida Sete de Setembro, na Cidade de Salvador, e se obtém na prateleira um software produzido em série, está-se a celebrar – por adesão – um contrato de licença de uso de software, na forma da Lei 9.609/98. Por outro lado, num exame perfunctório do termo no léxico, e sem pretender adentrar em discussão de cunho filosófico, que pode ser bem explicitada por Pierre Lévy23, o filósofo da Cybercultura, virtual é o “que não existe como realidade, mas como potência ou faculdade; que eqüivale a outro, podendo fazer as vezes deste, em virtude ou atividade; potencial; que não tem efeito atual; possível”24. Um contrato celebrado em meio eletrônico pode ser executado até mesmo logo em seguida, a exemplo de um download que se dá logo em seguida ao fornecimento de um número do cartão de crédito. Os contratos eletrônicos sérios – como qualquer outro contrato sério – são reais, verdadeiros, sinceros, não meramente potenciais. Na medida em que o comércio eletrônico se expande na sociedade moderna, tais contratos devem impor confiabilidade, para que não haja descrédito e subsequente desuso. Imagine-se que, por hipótese e amor ao debate, fossem considerados virtuais os contratos celebrados ou executados através dos meios eletrônicos. Isso tornaria muito fácil burlar a legislação consumerista, deixando de

22 23 24

LOPES, ARRANZ, e CASTRO. Op. Cit. (pág. 109). LÉVY, Pierre. O que é o virtual. Tradução de Paulo Neves. São Paulo: Ed. 34, 1996. MICHAELIS: Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Companhia Melhoramentos, 1998 (pág. 2208).

254

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

fornecer um produto que já teve seu preço pago pelo consumidor, ao argumento de que não haveria obrigação a ser cumprida por tratar-se de um contrato meramente virtual, que não constituiria obrigações reais, mas mera faculdade do proponente em obrigar-se à proposta. Por isso, parece impróprio denominar tais contratos como virtuais.25 Com relação à denominação de contrato artificial-cibernético, ou simplesmente artificial, já foi transcrita anteriormente lição do Professor Alexandre Freire Pimentel, na qual deixa demonstrada claramente a intenção de Vittorio Frosini em contrapor semanticamente o termo artificial ao natural. A explicação por si só bastaria para encerrar a discussão. Mas se se considerar artificiais os contratos celebrados eletronicamente, apenas por argumentar, ter-se-ia que, à semelhança dos contratos virtuais, estes não seriam reais. E pior do que isso, a possibilidade de tornar-se reais ficaria submetida ao talante dos contratantes (proponente e aceitante), em afronta ao princípio do pacta sunt servanda, como se proposta e aceitação não gerassem nenhum efeito jurídico. Portanto, tais contratos, seja porque praticamente inexistentes, seja em razão do simples potencial que representam, não interessam ao mundo jurídico. Ainda que se impute ao contrato verbal uma certa dificuldade quanto à produção de prova em juízo, é certo que testemunhas (as prostitutas das provas)26 podem depor com a finalidade de comprovar sua existência. A um contrato escrito, ainda que por instrumento particular, difícil a prova contrária de sua existência, em razão de sua materialidade. Ora, se consideramos que num contrato celebrado eletronicamente a prova pode ser produzida por meio de perícia técnica, que é costumeiramente mais, diga-

25

26

O faço com todas as venias dos autores que tratam de “contratos virtuais”. Como referência, para eventual estudo acerca das justificativas que amparam as denominações “direito virtual” e “contrato virtual”, indico o sítio do culto e inteligente Professor Doutor Carlos Rohrmann, Coordenador científico do Simpósio Internacional de Direito Comercial Eletrônico e Telecomunicações, realizado entre os dias 14 e 16 de agosto de 2002, em Belo Horizonte, Minas Gerais, autor de diversos artigos sobre o tema, Disponível na Internet em <http://home.earthlink.net/~lcgems/ index.htm> Faço tal afirmação sem qualquer preconceito ou tom pejorativo às profissionais do sexo, mas por imperativo de esclarecer tratar-se de alguém que satisfaça necessidades momentâneas do interessado. O respeito à própria condição humana de luta pela sobrevivência, da necessidade de integração ao mercado de trabalho, para garantir a subsistência, me levou a escrever essa frase que geralmente se diz mas não se escreve.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

255

mos, isenta, que a prova testemunhal, e se consideramos na vida atual, que contratos avençados verbalmente, quando conhecidos por terceiros, são objeto de controle social, chamar-se de artificial um contrato celebrado eletronicamente seria negar a existência do contrato (a realidade do contrato) e da própria perícia que comprovou sua existência, o que seria uma afirmação tautológica, sem aplicação de natureza prática. Há que se falar em contratos eletrônicos e não em contratos informáticos, nem virtuais nem artificiais, porque os celebrados e os executados eletronicamente versam sobre quaisquer assuntos, têm objeto diversificado, não apenas os bens da informática, e salvo em caso de participação de um ou outro aventureiro eletrônico, devem ser verdadeiros, reais, devem partir da oferta de gente séria e comprometida com o respeito que merece a atividade mercantil. VII. 3. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS Aqui é proposta uma classificação sistemática, de modo a propiciar uma melhor compreensão do fenômeno contratual eletrônico. Trata-se de uma classificação de cunho essencialmente prático, e, certamente por isso mesmo, sem o rigor científico dos doutos. Mas como se trata de análise de situação nova, há que se correr o risco da crítica. Dado o cunho prático acima mencionado, serão citados exemplos, que não são taxativos, mas meramente ilustrativos, que servem para visualizar o cenário que interessa. Se mostra importante a classificação dos contratos eletrônicos porque, a depender do respectivo enquadramento, ter-se-á respondido acerca: a) do local de formação contratual, para definição da legislação aplicável ao contrato objeto de exame e, a depender da situação específica, do foro competente para processar a julgar feitos que cuidem sobre as controvérsias entre as partes, que decorram da inexecução contratual etc.; b) do momento da formação contratual, instante em que passa a existir a relação jurídica, obrigações são constituídas, passam a ser contados os prazos prescricionais e decadencias; Os contratos eletrônicos classificam-se: Quanto ao grau de eletronização Quanto à natureza da relação tutelada Quanto ao grau de interação homem/máquina Quanto à simultaneidade proposta/aceitação Quanto à subforma

256

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

VII. 3. 1. QUANTO AO GRAU DE ELETRONIZAÇÃO Os contrato eletrônicos podem ser classificados de acordo com o maior ou menor grau de eletronização27. Esta classificação ajuda a compreender melhor as demais classificações que se seguem, bem como a afastar os mitos eventualmente existentes acerca do tema. As características de tempo (momento e duração) em que o emprego das novas tecnologias influem na formação ou na execução contratual ditam o grau de eletronização do contrato. Em outras palavras: um contrato que necessitou do emprego de meios tecnológicos para que pudesse se formar é um contrato mais eletrônico do que outro apenas executado por esses meios. O primeiro é tecnológico na sua raiz, na sua formação. VII. 3. 1. 1. CONTRATOS EXECUTADOS ELETRONICAMENTE Os menos eletrônicos dos contratos são aqueles apenas executados eletronicamente, sendo celebrados em meio físico. Estes podem ser subdivididos em parcial ou integralmente executados em meios eletrônicos. Ambos são tradicionais na sua formação, celebrados fisicamente. Geralmente são formas de execução de “contratos-mãe” ou “contratos-guarda-chuva” celebrados que agasalham obrigações com prestação diferida no tempo. VII. 3. 1. 1. 1. CONTRATOS PARCIALMENTE ELETRONICAMENTE EXECUTADOS

Hoje em dia é comum o credenciamento de fabricantes de determinados produtos, junto à indústria automobilística e aos grandes varejistas, para que tais produtos sejam fornecidos a estes, quando o controle de estoque da montadora de automóveis ou do supermercado acusar uma baixa. Os fornecedores celebram previamente um contrato escrito com seus clientes comerciais, após habituais negociações. Os computadores dos contratantes são então programados para formular as requisições eletrônicas, visando à execução contratual, ou seja, máquinas são previamente programadas para atender aos interesses dos contratantes.

27

Justiça se faça, surgiu-me a idéia de adotar esta classificação quando presenciava um debate entre os advogados Sérgio Ricardo Marques Gonçalves e Mauro Leonardo Cunha, na Conferência Direito da Informática, realizada em São Paulo, em agosto de 2000, quando este último disse não haver contrato eletrônico puro. Daí, pensei que poderia haver um escalonamento, uma gradação quanto à pureza eletrônica do contrato.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

257

A maior ou menor demanda pelo mercado consumerista determinará, em conseqüência, o volume de componentes ou partes (lanternas, lâmpadas, pneus, baterias, volantes, parafusos etc.) a serem adquiridos pela montadora, bem como de produtos (sabão em pó, biscoito, vinho etc) a serem comprados pelo supermercado. Os produtos acima mencionados são bens tangíveis, físicos, que podem ser vistos e tocados. Eles serão objeto de recebimento físico pelo adquirente. Com isso, apenas uma parte da execução se dá de forma eletrônica. Nesses contratos, por terem sido celebrados por via tradicional, não haverá dificuldade em se identificar o momento e o local de sua formação. VII. 3. 1. 1. 2. CONTRATOS INTEGRALMENTE EXECUTADOS ELETRONICAMENTE Há situações outras em que o contrato pode ser celebrado fisicamente, e integralmente executado eletronicamente. Servem como exemplos os contratos de cartão de crédito e de manutenção de banco de dados. Quanto aos primeiros, vale citar aqui a hipótese em que a utilização do cartão ocorre somente através de maquinetas eletrônicas e o pagamento se dê através de meio eletrônico, a fim de evitar controvérsias a respeito do grau de eletronização dos mesmos. Os contratos de cartão de crédito prevêem a concessão de um certo limite de crédito pela empresa administradora do cartão, bem como o pagamento correspondente ao valor utilizado, além das taxas de anuidades e encargos de parcelamento e financiamento das despesas, e encargos de mora, quando aplicáveis. Ainda que o titular do direito de uso do cartão de crédito, com estes, adquira bens tangíveis mediante contrato de compra e venda destes, e os pague com o cartão, há que se notar que (o contrato de compra e venda) se trata de outro contrato distinto daquele (o contrato de cartão de crédito). Os contratos de manutenção de banco de dados são habitualmente celebrados em meio físico, mas executados eletronicamente. As máquinas onde estão instalados os bancos de dados podem fisicamente se encontrar no ambiente físico da empresa proprietária do referido banco ou fora (mas nesta situação, haveria um outro contrato para o armazenamento do banco de dados). A manutenção pode ser efetuada no próprio local onde estiverem as máquinas ou em outro, mediante o acesso telemático. A execução desse contrato se dará de forma inteiramente eletrônica, pois seu objeto é eletrônico – o banco de dados – e sua manutenção não implica em materialização do objeto.

258

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

O contrato do provimento de hospedagem, desde que oriundo de uma celebração por meio tradicional, pode se enquadrar nesta categoria. Também nesses contratos, assim como nos anteriores, parcialmente executados eletronicamente, mas celebrados por via tradicional, não haverá dificuldade quanto à identificação do momento e do local de sua formação. VII. 3. 1. 2. CONTRATOS CELEBRADOS POR MEIOS ELETRÔNICOS E EXECUTADOS FISICAMENTE Aqui fala-se em contratos eletrônicos propriamente ditos ou contratos eletrônicos strictu sensu. São contratos inseridos no cenário mundial das novas tecnologias. Neles, as manifestações de vontade dos contratantes – oferta e aceitação – se dão por meios de transmissão eletrônica de dados, enquanto o registro das respectivas transações ocorre em meio virtual. Essa espécie de contrato pode ser considerada mais eletrônica que as anteriores porque o contrato é eletrônico desde sua formação, em seu nascedouro. Para sua celebração impõe o emprego de recursos tecnológicos, muito embora a execução se dê da forma tradicional. A compra e venda de bens, duráveis ou não, através de páginas eletrônicas na Internet, é o melhor e mais típico exemplo da hipótese. Os serviços prestados fisicamente podem também ser enquadrados nesta categoria. É grande a quantidade de homepages conhecidas do internauta que ofertam bens duráveis (discos, livros, equipamentos eletrônicos, eletrodomésticos etc.) e perecíveis (pizza, lanches em geral, compras de supermercados etc.). Umas são genuinamente digitais, oriundas do novo cenário mundial, nasceram eletrônicas, enquanto outras são empresas tradicionais que se digitalizaram a fim de manter-se na vanguarda das relações comercial no mundo digital desmaterializado28, de não perder o rumo da história. Geralmente são páginas hospedadas em computadores previamente programados, nas quais a oferta está à disposição do público, e, de maneira dedutiva, quase automaticamente, o destinatário da oferta interage com o computador do ofertante. Nesses casos, a formação contratual se dá no instante em que o aceitante, mediante um clique confirmatório, emite inequívoca declaração

28

A Internet, exemplo mais corriqueiro da situação enfocada embora não seja o único, não é nem pode ser considerada ambiente físico, mas um megacanal de comunicação. Mundo digital desmaterializado significa uma quebra de paradigma, em termos de canal de comunicação, do que se apresenta hoje em dia em relação ao que existia antes do emprego das novas tecnologias nas relações entre as pessoas.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

259

receptícia da vontade de contratar, isso após preencher um cadastro que o identifique individualmente e escolher os produtos que pretende adquirir. Há situações que diferem do que foi visto acima, e, por isso mesmo, merecedoras de tratamento diverso. Tais hipóteses serão examinadas no tópico que versa sobre a classificação quanto ao grau de interação homem/ máquina. VII. 3. 1. 3. CONTRATOS FIRMADOS E EXECUTADOS ELETRONICAMENTE São estes tipicamente inseridos no mundo virtualizado29, intangível. Tais contratos não são apenas celebrados eletronicamente como também são executados dessa forma, por isso, são os contemplados com um maior grau de eletronização em relação as categorias anteriores. É paulatinamente crescente a quantidade de produtos e serviços enquadrados na hipótese, da qual são interessantes exemplos a prestação de serviços de informação (por e-mail, pager e telefone celular), os contratos de licença de uso de software (quando estes são baixados diretamente do comerciante que o fornece, mediante download, sem a necessidade de utilização de outros dispositivos físicos além do próprio computador do adquirente da licença) e a compra de créditos de créditos de celular prépago via Internet. O tratamento dispensado à categoria anterior, no que tange ao momento e local da formação do contrato será igualmente aplicado à presente. VII. 3. 2. QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO TUTELADA É o mesmo que classificar o contrato quanto à natureza jurídica do direito material envolvido ou fazê-lo quanto à qualidade das partes envolvidas. A doutrina enlatada importada, melhor dizendo, a doutrina nacional recepcionista de estrangeirismos, adotou denominar os contratos que versam sobre relações comerciais de B2B, ou business to business, para expressar que se trata de um contrato entre dois empresários ou duas empresas.
29

A palavra virtual não está sendo empregada aqui em seu sentido técnico, porque já foi antes explicitada a inadequação do termo virtual no âmbito do direito. Aqui ela é utilizada em seu sentido vulgar, de algo inerente ao mundo da informática, intangível.

260

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Na mesma linha, B2C, ou business to consumer, diz respeito a uma relação consumerista, entre uma empresa fornecedora e uma empresa. Mas como no bojo do comércio eletrônico estão todas as formas de transações – comerciais, consumeristas, civis e até de direito público (administrativo) – bem como as comunicações eletrônicas em geral, há que se denominar comércio eletrônico lato sensu o gênero que engloba todas essas transações, quer de direito público ou privado, em contraposição à espécie comércio eletrônico stricto sensu, que versa somente sobre as relações B2B e B2C. Diante disso, e para não fugir à regra adotada genericamente por todos, não resta outra alternativa a não utilizar o C2C (já referido na doutrina), e lançar aqui as denominações G2C, o B2G e o G2G30, até porque, na prática, eles já existem, conforme adiante esclarecido. C2C ou P2P dizem respeito às relações civis ou pessoais (não me limitando às pessoas físicas), fora do âmbito do comércio propriamente dito. Tais relações não estão excluídas dos meios eletrônicos. É perfeitamente viável o perfazimento de uma avença entre duas pessoas como, por exemplo, a compra e venda de um carro usado, através da troca de e-mail ou de mensagens eletrônicas por telefones celulares. Não difere destas a natureza jurídica da relação entre as pessoas que colocam à disposição de eventuais interessados os seus bens em páginas de terceiros, ainda que haja dúvida quanto à relação dos interessados em face do terceiro, que se autodenomina leiloeiro virtual. O G2C e o B2G representam relações entre o particular e a administração pública. Estas integram o comércio eletrônico em sentido amplo, embora isso não ocorra no sentido restrito. O cidadão hoje é beneficiário da prestação de serviços públicos por meio da Internet. A obtenção de certidões digitais junto a diversos órgão públicos, nas diversas esferas de poder, através da Internet, é uma realidade do G2C, o Governo Eletrônico31. O Governo Federal e os de alguns Estados do Brasil já possuem ou estão implantando o portal COMPRASNET. No âmbito do Governo Federal, COMPRASNET é o sítio32 na Internet que presta serviços e divulga informações sobre licitações, e no qual os fornecedores podem tomar conhecimento das licitações em andamento.
30

31

32

Para fazer justiça, inclui duas últimas categorias por sugestão do Dr. Pedro Marcos Cardoso Ferreira, culto advogado baiano, pós-graduado em Direito Público. São exemplos de órgão que fornecem certidões a Secretaria da Receita Federal Disponível na Internet em <http://www.receita.fazenda.gov.br> e o Ministério da Previdência Social Disponível na Internet em <http://www.mpas.gov.br/> O sítio de compras do Governo Federal está Disponível na Internet em <http:// www.comprasnet.gov.br/>

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

261

No âmbito do Governo do Estado da Bahia, COMPRASNET é o canal de compras online do Estado, tendo como principal objetivo ampliar a divulgação de seus serviços33. Através do referido portal do poder executivo baiano já possui, em pleno funcionamento, empresas previamente cadastradas e em situação regular (conforme exigências das leis federal e estadual sobre licitações públicas) habilitam-se a fornecer o objeto dos respectivos editais. Ganha a administração pública, por simplificar, acelerar e baratear os processos licitatórios, ganham os licitantes, com a transparência no procedimento, que resulta em maior equilíbrio entre eles. A economia operada pela administração gera para os administrados em geral, a comunidade, uma maior possibilidade de investimento na área social. A hipótese (licitação) não é exatamente a de um contrato eletrônico (celebração ou execução eletrônicas), mas refere-se a atos preliminares no âmbito da administração pública, inseridos no contexto das transações eletrônicas em geral, ou do comércio eletrônico lato sensu. Por fim, as transações eletrônicas envolvem as relações G2G, ou restritas ao âmbito da administração pública. Também aqui não há falar-se em contratação, mas em atos administrativos praticados dentro de uma esfera de abrangência. O repertório legal existente no país contempla o Decreto nº 3.996/2001, que dispõe sobre a prestação de serviços de certificação digital no âmbito da Administração Pública Federal, além de haver revogado o Decreto nº 3.587/2000 que instituiu e estabeleceu normas para a ICP-Gov, a Infra-estrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo Federal Brasileiro. VII. 3. 3. QUANTO AO GRAU DE INTERAÇÃO HOMEM/MÁQUINA Essa classificação foi proposta por Mariza Delapieve Rossi e adotada por Érica Brandini Barbagalo34. Outros autores propuseram classificações assemelhadas à presente, mas não exatamente iguais à aqui mencionada35. Embora esta classificação aqui incorporada não seja inovadora, a denominação o é.

33

34

35

O sítio do Estado da Bahia, citado aqui como um exemplo, dentre outros sítios estaduais, está Disponível na Internet em <http://www.comprasnet.ba.gov.br/> ROSSI, Mariza Delapieve apud BARBAGALO. Op. cit. (pág. 51). Na nota nº 91 de rodapé, a autora faz referência ao artigo “Aspectos legais do comércio eletrônico – contratos de adesão”, publicado aos Anais do XIX Seminário Nacional de Propriedade Intelectual, promovido pela Associação Brasileira de Propriedade Intelectual. BARBAGALO. Op. Cit. (pág. 48 e 50). A autora referiu-se a Cesar Viterbo de Matos Santolim, Manoel Joaquim Pereira dos Santos e João Vicente Lavieri.

262

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

De acordo com tal classificação, os contratos podem ser interpessoais, interativos ou intersistêmicos. VII. 3. 3. 1. CONTRATOS INTERPESSOAIS Os interpessoais são aqueles em que as mensagens eletrônicas são trocadas entre pessoas (pessoa-pessoa), como ocorre, por exemplo, em contratação por e-mail, em um chat36 ou numa videoconferência. A compra e venda via homepage pode ser enquadrada nesta hipótese quando a página eletrônica não oferecer recursos para aceitação automática da oferta, dispondo, contudo, de um e-mail para contato. Como as páginas de comércio eletrônico mais conhecidas, mais famosas são interativas, ou seja, o consumidor interage com a máquina, o intérprete é levado a pensar que todas as páginas eletrônicas que há ofertas ao público funcionariam da mesma forma. Ledo engano. Embora seja crescente o número de páginas interativas, é importante que se esclareça que não basta a existência de oferta ao público. Se é oferecido um e-mail para que o aceitante possa manifestar sua vontade, significa que não é possível a troca imediata de declarações de vontade e, por isso mesmo, o contrato, embora eletrônico na sua formação, é ora classificado como interpessoal, e celebrado entre ausentes. A formação se dará no instante em que o aceitante expedir o e-mail que contém sua declaração de vontade. VII. 3. 3. 2. CONTRATOS INTERATIVOS O contratos interativos são aqueles que permitem a interação de uma pessoa com uma máquina, como ocorre nas páginas eletrônicas mais modernas, em que o internauta seleciona os produtos que deseja adquirir, e após esse processo, declara sua vontade de aceitar a oferta mediante um clique confirmatório. É com esse ato que se dá a formação do contrato. Portanto, não basta que a homepage do empresário virtual contenha simplesmente um telefone para contato, nem o seu endereço de e-mail. Para que a hipótese esteja contemplada, impõe-se que seja possível o intercâmbio imediato de vontades. É igualmente importante salientar que a contratação não se dá entre homem e máquina. A máquina é previamente programada, em conformi36

Sala de bate-papo na Internet, também conhecido como bate-papo virtual.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

263

dade com a vontade do comerciante. Quando alguém alcança uma página de um fornecedor de discos musicais, o primeiro elemento constitutivo do contrato, a oferta, já está à disposição de possíveis interessados. Desse modo, a aceitação é suficiente para dar lugar ao consenso formador do contrato. Não é objetivo deste trabalho adentrar na seara dos contratos de adesão, que imperam universalmente, dentro e fora da áreas onde as novas tecnologias são empregadas, porque eles fazem parte da vida moderna, na qual a dimensão tempo parece ser cada vez menor. Em contraposição aos males criados por esse cenário, em que muitas vezes a parte mais fraca (não somente o consumidor37) é obrigada a aceitar as cláusulas em pacotes, mediante esquemas uniformes, no dizer de Alberto do Amaral Júnior38, sem chance de discuti-las, o novo Código Civil preceitua acertadamente que, nos contratados de adesão, as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas de forma mais favorável ao aderente (art. 423), estabelecendo, ainda, a nulidade das cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (art. 424), o que significa um avanço social.

37

38

São cláusulas abusivas, na dicção do art. 51 do Código de defesa do Consumidor, entre outras, as relativas ao fornecimento de produtos e serviços que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos, subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, transfiram responsabilidades a terceiros e as que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. A relação do art. 51 do CDC é meramente exemplificativa. Seu regulamento, o Decreto nº 2.181/97, traz uma relação extensa de cláusulas abusivas, constantemente ampliada por Portarias da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. AMARAL JR., Alberto do. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. Juarez de Oliveira (Coordenador). São Paulo: Saraiva, 1991 (Pág. 204 e 205). Segundo o autor, que é um dos co-autores do anteprojeto do CDC: “Nos contratos de massa, as cláusulas contratuais são predeterminadas, unilateralmente, mediante a elaboração de esquemas uniformes, que deverão se repetir em todos os contratos celebrados pelo predisponente. Os contratos de massa suprimem todas as negociações prévias, cabendo ao aderente aceitar ou recusar em bloco o regulamento uniforme que lhe é apresentado. O traço essencial que os singulariza não é tanto a diferença econômica entre as partes, mas o poder de estabelecer unilateralmente as cláusulas que deverão integrar o instrumento contratual. Enquanto os contratos individuais são precedidos pela ampla discussão das cláusulas que compõem o seu conteúdo, os contratos de massa são contratos por adesão para os clientes ou consumidores que, em regra, não discutem as suas cláusulas, como sucederia nos contratos isolados.”

264

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

VII. 3. 3. 3. CONTRATOS INTERSISTÊMICOS Diz-se intersistêmicos os contratos operados entre máquina e máquina, em que os empresários programam previamente suas máquinas, de modo a executar o que foi antes avençado. A menção à “operação” dá-se pelo simples fato de que, embora não esteja descartada a hipótese de uma “celebração” intersistêmica, parece de pouco alcance prático. São basicamente aqueles mesmos contratos menos eletrônicos, em que comerciantes que programam previamente suas máquinas, para que possam executar parcialmente na forma eletrônica um contrato de fornecimento de componentes para a indústria automotiva ou de produtos para os supermercados. Já que foi ligeiramente mencionada a celebração de contratos de maneira intersistêmica, imagina-se que, com a evolução da tecnologia, talvez torne-se possível ao ser humano, futuramente, valer-se dos mesmos. Atualmente, a hipótese parece improvável. Todavia, em razão da confiabilidade que merecer cada comerciante que eventualmente disponibilizar ofertas ao público (o que somente pode ser aferido, percebido, pela experiência humana), seria temerário para um consumidor valerse da contratação intersistêmica. Por isso, a referência e o exemplo têm cunho meramente acadêmico. Seu funcionamento se daria da seguinte forma: o consumidor interessado em adquirir determinado produto muniria sua máquina de informações acerca do produto (um vinho, por exemplo) como o tipo da uva, a safra, o país, a região e o produtor de origem, transporte desejado para a remessa, seus dados pessoais básicos, inclusive endereço para entrega do produto e o número do cartão de crédito. Tendo o consumidor fornecido informações essenciais para a realização do negócio, poderia deixar seu computador operar automaticamente, varrendo a Rede em busca da oferta mais em conta (preço e frete). Se todos aqueles que disponibilizam ofertas na Internet fossem merecedores da mesma confiança, o consumidor poderia ir tranqüilo para o cinema ou para a praia. Como há na Internet quem utilize “fachadas” comerciais com o único intuito de se apropriar de números e de códigos de segurança de cartões de crédito, a fórmula acima sugerida é inviável no cenário atual, pois exige uma certa dose de sensibilidade e de experiência do consumidor para que não se deixe levar por falsas promessas de comerciantes pouco confiáveis. O exemplo do vinho deve-se a mero devaneio, não a qualquer experiência malsucedida.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

265

Ao contrário da contratação intersistêmica, a execução intersistêmica é plausível, ainda que não se saiba previamente de qual dos fornecedores determinado produto será adquirido (quando o computador da empresa adquirente fizer uma varredura entre fornecedores), justamente porque os fornecedores de componentes contrataram previamente com a indústria, sendo desta conhecidos. VII. 3. 4. QUANTO À SIMULTANEIDADE PROPOSTA/ACEITAÇÃO A classificação dos contratos quanto à simultaneidade proposta/ aceitação não apresenta dificuldades. Podem ser classificados em simultâneos ou não simultâneos. Simultâneos ou online são os que possibilitam a troca imediata, instantânea, de declarações de vontade. Por isso são considerados como celebrados entre presentes. Se no Código Civil antigo era necessário recorrer à analogia, para equiparar a contratação eletrônica simultânea àquela por telefone, de que trata o disposto no art. 1.081, inciso I, 2a parte, que reputa entre presentes os contratos celebrado desta forma, agora esse recurso é dispensável, em razão da redação abrangente do dispositivo correspondente na nova lei, que diz expressamente, no art. 428, inciso, I, que a contratação por quaisquer outros meios de comunicação que ao telefone se assemelhem será tida como entre presentes. De forma não taxativa, enquadram-se na hipótese a contratação em chats, por videoconferência, ICQ, MS Messeger e através de homepages, nos casos em que esta última for completamente interativa, conforme descrito anteriormente. Não simultâneos ou off-line são os contratos em que as manifestações de vontade ocorrem de forma diferida no tempo. São alguns exemplo desta hipótese a contratação por e-mail, por fax, e através de homepages, nos casos em que esta última não for completamente interativa, possibilitando a contratação apenas conforme descrito no tópico que trata de contratos interpessoais. Eqüivaliam aos contratos por correspondência epistolar objeto do disposto no caput do art. 1.086 do Código antigo, dispositivo agora trasladado para o caput do art. 434 do novo, que cuida de contratos entre ausentes. A presente classificação não comporta contratos com menor grau de eletronização, os contratos intersistêmicos. VII. 3. 5. QUANTO À SUBFORMA A forma contratual diz respeito ao modo da declaração da vontade, sendo, assim, verbal, escrita, solene ou eletrônica.

266

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

As maneiras pelas quais a declaração de vontade manifestada eletronicamente, pode se expressar, são as subformas. A presente classificação quanto à subforma é imprecisa, não traduz qualquer pretensão do autor de fixá-la, mas é meramente ilustrativa, dada a dinâmica com que os meios eletrônicos surgem e evoluem. É imprecisa porque ora contempla o protocolo de transmissão, ora a forma pela qual se mostram perceptíveis aos sentidos humanos as manifestações de vontade, mas como se trata de fruto da constatação (empírica) serve, na mais simples e despretensiosa hipótese, para provocar a comunidade científica e acadêmica a traçar parâmetros que fixe esta classificação, ou que a repila. A fala não se materializa em papel, embora numa sala de bate-papo o texto digitado pelas partes possa ser gravado como documento eletrônico, ou impresso, materializando-se como cópia. Subforma aqui diz respeito à subforma original, não à transformação nem à cópia. A subforma EDI ou IED (intercâmbio eletrônico de dados) é um protocolo eletrônico de comunicação adotado comercialmente, que difundiu-se com a ampla utilização de cartões de crédito com tarjetas magnéticas. Miriam Junqueira39 leciona que havia dois tipos básicos: o europeu e o americano. Ainda na década de 80, convergiram para um único padrão internacional. Por questão de segurança, as empresas utilizam variantes dos mesmos, a fim de dificultar o intervenção indesejável de piratas eletrônicos. A subforma videoconferência, que pode ocorrer mediante o aluguel de um sistema específico (equipamentos profissionais) ou mesmo com a utilização de câmaras e microfones acoplados a computadores pessoais (portanto, não tão profissionais quanto aqueles equipamentos dedicados) invariavelmente externa-se de maneira multimídia.
39

JUNQUEIRA, Miriam. Contratos eletrônicos. Rio de Janeiro: Mauad, 1997 (pág. 68). A autora explica que o EDI “é um padrão internacional para intercâmbio eletrônico de dados. Apresenta-se como origem da padronização os seguintes acontecimentos: a) por volta de 1985, surgiram dois padrões que tiveram larga aceitação: ANSI ASC X12 (American National Standards Institute Accredited Standards Committee – Instituto Nacional Americano de Padrões – Comitê Credenciado de Padrões), na América do Norte, GTDI (Guidelines for Trade Data Interchange – Orientações para Intercâmbio de Dados Comerciais), na Europa. Embora atendessem necessidades domésticas, a existência desses dois padrões, significantes mas diferentes, criou dificuldades para o comércio internacional. b) em 1986, a UN/ECE aprovou o ‘UN/EDIFACT’, que significa Intercâmbio Eletrônico de Dados para Administração, Comércio e Transporte. O conceito é simples: um único padrão internacional para o EDI, suficientemente flexível para atender às necessidades do governo e da indústria privada.”

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

267

Através do TCP-IP (protocolo de controle de transferência – protocolo de Internet), usual nas comunicações na Internet, várias subformas se expressam: e-mail, bate-papo, mensagens interativas. A telefonia VoIP40 representa inovação quanto ao meio por onde circula a voz de possíveis contratantes, mas a mudança não causa impacto da contratação por telefone, expressamente positivada no Código Civil anterior. Os exemplos citados contém em si a própria classificação. A relação descrita é meramente exemplificativa. A lista é crescente, em conformidade com o avanço da tecnologia. VII. 4. LOCAL DE FORMAÇÃO Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. É a regra do art. 1.087 do Código antigo transposta para o art. 435 do novo. Independentemente do enquadramento de um contrato no rol classificatório visto acima, quando celebrado entre ausentes, considerar-se-á formado no local onde foi proposto. Quando se tratar de direito interno, i.e., quando proponente e aceitante residirem no Brasil, a norma aplicável é a nacional. Contudo, em se tratando de direito internacional, obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente, regendo as obrigações a lei do país em que se constituírem, a teor do disposto no art. 9o e § 2o da LICC. Em matéria de direito internacional, há uma tendência relativamente recente, defendida por diversos autores, que se contrapõe ao entendimento aqui esposado, no sentido de se considerar formado o contrato onde tem domicílio o destinatário da oferta. Conforme esse corrente de pensamento, o contrato seria formado no Brasil, se uma proposta é feita no exterior, mas em língua portuguesa, possibilitando a brasileiros a contratação de determinado produto ou serviço41. Essa tendência, a Teoria do Targeting,

40

41

Conforme consta na Wikipedia “Telefone por IP, VoIP ou Voz via infra-estrutura IP é a tecnologia que torna possível estabelecer conversações telefônicas em uma Rede IP (incluindo a Internet), ao invés de uma linha dedicada à transmissão de voz, prescindindo da comutação de circuitos e o seu conseqüente desperdício de largura de banda.” Disponível na Internet em <http://pt.wikipedia.org/wiki/VoIP> Ainda segundo a Wikipedia, em razão da convergência de “serviços de dados, voz, fax e vídeo”, também possibilita a construção de “novas infra-estruturas para aplicações avançadas de e-commerce”. (ex., Call center Web).” BARBAGALO. Op. Cit. (pág. 72).

268

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

ou seja, do “alvejamento” do destinatário da proposta, por assim dizer. Para Tiago Gomes Fernandes42, a teoria defendida por Barbagalo traz uma solução interessante, sendo plausível justificativa. “É uma forma original de adequar-se uma lei ultrapassada, que vigora desde quando o rádio era o meio de comunicação à distância mais utilizado, aos tempos do ambiente virtual sem fronteiras.”43 Em conformidade com o nosso regramento jurídico, os contratos eletrônicos são formados no local onde tem domicílio o proponente. Os locais onde estão seus servidores, ou onde está o provedor de hospedagem, ou o país onde foi registrado o domínio virtual da homepage do comerciante, bem como o fato de a proposta dirigir-se às pessoas indeterminadas, independentemente de sua nacionalidade, são, data maxima venia, irrelevantes para a definição da lei que regerá as obrigações contratuais. VII. 5. MOMENTO DE FORMAÇÃO No direito brasileiro, que adotou a teoria da expedição como regra geral, o momento da formação do contrato é aquele em que o oblato emite a respectiva declaração receptícia da vontade, qual seja, a aceitação. É bem de ver que, em se tratando de proposta feita sem prazo a uma pessoa presente, o momento da aceitação deverá ser imediatamente posterior ao da oferta, sob pena de, não sendo imediatamente aceita, deixar de ser obrigatória a proposta. Parece não haver maior dificuldade para definição do momento da formação dos contratos simultâneos ou online. É aquele imediatamente posterior ao da oferta. Para os contratos eletrônicos off-line, será tido formado o contrato, quando da expedição da aceitação. E não se diga que, no caso dos contratos interativos, este poderia ser considerado off-line pelo simples fato de que a oferta está disponível na Internet, para quando o destinatário desejar contratar (desde que a oferta ainda esteja disponível), porque isso desnaturaria tal contrato.

42

43

FERNANDES, Tiago Gomes. Lei aplicável aos contratos eletrônicos internacionais de consumo. In: Direito Internacional e da Integração. PIMENTEL, Luiz Otávio (Coordenador). Florianópolis: Boiteux, 2003. (pág. 307) Idem. (pág. 307)

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

269

Para Cesar Viterbo44, o direito brasileiro adotou sistema misto, com a aplicação da teoria da cognição em relação ao proponente, e da teoria da expedição quanto ao aceitante, com prevalência para este último. Partindo do fato de que, em se tratando de comunicações eletrônicas, a transmissão é uma certeza e a recepção é uma dúvida, a imposição de envio pelo proponente de uma confirmação do recebimento da aceitação, conforme prevê o Projeto de Lei do Comércio Eletrônico, é aplicável a todas as categorias contratuais eletrônicas, não tendo o condão de equiparar todos os contratos eletrônicos a contratos entre ausentes, e visa ao estabelecimento de uma segurança para as partes quanto à eficácia do negócio, não quanto ao momento de formação contratual. VII. 6. FORO COMPETENTE Em se tratando de direito interno, a regra geral do Código de Processo Civil é de que o foro competente para composição das lides entre as partes é o do domicílio do réu. Poderá ser o foro do domicílio do autor se incerto ou desconhecido o domicílio do réu, quando este não tiver domicílio nem residência no Brasil. Todavia, nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. As partes podem, alternativamente, convencionar o foro de eleição, desde que não tenha esta por objetivo o cerceio de defesa pela parte aderente. (v. art. 94 e 95 do CPC; art. 423 e 424 do Código Civil novo). Quando o direito material versar sobre responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços (relação de consumo), competente também será o juiz do foro do domicílio do consumidor, se este assim preferir, consoante preceito do art. 101, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor. O objetivo é dar cumprimento ao princípio da facilitação de sua defesa em juízo, arrolado no inciso VIII do art. 6o da mesma norma. Quando, porém, versar a causa sobre um contrato internacional, impõe-se o exame da situação à luz do art. 12 da Lei de Introdução ao Código Civil, que fixa a competência da autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. Não se pode afastar o império do art. 9o e seu § 2o, da LICC, em relação ao direito material. O material aplicável é aquele ditado pelas leis

44

SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Formação e eficácia dos contratos por computador. São Paulo: Saraiva, 1995 (pág. 15 a 17).

