O NOVO MANDADO DE SEGURANA LEI 12.016 de 07 de agosto de 2009.

Por Edison Santana Santos Presidente da Comisso de Direito Martimo & Porturio da OAB/SP; Professor de Direito Tributrio da Escola Superior da Advocacia (ESA); Idealizador do Curso de Ingls Instrumental Jurdico da Lex Editora.

Santos, 08 de setembro de 2009.

INTRODUO Instrumento jurdico de ndole constitucional, ao judicial tipicamente mandamental, especial para proteo contra ato ilegal de autoridade, ou de quem aja como tal, ofensivo a direito liquido e certo, no amparado por hbeas corpus ou hbeas data. Trata-se efetivamente de uma forma privilegiada de ingresso em juzo, sendo uma ao caracterizada pelo seu rito simplificado, acelerado e principalmente pela fora especial das decises nele proferidas. Sua origem embrionria remonta a Magna Charta de 1215, documento fundador das liberdades constitucionais. Irradiou-se atravs da histria, no latim mandamus, no ingls writ, no espanhol amparo, no portugus mandado de segurana. No internacionalmente consagrado BLACKS LAW DICTIONARY: A writ issued by a superior court to compel a lower court or a government officer to perform mandatory or purely ministerial duties correctly. Um mandado expedido por um Tribunal Superior para compelir um grau de inferior instncia ou um agente (pblico) governamental a desempenhar de forma obrigatria ou puramente correta, seus deveres. No arcabouo jurdico brasileiro, o mandado de segurana nasceu com a CF de 1934, inspirada no Juicio de Amparo mexicano e no Judicial Review, como os ingleses tratam o meio atravs do qual seus tribunais controlam o exerccio do poder governamental. Assim sendo, a nova Lei do Mandado de Segurana sob exame, apenas melhor sistematizou e estruturou o Instituto que estava disciplinado na antiga Lei de 1951, a qual, embora recepcionada pela CF de 1988, necessitava de uma nova regulamentao. DA VACATIO LEGIS Perodo entre a publicao da lei e sua entrada em vigor.

Em princpio, dvidas surgiram acerca da interpretao dos artigos 27 e 28 da nova Lei, que, respectivamente, apontam um prazo de adaptao de 180 dias aos Tribunais, para logo em seguida comandar que a lei entra em vigor na data da sua publicao. Logo, se os Tribunais necessitam de 180 dias para adaptao nova Lei, sendo certo que estes devero processar e julgar os mandamus, os impetrantes tambm necessitariam? Tambm suscitou dvida, a aplicao do artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a qual dispe que a Lei comea a vigorar 45 dias depois de oficialmente publicada, salvo disposio em contrrio. Portanto, sua obrigatoriedade no se inicia no dia da publicao, salvo se ela prpria assim o determinar. Pode, assim, entrar em vigor na data da sua publicao ou em outra mais remota, conforme constar expressamente de seu texto. Se, todavia, nada dispuser a esse respeito, aplica-se a regra do retro-mencionado artigo 1. da LICC. Consequentemente, como no seu artigo 28, a prpria Lei comandou que sua entrada em vigor era na data da sua publicao, entendemos que sua vigncia imediata o que vai ao encontro dos anseios prprios de uma Lei cuja principal caracterstica a celeridade.

DO DIREITO LIQUIDO E CERTO Por muitos criticada em doutrina, a expresso direito liquido e certo, consagrada no Mandado de Segurana, foi felizmente mantida pelo legislador atual j no seu artigo 1. da Lei, pois no pequeno o nmero de operadores do direito que equivocadamente confundem o direito liquido e certo com o duo fumus boni jris e perculum in mora, tpicos do Processo Cautelar. No fumus boni juris temos a aparncia de um direito, isto , sua provvel existncia, situando-se no terreno da plausibilidade. No periculum in mora temos um perigo ou risco existente em razo da demora, isto , perigo especial grave e iminente, objetivamente demonstrvel, para o xito de um processo principal. Enquanto que no direito liquido e certo temos a sua existncia provada de plano, ou seja, documentalmente, sem necessidade de outra prova alm daquela que tenha sido feita com a Petio Inicial. Destarte, segundo o princpio do livre convencimento do Juiz, sua avaliao ao despachar o pedido de liminar numa Inicial de Mandado de Segurana, deve ser muito mais preciso no sentido de conced-la ou no, sem a oitiva do Impetrado, como muitos lamentavelmente esto, em nome da ampla defesa, equivocadamente procedendo. Assim sendo, resta apenas uma de duas alternativas ao Juiz ao examinar o pedido de liminar advindo da Inicial, comprovado de plano o direito liquido e certo do Impetrante, deve vinculadamente conceder a medida. No comprovado, deve denegar, inaudita a parte (anmala) passiva autoridade coatora.

