PENAL FLVIO LUCAS

17set2009

Bibliografia: Crimes Federais Jos Paulo Baltazar. Editora Livraria do Advogado.

O examinador de Penal (Abel Gomes) no muito acadmico, tendo o perfil de fazer perguntas prticas, sobre o que ele est vendo no dia dia, questes jurisprudenciais.

O que ns vamos ver hoje so tpicos ligados ao direito penal tributrio. Fora a parte geral, onde o examinador d maior ateno aos princpios e ao concurso de pessoas, na parte especial a predileo dele so os crimes contra a Administrao Pblica. Quanto legislao extravagante, a sua predileo esse tema que hoje ns vamos falar, ou seja, os crimes da lei 7492, os crimes de sonegao fiscal, os crimes de lavagem de dinheiro da lei 9613/98, os crimes ambientais da lei 9605/98 e os crimes da lei antidrogas.

Noes fundamentais: Diferena entre o ilcito administrativo e o ilcito penal tributrio. Essa diferena no mbito penal estudada sob a roupagem da diferena que se estabelece entre a sonegao e a inadimplncia. A sonegao uma inadimplncia tributria que se qualifica pela fraude. H uma lei tributria que d um conceito de fraude para fins de direito tributrio, que a lei 4502/64, que no seu art 72 conceitua a chamada fraude fiscal (ler).

Essa questo, por exemplo, poderia ser colocada em concurso da seguinte maneira: pronuncie-se sobre a constitucionalidade do art 168-A do CP, tendo em vista o princpio constitucional da vedao de priso por dvida. A resposta sobre essa indagao j foi dada pelo STF, tendo o STF expressamente dito que esse tipo no inconstitucional. O STJ decidiu isso, por exemplo, no REsp 433830 SC. verdade que a Constituio probe a priso civil por dvida e a excepciona em duas situaes. Se a priso civil por dvida proibida, por maior razo tambm ser a priso penal, logo, o legislador ordinrio no est autorizado a criar um tipo penal que criminalize uma dvida, seja essa dvida civil, seja essa dvida de natureza tributria. isto exatamente que se faz com que se tenha que se distinguir uma inadimplncia de uma sonegao. isto tambm que obriga o intrprete, num processo de filtragem constitucional, analisar se h naquele tipo um elemento que permita que se considere que nele no se est a criminalizar uma dvida. E qual esse elemento? a fraude. necessrio, portanto, que em todo tipo penal o intrprete chamado a se pronunciar sobre a inconstitucionalidade ou no desse tipo, identifique nele a fraude, por que se no o fizer, no ser possvel que ele passe por esse crivo de constitucionalidade, por esse filtro. No caso do art 168-A ns temos o legislador criminalizando a omisso de deixar de repassar a contribuio previdenciria que descontada do salrio de algum na poca prpria. No se pode ler ali claramente, como normalmente acontece nos crimes de sonegao, um ato fraudulento. Se vocs compararem esse tipo com, por exemplo, aqueles que esto definidos na lei 8137/90, vocs vo ver que nos crimes da lei 8137/90 o legislador, por exemplo, diz: suprimir ou reduzir o pagamento de tributo mediante as seguintes condutas. Em todos os incisos ensejam aes fraudulentas, tendentes a suprimir ou reduzir tributos. Isto no acontece no tipo do art 168-A do CP. A leitura dele no nos permite concluir de pronto que nele h o elemento fraude.