270

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

do lugar em que for formado o contrato, em que residir o proponente, se de forma diversa não dispuserem as partes. Em contratos comerciais internacionais, as partes costumam eleger um tribunal arbitral para a solução de eventuais contendas, bem como as leis aplicáveis à relação. Nos dias atuais, os grandes negócios são celebrados de forma tradicional, podendo ser parcialmente executados eletronicamente. Se apresenta de maneira conflituosa a aplicação do art. 101, I, do CDC, em face do art. 12 da LICC, quando a causa versar sobre defeito de fornecimento no âmbito das relações de consumo. Qual seria o foro competente para processar e julgar uma ação movida pelo consumidor? O do art. 12 da LICC, se o réu for nacional? O do art. 101, I, do CDC se o autor for nacional? O ordenamento jurídico nacional pode conter aparentes conflitos, mas que são transponíveis. O intérprete da lei há que examinar a situação sob dois pontos de vista: o do tempo da lei e o da especificidade desta. O § 1º do art. 2o da LICC fornece os instrumentos adequados para a transposição do problema. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. São norma de ordem pública tanto a LICC quanto o CDC. Hierarquicamente estão no mesmo nível. A Lei de Introdução é aplicável, genericamente, a todo o ordenamento jurídico nacional, não apenas ao Código Civil. Já o CDC é norma posterior à LICC (quase 50 anos mais nova), além de ser específica sobre as relações de consumo. O CDC introduziu princípios próprios dessa nova vertente do direito privado, dentre eles aquele da facilitação da defesa em juízo. Por isso, em se tratando de causa que envolva relação internacional de consumo, não se pode afastar o império do CDC, notadamente quanto à competência do foro do domicílio do consumidor. Supondo que uma empresa brasileira, através de uma página inteiramente iterativa na Internet, ofereça artigos do artesanato nacional, terá como potencial cliente um alienígena, da Espanha por exemplo, que desejar adquirir uma panela de barro ou um cesto de palha. No caso de defeito no fornecimento, a competente ação poderá ser proposta na Espanha. É o que se depreende das normas citadas retro. O contrato foi constituído sob a tutela da lei brasileira, que privilegia o foro do domicílio do consumidor. Em outras situações, mais complexas, será necessário confrontar as normas dos ordenamentos jurídicos possivelmente aplicáveis à relação contratual, caso a caso, para que se possa definir o foro competente.

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

271

VIII. RECOMENDAÇÕES E CONCLUSÃO O advogado é essencial à administração da justiça45, prestando, no seu ministério privado, serviço público46. É importante que o advogado tenha consciência de seu papel na sociedade, e que os membros desta procurem um advogado de confiança para assessorá-los quando da elaboração de contratos em geral. É lamentável que os membros da sociedade considerem de pouco ou de nenhum valor a questão formal do contrato. Carnelutti com muita propriedade, alerta para o fato de que “até os mais cultos dos homens de negócios, de um modo geral, sentem pouco a importância que pode ter para eles o problema formal do contrato, e, por conseguinte, dão pouca atenção à necessidade de constituir tecnicamente estes instrumentos jurídicos, cujo mecanismo, de resto, não é, para o sucesso de uma empresa, nem menos útil, nem menos delicado que o das máquinas físicas.47” A insegurança que ainda impera na Internet, quer em razão do anonimato, quer devido à arquitetura da rede, possibilita simulações e fraudes por aventureiros, sendo um empecilho ao desenvolvimento do comércio eletrônico. Com o decorrer do tempo, as empresas sérias e confiáveis da nova economia acabarão se tornando conhecidas e passarão a gozar de boa reputação. As outras, ao contrário, se tornarão perfumaria etérea. O mercado fará sua própria seleção natural. A versão em lei do projeto que tramita no Congresso Nacional, que dispõe sobre o documento eletrônico, a assinatura digital, a certificação digital, e que institui normas para as transações de comércio eletrônico por certo dará uma outra feição a essas relações em nosso país. As empresas comprometidas com a credibilidade e a evolução do comércio eletrônico tomam a dianteira no que diz respeito à adoção de dispositivos de segurança, de perfeita incorporação dos princípios ditados pelo CDC às suas homepages. Afinal, “quem sabe faz a hora, não espera acontecer”48.

45

46

47 48

Estabelece o art. 133 da Carta Magna que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei 8.906/94, dispõe, no parágrafo 1 o do art. 2o: No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social. CARNELUTTI. Op. Cit. (pág. 168). VANDRÉ, Geraldo. Excerto do refrão da música “Para não dizer que não falei de flores”, composta na época da ditadura militar no Brasil.

272

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Em outras palavras o empresário que quer não apenas ser merecedor de confiança do público, mas também parecer merecedor dessa confiança, incorporará os dispositivos tecnológicos de segurança mais avançados. Por outro lado, o homem inteligente e culto, empresário ou cidadão, que tem consciência de sua ignorância em relação ao direito, não estabelecerá vínculos contratuais que tutelarão suas relações sem antes, no mínimo, consultar a respeito um advogado. Nada justifica a corriqueira e açodada atitude do consumidor em simplesmente clicar, manifestando sua vontade em adquirir determinado bem, sem antes ler integralmente o contrato. Esse contratos geralmente dispõem sobre a política de privacidade à qual se submete. Não raras vezes, ao concordar com todas as cláusulas, o consumidor está permitindo ao fornecedor dispor livremente sobre informações de caráter pessoal, dados sensíveis a seu respeito. O advento da Portaria SDE nº 05, de 28 de agosto de 2002, que ampliou o leque de cláusulas abusivas do Regulamento do CDC, Decreto 2.181/ 97, limitou em parte a possibilidade de negociação, por provedores de Internet, de dados referentes ao consumidor. Dita Portaria considera abusiva, nos termos do seu art. 1o, inciso II, a cláusula que imponha ao consumidor, nos contratos de adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor. Assim, deverá ser expressa a concordância do consumidor com a venda de cadastro com seus dados para terceiros. Os fornecedores devem buscar o auxílio de um advogado, para que seus contratos padronizados de adesão estejam em conformidade com o ordenamento jurídico. Por cautela, e a fim de afastar o risco de possíveis discussões acerca da lei aplicável ao contrato e do foro competente para julgamento das lides dele resultantes, o fornecedor de produtos e serviços na Internet deve criar obstáculos que inviabilizem a formação do contratos por aqueles com quem ele não deseja contratar. O consumidor deve amparar-se na opinião de um advogado, para que não tenha que, no futuro, desgastar-se emocionalmente com pendengas judiciais. Um consumidor incauto geralmente o é sempre, seja pessoalmente, seja à distância. As vítimas do tradicional golpe do vigário são potenciais49 vítimas do mesmo, ainda quando este se apresentar na forma eletrônica. Uma recomendação bastante simples, mas de profunda repercussão, no âmbito contratual, é a adoção de uma lista de declarações a serem emitidas pelo oblato, no caso de uma relação de consumo através de meios eletrônicos. Como que se tome, como rol mínimo, declarações que digam

CORPO DOCENTE Eurípedes Brito Cunha Júnior

273

respeito à confirmação da leitura e da concordância do consumidor quanto às disposições contratuais como um todo, bem como especificamente em relação às cláusulas que permitem a veiculação de dados pessoais do consumidor e das que limitem direitos ou o exercício deles. A existência de tais declarações deve estar mencionada em cláusula contratual, e integrar o instrumento para todos os fins e efeitos. Com isso, e como imperativo tecnológico, para que o contrato possa ser formalizado, i.e., expedida a resposta, necessário o preenchimento das declarações. É de valor trazer à baila a sábia conclusão a que chegou Cesar Viterbo, de que o computador não traz novidade acerca da “formação dos contratos e da eficácia probatória de seus instrumentos”, embora introduza uma nova forma de compreensão do tema, de modo a merecer a atenção do direito50. Enfim, os contratos eletrônicos não apresentam nada de novo entre o céu e a Terra, a não ser novos desafios para o jurista, que deve procurar conhecer o fenômeno em si, já que a ele “cabe a tarefa de propor e posicionar os problemas existentes para o direito, antes mesmo de solucioná-los”51. Impõe-se a aprovação do Projeto de Lei do Comércio Eletrônico, pois este visa ao estabelecimento da contratação eletrônica de forma segura, mas enquanto isso não ocorrer, o ordenamento jurídico pátrio não deixa ao desamparo quem optar pela contratação através dos meios eletrônicos. Embora o Código Civil de 2002 suscite inúmeras confusões em outros campos por ele regulados, no âmbito dos contratos eletrônicos ele representa um indubitável avanço. IX. BIBLIOGRAFIA AMARAL JR., Alberto do. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. Coordenação de Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991. BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. São Paulo: Saraiva, 2001. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Tradução Antônio Carlos Ferreira. São Paulo: Lejus; 1999. CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
49

50 51

Pode-se dizer que essas são virtuais vítimas do golpe do vigário, podendo tornar-se reais vítimas, se o golpe for levado a termo. SANTOLIM. Op. cit. (pág. 41). Idem. (pág. 41).

274

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

E-MARKETER. Disponível em < http://live.emarketer.com/> (03.2002) FERNANDES, Tiago Gomes. Lei aplicável aos contratos eletrônicos internacionais de consumo. In: Direito Internacional e da Integração. PIMENTEL, Luiz Otávio (Coordenador). Florianópolis: Boiteux, 2003. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1990. JUNQUEIRA, Miriam. Contratos eletrônicos. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. LIMA, Osmar Brina Correia. (sem título). Belo Horizonte: Inédito, 2002. LOPES, V. Carrascosa, ARRANZ, Ma . A. Pozo, CASTRO, E. P. Rodríguez. La Contratación informática: el nuevo horizonte contractual. Gradana (Espanha): Comares, 1999. MEGASOLUTIONS. Disponível em <http://www.megasolutions.com.br/ > (03.2002) MICHAELIS: Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Companhia Melhoramentos, 1998. PIMENTEL. Alexandre Freire. Do direito natural ao direito artificial. Disponível em <http://www.ibdi.hpg.ig.com.br/artigos/alexandre_freire/ 001.html> (07.09.2002) REZENDE, Pedro. As possíveis leis de assinatura digital no Brasil. Disponível em <http://www.cic.unb.br/docentes/pedro/trabs/leis.htm> (14.09.2002) SAP Disponível em <http://www.sap.com/> (03.2002) SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Formação e eficácia dos contratos por computador. São Paulo: Saraiva, 1995. WIKIPEDIA Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/VoIP> (02.2006) WALD, Arnold. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o Código Civil. Publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 12 - JUL-AGO/2001.

CORPO DOCENTE José Gomes Brito

275

ENSAIO SOBRE O MOMENTO DO INTERROGATÓRIO NO PROCESSO PENAL
José Gomes Brito

Mestre em Direito pela UFBA. Professor da Faculdade de Direito da UCSAL. Procurador de Justiça.

A defesa no processo penal ganhou impulso com a consagração das garantias individuais na Constituição de 1988, em especial a ampla defesa e o contraditório. Tais garantias permeiam todos os atos processuais, inclusive o interrogatório. O interrogatório do acusado, visto por parte da doutrina como mero meio de prova, adquiriu novos contornos com a ingerência salutar da ampla defesa. Prevalece, atualmente, o entendimento de que o interrogatório não se cinge a mero meio de prova, mas momento relevante em que o acusado realiza a defesa pessoal1.
Sempre pensamos, em face da sua posição topográfica, fosse o interrogatório, também, meio de prova. E como tal era considerado. Meditando sobre o assunto – principalmente agora que a Constituição, no art. 5º, LXIII, reconheceu o direito ao silêncio –, chegamos à conclusão de ser ele, apenas, um meio de defesa. (TOURINHO FILHO, 2005, p. 270)

No mesmo sentido, seguem as sempre pertinentes lições de Eugênio Pacelli de Oliveira:
Inicialmente concebido como um meio de prova, no qual o acusado era unicamente mais um objeto da prova, o interrogatório, na ordem atual, há de merecer nova leitura. Que continue a ser uma espécie de prova, não há maiores problemas, até porque as demais espécies defensivas são também consideradas como provas. Mas o fundamental, em uma

1

Sobre o tema conferir: Paulo Rangel. Direito Processual Penal, 10 ed., Lumen Juris, p.478.

276

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

concepção de processo via da qual o acusado seja um sujeito de direitos, e no contexto de um modelo acusatório, tal qual como instaurado pelo sistema constitucionalista das garantias individuais, o interrogatório do acusado encontra-se inserido fundamentalmente no princípio da ampla defesa. (2005, p. 320)

A defesa no processo penal, para que possua a amplitude que exige o Constituinte 1988, somente será aquela em que se associe a defesa técnica à defesa pessoal, ou autodefesa2. Uma acusação reúne aspectos fáticos e jurídicos. A defesa técnica, exercida pelo advogado, permite refutar os aspectos jurídicos que a imputação enceta. Entretanto, o conteúdo fático da acusação somente poderá ser rechaçado com a possibilidade de manifestação do acusado, mesmo que se limite a fornecer subsídios para que seu patrono trabalhe com a prova. O respeito ao direito do réu de defender-se pessoalmente da acusação que lhe pesa integra a garantia da ampla defesa, prevista constitucionalmente. O Constituinte não se satisfaz com a garantia da assistência pelo advogado. É preciso que o réu tenha voz no processo, podendo contribuir, concretamente, com a produção da prova que, diga-se, servirá para condená-lo ou absolvê-lo. E tal necessidade decorre do fato de ser a declaração do réu meio de defesa. E o Estado quer que o acusado se defenda. A defesa é uma injunção legal. Não apenas a defesa técnica (art. 261 e respectivo parágrafo do CPP), como também a autodefesa ou defesa material. (TOURINHO FILHO, 2005, p. 275) A efetividade do contraditório também consagra a participação pessoal do acusado no processo penal. Assegurar seu direito de reação apenas atende ao aspecto formal da garantia. Contudo, o conteúdo do contraditório, o aspecto material da garantia, somente será assegurado se essa reação for efetiva. O processo penal deve abrir espaço para que, via garantia do contraditório, o acusado tenha a oportunidade de rechaçar a acusação que pesa sobre ele, principalmente os aspectos fáticos, por veNeste trabalho a expressão autodefesa e defesa pessoal serão usadas como sinônimos. Essa ressalva faz-se importante considerando a posição do sempre respeitado Fernando de Almeida Pedroso, para quem defesa pessoal é aquela desempenhada pelo acusado, enquanto que a autodefesa é a defesa técnica desempenhada pelo próprio réu, quando possuir capacidade postulatória, como o advogado. (2001, P. 35)

2

CORPO DOCENTE José Gomes Brito

277

zes, quando a estes, certamente poderá contribuir muito mais que seu defensor. Por outro lado, a República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1º da CF, assenta-se sobre o fundamento do Estado Democrático de Direito. Tal fundamento deve irradiar por toda atividade estatal, inclusive pelo próprio processo penal. A Democracia no processo penal, inerente ao Estado Democrático de Direito, implica a participação plúrima de todos os envolvidos na relação processual, o que inclui, evidentemente, a participação efetiva do réu. Isso posto, a participação pessoal efetiva do réu no processo penal decorre tanto das garantias da ampla defesa e do contraditório, como do próprio sustentáculo da República Federativa do Brasil, caracterizando um reflexo do postulado da democracia no processo penal. Como exemplos do novo perfil que adquiriu o interrogatório como meio de defesa, tem-se a Lei nº. 10.792/03, que alterou o CPP, permitindo a formulação de perguntas pelas partes (art.188), além do direito de entrevista reservada com seu advogado, antes da audiência (art. 185, §2º). Explicitada, em breves linhas, a relevância da participação pessoal do acusado no processo penal, impende apreciar o momento em que essa intervenção deva ocorrer. Segundo o art. 394 e seguintes do Código de Processo Penal, no rito ordinário, após o recebimento da denúncia, segue-se com a realização do interrogatório do acusado. Após o que, defesa prévia e oitiva das testemunhas. Como primeiro ato processual após o recebimento da denúncia, na audiência de interrogatório o acusado limita-se ou a negar os fatos contidos na denúncia ou queixa, ou a dar sua versão. Nada mais. Sempre estará adstrito à narração fática contida na inicial acusatória. Assim, pessoalmente, não poderá manifestar-se sobre a prova produzida ao longo da instrução, que ocorrerá após a sua única e breve participação no processo. Iniciar o processo com a oitiva do acusado restringe sobremaneira o seu direito de, exercendo a autodefesa, participar efetivamente da produção da prova. Assim, a atual localização temporal do interrogatório no rito ordinário previsto no CPP não atende a amplitude da defesa e do contraditório, não sem antes caracterizar uma indevida limitação à democracia no processo penal. Atento a essa problemática, o legislador pós 1988 tem respeitado, em alguns casos, o valor da autodefesa, realizada em sede de interrogatório.

278

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A Lei 9.099/95, conforme dispõe seu art. 81, determina que o interrogatório do acusado somente ocorrerá após a oitiva de todas as testemunhas, bem como da vítima3. A doutrina tem recebido com bons olhos essa evolução legislativa. Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes assim se posicionam:
Na lei nova prevalece outra orientação: o interrogatório é o momento mais importante da autodefesa; é a ocasião em que o acusado pode fornecer ao juiz sua versão pessoal sobre os fatos e sua realização após a colheita da prova permitirá, sem dúvida, um exercício mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de permanecer em silêncio (art. 5, LVIII, CF). (2005, p. 192)

Deslocar o interrogatório para o final da instrução permite que o acusado exerça efetivamente a autodefesa, manifestando-se sobre a prova produzida ao longo do processo. Iniciar a instrução com a oitiva do acusado implica a realização de um ato processual precário, limitando-se ao conteúdo narrado na inicial acusatória. Tal desvalorização do interrogatório foi bem percebida por CEZAR ROBERTO BITENCOURT:
Na praxis forensis constatam-se, muitas vezes, interrogatórios absolutamente deficientes, inoperantes, desinteressados no esclarecimento dos fatos. No Juizado Especial, ocorrendo após a oitiva de todas as testemunhas, será impossível torná-lo um ato inócuo, a menos que o interrogado prefira silenciar. (2003, p. 105)

Aramis Nassif, Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em seu voto na Apelação de nº 70019067545, julgada em 09.05.07, afirmou que o interrogatório deve ser o último ato processual a ser praticado. Argumenta o respeitado jurista que, dessa forma, está se fortalecendo a ampla defesa, haja vista a possibilidade de cotejo com a prova construída, fixando-se este ato como legítimo meio de defesa e não mais como meio de prova (IBCCRIM, Boletim nº. 176, julho/2007).
3

Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.

CORPO DOCENTE José Gomes Brito

279

O momento em que o interrogatório é realizado reflete a postura do legislador penal. Ao deslocá-lo para o final da instrução, contamina o processo com a mais pura democracia, assegurando o direito de voz do acusado, que passará a realizar um contraditório mais efetivo.
A mudança do momento de realização do interrogatório – do início da instrução, logo após a defesa prévia, para o final da instrução – dá outro sentido a esse ato, que passa a ser preponderantemente um ato de defesa, autodefesa, e não um meio de prova. (TOURINHO NETO, 2005, p. 586)

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 4.207/01, alterando diversos dispositivos do Código de Processo Penal, inclusive aqueles que versam sobre o interrogatório. Ao que interessa ao presente ensaio, leia-se a redação dada ao art. 400 pelo mencionado Projeto de Lei:
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de trinta dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogandose, em seguida, o acusado. (sem grifos no original)

Caso seja aprovado o Projeto, respeitar-se-á o interrogatório como meio de defesa que efetivamente o é. Seguindo determinação constitucional, aplicando a ampla defesa em toda sua plenitude, o legislador assegurará ao acusado o direito sagrado de defender-se pessoalmente, colocando a autodefesa em patamar adequado, do mesmo modo como vem procedendo com a defesa técnica4.

4

Segundo a nova redação do p. único do art.261, alterado pela Lei nº.10.792/03, a defesa técnica exercida por defensor público ou dativo deve ser sempre fundamentada, sob pena de nulidade. O Projeto de Lei n. 4.204/01, alterando a atual redação do referido parágrafo único, amplia a proteção da defesa técnica, excluindo a restrição à defesa exercida por defensor dativo ou público, abarcando os casos em que o defensor seja constituído pelo próprio acusado. Esses são exemplos de como a defesa técnica tem sido preservada pelo legislador infraconstitucional.

280

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: análise comparativa das Leis 9.099/95 e 10.259/01. São Paulo: Saraiva, 2003. GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. FERNANDES, Antônio Scarance. GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099/95. 5 ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3ª ed., revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 3. 27 ed., revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2005. TOURINHO NETO, Fernando da Costa. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais: Comentários à Lei 9.099/95. 4 ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 5 ed. Belo Horizonte: DelRey, 2005. PARIAZATTO, João Roberto. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Brasília, DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996.

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

281

FOCO DISTORCIDO NA ANENCEFALIA: UMA QUESTÃO DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO
Nágila Maria Sales Brito

Mestre (UFBA) e Doutora (PUC-SP). Professora da Faculdade de Direito da UCSAL e da Pós-graduação em Bioética e Biodireito da Faculdade São Bento. Procuradora de Justiça.

RESUMO: Trata esta pesquisa de questão de Bioética e Biodireito que envolve a difícil decisão pela antecipação terapêutica do parto, configuradora de conduta que ora se defende como atípica, levantando, para tanto, diversas teorias no âmbito penal, bem como os princípios constitucionais de direito à saúde, à liberdade e à vida digna, enfatizando o protagonismo da mulher na qualidade de paciente-gestante e no exercício de sua autonomia, como detentora do direito à escolha, após o esclarecimento da situação que vivencia. PALAVRAS-CHAVE: anencefalia - bioética - biodireito – atipicidade. SUMÁRIO: Introdução. 1 Breve noção conceitual. 2 As opiniões díspares sobre a questão. 3 Diversas correntes fundamentadoras da atipicidade e/ou impunibilidade. O avanço da Biotecnologia e o descompasso da legislação e da jurisprudência. 5 Conclusão.

INTRODUÇÃO A anencefalia é um problema que envolve, principalmente, duas áreas distintas e importantes para a vida em sociedade: a Medicina e o Direito, que se interligam e, às vezes, se confrontam, na busca de solução para a questão, imbrincadas com sentimentos religiosos, morais e científicos, nem sempre coadunados. Recentemente, a mais alta Corte de Justiça do país enfrentou o tema, por meio do caso concreto que lhe chegou na forma de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com decisão monocrática liminar do Min. Marco Aurélio de Melo, permitindo, inicialmente, a ante-

282

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

cipação do parto, mas, afinal, revogada, por meio de decisão plenária, pela qual passou a ser proibida a antecipação nas hipóteses de feto anencéfalo. Debruçando-se sobre o problema, este estudo questiona o foco que vem sendo dado ora ao feto, ora à gestante, concluindo, com a análise de normas e princípios que compõem o ordenamento jurídico brasileiro, pela impossibilidade de imputação de pena à prática da antecipação terapêutica do parto, na hipótese da anomalia congênita do feto denominada anencefalia, desde que a decisão seja tomada pela gestante, mediante emissão de consentimento livre e informado. 1. BREVE NOÇÃO CONCEITUAL Para conceituar anencefalia, valemo-nos do ensinamento de William Bell (1979, p. 627), que preleciona ser a “malformação letal na qual a abóbada do crânio é ausente e o crânio exposto é amorfo”, ou seja, indica como má formação congênita que ocorre por volta do 24º dia após a concepção, quando o tubo neural (estrutura fetal precursora do sistema nervoso central) sofre um defeito em seu fechamento. O resultado dessa anomalia, além da aparência que choca pela visibilidade da parte interna do cérebro, configurando verdadeira deformidade, torna inviável a vida, ocorrendo o óbito concomitantemente ao nascimento ou horas após ao parto, na maioria das vezes.1 É o que afirma o cientista William Bell (1979, p. 627), apud Arx Tourinho, Conselheiro Federal da OAB, em seu voto a respeito da anencefalia: “Entre 75 e 80 por cento desses recém-nascidos são natimortos e os restantes sucumbem dentro de horas ou poucos dias após o nascimento”. A literatura médica, no mundo, assinala essa constatação. De acordo com Keith Moore e Persaud (2000, p. 354), “Embora o termo anencefalia signifique ausência do encéfalo, há sempre algum tecido encefálico”, porém, sem maior importância. O encéfalo é a “parte do sistema nervoso central situada dentro do crânio neural”, formado pelo cérebro, cerebelo e tronco encefálico, na dicção de Angelo Machado (1979, p. 11). Assim, embora a princípio pareça tratar-se de criança nascida sem encéfalo, esta noção é errônea.

1

Há notícia de um bebê nascido em São Paulo, que já conta com quase um ano permanentemente ligado a aparelhos.

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

283

2. AS OPINIÕES DÍSPARES SOBRE A QUESTÃO Não se pretende trazer à baila opiniões favoráveis ou contrárias ao aborto, mas discutir situação extraordinária e impossível de ficar-se indiferente – a do anencéfalo - ante o ordenamento jurídico brasileiro, devendo, neste trabalho, esta dialética permanecer estritamente confinado ao âmbito médico-jurídico, pontuando que se excetua, expressamente, independentemente da presença de anencefalia, a configuração de prática de delito em 2 situações: do aborto terapêutico ou necessário e do aborto sentimental ou humanitário, isto é, permite-se a prática do aborto pelo médico, com conseqüente morte do feto nas hipóteses de inexistência de outro meio para salvar a gestante, e se a gravidez resultar de estupro, com o consentimento precedente da gestante e, se menor, do seu representante legal (art. 128, I e II, do CP). Como se delimita, então, a anencefalia nesse contexto? É consabido que, à época do advento do Código Penal, em 1940, contrariamente ao que ocorre na atualidade, quando se certifica não só o sexo, mas qualquer anomalia, ainda na vida uterina, não havia tecnologia para detectar a presença do feto anencefálico. Por tal razão, o Conselho Federal de Medicina, em 1990, diante do avanço da medicina fetal, propugnou por uma nova postura da classe médica, a fim de embasar uma “reordenação jurídica”, o que ensejou proposta de reformulação do Código Penal, segundo informam Marcos Frigério et alii (2001). Assim, a indagação primeira que se nos apresenta é se o aborto do anencéfalo seria crime por não se subsumir nas duas situações excludentes de culpabilidade do art. 128, I e II, do CP, ou poder-se-ia inseri-lo numa dessas duas hipóteses ou em ambas ou, ainda, se tais incisos não configurariam numerus clausus ante a evolução da tecnologia que, no estado atual da ciência, pode demonstrar, com certeza, por meio do exame de ultrasonografia, a existência de um feto com patologia grave e incurável, exonerando-se da culpa o autor do aborto (a Inglaterra e Portugal já prevêem esta excludente). Na verdade, inúmeros são os diagnósticos, podendo se arrolar outros casos, assim como fetos portadores de agenesia renal bilateral, holoprocenfalia em fetos cíclopes, e aberrações cromossômicas graves, com malformações cardíacas e cerebrais múltiplas, hipóteses em que, tais como na anencefalia, deveria ser autorizada a antecipação terapêutica do parto, dado que sem qualquer chance de sobrevida desses fetos fora do útero. Os doutrinadores e operadores do Direito que se posicionam de modo favorável à incriminação do abortamento do feto anencefálico mes-

284

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

clam, em sua grande maioria, elementos de ordem religiosa aos argumentos jurídicos fundamentadores de sua opinião. É o que pudemos inferir dos artigos publicados nos periódicos especializados em assuntos jurídicos quando tratam da matéria. Vejamos, neste sentido, a opinião da advogada Vera Meira Bestene (2004, p. 08), comentando sobre a liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio de Mello na ADPF nº 54, que permitia o aborto nesses casos:
Como pode um ministro do STF ignorar os ditames legais se ele é responsável, justamente, por fazer valer a lei? Se os Ministros do STF tivessem um pouco de conhecimento das Leis Divinas ou Naturais, se conhecessem as conseqüências advindas dos que praticam ou contribuem para o aborto, eles jamais pensariam em abrir novas portas para a prática do aborto violento. Já o aborto moral, permitido quando a mãe é estuprada, fere as Leis de Deus, não se há de abrir novas legalizações ao assassinato de pequenas criaturas que têm sua destinação própria e sua razão de ser para o reencarne nestas condições. Que seja logo, imediatamente e definitivamente decidido contra o pedido de aborto por anencefalia. Esta é a moral, está é a lei, esta é a justiça.

Além dessas motivações religiosas, temos que a argumentação jurídica subsistente, fundamentadora da incriminação do aborto do feto anencefálico, pauta-se na violação do princípio constitucional do direito à vida, previsto no art. 5º da Constituição Federal de 1988, além do art. 4º do Pacto de São José da Costa Rica (subscrito pelo Brasil), pelo qual ninguém tem o direito de dispor da própria vida nem da de outrem. Nesse sentido, argumentam que, na verdade, não seria anencefalia, mas uma ausência de completude da estrutura cerebral, não restando dúvidas sobre a existência de vida no feto que se desenvolve no ventre materno, apesar da patologia, com o que concordamos, embora deva ser acrescentado que se trabalha nesta hipótese com a certeza científica da morte iminente, o que nos faz raciocinar tomando por base duas premissas importantes: 1 - Há que se diferenciar a anencefalia, a ser diagnosticada pelo profissional médico como uma situação na qual se comprova a impossibilidade de vida autônoma extra-uterina, daquela que apenas constitui deficiência física, com plausibilidade de sobrevida autônoma, apesar das dificuldades próprias da sua situação específica. Nesta última hipótese deve ser afastada a antecipação terapêutica do parto, sob pena de incidirse na eugenia, tão combatida na atualidade.

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

285

2 - Com o diagnóstico certo e indiscutível de tratar-se de anencefalia, significativa de ausência de chance de sobrevida independente, a última palavra sobre a antecipação, melhor dizendo, a escolha para fazê-la ou não, incumbe à gestante, não sendo incomum hipóteses em que a mãe, por convicções religiosas, psicológicas, sociais, dentre outras, decida levar a termo a sua gravidez, o que deve ser respeitado. Já os que se posicionam pela antecipação terapêutica afastam a incriminação do aborto do feto anencefálico, e, diferentemente da corrente exposta anteriormente, procura não confundir a questão com elementos de ordem religiosa. Nesse sentido Luiz Flávio Gomes (2004, p. 09), discorrendo sobre o assunto, colabora com os seguintes esclarecimentos:
Nosso Código Penal, como se vê, ainda é bastante conservador em matéria de aborto. Isso se deve muito provavelmente à influência que ainda exercem sobe o legislador certos setores religiosos. O processo de secularização do Direito ainda não terminou. Confunde-se ainda religião com Direito. No caso do aborto por anencefalia (autorizado pelo ministro Marco Aurélio, do STF), o debate instaurado evidenciou isso de forma exuberante. Não existe razão séria (e razoável) que justifique a não autorização do aborto quando se sabe que o feto com anencefalia não dura mais que dez minutos depois de nascido. Aliás, metade deles já morre durante a gestação. A outra perece imediatamente após o parto. A morte, de qualquer modo, é inevitável.

Numa síntese apertada do direito estrangeiro, verifica-se, conforme notícia trazida por Débora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro (2004), que, além do Brasil, são contrários à legalização do aborto no caso de anencefalia as nações islâmicas, africanas e grande parte da América Latina, razão por que lideram as estatísticas de nascimentos com má-formação, dentre as quais, pela ordem de classificação, encontram-se o México, Chile e Paraguai, ocupando o Brasil o 4º lugar, com o registro de 8,62 casos em dez mil nascimentos. Vale ressaltar que países tradicionalmente católicos, como a Itália, Espanha, Portugal, Estados Unidos e Canadá, autorizam a interrupção da gravidez nesses casos. 3. DIVERSAS CORRENTES FUNDAMENTADORAS ATIPICIDADE E/OU IMPUNIBILIDADE DA

Contudo, a fundamentação para o posicionamento ora em análise – impossibilidade de punição do aborto do feto anencefálico – é variada.

286

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Para justificar a interrupção da gravidez quando da ocorrência da anencefalia, há diversas correntes, uma delas entendendo que o abortamento de anencéfalos se enquadraria no art. 128, I do CP, já que esta gestação causaria mal-estar físico e psicológico capaz de admitir a permissão prevista neste inciso. Esta é a posição da Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, que ajuizou a ADPF nº 54, afirmando ser a legislação penal de 1940, período em que a tecnologia existente não possibilitaria o diagnóstico tão preciso de anomalias incompatíveis com a vida, razão por que não se abrigou a anencefalia nas hipóteses excludentes. Assinalou, ademais, que a ciência nada pode fazer em relação ao anencéfalo, dado que inviável, mas em relação à gestante, a permanência do feto anômalo é potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde e até perigo à vida, especialmente porque há alto índice de mortandade intra-útero desses fetos, o que conduz à violação da dignidade da pessoa humana, por força do perigo à sua integridade física e aos danos à integridade moral e psicológica. Não se pode olvidar que, com a exposição dos tecidos nervosos, ocorre a liberação de enzimas tóxicas, passíveis de caírem, via anióticoplacentária, na circulação materna, podendo comprometer as funções vitais da gestante. Outra corrente que ora passamos a explicitar é aquela que vê no conflito entre direitos humanos fundamentais: vida e dignidade da pessoa humana, ambos previstos constitucionalmente, o cerne de toda a questão. Para essa corrente, a Constituição, de fato, exige a preservação e a tutela da vida, mas acresce a expressão “com dignidade”. Assim, absurdo seria exigir que uma mãe carregasse em seu ventre um feto sem qualquer chance de sobrevida, como no caso do anencéfalo, pois isto seria torturá-la psiquicamente e constrangê-la a um sofrimento dramático, permeado pelo medo, o que ninguém tem o direito de impor. Esta parcela da doutrina pondera que devem ser utilizados, sem dúvida, nesses casos, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para se entender que, no embate entre o direito fundamental da vida e o direito, também fundamental da dignidade, embora a vida possa parecer, em princípio, o maior dos bens humanos, não parece razoável impor a uma mãe que prolongue durante meses sua dor e seu sofrimento até o dia do parto, “como se de antemão tivesse sido condenada pela natureza simplesmente por ter um dia buscado contribuir para com ela” (TAGLIAFERRO, 2004). Nesse diapasão, sintetiza o posicionamento desses juristas uma frase do Professor Luiz Flávio Gomes (2004, p. 09): “É chegado o momento

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

287

de nos posicionarmos em favor do não sofrimento inútil do ser humano. O pior que se pode sugerir (ou impor) no mundo atual é que alguém padeça de sofrimentos inúteis”. Outros juristas invocam a teoria da tipicidade conglobante de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, para explicar a impossibilidade de punição do feto anencefálico. Esta teoria afirma que o tipo legal consiste em uma norma gerada para tutelar a relação de um ente ou sujeito com um bem jurídico, e que a norma proibitiva que dá lugar ao tipo convive com outras normas também proibitivas, constituindo uma ordem normativa onde não é possível que uma proíba o que outra ordena ou fomenta, sob pena de não se ter uma ordem normativa e sim “um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 522). Neste sentido, poderia ocorrer de uma situação aparentemente ser alcançada pela norma proibitiva, mas, de modo algum, poder ser proibida, quando considerada juntamente com as outras normas, vale dizer, conglobantemente. Eis o que prelecionam os referidos autores:
Pois bem: pode ocorrer o fenômeno da fórmula legal aparente abarcar hipóteses que são alcançadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem incluir-se na sua proibição, quando considerada conglobantemente, isto é, fazendo parte de um universo ordenado de normas. Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, à adequação à formulação legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isso significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade penal. (Grifos dos autores). (2004, p. 522)

Aplicando esta teoria em contextualização com o tema proposto, temos que a situação do abortamento do feto anencefálico, embora possa, a princípio, ser considerada legalmente típica, por força da inexistência da sua previsão como excludente no Código Penal, à luz da legislação pertinente e da sistemática jurídica não pode ser considerada como tal. Senão, vejamos. O conceito de morte atualmente abraçado expressamente por nossa legislação é o de morte encefálica, constatada segundo critérios médicos, dispostos na Lei nº 9434/97 (Lei de Transplante de Órgãos) (LARA;

288

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

WILHELMS, 2005). Por esse conceito, morte é a parada total das funções encefálicas, em conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionando. O anencéfalo, por sua vez, como já vimos, é o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, e que, por não possuir a parte vital do cérebro, poderia, a grosso modo, ser considerado um natimorto. Ora, no caso da anencefalia, inexistente a possibilidade de vida viável, não há que se falar em aborto, porquanto, juridicamente, este é a morte causada pela interrupção da gestação, não sendo lesado, nesse caso, o interesse protegido pela norma penal, qual seja a vida do ser em formação. Parece-nos ter sido este, inclusive, o entendimento do Ministro do STF, Marco Aurélio de Mello, ao conceder liminar para antecipação terapêutica de gravidez do feto anencefálico, na referida ADPF nº 542. Há quem critique, porém, esse posicionamento, afirmando que os defensores dessa teoria olvidam-se de atentar para o artigo 3º da mencionada Lei de Doação de Órgãos, que não utilizou o termo morte cerebral, mas sim morte encefálica. Aduzem eles que, indubitavelmente, o feto com anencefalia não preenche os requisitos necessários à constatação da morte encefálica, não se podendo confundir morte encefálica com morte cerebral. São, porém, distinções tão tênues que preferimos trabalhar com o signo indiscutível de inviabilidade de vida própria. Bastante questionado e ainda sem pacificação o entendimento sobre o momento exato do início da vida e o da ocorrência da morte, tendo
2

“(...) HÁ, SIM, DE FORMALIZAR-SE MEDIDA ACAUTELADORA E ESTA NÃO PODE FICAR LIMITADA A MERA SUSPENSÃO DE TODO E QUALQUER PROCEDIMENTO JUDICIAL HOJE EXISTENTE. HÁ DE VIABILIZAR, EMBORA DE MODO PRECÁRIO E EFÊMERO, A CONCRETUDE MAIOR DA CARTA DA REPÚBLICA, PRESENTES OS VALORES EM FOCO. DAÍ O ACOLHIMENTO DO PLEITO FORMULADO PARA, DIANTE DA RELEVÂNCIA DO PEDIDO E DO RISCO DE MANTER-SE COM PLENA EFICÁCIA O AMBIENTE DE DESENCONTROS EM PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS ATÉ AQUI NOTADOS, TER-SE-ÃO NÃO SÓ O SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS E DECISÕES NÃO TRANSITADAS EM JULGADO, COMO TAMBÉM O RECONHECIMENTO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DA GESTANTE DE SUBMETER-SE À OPERAÇÃO TERAPÊUTICA DE PARTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS, A PARTIR DE LAUDO MÉDICO ATESTANDO A DEFORMIDADE, A ANOMALIA QUE ATINGIU O FETO. É COMO DECIDO NA ESPÉCIE. 3. AO PLENÁRIO PARA O CRIVO PERTINENTE”. (Trecho da liminar concedida pelo Ministro do STF, Marco Aurélio de Mello, na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54).