Nada obstante, estabelecido o contraditrio com a vinda das Informaes, verdadeira Contestao, mudar o estado da impetrao e sua deciso tornar-se outra, cassando a liminar concedida ou concedendo-a se negada.

DA CORRETA INDICAO DA AUTORIDADE COATORA E DA PESSOA POLTICA A QUAL PERTENA

O Impetrante passa a ter o nus da indicao na Inicial no apenas da autoridade dita coatora, mas tambm da pessoa jurdica de sua representao (art. 6. Caput). Tal inovao se afina com o entendimento doutrinrio mais acertado de que a autoridade coatora no parte na relao processual do MS, da chamada de parte anmala, mas sim a pessoa jurdica de direito pblico (ou de direito privado, quando delegatria de atividade pblica) a cujo quadro funcional pertena. Autoridade coatora aquela que pratica ou ordena a prtica do ato impugnado. No pode ser considerada autoridade coatora a que tenha apenas executado materialmente o ato, cumprindo estritas ordens superiores. DA EMENDA INICIAL SE SUSCITADA A ILEGITIMIDADE PASSIVA Sob a gide da Lei anterior, a errnea indicao da autoridade coatora, ensejava a extino sumria do processo ilegitimidade passiva ad causam sem possibilidade de reabertura de prazo para a emenda da Inicial. A atual Lei inova (art. 6. Pargrafo 4.) ao conceder tal possibilidade de emenda Inicial, nos termos do artigo 284 do CPC, pelo prazo de 10 dias, desde que no expirado o prazo decadencial da impetrao que alis continua sendo de 120 dias, a partir do conhecimento por parte do Impetrante do ato coator contra o qual se insurge. Tal novidade vai ao encontro dos anseios dos Impetrantes muitas vezes incautos ante ao gigantismo estatal, em apontar erroneamente a autoridade coatora, tendo de plano indeferidas as suas Exordiais. Agora, abre-se a possibilidade da emenda inicial se suscitada pela autoridade impetrada, sua ilegitimidade passiva, com base em normas gerais do direito processual civil comum desde que no esteja expirado o prazo decadencial, ademais a nova regra caminha junto ao princpio da economia processual.

NOTIFICAO, LIMINAR, INFORMAES E RECURSOS A notificao da autoridade coatora, para que cumpra com eventual mandamento de liminar e preste as informaes no decndio legal, equivale citao da entidade pblica correlata, que figura no plo passivo da relao processual, agora tambm apontada na Inicial.

Agora h a necessidade de se cientificar da impetrao, o rgo de representao da entidade r - leia-se Procuradorias - a fim de que o mesmo exera a faculdade de apresentar defesa tcnica em face do ato impugnado, reforando as informaes da autoridade Impetrada, que continuam possuindo natureza jurdica de contestao (art. 7. Incisos I e II). A Lei nova (art. 7. Pargrafo 1.) tambm uniformiza a orientao quanto ao tratamento recursal relacionado s decises liminares proferidas em MS, retirando o obstculo vislumbrado por aqueles que no admitiam, para esse fim o agravo de instrumento, embora omissa, frise-se tambm o total cabimento de embargos declaratrios, que tero o condo da interrupo do prazo do agravo (art. 538 do CPC). Interessante notar que foi estendido autoridade coatora o direito de recorrer (art.14, pargrafo 2.), acatando velho entendimento jurisprudencial e doutrinrio que no apenas a pessoa jurdica de direito pblico possui tal direito, agora tambm a autoridade impetrada poder faz-lo, especialmente nas hipteses em que esteja interessada em se resguardar contra responsabilizao futura ou quando tenha prerrogativas a defender.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTE DO PARGRAFO 2. DO ARTIGO 7. DA NOVA LEI O dispositivo sob comento condensou as vedaes concesso de liminar em MS, j previstas respectivamente no artigo 170-A do CTN, Smula 212 do STJ, no artigo 1. da Lei 2.770/56, no artigo 5. da Lei 4.348/64 e no artigo 1. Pargrafo 4. da Lei 5.021/66. Essas leis mais antigas j estavam em verdadeiro desuso, mormente depois da promulgao da CF de 1988. H verdadeira preocupao do setor exportador/importador, quanto s vedaes contidas na entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, que ressuscitam proibies inteiramente superadas, embora as tais leis ainda no estejam revogadas oficialmente, mas apenas tacitamente. Em nosso sentir, h verdadeira afronta ao principio do controle judicirio insculpido no artigo 5., inciso XXXV da CF, segundo o qual a lei no poder afastar a possibilidade de anlise do Poder Judicirio de direitos ou de ameaas a direitos. Vedar portanto concesso de liminar em face de entregas de mercadorias ou bens provenientes do exterior, como prescreve a nova Lei do MS, alm de retrgrado fere de morte o dispositivo constitucional acima. DO PARECER DO MINISTRIO PBLICO Na Lei anterior, o Ministrio Pblico funcionava como custus legis e sua participao opinativa sob parecer era de natureza totalmente obrigatria, sob pena de nulidade do Feito.

