Los pueblos indgenas y su reconocimiento constitucional pendiente, en

Reforma Constitucional, (Ziga Urbina Coordinador), Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2005, pp. 127 145
LOS PUEBLOS INDGENAS Y SU RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL PENDIENTE Miriam Lorena Henrquez Vias1

RESUMEN: El trabajo busca determinar si Chile se ha preocupado por dar respuesta a la cuestin indgena en el mbito normativo; en su caso, los alcances de sus soluciones; establecer el nivel de avance logrado y determinar las tareas pendientes. Para ello se transitar por distintas alternativas, esto es el reconocimiento en la Constitucin, en los tratados internacionales y en la ley. ABSTRACT: The work looks for to determine if Chile gives an answer to the indigenous problem in the legal ordering; in its case, the reaches of its solutions; to establish the level of advance and to determine the pending tasks. For it, we will review the different alternatives, this is the recognition in the Constitution, in international treaties and the law. I. DIAGNSTICO DE LA SITUACIN ACTUAL DE LA CUESTIN INDGENA EN CHILE.

La llamada cuestin indgena se ha planteado en los ltimos quince aos en Chile como un tema de real importancia, que aunque actualmente controvertido no es nuevo2. Los chilenos no indgenas tienen una visin bastante reducida de las dificultades que aquejan a los indgenas, circunscribindolos a una situacin de seguridad pblica, pobreza, falta de oportunidades o escasa integracin a la vida moderna. Por su parte, los indgenas no slo han cuestionado su propia situacin de pobreza y marginalidad, sino que tambin han
1

Abogado, Universidad Nacional del Comahue, Repblica Argentina. Magster en Derecho Pblico, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Chile. Doctor en Ciencias Jurdicas, Universidad de Santiago de Compostela, Espaa. Profesor Auxiliar de Instituciones Polticas Chilenas, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad de las Amricas. Profesor de Derechos Fundamentales, Universidad Nacional Andrs Bello. Email: miriamhenriquez@yahoo.es 2 Se ha definido la cuestin indgena como: () La forma abreviada de llamar a los aspectos conflictivos de la relacin entre culturas e identidades distintas, complejas y al mismo tiempo interdependientes, que se juegan en dicha relacin su continuidad lo que se predica especialmente de los pueblos indgenas - y la incesante construccin de sus contornos. PRADO, Maximiliano, La cuestin indgena y las exigencias de su

objetado las relaciones de dominacin de la sociedad latinoamericana basadas en la discriminacin racial, en la intolerancia tnica y en la dominacin de una cultura sobre las otras. En palabras de Jos Bengoa: Los indgenas han cuestionado las bases del Estado Republicano Latinoamericano, construido sobre la idea de un solo pueblo, una sola Nacin, un solo Estado3. La cuestin indgena necesita para su solucin una estrategia mltiple y combinada de ambas visiones del mismo problema4. En el mbito poltico, se requiere el fortalecimiento de los mecanismos autnomos para la toma de decisiones; el robustecimiento de las formas de organizacin y liderazgos tradicionales; la generacin de mecanismos de representatividad a nivel local, regional y nacional; la creacin de entes con participacin indgena que fomenten, coordinen y dispongan de medios para el etnodesarrollo. En el mbito econmico, se hace necesaria la reformulacin de los sistemas tradicionales de cultivos, de los sistemas de aprovechamiento de las aguas; la creacin de microempresas; la capacitacin tcnica y profesional. En el mbito cultural, imperioso se hace considerar la educacin bilinge y el desarrollo de las manifestaciones culturales propias. En el mbito normativo, se torna imprescindible el reconocimiento de la existencia de los pueblos indgenas, carcter originario, identidad propia, cultura y la propiedad sobre las tierras, entre otras cuestiones. En relacin con el ltimo de los mbitos reseados, esto es el normativo, el reconocimiento positivo de los pueblos indgenas y sus derechos, ha logrado distintos niveles de respuesta. As cabe distinguir, aquellos Estados que: Reconocen a nivel constitucional la existencia de los pueblos indgenas, su identidad y cultura propia; con un sistema especial de proteccin de sus diferencias. Reconocen los derechos de los pueblos indgenas mediante la ratificacin de tratados internacionales sobre la materia.

reconocimiento, en Coleccin de Investigaciones Jurdicas, Escuela de Derecho, Universidad Alberto Hurtado, 3, Santiago, 2003, p. 22. 3 BENGOA, Jos, Relaciones y arreglos polticos y jurdicos entre los Estados y los pueblos indgenas en Amrica Latina en la ltima dcada, en Serie Polticas Sociales, 69, CEPAL, Santiago, 2003, p. 16. 4 BESNIER, Enrique, El desarrollo de los pueblos indgenas, en Pueblo, Tierra y Desarrollo: conceptos fundamentales para una nueva ley indgena, Comisin Chilena de Derechos Humanos, Santiago, 1992, pp. 61 y 62.

Atienden el conflicto indgena por la va del reconocimiento implcito de la necesidad del desarrollo de su cultura mediante la dictacin de leyes y medidas administrativas.

Niegan la existencia de los pueblos indgenas o mantienen respecto de ellos una actitud oficial de neutralidad, lo que permite la adopcin de decisiones a escala privada.

As las cosas, el presente trabajo tendr por objeto conocer si Chile se ha preocupado de dar respuesta a la cuestin indgena en el mbito normativo; en su caso, los alcances de sus soluciones; establecer el nivel de avance logrado y; finalmente determinar las tareas pendientes para alcanzar un Chile ms inclusivo, democrtico, participativo y justo en esta materia. Para ello se transitar por las distintas alternativas presentadas, esto es el reconocimiento en la Constitucin, en los tratados internacionales y en la ley.

II.

RECONOCIMIENTO INDGENAS.