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

289

havido, na contemporaneidade, a evolução para a constatação da morte do critério desde quando cessa a função cardíaca para a cessação das funções cerebrais. Nesse sentido, o voto esclarecedor do Ministro do STF Carlos Ayres de Brito:
Ora, muito já se fala em morte cerebral como parâmetro para o momento da doação dos órgãos para transplantes, em que num consenso de valores médico-jurídicos é admitida a morte com a constatação da falência encefálica, na qual se verifica lesão ou deterioração substancial e irrecuperável do cérebro, quando o sujeito se torna incapaz de vida autônoma (art. 3º da Lei 9.434/97). Possível se nos afigura traçarmos um paralelo entre o paciente que teve diagnosticada a morte cerebral e o anencéfalo que não chegou a ter vida cerebral. Com efeito, plausível dar prioridade à paciente gestante ante a certeza científica da inexistência de vida cerebral no anencéfalo, devendo ser dela a decisão sobre a antecipação do parto.

No âmbito penal, o bem jurídico tutelado no crime de aborto (arts. 124, 125 e 126 do Código Penal), como já dito anteriormente, é a vida do ser humano em formação. Interpretando este dispositivo aduz Luis Regis Prado (2004, 119) “protege-se a vida intra-uterina, para que possa o ser humano desenvolver-se e nascer”. Assim, pode-se deduzir dever ser protegido o feto humano viável, ou seja, apto a desenvolver-se enquanto alojado no útero materno e, após o parto, com a possibilidade de tornar-se um indivíduo capaz de direitos e obrigações. Atípica, portanto, a conduta de antecipação do parto nesse caso, visto que destituída de potencial lesivo aos bens protegidos pela lei penal: a saúde e a vida. Vê-se, pois, ser a situação do anencéfalo idêntica à do indivíduo com falência encefálica, podendo ser considerado juridicamente como morto, o que afasta a tipicidade, não se podendo afirmar a prática do crime de aborto. Perfeitamente aplicável a esse estudo o ensinamento de Nélson Hungria (1958, p. 207-208), a respeito da gravidez extra-uterina e da gravidez molar:
O feto expulso (para que se caracterize aborto) deve ser produto fisiológico, e não patalógico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja

290

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto.

Sem dúvida, o Mestre já parecia antever as situações que tantos anos depois poderiam ser detectadas facilmente por meios ecográficos. De outra banda, para outros, com base na Teoria da Imputação Objetiva, poderia ser, da mesma forma, afastada a tipicidade da conduta em análise. Na lição do Professor Luiz Flávio Gomes (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p.109): “A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se: a um sujeito só pode ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco”. De acordo com os defensores da tese, nos casos de anencefalia,
o risco criado (contra o bem jurídico vida do feto) não é desaprovado juridicamente. [...]. Aquilo que se causa no contexto de um risco permitido (autorizado, razoável) não é juridicamente desaprovado, logo, não é juridicamente imputável ao agente. No aborto anencefálico, não existe uma morte arbitrária. Ao contrário, antecipa-se a morte do feto (cuja vida, aliás, está cientificamente inviabilizada), mas isso é feito para a tutela de outros interesses sumamente relevantes (saúde da mãe, sobretudo psicológica, dignidade etc.), não se trata, então, de uma morte arbitrária. Por isso que o fato é atípico. (GOMES, p. 06).

Contudo, para outros doutrinadores, não se pode justificar o abortamento por tratar-se o produto da concepção um condenado à morte. O risco criado, indubitavelmente, é proibido. A vida está presente e, apesar de ser inviável, é protegida juridicamente. Nessa linha de raciocínio: “A Constituição garante a todos os serem humanos, bem ou malformados, sadios ou doentes, o direito à vida desde a concepção, sendo a morte apenas a decorrência natural de sua condição e não a decorrência antecipada de convicções ideológicas” (MARTINS, 2004). Para estes, na culpabilidade é que se encontraria uma saída satisfatória para os casos de interrupção da gestação em casos de anencefalia. Assim, apesar de típica, a conduta de abortar um feto com anencefalia consiste em uma excludente de culpabilidade, qual seja a inexigibilidade de conduta diversa. A respeito do tema, ensina o professor Juarez Cirino

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

291

dos Santos (2006, p. 322) que: “a normalidade das circunstâncias do fato é o fundamento concreto da exigibilidade de comportamento conforme o direito (...) ao contrário, circunstâncias anormais podem constituir situações de exculpação que excluem ou reduzem o juízo de exigibilidade de comportamento conforme o direito”. O professor Francisco Assis de Toledo (2000, p. 315-316), por sua vez, assevera que “não age cupavelmente – nem deve ser, portanto, penalmente responsabilizado pelo fato – aquele que, no momento da ação ou omissão, não poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos é comumente revelado pela humana experiência, não lhe era exigível comportamento diverso”. Outrossim, é de se observar que o instituto em análise funda-se na premissa de que o Estado e o Direito não são estáticos, cumprindo, desse modo, a inexigibilidade de conduta diversa a tarefa de, em apreciando as normas da cultura, justificar uma conduta que para o Direito Positivo é típica e antijurídica. Comunga com essas idéias o mestre Frederico Marques (1980, p. 227):
A inexigibilidade de outra conduta pode ser invocada, apesar de não haver texto expresso em lei, como forma genérica de exclusão da culpabilidade, visto que se trata de princípio imanente no sistema penal. Nem se diga que, com isto, haverá uma espécie de amolecimento na repressão e na aplicação das normas punitivas. Quando a conduta não é culpável, a punição é iníqua, pois a ninguém se pune na ausência de culpa; e afirmar que existe culpa diante da anormalidade do ato volitivo, é verdadeira heresia.

Com efeito, sustenta-se por essa linha de intelecção que, diante da situação extrema e anormal na qual se encontra(m) o(s) agente(s) do aborto (gestante e/ou médico) em questão, não se poderia dele(s) exigir comportamento diverso. Vale dizer, uma vez que qualquer pessoa naquelas circunstâncias de realização do tipo agiria igual ao autor, seria, então, inaceitável a imposição de pena. Afinal, é inquestionável, nos casos de anencefalia, que a saúde psíquica da gestante passa por graves transtornos. O diagnóstico da inviabilidade da vida do feto cria na mulher grávida uma grave perturbação emocional, idônea a contagiar a si própria e a seu núcleo familiar. “São evidentes as seqüelas de depressão, de frustração, de tristeza e de angústia suportadas pela mulher gestante que se vê obrigada à torturante

292

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

espera do parto de um feto condenado à morte” (FRANCO, 2005). Diante de tantas circunstâncias anormais, não se pode exigir da gestante conduta diversa da interrupção da gravidez. No que toca ao médico, também não se pode exigir outra conduta. Isso porque o profissional da saúde se sentirá compelido a prolongar o sofrimento psíquico da gestante.Não é outro o entendimento de Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 396):
A tese da inexigibilidade, nesse caso, teria dois enfoques: o da mãe, não suportando gerar e carregar no ventre uma criança de vida inviável; o do medico, julgando salvar a genitora do forte abalo psicológico que vem sofrendo. A medicina, por ter meios atualmente de detectar tais anomalias gravíssimas, propicia uma avaliação judicial antes impossível. Até este ponto, cremos ser razoável a invocação da tese de ser inexigível a mulher carregar por meses um ser que, logo ao nascer, perecerá.

Nesse particular, vale fazer referência às palavras de Cezar Roberto Bittencourt (2003, p. 170):
Cumpre destacar que o Código Penal, lamentavelmente, não legitima a realização do chamado aborto eugenésico, mesmo que seja provável que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável. Contudo, sustentamos que a gestante que provoca o auto-aborto ou consente que terceiro lho pratique está amparada pela excludente de culpabilidade de inexigibilidade de outra conduta.

Também os nossos Tribunais vêm decidindo no mesmo sentido ora explanado:
Afigura-se admissível a postulação em juízo de pedido pretendendo a interrupção de gravidez, no caso de constatar a má-formação do feto, diagnosticada a ausência de calota craniana ou acrania fetal, com previsão de óbito intra-uterino ou no período neo-natal. Apesar de não se achar prevista dentre as causas autorizadoras do aborto dispostas no art. 128 do Código Penal, a má-formação congênita exige a situação anômala específica à adequação da lei ao avanço tecnológico da medicina que antecipa a situação do feto (TAMG – AC – Rel. Duarte de Paula – RT 762/147).

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

293

Diante da solicitação de autorização para realização de aborto, instruída com laudos médico e psicológico favoráveis, deliberada com plena conscientização da gestante e de seu companheiro e evidenciado o risco à saúde desta, mormente a psicológica, resultante do drama emocional a que estará submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado cientificamente que o feto é portador de anencefalia (ausência de cérebro) e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevida extra-uterina, outra solução não resta senão autorizar a requerente a interromper a gravidez (TJSC – AC – Rel. Jorge Mussi – RT 756/652).

Com a análise doutrinária e jurisprudencial anteriormente esboçada, parece-nos mais correta, de acordo com os preceitos que regem a sistemática penal, a desconsideração do caráter ilícito do aborto do anencefálico à luz da inexigibilidade de conduta diversa. Ademais, independente do fundamento, certo é que não há de se punir novamente uma mãe que já experimentou uma pena tão dolorosa imposta pela vida: a morte precoce de um filho. Por derradeiro, importante observar que desde o ano de 1997, quando se pretendeu incluir uma terceira hipótese de exclusão de ilicitude ao art. 128 do Estatuto Repressivo, o tema é discutido no Congresso Nacional. Mais recentemente, os Deputados Luciana Genro e Dr. Pinotti, autores do Projeto de Lei nº 4.834/05, buscaram a mesma pretensão. Impende destacar a proposta:
Art. 128 .......................................................................... I - .................................................................................... II - ................................................................................... III – se o feto é portador de anencefalia, comprovada por laudos independentes de dois médicos (NR).

Adota este pensamento o professor César Bittencourt (2003, p. 157):
O Código Penal de 1940 foi publicado segundo a cultura, costumes e hábitos dominantes na década de 30. Passaram mais de sessenta anos, e, nesse lapso, não foram apenas os valores da sociedade que se modificaram, mas principalmente os avanços científicos e tecnológicos, que produziram verdadeira revolução na ciência médica. No atual estágio, a Medicina tem condições de definir com absoluta certeza e precisão eventual anomalia do feto e, conseqüentemente, a inviabilidade de vida extra-uterina. Nessas condições, é per-

294

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

feitamente defensável a orientação do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal, que autoriza o aborto quando o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais, ampliando a abrangência do aborto eugênico ou piedoso.

O que se pode afirmar, sem sombra de dúvida, é a impossibilidade da sobrevivência extra-uterina do portador de anencefalia, consubstanciada na inexistência dos ossos da cabeça, como se o crânio tivesse sido serrado à altura das sobrancelhas, expondo a parte interna do tecido cerebral, com desenvolvimento incompleto, por não possuir estruturas completas de comando cerebral que ensejem os atos fisiológicos exteriorizadores de sinais vitais, como respirar autonomamente ou desenvolver funções outras, essenciais à existência. Sobre a matéria decidiu o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria de votos, seguindo o voto do relator, o Conselheiro Federal Arx Tourinho, pela afirmação de que a interrupção da gravidez de feto anencefálico não é considerada prática abortiva. A matéria foi examinada pelos 81 advogados que compõem o Conselho, na sede da OAB, após a decisão do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, que concedeu liminar à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) para reconhecer o direito constitucional de gestantes que decidam realizar operação de parto de fetos anencefálicos. Na OAB, a decisão baseou-se nas seguintes premissas: 1. Direito da mulher gestante ao cometimento da interrupção de gravidez de feto anencefálico. 2. Polêmica causada por aqueles que, desatentos aos princípios jurídico-constitucionais, insistem na concepção medieval de que a mulher deve fingir tratar-se de uma gravidez normal. 3. Proclamação pelo Conselho Federal da OAB de que a gestante, na condição delineada, tem direito de interromper a gravidez, valendo-se de seu direito à saúde e em atenção aos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade da pessoa humana. 4. O AVANÇO DA BIOTECNOLOGIA E O DESCOMPASSO DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA Estreme de dúvidas que as novas tecnologias devem-se colocar a serviço do ser humano, com a observância, na sua utilização, dos princípios bioéticos da autonomia, beneficência, não maleficência e justiça, sempre com vistas à efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil.

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

295

Assim, há de se pensar sempre o problema da anencefalia ou de qualquer outra patologia fetal que torne inviável a vida fora do útero sob o prisma da dignidade da pessoa humana. Mas questionaria qual o foco a ser mirado nesta discussão que leva à busca da melhor solução no caso concreto: a gestante ou o feto anencéfalo? Na verdade, se a indagação for para se saber o posicionamento, se contra ou a favor da antecipação terapêutica do parto, a resposta mais aceitável não coincide com estas duas opções, mas sim pelo entendimento de que, tratando-se de uma decisão tão importante para a saúde da mulher, no seu âmbito físico e psíquico, deve ser da gestante, no seu livre arbítrio e como sujeito de direito partícipe de um Estado Democrático de Direito, a fazer esta difícil escolha, sem qualquer forma de pressão. A vida é o bem maior protegido pela Constituição da República, devendo sempre ser priorizada em face de qualquer outro. Tal afirmativa conduz-nos a um raciocínio lógico para colocar no centro das atenções a paciente-gestante, em virtude da comprovada impossibilidade de vida independente do anencéfalo após a sua retirada do útero. Ante essa premissa, inarredável que a autonomia a ser efetivada e a prevalecer condiz com a paciente-gestante, que deve ser esclarecida acerca do diagnóstico, riscos e opções terapêuticas, de modo a fazer, livremente, a escolha mais consonante com a sua personalidade, emitindo, se for o caso, o consentimento informado, possibilitando ao médico atuar no sentido da antecipação terapêutica do parto3, terminologia preferencial a aborto, que constitui um tipo penal ensejador de aplicação de pena ao seu autor. Também o princípio da beneficência, consubstanciado na promoção do bem do doente, aí entendida a gestante, cujo mal-estar psíquico exige do profissional que a assiste uma solução mais antenada com seus interesses, no menor tempo possível, porquanto em relação ao feto anencefálico o determinismo letal é incompatível com qualquer prática de prolongamento da vida. O da não-maleficência, consubstanciado no dever de não fazer o mal, maximizando para a gestante possíveis benefícios e minimizandolhe os riscos. Por fim, o da justiça, definido pelo Relatório Belmont como imparcialidade na distribuição dos riscos e benefícios. E o médico se depara a todo instante, principalmente os intensivistas, com a difícil missão de

3

Expressão utilizada por Débora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro.

296

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

fazer a escolha de Sofia, ou seja, dizer quem deve morrer ou viver, por exemplo, quando existe só uma vaga de UTI e dois pacientes à espera. Referidos os princípios da Bioética, há que se falar no Biodireito (não é unanimemente aceita essa terminologia na doutrina), designativo de um novo ramo da Ciência Jurídica, ainda em formação, com a incumbência de trazer aos fatos originados das novas tecnologias a incidência do Direito. Tem ele princípios próprios, tais como o da dignidade, da legalidade, do consentimento livre e informado, da cooperação científica entre países e do direito ao sigilo e à privacidade a serem observados pelos profissionais que lidam com as questões bioéticas, que se multiplicam na atualidade. Vale observar que questões como a que ora se analisa ainda persiste em busca de uma solução justa ante a problemática da definição do início e do fim da vida. Configura, no entanto, sob todos os aspectos analisáveis, desumana a exigência à mulher ter de suportar uma gravidez, com todo o seu incômodo e riscos, que não vai conduzi-la a um final feliz de trazer um bebê saudável nos braços; ao contrário, ante o quadro chocante, preferível poupá-la até de vê-lo após a sua retirada do útero, não se devendo esquecer que, também indubitável, poder ela considerar-se um depósito funerário de um futuro natimorto, de quem só restará a comprovação da existência por meio do único documento que ficará de lembrança: o atestado de óbito. Dada a impossibilidade, pois, de falar-se de vida em potencial na hipótese do anencéfalo, visto que perecerá imediatamente, caso desligados os aparelhos, a dignidade a ser preservada, por óbvio, repita-se, é da gestante. Tal matéria merece ser estudada sob diversos aspectos, mormente o penal, civil, filosófico e constitucional, inclusive com a necessária distinção entre pessoa, ser humano e indivíduo, o que não é possível em trabalho deste jaez, pelo que optamos por restringir a abrangência do estudo à caracterização ou não da conduta como tipo penal4. O aborto, permitido porque de gravidez oriunda do estupro, na forma do previsto no art. 128, II do C. Penal, não depende de autorização judicial para sua prática, porque se impõe a excludente de culpabilidade. Mas, por precaução, tem sido sempre pedida autorização judicial, mor4

Quem desejar aprofundar o tema ver MORI, Maurizio, in A moralidade do aborto, sacralidade e o novo papel da mulher, na obra O embrião e pessoa humana?, publicada pela UNB.

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

297

mente quando determinada por força da existência de anencefalia, significativa da impossibilidade de vida independente após o parto, o que não justifica os nove meses de gravidez, com todos os seus corolários de angústia, em que o medo e a certeza da morte do filho podem levar até ao desestímulo de viver da gestante5. Outro ponto injustificável é o permissivo legal para o aborto decorrente do estupro, admitido até na forma da violência ficta, ou seja, gravidez decorrente de relação sexual com menor de 14 anos (art 224 do CP), geralmente resultante da permissividade dos costumes entre namorados, nesta sociedade em que as relações sexuais começam cada vez mais cedo, e não admiti-lo na hipótese de gravidez de, praticamente, um natimorto. Qual a finalidade da norma permissiva do aborto no caso de estupro? É, naturalmente, evitar a dor da mulher que sofreu violência ou grave ameaça vindo a gestar um feto indesejado. É diferente a dor daquela que gesta um filho que não vingará? Por que prolongar o sofrimento? A quem incumbe a decisão pela antecipação do parto? À mãe, ao juiz ou à sociedade? Estas as perguntas a serem respondidas no cotidiano do operador do direito, visto que malgrado a cassação da liminar autorizativa da antecipação terapêutica do parto pelo STF, continuam a ser ajuizados pedidos de alvarás nas mais diversas comarcas deste imenso país, pois a norma é positivada e deve ser interpretada quando da sua aplicação ao caso concreto. Assim, incumbe explicitar o papel da Jurisprudência, que, em última instância, diz o Direito no caso concreto, valendo as decisões de Juízes e Desembargadores como importante fonte do Direito, embora dividida contra ou a favor, nos diversos rincões do Brasil. Vale ressaltar, ainda, a atuação dos Ministérios Públicos nos Estados, dentre os quais se destaca a do Distrito Federal, visto que, com o respaldo de decisões judiciais que entendem ser a antecipação terapêutica do parto um problema administrativo, vem este Órgão literalmente tomando “decisões” nos casos que lhes são apresentados. Nesse Estado, após o diagnóstico de anomalia fetal incompatível com a vida, quando a mulher é atendida por uma equipe multidisciplinar, com médicos de diversas especialidades e um psicólogo, ela e sua família são informadas da possibilidade da interrupção da gravidez e se sua decisão for neste sentido, é encaminhada ao Ministério Público, onde é atendida por uma equi-

5

V. a angústia e o sofrimento demonstrado no filme Quem são elas ?, dirigido por Débora Diniz.

298

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

pe de médicos legistas, assistentes sociais e o Promotor examinará e solucionará rapidamente a questão, tudo com base em processo administrativo regulado pela Lei nº 9.784/99 (DINIZ; RIBEIRO, 2004, p. 130-134). Recorde-se que, se não houver consentimento da gestante e for realizado o aborto, será ela sujeito passivo do crime de aborto. Temos como imprescindível, pois, ao exame da matéria, partir-se da certeza diagnóstica e do consentimento informado da gestante como parâmetros para a autorização da antecipação terapêutica do parto. As questões religiosas, éticas e morais a ensejar alteração acerca do convencimento do acerto ou não desta prática são elementos secundários, em que pese a importância para a sanidade física e psicológica e o bem estar da paciente, que não pode ser obrigada a fazer absolutamente nada contra a sua vontade. Assim, se ela não emitiu seu consentimento, e o médico, temeroso em relação à demora da decisão (sabe-se ser desaconselhável o aborto após o 3º mês de gestação), antecipa o procedimento, responderá ele penal e civilmente por sua conduta, com claros indícios de danos morais a serem indenizados neste caso. Ressalte-se por fim, que a linha de intelecção desenvolvida neste trabalho apóia-se, ademais, no texto do novo projeto de Código Penal, elaborado por comissão presidida pelo então Ministro Luís Vicente Chernicchiaro, autorizativo do aborto no caso de anomalia congênita do feto, que impossibilite sua sobrevida, aduzindo um demonstrativo da tendência da tratativa da questão. 5. CONCLUSÃO Ao se analisar o sistema de saúde no Brasil, constata-se que este estudo, na verdade, é uma homenagem às mulheres pobres, sem acesso à Medicina Privada, e que sofrem as mazelas de ser mulher e pobre neste país, invisíveis para o Estado nos seus diversos segmentos: Legislativo, Executivo e Judiciário, que, desconhecendo seus dramas pessoais fazem-nas peregrinar pelos fóruns e hospitais, submetendo-as a verdadeira tortura. Verifica-se, de tudo quanto exposto, ser impossível ante uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro imputar-se a prática de crime ao profissional médico ou à paciente gestante que realizem a antecipação do parto em face de diagnóstico seguro de anencefalia, desde que, para tanto, sejam respeitados os princípios da Bioética e do Biodireito, tendo como parâmetro para a atuação na área de saúde a exigência do consentimento esclarecido da paciente, que deve ser preservada na sua dignidade.

CORPO DOCENTE Nágila Maria Sales de Brito

299

Assim, a decisão sobre a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo deve ser, exclusivamente, da paciente gestante, garantido o exercício da sua autonomia, exteriorizada na forma do consentimento livre e esclarecido, respeitando-se, em todas as etapas do procedimento, a dignidade da pessoa humana. REFERÊNCIAS BELL, William, at alli. Doenças do recém-nascido. 4. ed. Rio de Janeiro: Interamericana, 1979, p. 627. BESTENE, Vera Meira. O direito à vida é protegido pela legislação brasileira?. Informativo do Jus Podivm. Salvador: nov/dez/jan/2004, p. 08. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. v. 2. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 170. DINIZ, Débora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras Livres, 2004. FRANCO, Alberto da Silva. Anencefalia. Breves considerações medicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais. Revista dos Tribunais n. 833. Março de 2005. FRIGÉRIO, M. V., SALZO, I., PIMENTEL, S., et al. Aspectos bioéticos e jurídicos do abortamento seletivo no Brasil. Revista da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, 2001; 7:12-18. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 109. GOMES, Luiz Flávio. Aborto, Anencefalia e Imputação Objetiva: Exclusão da Tipicidade (II). Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal n. 33. p. 6. GOMES, Luiz Flávio. Nem todo aborto é criminoso. Informativo do Jus Podivm. Salvador: nov/dez/jan/2004, p.09. HUNGRIA, Nélson Hungria. Comentários ao Código Penal. v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 207-208. LARA, André Martins; WILHELMS, Fernando Rigobello et al. Existe aborto de anencéfalos? . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 617, 17 mar. 2005.

300

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6467>. Acesso em: 22 mai. 2005. MACHADO. Ângelo. Neuroanatomia funcional. Rio de Janeiro: Atheneu, 1979, p. 11. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 227. MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Supremo e o homicídio uterino. Artigo publicado no Jornal do Brasil de 15.07.2004. MOORE, Keith L. PERSAUD, T.V.N. Embriologia clínica. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2000, p. 354. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4. ed. São Paulo: RT. 2003, p. 396. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 99-123. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba-Rio de Janeiro: ICPC/Lumen Juris, 2006, p. 322. TAGLIAFERRO, Kleber. Aborto ou terapêutica? Vida e dignidade: um conflito de direitos humanos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asp?id=5476>. Acesso em: 22 mai. 2005. TOLEDO, Francisco Assis de. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed São Paulo: Saraiva, 2000, p. 315-316. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 522.

CORPO DISCENTE Formandos

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Igor Raphael de Novaes Santos

303

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: SOLUÇÃO OU DISCURSO PALIATIVO PARA O PROBLEMA DA EXECUÇÃO PENAL?
Igor Raphael de Novaes Santos

Bacharel em Direito pela UCSal.

Sumário: 1 Introdução – 2 As origens do Regime Disciplinar Diferenciado – 3 Da inconstitucionalidade do Regime – 4 O RDD como consectário do Direito Penal do Inimigo – 5 Da complacência do Judiciário – 6 Considerações Finais

1. INTRODUÇÃO A Lei nº. 10.792 de dezembro de 2003, dentre outras disposições, alterou a Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/84 para incluir as regras gerais do que o legislador denominou Regime Disciplinar Diferenciado – RDD. Sem rodeios iniciais, cumpre, de logo, destacar a criação legislativa:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (NR)

304

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Art. 53. ............................................................................. V - inclusão no regime disciplinar diferenciado Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente. § 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa. § 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias. (NR) Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado.

Do exame atento dos dispositivos legais, dessume-se, sem maiores dilações acadêmicas, a disposição do legislador em demonstrar para a sociedade “a retomada pelo Estado do controle dentro do Sistema Penitenciário”1, justificação divulgada pelos defensores do novo modelo de aprisionamento. Ocorre que, logo após a promulgação da lei, iniciou-se intenso debate na doutrina. De um lado, com base na ofensa aos princípios constitucionais da presunção de inocência, dignidade da pessoa humana e legalidade, entre outros, buscou-se afirmar a incompatibilidade do regime com o sistema de garantias moderno2; por outro, diante do proclamado avanço da criminalidade organizada e da imprescindível manutenção da ordem nos estabelecimentos prisionais, restou firmada a “necessidade do castigo”3. O presente trabalho focaliza justamente essa problemática, ou seja, por meio de uma análise técnica, pretende aferir a adequação do novel instituto ao ordenamento jurídico nacional, bem como seu real campo de

1

2

3

CHRISTINO, Márcio. Sistema Penitenciário e o RDD. Disponível em: www.mj.gov.br/ Depen/publicacoes/marcio_christino.pdf. p. 2 Mencione-se, por todos: MOREIRA, Rômulo de Andrade. Este monstro chamado RDD. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 23.08.2004. Acesso em 20/05/ 2007. CUNHA, Rogério Sanches; PÁDUA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Regime Disciplinar Diferenciado. Breves Comentários (RDD). IN: CUNHA, Rogério Sanches. Leituras Complementares de Execução Penal. Salvador: JusPodivm. 2006. p. 104.

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Igor Raphael de Novaes Santos

305

eficácia, a fim de que possa ser considerada a imprescindibilidade da manutenção de sua previsão legal. A isto, acrescente-se que os aspectos legislativos do regime serão avaliados à luz dos preceitos constitucionais vigentes, em um verdadeiro consectário lógico da investigação científica de sua capacidade instrumental. Isso porque, como é cediço, “as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal”4. Por fim, não se olvide que outra questão crucial a ser tratada, ainda que por via oblíqua, pela (re)visitação deste tema na academia, revela-se ante a escassa ou nenhuma importância atribuída ao estudo da execução penal nas cadeiras das faculdades de Direito. Prática esta incompreensível, uma vez que, já há algum tempo, o problema da execução penal (altos índices de reincidência e rebeliões, entre tantos outros) exige um tratamento sério e coerente dos profissionais da área. 2. AS ORIGENS DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO O Regime Diferenciado tem origens na Resolução SAP/SP 265 e no Regime Disciplinar Especial6, disciplinas administrativas editadas nos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro após uma série de rebeliões comandadas por facções criminosas entre os anos de 2001 e 2002. Em um esforço histórico, informa o jurista Adeildo Nunes que foi “com base no crescimento desenfreado do poder de organização e de estrutura física e material das facções criminosas”7 que se fez necessário o novel instituto. O professor Mirabete, por sua vez, narra que o RDD foi concebido para atender às necessidades de maior segurança nos estabelecimentos penais e de defesa da ordem pública contra criminosos que, “por serem líderes ou integrantes de facções criminosas, mesmo encarcerados, comandam ou participam de quadrilhas ou organizações criminosas atuantes no interior do sistema prisional e no meio social”8.
4

5

6 7

8

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ed. São Paulo: Malheiros. 2006. Íntegra da resolução no sítio: www.mj.gov.br/depen/publicacoes/ nagashi_furukawa.pdf. Maiores informações: www.seap.rj.gov.br NUNES, Adeildo. O regime disciplinar na prisão. Disponível na internet: www.ibcrim.org.br. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal. 11ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 149.

306

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A respeito do tema, cumpre observar, que na mesma época, partindo de dois pressupostos propositalmente delineados pela mass media, dava-se início a um processo de legitimação do discurso pela maximização da punição que perdura até hoje. O primeiro fundado em uma sensação cada vez maior de emergência caracterizada pela divulgação massiva das ondas de “terror” e o segundo, motivado pela vinculação dessa emergência às “excessivas” garantias do apenado, em uma conexão construída entre a impunidade e os dispositivos penais essencialmente “permissivos”9. Foi a partir dessas premissas, que a população brasileira passou a adotar o discurso pelo endurecimento das leis (ou do “hard control” como definem os norte-americanos), o que terminou por motivar a edição da Lei nº. 10.792/03, com o fito de universalizar o Regime Especial no espaço brasileiro e de, às pressas, pôr fim às numerosas medidas judiciais interpostas no âmbito dos Estados contra as resoluções administrativas que sustentavam o regime até então. Deflui-se, assim, que a grande problemática encarada pelo Legislativo consubstanciava-se no propalado crescimento dos grupos da criminalidade organizada que iniciavam, então, a demonstração de sua força por meio de ataques às polícias militar e judiciária e de práticas incendiárias contra ônibus lotados de passageiros. Entrementes, olvidou-se o legislador que a formação de grupos do “crime organizado”10, origina-se da ausência ou mesmo da presença inábil do Estado no interior dos estabelecimentos prisionais. Afinal, seres humanos que são, os internos terminam por sujeitar-se ao discurso político dos líderes das organizações criminosas que, valendo-se das inúmeras carências ali existentes, tomam para si o controle dos mesmos a fim de angariar poder e submetê-los aos seus comandos. Oportuno o relato do professor Márcio Christino11:
Essencialmente foi o próprio Estado que ao longo de muitos anos e por omissão criou as condições que mudaram o comportamento e a organização daquela amálgama de pessoas inseridas no Sistema Prisional, a percepção do Estado ausente cristalizou-se e foi captado por um grupo que conseguiu se sobrepor aos demais e apropriou-se de um discurso nitidamente político.
9

10

11

CARVALHO, Salo de; FREIRE, Christiane Russomano. O Regime Disciplinar Diferenciado: Notas Críticas à Reforma do Sistema Punitivo Brasileiro. IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 275. Termo utilizado com ressalvas em razão da inexistência de definição do que seja uma “organização criminosa” em nosso ordenamento jurídico. Ibidem.

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Igor Raphael de Novaes Santos

307

Na mesma linha, observou o Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado – GAECO do estado de São Paulo12:
(...) Muito embora em um primeiro momento descartássemos as condições prisionais como geradoras de tal organismo, somos forçados a reconhecer que efetivamente tal circunstância milita como elemento dos mais decisivos para que o fenômeno (leia-se: as organizações criminosas) se espalhe com rapidez e ganhe adeptos facilmente.

Desse modo, a bem da verdade, vislumbra-se que as circunstâncias que fomentam os problemas da execução penal são oriundas, direta ou indiretamente, dessa insípida atuação estatal, o que nos leva à constatação de que o RDD é muito mais, senão apenas, uma resposta imediatista e supostamente firme aos grupos sociais hegemônicos13 que, ao se apresentar como modo de “combate à criminalidade”, sequer tangencia as raízes do problema. 3. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME Os primeiros passos tomados em torno da inconstitucionalidade do tema sub exame advêm mesmo antes do ano de 2003, quando se buscou delinear ofensa à Carta Magna com base na impossibilidade de o Estado dispor, em sede de resolução, sobre matéria afeta à lei ordinária, in casu, a disciplina referente à falta grave. Levada a tese ao Judiciário, espancou-se a pretensão sob o argumento de que os Estados Membros têm legitimidade para legislar sobre Direito Penitenciário14. Ultrapassada a controvérsia, inclusive com a posterior atribuição de força de lei ao instituto, cumpre observar que ainda são numerosas as ofensas ao texto constitucional. De logo, no tocante aos §§ 1º e 2º do art. 52 da LEP, ressalte-se a ofensa ao princípio da taxatividade, colorário que é do princípio da legalidade. Ora, ao se falar em taxatividade, depreende-se “que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma”15 excluindo-se, assim, toda possibilidade de arbítrio no exercício do poder punitivo.
12 13

14 15

ibidem. p.2 Vale-se aqui da expressão utilizada pelo professor Juarez Cirino dos Santos em sua obra. Art 24, I da Constituição da República. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal 2ed. São Paulo: RT. 2006. p. 72

308

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Todavia, ao revés do que determinam doutrina e jurisprudência, os dispositivos aludidos prevêem como condição para o aperfeiçoamento da proclamada sanção disciplinar termos vagos e imprecisos tais como “presos (...) que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” e “preso sob o qual recaia fundada suspeita de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”, acabando por tornar o Regime Disciplinar Diferenciado campo aberto para a prática de arbitrariedades, no que definiu o professor Cezar Bittencourt como prática “intolerável” e legitimadora de uma “sanção penal cruel e desumana sem tipo penal definido correspondente”16. Noutro enfoque, observe-se que a inconstitucionalidade não se limita ao quanto espraiado até aqui. É que o regramento legal afronta, de uma só vez, além da proibição da indeterminação do tipo penal, os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, da vedação de pena cruel e da dignidade da pessoa humana. A uma, porque a disciplina legal em análise autoriza que mesmo os presos provisórios (art. 52, caput e parágrafos) possam ser submetidos a este “regime integralmente fechado plus”17 circunstância que, aliada à indeterminação típica, pulveriza a presunção de não culpabilidade ao permitir que o preso cautelar sobre o qual recaiam “fundadas suspeitas” possa ser submetido ao regime sem que nem mesmo haja sido proferido juízo meritório definitivo a respeito do ilícito autorizador da prisão. A duas, porque inobstante a previsão de um prazo de 15 dias para apresentação de defesa, o procedimento previsto nos §§ 1º e 2º do art. 54 não pode ser visualizado como contraditório, haja vista que a efetividade no exercício da ampla defesa não se concretiza em face de argumentos opostos com base em “suspeitas” ou em um “alto risco para a ordem e segurança”, mas sim em torno fatos concretamente delineados e imputados, garantia que, permissa venia, restou mitigada no RDD. A três, porque, diante das características delineadas nos incisos do art. 52, a saber: recolhimento em “em cela individual” (inc. II), com “direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol” (inc. IV), “duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie”, podendo se estender “até o limite de um sexto da pena aplicada” (inc. I) é inevitável vislum16

17

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v1. 10ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 16. Expressão cunhada pelo professor Salo de Carvalho.