Contudo era comum nos deparar com longos pareceres ministeriais que motivavam brilhantemente o total desinteresse do rgo no Feito, especialmente quando tudo estava em ordem no processo. Ademais o Magistrado enquanto presidente do processo, jamais fica adstrito ao parecer do MP, podendo por bvio dele discordar. Entretanto, esse status de custus legis com participao obrigatria no Feito mudou, segundo o teor do pargrafo nico do artigo 12 da nova Lei. Este dispositivo confere o prazo de dez dias (que antes era de cinco) improrrogveis para que o MP opine sobre a impetrao. Expirado o decndio legal, com ou sem a manifestao do parquet, os autos havero de ser conclusos ao Juiz, que, a partir de ento, ter 30 dias para a prolao da sentena.

DO CRIME DE DESOBEDINCIA O artigo 26 da nova Lei prev textualmente o crime de desobedincia no qual incorre a autoridade coatora renitente em cumprir com a ordem contida na medida liminar. A nosso ver no andou bem o legislador ao tipificar um clssico exemplo de crime impossvel, em certos casos, vejamos: O artigo 330 do CP prescreve que quem desobedecer a ordem legal de funcionrio publico, incorre no crime de desobedincia. In casu, referimo-nos a autoridade dita coatora que se nega a cumprir a ordem judicial contida na medida liminar. O artigo 330 est insculpido no capitulo dos crimes contra a administrao pblica cometidos por particular. Se, contudo, a autoridade coatora impetrada e renitente for agente pblico, ela jamais comete o crime de desobedincia nos moldes acima transcritos, simplesmente porque ela no particular, ela agente ou igualmente funcionria pblica. Cometeria, em tese, sujeita as investigaes de um inqurito policial e do respectivo processo penal, com cabal aplicao do devido processo legal, o crime de prevaricao, tipificado no artigo 319 do CP, este sim, crime cometido por agente pblico contra a administrao pblica, mediante interesse pessoal. A orientao dominante no direito brasileiro a de que o crime de desobedincia no pode ter como sujeito ativo autoridade pblica no exerccio de sua funo, pois se trata de delito particular contra a administrao pblica. Da a inovao da lei que remodela a tipificao do crime de desobedincia e passa a enquadrar a conduta da autoridade que descumpre deciso judicial proferida em processo de MS. Todavia se a autoridade coatora e agora tambm renitente e obstinada no for agente pblico, mas sim algum exercente de funo pblica delegada, como por exemplo o

diretor de uma concessionria de servio pblico, este sim, concordamos que incorre em desobedincia. A mais eficaz sada para esta questo, sobremodo comum em face do (des)cumprimento de liminares, so as astreintes previstas no artigo 461, pargrafo 4. do CPC, isto , multa diria e vultosa, que deve ser suportada pela Administrao, com direito de regresso ao agente renitente, inclusive sob inqurito administrativo para apurao de eventual crime de responsabilidade, como alis prescreve a parte final do artigo 26 da nova Lei sob exame, com a qual concordamos inteiramente.

CONCLUSO H muito os operadores do direito que lidam com a impetrao de MS, consideravam importante uma nova legislao para o tema, mormente aps a promulgao da CF de 1988, tendo em vista a antiga Lei ser quase sexagenria. Importante salientar que o instituto secular do MS fruto de aprendizado histrico contra a opresso do Estado em face do cidado, razo pela qual no se lhe pode vulgarizar utilizando-o como estamos vendo aos borbotes no Judicirio em geral, em nome da celeridade do mercado. Especialmente na seara tributria, comum a defesa de novas teses atravs do MS, cuja ndole processual a estreiteza probatria. Novas teses jurdicas propostas pelo mercado, devem seguir o caminho das aes de rito ordinrio, em que h total dilao probatria diferentemente do MS. A nova Lei positiva e bem-vinda, contudo, dever sofrer questionamentos, esperanosamente melhores do que estes propostos neste singelo trabalho.