CONSTITUCIONAL

DE

LOS

PUEBLOS

A. ALCANCES DEL RECONOCIMIENTO. La necesidad del reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas radica en la obligacin de asegurar la existencia y continuidad de estos pueblos y la formacin de la identidad de cada uno de sus miembros5. Distintos son los alcances del reconocimiento de la cuestin indgena en las Constituciones. Los aspectos constitucionalizados han ido desde el mnimo e
5

Los fundamentos del reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas son para el Profesor Alejandro Silva Bascun los principios de igualdad y dignidad humanas. Textualmente Silva Bascun expresa: Me parece, en fin, que afirmar, en el ordenamiento jurdico nacional, el reconocimiento de que en su seno existen varios pueblos indgenas, responde a una exigencia de justicia, tal como lo ha admitido la Iglesia Catlica SILVA, Alejandro, Concepto de Pueblo Indgena, en Pueblo, Tierra y Desarrollo: conceptos fundamentales para una nueva ley indgena, Comisin Chilena de Derechos Humanos, Santiago, 1992, p. 27. Por otra parte, Carlos Pea enuncia distintas razones del reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas: Algunas de ellas derivan de lo que podemos denominar justicia correctiva (es decir, de la idea que hubo daos inmerecidos que deben ser ahora reparados); otras derivan, por su parte, de lo que podemos denominar justicia anamnsica (es decir, razones derivadas de la idea que es necesario completar a cabalidad el relato de lo que somos); en fin, hay todava razones derivadas de lo que voy a llamar justicia poltica (las razones, en este caso, derivan de demandas que surgen de principios subyacentes a la actual comunidad poltica), en RIBERA, Teodoro, Los pueblos indgenas y su reconocimiento constitucional en Chile. Comentarios de Carlos Peas, en Serie de Documentos de Trabajo, Centro de Estudios Pblicos, 343, Santiago, 2002, p. 32.

imprescindible reconocimiento de la multiculturalidad del Estado hasta el derecho de los indgenas a la educacin bilinge. Entretanto, las Cartas Fundamentales han reconocido por ejemplo a los pueblos indgenas como pueblos originarios y preexistentes; y la propiedad de sus tierras, como recurso material, cultural y soporte poltico de la existencia de aquellos. Asimismo, las Constituciones han consagrado los derechos a la identidad y cultura propia, el derecho a conservarla, desarrollarla y transmitirla; a la autodeterminacin o autogobierno segn sus usos y costumbres; a la administracin privilegiada sobre los recursos naturales existentes en sus territorios; a la religin ancestral como factor de identificacin tnico cultural; a tener formas propias de organizacin social; a la participacin en la poltica local y nacional mediante la eleccin de sus propios representantes; a ser consultados cada vez que se promuevan medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos; y a adaptar la justicia a los sistemas indgenas utilizando sus usos y costumbres, entre otros derechos6. Como previamente se mencion, el reconocimiento de la multiculturalidad del Estado, es el primer paso que los Estados deben dar a fin de asegurar en su seno la supervivencia de los pueblos indgenas, constituyendo tambin una forma esencial de brindar respuesta a las demandas de los pueblos indgenas. La multiculturalidad, debe ser entendida, como el conjunto variado de fenmenos sociales que derivan de la convivencia pacfica y/o coexistencia compleja de personas que se identifican con culturas diversas en un mismo territorio7. El reconocimiento de la multiculturalidad supone constatar la existencia de los pueblos indgenas, con una historia y cultura particulares, esto es con identidad propia. Luego, reconocer la legtima pretensin de permanecer, desarrollarse y evolucionar como pueblo. Finalmente, la aceptacin y valoracin de la diversidad, mediante el reconocimiento de todos los factores anteriores.

Segn Bengoa: En general las Constituciones son declarativas y reconocen la multiculturalidad, pero no reconocen explcitamente los derechos de los pueblos indgenas. Incluso la mayor parte de las constituciones se debate entre sostener el carcter unitarista del Estado y el carcter pluritnico de la sociedad sin resolver la cuestin. BENGOA, Jos, Op. Cit. nota supra N 3, p. 69. 7 CORTINA, Adela, Ciudadanos del Mundo. Hacia una teora de la ciudadana, Barcelona, 1997, p. 171, citado por ROJAS, Hugo, El principio de la multiculturalidad, Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2001, p. 31.

La multiculturalidad es una caracterstica primordial de la sociedad contempornea en su conjunto8. Chile no puede mantenerse ajeno a este fenmeno, mxime si se considera que se encuentra formado por diversas etnias con identidades y culturas propias.

ROJAS, Hugo, Op. Cit. nota supra N 7, p. 31.

B. RESEA DE LA HISTORIA CONSTITUCIONAL CHILENA SOBRE LOS PUEBLOS INDGENAS.

Chile no ha reconocido a nivel constitucional la diversidad cultural ni ha aceptado la multiculturalidad del Estado, es ms, ninguna Constitucin chilena ha previsto siquiera la existencia de los pueblos indgenas. Lo ocurrido se debe a que desde un primer momento se impusieron, tanto en los ensayos constitucionales como en las Constituciones propiamente tales, los principios jurdicos y polticos de la igualdad ante la ley y la unidad del Estado9. Desde el inicio de la vida republicana chilena el tratamiento de los indgenas tuvo como base la poltica asimilacionista10. Muestra de lo afirmado son las distintas disposiciones legales y reglamentarias que se dictaron desde el ao 1813 a 1828 y que establecieron una asimilacin jurdica entre los indgenas y los dems habitantes del Estado11. As, en el ao 1813, bajo la vigencia del Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, se dict la primera norma en favor de los indios. En virtud de la misma se reconoci a los indgenas como habitantes libres de Chile, con iguales derechos que los dems ciudadanos y con una especial proteccin respecto de los deslindes de sus propiedades. En 1818 se decret que respecto de los indios no cabe hacer diferencia alguna, sino denominarlos chilenos. En el marco de la Constitucin Provisoria de 1818, el Director Supremo, Bernardo OHiggins, mediante Bando Supremo de 1819, reconoci a los indgenas como ciudadanos