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Igor Raphael de Novaes Santos

309

brar ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e, por conseguinte, ao da vedação da pena cruel. Nessa senda, Roberto Delmanto18, em precioso artigo, alerta que manter alguém em solitária por 360 ou 720 dias, ou por até um sexto da pena - o que, na hipótese de um homicídio qualificado apenado com pena mínima, poderia chegar a quatro anos - será, “certamente, transformá-lo em um verdadeiro animal, um doente mental ou alguém muito pior do que já era”, mormente porque “estudos mostram que, isolado por mais de um ano, o preso sofrerá problemas psicológicos e psiquiátricos”. 4. O RDD COMO CONSECTÁRIO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO Inevitável a constatação de que o RDD em muito se aproxima do que o professor Gunther Jakobs definiu como “Direito Penal do Inimigo”. Em suma, sustenta o jurista alemão que, paralelamente aos cidadãos, existem aqueles que deveriam ser chamados de inimigos, ou seja, “indivíduos cuja atitude na vida econômica, mediante sua incorporação a uma organização, reflete seu distanciamento, presumivelmente duradouro em relação ao Direito”19, razão por que, em face do perigo e ameaça que proporcionariam à existência da sociedade, deveria ser instaurada uma guerra na qual o legislador pudesse se valer de instrumentos como a “otimização de bens jurídicos em detrimento da tutela à esfera da liberdade” e a formulação de tipos que se dirigem à “conservação com respeito a fatos futuros e não à sanção de fatos já perpetrados”20, o que, permissa venia, implicaria em “uma renúncia às garantias materiais e processuais do Direito Penal da normalidade”21. Posto isto, é de se observar que a disciplina do RDD, notadamente os §§1º e 2º do art. 52 da LEP, enquadra-se justamente nessa punição antecipada de atos que, por si sós, não constituem fato típico algum, atribuindo, como visto, aos indivíduos que “a qualquer título” participem de organizações criminosas, a presunção de culpa.
18

19

20 21

DELMANTO, Roberto. Regime disciplinar diferenciado ou pena cruel. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.134, p. 5, jan. 2004. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. IN: MARTÍN, Luis Gracia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. São Paulo: RT. p. 84 ibidem. p. 86 MARTÍN, Luis Gracia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. São Paulo: RT. p. 87

310

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Vejamos a doutrina do professor Paulo César Busato22:
A imposição de uma fórmula de execução da pena diferenciada segundo características do autor relacionadas com “suspeitas” de sua participação na criminalidade de massa não é mais que um “Direito Penal do Inimigo, quer dizer, (...) a adoção do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado tipo de autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidadãos e inimigos”.

Reforça esse mesmo entendimento a constatação de que não obstante os mencionados dispositivos figurarem de modo subsidiário no regime jurídico do RDD, está se invertendo, na prática, a mens legis, haja vista que a grande maioria dos internos do RDD se enquadra não no caput e incisos do art. 52, mas em seus parágrafos, erigindo à regra o que era exceção, em uma clara intenção de afastar as garantias fundamentais de indivíduos cuidadosamente selecionados pela ordem legal, in casu, os integrantes das organizações criminosas. 5. DA COMPLACÊNCIA DO JUDICIÁRIO À luz dos traços de inconstitucionalidade traçados, observa o professor Andrei Zenkner Schimidt23 que estamos passando por uma crise de legalidade na execução penal, concretizando-se o que ele denomina de “deslegitimação interna”. Vale dizer, inobstante o fato de estar a norma submetida a uma legitimação externa/formal (in casu, os critérios da taxatividade, presunção de inocência, devido processo legal, vedação de pena cruel e dignidade da pessoa humana), esta não vem sendo invalidada mesmo quando constatada sua desobediência, o que torna o Judiciário seu (des)legitimador. Nessa mesma linha, observam os professores Salo de Carvalho e Christiane Russomano Freire que “se o Poder Legislativo derivado padeceu por ter produzido normas que maximizaram o sistema punitivo (...) esta culpa deve ser dividida, pois encontrou no Judiciário conveniente cúmplice” 24.
22

23

24

BUSATO, Paulo César. Regime Disciplinar Diferenciado com Produto de um Direito Penal do Inimigo. IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 297. SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Direitos, Deveres e Disciplina na Execução Penal. IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 31/33. Ibidem. p. 271.

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Igor Raphael de Novaes Santos

311

Reflexo disto pode ser encontrado nas lições dos professores Rogério Sanches Cunha e Thales Tácito25, os quais, em que pese o reconhecimento da indeterminação típica, defendem a constitucionalidade do Regime Especial:
Pensamos que a medida drástica é constitucional, desde que utilizada como sanção extrema, excepcional (...) Confessamos a dificuldade de se extrair o real significado do que seja ‘alto risco para ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade’, mostrando-se ampla, margeando a ambigüidade, campo fértil para arbitrariedade. (...) Tecemos, no entanto, severa crítica à expressão “fundada suspeita” utilizada pelo inciso em análise.

Contudo, o que não se pode deixar de ter em vista é que, se há irregularidade ou imperfeição técnica em qualquer instrumento jurídico há de ser esta combatida, seja pela atuação profissional, seja pela produção acadêmica, sob pena de, por meio dessas permissividades, restar legitimado um complexo de normas absolutamente incoerente com as funções do Direito Penal e com as premissas que a Constituição da República buscou consolidar, em verdadeira afronta ao sistema garantista que impõe-se ao Direito Penal Moderno. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS Ferrajoli, com a percuciência que lhe é peculiar, afirma que a história das penas “é mais horrenda e infamante que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas”26. Sob a chancela do professor italiano, não é difícil constatar que a técnica estatal de impor penas mais graves e penosas aos autores de delitos já há algum tempo contribui para a supressão de garantias em episódios emblemáticos da história mundial. Não é diferente o caso do RDD. Como visto, a circunstâncias históricas que motivaram a edição das disciplinas administrativas e, posteriormente, a promulgação da Lei nº 10.792/2003, aliada aos traços de inconstitucionalidade demonstrados, resultaram em um instituto ineficaz quanto ao cumprimento de seu

25 26

Ibidem.p.104 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. p. 310

312

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

desiderato e incompatível com o que hoje se afirma como Estado Democrático de Direito. Ademais, ao proceder desta forma, reproduziu-se, tão-somente, a prática governamental de atacar os efeitos e não as causas do problema, o que termina por realçar a absoluta incapacidade de gestão do Executivo. Entretanto, ainda poder-se-ia perguntar: “O RDD, mesmo ineficaz, não seria, a curto prazo, medida necessária para o problema que hoje se enfrenta?”. Imperiosa é a resposta negativa. Isso porque, ao nos posicionarmos em sentido contrário, estaríamos legitimando o discurso pela mitigação de garantias individuais em prol de um combate à criminalidade de caráter meramente paliativo que, ressalte-se, se não for suprimido, certamente resultará em institutos cada vez mais repressores, aproximando-nos, pouco a pouco, de um Estado Despótico, no qual não se poderá mais falar em Direito Penal, mas em “mero exercício de poder”27. Assim é que, diante das considerações tecidas, pode-se afirmar que o Regime Disciplinar Diferenciado destoa das garantias previstas constitucionalmente e se mostra como mais um28 dos inúmeros expedientes legislativos editados na leviana pretensão de solucionar os problemas da criminalidade com atos meramente formais, resultando, assim, na formação de um corpus legal dotado de caráter paliativo evidente que, ao se apresentar como instrumento simbólico de segurança, apenas protela o enfrentamento das causas reais da criminalidade. Nessa ordem de idéias, a título de conclusão, cabe aqui deixar claro que o RDD, ao buscar solucionar o problema da execução penal, impõe objetivos que em muito se afastam da essência do Direito Penal, razão por que, ao ser-lhe imputada a responsabilidade pela pacificação dos problemas da execução só poderia levar às desastrosas conseqüências experimentadas. Afinal, a ciência penal tem, historicamente, a finalidade de limitar o poder punitivo, não de expandi-lo, como se vem pretendendo. Desse modo, o manejo da questão deve partir do enfrentamento de aspectos conjunturais (desemprego, distribuição irregular de renda, déficit educacional, entre outros), aliado a uma mudança premente do discurso jurídico, a fim de que, caso mostrem-se mais uma vez omissos o Executivo e o Legislativo,
27 28

Termo consignado por Zaffaroni em seu Manual de Direito Penal Brasileiro. A título exemplificativo basta relembrar a Lei nº 8.072/90, a Nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/06) e a recente alteração no aumento do percentual para concessão da progressão de regime as ditos crimes hediondos (Lei 11.464/2007)

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Igor Raphael de Novaes Santos

313

seja o Judiciário o efetivo fiscalizador dos preceitos normativos garantidores dos direitos fundamentais inerentes a todo cidadão, sob pena de se continuar confundindo Direito Penal com arbitrariedade. REFERÊNCIAS BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v1. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. BUSATO, Paulo César. Regime Disciplinar Diferenciado com Produto de um Direito Penal do Inimigo. IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CARVALHO, Salo de; FREIRE, Christiane Russomano. O Regime Disciplinar Diferenciado: Notas Críticas à Reforma do Sistema Punitivo Brasileiro. IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CHRISTINO, Márcio. Sistema Penitenciário e o RDD. Disponível em: ww.mj.gov.br/Depen/publicacoes/marcio_christino.pdf. Acesso em 18/03/2007 CUNHA, Rogério Sanches; PÁDUA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Regime Disciplinar Diferenciado. Breves Comentários (RDD). IN: CUNHA, Rogério Sanches. Leituras Complementares de Execução Penal. Salvador: JusPodivm. 2006. DELMANTO, Roberto. Regime disciplinar diferenciado ou pena cruel. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.134, p. 5, jan. 2004. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: RT. 2002. MARTÍN, Luis Gracia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. São Paulo: RT.2007 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal. 11ed. São Paulo: Atlas. 2007. MOREIRA, Rômulo de Andrade. Este monstro chamado RDD. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 23.08.2004. Acesso em 20/06/2007.

314

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

NUNES, Adeildo. O regime disciplinar na prisão. Disponível na internet: www.ibcrim.org.br SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: ICPC/ Lumen Juris, 2006. SCHIMIDT, Andrei Zenkner. A Crise de Legalidade na Execução Penal. IN: CARVALHO, Salo. Crítica à Execução Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: RT. 1997.

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Rodrigo Dantas Tourinho

315

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS E A LEI DE LICITAÇÕES. INTERPRETANDO O § 1º DO ART. 71 DA LEI 8.666/93
Rodrigo Tourinho Dantas

Bacharel em Direito pela UCSAL. Pós-graduando “lato sensu” em Direito Processual Civil pela Fundação Faculdade de Direito da UFBA.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS A Administração Pública responde pelos débitos trabalhistas oriundos do inadimplemento por parte do prestador de obra ou serviço público? A discussão acerca da responsabilidade do Poder Público pelo não cumprimento dos encargos trabalhistas, até pouco tempo atrás, estava sepultada, sobremodo pelo entendimento já pacificado no c. Tribunal Superior do Trabalho.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. SÚMULA Nº 331 DO TST. A discussão acerca da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços já se encontra pacificada nesta Corte, por meio da Súmula nº 331, IV, do TST. Decisão recorrida em harmonia com citada Súmula, ficando indenes de violação os preceitos dos artigos 71 da Lei 8.666/ 93 e 596 do Código de Processo Civil, ante o crivo de legalidade e constitucionalidade em que são emanados os verbetes sumulares desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e não provido (TST, AIRR 2867/2000-024-05-00, 6ª T., Relator Luiz Antonio Lazarim, DJ 10.08.2007).

Todavia, o questionamento acerca dessa responsabilidade ressurgiu em virtude do ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, segunda a qual se pretende que seja declarado constitucional o dispositivo que determina que a Administração Pública não é responsável pelos débitos trabalhistas dos terceirizados, nos exatos termos em que vaticina o § 1º do art. 71 da Lei de Licitações.

316

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

2. O § 1º DO ART. 71 DA LEI 8.666/93 O preceptivo legal ora examinado assim preceitua: “A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”. Pois bem. O exame isolado do susomencionado dispositivo levanos a afirmar, em princípio, que o Poder Público está isento de qualquer responsabilidade, seja ela solidária ou subsidiária, devendo o Contratado – e somente ele – responder pelos débitos que venha assumir, inclusive durante a execução contratual. Nesse diapasão, encontra eco as lições de Marçal Justen Filho, para quem
A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros 1.

Com efeito, assinala a doutrina que quando a Administração Pública contrata –quer por meio de processo licitatório ou não - com empresa habilitada a construir mantém-se na qualidade de mera dona da obra 2, só respondendo pelas obrigações que lhe são próprias (obrigações meramente contratuais) 3. Por isso que, nessa condição, aplicar-se-ia ao Poder Público a Orientação Jurisprudencial nº 191 do c. TST.
DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabili-

1

2

3

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e contratos Administrativos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2002, p.566 Segundo os escólios de Sérgio Pinto Martins, o dono da obra não é considerado empregador “pois não assume os riscos da atividade econômica, nem tem intuito de lucro na construção ou reforma”, daí porque não responde pelos encargos trabalhistas, salvo se construtora ou incorporadora. (In Direito do Trabalho, 22ª ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 187). No sentido do texto, MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 286.

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Rodrigo Dantas Tourinho

317

dade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Nesse sentido, têm se firmado alguns julgados: “MUNICÍPIO DONO DA OBRA. “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA”. INAPLICABILIDADE”. OJ 191 DA SDI-I/TST. O Município, no exercício das suas funções administrativas, não pode ser confundido com empresa construtora ou incorporadora. Portanto, deve ser considerado dono da obra e não responde subsidiariamente por dívidas trabalhistas da empresa construtora que contratou para a edificação de escola pública pertencente à municipalidade. Inteligência da Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-I/TST (TRT 3ª Região, 00336-2006-097-03-00-0 RO, 2ª Turma, Relator Sebastião Geraldo de Oliveira, DJ 18/10/2006)”; “OBRAS MUNICIPAIS REALIZADAS POR EMPRESA PRIVADA “DÉBITO TRABALHISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO “NÃO OCORRÊNCIA” Não há que se falar em responsabilidade subsidiária do Município, quando não se está diante daquela hipótese prevista na jurisprudência consolidada no Enunciado 331-TST, de terceirização de serviços próprios, mas de uma atividade fim do Estado, qual seja, o de promover licitações e credenciar empresas privadas para a execução das obras públicas, no caso, construção de uma Escola. Estando fixado nos autos tratar-se, a empregadora, de uma empresa de construção civil, escolhida, pelo critério legal próprio, para atuação no seu ramo de negócios, é inteiramente dela a responsabilidade pelos débitos trabalhistas (TRT 3ª Região, 00903-2004-097-03-00-6 RO, 3ª Turma, Relator Paulo Araújo, DJ 14.05.2005)”. Ainda:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. “Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.” Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-I do TST. Hipótese em que o ente municipal é o dono da obra, não sendo responsável no feito (TRT 4ª Região, 00357-2004-018-04-00-6 RO, 7ª Turma, Relatora Maria Inês Cunha Dornelles, DJ 21.09.2006).

318

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

No entanto, apesar de ser induvidoso que a Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) tenha adotado a teoria da irresponsabilização do Estado, como dito alhures, a jurisprudência prevalente não tem acolhido essa tese, justamente porque, como se verá, a norma infraconstitucional viola o mandamento constitucional inscrito no § 6º do art. 37. 3. INTERPRETANDO A LEI DE LICITAÇÕES À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A Lex Fundamentalis de 1988, sem embargos, adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, segunda a qual é dispensada a culpa em relação ao evento danoso. Basta, pois, que haja um nexo causal entre o fato administrativo e o dano sofrido. A previsão constitucional da responsabilização do Estado encontra-se inserta no § 6º do art. 37, segundo a qual “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Ora, diante de tudo o quanto fora dito, faz-se imperioso interpretar o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 à luz da CF/88. E não será preciso fazer uma análise mais aprofundada para concluirmos que o dispositivo da Lei de Licitações é manifestamente inconstitucional. Sim, porque o texto infraconstitucional, ao excluir qualquer tipo de responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas, conflita com a norma esculpida na Constituição, que prevê que o Estado – e também as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos – responde pelo dano que seus agentes causarem a terceiro. O termo agente, segundo José dos Santos Carvalho Filho, tem um conceito amplo, englobando “todos aqueles que, de alguma forma, estejam juridicamente vinculados ao Estado” 4. Pois bem. Se, por exemplo, a Administração contrata uma empresa para realizar uma determinada obra, e ela deixa de cumprir com todos os seus encargos trabalhistas de seus empregados, essa empresa contratada

4

5

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 481. Terceiro é definido por Sérgio Cavalieri Filho, como sendo “alguém estranho à Administração Pública, alguém com o qual o Estado não tem vínculo jurídico preexistente” (In Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 30).

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Rodrigo Dantas Tourinho

319

estará causando dano aos seus trabalhadores. – que juridicamente são considerados como “terceiros” 5, já que não mantém um vínculo direto com o Estado. Nessa hipótese, presente o fato administrativo, o dano (inadimplemento dos encargos trabalhistas) e o nexo causal, não há como isentar o Estado de qualquer responsabilidade. Giza anotar, também, que, ainda que tenha obedecido a todas as formalidades exigidas no processo de Licitação, caso a empresa por ela contratada esteja com débitos trabalhistas, a responsabilidade do Estado subsiste, haja vista que, além de incorrer em culpa in eligendo (má escolha do contratante), subsiste a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais). É a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331 DO TST. Segundo a redação do item IV da Súmula nº 331 do TST: “IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração pública, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Lei nº 8666/93, art. 71)”. A culpa in eligendo e in vigilando da Administração atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, § 1º, do art. 173 da CF/88, além do que preconiza o art. 67 da mesma Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento não provido conhecido (TST, AIRR-823/2004034-12-40.3, 4ª Turma, Relator Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, DJ 22.06.2007).

Veja-se, também os seguintes arestos: “RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. A terceirização de serviços pela Administração Pública, ainda que precedida de regular processo licitatório, não exime a tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos empregados que os executaram e deram cumprimento ao contrato celebrado entre aquela e esta. Assim, na hipótese de inadimplemento pela empresa prestadora de serviços, a tomadora responde subsidiariamente pelas obrigações traba-

320

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

lhistas, desde que haja integrado a relação processual e figure no título executivo judicial (Súmula 331, item IV, do TST) (TST, RR225/2005-37106-00, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ 10.08.2007)”; “RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. OFENSA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. A Súmula nº 331, IV, em sua nova redação, trata da matéria relativa à responsabilidade subsidiária à luz da Lei nº 8.666/93, se aplicando, inclusive, às hipóteses em que a pessoa jurídica de direito público adotou o procedimento licitatório ali previsto, afastando, por conseqüência, a alegação de ofensa ao artigo 71 da citada lei pela decisão que adota o entendimento nele consagrado. Recurso de revista de que não se conhece (TST, RR700919/00.0, 1ª Turma, Relator Juiz Convocado Guilherme Bastos, DJ 15.06.2007)”. Com efeito, somente poder-se-ia falar em exclusão da responsabilidade do recorrente se tivesse ele observado as regras contidas nos artigos 58, III, 67 e 76 da Lei n. 8.666/93, que lhe atribui o dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, assim como lhe confere a prerrogativa de rejeitar o serviço fornecido ou executado em desacordo com o pactuado. Imperioso anotar, por outro lado, para que a Administração Pública seja responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, faz-se mister que tenha integrado a relação processual e conste, também, do título executivo judicial. É, inclusive, o que estabelece o item IV do verbete sumular nº 331 do c. TST:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Em uma escorchada síntese, pode-se concluir que, a Administração Pública, quer objetivamente, quer subjetivamente, responde pelos débitos trabalhistas devidos pelos empregadores envolvidos com contratos terceirizantes.

CORPO DISCENTE • FORMANDOS Rodrigo Dantas Tourinho

321

5. CONCLUSÕES Desse modo, como visto, outra não pode ser a resposta ao questionamento feito nas primeiras linhas deste artigo, senão a de que a Administração Pública responde, de forma subsidiária, pelos débitos trabalhistas oriundos do inadimplemento por parte do prestador de obra ou serviço público. Justamente porque o dispositivo infraconstitucional – o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 –, que prevê a irresponsabilização do Poder Público pelos encargos trabalhistas dos terceirizados, viola a ordem jurídica constitucional, contida no § 6º do art. 37 da Magna Carta. Por isso, salvo melhor juízo, entendemos que não pode ser outro o desfecho da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, senão a sua improcedência, com a conseqüente declaração de inconstitucionalidade do supracitado dispositivo da Lei de Licitações, pondo, enfim, e em definitivo, término a essa questão controvertida. 6. BIBLIOGRAFIA DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5ª ed. – São Paulo: LTr, 2006; FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e contratos Administrativos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2002; FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª ed. – São Paulo: Atlas, 2006; MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7ª ed. rev., amp. e atual. – São Paulo: Atlas, 2000.

CORPO DISCENTE Graduandos

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

325

A CRISE ONTOLÓGICA1 DO ARTIGO 5º, CAPUT, DA CARTA CIDADÃ DE 1988
Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

Bacharelando em Direito da Universidade Católica do Salvador

“Aqui está ó pobre Carta Constitucional que declara com ingenuidade que o País é católico e monárquico. É por isso talvez que ninguém crê na religião, e que ninguém crê na realeza! É que ninguém crê em ti ó Carta Constitucional! Os ministros que te defendem, os professores que te ensinam, as autoridades que te realizam, os padres que falam em ti à missa conventual, aqueles mesmos cuja única profissão era crer em ti, todos te renegam e ganhando o seu pão em teu nome, ridicularizam-te pelas mesas dos botequins!” (Eça de Queiroz)

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breve Conceito de Constituição e Normas Constitucionais 3. A Ontologia do Artigo 5º, Caput 4. Os Fatores da Crise Ontológica do Artigo 5º, Caput 4.1. A Crise da Modernidade 4.2. A Problemática do Positivismo e do Ordenamento Jurídico. 5. Conclusão. 6. Referências

1. INTRODUÇÃO A Constituição é um dos mecanismos surgidos ao longo da história para buscar o mínimo de harmonia na sociedade. Diante das desigualdades entre os homens e o arbítrio dos detentores do poder, criou-se uma forma política e legal de regular as condutas sociais, atendendo as aspirações dos cidadãos. Eis a Constituição: produto do “contrato” entre governantes e governados, expressão máxima da modernidade enquanto convivência dos indivíduos em sociedade.
1

Este estudo utiliza o termo ontologia na concepção Heideggeriana do ser- em- si, ou seja, no sentido estrito do termo Dasein. Objetiva-se a demonstração da necessidade de sua apreciação quando da análise do ordenamento jurídico a fim de dotar o dispositivo constitucional de uma práxis sinérgica com as necessidades do homem social.

326

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

As Cartas Constitucionais sofreram mutações ao longo do tempo, diante das aporias da ordem econômica e das instabilidades sociais. Era necessário manter a ordem e a progressividade do sistema capitalista através do Direito. Em outras palavras, o Estado necessita, a todo instante, conter as convulsões cíclicas imanentes a esse sistema sócio-econômico. A Constituição Federal de 1988 veio atender às aspirações de uma sociedade que sofreu vinte e um anos de tolhimentos advindos do regime militar. Ela foi promulgada no espírito de que o Brasil gozaria de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. O artigo 5º, caput, da referida Carta Fundamental compõe-se de valores indispensáveis na sociedade contemporânea. Apesar da sua potência de eficácia, o dispositivo transformou - se num mero discurso político e jurídico. As condições econômicas, sociais e políticas do mundo e do Brasil aluem o sentido de ser (Dasein) da norma constitucional, comprovando a subordinação do Direito àquelas. Ademais, a dogmática jurídica insiste em tratar o Direito através de uma epistemologia não axiológica, negando, dessarte, seu vultoso papel enquanto disciplina a serviço das ciências econômicas e sociais. 2. BREVE CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO E NORMAS CONSTITUCIONAIS A constituição tem um conceito precípuo para a existência e comportamento das regras jurídicas. Ela uniformiza a linha interpretativa, conectados aos objetivos do Estado. Considera-se a Lei Máxima de um ordenamento jurídico, à qual as demais leis estão subordinadas (denominadas infraconstitucionais). Destarte, eis o sentido jurídico de Constituição conforme adução de José Afonso da Silva:
Na concepção jurídica, que interessa ao jurista como tal, a constituição se apresenta essencialmente como norma jurídica, norma fundamental de organização do Estado e da vida jurídica de um país. A constituição será, então, ‘um complexo normativo estabelecido de uma só vez, na qual, de uma maneira total, exaustiva e sistemática, se estabelecem as funções fundamentais do estado e se regulam os órgãos, a âmbito de suas competências e as suas relações entre eles. A constituição é, pois, um sistema de normas.2
2

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 29.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

327

A constituição moderna, como é a Carta Magna Brasileira, compõem-se de normas e define regras. Aquelas se estruturam numa maior extensão interpretativa, possibilitando a dinâmica da aplicabilidade jurídica. O valor social da norma ultrapassa os limites das regras, justamente pela sua valoração. O seu teor social é explícito. As regras, por sua vez, são delimitadas, sendo suporte de interpretação no caso concreto. Por mais que seja conceituada, a norma jurídica constitucional tem marcos históricos, econômicos, políticos e sociais, pois sua razão de ser (Dasein) excede aos limites positivistas da Ilustração. Ela revela que o Direito não se escraviza exclusivamente diante de fatos, mas das congruências deles com a realidade legal, para daí se pensar no quantum da sua eficácia. 3. A ONTOLOGIA DO ARTIGO 5º, CAPUT. O artigo 5º, caput, da Constituição Federal vigente direciona que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...]”. O dispositivo traz consigo valores importantes a serem preservados pelo Estado e juristas. O motivo advém daquela ser uma Carta programática comprometida com a unidade social e política. Trazer para o concreto tais valores, exige comprometimento estatal e interpretação da dinamicidade social brasileira, para que sua aplicabilidade seja justa e devida. O referido artigo traz em si as garantias e os direitos fundamentais3 (Titulo II) da República Federativa do Brasil, como também compele a ilação dos princípios fundamentais da nação (Titulo I, enfatizando os art. 1º, II, III, IV e V, 3º, e 4º, II). Isso faz com que o dispositivo quinto se diferencie dos demais artigos da Constituição. Com efeito, a norma constitucional em questão é mais do que uma introdutora dos direitos e garantias fundamentais, como também exigência de eficácia dos dispositivos supra citados. Trata-se, portanto, de metas e direitos.
3

Paulo Bonavides ensina que “[...] os direitos representam por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas ( ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecemse”. In: Curso de Direito Constitucional. São Paulo:Malheiros, 2004. p. 528.

328

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A sua razão e natureza de ser (Dasein) é essencialmente de intercomunicação. Logo, a sua interpretação deve ter o eco de eficácia e aplicação na realidade, senão transforma-se numa carta demagógica e política (como vem acontecendo). O espírito da norma está acima do seu axioma, não podendo ser interpretada como mera regra. Vale trazer o ensinamento de Humberto Ávila, o qual leva em consideração que a
[...] atividade do intérprete - quer julgador, quer cientistanão consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em construir esses significados. Em razão disso, também não é plausível aceitar a idéia de que a aplicação do Direito envolve uma atividade de subsunção entre conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicação4.

4. OS FATORES DA CRISE ONTOLÓGICA DO ART. 5º, CAPUT 4.1. A CRISE DA MODERNIDADE A Constituição moderna foi de inspiração e obra iluminista, frente às fraturas do Absolutismo Monárquico e a necessidade burguesa na tomada do poder político. Era necessário limitar os poderes do Estado e realizar um “pacto” com os cidadãos. Este cenário histórico permitiu a manifestação do liberalismo, sua ambição filosófica e política até os dias atuais. A Constituição dos Estados Unidos, promulgada em 1787, e a Revolução Francesa são os exemplos clássicos da manifestação liberal. Eis a modernidade: razão, justiça, igualdade, fraternidade e liberdade. No século XX, guerras mundiais, revoltas operárias e colapsos econômicos a nível planetário (Crash de Nova Iorque), provocaram abalos no sistema jurídico, trazendo uma nova forma do “social” já frio e tecnicamente incorporado ao sistema jurídico. As constituições passaram a ser um exemplo programático a ser seguido pelo Estado para promover o Welfare State. A fim de frear as convulsões capitalistas, inserem-se normas de cunho constitucional, clama-se por novas leis para evitar um caos social, acalmando as massas. A imbricação do capitalismo financeiro sobre a mais-valia obtida via economia real transmudou as bases do sistema. Na época da Industrial

4

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.24.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

329

Dourada, o arcabouço legalista que amparava o compromisso Keynesiano atendia aos anseios do regime de produção e acumulação. A ortodoxia do pensamento econômico, ou seja, o Neoliberalismo, contrapõe-se ao Estado Social, vela a democracia, exigindo, dessarte, que as Cartas com influxo fenomenológico de Keynes sejam rasgadas via MP’s, leis ordinárias e, sobretudo, Emendas Constitucionais; afinal de contas, o Estado burguês jamais pode ser ameaçado. A partir do choque entre entes econômicos e sociais, começa a crise da modernidade, ou seja, dos planos iluministas e constitucionais criados até então. A constituição tornou-se um legado político ocidental, sob a racionalidade do poder com garantias aos Direitos Fundamentais. Estes, por seu turno, tacitamente insuficientes e ineficazes (logo, atrativo ao sistema). E o direito? A sua práxis tornou-se circunscrita pela falta de eficácia das normas. Valores como a igualdade foram mecanizados pelo Direito e pelo ordenamento jurídico, tornando as cartas constitucionais, inclusive a brasileira, um discurso demagógico, tendo como maior vítima, a aplicabilidade, a hermenêutica e a eficácia do art. 5º, caput. A esse respeito, Capellari corrobora:
Essa idéia constitucional assumiu, no século XX, o modelo programático ou dirigente, voltado à realização dos direitos sociais. Como as promessas assumidas nos pactos constitucionais resultaram insuficiente cumpridas, entrou em crise esse constitucionalismo social, com seus adversários criticando o excessivo papel nele contido ao Estado e ao Direito na direção da Sociedade, sobressaindo a pergunta acerca do papel que à Constituição ainda pode ser atribuído, em tempos de Pós – modernidade5. 6

Face a esta vicissitude epistemológica do Direito, criou-se um descrédito, o desânimo frente as instituições políticas, inclusive as jurídicas. O descontentamento evidente da população, sobretudo as menos favorecidas, explica o intrínseco choque entre a ordem capitalista, blinda5

6

Chama-se de Pós-Modernidade as condições sócio-culturais e estéticas do capitalismo contemporâneo, podendo ser denominado também de pós-industrial ou financeiro. É um termo que se tornou de uso corrente, mas bastante disputado. Teóricos e acadêmicos têm diferentes concepções sobre o mesmo. CAPELLARI, Eduardo. A Crise da Modernidade e a Constituição: Elementos para a Compreensão do Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. p. IX do Prefácio.

330

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

da pela racionalização jurídica de exacerbado tecnicismo (patrono da complexidade da realidade jurídico - política ocidental) com a eficácia real das normas jurídicas constitucionais. Se a problemática reside no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, relaciona-se também à morte da democracia, do Estado Democrático de Direito, frente a decomposição do referido dispositivo constitucional fundamental. É o que diz, apropriadamente, Friedrich Muller:
Conforme ensina a experiência, as distorções no campo do Estado de Direito assumem aqui proporções estarrecedoras: por um lado se recorre à maior parte da população, por outro não se investe essa parte da população de direitos; por um lado a maior parte da população é ‘integrada’ na condição de obrigada, acusada, demandada, por outro lado ela não é integrada na condição de demandante de direitos. Os direitos fundamentais não estão positivamente à disposição dos indivíduos e dos grupos excluídos, mas os direitos fundamentais e humanos destes são violados (de forma repressiva e de outras formas). Normas constitucionais manifestam-se para eles ‘quase só nos seus efeitos limitadores da liberdade’, seus direitos e participação política aparecem, - diante do pano de fundo a sua depravação integral- preponderante só no papel, assim também o acesso aos tribunais e à proteção jurídica.7

Ante ao exposto, torna-se patente a crise do constitucionalismo brasileiro. A nova “Mater Legis” trouxe a explicitação dos direitos fundamentais, inseridos e conectados ao art. 5º, caput. Já se passaram mais de dezoito anos e a Constituição, particularmente o artigo referido, continua inerte, pouco aplicado à realidade, muito menos produzindo sua real eficácia. Os valores contidos no art. 5º ainda estão no plano demagógico, quiçá quimérico. Tudo isso faz parte de um terreno da crise da modernidade, em que a manutenção do poder e a segurança do capitalismo necessitam de medidas econômicas e políticas drásticas, subordinando o Direito para tal intento, mesmo com os mais nobres valores inseridos numa Carta Constitucional. O chamado Constitucionalismo mostra-se lasso ante tantas promessas e ineficácias. No caso do Brasil, tem-se o art. 5º, caput, mas a população em si, já diante das formas e fórmulas de poder, não evoca o próprio direito. Fica-se, portanto, no plano da exigência. Lenio Streck afirma que :
MÜLLER, Friedrich. Quem é Povo? A Questão Fundamental da Democracia. Tradução de Peter Naumann. 3.ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 95.

7

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

331

[...] cumpre observar que a fragilizarão do Poder Judiciário atende a interesses bem marcados dos Executivos fortes, que se nutrem de projetos desdobrados de uma nítida transposição, hoje, dos quadros do privado para os do público, do individualismo possessivo. Penso podermos afirmar que, se de um lado o capitalismo já não padece do temor da contestação social, os executivos não tem pejo de violar as Constituições e de violentar as exigências de harmonia entre os Poderes. A América Latina tem sido profusa e generosa em exemplos...8

O cético Calmon de Passos aduz:
[...] a institucionalização de uma ordem jurídica justa não é tarefa dos juristas, mas sim dos políticos, ou melhor dizendo, do confronto de forças sociais contrapostas, na procura da satisfação de seus interesses e na moldura das expectativas institucionalizadas. Em suma, inexiste pureza no Direito. O jurídico coabita, necessariamente, com o político, o econômico e o ideológico. Nenhum sistema jurídico, nenhum instituto ou construção jurídica teórica escapa dessa contaminação. Nada, no jurídico, se imuniza em relação a esse comprometimento. Conseqüentemente, a dimensão de justiça de um ordenamento jurídico é a resultante de uma correlação de forças em confronto no espaço político em que ele foi institucionalizado.9

O peso do capitalismo e das regras políticas fazem com que a justiça penda para o lado da ineficácia das normas constitucionais. O art. 5º, diante de tais “regras”, vive na sua clandestinidade quanto ao seu eco (Dasein) de alcance prático. Isso se torna um grave problema, pois aumenta a descrença no próprio Direito e suas instituições. 4.2. A PROBLEMÁTICA DO POSITIVISMO E DO ORDENAMENTO JURÍDICO O sistema jurídico contemporâneo, criado por Hans Kelsen, sob o manto filosófico do positivismo, foi acoplado ao sistema de racionalização da modernidade, canalizando as suas estruturas para a manutenção

8

9

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. p.15. PASSOS, J. J. Calmon. Direito, Poder, Justiça e Processo: Julgando quem nos Julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 05.

332

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

de poder regido pelo capitalismo. Os valores (Dasein) são quase desprezados na perspectiva de regulação de condutas. O sentido social e integrativo de norma foi tolhido, senão perdida sua essência. O ordenamento jurídico, em sua lógica, tem que ser “puro”. A busca da verdade é tida como sinal de segurança, mesmo em tempos onde sua relativização é ventilada pela própria ciência. Kelsen mostra que o ordenamento jurídico é composto e regulado por normas, vistas sob o prisma dos fatos, descartando-se os valores. Ensina o citado Mestre que a pureza
[...] propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o princípio metodológico fundamental.10

A norma, segundo Kelsen, tem como essência a não influência de outras ciências. Porém, sem a intercomunicação destas, o Direito torna-se incompleto e a cientificidade um excesso, aonde a hermenêutica e o entendimento da norma como fim social tornam-se inaplicáveis. O núcleo da sua teoria é transformar o Direito numa ciência com os mesmos métodos das ciências exatas e biológicas. Bobbio confirma: “Ora, a característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo cientifico: a ciência consiste somente em juízos de fato”.11 A atual fase do capitalismo e a política demagógica instruem para que o ordenamento seja meio de manutenção e segurança do poder, justamente pela lógica e idéia sistêmica. Logo, sobrevém o Direito como o terceiro poder! O clamor social e a ineficiência das normas jurídicas constitucionais exigem do ordenamento uma nova postura, quiçá, sua reformulação. Com a eclosão das exigências sociais mostraram-se as falhas do cientificismo jurídico. As matrizes do liberalismo econômico e o modelo norte-americano de constituição, essencialmente, não conseguem mais absorver os problemas, conseqüência da expansão liberal – capitalista.
10

11

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 1. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Tradução e notas de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1999. p.135.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

333

As metanarrativas do Estado Social (tardiamente instituída na Constituição Federal de 1988) são pressionadas, frente aos colapsos econômicos e despreocupação política, gerando miséria. Conseqüentemente, a norma constitucional programática somente dorme no afago de seu berço esplêndido, devido aos pesadelos da ineficácia no mundo real:
(...) O debate filosófico estruturado em torno do projeto da Modernidade repercute sobre o constitucionalismo na medida em que se torna aguda a denúncia de que o direito moderno acabou, após uma longa jornada articulada em torno de uma experiência de normatividade emancipatória, por tornar-se refém de uma concepção positivista que o restringe ao papel de regulação social e manutenção do status quo. Após um longo processo pela liberdade política e edificação de uma sociedade moralmente justa, acaba por servir de técnica de organização social, em que o cidadão se torna refém, agora não mais somente do soberano político, mas da economia.12

A aplicação fria e avalorativa (desprovida do Dasein) do Direito permitem a sua subordinação (mais que natural, convém frisar) perante o poder econômico legítimo. Se os filósofos se distanciaram da avaliação do Direito, muito menos será, pelo cidadão, a compreenssão dos seus direitos e do que ele é perante o sistema. A outra questão é como exigir que as normas sejam aplicadas e efetivadas frente a um sistema processual kafkariano. Nota-se a intolerância do ordenamento, excluindo o cidadão de exigir os seus direitos que compõem a dignidade social do Estado. A subordinação do Direito garante a estabilidade do poder e do saber. Vários filósofos já se contrapõem ao sistema jurídico positivo, expondo os seus problemas. Não é do escopo deste estudo especificá-los, mas citar alguns: a) a abordagem do direito como fato e não como valor; b) a complexidade das fontes jurídicas montadas pelo positivismo jurídico; d) a teoria do ordenamento e seu rigor provoca a não dinamicidade de normas, sobretudo no aspecto valorativo; f) a capacidade de não viver sem as lacunas. A primeira relação de contraposição ao positivismo e as mordaças da modernidade é trazer os valores (Dasein) de volta ao ordenamento. Na atual situação, há exigência e necessidade de eficácia dos direitos fun12

CAPELLARI, Eduardo. A Crise da Modernidade e a Constituição: Elementos para a Compreensão do Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. p. 105.