Isso no acontece porque a fraude est justamente no fato do agente ter descontado, ter efetuado o desconto, porque se no se efetuou o desconto e continuou-se no pagando o Fisco, o que se d muito comumente em residncias com empregados domsticos, onde se paga o salrio da empregada domstica e no se desconta do salrio dela aquele percentual que lhe cabia para fins de contribuio previdenciria, ou seja, o empregador paga em bruto, paga tudo. Aqui no possvel falar em crime, possvel falar somente em inadimplncia, ilcito administrativo. Aqui no h crime porque nesse caso no teria ocorrido uma omisso de repasse, porque para ocorrer uma omisso de repasse, que o ncleo verbal do tipo, pressuposto indispensvel que acontea um ato precedente, que o desconto. Logo, como o legislador construiu esse tipo penal, criando ele atravs de um tipo que define um crime omissivo prprio de conduta mista, que a classificao tcnica que se d a esse tipo, ou seja, ele omissivo porque indica um ncleo verbal que o no fazer (deixar de repassar) e de conduta mista porque a tipicidade dessa conduta pressupe um ato prvio, uma ao prvia, qual seja? Efetuar o desconto. Sem essa ao prvia a conduta torna-se atpica, porque o caso em questo torna-se um mero ilcito administrativo fiscal, uma inadimplncia. Se ns conseguirmos vislumbrar a permanncia da dvida sem a existncia do crime, porque neste crime no se est a penalizar a dvida. Se ns estivssemos ali diante de uma criminalizao de dvida, ns no conseguiramos imaginar um caso em que ela permaneceria e o crime desapareceria. Se ela permanece em algumas situaes em que o crime exista, porque no se est criminalizando a dvida. Logo, o tipo passa pelo filtro de constitucionalidade. E onde est a fraude nele? A fraude est em antes ter sido feito o desconto. Ento, a primeira caracterstica fundamental destes crimes que compe o chamado direito penal tributrio a de que vocs vo ter que encontrar nele o elemento fraude, que normalmente vem muito evidenciado atravs de falsos. Isso vai geral outro problema: a possibilidade ou no do concurso de crimes entre o falso e os crimes de sonegao.

Possibilidade de concurso de crimes de falso e crimes de sonegao. possvel haver concurso de crimes entre o falso que se pratica com vistas a suprimir ou reduzir um tributo? A nota fiscal fria inserida na contabilidade de uma empresa para alegar gastos redutveis, configura o uso de um documento falso, que, por sua vez, tipificado no art 304 do CP. Nesses casos a nota fria que se utiliza, se utiliza com vistas a diminuir ou reduzir o tributo. A aparece um fiscal numa empresa e identifica nela uma nota fiscal fria e lana o tributo. Vocs, como membros do MP oferece a denncia acusando o sujeito de falso em concurso formal com o crime de sonegao fiscal. Isto pode acontecer? Tem que se invocar a smula 17 do STJ, que trata de situao anloga, mas no idntica. Trata de uma situao anloga porque envolve o falso e o estelionato e ela diz que o falso se exaure no estelionato e ser por ele absorvido quando esgota o potencial lesivo no contexto do estelionato. Quando que o falso esgota o seu potencial no contexto do estelionato? Quando no possvel que ele produza outros efeitos que no aquele que j produziu com vistas a gerar o estelionato. No nosso exemplo, com vistas a gerar a sonegao. No exemplo que foi dado exatamente o caso, em que no se poderia falar em concurso de crimes, mas s do crime de sonegao fiscal, porque a nota fiscal inserida na contabilidade de uma empresa, ainda que falsa, no se prestar para qualquer outra utilidade que no a de viabilizar a diminuio do imposto, logo, ainda que formalmente se pudesse falar no crime de uso de documento falso, no caso concreto em que ele foi usado, a nica valia efetivamente foi a de viabilizar a sonegao fiscal, logo, s h um crime de sonegao fiscal e que vai absorver o falso. Se, eventualmente, estivssemos diante de dados outros em que, pelas caractersticas do documento, ou pelas caractersticas do seu uso concreto, se pudesse imaginar outro caso em que o documento fosse usado, ou teria alguma utilidade, ento pelo prprio teor da smula seria de se imputar os dois

crimes em concurso, porque a o falso no teria esgotado o seu potencial no contexto do estelionato, ou no caso da sonegao fiscal. Outros problemas que podem gerar em virtude dessa relao que h entre o falso e a sonegao: Nos crimes de sonegao fiscal h causas extintivas de punibilidade, que veremos mais tarde, assim como tambm h o entendimento do STF no sentido de que eles so sujeitos a uma condio objetiva de punibilidade, que significa o esgotamento da via administrativa. Pergunta-se: vamos imaginar um caso ento em que o MP apure a ocorrncia de um falso que se exauriu na sonegao, mas no possa acusar o sujeito pelo crime de sonegao em virtude da extino da punibilidade operada por um pagamento do tributo, ou em virtude de ainda no poder imputar o crime de sonegao fiscal porque ainda no est esgotada a via administrativa. Pergunto: nestes casos poderia ento o MP oferecer a denncia para imputar o crime de falso? Ora, j que eu no posso te acusar agora por sonegao, ento eu vou te acusar pelo falso. Pode? Tambm o STF j decidiu isso e falou que no pode. Quando h uma absoro do crime meio pela sonegao, que o que ns estamos aqui falando, no ser possvel, diante do insucesso quanto ao crime fim, usar o crime meio como soldado de reserva. H uma deciso do STF que destoa dessa posio que dominante na jurisprudncia. Foi a adotada pela Ministra Carmen Lcia no HC 85949 MS e o trecho da Ementa diz o seguinte: Crimes conexos que sejam autnomos no so sujeitos ao trmino do procedimento administrativo. Em alguns livros, entretanto, como o do Jos Paulo Baltazar, esse julgado ser apontado como uma exceo a essa ideia, mas na verdade no disso que se trata, porque ele est simplesmente falando que quando h uma conexo entre crimes, a impossibilidade de apreciar um deles no se estende para os demais, partindo da premissa de que na conexo no houve absoro,