9 Ver CASTILLO, Eduardo, Pueblos indgenas: normas constitucionales y derecho internacional, Comisin Chilena de Derechos Humanos, Programa de Derechos Humanos y Pueblos Indgenas, Temuco, 1990, pp. 38 - 41. 10 Explica Maximiliano Prado que asimilar implica incorporar el grupo minoritario y cultural diverso al grupo cultural dominante, exigindole el uso del lenguaje de la mayora y la conformidad con el grupo mayoritario, con el consiguiente abandono de sus tradiciones y valores propios. La asimilacin puede adoptar mltiples patrones, puede imponer medidas coercitivas, como por ejemplo prohibir determinadas prcticas de un grupo cultural o el uso de su idioma o dialecto; la imposicin de un tratamiento estrictamente igualitario, que ignore de modo absoluto las diferencias culturales; finalmente puede consistir en un trato diferenciado por parte del Estado, en que la pertenencia al grupo cultural supone una condicin disminuida como sujeto de derecho. La asimilacin se funda en una serie de premisas no siempre declaradas. En primer lugar, se asume la superioridad de la cultura dominante, caracterizando a los indgenas como seres incapaces de apreciar aquello que mejor les convenga. Tambin a favor de la asimilacin se esgrimen como argumentos las leyes de la evolucin que habran determinado la desaparicin de los pueblos indgenas. PRADO, Maximiliano, Op. Cit. nota supra N 2, p. 25. 11 MONNIER, Paulette, Implicancias constitucionales de la ley 19.253, Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1996, p. 23.

chilenos y libres, con igual voz y representacin que todos los ciudadanos del Estado y con plena capacidad jurdica. Por su parte, vigente la Constitucin Moralista de 1823, se dict una disposicin por la cual se reconoci en perpetua y segura propiedad todo lo posedo por los indgenas y se fij un procedimiento para la pblica subasta de las tierras restantes12. Fue mientras rega la Constitucin de 1828 que se produjo un vuelco en cuanto a la postura asimilacionista antes mencionada. El perodo que comenz con esta Constitucin se caracteriz por una normativa de prohibiciones, manifestada en la dictacin del decreto de 28 de junio de 1830 por el cual se orden llevar a efecto la liquidacin de los pueblos de indios que an se mantenan, sacando a remate todos los terrenos sobrantes, de los que el Estado se hara dueo. Por su parte, bajo la Constitucin de 1833, se dict la ley que cre la Provincia de Arauco, autorizando al Presidente de la Repblica para reglamentar el gobierno de las fronteras y la proteccin de los indgenas. En virtud de esta disposicin se establecieron una serie de decretos que fijaron los procedimientos para la enajenacin de terrenos indgenas, estableciendo que toda compra de terrenos a indgenas o de ellos requera la intervencin de un funcionario estatal. Se inici as el perodo proteccionista, estableciendo de alguna forma la incapacidad jurdica del indgena13. Mediante ley de 4 de diciembre de 1866, el Estado de Chile tuvo atribuciones para tratar los terrenos indgenas al sur del Biobo como fiscales, facultando a las autoridades a rematarlos a particulares para su colonizacin. Tambin se cre la Comisin Radicadora de Indgenas, cuyo objeto fue ubicar a los mapuches en terrenos de su pertenencia, dando lugar a la radicacin de la propiedad indgena14.

Ibid, p. 21. Aclaran Jos Aylwin y Eduardo Castillo: Esta legislacin, de carcter aparentemente protectora de los indgenas, viene a establecer la incapacidad jurdica de los mismos, para la celebracin de actos y contratos sobre sus tierras, poniendo trmino al perodo de igualdad jurdica instaurado a comienzos de la Repblica. AYLWIN, Jos y CASTILLO, Eduardo, Legislacin sobre indgenas en Chile a travs de la historia, Documento de Trabajo, 3, Programa de Derechos Humanos y Pueblos Indgenas, Comisin Chilena de Derechos Humanos, Santiago, 1990, p. 5. 14 Expresa Arturo Aylwin: La ocupacin militar de la Araucana por el ejrcito chileno en 1881 y el sometimiento definitivo de los mapuches a las autoridades y leyes nacionales, junto con facilitar el camino para la colonizacin de sus territorios, vino a poner en marcha el proceso de radicacin de este pueblo en comunidades o reducciones a travs del otorgamiento de los denominados "ttulos de merced". AYLWIN ARTURO, Pueblos Indgenas de Chile: antecedentes histricos y situacin actual, en Serie de Documentos, 1, Instituto de Estudios Indgenas, Universidad de la Frontera. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/ayl1a.html
13

12

En 1927, entretanto imperaba la Constitucin de 1925, se dict la ley 4.169, que fij las normas para la divisin de las comunidades indgenas que tuvieran el ttulo de merced y de radicacin como colonos de los indgenas que no conformes con la cuota, eligieren ese estado. En 1930, se dict la ley 4.802 que cre los Juzgados de Indios, quienes de oficio dividiran comunidades indgenas; y se estableci el procedimiento para su liquidacin. En 1961, la ley 14.551 estableci el rgimen legal de la propiedad indgena, instaurando normas sobre inembargabilidad de bienes indgenas, prohibicin de enajenar, radicacin de crdito indgena, exencin de impuestos y expropiacin de terrenos de comunidades indgenas por el Presidente de la Repblica. En 1972, se dict la ley 17.729, que por primera vez en la legislacin chilena propuso una definicin individual de indgena, cre el Instituto de Desarrollo Indgena, estableci normas sobre educacin y fomento cultural e hizo extensible el mecanismo de expropiacin contemplado en la ley de reforma agraria para la recuperacin de tierras mapuches15. En 1974 comenz el perodo de la dictacin de los decretos leyes que en su mayora legislaron modificando o complementando la ley 17.729. El ms relevante es el Decreto Ley 2.568 que regul el proceso de divisin de comunidades, prohibi la enajenacin de hijuelas resultantes de la divisin por veinte aos, autoriz su arriendo, lo que en la prctica deriv en los arriendos por noventa y nueve aos. Finalmente, durante la Constitucin Poltica de 1980 se han dictado una serie de leyes y decretos referidos a la situacin legal de los pueblos indgenas, entre ellos la ley 18.842. De este modo, en 1990 se cre la Comisin Especial de Pueblos Indgenas, organismo asesor del Presidente de la Repblica; en 1991 se cre la Comisin de Educacin y Cultura Indgena como rgano asesor del Ministerio de Educacin; en 1993 se dict la ley 19.253, llamada ley indgena, que establece normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, la que ser tratada como el aporte legislativo ms importante en Chile sobre la materia.