334

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

damentais e sociais, ou seja, a intercomunicação entre ordenamento e os valores sociais. Há também a força progressiva dos princípios constitucionais, os quais garantem a interpretação fora das regras massificas do ordenamento. A crise do ordenamento jurídico permite o agravamento da ineficácia do art. 5º da Carta Brasileira, apesar da potencialidade da mesma. O acesso à Justiça para reivindicação dos direitos fundamentais ainda é prosaico. Os valores são diminuídos frente à carga objetiva do ordenamento, não gracejando, portanto, o espírito programático da Constituição Federal (já ferida pelos aspectos econômicos e políticos). Torna-se, portanto, o artigo 5º, caput, uma utopia jurídica? Um texto dogmático e político e não uma verdadeira e aplicável norma? Ainda no aspecto do positivismo e do ordenamento, o Direito Constitucional Brasileiro e seus doutrinadores ainda passeiam pelo dogmatismo exacerbado, contribuindo para a mecanização dos direitos fundamentais. O pensamento filosófico e sociológico aplicados ao Direito pelos próprios doutrinadores é uma grande quimera, ou, no bojo atual, um absurdo. A dogmática ainda urge nos ensinamentos das academias, formando meros operadores do Direito, ao invés de pensadores, perpetuando assim, intrinsecamente no silêncio do sofrimento da sociedade, novos dogmáticos. Ressalta Tércio Sampaio Jr:
Essa limitação teórica pode comportar posicionamentos cognitivos diversos que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem faça do estudo do direito um conhecimento demasiado restritivo, legalista, cego para a realidade, formalmente infenso à própria existência do fenômeno jurídico como um fenômeno social; pode levar-nos ainda a crer que uma disciplina dogmática constitui uma espécie de prisão para o espírito, o que se deduz do uso comum da expressão dogmático, no sentido intransigente, formalista, obstinado, que só vê que as normas prescrevem.13

5. CONCLUSÃO A subordinação do Direito frente aos efeitos econômicos e políticos, acoplado ao engessado e exageradamente positivado ordenamento jurídico contribuem para que o artigo 5º, caput, da Constituição Cidadã de 1988
13

FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 48.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Carlos Alberto José Barbosa Coutinho

335

permaneça na sua ineficácia. Isso confirma o tratamento insignificante a certos valores, como a igualdade, a vida, dentre outros considerados axiomáticos para uma sociedade sadia em seu convívio. O referido artigo vive um dilema. Se por um lado, sua eficácia for urgida, o próprio sistema que a criou será contrariado. Mesmo que tenha capacidade de insurgir-se, perderá seu fôlego frente ao judiciário carente de uma visão multicultural. Somente será dotada da hegemonia do saber jurídico (que não é nada mais do que o saber de uma “verdade” para regulamentação social). As políticas públicas e o conhecimento dos direitos para conscientização do cidadão são saídas óbvias, mas desprovidas de ação, atitudes. Não há intenções do Estado em proclamar a eficácia de artigo constitucional que traga perigos ao neoliberalismo e ao capitalismo. A norma do artigo 5º, caput, sofre de sua crise essencial (ontológica - Dasein) devido a sua imobilidade no ordenamento. Se for aplicada, não será eficaz no mundo. Logo, coligi-se que formas e verdades jurídicas são subsídios tácitos e sutis de manutenção (e perpetuação) de poder. Este estudo não tenciona refutar o positivismo jurídico. Este ainda é o máximo pensamento humano sobre o Direito. Suas estruturas quanto à dinamicidade das normas e a concretização da justiça devem ser, sim, repensadas, trazendo de volta os valores e a convergência do Direito com as demais áreas do saber, sem perder suas autonomias. Numa perspectiva pessimista, o século XXI traz consigo a marca da difusão da informação e a manipulação das massas por esta. Cabe ao individuo, desviar-se com senso crítico, enxergando a realidade de forma própria. Se, diante de um mundo consumista, sob a dominação da consciência coletiva via informação, como se dará a libertação de uma razão suficientemente categórica de busca pelos direitos fundamentais? Eis uma indagação preocupante, no claro caminho de que a eficácia do art. 5º, caput, ainda é e será uma quimera. 6. REFERÊNCIAS BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Tradução e notas de Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1999 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

336

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

CAPELLARI, Eduardo. A Crise da Modernidade e a Constituição: Elementos para a Compreensão do Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. KEYNES, John Maynard. A Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda, São Paulo: Atlas, 1982. MARX, karl. O Capital – Volume III – Livro Segundo – O Processo de Circulação do Capital, São Paulo: Nova Cultural, 1988. MÜLLER, Friedrich. Quem é Povo? A Questão Fundamental da Democracia. Tradução de Peter Naumann. 3.ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. PASSOS, J. J. Calmon. Direito, Poder, Justiça e Processo: Julgando quem nos Julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2003. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Marcel Santos Mutim

337

A REPERCUSSÃO GERAL DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL COMO PRESSUPOSTO PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Bacharelando em Direito da Universidade Católica do Salvador

Marcel Santos Mutim

1 - INTRODUÇÃO A emenda constitucional n° 45, de 30 de dezembro de 2004, alterou significativamente a Constituição Federal pátria, introduzindo o princípio da razoável duração do processo (Art. 5º, LXXVIII); modificando a competência para homologar as sentenças estrangeiras e conceder o exequatur às Cartas Rogatórias para o Superior Tribunal de Justiça1, além de outras tantas alterações. O Recurso Extraordinário, que tem por objetivo a guarda da Lei Maior, também sofreu profundas mudanças principalmente no que diz respeito aos seus pressupostos de admissibilidade. Esta reforma do judiciário – como ficou conhecida a emenda em análise - trouxe um novo requisito preliminar para o Recurso sub examine, o instituto da repercussão geral. Neste diapasão, profundas têm sido as reflexões acerca deste novo elemento jurídico de admissibilidade do recurso, julgado pelo STF, impugnativo de decisões: que contrariem a Constituição; que declarem a inconstitucionalidade de tratado ou lei Federal; que julguem válida lei ou ato de governo local contestado em face da Carta Suprema e que julguem válida lei local contestada em face de lei Federal. Assim, os estudiosos do Direito Processual bem como do Direito Constitucional questionam sobre a definição de repercussão geral, comparam com a antiga Argüição de Relevância2, além de avaliarem a constitucionalidade ou não deste requisito.
1

2

Antes da Reforma do Poder Judiciário proposta pela EC/45, a competência para homologar as sentenças estrangeiras bem como para conceder o “cumpra-se” às Cartas Rogatórias era do Supremo Tribunal Federal de acordo com o antigo Art. 102, h. Este declínio de competência visou diminuir a distribuição de processos para a Corte Máxima a fim de evitar o estado de abarrotamento daquele Tribunal. O instituto da Argüição de Relevância existiu durante a vigência Constituição Federal de 1967 após a emenda constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977.

338

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

2 – PRINCÍPIO DA RECORRIBILIDADE E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Pelo princípio da recorribilidade, todo ato do magistrado que possa causar determinado prejuízo aos sujeitos da lide, em regra, haverá de ser suscetível a um meio de impugnação, com fito de reformar, esclarecer, emendar as decisões para minimizar os equívocos existentes nos julgados. Mister se faz salientar, que os recursos, pelo princípio da taxatividade, estão esgotados no Código de Processo Civil no Art. 496. Diante do supra aduzido, emana às partes o direito ao duplo grau de jurisdição. Neste sentido, ensina a obra do Ilustríssimo Advogado militante e Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais HUMBERTO THEODORO JUNIOR:
(...) Assim, para completar o princípio da recorribilidade existe, também, o princípio da dualidade de instâncias ou duplo grau de jurisdição. Isto quer dizer que, como regra geral, a parte tem o direito a que sua pretensão seja conhecida e julgada por dois juízos distintos, mediante recurso, caso não se conforme com a primeira decisão. Desse princípio decorre a necessidade de órgãos judiciais de competência hierárquica diferente: os de primeiro grau (juízes singulares) e os de segundo grau (Tribunais Superiores). THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42ª ed. Forense. Rio de Janeiro: 2005. p. 26. (Grifos do Original)

Por esta esteira, pode-se concluir que os princípios da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição são siameses com muitos pontos de congruência. Não obstante estes princípios serem institutos jurídicos distintos e autônomos caminham com harmonia quase que simbiótica. Imperioso esclarecer as divergências doutrinárias a respeito da previsibilidade constitucional ao princípio do duplo grau de jurisdição como uma de suas garantias. Os autores da literatura jurídica processual não marcham num sentido único, sendo, portanto, campo vasto a elucubrações teóricas com objetivo de superar umas as outras. Aqueles que sustentam a recorribilidade como princípio assegurado e garantido pela Carta Maior fazem defendendo este status constitucional, ainda que de modo tácito, em virtude de uma ligação umbilical com o super princípio do devido processo legal. Outro argumento utilizado por

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Marcel Santos Mutim

339

estes advogados da asseveração na Lei Soberana destas normas regue-se em virtude dos artigos 102 e 105 da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - omissis II - julgar, em recurso ordinário: III - julgar, mediante recurso extraordinário (...); Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - omissis II - julgar, em recurso ordinário; III - julgar, em recurso especial;

Por outro lado, há quem afirme, entretanto, que esta tese ora suscitada não faz, nem ao menos pressupor, qualquer garantia. Deste modo, o duplo grau de jurisdição tampouco se encontra implicitamente previsto na Constituição Federal, isto porque, a previsão da possibilidade de interposição de recursos aos tribunais superiores estabelece competência, o que não pode ser confundido com instituir um princípio3! Para Oreste Nestor de Souza Laspro- rebatendo as teses dos defensores de garantias constitucionais aos princípios em estudo – “o duplo grau de jurisdição não assegura, efetivamente, uma decisão melhor, nem tampouco garante a isenção do juízo e a efetiva defesa das partes, portanto, não se pode considerá-lo como um dos elementos formadores do devido processo legal”4. As decisões do Tribunal Máximo têm entendido que “diante do disposto no inciso III do Artigo 102 da Constituição Federal, no que revela cabível o extraordinário contra decisão de última ou única instância, o duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia garantia constitucional”5. Em matéria de recurso administrativo, também, é vasta a jurisprudência daquele Tribunal negando o caráter garantista ao duplo grau de jurisdição, como bem denota, por exemplo, a ementa do RE 346882/RJ - RIO DE JANEIRO.
3

4

5

Texto publicado na internet no site www.abdconst.com.br/arquivos/ emenda_45_seus efeitos.doc. Autor Desconhecido. LASPRO, Oreste Nestor de Souza: Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 99. Com este teor vem julgando o Supremo Tribunal Federal como se pode aferir dos seguintes Acórdãos: ai 210039 agr - ano-1998 uf-sp turma-02 n.pp-006 Min. Marco Aurélio - dj 04-12-1998 pp-00015 ement vol-01934-05 pp-00994 - ai 210048 agr ano-1998 uf-sp turma-02 n.pp-006 Min. Marco Aurélio - dj 04-12-1998 pp-00015 ement vol-01934-05 pp-01000 - ai 210722 agr - ano-1998 uf-sp turma-02 n.pp-006 min. Marco Aurélio - dj 04-12-1998 pp-00015 ement vol-01934-05

340

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

3 – DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO O Recurso Extraordinário, construção do Direito Processual Civil brasileiro inspirado pelo writ of error Norte-Americano, está previsto no Art. 496 do CPC. Entretanto, seu cabimento vem disposto na Carta Política no trato da competência do STF (Art. 102, III). Este meio de provocar o reexame de uma decisão com escopo de reformar, modificar ou invalidar a decisão impugnada tem por finalidade a manutenção da autoridade da Constituição Federal do Brasil. Por esta tese ora ventilada, verifica-se, da análise do artigo 102, III, o cabimento deste recurso. Com nítida clareza, percebe-se que este instituto de direito constitucional processual, como salientado, visa tutelar a supremacia da Lei Maior. Para isso, re-analisa a matéria de direito não conhecendo profundamente as discussões acerca dos fatos nem, muito menos, da justiça ou não da decisão impugnada. Assim, ao recurso extraordinário “cabe, em princípio, o exame não dos fatos controvertidos, nem tampouco das provas existentes no processo, nem mesmo da justiça ou injustiça do julgado recorrido, mas apenas e tão-somente a revisão das teses jurídicas envolvidas no julgamento impugnado”. 6 Para o processamento deste “meio impugnativo”, a parte sucumbente deverá, no prazo de 15 dias, o interpor direcionando ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal que prolatou a decisão (Vide Art. 541 CPC). Ao recorrido é dado mesmo prazo para pronunciamento de contra-razoes e, após isso, o deferimento ou indeferimento do seguimento do recurso. Feito o prévio juízo de admissibilidade, pelo órgão judicante a quo, e sendo procedente, os autos serão encaminhados ao STF, caso contrário, se ao recurso não for dado seguimento, caberá à parte Agravo de Instrumento, no prazo de 10 dias. Saliente-se, ainda, que o Recurso Extraordinário gera efeitos de natureza apenas devolutiva e, por isso mesmo, é suscetível à execução provisória7 do acórdão impugnado.

6

7

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42ª ed. Forense. Rio de Janeiro: 2005. p. 570. Frise-se que em tempos do Código de Processo Civil anterior, muitas discussões giraram em razão da natureza da execução do acórdão impugnado pelo Recurso Extraordinário, isto pois aquele regulamento nada dispunha sobre os efeitos deste recurso. Para solucionar tais conflitos teóricos, o STF editou a Súmula 228: “não é provisória a execução na pendência de recurso extraordinário, ou de agravo destinado a fazê-lo admitir”. Enfatize-se que esta súmula já não está mais em vigor em função do Código de Buzaid ser claro ao dar efeito apenas devolutivo a este recurso.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Marcel Santos Mutim

341

Além dos requisitos gerais (intrínsecos e extrínsecos) de admissibilidade a todos os recursos, tais como cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, a parte deverá demonstrar os pressupostos específicos para o Recurso Constitucional Extraordinário. Sendo assim, imperiosa é a atenção do interessado para as hipóteses de cabimento previstas na Magna Carta, com objetivo de atender, não somente aos preceitos da teoria geral dos recursos, como também, e principalmente, às condições prévias estabelecidas pela Constituição. Torne-se clarividente, ainda, que a questão constitucional já deve ter sido discutida, não podendo, deste modo, ser levada a análise inicialmente no Recurso Extraordinário. Ou seja, é conditio sine quo non para o sucesso deste meio impugnativo em comento o prequestionamento – só será julgado o mérito caso a questão nele discutida já tenha sido objeto de apreciação em instâncias inferiores. 4 – A REPERCUSSÃO GERAL DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL COMO PRESSUPOSTO PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Com a emenda constitucional n° 45, de 30 de dezembro de 2004, um novo requisito constitucional foi implantado para este Recurso destinado ao Supremo Tribunal Federal, qual seja: a repercussão geral. Assim, novo parágrafo terceiro foi aditado à Lei Máxima impondo o ônus à parte recorrente em demonstrá-la. Dispõe o citado Artigo: “§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”. O autor do recurso, diante dos novos regramentos, haverá de, além de motivar sua peça processual com uma das tipificações de cabimento do Art. 102, III, expressar a repercussão geral em tópico específico de suas razões recursais, sob pena de não ser admitido o extraordinário. A análise e julgamento deste recurso constitucional especialíssimo competem às turmas do STF, no entanto, esta questão preliminar será apreciada pelo Pleno que receberá os autos para este fim. Diante da leitura do citado parágrafo terceiro, verifica-se a necessidade de quorum qualificado para a rejeição do recurso com razões fundadas neste novo pressuposto. Por esta esteira ora traçada, “somente poderá

342

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros” e por isso, segundo a doutrina do Ilustre Professor baiano Fredie Didier Jr. fazendo alusão ao sempre brilhante Lênio Streck, “é razoável afirmar, assim, que existe uma presunção em favor da existência da repercussão geral”. 5 – DA DEFINIÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL A citada emenda n° 45, que instituiu o mencionado §3º ao Art. 102, III da CF estabelecendo a repercussão geral, não definiu este novo requisito preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário, ficando a cargo da lei infraconstitucional. Em 20 de dezembro último, publicou-se a Lei Ordinária n° 11.418 a qual acrescentou à Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil - dispositivos que regulamentam aquele parágrafo da Constituição. Apesar de esta nova ordem jurídica propor mecanismo para esclarecer o que seria a ‘repercussão geral’, nenhuma definição objetiva pode se aferir da redação legal. Para Luiz Guilherme Marinoni, não é possível estabelecer noções a priori e abstrata acerca da efetiva repercussão, haja vista que será sempre necessário o conhecimento do caso concreto. Para não deixar ampla lacuna legal em torno deste instituto novo preliminar para admissibilidade recursal, o legislador infra-constitucional, de modo subjetivo e sintético – sem qualquer tipificação legislativa – prescreveu no sentido de ser questões relevantes do ponto de vista político, social ou jurídico, superiores aos interesses individuais das partes. Assim vejamos o acréscimo do Art.543-A e seu § 1° ao CPC:
“Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1o Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

No universo da ciência do Direito Processual Civil, há critérios para a avaliação desta repercussão geral em seus enumerados “pontos de vista”: I – Do ponto de vista jurídico, visa à proteção dos institutos jurídicos básicos com intuito de a decisão não gerar perigoso e relevante precedente; II – Do ponto de vista político, tem por objetivo a paz e harmonia entre os entes soberanos, assim, haverá esta repercussão quando de uma causa pudesse emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados es-

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Marcel Santos Mutim

343

trangeiros ou Organismos Internacionais; III – Já do ponto de vista social, far-se-á presente nas ações cujo objeto relaciona, por exemplo, com o direito à escola, à moradia... IV – Do ponto de vista econômico, ocorrerá, verbi gratia, quando se discutir o sistema financeiro da habitação ou privatização de serviços públicos8. Esta lei sob exame também trouxe casos onde será desnecessária a remessa dos autos ao pleno. Isto ocorrerá em atenção ao Art. 543-A, § 4º: Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. Por óbvio, já que a Constituição Federal, no tão comentado § 3° do Art. 102, III, estabeleceu o quorum qualificado de rejeição do recurso – sendo onze ministros, e oito é o mínimo de votos para negar a existência de repercussão geral, é razoável dispensar a remessa ao plenário se quatro ministros já admitem o recurso extraordinário9. Afim de melhor esclarecer o conceito de repercussão geral socorremonos, mais uma vez, aos argumentos dos Ilustres Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, volume 3, terceira edição e página 270:
Como foi visto, o legislador valeu-se, corretamente, de conceitos jurídicos indeterminados para a aferição da repercussão geral. É possível vislumbrar, porém, alguns parâmetros para a definição do que seja “repercussão geral”: i) questões constitucionais que sirvam de fundamento a demandas múltiplas, como aquelas relacionadas a questões previdenciárias ou tributárias, em que diversos demandantes fazem pedidos semelhantes, baseados na mesma tese jurídica. Por conta disso, é possível pressupor que, em causas coletivas que versem sobre temas constitucionais, haverá a tal “repercussão geral” que se exige para o cabimento do recurso extraordinário. ii) questões que, em razão da sua magnitude constitucional, devem ser examinadas pelo STF em controle difuso de constitucionalidade, como aquelas que dizem respeito à correta interpretação/aplicação dos direitos fundamentais, que
8

9

Critérios propostos por José Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier na obra Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ed. São Paulo: RT, 2005, p. 103 e 104. Outros grandes pensadores do direito entendem no mesmo sentido como Luiz Manoel Gomes Jr. em A repercussão geral da questão constitucional no recurso extraordinário. São Paulo: RT, 2005, p. 101 e 102 e Lenio Luiz Streck em Comentários à reforma do poder judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 140 2 141. DIDIER JR, Fredie, e CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. 3° ed. Editora Juspodivm. Salvador: 2007. p. 269.

344

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

traduzem um conjunto de valores básicos que servem de esteio a toda ordem jurídica - dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

Ressalte-se, ainda, a previsão legal de uma presunção absoluta da existência deste requisito preliminar de repercussão geral da matéria constitucional. Deste modo, traz à lume o Art. 543-A, § 3°: Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. Este posicionamento normativo reforça as súmulas simples, as súmulas vinculantes, bem como a jurisprudência dominante da Suprema Corte. 6 – ANTIGA ARGÜIÇÃO DE RELEVÂNCIA VERSUS NOVA REPERCUSSÃO GERAL O instituto jurídico da Argüição de Relevância passou a existir, no Brasil, na vigência da Constituição de 1967 após, entretanto, as profundas modificações constitucionais. Com a emenda n° 7, de 13 de abril de 1977, coube ao regimento interno do Excelso Tribunal esclarecer “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da argüição de relevância da questão federal”. A repercussão geral, por sua vez, também chamada por muitos doutrinadores de requisito de transcendência, foi implantada na atual Constituição através da reforma do judiciário. Como vimos, os conceitos e esclarecimentos pertinentes dados a tal pressuposto ficaram a cargo da legislação ordinária (Lei n° 11.418/2006). Importante ressaltar, que este mecanismo jurídico não é exclusivo do Direito Processual Civil Brasileiro, mas outros Estados Democráticos também o afirmam, como é o caso da Suprema Corte Norte-Americana bem como dos Argentinos em seu Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sem embargo de muitos doutrinadores chamarem a atual repercussão geral de argüição de relevância, vênia concessa, parece-nos falecer razão este posicionamento, já que os institutos ora comentados não se confundem. A fim de demonstrar a principal das diferenças destes institutos, mister transcrever as palavras do Doutor Marcelo Andrade Féres, em artigo publicado em meio eletrônico10, ao citar o ex-ministro Sydney Sanches

10

O Artigo “Nótula sobre a repercussão geral (ou transcendência) do recurso extraordinário” do professor Marcelo Andrade Féres está publicado e pode ser encontrado através do seguinte endereço de internet: http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=7530.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Marcel Santos Mutim

345

-tratando da norma revogada - em palestra proferida na OAB/SP, em 1987: “julgamento de relevância de uma questão federal não é atividade jurisdicional, é ato político, no sentido mais nobre do termo”. Por isso mesmo, a decisão do STF sobre esta argüição não precisava de motivação e, além disso, era proferida em “sessões administrativas fechadas”, ou seja, em sigilo. Afirmava-se, ainda, que estes julgados tinham natureza legislativa em virtude de os Ministros apenas acrescentarem hipoteticamente mais um inciso ao velho artigo 325 do Regimento Interno do STF, o qual disciplinava o cabimento do Recurso Extraordinário. Já o julgamento da atual Repercussão Geral, como toda decisão de um verdadeiro Estado Democrático de Direito deve ser, é fundamentada e é pública, de acordo com os princípios da motivação das decisões e da publicidade dos atos do judiciário11. Deste modo, enquanto aquela tem por característica o segredo e a não-fundamentação, esta se demonstra, ao revés, transparente e esclarecida. Outro aspecto diferenciador destes elementos de direito gira em torno da admissibilidade do Recurso Constitucional Extraordinário. Enquanto a Repercussão Geral de questão Constitucional é um pressuposto preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário – caso não observado o recurso não será conhecido e, por conseguinte, o mérito não vai ser julgado – a Argüição de Relevância, no entender de José Alberto Couto Maciel12, “se configura como um meio de abrandar o rigorismo dos óbices regimentais”. Neste passo, em plano teórico do antigo regime, existindo fundada importância, o Recurso Extraordinário, ainda que não encaixado em nenhum dos incisos de cabimento do velho art. 325 do RISTF, deveria ser julgado pelo Supremo Tribunal. O supracitado estudioso do direito, ainda tratando da Argüição de Relevância, faz referencia às enquetes de Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante em matéria publicada na Revista Justiça do Trabalho, de março de 2007, sob o título Aspectos da Relevância, Transcendência ou Repercussão Geral, baseada em artigo do Ministro Ives Gandra: Interessante notar que a argüição era apresentada em autos apartados e apreciada pelo STF, em sessão do Conselho. Das mais de 30.000

11

12

Assim dispõe o Art. 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação” MACIEL, José Alberto Couto. Regulamentação da repercussão geral nos recursos extraordinários. Revista Jurídica Consulex – Ano XI – n° 252 – 15 de julho de 2007.

346

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

argüições feitas, apenas 5% das argüições foram acolhidas, sendo que 20% deixaram de ser conhecidas por deficiência do instrumento e o restante (75%) foram rejeitadas. Clarividente está, pois, que a Argüição de Relevância não alcançou seu fim científico. Notória, por fim, os pontos divergentes entre a Antiga Argüição de Relevância e a Nova Repercussão Geral. Sendo assim, parecem-nos mais acertado aqueles que não entendem como idênticos estes mecanismos jurídicos. 7 - DA CONSTITUCIONALIDADE DA REPERCUSSÃO GERAL DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL COMO PRESSUPOSTO PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Sempre que profundas alterações são introduzidas no ordenamento jurídico pátrio saltam aos olhos inúmeros artigos, monografias, teses, livros questionando a constitucionalidade ou não destes institutos modificativos. Isto porque, em razão do movimento social vivido a época da promulgação, a Constituição da República Federativa do Brasil é extremamente analítica. Com a repercussão geral de questão Constitucional como pressuposto preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário, então, não poderia ter sido diferente. A batalha dos cientistas jurídicos em relação à ofensa, deste novo requisito recursal, ao Estatuto Político Máximo diz respeito à transgressão ao disposto no Artigo 60, § 4°, inciso IV, o qual estabelece não poder ser objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Isto porque a norma infraconstitucional (Lei n° 11.418/2006) supostamente diminuiu a possibilidade de o cidadão exercer certos direitos assegurados constitucionalmente13. Imprescindível se faz tecer comentários a respeito deste Poder

13

Neste sentido, defendendo a Inconstitucionalidade da Repercussão Geral, entende o professor Dirley da Cunha Júnior e Carlos Rátis, em “EC 45/2004 - Comentários a Reforma do Poder Judiciário”, 2005, Salvador: editora juspodivm, p. 44: “esse novo pressuposto de admissibilidade recursal se não vier a ser declarado inconstitucional, só poderá ser exigido quando for elaborada a lei que o regule, posto que de eficácia limitada a norma do § 3° em comento. Sem embargo, independentemente do que venha a ser preconizado pela lei como repercussão geral, o novo § 3° do Art. 102 é flagrantemente inconstitucional, pois autoriza norma infraconstitucional, não apenas a restringir, mas ceifar a possibilidade de o jurisdicionado exercer um direito fundamental. Há, portanto, incontestável violação ao Art. 60, §4° da CF/88.”

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Marcel Santos Mutim

347

Constituinte Derivado Reformador, que diferente do Originário (“tudo pode”), sofre limitações e é condicionado, justamente, pelas regras do Poder Inaugural. Neste diapasão, este último, ao criar o novo Estado Brasileiro com a Constituição de 1988, vedou ao constituinte derivado a modificação das chamadas cláusulas pétreas. Em suma, os direitos e garantias individuais são matérias intangíveis. Para os defensores da inconstitucionalidade latente do requisito recursal em análise, a repercussão geral ofende aos direitos fundamentais por violar a garantia, prescrita na Lei Suprema, da recorribilidade e do duplo juízo. Neste passo, em conformidade com a supracitada norma constitucional não poderia prosperar livremente o pressuposto de admissibilidade em reflexão devendo ser expurgado do ordenamento jurídico nacional. Com intuito de refletir sobre a constitucionalidade ou não da repercussão geral como condição prévia para a admissibilidade do recurso extraordinário em razão da relativização do direito de recorrer, há de se questionar, como já feito, sobre se estes princípios não são ou são garantias previstas na Norma das Normas. Como vimos, não há unanimidade em sede de doutrina acerca dos princípios da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição como direitos fundamentais inalteráveis. Entendemos de acordo com aqueles que optam pela não garantia destas regras, já que, parece-nos evidente que a CF, ao dispor sobre a competência dos tribunais, não estatui um princípio constitucional intransponível. Entendemos, ainda, que caso fosse da vontade do Poder Constituinte Originário, vale repetir poder incondicionado, soberano, autônomo, inicial e ilimitado juridicamente, estabelecer o princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição como garantia constitucional o faria de modo expresso a fim de não restar qualquer dúvida. Por esta esteira, não nos parece sustentável o argumento daqueles que defendem estes princípios como garantia tácita ou implícita. Mister enfatizar, também, uma série de atos judiciais irrecorríveis, como, por exemplo, no Art. 482, §3°, no Art. 519, parágrafo único, no Art. 543, §§ 2° e 3°, sem falar na própria decisão que não conhece o Recurso Extraordinário por falta de Repercussão geral e, ainda, nos despachos que não são suscetíveis a recurso processual algum. Por fim, a jurisprudência do Tribunal Supremo caminha toda no sentido de negar a característica de garantia constitucional a estes princípios da recorribilidade e da duplicidade de instâncias. Ex positis, estamos de acordo com os defensores da constitucionalidade da Repercussão Geral de questão Constitucional como pressuposto preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário. Isto em virtude de não ser garantia constitucional expressa os princípios em supra trazidos à baila.

348

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

8 – CONCLUSÃO Como enfaticamente salientado, a condição de admissibilidade para o Recurso Extraordinário de Repercussão Geral passou a fazer parte do sistema jurídico brasileiro após a reforma do poder judiciário (através da EC/45). Alguns escritores jurídicos confundiram-na com a antiga Argüição de Relevância afirmando ter esta ressuscitado, com outra denominação, no Direito Constitucional Processual pátrio. Todavia, restou demonstrado a distinção entre estes mecanismos jurídicos, onde no antigo o Regimento do STF regulamentou enquanto na atual repercussão lei ordinária o fez. Isso, sem falar, que a decisão da Argüição de Relevância não necessitava de fundamentação, muito menos, publicação – o que não ocorre com o atual pressuposto recursal. Discute-se, como visto, a constitucionalidade desta regra de direito, onde para uns ofende a Constituição da República por “ceifar” direitos e garantias individuais – princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição. Para nós, entretanto, com a maxima venia merecida por estes outros, não há falar-se em Inconstitucionalidade ao passo que os princípios mencionados não figuram como garantia prevista pela atual CF. Dizia o sempre brilhante Alfredo Buzaid que “se a injustiça da sentença a torna amarga, as delongas fazem-na azeda”14. No sentido de tornar o processo mais célere e, por isso mesmo, mais eficiente, muitas têm sido as modificações tanto no Código de Processo Civil como, também, na Constituição. A reforma na execução de título executivo com a introdução do módulo de cumprimento de sentença, as súmulas vinculantes e, também, esta Repercussão Geral de questão Constitucional como pressuposto preliminar de admissibilidade do Recurso Extraordinário são alterações legislativas que visam o cumprimento do novo princípio constitucional previsto pelo Art. 5°, LXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Em últimas palavras, vale lembrar que o Direito, como leciona Miguel Reale, é fato, valor e norma e busca sempre a paz social e o bem estar da coletividade. Diante disto, os operadores do direito devem executá-lo sempre com ética buscando esta interpretação teleológica da ciência jurídica.

14

BUZAID, Alfredo. Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no código de processo civil. Revista Jurídica. Porto Alegre. nº 22, out. 1956. p. 8.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Marcel Santos Mutim

349

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA BUZAID, Alfredo. Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no Código de Processo Civil. Revista Jurídica. Porto Alegre. nº 22, 1956. CUNHA JR., Dirley, RATIS, Carlos. EC 45/2004 - Comentários a Reforma do Poder Judiciário. Salvador: Editora Juspodivm, 2005. MACIEL, José Alberto Couto. Regulamentação da repercussão geral nos recursos extraordinários. Revista Jurídica Consulex – Ano XI – n° 252 – 15 de julho de 2007. MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3ed. São Paulo: RT, 2005. DIDIER JR, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. 3° ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2007. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. LASPRO, Oreste Nestor de Souza: Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2002. SILVA. Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1996. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. 6 ed. São Paulo: RT, 2007. MARINONI. Luiz Guilherme. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. São Paulo: RT, 2007.

350

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

OVIDIO, Batista da Silva: Curso de processo civil. 3. ed. 3. v. São Paulo: Editora RT. 2000. FÉRES, Marcelo Andrade. Nótula sobre a repercussão geral (ou transcendência) do recurso extraordinário. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=7530. Acesso em: 27. Ago. 2007. SOIBELMAN, Félix. Argüição de relevância da questão federal. Emenda Constitucional nº 45/2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=6391. Acesso em: 27.Ago.2007.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Janilde Silva Cruz

351

ASPECTOS POLÊMICOS DO TRATAMENTO ESPECIAL ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NAS AQUISIÇÕES PÚBLICAS (LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 E DECRETO FEDERAL Nº 6.204/2007) - COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL, EMPATE FICTO E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
Janilde Silva Cruz

Bacharelanda em Direito da Universidade Católica do Salvador

Microempresas e empresas de pequeno porte, consoante o disposto na atual Carta Magna (artigos 170, IX e 179), terão tratamento favorecido e diferenciado. Quis o poder constituinte, com isso, fomentar as atividades no setor responsável por 20% do Produto Interno Brasileiro – PIB e por 60% dos empregos no setor privado 1. O projeto, ao que parece, tem por escopo aumentar a geração de emprego e renda e assim, reduzir as desigualdades sociais. Assim, com o fim de atender ao mando constitucional e incentivar a atuação dessas empresas no mercado, entrou em vigor a Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006, a qual institui o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo normas gerais relativas ao tratamento especial a ser dispensado às empresas assim enquadradas. Com fulcro no art. 3º, I e II da LC 123/2006, define-se microempresa como o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). Já a empresa de pequeno porte é o empresário, a pessoa jurídica ou a ela equiparada que aufira, em cada ano calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). As normas gerais descritas na LC nº 123/2006, estabelecem tratamento favorecido e privilegiado às microempresas (ME’s) e empresas de pequeno porte (EPP’s) na esfera da União, dos estados, do Distrito Federal
1

Dados do IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.