15

Destacan Aylwin y Castillo: Esta legislacin constituye en todo sentido una excepcin con respecto a la legislacin anteriormente dictada en Chile sobre indgenas, tanto por cuanto viene a poner freno al proceso de despojo de sus tierras ancestrales del cual stos han sido vctimas, como por cuanto a travs de sus normas se reconoce la calidad de los indgenas en forma independiente de su relacin con la tierra. AYLWIN, Jos y CASTILLO, Eduardo, Op. Cit. nota supra N 13, p. 11.

C. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS.

En estos ltimos veinte aos, las Constituciones de los pases latinoamericanos han constitucionalizado la multiculturalidad del Estado y han reconocido tanto la existencia de los pueblos indgenas y sus derechos como entes colectivos, como los derechos individuales de los indgenas en cuanto personas a quienes se debe respetar en su diversidad. Lamentablemente Chile mantiene silencio en el tema, toda vez que ninguna de sus disposiciones constitucionales contempla la diversidad tnica y cultural de la nacin chilena ni los derechos de los pueblos indgenas. Las Constituciones latinoamericanas que consagran explcitamente el principio de multiculturalidad son la Constitucin de Mxico, artculo 4; Constitucin de Nicaragua, artculo 8; Constitucin de Guatemala, artculo 66; Constitucin de Bolivia, artculo 1; Constitucin de Colombia de 1991, artculo 7; y la Constitucin de Per de 1993, artculo 2 inciso 1916. Las Constituciones que consagran el reconocimiento de los pueblos indgenas son la Constitucin Argentina, artculo 75 N 17; Constitucin de Bolivia, artculo 171; Constitucin de Brasil, artculo 231; Constitucin de Guatemala, artculo 66; Constitucin de Mxico, artculo 4; Constitucin de Nicaragua, artculos 8, 89 a 91; Constitucin de Paraguay, artculo 62; y Constitucin de Per, artculos 2 N 19, 48 y 89. Las Cartas Fundamentales que han consagrado la proteccin estatal de los pueblos indgenas son la Constitucin de Bolivia, artculo 171; la Constitucin de Brasil, artculo 231; Constitucin de Colombia, artculo 329 y 330; Constitucin de Ecuador, artculo 110; Constitucin de Guatemala, artculo 66; Constitucin de Honduras, artculo 173; Constitucin de Mxico, artculo 4; Constitucin de Nicaragua, artculo s 89 a 91; Constitucin de Panam, artculo 199; y Constitucin de Paraguay, artculo 63. La consagracin constitucional de la promocin y desarrollo de los pueblos indgenas est contenida en la Constitucin de Colombia, artculo 330; Constitucin de Guatemala, artculo 66; Constitucin de Honduras, artculo 173; Constitucin de Mxico, artculo 4;

Constitucin de Nicaragua, artculos 11, 89, 90 y 180; Constitucin de Panam, artculos 122, 123, 199; y Constitucin de Paraguay, artculo 63. Los derechos lingsticos se encuentran plasmados en la Constitucin de Colombia, artculo 10; Constitucin de Ecuador, artculo 1; Constitucin de Nicaragua, artculos 11; y Constitucin de Per, artculo 2 N 19 y 48. La constitucionalizacin de la de la proteccin estatal de los territorios indgenas tiene lugar en la Constitucin Argentina, artculo 75 N 17; Constitucin de Bolivia, artculo 171; Constitucin de Brasil, artculo 231; Constitucin de Colombia, artculo 329 y 330; Constitucin de Guatemala, artculo 67 y 68; Constitucin de Mxico, artculo 4 y 27; Constitucin de Nicaragua, artculo s 89 a 91 y 180 y 181; Constitucin de Panam, artculo 122 y 123; Constitucin de Paraguay, artculo 63 y 64; y Constitucin de Per, artculo 89. Dedican un tratamiento jurdico especial de las tierras indgenas la Constitucin Argentina, artculo 75 N 17; Constitucin de Brasil, artculo 231; Constitucin de Colombia, artculo 286, 310, 329 y 330; Constitucin de Guatemala, artculo 67 y 68; Constitucin de Mxico, artculo 27; Constitucin de Nicaragua, artculo s 89, 180 y 181; Constitucin de Panam, artculo 122 y 123; Constitucin de Paraguay, artculo 63, 64 y 66; y Constitucin de Per, artculo 89. Por ltimo, algunas de las Constituciones latinoamericanas mencionadas han consagrado el reconocimiento de las organizaciones sociales indgenas y de las autoridades indgenas, la validez jurdica de las normas consuetudinarias indgenas, la proteccin constitucional especial en materia laboral y las polticas educacionales especiales para los indgenas. En fin, es innegable el avance en el reconocimiento, casi generalizado, de la multiculturalidad en las Cartas Fundamentales de los Estados Latinoamericanos, como as tambin de los derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo, es de esperar que estos reconocimientos no queden en el campo de las meras declaraciones, sino que avancen acompaados de regulaciones legales y de medidas efectivas17.
16

La clasificacin desarrollada se ha basado en el trabajo minucioso de ROJAS, Hugo, Op. Cit. nota supra N 7, pp. 83 -88. 17 En un sentido similar previene Bengoa: Nuestro punto de vista comprende en forma positiva estos reconocimientos constitucionales. Han sido la expresin finalmente de la aparicin del nuevo actor indgena en las sociedades latinoamericanas. En muchos casos las Constituciones se han visto obligadas a cambiar su

10

D. PROYECTOS DE REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE CHILE.

Una de las principales demandas de las organizaciones indgenas es el reconocimiento constitucional de su existencia como pueblos y de sus derechos18. Varios han sido los intentos por incorporar el reconocimiento de los pueblos indgenas en el texto de la actual Constitucin19. El primer proyecto de reforma a la Constitucin de 1980 sobre la temtica en cuestin fue presentado por el Presidente Aylwin. En virtud de este proyecto se incorporaba al artculo 1 de la Constitucin un inciso final que rezaba: El Estado velar por una adecuada proteccin jurdica y el desarrollo de los pueblos indgenas que integran la Nacin chilena.; asimismo, modificaba el artculo 19 N 22 en el sentido de permitir el establecimiento de franquicias tributarias a favor de las comunidades indgenas; y reformaba el artculo 62 en cuanto a establecer como iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica la promocin de leyes tendientes a la proteccin jurdica y beneficios o franquicias para el desarrollo de los pueblos indgenas. Fue la expresin pueblos indgenas, contemplada en las disposiciones reformadas, la que aparej conflictos, toda

estricta fundamentacin unitarista en que no caba espacio para la diversidad. Sin embargo, como se ha dicho, es preciso ser prudentes, ya que en la mayor parte de los casos, los reconocimientos constitucionales no se han traducido en disposiciones concretas, polticas adecuadas y finalmente mejoramiento de las condiciones de vida de las poblaciones y comunidades indgenas. BENGOA, Jos, Op. Cit. nota supra N 3, p. 26. 18 En contra del reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas como colectivos sociales, ver Lucas Sierra, quien sostiene: No estoy en desacuerdo con el reconocimiento: en principio, no me parece irrazonable que haya un reconocimiento pblico ms explcito a la diversidad tnica de la sociedad chilena. Tampoco estoy en desacuerdo que este reconocimiento se haga a nivel constitucional, an cuando, como dije, a la Constitucin de 1980 habra que sacarle contenidos antes que seguir agregndole nuevos. Lo que no me parece es que el reconocimiento se haga a pueblos indgenas, ni tampoco que se haga estableciendo o facilitando que se establezcan supuestos derechos colectivos. () Lo que me preocupa es algo distinto: es la consagracin individualizada de colectivos sociales en la Constitucin. De prosperar esta iniciativa, entre las personas y el Estado habra ciertos colectivos indgenas, con una determinada potestad normativa (consagrada constitucionalmente) y titulares de ciertos derechos colectivos. Esto no es razonable, ya que con seguridad generar tensiones polticas, constitucionales y, tambin, inamovilidad de recursos. SIERRA, Lucas, La Constitucin y los indgenas en Chile: reconocimiento individual y no colectivo, en Estudios Pblicos, 92, Santiago, 2003, p. 23. 19 Explica Eduardo Castillo: Desde hace algunos aos la Comisin Chilena de Derechos Humanos ha venido planteando la necesidad de garantizar los derechos de los pueblos indgenas en la Constitucin Poltica del Estado. Las primeras proposiciones surgieron en el Grupo de Estudios Constitucionales (Grupo de los 24) cuando esta entidad trabaj un texto alternativo a la Constitucin de 1980. Por otra parte, las organizaciones indgenas, a partir de los aos 80 han incorporado esta materia como una de sus principales reivindicaciones. CASTILLO, Eduardo, Op. Cit. nota supra N 9, p. 34.

11

vez que por pueblo indgena se entendi un ente colectivo autnomo ubicado entre los individuos y el Estado, con facultad de autodeterminacin20. Como consecuencia del rechazo de la expresin pueblos indgenas, el Gobierno de la poca decidi sustituir dicha mencin simplemente por indgenas; sin embargo, esto no bast para lograr los acuerdos polticos necesarios para la aprobacin de la reforma constitucional, la que se archiv el 9 de julio de 199721. En mayo de 1999, el Ejecutivo solicit el desarchivo del proyecto mencionado y su nueva tramitacin por el Congreso Nacional. La Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara de Diputados, en esa oportunidad, acord incorporar un inciso final al artculo 1 de la Constitucin, cuyo texto deca: El Estado reconoce a los pueblos indgenas, los cuales integran la nacin chilena. La ley promover el respeto y desarrollo de sus culturas, lenguas, organizacin social y costumbres, y garantizar a sus integrantes mecanismos de participacin en los asuntos que les competen, en iguales trminos que a los dems sectores o grupos que conforman la nacin chilena. Luego del segundo informe de la Comisin de Derechos Humanos, la Cmara de

20

Sobre el particular y para clarificar el punto cabe distinguir entre indgenas, etnias, minoras, pueblos indgenas y comunidades indgenas. Indgenas, conforme lo establece el artculo 1 de la Ley 19.253, son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones tnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y su cultura. Etnia, es aquel grupo social cuya identidad se define por la lengua y cultura comunes, las tradiciones y memoria histrica y el territorio. Minora, es aquel grupo marginado o vulnerable que vive a la sombra de poblaciones mayoritarias cuya ideologa cultural es diferente y dominante. Entre las minoras podran ubicarse a los pueblos indgenas, las minoras territoriales, los inmigrantes, entre otras. Pueblos indgenas, son comunidades que teniendo una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales. El trmino pueblo sera utilizado en una reforma constitucional para referirse a la obligacin del Estado de dar proteccin y reconocimiento y; comunidad cuando se hable de sujetos de garantas y franquicias, evitando relacionarla directamente con el sistema de propiedades. ROJAS, Hugo, Op. Cit. nota supra N 7, p. 12. y MARTNEZ, Jos, Estudio del problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas en Conclusiones, propuestas y recomendaciones, 5, Informe de Naciones Unidas, Nueva York, 1987, p. 30. 21 Expone Teodoro Ribera: Al fin, con fecha 13 de agosto de 1992 se firm un Acuerdo Marco entre el Ejecutivo y los partidos de gobierno con los partidos Renovacin Nacional y la Unin Demcrata Independiente en que se concordaron los aspectos que deba contener la Ley Indgena. Adems, se acord, de palabra, su aprobacin unnime y acelerada, junto con la congelacin del Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales y el archivo de la reforma constitucional relativa al reconocimiento constitucional. RIBERA, Teodoro, Op. Cit. nota supra N 5, p. 9.