352

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

e dos municípios, sendo possível constatar que o legislador , além de ocupar-se com a área fiscal, principal foco da LC, entendeu que deveria intervir, também, nas aquisições públicas (arts. 42 a 49), trazendo verdadeiras anomalias à ordem jurídica que é própria das licitações. Desses dispositivos, são auto-aplicáveis os arts. 42 a 45, enquanto os arts. 47 a 49 dependem de regulamentação do respectivo ente (União, estados, Distrito Federal ou municípios). Desse modo, com o fim de cumprir o papel de regulamentar o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME´s e EPP´s no âmbito da Administração Pública Federal, foi sancionado o Decreto Federal nº 6.204 de 05 de setembro de 2007, previsto para entrar em vigor trinta dias após a data de sua publicação. Não se submetem, por questão de competência, a essa regra, as demais esferas da Federação. Cabe salientar que o legislador do Decreto em pauta, além de abordar os arts. 47 a 49, da LC, que dependem de previsão e regulamentação na legislação do respectivo ente para possuir eficácia, entendeu que deveria promover ajustes nos artigos auto-aplicáveis, agravando sobremaneira a confusão pela qual passa a Administração Pública Federal no que tange às suas aquisições, no presente momento. Trata-se portanto de conjuntura especial, em que a Administração deverá se cobrir de maior cautela, no que concerne à norma a ser obedecida, cabendo observar que se um ato normativo retira seu embasamento na validade de outro, este outro lhe é hierarquicamente superior. Pois bem, versam os arts. 42 e 43 da LC nº 123/2006, sobre a regularidade fiscal das ME´s e EPP´s nas licitações e contratações com o governo, estando assegurado no art. 42 que a comprovação de situação regular somente será exigida, para efeito de assinatura de contrato com a empresa favorecida e privilegiada, sendo certo que nos certames licitatórios, essa mesma empresa deve apresentar sua documentação, ainda que haja restrição, consoante o disposto no caput do artigo 43. Tal situação deixará os responsáveis pela condução dos certames numa situação no mínimo esquisita, quando ultrapassarão a fase de habilitação, com licitantes “habilitadas com ressalvas”, vale dizer; sem comprovação da regularidade fiscal na fase habilitatória, uma vez que as licitantes enquadradas como ME´s e EPP´s têm, desde a inovação em tela, maior fôlego para permanecer na disputa, podendo adiar a comprovação para o momento da contratação. Desse modo, o §1º, do mesmo artigo 43 assegura prazo para que, em havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, a licitante especial possa regularizar a documentação, pagar ou parcelar o seu débito, a fim de possibilitar sua contratação. Esse prazo será de dois dias

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Janilde Silva Cruz

353

úteis, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração, correspondendo o termo inicial ao momento em que a proponente for declarada vencedora do certame. Ocorre que, a rigor, a Lei nº 8.666/93, que rege as modalidades diversas do pregão, autoriza a Comissão de Licitação, dentre outros atos no certame, a receber e examinar todos os documentos e proceder ao julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital. No entanto, não a autoriza a declarar a vencedora do certame, ficando tal função destinada à autoridade que adjudica o item à licitante melhor classificada. Para evitar maiores embaraços, pressupõe-se que o mais indicado será a Comissão classificar as propostas que ultrapassaram incólumes as fases de habilitação (com ou sem ressalva, se ME´s e EPP´s) e de julgamento das propostas, declarando que o ocupante do primeiro lugar na ordem de classificação é a vencedora do certame, o que não chega a criar mácula no certame, vez que é razoável admitir que a Comissão que analisa documentação, julga e ordena propostas, está apta a declarar que a licitante que ocupa o primeiro lugar nessa ordem é a vencedora. Ademais, é possível usar por analogia, o artigo 4º, XV da Lei 10.520/2002 - lei que rege a licitação na modalidade pregão, e proceder, a Comissão de Licitação, como o pregoeiro, em conformidade com o dispositivo exposto, o qual determina que: “ verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor”. Se não for assim, mais moroso se tornará o andamento do processo licitatório. Saliente-se que somente faz sentido declarar a licitante vencedora, depois de convocada a ME ou EPP e essa se manifestar, exercendo ou não o direito de preferência. Declarar uma vencedora e depois convocar uma ME ou EPP para cobrir sua oferta, não tem serventia alguma. Considere-se ainda que quando a Administração convoca ME ou EPP para apresentar nova oferta, significa que ainda está tentando encontrar a licitante vencedora. Sendo assim, faz-se precipitada essa declaração antes do desfecho desse estágio. Acerca da declaração do vencedor, o §2º, art. 4º do Decreto nº 6.204/ 2007, que cuida de todas as modalidades de licitação, assevera que a declaração da licitante vencedora deverá ocorrer no momento posterior ao julgamento das propostas, aguardando-se os prazos de regularização fiscal para a abertura do prazo recursal, donde se conclui que autoriza a Comissão de Licitação a declarar a licitante vencedora, dizimando a dúvida. Esse dispositivo, mantém-se alinhado com as regras que versam sobre licitação quando afirma que a adjudicação deve acontecer somente depois de su-

354

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

perada a fase de recursos, entretanto esbarra-se em mecanismos dispostos na Lei Complementar e em outros no próprio Decreto, revelando despreparo do legislador, conforme veremos mais adiante, quando esse dispositivo será novamente mencionado. Com relação ao prazo para regularização da situação fiscal das ME´s e EPP´s, o Decreto interfere reduzindo o poder discricionário garantido pela LC à Administração, quando sentencia que a prorrogação deverá sempre ser concedida pela Administração quando requerida pela licitante, restringindo as possibilidades de indeferimento do pedido à urgência na contratação ou ao prazo insuficiente para empenho, desde que devidamente justificados. No §2º do art. 43 da LC 123/2006 está previsto que a não-regularização da documentação, no prazo previsto, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666/93, sendo facultado à Administração convocar as licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação. Ora, há que se considerar a possibilidade de a licitante seguinte, na ordem de classificação, tratar-se também de ME ou EPP e, dessa também estar com pendências no que se refere à regularidade fiscal. Destarte, é equivocado convocar remanescentes para a assinatura do contrato. Convocar-se-á licitante remanescente, sim, para apresentar oferta. Se necessário, a Administração abrirá prazo, do mesmo modo, para que essa empresa regularize sua situação fiscal. Acerca disso o Decreto nº 6.204/ 2007 foi mais prudente, dispondo no seu art. 4º, §3º que é facultado a Administração convocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, ou então revogar a licitação, sem abordar o tema assinatura de contrato. Quanto à forma de punir a não-regularização da situação fiscal no prazo fixado, Lei e Decreto incidem no mesmo erro: ameaçam aplicar o art. 81 da Lei 8.666/93, o qual versa sobre a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, o que não condiz com a situação em questão. Ademais, não se pode compreender, como expõe Ivan Barbosa Rigolin, a aplicação desse “mesmo rigor a quem simplesmente não consegue se habilitar”. Há que se ponderar ainda, que, pelo que se depreende do emaranhado conjunto de dispositivos presente nas duas regras, não está exatamente compreendido que nessa altura a empresa licitante é adjudicatária, nem como se tornou adjudicatária. No que tange à interferência da LC nº 123/2006 na fase das propostas, o artigo 44 trata do direito preferencial e cria um novo modo de se entender o empate nas licitações. Estabelece o caput desse artigo que as ME’s e EPP’s serão beneficiadas com o direito à preferência, sempre que

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Janilde Silva Cruz

355

essas estiverem empatadas com a licitante que tenha apresentado a melhor oferta, desde que essa não seja também uma empresa especial. Em regra, propostas empatadas são aquelas que, atendendo ao exigido no instrumento convocatório, apresentem preços idênticos. No entanto, os parágrafos 1º e 2º do artigo 44, guardam uma novidade: Se a modalidade de licitação for concorrência pública, tomada de preços ou convite e a proposta apresentada pela ME ou EPP consignar valor igual ao da proposta mais bem classificada ou valor superior a esta em até 10% (5% se modalidade pregão), há empate. Em ocorrendo o empate, ficto ou real, a licitante com direito à preferência será convocada para apresentar proposta com preço inferior ao da licitante mais bem classificada. Caso a modalidade escolhida pela Administração seja pregão, a empresa terá o prazo de até cinco minutos para trazer à luz sua nova proposta, a qual deve cobrir o valor da mais bem classificada. Sendo outra modalidade de licitação, não trata a lei de prazo algum, deixando a definição a critério da Comissão de Licitação, até porque a Administração há que considerar se os representantes das empresas licitantes estão ou não presentes à sessão. Se o representante estiver presente e o instrumento convocatório assim estabelecer, poderá manifestar-se tão logo seja solicitado. De outro modo, a Comissão provavelmente optará por suspender a sessão, publicar a ata e intimar a licitante detentora do direito à preferência, para que essa possa ofertar seu novo preço ou denegar do direito de reformar sua oferta, no prazo fixado no edital. Segue nessa linha o Decreto nº 6.204/2007, uma vez que, conforme está insculpido no §7º do art. 5º, o órgão da Administração Federal deverá estabelecer no instrumento convocatório prazo para as licitantes apresentarem nova proposta. Será prudente, a fim de evitar equívocos, determinar também, a forma pela qual deverá se manifestar a licitante. No caso da licitação na modalidade pregão na forma presencial, esse procedimento se torna ainda mais estranho e ainda mais embaraçoso. Pelo § 2º do mesmo artigo 44 da LC, o intervalo percentual estabelecido no § 1º será de apenas 5% superior ao melhor preço. Seria razoável interpretar que a Lei Complementar refere-se às propostas inscritas no pregão e não aos lances verbais, em atenção à regra própria dessa modalidade. Mas se assim fosse, não haveria sentido para o §2º do art. 44, uma vez que, em se tratando de pregão presencial, está garantido pela própria lei do pregão2, que licitantes com propostas superiores à de menor valor, em até 10%,

2

Lei 10.520/2002

356

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

estão naturalmente autorizadas a passar à fase de lances. No caso do pregão na forma eletrônica, no qual todas as licitantes estão autorizadas à disputa por lances, deduz-se que o legislador entende como proposta, o último preço ofertado na fase de lances. Assim, conhecidos os lances finais, depois de ordenados os valores, seja o pregão presencial ou na forma eletrônica, é que será efetivamente aplicada a regra do art. 4º, §2º da LC, respeitado, portanto, para fins de aplicação do direito à preferência, o valor do último lance como sendo a proposta da empresa licitante. Nesse ponto, o Decreto é esclarecedor quando define o empate, considerando as ofertas apresentadas e não as propostas, obedecidos os percentuais determinados na LC. No entanto, o Decreto acarreta mais desalinho quanto ao proceder dos condutores dos certames, quando garante que a Administração aguardará os prazos de regularização fiscal para a abertura do prazo recursal, dando a entender que a adjudicação somente ocorrerá depois de resolvidos os recursos (art. 4º, § 2º, abordado anteriormente). Contradizendo-se, o mesmo Decreto, no seu art. 5º, §4º, I, assevera que “ocorrendo o empate, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado o objeto em seu favor”. (grifei). Olvidou o legislador, nesse momento, do tema prazo recursal. Esse dispositivo lamentável guarda similaridade com o art. 45, I da LC, e, ao arrepio da Constituição, ambos ordenam adjudicar o objeto sem garantir às demais empresas licitantes o direito ao contraditório e a ampla defesa, induzido a Administração a atropelos absurdos. Acrescente-se ainda que, além de inconstitucional, esse ato pode resultar em alargamento do emaranhado procedimental, uma vez que, para num salto, alcançar a fase contratual, será necessário adjudicar e homologar os itens. Se a licitante não cumprir o exigido, indispensável será cancelar a homologação e a adjudicação e convocar uma das licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para apresentação de novel oferta de preço e gerando toda sorte de atribulação à instituição licitadora. Note-se que a aplicação do tratamento diferenciado nas aludidas normas, no que tange ao direito de protelar a comprovação de regularidade fiscal das ME´s e EPP´s nos certames, sem falar na redução de custos proporcionada por outros dispositivos da LC, já privilegia as empresas desse setor. Melhor seria não interferir na disputa dos preços nas aquisições públicas, evitando-se o mal-estar provocado pela frustração dos médios ou grandes empresários que na disputa, em ofertando o menor preço, muitas vezes, senão sempre, poderão ser obrigados a assistir a vitória lhes

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Janilde Silva Cruz

357

ser retirada por outra licitante. Se a modalidade for pregão, ainda maior o desconforto, uma vez que as licitantes têm iguais oportunidades durante o certame, de reduzir o preço. Essa licitante, além de poder comprovar a regularidade fiscal posteriormente, também está autorizada a cobrir o menor preço, mesmo depois de encerrada a fase de lances. Os empresários das companhias de médio ou grande porte, excetuando-se os desavisados, devem, já a essa altura, participar dos combates licitatórios, receosos de envidar esforços e posteriormente serem preteridos, donde se conclui que a Lei em destaque e, conseqüentemente o Decreto, protege para estimular de um lado e desestimula do outro. A Carta Federal assegura no art. 37, XXI que “...obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes...”. Assim, tal comando se impõe a quaisquer regras que atinjam as licitações em qualquer esfera governamental e, nesse diapasão, a Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93, no seu art. 3º, define que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar proposta mais vantajosa para a Administração”. É sabido que o princípio da isonomia deve ser interpretado à luz da advertência de Aristóteles, que afirmou consistir o princípio da igualdade em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sob esse prisma, nada há que afirmar contra o poder constituinte que instituiu que se tratasse as ME´s e EPP´s de forma especial. Não há também que se erguer contra o legislador que seguiu com o objetivo de atender à Constituição, estabelecendo desigualdades a fim de igualar. No dizer de Celso Bandeira de Mello, a licitação “estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.” Acrescenta ainda que “a licitação é uma aplicação concreta do princípio da igualdade, o qual, na Constituição está encartado como um dos direitos e garantias fundamentais.” Segundo esse mesmo autor, a afirmação de Aristóteles acerca do princípio da isonomia tem muito valor como ponto de abertura dessa discussão, mas não a encerra, uma vez que “entre um e outro extremo serpeia um fosso de incertezas cavado sobre a intuitiva pergunta que aflora ao espírito: Quem são os iguais e quem são os desiguais? (...) que espécie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminação (...) sem quebra e agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia?” Diante disto, o tratamento diferenciado e favorecido dado as ME´s e EPP´s, não padece, em princípio, de mácula por agressão a um princípio constitucional. Entretanto, é de se lamentar que as medidas objetivando

358

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

favorecer as MPE´s não tenham se restringido, no que concerne às licitações, à regularidade fiscal, o que já privilegia em muito essas empresas. Acrescente-se que somente nesse aspecto, a LC traz muitas situações estranhas aos procedimentos licitatórios, já dotados de complexidade, dando a certeza de que tais medidas poderiam ter sido melhor desenhadas. Optou o legislador por se perder no citado “fosso de incertezas”, quando, expandindo seus tentáculos até às aquisições públicas, sobretudo até às disputas de preço, dá a desagradável certeza de que, neste ponto, rompeu os limites do razoável. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Constituição (1988). Organização de Anne Joyce Angher. 12 ed. São Paulo: Rideel, 2006. (Coleção de Leis Rideel). BRASIL. Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 8.666 (1993) – Incluindo Legislação Complementar Correlata. Organização, notas e revisão de Renato Geraldo Mendes e Fabia Mariela De Biasi. 12 ed. Curitiba: Zênite Editora, 2006. BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 24 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e dá outras providências. Planalto, Brasília, DF, 2007. Disponível em: <www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/ LCP/Lcp123.htm - 461k>. Acesso em: 23 abr. 2007. BRASIL. Decreto nº 6.204 de 05 de setembro de 2007. Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal. Planalto, Brasília, DF, 2007. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/ 2007/Decreto/D6204.htm>Acesso em: 11 set. 2007. Governo quer ampliar participação das empresas nas licitações federais. Notícias Comprasnet. Disponível em: <www.comprasnet.gov.br/noticias1.asp?id_no-ticia=231>. Acesso em: 04 jun. 2007. JUSTEN Filho, Marçal. Pregão: (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4 ed. São Paulo: Dialética, 2005.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Janilde Silva Cruz

359

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. NIEBUHR, Joel de Menezes. Repercussões do Estatuto das microempresas e das empresas de pequeno porte em licitação pública. Revista Zênite: ILC - Informativo de Licitações e Contratos , São Paulo, SP, ano 14, n. 157, p. 233-240, mar. 2007. RIGOLIN, Ivan Barbosa. Micro e pequenas empresas em licitação – a LC nº 123, de 14.12.06 – Comentários aos arts. 42 a 49. Disponível em: <http:// www.consulex.com.br/consulexnet_read.asp?id=1&idd=3795>. Acesso em: 03 set. 2007.

360

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

SÚMULA DE EFEITO VINCULANTE E ERRO JUDICIÁRIO: INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DA SUA NÃO APLICAÇÃO
Ana Paula Fernandes Neves

Bacharelanda em Direito da Universidade Católica do Salvador

RESUMO O presente trabalho tem por finalidade criar um novo paradigma para o instituto do Erro Judiciário, relacionando-o com a responsabilização civil dos Poderes e Instituições Públicas. Versa o artigo sobre a possibilidade de uma indenização cível em virtude da responsabilidade por Erro Judiciário em face da não aplicação da Súmula de efeito vinculante, tendo em vista as conseqüências que uma decisão proferida por um magistrado ou membro do Poder Executivo, em desconformidade com a súmula, que se fazia obrigatória, pode acarretar na vida daquele que busca a prestação jurisdicional. Palavras-chave: Direito Constitucional e Processual Civil – Súmula de Efeito Vinculante e Erro Judiciário – Não aplicação da súmula – Indenização – Possibilidade. ABSTRACT The present work has for purpose to create a new paradigm for the institute of the Judiciary Error, relating it with the civil responsabilização of them To be able and Public Institutions. The article turns on the possibility of a civil indemnity in virtue of the responsibility for Judiciary Error in face of not the application Abridgement of binding effect, in view of the consequences that a decision pronounced for a magistrate or member of the Executive, disconformity with the abridgement, that if made obligator, can cause the life of that it searchs the judgement Sumário: 1. Introdução – 2. A necessidade de uniformização da jurisprudência – 3. A Súmula de Efeito Vinculante – 4. O Erro Judiciário – 5. Súmula de Efeito Vinculante e Erro Judiciário – 6. A responsabilização pelo Erro Judiciário – 7. Conclusão.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ana Paula Fernandes Neves

361

1. INTRODUÇÃO O tema “Súmula de efeito vinculante e erro judiciário: indenização em virtude da sua não aplicação” é instigante, posto que envolve em larga escala aspectos jurídicos, mais especificamente, constitucional e processual civil. Trata-se, pois, de um tema que em virtude da relevância que o mesmo se apresenta face à efetivação das garantias constitucionais e do Estado Democrático de Direito, impõe ao aplicador do Direito o dever de posicionar-se a respeito do tema, alertando a sociedade sobre a implementação da súmula vinculante e as possíveis conseqüências deste instituto. Para a elaboração de um bom trabalho científico, deve-se, antes de mais nada, definir o objeto de estudo, motivo pelo qual, passa-se à conceituação de Súmula Vinculante. O termo súmula seria algo que de modo abreviado explicaria o teor de uma coisa, consiste num enunciado sintético que contém a interpretação uniformizada de tribunal sobre uma dada matéria, ou seja, pequenos enunciados que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo de modo reiterado acerca de temas que se repetem em seu julgamento. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, foi introduzida a possibilidade de adoção de súmula vinculante pelo STF. Foi acrescido o art. 103-A ao texto constitucional, conferindo poderes ao tribunal para aprovar súmula, que a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá “efeito vinculante” em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta. Assim, tal emenda impõe aos juízes de instâncias inferiores e órgãos do Poder Executivo, a observância obrigatória da súmula emanada dos tribunais, dando sentido uniforme à prestação jurisdicional sobre determinado tema. Trata-se de uma preocupação do legislador de dotar o Judiciário de meios capazes de garantir uma rápida e efetiva tutela jurisdicional, sendo a súmula vinculante o remédio eficaz para dar celeridade e coerência às decisões judiciais. Vislumbra-se que com a implementação das súmulas vinculantes caberá ao órgão judicante promover a adequação de determinada súmula à realidade dos fatos, ou seja, caberá aos magistrados e membros do Poder Executivo, por força de um exercício de hermenêutica condicionar determinada súmula ao caso concreto, eis que então se estabelece a celeuma, tendo em vista que por não existir uma exegese uníssona, pode-se divorciar opiniões acerca de uma mesma situação.

362

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A saber, por serem seres diferentes e terem cada um a sua concepção é evidente que há a possibilidade de determinado magistrado ou órgão do Poder Executivo, no exercício da interpretação do ordenamento, ao aplicar a súmula ao caso concreto entender plausível uma objeção argüida contra a mesma deixando de aplicá-la, quando seria aplicável, ou mesmo aplicando-a quando seria aquela súmula inaplicável ao caso concreto. Assim, diante da adequação da súmula ao caso concreto é possível que se configure o erro judiciário, posto que, sendo a administração da Justiça e do Poder Executivo compostas por seres humanos que agem e atuam amparados no livre arbítrio não poderia ignorar a possibilidade da ocorrência do erro. Dessa forma, o ordenamento jurídico pátrio deve reconhecer a ocorrência do erro judiciário quando da não aplicação de determinada súmula de efeito vinculante ao caso concreto quando obrigatório se fazia a aplicação de uma súmula em específico e fixar regras para as conseqüências advindas de tal situação, estabelecendo para isso meios jurídicos e formas legais de ser imposto ao Estado o dever de reparar os prejuízos ocasionados ao interessado pela prestação jurisdicional. 2. A NECESSIDADE DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA É natural que decidindo o tribunal a respeito de determinada solução encontrada para um caso concreto, decorrerá que, no futuro, os casos semelhantes serão decididos da mesma forma. Assim, indiretamente, uma resolução judicial tem grande probabilidade de, pelo menos naquele tribunal específico, projetar o conteúdo da sua fundamentação para além do caso concreto decidido. Embora inicialmente a decisão de um tribunal tenha importância direta somente para o caso concreto que se busca resolver, há nela uma afirmação implícita de que, no futuro, os casos a serem decididos pelo mesmo tribunal seguirão a mesma linha interpretativa expressa naquele primeiro julgamento, que servirá dessa forma de precedente para casos futuros. Indiretamente, portanto, uma decisão judicial acaba por ir além do caso concreto decidido. Dificilmente o tribunal se afastará de uma jurisprudência sólida, firmada em uma pluralidade de casos em que foram analisados minuciosamente. Em regra, os Tribunais Superiores procuram orientar-se pelos seus precedentes, pelas decisões já consolidadas, que acabam assim, por tornar-se modelos para futuras resoluções que digam respeito a casos similares. Confirmando esse entendimento, preceitua REDLICH apud Mônica Sifuentes: “todo precedente judiciário tem uma força normativa para casos futuros da mesma ou de semelhante natureza”.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ana Paula Fernandes Neves

363

Oferecendo a norma jurídica mais de uma possibilidade de interpretação, por possuir a característica a que se tem chamado grande parte da doutrina de “textura aberta”, a vinculação, ainda que indireta, a um entendimento já firmado por determinado tribunal, surge assim com a função precípua de dirimir a margem de arbítrio, na medida em que funciona como diretriz à ação do intérprete. A justiça é feita para o cidadão, assim, é para ele que se dirige a interpretação da lei e para quem se busca a realização da justiça. Dessa forma, existindo a probabilidade de que os tribunais inferiores se vinculem às decisões que já foram reiteradamente decididas, cujo entendimento já foi consolidado, depois de certo tempo, a tendência é que aquilo que até então era precedente jurisprudencial, passe a ser considerado direito vigente, o que é útil à uniformidade do Direito e à continuidade da jurisprudência, e, sobretudo à segurança jurídica, dotando a máquina judiciária assim de eficácia e agilidade, evitando repetição inútil de causas, bem como dissenso de vários julgadores em instancias inferiores. 3. A SÚMULA DE EFEITO VINCULANTE A Súmula Vinculante, hoje consagrada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, tem o seu antecedente mais próximo e semelhante nos prejulgados do Tribunal Superior do Trabalho. O Código Eleitoral por sua vez, também admitiu o prejulgado, consignando-lhe efeito vinculante, a menos que a tese nele exposta fosse rejeitada por dois terços dos membros do tribunal que a aplicasse. Não somente nestas situações, mas em diversos outros momentos de nossa história também se adotou modelos de efeito vinculativo das decisões judiciais, desde a época do império com os chamados “assentos” das Casas de Suplicação portuguesas até mais recentemente com a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Na verdade, suas raízes podem ser atribuídas aos assentos das cortes portuguesas, esses assentos eram enunciados do Supremo Tribunal de Justiça. Este instituto perdurou até 1995, até ser revogado em conseqüência da reforma processual naquele país. A palavra súmula vem do latim summula, significando sumário ou índice de alguma. No âmbito jurídico, a súmula seria algo que de modo abreviado explica o conteúdo integral de teses jurídicas solidamente assentadas em decisões, das quais se pode retirar um enunciado, que é o “preceito doutrinário” que extrapola os casos concretos que lhe deram origem e pode ser utilizado para orientar o julgamento de outros casos.

364

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A introdução da súmula no ordenamento jurídico brasileiro se deu através de uma proposta, de autoria do Ministro Victor Nunes Leal, que foi acolhida e incluída no Regimento Interno do STF em 1963, sendo incorporada à legislação posterior, conforme se observa do disposto nos arts. 476 e seguintes do Código de Processo Civil de 1973. Tal proposta foi pensada objetivando desafogar os trabalhos do Tribunal, e promover a criação das súmulas, com o intuito de enunciar as matérias reiteradamente decididas, demonstrando assim a entendimento do Tribunal quanto a essas matérias. Assim, em 1963 foram aprovadas as primeiras súmulas do STF. Neste primeiro momento, a súmula tinha caráter apenas persuasivo, não existia obrigatoriedade de sua adoção pelos juízes, servindo simplesmente como orientação ao julgador, quanto ao entendimento daquela Corte de Justiça. Somente em 1973, o CPC estendeu a súmula de jurisprudência aos outros tribunais brasileiros, que passaram a partir de então, a editar as suas próprias súmulas. Assim, os tribunais poderão editar súmulas em duas situações: em caso de ser reconhecida a divergência sobre o entendimento de matéria ou direito entre turmas ou seções do mesmo tribunal, caso em que objetiva fixar, no âmbito interno dos tribunais, qual o entendimento a ser adotado pelo tribunal em determinada questão jurídica, cuja interpretação é objeto de divergência entre os seus órgãos fracionários; e quando houver entendimento pacífico no tribunal a respeito de determinada matéria. 4. O ERRO JUDICIÁRIO Considera-se erro judiciário a má aplicação do Direito ou a deficiente apreciação dos fatos da causa, por parte do jurisdicionado, que resulta em decisão contrária á lei, à verdade material e por que não dizer decisão em desconformidade com súmula de efeito vinculante, quando se fazia obrigatória a sua aplicação. A palavra erro, derivada do latim error, do verbo errare, significa falsa concepção acerca de uma pessoa, de uma coisa ou de um fato. É idéia contrária à verdade, podendo ser o falso tomado como verdadeiro ou o verdadeiro tomado como falso. Infere-se que o erro é contrário à verdade. O erro faz parte da natureza humana, é necessário que se reconheça as limitações e a falibilidade do homem. Se o Direito está sempre voltado, direta ou indiretamente, para acontecimentos da vida humana, não poderia assim ignorar a ocorrência do erro, tanto é assim, que o nosso direito positivo reconhece a sua ocorrência e fixa regras para as suas conseqüências.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ana Paula Fernandes Neves

365

O erro judiciário é cometido por juízes, voluntária ou involuntariamente, em suas sentenças e acórdãos. Em regra, resulta o erro judiciário da não observância da lei ou fundado engano resultante de atos e documentos da causa, entendemos resultar o erro judiciário também, quando da não aplicação da súmula de efeito vinculante que se fazia obrigatória. Fala-se em error in judicando e em error in procedendo para separar as duas modalidades de erro que podem ser verificadas numa decisão judicial O error in judicando é aquele cometido pelo juiz, relativamente ao juízo de direito, quer no tocante ao direito material, quer ao direito processual, a violação ou a errada aplicação da lei, pelo juiz ou tribunal ao julgar. Por sua vez, o error in procedendo, se configura pela não observância, pelo juiz, dos preceitos estabelecidos nas leis processuais, relativamente à disciplina do procedimento. 5. SÚMULA DE EFEITO VINCULANTE E ERRO JUDICIÁRIO A Emenda Constitucional n.45, de 08/12/2004, ao introduzir a súmula vinculante no ordenamento jurídico pátrio acrescentou ao texto constitucional o art. 103 A, objetivando uniformizar a jurisprudência e por fim às demandas múltiplas, principalmente aquelas em que é parte a Administração Pública. Dispõe tal dispositivo:
Art. 103- O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação ao demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º- A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. §2º - Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. §3º - Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato

366

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.

Assim, tem-se a súmula como medida urgente e necessária para o funcionamento da Justiça, como também meio de preservação do princípio da igualdade de todos perante a interpretação da lei, afastando assim, o perigo das decisões contraditórias e ainda, como meio de resguardar o princípio da segurança jurídica, assegurando a previsibilidade das decisões judiciais em causas idênticas. Atribuir força vinculante à súmula, não representa retrocesso, mas evolução na forma de disciplinar as relações sociais, conferindo maior estabilidade e segurança ao jurisdicionado diante de um entendimento uniforme das questões constitucionais pelo STF, com o objetivo da pacificar eventuais conflitos de entendimento de entendimento entre os diversos órgãos judiciais acerca de matérias idênticas ou análogas. Uma vez firmado entendimento sobre determinada matéria conferese poderes ao tribunal para aprovar súmulas que, a partir de sua aplicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta. Assim, impõe aos juízos inferiores a observância obrigatória das súmulas emanadas dos Tribunais, dando sentido uniforme à prestação jurisdicional sobre determinado tema específico. Diante de tal uniformização, se for praticado algum ato judicial ou administrativo contrário ao seu sentido, ou seja, for proferida decisão em desconformidade com súmula vinculante deve-se entender como erro judiciário, passível assim de indenização. 6. A RESPONSABILIZAÇÃO PELO ERRO JUDICIÁRIO Quando se fala em erro judiciário, logo se pensa no erro penal, erro na condenação, no recebimento da denúncia, na decretação da prisão cautelar. No entanto, o erro judiciário pode ocorrer tanto no âmbito penal, como no civil, trabalhista, como em qualquer área de atuação jurisdicional, posto que, trata-se o erro de um risco inerente ao próprio funcionamento do serviço. Assim como no processo penal, o Estado será responsabilizado por ato de seus agentes, não há como admitir a irresponsabilidade do Poder Público por erros judiciários civis. Está consagrado no ordenamento jurídico pátrio, art. 37 §6º da CF: “As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nesta

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ana Paula Fernandes Neves

367

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” Assim, entendemos a necessidade de uma responsabilização cível dos Poderes e Instituições Públicas em face da não aplicação da súmula de efeito vinculante, quando obrigatória se fazia sua efetivação, uma vez que já tenha o Supremo firmado seu entendimento neste sentido. O vocábulo “responsabilidade” originou-se do latim respondare, que vem a ser o fato de alguém se constituir garantidor de algo, ou seja, alguém que por ter praticado determinada conduta ou não ter praticado, violando bem jurídico protegido, será responsabilizado por tal conduta, uma espécie de sanção. Assim, a responsabilização civil tem por finalidade precípua o restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano, reposição do prejudicado ao status quo ante, como maneira de dar segurança jurídica ao lesado, uma sanção civil de natureza compensatória. Já é pacífico o entendimento de que o ordenamento jurídico brasileiro admite que o Estado possa causar prejuízos, através de comportamentos comissivos ou omissivos, resultando-lhe assim a obrigação de recompor tais danos. Desta forma, uma decisão proferida em desconformidade com súmula que se fazia obrigatória, por já ter o Tribunal Superior firmado entendimento uniforme relacionado àquela matéria poderá acarretar dano ao jurisdicionado, devendo assim existir meios jurídicos e formas legais para o ressarcimento e ou indenização dos prejuízos morais e materiais ocasionados pela não aplicação da súmula. Cumpre salientar que a Emenda Constitucional n.45, com o objetivo de zelar pelo cumprimento das decisões sumuladas, previu o cabimento de reclamação ao próprio Supremo Tribunal Federal, em face do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar. Assim, poderá o jurisdicionado frente a uma decisão proferida em desconformidade com entendimento já uniforme pelo Supremo Tribunal por exemplo, utilizar-se de tal mecanismo, além de poder valer-se, no nosso entender, de vias outras, que possibilitem o ressarcimento do prejuízo advindo de tal conduta, pleiteando indenização em virtude dos danos que porventura lhe tenham sido causados. 7. CONCLUSÃO A partir do estudado realizado, demonstramos a possibilidade de uma indenização em virtude da não aplicação de súmula de efeito vinculante quando obrigatória se fazia a sua aplicação. Como dito inici-

368

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

almente, trata-se de um tema instigante, sobre o qual, neste enfoque em particular, não existe obra monográfica. Contudo, diante da relevância que o mesmo se apresenta face à concretização do Estado Democrático de Direito e das garantias constitucionais, impõe ao aplicador do Direito o dever de posicionar-se a respeito do tema. Entendemos que são necessárias ainda, maiores reflexões e discussões acerca do instituto do erro judiciário e as possíveis conseqüências da súmula vinculante. O nosso posicionamento é no sentido de que, as súmulas, bastante enraizada na vida jurídica brasileira, é hoje um instrumento imprescindível à atividade dos tribunais, não há quem pense em suprimi-las, a par dos notórios benefícios que os entendimentos sumulados têm trazido não apenas para o jurisdicionado, em razão da segurança jurídica, como dos próprios juízes, que têm na súmula uma firme orientação para os seus julgamentos. É bem verdade, que a decisão judicial é fruto de um raciocínio completo, irredutível a esquemas lógicos elementares, no qual o juiz exerce ampla discricionariedade. Esse princípio é verdadeiro na medida em que é ilimitado o índice de variedade das situações concretas: não há um processo igual a outro no âmbito do confronto entre interesses individuais. No entanto, é necessário que essas decisões atendam ao critério de racionalidade, que é também uma exigência do Estado de Direito e do próprio princípio da legalidade. Espera-se, portanto, da decisão judicial que ela seja desenvolvida conforme critérios, regras e normas, respeitando-se, ademais, os parâmetros de racionalidade do raciocínio jurídico. A independência e liberdade do juiz, não é e não pode ser absoluta, a decisão deve-se pautar em critérios racionais, anteriormente fixados pela súmula de efeito vinculante. Não se trata de um “instrumento de controle” de legalidade das decisões, trata-se de um mecanismo de controle contra o arbítrio judicial, mas a ser exercido pelo próprio povo. REFERÊNCIAS FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007. JUNIOR, Nelson Nery; NERY Rosa Maria de Andrade. Constutuição Federal Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ana Paula Fernandes Neves

369

MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Revisão Criminal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2007. NETO, Candido Furtado Maia. Erro Judiciário, Prisão Ilegal e Direitos Humanos: indenização às vítimas do abuso de poder à luz do garantismo jurídico-penal. Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da UNIPAR, vol.7 – número 1, janeiro-junho- 2004. p.5. QUEIROZ, Cláudia Carvalho. Limites à responsabilidade do Estado por Erro Judiciário Civil. Revista Jurídica Consulex, nº 154, junho de 2003. p.34. SIFUENTES, Mônica. Súmula Vinculante: Um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. São Paulo: Saraiva, 2005. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

370

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

SOBERANIA POPULAR: VIDA, SUPERAÇÃO E DIREITO
Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

Bacharelando em Direito pela UCSAL

A história da existência humana sempre foi acompanhada por avanços e retrocessos, sortes e revezes; revoluções e evoluções. Grande parte dessas revoluções e evoluções girou em torno de uma das primeiras relações que fundaram a sociedade, a relação entre aqueles que mandam e aqueles que obedecem. A relação entre aqueles que mandam e obedecem, ou relação de poder, pode ter diversos fundamentos como: a força, o poderio bélico, a religião... Hoje, numa perspectiva constitucionalista-formal, poder é o povo e seu fundamento é o Estado. O poder do Estado se projeta por meio de três ordens: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, entretanto, o poder é uno e emana do povo. É nessa perspectiva que a Teoria da Soberania Popular determina e, dessa forma, foi acolhida pela Assembléia responsável pela Constituição Federal de 1988 que a recepcionou no parágrafo único do seu art. 1º. A Constituição recepcionou diversas outras teorias. Uma das principais não pode ser outra senão aquela que nasceu e fundou a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. O homem tomou para si direitos destinados a lhe conferir a dignidade de que carece a condição de ser humano, independente de qualquer um de seus predicados sejam relativos a sexo, cor, religião e qualquer outra particularidade. Devendo, a partir de então, ser respeitado individual e coletivamente. Assim nasceram os direitos do povo, emanados do povo, protegidos e respeitados pelo Estado. Houve a mais proveitosa “revolta dos fatos contra os códigos” (1), expressão muito feliz de Savigny, quando a fonte do poder estatal deixou de ser o próprio estado e passou a ser o seu respectivo povo. Na Constituição Brasileira vigente esses direitos se encontram enunciados no art. 5º que, em seu § 2º, que deixa claro se tratar de uma enunciação meramente explicativa. Resulta deste processo o que se pode chamar de “institucionalização democrática do poder”, ela, explica o Prof. Manoel Ribeiro (2), se traduz na separação de poderes em favor do povo. Foi inspirada pela doutrina de Montesquieu (3) pela qual o poder carece de limites, que devem ser determi-

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

371

nados por ele próprio para que possa seguir, servir e ser administrado pelo povo. Entretanto, apesar dessa ser uma premissa conhecida pelo povo brasileiro, inserida em seus espíritos e corações, a população brasileira se encontra aprisionada pela sua própria imaturidade política; se converteu em principal patrocinadora de um Estado que não atua como seu servidor, ao aceitar políticas como a do “rouba, mas faz”, cujo único beneficiário é o establishment. É possível que exista um povo tão oprimido política e economicamente que prefira legitimar um candidato que pensa mais em si mesmo que nos seus eleitores em troca de migalhas? No Brasil, a institucionalização do poder ocorreu preenchida pelas peculiaridades nacionais. Faz parte da história do povo brasileiro atribuir poderes demais a seus governantes; desse modo sua iniciativa foi homeopaticamente reprimida para que o Estado se tornasse o único responsável por ela. Mesmo quando o Estado brasileiro se tornou um estado federal, ele o fez mediante um processo centrífugo, no qual, o poder emergente cedeu parcelas de poder aos estados federados. O contrário do que aconteceu na formação da federação norte americana, na qual o poder foi delegado ao poder emergente seguindo critérios que mantiveram a autonomia necessária a uma administração eficiente e independente por parte dos Estados federados; como deve ser. Também no âmbito constitucional, se pode detectar algumas anomalias. A integridade do texto constitucional é constantemente desrespeitada. Nascida em 1988, a Constituição cidadã é filha de um processo alheio às massas desde a eleição de sua Assembléia Constituinte, que fora congressual: resultante de um acúmulo de funções por parte dos integrantes do Congresso Nacional. O texto original da referida Constituição foi inspirado em outras constituições de países que possuem uma sociedade civil ativa; se constituiu, então, uma semente de esperança de um futuro mais justo. Infelizmente, sementes não germinam sobre pedras, pedras estas que são o conjunto de maus hábitos que se misturam á essência do que é o Brasil e de quem são os brasileiros. A Constituição vigente, em menos de 20 anos, já conta com 54 emendas, o que é uma pena. No livro “Debate sobre a Constituição de 1988” (4), escrito quando ocorreu o décimo aniversário da referida Constituição, 10 dos maiores juristas do Brasil escreveram sobre ela e sua recepção por parte dos detentores eventuais do poder e por parte de seus titulares: todos elogiaram a Assembléia Constituinte, mas não houve uma opinião positi-

372

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

va sequer sobre o que dela fora feito, principalmente quanto a desestabilização do sistema de freios e contrapesos, que se destina a limitar o poder, resultante de interpretações tendenciosas e das emendas constitucionais, em particular no que diz respeito ao poder de legislar concedido ao Poder Executivo por meio das medidas provisórias. Nos últimos 9 anos o establishment, conservador, permitiu que esse processo continuasse a modificar o conteúdo da Constituição cidadã; que a situação anterior à sua publicação aos poucos fosse reinstalada e que o quadro da desigualdade social se vertesse de notório em notável. Ferdinand Lassale (5) já enunciava, em 1863, a diferença entre uma constituição real e uma constituição escrita, a primeira traduz a real e efetiva maneira de ser dos elementos sociais ativos bem como seus fins, enquanto a segunda serve apenas para disfarçar a exploração do seu povo, a desigualdade social, perante o resto do mundo. Nunca foi mais preciso este posicionamento do que na era da globalização, basta que se lembre o que fora escrito pelo prof. Manoel Ribeiro em 1985 (6):
“a democracia constitucional não depende, apenas, do conteúdo da Constituição, mas, inclusive, em que o povo seja o supremo árbitro final”.