12

Diputados vot el proyecto de reforma constitucional, siendo rechazado por no reunir el qurum exigido22. Tambin en el ao 1999, el Diputado Francisco Huenchumilla present una mocin de reforma constitucional, que no alcanz tramitacin en la Cmara de Diputados, que reconoca a los pueblos indgenas y les otorgaba participacin poltica en el Estado. En el ao 2001, la Concertacin de Partidos por la Democracia, a travs de los senadores Bitar, Hamilton, Silva y Viera-Gallo, present un proyecto de reforma constitucional que consideraba la cuestin indgena. El proyecto presentado en esta ocasin constaba de tres artculos: Artculo 1: Agrgase como inciso final al artculo1 el siguiente: El Estado velar por la adecuada proteccin jurdica y el desarrollo de los pueblos indgenas que integran la nacin chilena. Artculo 2: Agrgase como inciso final al nmero 22 del artculo 19 el siguiente: La ley podr tambin establecer los beneficios o franquicias determinadas a favor de las comunidades indgenas. Artculo 3: Agrgase al artculo 62, como nmero 7 nuevo, el siguiente: Establecer sistemas de proteccin jurdica y beneficios o franquicias para el desarrollo de los pueblos indgenas. Luego de un arduo debate en el seno de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, dicha Comisin aprob un reconocimiento implcito de los pueblos indgenas a travs de la mencin constitucional de los mismos como objeto de tutela del Estado con un marcado acento en la indivisibilidad de la nacin chilena23. El texto de la proposicin fue el siguiente: Intercalar en el artculo 1 de la Carta Fundamental, como incisos tercero y cuarto, nuevos, los siguientes La Nacin chilena es indivisible. El Estado reconoce la diversidad de origen de los chilenos que forman parte de la Nacin y declara su especial preocupacin por las poblaciones indgenas originarias, a las cuales garantiza su derecho a fortalecer los rasgos esenciales de su identidad. Lamentablemente an cuando la mocin fue discutida y votada no logr las mayoras necesarias para su aprobacin. De este modo, la reforma constitucional de 2005 no recogi la cuestin indgena, quedando, por ende, pendiente la respuesta del Estado de Chile en este mbito en el nivel constitucional.
22 23

Ibid, p. 10. En el debate se aprob la redaccin propuesta por el senador Larran, y se acord con los votos favorables de los senadores Diez, Chadwick, Hamilton y Silva. En contra vot el senador Aburto. Ver Informe sobre la Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, 2001, pp. 29 - 54.

13

III.

CONTRIBUCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL A LA CUESTIN INDIGENA.

Importante ha sido el desarrollo que el Derecho Internacional ha tenido en las ltimas dcadas respecto de los pueblos indgenas y sus derechos. Testimonio de lo afirmado es la serie de tratados internacionales que versan sobre reivindicaciones indgenas con base en el reconocimiento de su existencia e identidad propia. Al respecto, corresponde recordar el rango constitucional que dichos tratados sobre derechos humanos tienen en el ordenamiento interno por disposicin del artculo 5 inciso segundo de la Constitucin luego de la reforma constitucional de 198924. Las declaraciones adoptadas por Chile y vigentes relativas a la cuestin indgena son la Carta de las Naciones Unidas, artculo 1 y 13.1.b; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, artculo 3, 7, 17; la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, adoptada en 1963, artculo 2. Los tratados ratificados por Chile y vigentes relativos a la cuestin indgena son la Convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, promulgado en Chile en el ao 1971, artculo 1; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, promulgado en Chile en el ao 1989, artculo 27; el Pacto Internacional de los Derechos sociales, econmicos y culturales, promulgado en Chile en el ao 1989, artculo 1.1 y 15; la Convencin internacional para la prevencin y sancin del delito de genocidio, ratificado por Chile en 1953, artculo 2; la Convencin sobre los derechos del nio, promulgada en Chile en 1990, artculo 30; el Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo sobre el Proyecto del Gobierno de Chile denominado "Programa de Promocin y Comunicacin para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indgenas", suscrito en 1998; y el Convenio Constitutivo del Fondo para el desarrollo de los Pueblos Indgenas de Amrica Latina y El Caribe, ratificado por Chile en 1999. Otros importantes instrumentos internacionales relacionados con los pueblos indgenas son el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas

24

Cfr. HENRIQUEZ, Miriam, La jerarqua de la normatividad de proteccin internacional en Chile, en Revista Iuridica, 3 (5), Colima, 2003, pp. 115 132.

14

y Tribales en Pases Independientes, adoptado en Ginebra en 198925; la Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, UNESCO, 1978; la Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales, tnicas, Religiosas o Lingsticas, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1992; las Resoluciones 275 (III) de 1949 y 2.497 (XXIV) de 1969, ambas de las Naciones Unidas; la Resolucin 313 (XI) de 24 de julio de 1950 del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas; el Convenio sobre la Diversidad Biolgica de 1992, especialmente el artculo 8 letra j); el Captulo 26 de la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidad sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992; la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993, prrafo 20; la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climtico de 1992, prembulo y artculo 3; el Proyecto de la Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas dentro del marco de las Naciones Unidas; y el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 199726. Con relacin al Convenio N 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, cabe decir que el Estado de Chile no slo no lo ha ratificado a la fecha, sino que inclusive se cuestion su constitucionalidad en virtud de un requerimiento planteado al Tribunal Constitucional con fecha 15 de julio de 200027. Los requirentes, diputados que representaban ms de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Cmara, solicitaron la declaracin de inconstitucionalidad del Convenio alegando vicios de forma y fondo. En su opinin, la inconstitucionalidad de forma proceda por no haber sido aprobado el tratado, en el trmite de aprobacin por el Congreso Nacional, en la Cmara de Diputados, con rango de ley orgnica constitucional; y, por vicios de fondo, por contravenir las Bases de la Institucionalidad.

25

Bsicamente el Convenio OIT N 169 versa sobre la proteccin de los derechos humanos, las instituciones, los bienes, las fuentes laborales, el medio ambiente y las culturas de los pueblos tribales e indgenas en conformidad a los deseos que ellos expresen libremente; como as tambin sobre la cooperacin de los gobiernos en el desarrollo y la ejecucin de programas que tiendan al mejoramiento social, cultural y econmico de los pueblos; y finalmente, la participacin de los pueblos tribales e indgenas en las polticas pblicas y en todos los niveles en que se deban adoptar decisiones que les conciernan, como salud, educacin, represin de delitos cometidos en contra o por sus miembros, medio ambiente, tierras, entre otros. 26 Un completo anlisis sobre los derechos de los pueblos indgenas en el Derecho Internacional puede encontrarse en BAZN, Vctor, Los derechos de los pueblos indgenas en clave de derecho interno e internacional, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 2, (1), Santiago, 2004, pp. 64 92. 27 Ver sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 309 de 4 de agosto de 2000.

15

Respecto de los vicios de fondo, sealaron los autores del requerimiento que uno de los elementos esenciales del Convenio es reconocer a los pueblos indgenas o tribales en pases independientes como sujetos jurdicos de derecho pblico. Dijeron que, segn el artculo 1, el Convenio se aplica a los pueblos tribales y a los pueblos considerados indgenas en pases independientes. A estos grupos se le transfieren atribuciones propias de los poderes del Estado, los que restringirn los derechos y libertades de sus propios integrantes. A su vez, sealaron que la Constitucin establece que la soberana reside en la nacin y su ejercicio se realiza por el pueblo, a travs del plebiscito y de las elecciones peridicas, como tambin por las autoridades que la propia Constitucin establece. Por tal motivo consideraron que el Convenio interpone entre el Estado y los chilenos de origen indgena a los "pueblos indgenas" a quienes se les transfieren atribuciones que implican un claro ejercicio de la soberana, limitando las competencias de los rganos pblicos y los derechos de los nacionales de origen indgena. Luego, los requirentes expresaron sus fundamentos respecto de la inconstitucionalidad de artculos determinados del Convenio, tales como el 9 y 10, por contravenir el principio de igualdad ante la ley, ante la justicia; artculo 14, por contravenir el artculo 19 N 24 de la Constitucin en lo relativo a la expropiacin; artculo 15, por contravenir el artculo 19 N 24 de la Constitucin en lo relativo a la propiedad de las minas; artculo 17 N 2, por contravenir el artculo 19 N 24 de la Constitucin en lo relativo a que las limitaciones al dominio slo pueden establecerse por ley. Con fecha 19 de julio el Tribunal admiti a tramitacin el requerimiento y orden ponerlo en conocimiento del Presidente de la Repblica, del Senado y de la Cmara de Diputados, en sus calidades de rganos constitucionales interesados. El Ejecutivo formul distintas observaciones solicitando que el requerimiento se desechara en todas sus partes. Respecto a la contravencin de las Bases de la Institucionalidad, el Presidente de la Repblica seal que el trmino "pueblo" slo es ocupado por el constituyente a propsito del artculo 5 de la Carta Fundamental. Dicha expresin, en la Constitucin, est referida al cuerpo electoral. As lo acredita, fehacientemente, la historia fidedigna del precepto. Sigue el informe afirmando que el artculo 1 N 3, del Convenio, expresa textualmente: "La utilizacin del trmino "pueblos" en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho

16

trmino en el derecho internacional". Es evidente que expresamente ha establecido la prohibicin, de que el trmino pueblo se utilice en la forma como plantean los requirentes, es decir, como nacin polticamente organizada. El Tribunal Constitucional resolvi que era necesario determinar el significado que dio el Convenio N 169 a la expresin "pueblos indgenas". Al respecto y luego de un exhaustivo examen del trmino tanto en el mbito de la doctrina, de la jurisprudencia constitucional, de la letra del acuerdo internacional en cuestin y lo anotado en los informes presentados en el presente reclamo, el Tribunal Constitucional concluy: Que la expresin "pueblos indgenas", debe ser considerada en el mbito de dicho tratado, como un conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comn caractersticas culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades pblicas y que tienen y tendrn derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con estricta sujecin a la Ley Suprema del respectivo Estado de cuya poblacin forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autnomo entre los individuos y el Estado (considerando N 44) En suma, el Tribunal Constitucional razon que el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes no es contrario a la Constitucin Poltica de la Repblica ni vulnera los artculos los artculos 1, 5, 62 a 72 y l02. Por tal motivo, rechaz el requerimiento en todas y cada una de sus partes.

IV.

CONTRIBUCIN LEGAL A LA CUESTIN INDGENA.

Las leyes 16.640, 17.72928 y especialmente la 19.253, esta ltima llamada ley indgena29, han venido a plasmar el reconocimiento de los pueblos indgenas y muy tmidamente el principio de la multiculturalidad. Los avances en esta materia estn determinados por el derecho que se reconoce a los indgenas a desarrollar sus propias
28

Las leyes 16.640, de reforma agraria, aprobada por el Presidente Eduardo Frei; y 17.729, que estableci normas sobre indgenas y tierras indgenas, aprobada durante el mandato del Presidente Salvador Allende, beneficiaron a los indgenas con el retorno de ms de 65.000 hectreas. 29 El antecedente de la ley indgena es el Programa de Gobierno que en 1989 elabor la Concertacin de Partidos por la Democracia que present ese mismo ao el candidato a la presidencia don Patricio Aylwin a los representantes de los diversos grupos autctonos en Nueva Imperial el 1 de diciembre de 1989, llamndose Acta de Nueva Imperial. En dicha acta se establecieron una serie de compromisos: creacin de la

17

manifestaciones; el reconocimiento, respeto y proteccin de las culturas indgenas; el deber de escuchar y considerar la opinin indgena; las atribuciones de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena; y la validez del derecho consuetudinario indgena30. La ley indgena reconoce la existencia en Chile de una pluralidad de etnias indgenas, cuyos miembros son descendientes de agrupaciones humanas que han existido en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan hasta hoy manifestaciones tnicas y culturales propias y cuyo fundamento principal de su existencia y cultura es la tierra31. As, el artculo 1 de la ley reconoce como etnias indgenas la mapuche, aimar, pascuense, atacameos, quechuas y collas, alacalufe y yaman. Todas sobrevivientes de los primeros habitantes de Chile. Cabe apuntar que la ley indgena no slo estableci cules son las etnias indgenas, sino tambin los individuos que sern considerados indgenas a los efectos de la ley y los efectos del reconocimiento de dicha calidad (artculos 2 a 6) Por otra parte, en materia de derechos, la ley indgena no reconoce el derecho poltico a la autodeterminacin de los pueblos indgenas, incluso para evitar cualquier equvoco al respecto, el legislador evit hablar de pueblos indgenas prefiriendo la expresin etnias indgenas, o ms simplemente, la voz indgena32. Los nicos derechos polticos reconocidos en esta ley son el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados cuando los servicios de la administracin del Estado y las organizaciones de carcter territorial traten temas de injerencia o relacin con cuestiones indgenas (artculo 34); adems el derecho a estar representados a travs de sus organizaciones en las instancias de participacin que se reconozca a otros grupos intermedios en aquellas regiones o comunas con alta densidad de poblacin indgena; y la participacin de las comunidades indgenas existentes en las reas silvestres protegidas por el Estado en la administracin de las mismas (artculo 35).