Assim, a própria lógica de funcionamento do poder se revela corruptora, a passividade do povo brasileiro frente ao poder é a fonte do desequilíbrio entre aqueles que mandam e obedecem. Não se trata de voto, uma vez que mesmo o mais que humilde brasileiro seja posto como detentor do poder o sistema o corromperá. O sistema é o conjunto de fatores que moldam a estrutura e a dinâmica do estado, para o qual, o poder nunca é suficiente; é composto pelo povo (indiretamente), pelo modo com que interesses das classes que o compõe coexistem, pelos detentores eventuais do poder e por pressões internacionais, em especial as pressões capitalistas, interessantes apenas ao establishment. Apesar disso, é possível que se acredite que o Brasil possa crescer social e politicamente. Acreditamos que essa evolução pode se operar a partir do exemplo de países em cujos quais existe um equilíbrio entre aqueles que mandam e aqueles que obedecem baseado na lei, - que é a tradução dos meios necessários para que se saciem as carências nacionais - e na vontade do povo. Deve ser inspirada, no povo brasileiro, a iniciativa reprimida pela história, por meio do exemplo de como se porta o povo nesses países, respeitando os aspectos positivos do povo brasileiro e sonhando ser possível construir um modelo que possa servir de exemplo também. O

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

373

que não deve ser feito é justamente o que tem sido feito, se tem desistido de ter orgulho de ser brasileiro. O Brasil sofre com as conseqüências dos maus tratos do mundo capitalista globalizador; globalizado seria se a inserção das nações nesse processo fosse fruto de uma decisão política por parte do conjunto de indivíduos que dela fizesse parte, no entanto é imposto pela força dos países mais abastados do globo. De modo que, para a maior parte da humanidade a globalização está se impondo como uma fábrica de perversidades. O desemprego crescente se torna crônico. A pobreza aumenta e as classes médias perdem em qualidade de vida. O poder aquisitivo do salário mínimo tende a diminuir por conta da inflação. A fome e o desabrigo se generalizam. Os frutos da evolução científica são privilégios das classes mais abastadas e não chegam sequer a ser conhecidos pelos mais carentes. A educação de qualidade é cada vez mais inacessível.
“... a perversidade sistêmica que está na raiz dessa evolução negativa da humanidade tem relação com a adesão desenfreada aos comportamentos competitivos que atualmente caracterizam as ações hegemônicas. Todas as mazelas são direta e indiretamente imputáveis ao presente processo de globalização”

explica o saudoso geógrafo Milton Santos (7). Ainda no âmbito dos interesses do establishment, que prejudicam o bem estar do povo brasileiro, Elaine Rosseti Bering (8) descreve o avanço do capitalismo para dentro das fronteiras nacionais dizendo:
“Esteve em curso no Brasil dos anos 1990 uma contra-reforma do Estado, e não uma ‘reforma’, como apontavam - e ainda o fazem - seus defensores. Uma contra-reforma que se compôs de um conjunto de mudanças estruturais regressistas sobre os trabalhadores e a massa da população brasileira, que foram também antinacionalistas e antidemocráticas”.

A reversão dos danos causados ao povo brasileiro, que foram econômicos, políticos, sociais e culturais, é possível, mas vai exigir muita coragem e vontade política dos novos dirigentes do país e muita mobilização popular, para além do voto. A razão de serem permitidas graves ofensas à soberania popular brasileira é fruto de recorrentes ataques por parte dos detentores eventuais do poder direta e indiretamente, ao pretenderem atender interesses aos

374

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

conservadores do sistema. Esse processo modificou a personalidade do homem brasileiro, transformando-o no “homem-massa” médio europeu de três séculos atrás. É o que José Ortega y Gasset (9) explicou ser
“o homem previamente despojado de sua própria história, sem entranhas de passado, e, por isso mesmo, dócil a todas as disciplinas chamadas ‘internacionais’, mais do que um homem, é apenas uma carcaça de homem constituído por meros idola fori; carece de um ‘dentro’, de uma intimidade sua, inexorável e inalienável de um eu que se possa revogar. Daí estar sempre em disponibilidade pra fingir ser qualquer coisa. Tem só apetites, crê que só tem direitos e não crê que tem obrigações: é o homem sem nobreza que obriga”.

Identifica-se esse com o perfil atual do povo brasileiro. Foi inibido o espírito desbravador dos paulistas, a pureza de caráter do povo nordestino... São freqüentes denuncias contra integrantes do MST - Movimento dos Sem-Terra - por venderem as terras as quais lhe foram, depois tantas lutas, cedidas pelo governo para que pudessem trabalhar; contra algumas aldeias indígenas, corrompidas por madeireiros com o intuito explorem suas terras (muitas vezes áreas de preservação ambiental). O “jeitinho brasileiro”, que se caracteriza pela maneira leve de resolver as situações desagradáveis cotidianas, se converteu em permissividade, o povo brasileiro perdeu a consciência que lhe permitia fazer um julgamento de seus atos perante a sociedade e passou a atuar como um pequeno corrompido, que justifica seus erros com base nos erros dos demais. Qual casa não tem um único DVD pirata neste País? Pior ainda no âmbito dos poderes constituídos do Estado, será que em um país sério, do qual o seu povo tivesse orgulho, um presidente do senado poderia ter as despesas pagas por um lobista e ser absolvido pelo corporativismo? É assim que se detecta a influência do establishment espalhada por toda a sociedade brasileira. Apesar desse modelo, o Brasil já passou por diversas crises e nunca quebrou. Crises provocadas necessariamente pela falta de personalidade e compromisso dos detentores eventuais do poder e pelos interesses escusos do establishment, em seus aspectos nacional e internacional. Ao menos, uma de suas virtudes o brasileiro não perdeu: a de se adaptar. O brasileiro aprendeu a cortar gastos, fazer horas extras, descobriu uma saída para o desemprego e suas conseqüências no trabalho informal; tornou-se expert em sobreviver, quando deveria se impor. Foi aí que sobreviver a cada dia se tornou mais importante do que contribuir para uma vida digna para próximo e para si mesmo.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

375

O povo brasileiro é o sustentáculo de um modelo que não contribui para o aumento de sua própria qualidade de vida, situação bastante clara para nós, todavia, nem um pouco lógica. Uma das medidas que podem ser tomadas para resolver o desequilíbrio da relação entre aqueles que mandam e aqueles que obedecem no País, para além voto, é a fiscalização, por parte do povo, dos atos de seus governantes e sua atuação no sentido de não permitir que sejam realizados atos alheios ou, até mesmo, contrários ao interesse público. O instrumento jurídico dessa atuação é a ação popular. Na lição de Hely Lopes Meirelles (10)
“a ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos - ou a eles equiparados - ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal ou de suas autarquias, entidades para-estatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos”.

Esse dispositivo se encontra disciplinado no art. 5º, LXXIII do Constituição Federal vigente (11), artigo que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais:
“qualquer cidadão é parte legítima para propor a ação popular que visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe a moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada a má-fé, isento de custos judiciais e do bônus da sucumbência”

é regulamentado pela Lei nº. 4.717 de 29 de junho de 1965 . Tem-se um poderoso instrumento de defesa dos interesses sociais, cujo titular é o povo. Fazer uso desse instrumento constitucional não é só um direito de natureza subjetiva, mais que isso, segundo Pontes de Miranda (12), também é público e político, posto que só pode ser exercido por brasileiros eleitores – ativos com relação aos direitos políticos do cidadão - e constitui a garantia ao direito a um governo comprometido como todo o povo brasileiro, com seus fins e com a sua real e efetiva maneira de ser. O povo é o beneficiário dos direitos defendidos por meio da ação popular. Para explicar melhor o caráter político da ação popular, Di Pietro (13) pontua que o autor de uma ação popular pede a prestação jurisdicional para defender o interesse público, ou seja, a ação popular implica no controle

376

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

do cidadão sobre atos lesivos aos interesses que a Constituição almeja proteger. Definir o objeto da ação popular é uma tarefa complexa. Sua função é desconstituir ato (entendido como decreto, lei, resolução, portaria, contrato e quaisquer outras manifestações especiais ou gerais de efeitos concretos do Poder Público) ilegal ou ilegítimo, contrário ao Direito (seja positivo ou referente aos seus Princípios Gerais) do qual resulte lesão ao patrimônio público. Esta lesão - sempre relacionada à idéia de causar dano ou prejuízo, ofender, violar ou ferir - possui um objeto bastante amplo; abrange danos de natureza material, ética, moral, estética, espiritual, histórica, ambiental, cultural, artístico e outras; entretanto Rafael Bielza(14) explica:
“o móvel, pois, da ação popular não é apenas restabelecer a legalidade, mas, também, reprimir a imoralidade administrativa. Deste duplo fim, vemos a virtude deste singular meio jurisdicional de evidente valor educativo”.

Dessa maneira o maior bem que nos pode advir do uso da ação popular é a reeducação política dos detentores eventuais do poder, acostumados a desrespeitar os limites de sua competência em função de interesses particulares ou contrários ao bem público, por parte da sociedade civil. Assim, a soberania popular, além de se tornar mais efetiva, tende a ampliar seu alcance na medida em que o exemplo de sucesso de algumas ações populares inspira a impetração outras ações populares. Da mesma forma, o exemplo tornará mais precisa a enunciação dos atos que podem ser objeto de ações populares, uma vez que o § 2º, do art. 5º (15), a torna bastante abrangente:
“os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

A intenção de se tornar mais precisa a referida enunciação não é limitá-la, mas sim explicá-la. Assim, o povo brasileiro aprenderá a fazer o melhor uso das ações populares e, conseqüentemente, os detentores eventuais do poder terão consciência de que não serão admitidos atos que impliquem em qualquer tipo de lesão ao patrimônio público, ganhando também um bom motivo para temer as suas conseqüências.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

377

É importante lembrar o caráter político da ação popular. Uma vez que é impossível cobrar de um candidato a prefeito, governador ou presidente, por exemplo, o cumprimento das suas promessas de campanha, nem se admitiu o recall no Brasil. Isso significa que após as eleições, salvo a possibilidade de um impeachment, os eleitores se tornam “escravos” de sua decisão pelo tempo de duração do mandato conferido legitimamente. A ação popular é a garantia constitucional de que caso o candidato eleito não colabore com os fins de seus eleitores ao menos não poderá realizar atos que os prejudiquem, ou seja, se um governante não contribuir com a qualidade de vida do povo ao menos não a poderá prejudicar. A emergência do uso da ação popular se torna mais grave ainda se for verificado que o Direito foi construído sob a premissa de que sempre serão conferidos direitos aos seus destinatários legítimos, o que não é sempre possível, pois, explica Gustavo Amaral (16), nem sempre haverão bens suficientes para todos. Nesses casos deve-se preferir satisfazer aos interesses da maioria, do povo, ou seja, dos destinatários da ação popular. Para salientar a importância da ação popular, vamos ressaltar três de suas características, as duas primeiras na lição de José Afonso da Silva (17): a) a ação popular não é limitada no que diz respeito ao tempo; deve desconstituir ato administrativo mesmo que este tenha sido praticado por gestão anterior ao momento da sentença. A autoridade, administrador ou funcionário público - responsável pelo ato - e seus beneficiários devem responder por ele, da maneira que for conveniente, mesmo que não mais estejam vinculados à função pública que lhe conferiu meios para realizar ato lesivo ao patrimônio do povo; b) a ação popular pode ser impetrada inclusive para fazer com que o Estado atue. Isso deverá ocorrer sempre que, da omissão, resultar ato lesivo ao patrimônio público. Nesta ocasião, revela-se o seu caráter preventivo: supletivo da inatividade do Poder Público, nos casos em que deveria agir por expressa disposição legal; c) o titular da ação popular é o povo: mesmo que o impetrante abandone a causa ou venha a falecer, a ação subsistirá promovida pelo Ministério Público, se o seu julgamento for de interesse público. Só é permitida a desistência da ação por parte do autor se esta for apoiada pelo Ministério Público, se ambos se convencerem da inexistência de seu fundamento e houver a concordância dos réus (18). A ação popular representa um dos meios de o povo interferir no uso do poder soberano do Estado, por ser seu titular e fiscal; o ente mais poderoso dentro de um país é o seu próprio povo, não se deve admitir que este

378

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

seja prejudicado, de maneira alguma, por aqueles os quais receberam poderes, por meio do voto, para representá-los. É assim que uma democracia deve funcionar e só assim ela se justifica. Infelizmente, a ação popular tem sido usada como meio político de oposição entre uma administração e outra. Esse tipo de procedimento demanda uma atenção especial por parte do Poder Judiciário para que a ação popular não se converta em instrumento de vingança partidária e inviabilize atos que sejam positivos para a sociedade, sua beneficiária. É detectável, também, o mau uso de ações populares por parte dos integrantes da própria população. Não raro, vê-se cidadãos atuarem como “testa de ferro” dos interesses de algum particular ou de todo o establishment, mediante recompensa. Esse tipo de comportamento pode ser considerado o maior entrave, por parte do povo, à efetivação da soberania popular por meio desse instrumento. A ação popular deve ser protegida do descrédito para que possa atuar de maneira plena. Por conta disto, existe a necessidade da reformulação do modus operandi da ação popular para melhor precisar os seus fins e lhe dar mais eficácia no que diz respeito ao seu próprio processo. O mau uso dos instrumentos jurídicos incentivou, por exemplo, Eduardo Novoa Monreal (19) a escrever “O Direito como obstáculo à transformação social”. O Direito, entretanto, não pode se constituir um obstáculo à transformação social, ao contrário, de se constituir elemento estabilizador da sociedade diante de sua própria dinâmica. O Engessamento da dinâmica social é contrário os fins do Direito. O que há é uma pressão por parte das minorias que estimulam o uso torpe do Direito de modo a prejudicar a sociedade. O povo não deve se permitir ser ludibriado, cabendo lhe, de per si, proteger aquilo que lhe é benéfico, seja usando do Direito ou até mesmo fazendo uso das armas. Há uma divergência doutrinária com relação a qual é o bem jurídico mais importante: a vida ou a liberdade, seja qual deles for, o povo brasileiro vem sendo constantemente ferido no que diz respeito a ambos. Segundo Hobbes (20), será necessário um contrato social que estabeleça a paz, a qual levará os homens a abdicarem da guerra contra outros homens. Mas, egoístas que são, necessitam de um soberano (Leviatã) que puna aqueles que não obedecem ao contrato social. A partir de 1789 (21) a responsabilidade pelo cumprimento do papel do monstro bíblico Leviatã passou a ser do povo, e, no Brasil, a ação popular um dos seus intrumentos de ataque. No entanto, parece-nos que os cidadãos brasileiros não assumem o seu papel enquanto garantidores de seus próprios direitos, ao tornarem-se

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

379

cúmplices do establishment - que os mal-trata - quando deveriam converter-se em sociedade civil, nos moldes do dever ser de Norberto Bobbio (22), que aproxima seu significado da ideologia marxista ao enunciar:
“a Sociedade Civil é representada como o terreno dos conflitos econômicos, ideológicos, sociais e religiosos que o Estado tem a seu cargo resolver, intervindo como mediador e suprindo-os; como a base da qual partem as solicitações às quais o sistema político está chamado a responder; como o campo das várias formas de mobilização, de associação e de organização das forças sociais que impelem a conquista do poder político”.

O povo brasileiro necessita redescobrir a sua verdadeira identidade; se “ser brasileiro é não desistir nunca”, é melhor que concentre seus esforços para almejar viver ao invés de meramente sobreviver. A esperança brasileira não deve ser aquele último mal grego que permaneceu na Caixa de Pandora, que consiste na recorrente esperança de, pelo meio impróprio, se alcançar o querido resultado; mas sim, aquela esperança de viver e conviver melhor, por meio da promoção do bem estar de todos, sempre fazendo uso das ferramentas que forem as mais convenientes para tanto. É por meio do amadurecimento do cidadão brasileiro que a soberania popular poderá verter a realidade do País num quadro mais igualitário; num modelo que possa fazer com que as leis brasileiras se tornem mais efetivas, que, por completo, “saiam do papel”, e fazer do Brasil um exemplo que possa ser admirado pelo mundo inteiro, como seu povo merece. REFERÊNCIAS 1. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. O papel do costume contra legem em face da legalidade do Direito. Disponível em: < http:// www.uepg.br/rj/a1v1at11.htm>. Acesso em: 24 set. 2007. 2. RIBEIRO, Manoel. Institucionalização Democrática do Poder. 2ª ed. Salvador: Editora Distribuidora de Livros Salvador. 3. MONTESQUIEU. O Espírito das Leis.São Paulo: Editora Martin Claret, 2003. 4. FIOCCA, Demian; GRAU, Eros Roberto (Org). Debate sobre a Constituição de 1988, São Paulo: Editora Paz e Terra, 1998.

380

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

5. LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6ª ed. Tradução de Walter Stönner. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2001. 6. RIBEIRO, Manoel. Do Poder Constituinte. Salvador: Editora Distribuidora de Livros Salvador, 1985. 16 p. 7. SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. São Paulo, Editora Record, 2000. 20 p. 8. BEHRING, Elaine Rosseti. Brasil em contra-reforma: desestruturação do Estado e perda de direitos. São Paulo: Editora Cortez, 2003. 281 p. 9. ORTEGA Y GASSET, José. A Rebelião das Massas. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1987. 08 p. 10. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. 14. ed. atualizada pela Constituição de 1988 e legislação posterior por Arnoldo Wad. São Paulo: Editora Malheiros., 1990. 85 p. 11. BRASIL. Constituição (1988) Art. 5º, inc LXXIII, 2007. 12. MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1967. 13. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18º ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2005. 14. BIELSA, Rafael. A ação popular e o poder discricionário da Administração, apud MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. 14ª ed. atualizada pela Constituição de 1988 e legislação posterior por Arnoldo Wad. São Paulo: Editora Malheiros, 1990. 90 p. 15. BRASIL. Constituição (1988) Art. 5º, § 2º, 2007. 16. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 17. SILVA, José Afonso da. Ação Popular Constitucional. São Paulo: Ed. RT, 1968.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Ricardo Gonçalves dos Santos Júnior

381

18. LUIZ JOSÉ DE MESQUITA – “O MP na ação popular (A propósito da proibição do art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/65)”. Revista dos Tribunais, v. 574 apud MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. 14ª ed. atualizada pela Constituição de 1988 e legislação posterior por Arnoldo Wad. São Paulo: Editora Malheiros, 1990. 19. MONREAL, Eduardo Novoa. O Direito como obstáculo à transformação social. Porto Alegre: Editora Fabris, 1988. 20. HOBBES, Thomas. Leviata. São Paulo: Editora Martin Claret, 2001. 21. FRANÇA, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. 1789. 22. BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, Brasília, vol. 2. Brasília: Editora da Universidade de Brasília (UNB), 1986.

382

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A FALÊNCIA DAS TEORIAS JUSTIFICACIONISTAS DA PENA FACE ÀS CRÍTICAS ABOLICIONISTAS
Gleison Soares

Bacharelando em Direito da Universidade Católica do Salvador

RESUMO O presente trabalho fora elaborado com o fito, único e audacioso, de trazer às mentes dos operadores do Direito, ainda que de forma humildemente sintética, os questionamentos tão esquecidos, e por muitos nem sabidos, frutos de ebulições das mentes de ícones jurídicos como ZAFFARONI, FERRAJOLI, BARATTA e ROXIN, que navegando pelas críticas Abolicionistas Penais buscam respostas às indagações acerca da legitimidade da sanção jurídico-penal, seu finalismo, bem como sua utilidade para as atuais sociedades democráticas de natureza liberal

1. INTRODUÇÃO Inúmeras teorias surgiram, e continuam a surgir, na busca de uma melhor explicação acerca do utilitarismo da pena no sistema jurídico. Tenham condão mais normativo, psicológico, sentimental ou filosófico, todas, sem exceções a serem abertas, possuem uma linha de identidade que as fazem se aproximar, qual seja: a incerteza de sua prestabilidade enquanto forma justificadora do preceito secundário da norma incriminadora. Ao passo que surgem novas teses utilitaristas da pena, a doutrina se incumbe da difícil tarefa de desafiá-las com a intenção de verificar se estas acobertam a verdadeira legitimidade do punir estatal. Embora haja grande pluralidade de pensamentos, poucas são as teses que prosperaram e conseguem viger ao menos por algumas décadas, conseguindo agregar ao seu redor muitos pensadores. Contudo, ocorre que, como já tentou nos alertar o nobre doutrinador Salo de Carvalho, antes de qualquer questionamento acerca da função teleológica da pena é mister indagar se há necessidade em punir, fazendo

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Gleison Soares

383

com que o debate sobre a real obrigatoriedade da existência de uma sanção penal anteceda àquele sobre o finalismo desta imposição coercitiva.1 Deixar levar-se pela aparência, tomando-se como verdade absoluta a premissa de uma necessidade de aplicação de uma medida de segregação com força estatal contra os transgressores de uma ordem jurídicopenal previamente estabelecida, sem indagar, em momento algum, sobre a (i)legitimidade desta imposição, é, como disse certa vez Evandro Lins e Silva, “lavar as mãos como o fez Pilatos” e então aplicar as bases penais com argumentações insuficientes para o preenchimento de lacunas acadêmicas. É por conseqüência deste pensamento que necessário se faz reavivar os questionamentos e críticas abolicionistas penais com a finalidade mínima de sedimentar, ainda que em poucos, um maior interesse pela busca de uma resposta cada vez mais completa às indagações: “por que punir?” e “para que punir?”. 2. DA HISTÓRIA DA PENA Precedente a um mergulho histórico sobre a pena, necessário é compreender os delineamentos de seu conceito, ainda que puramente metalingüísticos, numa função de exegese restritivamente gramatical, alheia a qualquer circunstância e valoração. Nesse sentido, entende-se a pena como imposição de castigo, punição, aflição ou sofrimento, ou seja, segundo dizer do sempre retratado Aurélio Buarque de Holanda Ferreira é a “punição imposta pelo Estado ao delinqüente ou contraventor”. Mister, entretanto, ressaltar que a sanção penal deve ser entendida aqui lato sensu, tendo como espécies a prisão, multa, restritiva de direitos, morte, tortura, dentre outras tantas que a história mostrou existirem. Aos primórdios da humanidade não havia um direito exteriorizado de forma escrita, haja vista a sociedade ser resumida a simples clãs ou tribos, sendo proibidas todas e quaisquer intersecções entre estes, tendose como a maior autoridade o patriarca. Este era o competente para delimitar as normas que regeriam o seu clã onde, de uma maneira geral, eram frutos de um direito sacro-consuetudinário. A visão dos fenômenos natu-

1

“É que as manifestações sobre as teorias da pena já pressupõem como imprescindível a existência mesma da sanção penal, excluindo do universo acadêmico as respostas teóricas negativas a respeito da real necessidade da sanção”. (CARVALHO, Salo de (org.).Crítica à Execução Penal. RJ: Lumen Juris, 2002, p. 03)

384

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

rais era, outrora, incidente em uma realidade de ignorância causal dos mesmos, considerando-os como retaliações sobrenaturais impostas aos transgressores de uma vontade divina.2 Na busca de uma prevenção contra a ira dos Sobrenaturais, os povos antigos estipulavam certas normas, denominadas de tabus, cujos conteúdos eram recheados de misticismos, e sua inobservância acarretava em uma sanção, na qual se aplicavam mais comumente a pena de morte e o banimento.3 Entretanto, antes mesmo de haverem existido entre nós os clãs e as tribos, o que prevalecia, na individualidade das relações, era a denominada vingança privada defensiva, a qual se fazia efetiva por meio autotutela, ou seja, nesta, o ofendido detinha o direito de se vingar do ofensor, defendendo-se, de próprio punho, contra a resistência daquele, face sua pretensão.4 A dosimetria era subjetiva e a sua fundamentação fincava raízes na retribuição “merecida” pelo transgressor, sendo pura e simplesmente uma reação automática à injúria, pois àquele tempo, a punição era a ação reflexiva ao ferimento, onde o indivíduo tratado injustamente impõe, sobre o ofensor, punições como em seu poder por seu próprio sentido de ferimento.

2

3

4

“Não podendo explicar os acontecimentos que fugiam ao cotidiano (chuva, raio, trovão), os homens primitivos passaram a atribuí-los a seres sobrenaturais, que premiavam ou castigavam a comunidade por seu comportamento. Esses seres, que habitariam as florestas, ou se encontrariam nas pedras, rios ou animais, maléficos ou propícios de acordo com as circunstâncias, eram os totens, e a violação a estes ou a descumprimento das obrigações devidas a eles acarretavam graves castigos”. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V.1. Atlas, 2001). O homem primitivo, assinala Oswaldo Henrique Duek Marques “encontra-se muito ligado à sua comunidade, pois fora dela sentia-se desprotegido dos perigos imaginários. Essa ligação refletia-se na organização jurídica primitiva, baseada no chamado vínculo de sangue, representado pela recíproca tutela daqueles que possuíam uma descendência comum. Dele se originava a chamada vingança de sangue, definida por Erich Fromm como ‘um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto’”. (MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2000. p. 2.) Ferri, admitindo embora a vingança privada como forma primitiva da pena, propôs que se ajuntasse ao vocábulo vingança, este outro: defensiva: “deve dizer-se vingança defensiva e não, somente vingança (como fazem os criminalistas e os historiadores do direito), visto que na reação do ofendido contra o ofensor, além do ressentimento de vingança pelo passado, há também a intenção, mais ou menos consciente da defesa para o futuro, reduzindo o ofensor à impossibilidade de repetir a agressão, matando-o ou dando-lhe a impressão de que tal repetição não lhe convém” (FERRI, Princípios de direito criminal, p. 9)

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Gleison Soares

385

A vigência da pena privada permaneceu em sua aplicabilidade absoluta até o tempo da heterocomposição, e somente a partir desta é que a pena viria adquirir a natureza pública que assume hoje, pois munidos da necessidade de ver triunfar os interesses públicos sobre os particulares, os cidadãos, então, firmaram, o que Rousseau, no ano de 1757 denominou, em obra de mesmo nome, de Contrato Social. Quando do período da Idade Média, surgiu, então, um movimento que viria a mudar totalmente as estruturas do Direito Penal: o iluminismo, trazendo consigo as bases ideológicas das sociedades contemporâneas: liberdade, igualdade e fraternidade. O iluminismo foi fruto direto da conexão havida no medievo entre dois movimentos distintos, mas não opostos: o humanismo e o renascimento. Ambos propagaram, conjuntamente, a retomada ao antropocentrismo da antiguidade, pelo qual as ciências devem sempre ser direcionadas à figura do homem, ao passo que divulgavam a razão como única fonte geradora de conhecimento. Pensadores penalistas começaram a se insurgir contra aquela ordem pré-estabelecida, dentre estes destacamos Beccaria, Benthan e Howard, aos quais foram os persecutores mais influentes para uma sobreposição da “autoridade da razão” em desfavor a “razão da autoridade” até então existente. Era, portanto, a ruptura esperada para com o privatismo da aplicação da pena e a conseqüente repulsa às sanções com fito de tortura e sofrimento do delinqüente, concomitante com o respeito à dignidade humana e proporcionalidade na aplicação das penas. Desse período se extraiu o que hoje denominamos Direito Penal Humanista, baseado no princípio da legalidade e na diferenciação entre delito e pecado que hodiernamente vivenciamos. 3. DOS FUNDAMENTOS JUSTIFICACIONISTAS DA PENA 3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS Dizem-se justificações, as formas, científicas e filosóficas, de comprovação de certa e determinada teoria com o fito de torná-la algo inquestionável, encobrindo-lhe com o manto da razão e sobrepondo-a aos questionamentos passados e presentes. É, portanto, uma cadeia de informações levada ao conhecimento de outrem, visando o seu convencimento.

386

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Justificar a pena, por via de conseqüência, é utilizar-se de um discurso metódico para legitimá-la dentro do sistema jurídico-penal existente.5 Ocorre, todavia, que, assim como já fora discorrido preliminarmente, o Direito Penal, ao longo de toda história da humanidade, alterou, incontáveis vezes, a forma de aplicação de sua sanção, fazendo com que o discurso acerca do finalismo da imposição sancionatória modificasse-se conjuntamente. Destas transmudações (do punir e da punição) sobrevieram diversas teorias justificacionistas visando legitimar as ações estatais no sentido de cumprir a sua volição, dentre as quais se destacam: Retributiva, Preventiva Geral, Preventiva Especial e Substitucionista. 3.2 TEORIA ABSOLUTA DA PENA A teoria absoluta da pena, hodiernamente mais denominada de teoria retributiva, remete-nos a um direito pelo qual era, única e exclusivamente, através da pena que se fazia a “verdadeira justiça”. Entende-se o seu conceito através de sua própria denominação, pois, aqui, a finalidade da sanção é retribuir o mal provocado pelo agente, com fundamentação puramente ética. Entendiam Maggiore, Welzel, Kant e Hegel, dentre outros, que, em tendo, o autor do fato delituoso, a livre capacidade de decisão e compreendendo o que a sociedade acha justo e injusto, deveria, portanto, caso negasse a legalidade estabelecida, responder pela atitude tomada. A pena, sob este enfoque, fundamenta-se, sem mais delongas, na simples quebra do equilíbrio legal existente, ou seja, somente em sua referência ao próprio delito. Dizia Kant que: “Se a sociedade civil resolver autodissolver-se, com a concordância de todos os seus cidadãos, mesmo assim, caso esta sociedade habitar uma ilha e resolver abandoná-la espalhando-se pelo mundo, o último assassino condenado e preso teria que ser executado, antes do
5

Emprega-se o vocábulo ‘discurso’ no sentido atribuído por Chïm Perelman e Lucie Olbrecht-Tyteca no livro Tratado de Argumentação. Explicitando ainda mais a compreensão proposta, discurso aqui se refere às manifestações que legitimam a ações repressivas do Estado contra o cidadão submetido. A partir de um local simbólico, o Estado estabelece sua argumentação tendo por auditório universal (o qual pretende convencer) o senso comum e auditório particular (o qual pretende persuadir) a classe dominante. Evidente, portanto, que raramente as razões (ou convicções) serão semelhantes às racionalizações (ou justificações) do discurso. Desta forma, a melhor definição de ‘discurso de poder’ está relacionada com as características típicas da propaganda: o discurso do poder na modernidade estaria caracterizado como propaganda, pois não é porta-voz dos consensos, atuando no convencimento e normalização até alcançar o custo de legitimação suficiente para determinada ação política.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Gleison Soares

387

abandono final da ilha pelo último membro do povo. Isto deverá assim acontecer para que cada um receba a punição equivalente aos seus atos e a dívida de sangue não permaneça vinculada ao povo”. A pena passa a ser, portanto, uma pura exigência de “justiça”, pois como afirmara Hegel: “é a negação da negação do Direito”. A expiação do delinqüente assume característica obrigatória, face à necessidade do restabelecimento do equilíbrio legal, pois a sanção penal é a conseqüência direta do crime e sua finalidade é devolver o mal provocado, sendo legitimo a compensação de culpas. Por via derradeira, a teoria retributiva da pena legitima, sem máscaras e fantasias, o sentimento de vingança, que passa a ser protegido pelo ordenamento jurídico, ainda que somente exercido pelo Estado. Inexorável, entretanto, são as críticas veementemente realizadas por Claux Roxin ao proceder as análises de tal teoria, entendendo como sendo-a concebível apenas por um ato de fé, posto que inadmissível é aceitar que um mal (pena) possa, legalmente, compensar um outro mal (crime), face aos direitos assegurados nas Constituições democráticas da modernidade, que têm, em seus bojos, repúdio para com a vingança e o princípio de Talião.6 3.3 TEORIAS RELATIVAS DA PENA 3.3.1 PREVENÇÃO GERAL Na esteira da tentativa de romper-se com as idéias propagadas pelos defensores da Retribuição como forma justificadora e finalista da pena surgiu-se, então, as denominadas Teorias Relativas da Pena, que posteriormente foi subdividida em: a) de Prevenção Geral e b) de Prevenção Especial.

6

“A própria idéia de retribuição compensadora só pode ser plausível mediante um ato de fé. Pois, considerando-o racionalmente, não se compreende como se pode pagar um mal cometido, acrescentando-lhe um segundo mal: sofrer a pena. É claro que tal procedimento corresponde ao arraigado impulso de vingança humana, do qual surgiu historicamente a pena; mas considerar que a assunção da retribuição pelo estado seja algo quantitativamente distinto da vingança, e que a retribuição tome a seu cargo ‘a culpa de sangue do povo’, expie o delinqüente etc., tudo isto é concebível apenas por um ato de fé, que, segundo a nossa Constituição, não pode ser imposto a ninguém, e não é válido para uma fundamentação, vinculante para todos, da pena estatal” (ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de direito penal. Lisboa: Veja, 1986. p.19-20)

388

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Pela primeira (Prevenção Geral), percebe-se a tomada, por parte do Estado, do poder-dever de sancionar o delinqüente como forma de intimidar a sociedade em geral, a não praticar, também, tais delitos, ou seja, a pena imposta não mais tem caráter de retribuir o injusto, mas sim de demonstração à sociedade que quem cometer aquele tipo de infração será punido, o que, por conseguinte, geraria uma idéia de diminuição da criminalidade face ao medo da repreensão. Temerosa deve ser, porém, a percepção idealística da prevenção generalizadora, posto que, de acordo com suas bases, não se saberia ao certo quais seriam as condutas em que o Estado teria a faculdade de intimidar. Ademais, inaceitável é deixar com que o Estado, atuando como um verdadeiro “Leviatã”, determine, de per si, sem delineamento prévio, a duração deste “tratamento terapêutico-social”, podendo, extrapolar as fronteiras do admitido em um Estado de ordem jurídico-liberal. O aceite à teoria da prevenção geral é, certamente, o estabelecimento do Estado de Pânico, que vigerá enquanto perdurar o medo da punição. Ademais, mister se faz indagar se é legítima a atribuição conferida por esta teoria à conduta do ente estatal, que, envolta na missão de intimidação da sociedade, castigue um indivíduo, desconsiderando-o quanto a sua individualidade, mas sim em relação a outrem, ou seja, o castigo imposto se dará, não em representação ao próprio agente, mas sim como tentativa de demonstração intimidatória do restante da sociedade. Diante de tal constatação, inadmissível é, portanto, conceber a pena como descrita pela teoria da prevenção geral, face a possibilidade real de perda do caráter pessoal da pena e, por conseguinte, a geração de uma falsa dosimetria da sanção e o estabelecimento do Estado de Pânico. 3.3.2 PREVENÇÃO ESPECIAL A segunda espécie da Teoria Relativa da pena denomina-se: Teoria da Prevenção Especial. Esta, embora a semelhança etiológica possa sobressaltar-se aos olhos, diferencia-se da prevenção geral quando do tocante ao sujeito principal do finalismo penal, pois, enquanto naquela (geral) há uma intimidação à sociedade como um todo, nesta (especial) a atuação do medo recai sobre a figura do autor do delito. A prevenção especial não busca uma intimidação social, nem tão pouco a expiação do delinqüente, mas sim em manter o caráter individual da pena sob a forma do temor imposto ao agente visando o não retorno deste às atividades criminosas (ou criminalizadas).