CONADI; reconocimiento constitucional de las minoras tnicas; ratificacin del Convenio OIT N 169; y promulgacin de una nueva ley indgena. 30 Cfr. BENGOA, Jos, Las tierras indgenas en la legislacin chilena, en Pueblo, Tierra y Desarrollo: conceptos fundamentales para una nueva ley indgena, Comisin Chilena de Derechos Humanos, Santiago, 1992, pp. 41 49. 31 ANDUEZA, Pablo, La nueva ley indgena chilena. Historia, contexto internacional y anlisis normativo, en Revista de Ciencias Sociales, 42, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, Edeval, Valparaso, 1997, p. 238. 32 Ibd., p. 242.

18

A su vez, la ley distingue dos tipos de organizaciones indgenas destinadas a promover los derechos colectivos de los pueblos indgenas: la comunidad y la asociacin indgenas33. La ley 19.253 regula pormenorizadamente lo relativo a las tierras indgenas (artculos 12 a 19), para lo cual reconoce la existencia de tierras que se denominan indgenas y detalla cules son; establece un rgimen tributario y registral especial; dispone limitaciones a las atribuciones del dominio; y las sustrae del rgimen de la indivisin del Cdigo Civil, a fin de favorecer su propiedad comunitaria. Con respecto a los derechos culturales, la ley establece que el Estado chileno es el principal responsable de promover las culturas indgenas (artculos 7). Los pueblos indgenas tienen el derecho a mantener y desarrollar su cultura, siempre que no sea contrario a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico. El reconocimiento del mencionado derecho colectivo trae aparejado una serie de consecuencias para el Derecho Penal, Procesal y Civil (a modo de ejemplo, la costumbre indgena puede constituirse en una eximente o atenuante de responsabilidad). Las consecuencias tambin se dejan ver en el mbito educacional, mediante programas de becas indgenas y la educacin intercultural bilinge. Finalmente, la ley considera el establecimiento de una Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) como entidad encargada de promover, coordinar y ejecutar la accin del Estado en favor del desarrollo integral econmico, social y cultural de las personas y comunidades indgenas, cuyo rgano superior, es el Consejo Nacional.

33

La primera, segn el artculo 9, es: () toda agrupacin de personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan posedo tierras indgenas en comn, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo. La asociacin indgena es definida por el artculo 36 de la siguiente forma: Se entiende por Asociacin Indgena la agrupacin voluntaria y funcional integrada por, a lo menos, veinticinco indgenas que se constituyen en funcin de algn inters y objetivo comn de acuerdo a las disposiciones de este prrafo. Las asociaciones indgenas no podrn atribuirse la representacin de las Comunidades Indgenas.

19

V.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL PENDIENTE Y LA CONSECUENTE NECESIDAD DE REINTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN.

Indiscutiblemente, Chile ha consagrado el reconocimiento de los pueblos indgenas en el mbito legal; sin embargo, slo de modo incipiente ha asumido compromisos internacionales en la materia y no se han logrado los consensos para plasmar en la Constitucin los distintos aspectos de la cuestin indgena. La falta de reconocimiento de los pueblos indgenas en el mbito constitucional chileno obligar a reinterpretar las disposiciones constitucionales en favor de aquellos. De esta forma y en relacin con el artculo 1 inciso 3 de la Constitucin, el Estado deber a travs de sus instituciones, respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, sus familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin. Por otro lado y considerando el principio de servicialidad del Estado previsto en el artculo 1 inciso cuarto de la Constitucin, al Estado chileno le incumbir contribuir a proteger su existencia individual y colectiva; preservar su identidad tnica, religiosa, lingstica; y fomentar las condiciones para la promocin de esa identidad. Tambin, el Estado deber dar las garantas para que los indgenas participen efectivamente en la vida cultural, religiosa, social, econmica y pblica, tanto a nivel local como nacional. En el punto esencial de la soberana, el reconocimiento de la existencia de los pueblos indgenas dentro de la comunidad chilena debe ser entendida compatible con la afirmacin constitucional que ningn sector del pueblo o individuo puede atribuirse el ejercicio de la soberana, puesto que la palabra pueblo indgena no debe atribursele el concepto que a pueblo se le confiere en Derecho Internacional. Por su parte, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, lmite al ejercicio de la soberana, pueden ser reconocidos tanto a las personas consideradas individualmente, los indgenas, como formando parte de entes colectivos, es decir los pueblos indgenas. Asimismo, la igualdad ante la ley reconocida por la Constitucin en el artculo 19 N 2, no debe entenderse slo en el sentido de no discriminacin arbitraria, sino ms amplia y equilibradamente, esto es como igualdad de oportunidades y respeto a los indgenas y sus

20

pueblos en sus particularidades histricas y culturales. De este modo, el imperativo hoy no es slo remover cualquier forma de desigualdad social o econmica, sino tambin evitar la degradacin y el desprecio por la diferencia.

VI.

CONCLUSIONES.

La multiculturalidad debe ser considerada como un principio, por tanto, el reconocimiento de los diferentes pueblos que constituyen las sociedades multiculturales es un imperativo de justicia. Chile no puede mantenerse al margen del principio de multiculturalidad, mxime si se considera que se encuentra formado por diversas etnias con identidades y culturas propias, lo que en ningn caso es atentatorio contra la unidad nacional. En el nivel legal, la ley 19.253, es el aporte legislativo ms trascendental en Chile en cuanto a la proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas. En el nivel internacional, los tratados internacionales que ha ratificado Chile son varios; empero no se ha ratificado el instrumento jurdico internacional ms relevante en torno al reconocimiento y proteccin de derechos indgenas, esto es el Convenio OIT N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. La reforma constitucional de 2005 ha dejado pendiente el reconocimiento constitucional planteado, esto es la multiculturalidad del Estado chileno, la identidad propia de los pueblos indgenas, el derecho a sus tierras, el derecho a su cultura, creencias religiosas y lengua. La solucin adecuada a la cuestin indgena en el plano normativo es un reconocimiento integral, o sea tanto en el nivel legal, internacional y constitucional. Chile slo ha alcanzado a avanzar en el primero de dichos niveles. Finalmente, corresponde concluir, que en Chile se hace cada vez ms patente que el afianzamiento de una democracia plena requiere del reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, su perdurabilidad y su identidad cultural.

21