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Gleison Soares

389

Esta teoria, embora possa persistir na idéia falaciosa do temor reverencial ao ente estatal, possui, entretanto, um caráter mais humanista da pena, advindo, depois, o seu reconhecimento como sendo gênese do que hoje denominamos de Razoabilidade e Proporcionalidade na aplicação da sanção penal, ambos princípios modernos do Direito Penal, haja vista tratar do utilitarismo da pena em sua forma individualizadora. De acordo com os ensinamentos de Von Listz, a teoria da prevenção especial está umbilicalmente ligada a três finalidades, quais sejam: a) a preventivo-individual, resultante do medo imposto pelo Estado ao condenado visando a não mais realizações de tais condutas ilícitas sob pena de novamente ser punido da mesma forma ou mais gravosa; b) a corretiva, exteriorizada pela ressocialização do delinqüente, sendo, em última análise, o adequamento do mesmo para com os padrões sociais existentes. Esta finalidade é uma conseqüência imediata da prevençãoindividual, pois somente quando a intimidação alcançar o efeito pretendido é que o indivíduo passará a agir conforme “os padrões”; c) o asseguramento, que se baseia na manutenção do estado de paz por conseqüência da permanência subjetiva no delinqüente, quando reincorporado à sociedade, do medo anteriormente imposto, sendo, por derradeiro, a real segurança e certeza pelos demais cidadãos que aquele não virá a reincidir, haja vista a repreensão contínua existente no subjetivo deste. Contudo, convém destacar que tal teoria não poderia alçar grandes vôos no Direito Penal moderno, pois reinantes seriam as incertezas geradas pela mesma, tal como a impossibilidade de punição nos crimes altamente graves (homicídio qualificado, estupro, extorsão mediante seqüestro, genocídio, etc.) quando não existisse mais perigo algum na repetição de tais condutas por parte de seus agentes (assassinos dos campos de concentração II GGM) ficando, por fim, impunes. Nesta esteira, também não se pode admitir que a socialização de determinadas pessoas sejam realizadas de maneira coativa, imponderável, como uma imposição da verdade absoluta de único dono.7

7

“Exprimindo numa só frase: a teoria da prevenção especial não é idônea para fundamentar o Direito Penal, porque não pode delimitar os seus pressupostos e conseqüências, porque não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e porque a idéia de adaptação social coativa, mediante a pena, não se legitima por si própria, necessitando de uma legitimação jurídica que se baseia noutro tipo de considerações”. (ROXIN, Claus. Op. Cit., p.21)

390

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

3.4 TEORIA SUBSTITUCIONISTA DA PENA Diante das inúmeras críticas realizadas por vários segmentos do Direito Penal e Processual Penal, mais especificamente das correntes de Direito Humanitário, que vêem no cárcere uma detestável solução para manutenção do equilíbrio jurídico, o Mundo, então, passou a conhecer das denominadas Penas Alternativas. Estas foram criadas, ao contrário do que pensam alguns, não para retirar da existência as penas de segregação privativas de liberdade, mas sim com o intuito específico de substituílas paulatinamente, e por conseguinte, reduzir a dor sentida pelo condenado.8 Por mais paradoxal que possa parecer, são as medidas substitucionistas que vão relegitimar, em última razão, o sistema de segregação precedente, posto que, com a troca da prisão pelas penas pecuniárias e restritivas de direito, o Estado visa evitar, ou diminuir, os riscos de reincidência. Ademais, como ocorre nos casos de Livramento Condicional e Suspensão Condicional da pena, a intenção é reeducar o delinqüente sob o enfoque psicológico para reduzir, ao máximo, a possibilidade de outros crimes. É, por fim, o retorno inconsciente ao estado de pânico permanente proclamado pelas teorias preventivas, como anteriormente expostas. Mister se faz trazer, por conclusivo, o entendimento lapidado do Inexorável criminologista Juarez Cirino dos Santos, quando afirma que: “Os substitutos penais não enfraquecem a prisão, mas a revigoram; não diminuem sua necessidade, mas a reforçam; não anulam sua legitimidade, mas a ratificam; são instituições tentaculares cuja eficácia depende da existência revigorada da prisão, o centro nevrálgico que estende o Poder de controle, com a possibilidade do reencarceramento se a expectativa comportamental dos controlados não confirmar o prognóstico dos controladores”. (Direito Penal: a Nova Parte Geral, p. 229). 4. DOUTRINA ABOLICIONISTA PENAL 4.1 INTRODUÇÃO Da ineficácia das teorias justificacionistas da sanção penal na explicação do real motivo utilitarista da pena, adveio, como conseqüência, o
8

As penas alternativas advieram não para contestar a pena privativa de liberdade, mas sim para substituí-la, como se meia-culpa estivesse assumindo, pois não deslegitimava-a, nem tão pouco visava a sua abolição, porém assumia, simultaneamente, o perigo do cárcere e a necessidade de redução deste. Por isso há de denominarem-se substitucionistas, e não abolicionistas.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Gleison Soares

391

surgimento de um movimento que posteriormente se tornaria o mais efetivo emaranhado ideológico no enfrentamento direto à legitimação sancionatória: o abolicionismo penal. Preliminarmente, faz-se mister ressaltar que o abolicionismo penal destaca-se das demais teorias e, simultaneamente, destas se distancia, pois não se trata de uma escola, com delineamentos pré-determinados, mas sim de um movimento, no sentido de traduzir inúmeras teorias, sem organização didática conjunta, porém possuindo finalidades semelhantes, onde ora, se pretende o fim do cárcere, tão somente, outrora se quer a extinção do Direito Penal, ou ainda a substituição para uma justiça penal administrativa. 4.2 CRÍTICA AO SISTEMA PENAL Segundo José Antonio Pagnella Boschi: “a monopolizadora reação punitiva contra um ou outro responsável por condutas conflituosas ou socialmente negativas, a que se dá a qualificação legal de crime, gerando a satisfação e o alívio experimentados com a punição e a conseqüente identificação do ‘inimigo’ do ‘mal’, do ‘perigoso’, não só desvia as atenções como afasta a busca de outras soluções mais eficazes, dispensando as investigações das razões ensejadoras daquelas situações negativas, ao provocar a superficial sensação de que, com a punição, o problema já estará satisfatoriamente resolvido”. Tomando por base as premissas supracitadas, o movimento abolicionista, exteriorizado em sua essência por autores anarquistas, percebeu, em uma nítida noção da realidade, o quão mal fazia-se ao legitimar o Direito Penal, e por conseguinte, a pena privativa de liberdade. Consoante as lições de Kropotkin9, Godwin, Nils Christie e Louk Hulsman dá-se ensejo a uma série de questionamentos acerca da legitimidade do Direito Penal, quais sejam: Quem é definido como desviante? Por que determinados indivíduos são definidos como tais? Em que condições um indivíduo pode se tornar objeto de uma definição? Que efeito decorre desta definição sobre o indivíduo? Quem define quem? E, enfim, com base em que leis sociais se distribui e concentra o Poder de definição?

9

“a prisão constitui um mal em si mesma, pois gera reincidência – a prisão não impede que atos Anti-sociais se produzam; pelo contrário, aumenta seu número. Não melhora os que vão parar nela... Não consegue o que se propõe. Mancha a sociedade... É um resto de barbárie misturado com filantropismo jesuítico” (Kropotkin, Peter. A Inutilidade das Leis, p. 104).

392

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Abarcando-se pelo sentido empírico da ciência, como forma de embasamento da falência do sistema repressor, 10 entende, a teoria abolicionista, que a busca por soluções mais eficazes deve nortear toda e qualquer doutrina penalista, posto que, se a pena não consegue se autolegitimar, face a impossibilidade em assumir o caráter de retribuição e de prevenção (geral e especial), como pode ser, esta, legalmente imposta? 5. CONCLUSÃO Conclui-se, por derradeiro, na necessidade de se indagar: Se a pena não justifica-se em si mesma e, por conseguinte, traduz-se mais em dor do que soluções, então por que e para que punir? Responderia, então, Alexandro Baratta, Luigi Ferrajoli e Eugenio Raúl Zaffaroni que a pena não possui uma justificação jurídica, mas sim política, pois como bem assevera Tobias Barreto: “Quem procura o fundamento jurídico da pena deve também procurar, se é que já não encontrou, o fundamento jurídico da guerra”. De logo, entendem os pensadores acima citados que a pena é um fenômeno da política, e, assim como a guerra, não pode ser justificada pelo direito. Ademais, em sendo o direito o limite da política, deve a pena ser aplicada como parâmetro limitador daquela, ou seja, a sanção penal, tem a função de atuar, não como repressão ou prevenção de um mal, mas sim como limitação do poder punitivo do Estado, bem como da barbárie, pois contém o jus puniendi e o desejo de vingança do ofendido e dos demais membros da comunidade, sendo a única via de resistência do agente contra a violência das penas arbitrárias e da autotutela. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: ICC / Revan, 1997. BARRETO, Tobias. Fundamentos do Direito de Punir, RT nº 727.

10

Estudos feitos em 2005 pela Fundação Internacional Penal e Penitenciária (FIPP) comprovam que o Brasil, ao chegar ao ano de 2010 terá uma população carcerária de 1.000.000 (um milhão) de presos (mais de 0,5% de toda população do país). Neste diapasão, Admite-se que querer combater a criminalidade com o Direto Penal é querer eliminar a infecção com analgésico.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Gleison Soares

393

CARVALHO, Salo de. (org.).Crítica à Execução Penal. RJ – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione: Teoria Del Garantismo Penale. 5ª Ed. Roma: Laterza, 1998. KROPOTKIN, Peter. A Inutilidade das Leis, in Os Grandes Escritos Anarquistas. Woodcock, George (org.). 4ª ed. Porto Alegre? L&PM, 1990. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V.1. SP – São Paulo: Atlas, 2001. ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de direito penal. Lisboa: Veja, 1986. p.19-20. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: a Nova Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1985. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de Legitimidade do Sistema Penal. Rio de Janeiro: Renavan, 1991.

394

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO1
Igor Souza Marques

Bacharelando em Direito da Universidade Católica do Salvador

RESUMO Trata dos pontos de inconstitucionalidade da Lei 10.792/2003, que institui o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado). Investiga os pontos de inconstitucionalidade sob uma ótica material e formal.Analisa as formas de limitação das garantias constitucionais à luz do princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade).Afirma que o instituto é comprometido ideologicamente como defensor dos interesses da classe dominante. Palavras-chave: regime disciplinar diferenciado; RDD; sanção disciplinar; execução penal.

1. INTRODUÇÃO O problema da violência decorrente do crime organizado vem assustando a sociedade e incomodando as elites. O crescimento desse fenômeno tem gerado repercussões na sociedade brasileira, que se mobiliza e clama por medidas como redução da maioridade penal, pena de morte, entre outras. No ano de 2003, a morte de dois juízes de execução penal em São Paulo e no Espírito Santo foi o estopim para que fosse votada a Lei 10.792 de 1º de dezembro de 2003, que altera a Lei 7.210 de 11 de junho de 1984 (Lei de Execução Penal) e o Código de Processo Penal, criando o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Essa medida, assim como seriam a redução da maioridade penal e a pena de morte, é questionada por vários juristas por ser uma medida emergencial e, por outro lado, defendida por outros tantos. Ela visa principalmente evitar que os internos entrem em contato com o exterior da casa de detenção com a finalidade de organizar crimes (em particular no caso de organizações criminosas).
1

Artigo apresentado para publicação na Revista Jurídica dos Formandos em Direito matutino da UCSal 2007.2.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Igor Souza Marques

395

O regime disciplinar diferenciado foi concebido para atender às necessidades de maior segurança nos estabelecimentos penais. Promove a “defesa da ordem pública” contra criminosos que são responsáveis por constantes rebeliões e fugas. 2 O traficante Luiz Fernando da Costa, mais conhecido como “Fernandinho Beira-mar”, líder de uma grande facção criminosa no Estado do Rio de Janeiro, está cumprindo pena dentro deste regime. Justificase, em seu caso, pelo comprovado envolvimento com organizações criminosas que consiste, como veremos neste trabalho, em uma das formas de inclusão do preso no RDD. 3 O citado traficante, assim como vários outros líderes de grandes facções criminosas que atuam nas grandes cidades brasileiras, continuava, mesmo depois de preso, com participação ativa na organização dos feitos criminosos da quadrilha, através de uma simples ligação de um aparelho celular, chefiando dessa forma a prática de crimes (muitas vezes bárbaros). A facilidade com que se adquire um telefone celular hodiernamente torna quase impossível o controle de seu uso. Eles são práticos, baratos e podem ser na modalidade “pré-pago”, o que dificulta ainda mais a fiscalização do seu uso. Essa modalidade vem sofrendo limitações quanto à sua aquisição, inclusive exigindo-se a identificação (o que antes não acontecia), mas, ainda assim, continua sendo enorme a facilidade com que estes aparelhos são adquiridos. Além disso, dada a grande difusão do serviço, praticamente não existem mais localidades sem cobertura para telefones celulares e o Estado brasileiro não tem (ou, pelo menos, afirma não ter) condições de investir em tecnologias bloqueadoras do uso desses aparelhos dentro dos estabelecimentos prisionais. Nesse sentido, vale pensar sobre a colocação de CAPEZ4, quando se pergunta: “O que é mais cruel ou degradante: restringir algumas regalias dos prisioneiros, como banho de sol e visitas, ou deixar toda uma população acuada, e que agentes penitenciários e policiais sejam brutalmente assassinados?”.

2

3 4

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: Comentários à Lei nº. 7.210, de 11-7-1984. p. 149 – 152. <http://pt.wikipedia.org/wiki/Fernandinho_Beira-Mar> Revista Consulex, A Intricada Questão Carcerária, ano X, nº. 230, agosto de 2006, p. 9 – 12.

396

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

Assim, faz-se mister ao pensador do direito processual penal tentar trabalhar no sentido de cogitar possibilidades para tentar resolver este grande problema, que afeta não só a classe média quando estes crimes vêm a afetá-la, mas, principalmente, as comunidades mais carentes, que vivem cotidianamente mergulhadas nesse mar de insegurança, onde a banalização da violência e da barbárie já destroem a esperança de melhora. Partindo-se do princípio da dúvida universal Cartesiana5, nosso objetivo no presente trabalho é estudar, ainda que brevemente, as entranhas dessa atitude legislativa e seus verdadeiros significados, duvidando sempre da aparência e tentando buscar a sua essência. A respeito dessa ação do legislativo, buscamos compreender suas implicações; sua prerrogativa legal e doutrinária e, principalmente, o seu verdadeiro objetivo, tendo sempre ao horizonte uma visão constitucional, humanista e crítica. 2. O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) é uma modalidade de sanção disciplinar. São sanções disciplinares aquelas medidas que tendam a manter a ordem e a disciplina no âmbito penitenciário e também assegurar a regular execução das penas não privativas de liberdade a fim de que possa se desenvolver o processo destinado à reinserção ou adaptação social do condenado. 6 O preso, provisório ou condenado, nacional ou estrangeiro, poderá ser incluído no regime disciplinar diferenciado em três hipóteses: a primeira é que este cometa, enquanto esteja cumprindo a sua pena, fato previsto como crime doloso e que este crime ocasione “subversão da ordem ou disciplina interna” (art. 52, caput da LEP). Pode ainda ser incluído no RDD quando este apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal. Na última possibilidade, quando houver suspeitas fundadas de “envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando” 7 (art. 52, § 1º LEP). Note-se que as duas últimas modalidades de inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado constituem claramente tentativas de controle da criminalidade através de atitudes legislativas, quando o legislador usa expressões como “alto risco para a ordem e a segurança”.
DESCARTES, René. Meditações. São Paulo. Editora Nova Cultural. 1988, p. 20. MIRABETE, Julio Fabbrini. Obra citada, p. 153. Art. 52, caput, §§ 1º e 2º da Lei 7.210 de 11 de junho de 1984 (Lei de Execução Penal)

5 6 7

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Igor Souza Marques

397

Segundo a Lei, essa modalidade de sanção disciplinar deve ter duração máxima de trezentos e sessenta dias; deve constituir no recolhimento em cela individual; admite as visitas semanais de apenas duas pessoas, com duração máxima 2 (duas) horas e o preso realizará saídas para banho de sol diariamente, mas por apenas 2 (duas) horas. Além dessas restrições, o regime disciplinar diferenciado se distingue das demais sanções também em relação à sua aplicação. Enquanto as outras quatro modalidades serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento prisional, a inclusão no RDD se dará por prévio e fundamentado despacho do juiz competente, sendo que esta autorização dependerá do requerimento do diretor do estabelecimento prisional ou outra autoridade administrativa. Além disso, a decisão que incluir o preso no RDD será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa, garantindo o contraditório e a ampla defesa. 3. DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO Como podemos observar, o regime disciplinar diferenciado (RDD) compreende uma modalidade de sanção disciplinar dentre as previstas no art. 53 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal). Tal instituto funda-se na idéia da supremacia estatal e legal em franco detrimento do indivíduo e de seus direitos fundamentais. Trata-se, portanto, de um Estado penal que abraça a ideologia do repressivismo saneador. Essa ideologia tem raízes históricas bastante profundas, que não cabe pormenorizar neste breve trabalho. Ela tem como mais recente exemplo o movimento da lei e ordem (law and order). Tal movimento seria uma clara manifestação penal do modelo neoliberal (movimentos de extrema direita) 8. Todavia, esse modelo fracassa em sua tentativa de solucionar o fenômeno da violência, fazendo com que pensadores levantem questionamentos sobre os interesses difusos que camuflaram o verdadeiro objetivo elitista do movimento law and order. Ademais, nas palavras de LOPES Jr.9:

8

9

LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional, p. 12. LOPES Jr., Aury. Obra citada, p. 16.

398

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A idéia de que a repressão total vai sanar o problema é totalmente ideológica e mistificadora. Sacrificam-se direitos fundamentais em nome da incompetência estatal em resolver os problemas que realmente geram a violência.

Claro está que a Lei 7.210/84, antes de sua modificação em 2003, continha em seu bojo um mínimo garantista quando previa como sanção disciplinar mais grave o isolamento em cela própria (art. 53, IV da Lei 7.210/84). O prazo máximo de inclusão do preso nesse modelo de sanção não poderia ultrapassar 30 dias (GOMES, 2005)10. Obviamente a Lei de 2003 agravou a situação dos presos que cometem faltas estando no estabelecimento prisional alongando o período de cumprimento da sanção para 360 (trezentos e sessenta) dias. Ao estudar o fenômeno da criminalidade, é preciso ter em mente que este é extremamente complexo. A legislação e o sistema penal como um todo desempenham papel bastante secundário, tendo como outros fatores essenciais para o seu bom entendimento, a história, a economia, a sociologia, a psicologia, etc. Pensamos como ZAFFARONI11, que diz:
Todo o discursus re está em crise. A pena de prisão não ressocializa, não reeduca, não reinsere socialmente. Do discurso “re” somente se efetivam a reincidência e a rejeição social. É um discurso ao mesmo tempo real e falso. É falso o conteúdo, mas o discurso é real, ele existe e produz efeitos (legitimantes do poder de punir).

Consideremos ainda que, com as revoluções tecnológicas, as distâncias foram reduzidas, seja considerando a evolução nos meios de transportes ou de comunicação. Esta mudança da sociedade fez com que surgisse no espírito das pessoas um grande imediatismo, ou seja, a sensação de não poder esperar (porque “tempo é dinheiro”!). Desse imediatismo surge o Estado de Emergência – a urgência surge como uma forma de correr atrás do tempo perdido (LOPES Jr., 2006) 12. Esse imediatismo muitas vezes determina o trabalho de legislativo nessa sociedade que vive em “estado de emergência”. A respeito dessa ‘urgência’ do legislador, dois aspectos destacam-se: 1º) ao correr atrás do tempo (que não volta mais), atropela-se garantias individuais, sob a justificativa
10 11 12

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9061> ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. p. 67. LOPES Jr., Aury. Obra citada, p. 32.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Igor Souza Marques

399

de que deseja garantir a ordem quebrada (que ordem?); 2º) essas medidas emergências, que comovem o congresso fazendo com que os representantes do povo apareçam em seus postos de trabalho para debater propostas de leis são sempre voltadas para defender os interesses de uma classe – a classe dominante. Antes de tratar dos pontos de inconstitucionalidade do RDD especificamente, faz-se mister tratar das limitações dos princípios e garantias constitucionais. Celso Antônio Bandeira de Mello13 conceitua princípio como sendo o mandamento nuclear de um sistema. Dele, consequentemente, emana todo o ordenamento jurídico. Esse conceito afasta (ou faz com que o pensador crítico do direito re-pense) o entendimento da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942), que preconiza em seu art. 4º que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Em verdade, sendo mandamento nuclear, não há hierarquia entre a lei e o princípio, sendo que a lei é que deverá se adequar ao princípio, e não vice-versa. Com relação às liberdades ou garantias constitucionais, percebemos que nenhuma das liberdades constitucionais é absoluta. As liberdades constitucionais são, por conseguinte, limitadas ou limitáveis. Essa limitação observa um princípio bastante difundido nos ordenamentos jurídicos dos Estados europeus, que foi desenvolvido pela doutrina alemã, chamado princípio da proporcionalidade. Esse princípio se aproxima muito de um princípio pensado pela doutrina norte-americana, chamado princípio da razoabilidade, uma vez que ambos têm por escopo “oferecer critérios à limitação da atuação do Poder Público, suporte jurídico à salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos” 14 . O princípio da proporcionalidade compreende três sub-princípios, quais sejam: adequação, necessidade e ponderação ou proporcionalidade stricto sensu. Pelo sub-princípio da adequação entende-se que devem ser adotadas medidas apropriadas ao alcance da finalidade prevista no mandamento que pretende cumprir. O sub-princípio da necessidade exige que o Poder Judiciário apure se a medida ou a decisão tomada, dentre as aptas à consecução do fim pretendido, é a que produz menor prejuízo aos cidadãos envolvidos ou à coletividade. Por último, pelo sub-princípio da ponderação ou da proporcionalidade em sentido estrito se pretende alcançar parâmetros para

13 14

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 204. <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3682>

400

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

a resolução dos conflitos entre princípios constitucionais, nos casos em que o Poder Judiciário é chamado a decidir pela prevalência de um princípio em detrimento de outro ou outros, reconhecidamente válidos pelo ordenamento constitucional. Com essa lição sobre o sub-princípio da ponderação stricto sensu, podemos dizer que a colisão entre princípios constitucionais não se resolve no campo da validade - como é o caso da lei - mas no campo do valor. 15 A limitação desses princípios poderá ser: a) limitação positivada ou b) limitação não-positivada. Por limitação positivada entende-se a limitação que é prevista expressamente no texto constitucional ao passo que a limitação não-positivada compreende aquela modalidade de limitação que, embora não seja tratada de forma expressa no texto constitucional, entende-se pela sistemática do ordenamento jurídico. A limitação nãopositivada se dará por meio da ponderação, levando-se em consideração os bens jurídicos tutelados, as circunstâncias, etc. Esse ensinamento consagra que não há princípios absolutos em relação a outros princípios, dependendo das circunstâncias a verificação de qual deles prevalecerá. Vale frisar que a limitação de tais princípios segundo o critério da limitação não-positivada somente se procederá com relação aos princípios de hierarquia equivalente de tal sorte que jamais será limitada a norma ou princípio constitucional quando em choque com norma ou princípio infraconstitucional, pois a norma ou princípio constitucional é dotado de superioridade hierárquica. Dito isso, conclui-se, obviamente, que a Lei 7.210/1984, depois da sua alteração pela Lei 10.792/2003 deverá se enquadrar à Constituição, sendo esta a norma hipotética fundamental. Negamos aqui qualquer arbitrariedade defendida por alguns doutrinadores ao justificarem a constitucionalidade da Lei 10.792/2003 por ser em defesa da sociedade e por se tratar de um momento de emergência.

15

José Sérgio da Silva Cristóvam ensina que “Se uma determinada situação é proibida por um princípio, mas permitida por outro, não há que se falar em nulidade de um princípio pela limitação do outro. No caso concreto, em uma relação de “precedência condicionada”, determinado princípio terá maior relevância que o outro, preponderando-o. Não se pode aceitar que um princípio reconhecido pelo ordenamento constitucional possa ser declarado inválido, porque não aplicável a uma situação específica. Ele apenas recua frente ao maior peso, naquele caso, de outro princípio também reconhecido pela Constituição. A solução do conflito entre regras, em síntese, dá-se no plano da validade, enquanto a colisão dos princípios constitucionais no âmbito do valor”.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Igor Souza Marques

401

A partir desse momento, tratamos dos diversos pontos de inconstitucionalidade, trabalhando com os mesmos dividindo-os quanto à sua natureza: num primeiro momento, tratamos das violações materiais (quanto ao tempo exacerbado e quando à rigorosidade excessiva da sanção); em momento posterior, tratamos de garantias constitucionais formais (art. 93, IX e art. 5º, LVII). Acerca dos pontos de inconstitucionalidade material, consideramos como primeiro ponto o desacordo do RDD com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da Constituição Federal). Este se caracteriza por ser verdadeiro farol que guia a Carta Magna na sua trajetória. Nas palavras de LACAMBRA (1952), “não há no mundo valor que supere ao da pessoa humana”; a primazia pelo valor coletivo não pode, nunca, ferir o valor da pessoa. A pessoa é, assim, um minimun, ao qual o Estado ou qualquer outra instituição não pode ultrapassar. Segundo essa concepção, José Sérgio da Silva Cristóvam diz que o princípio da dignidade da pessoa humana seria um princípio maior, que foge ao panorama tratado neste trabalho quando dizíamos que nenhum princípio é absoluto 16. Nas palavras do consagrado constitucionalista Alexandre de Moraes, o princípio da dignidade da pessoa humana:
Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual.

Assim, nem o tempo de duração, nem as condições de execução podem violar a dignidade humana. Observamos que o prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias de duração é demasiado, caracterizando pena desumana, tendo em vista a excessiva rigorosidade da sanção. Ademais, fere o preceito do art. 5º, III, que diz que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Esse dispositivo, sendo o mais próximo ao princípio fonte (dignidade da pes-

16

Diz José Sérgio da Silva Crittóvam que “A existência de princípios absolutos, capazes de preceder sobre os demais em quaisquer condições de colisão, não se mostra consoante com o próprio preceito de princípios jurídicos. Não se pode negar, por outro lado, a existência de mandamentos de otimização relativamente fortes, capazes de preceder aos outros em praticamente todas as situações de colisão. Pode-se citar v.g. os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da proteção da ordem democrática, etc”.

402

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

soa humana) dentre os preceitos encontrados no glorioso art. 5º, não carece de delongas acerca de sua fundamentação, sendo a mesma da usada a respeito do princípio maior. A Lei Maior continua, no mais belo entre os seus dispositivos, vedando as penas cruéis (art. 5º, XLVII) e assegurando aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX). Como dissemos acima, tanto o tempo determinado para cumprimento da sanção quanto à rigorosidade podem caracterizar uma pena cruel. Além disso, esses fatores também ocasionam lesão à integridade moral do preso. Em trabalho que trata do direito da personalidade das pessoas, GOMES (2005) diz que este é absoluto, extra-patrimonial, intransmissível, imprescritível, indisponível, vitalício e necessário, e que pode ser dividido em: direitos à integridade física e direitos à integridade moral. Ao pormenorizar os “direitos à integridade moral”, o autor diz que:
Quanto aos relativos à integridade moral, destacam-se o direito à honra, liberdade, privacidade e numa esfera mais estreita à intimidade, imagem, ao nome, e direitos morais sobre as criações pela inteligência. (Grifos nossos)

Notamos que a integridade moral envolve, entre outros direitos, o direito à liberdade. Vejamos: as penas no ordenamento jurídico podem ser privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias. A pena privativa de liberdade é aquela que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado; consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo17. Entretanto, embora esteja cumprindo a pena privativa de liberdade, essa privação não pode ser absoluta. A privação desse bem jurídico pode ser mais intensa ou menos intensa, não podendo ser absoluta sob pena de caracterizar violação à integridade moral do preso, visto que, conforme o exposto, o direito à liberdade está compreendido na noção de integridade moral. Observe-se que está na Carta Magna, no seu art. 5º, XLIX, garantido o respeito à integridade física e moral do preso, caracterizando a inconstitucionalidade da sanção. A respeito dos pontos de inconstitucionalidade formais, cabe-nos apontar dois posicionamentos distintos. De acordo com o art. 54 da Lei de Execução Penal, todas as sanções serão aplicadas por ato motivado do
17

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2069>

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Igor Souza Marques

403

diretor do estabelecimento prisional, enquanto a inclusão no regime disciplinar diferenciado será por prévio e fundamentado despacho do juiz competente. Essa possibilidade de aplicação por despacho do juiz teve início no ano de 2003, uma vez que, antes da alteração da LEP que se deu nesse ano, não havia essa modalidade de sanção disciplinar. Assim, fazse mister conhecer a natureza do ato do magistrado. O entendimento sobre a natureza deste ato ainda não é consensual. Considerando-se que, antes da alteração da lei em 2003, a aplicação se dava pelo diretor do estabelecimento prisional e o juiz assume uma função que seria deste, aparentemente tratar-se-ia de um ato administrativo. Entretanto parece-nos trata-se de decisão judicial. O juiz estaria usando da jurisdição que lhe é conferida e não das suas atribuições administrativas. Se fosse o desejo do legislador que a natureza do ato fosse administrativa, não teria porque restringir a regra geral, que é da aplicação da sanção pelo diretor do estabelecimento prisional. Dito isso, vale observar-se que no § 2º do art. 52 da LEP, uma das modalidades de inclusão no RDD, o legislador diz: “estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando” (Grifos nossos). Ora, se o ato que inclui o preso no regime disciplinar diferenciado é ato judicial, há clara violação ao princípio do estado ou situação jurídica de inocência. Além disso, arrepia a Carta Política no seu art. 93, IX, pois a decisão do magistrado careceria de fundamentação. A esse respeito, diz GOMES (2005)18 em trabalho sobre o Regime Disciplinar Diferenciado:
Diferentes são as situações contempladas nos §§ 1º e 2º do art. 52, que se fundam em suposições ou suspeitas (ainda que fundadas), de que se trata de agente perigoso ou de que o agente participe de organização criminosa. Nenhum ser humano pode sofrer tanta aflição por suspeitas. Viola o princípio da presunção de inocência agravar as condições de cumprimento de uma pena em razão de suposições ou suspeitas. E se o agente efetivamente integra alguma organização criminosa, por isso irá responder em processo próprio. Aplicarlhe mais uma sanção pelo mesmo fato significa bis in idem (dupla sanção ao mesmo fato).

18

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9061>

404

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

O constitucionalista Alexandre de Moraes (2001)19, em suas lições sobre princípios constitucionais, ensina:
A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal.

O professor Eugênio Pacelli de Oliveira (2007)20, por sua vez, nos brinda com seus ensinamentos sobre o princípio do estado de inocência, quando diz que “O estado de inocência (e não a presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo. Dessa forma, o RDD viola não só o princípio do estado de inocência como também o princípio do livre convencimento fundamentado (art. 5º, LVII e art. 93, IX da Constituição Federal). CONSIDERAÇÕES FINAIS O Estado fracassou na sua sugestão de controlar a violência por meio da prisão privativa de liberdade. Essa modalidade penal encontrase em profunda crise (para alguns autores, insanável), por não preparar o indivíduo para o convívio social. A pena privativa de liberdade, além de não cumprir com a sua função primordial, não vem cumprindo se quer com a função que lhe foi posta pela “nova ordem penal” (de cunho fascista e violadora de garantias constitucionalmente tuteladas), a qual objetiva excluir o sujeito do convívio social ao invés de preparar a sua reinserção. Isso porque, com a mudança da tecnologia nos meios de comunicação, o sujeito não vem sendo isolado, uma vez que pode comandar crimes estando dentro do estabelecimento prisional. No sentido de coibir a pratica de tais crimes, o RDD é, na verdade, uma “solução” imediata, criada para dar satisfação à opinião pública e uma resposta à violência urbana, sendo, em suma, uma medida que visa

19 20

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 126. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. p. 32.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Igor Souza Marques

405

esconder a deficiência da administração pública em gerir os estabelecimentos prisionais e a combater o problema do crime organizado. Mas tal regime ofende alguns princípios basilares da atual Constituição Federal, ou seja, é uma “solução” inconstitucional, pouco preocupada com a preservação dos direitos e garantias fundamentais do homem. Como conseqüência dessa deficiência, vários crimes bárbaros têm sido praticados resultado do planejamento de organizações criminosas cujos líderes estão presos, chocando a sociedade e dando altos pontos de IBOPE para os veículos de comunicação, particularmente quando os crimes cometidos são contra o mundo burguês. O regime disciplinar diferenciado está afirmando o tratamento desumano que os presos recebem dentro dos presídios e a relação da administração penitenciária com o preso de sujeição e poder. Na verdade, criase uma medida de caráter urgente a fim de contornar exclusivamente aquele determinado momento e acalmar a imprensa e que será legitimadora das práticas abusivas da administração. Em contrapartida, são esquecidos, ou melhor, aniquilados os direitos e liberdades fundamentais protegidos pela Constituição. O RDD visa reprimir com medidas extremas e como conseqüência irá favorecer para a dessocialização do preso, aumentando o risco de violência e a desordem, como uma forma de represália a este regime. De acordo com Paulo César Busato, que traz uma análise sobre a lei 10.792/03, “é necessário centrar a atenção no fato de que legislações de matizes como os da Lei 10.792/03 correspondem por um lado a uma Política Criminal expansionista, simbólica e equivocada e, por outro, a um esquema dogmático pouco preocupado com a preservação dos direitos e garantias fundamentais do homem. Por isso, há a necessidade de cuidar-se com relação aos perigos que vêm tanto de um quanto de outro”21. Percebemos que, por trás desta alteração legislativa, está patente este estado de emergência, pois se tenta resolver o problema que tem como origem contradições muito mais profundas com excessos e atropelando as garantias, não podendo ser resolvidas com um mero diploma legal. Não é arrepiando as garantias mínimas que o nosso Estado poderá resolver o problema. Essa seria a postura de um Estado autoritário, e não de um Estado democrático de Direito.

21

“Regime Disciplinar Diferenciado como Produto de um Direito Penal de Inimigo”, in Revista de Estudos Criminais nº. 14, Porto Alegre: NOTADEZ/PUC/!TEC, agosto/2004, p. 145.

406

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

REFERÊNCIAS ALMEIDA GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de. Passado, presente ou futuro? A mediação interdisciplinar como tuteladora da afetividade e personalidade no Direito de Família. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=5865> Acesso em: 16/09/2007; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. 2007; BARROS, Antonio Milton de. A reforma da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal). Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=6322> Acesso em: 16/09/2007. BASILIO, Felipe Augusto. O princípio da dignidade da pessoa humana e a recusa a tratamentos médicos com hemotransfusão por motivos de convicção religiosa. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=7311> Acesso em: 16/09/2007; CAPEZ, Fernando. A Intricada Questão Carcerária, in Revista Consulex, ano X, nº. 230, 15 de agosto de 2006, p. 9-12; FELICIO, Érick V. Micheletti. Progressão de regimes: breves apontamentos em decorrência da Súmula nº 698 do STF e da reforma do art. 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei nº 10.792/2003. Disponível em: <http:/ /jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6097> Acesso em: 16/09/2007. GOMES, Luiz Flávio. RDD e regime de segurança máxima. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9061> Acesso em: 16/ 09/2007; LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2006; MARCÃO, Renato. Progressão de regime prisional estando o preso sob regime disciplinar diferenciado (RDD). Disponível em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6323> Acesso em: 16/09/2007; Folha Online. STF decide manter Beira-Mar no Regime Disciplinar Diferenciado. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u104758.shtml> Acesso em: 16/09/2007;

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Igor Souza Marques

407

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. São Paulo: Editora Atlas, 2004; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo. Editora Atlas, 2001; MOREIRA, Rômulo de Andrade. Regime disciplinar diferenciado (RDD): inconstitucionalidade - Jurisprudência comentada. Disponível em: <http:/ /jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8817> Acesso em: 16/09/2007. OLIVEIRA, Cláudio Márcio de. O fundamento de punir e os fins da pena. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2069> Acesso em: 16/09/2007; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte. Editora Del Rey, 2007; SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=160> Acesso em: 16/09/2007; SILVA, Gustavo Passarelli da. O princípio da razoabilidade e as exigências da Lei nº 8.212/91 quanto aos benefícios do art. 195, § 7º, da CF/88 às entidades de assistência social. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=3747> Acesso em: 16/09/2007; TAVARES, Heloísa Gaspar Martins. Estado de necessidade como excludente de culpabilidade. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=5959> Acesso em: 16/09/2007; ZAFFARONI, Eugênio Raul. “Desafios do Direito Penal da Era da Globalização”. In: Revista Consulex, ano V, nº 106, junho de 2001, p. 27;

408

Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UCSal - 2007.2

A SÚMULA VINCULANTE CONFORME ESTABELECIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL N°45 E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
Érica Rios de Carvalho

Bacharelanda em Direito da Universidade Católica do Salvador

1. INTRODUÇÃO Antes de mais nada, faz-se mister conceituarmos a súmula, a súmula vinculante e esclarecermos sob que contexto são aplicadas. Elas advêm da jurisprudência (costume do tribunal, suas decisões reiteradas acerca de determinada matéria), influenciando a mente do julgador, uniformizando os julgamentos, atualizando a interpretação jurídica e atuando como fonte informativa do modo de pensar dos tribunais. Nesse diapasão, conceitua Luís Flavio Gomes que “Súmula é a síntese de um entendimento jurisprudencial extraída de reiteradas decisões no mesmo sentido. Normalmente são numeradas. Desde a EC 45/2004 (Reforma do Judiciário) as súmulas podem ser classificadas em (a) vinculantes e (b) não vinculantes. Em regra (aliás, todas as vigentes até hoje) não são vinculantes. Para serem vinculantes devem seguir rigorosamente o procedimento descrito no art. 103-A da CF (inserido na Magna Carta pela EC 45/ 2004).” A súmula é um enunciado, é a formalização da jurisprudência, vetor que indica um caminho (não o único, porém) a ser seguido. Não tem eficácia obrigatória, mas geralmente é seguida pelos tribunais e juizes. Poderíamos dizer que a súmula é menos do que uma ordem e mais do que um conselho, para esclarecer melhor. Conforme o nome já diz, a súmula vinculante vincula, ou seja, torna obrigatória a sua adoção para todos os julgamentos de casos similares. Representa a transformação da jurisprudência em lei, sendo portanto fonte auxiliar (formal) do Direito. Embora já inserida no ordenamento jurídico pátrio, a súmula vinculante continua sendo alvo de controvérsias e discussões acirradas entre os doutrinadores. Se por um lado alega-se vantagens, por outro alega-se desvantagens. A disparidade de opiniões mesmo entre os mais renomados constitucionalistas e juristas em geral parece não ter fim, mas trataremos aqui das principais questões pertinentes à divergência.

CORPO DISCENTE • GRADUANDOS Érica Rios de Carvalho

409

2. DESENVOLVIMENTO 2.1. ARGUMENTOS CONTRA A SÚMULA VINCULANTE A súmula vinculante foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional de número 45, emenda esta que trata da reforma do poder judiciário. No entanto, já era assunto recorrente em todas as propostas de emendas constitucionais. É um resquício do Positivismo (decisório/decisionário), uma tentativa de aprisionar os fenômenos sociais em normas e leis, porém agora as regras estão dependentes dos princípios. E as súmulas vinculantes, enquanto regras, pretendem trazer juízos acertários, ou seja, sem princípios por trás. No entanto, elas têm barreiras. Não têm subst