mas sim, como o nome j indica: conexo reunio conjunta, para julgamento nico do processo. No h absoro nesses casos. O julgado que trata de forma especfica disso que ns acabamos de ver impossibilidade de julgar o crime meio diante do no esgotamento da via administrativa quanto ao crime fim, ou da sua extino de punibilidade o HC 2005.0401017759-9 TRF/4, que diz na sua Ementa, dentre outras coisas, assim: quando o falso documental constitui crime meio para a sonegao, ele atingido pela necessidade de aguardar o trmino do procedimento fiscal.

Segundo tpico quanto a estes crimes do direito penal tributrio: condio objetiva de punibilidade que advm da necessidade de se esgotar a discusso administrativa sobre o crdito tributrio. Essa necessidade adveio do julgamento pelo STF do HC 81611 DF, em 2003, que teve como Relator o Ministro aposentado Seplveda Pertence. O cenrio neste HC era o seguinte: o sujeito foi autuado e atravs dessa autuao se lanou o tributo x. O MP tomou conhecimento de tal autuao mediante requisio dos autos de infrao. De posse daquele auto de infrao que se lanou o tributo o MP ofereceu denncia pelo crime de sonegao fiscal, com base no argumento de independncia entre as instncias administrativa e penal, ou seja, com fundamento no dogma da autonomia das instncias. Paralelamente a isso, o sujeito no se conformou no mbito administrativo quanto quela autuao e a impugnou por algum motivo. Argumentou no processo penal que ele no poderia prosseguir porque corria-se o risco de o juiz conden-lo pelo crime de sonegao fiscal e depois da condenao o Fisco considerar que ele no devia o tributo, o que geraria uma situao o tanto quanto estranha (sobre essa situao, o Ministro Cmara Martins chega a falar que seria a mesma coisa que no tribunal do jri, durante a sesso de plenrio por homicdio consumado, chegasse o morto para testemunhar, prestar depoimento).

Ento, poderia o Fisco chegar e afirmar que o contribuinte no deve nada. Mas sonegar no suprimir ou reduzir o pagamento de tributo? E se o Fisco disser que no devido o tributo, ento, consequentemente, no deve existir condenao por sonegao. Durante muito tempo o STF, diante destes casos, saa com o seguinte argumento: possvel que tal acontea, pelo princpio da autonomia das instncias, segundo o qual a instncia penal pode interferir nas outras e o contrrio no. Eventualmente o STF tambm admitia que a discusso administrativa poderia servir como prejudicial para a discusso da infrao penal, mas isso no se dava em toda e qualquer impugnao administrativa. E por qu? Vejam: eu fui autuado, lanou-se o tributo x contra mim e eu, vamos imaginar, entro com uma impugnao administrativa na qual eu questiono a decadncia tributria. O que o STF entendia antes desse HC? Esse tipo de discusso administrativa no interfere na existncia do fato gerador, interfere em relao ao crdito tributrio, no em relao obrigao tributria. O STF entendia que esse tipo de considerao no tinha o condo de interferir no julgamento da ao penal, e, logo, neste caso, no era uma questo prejudicial. Era possvel, ento, sem alguma contradio, o sujeito ser condenado por essa sonegao. E, em que pese essa condenao criminal, ele pudesse no ser obrigado a pagar o tributo, porque, e o que interessante, que o crime consiste em suprimir ou reduzir o pagamento do tributo, o que pressupe a existncia do tributo. Pois do contrrio se estaria confundindo o prazo de prescrio penal com o prazo de decadncia tributria, o que no se poderia admitir como correto. Esse debate foi apimentado ainda mais quando do advento da lei 9430, que no seu art 83 disse que a representao fiscal para fins penais somente seria endereada ao MP depois de esgotada a via administrativa. Rapidamente alguns comearam a questionar que se havia alterado a natureza da ao penal nos crimes, o que rapidamente o STF tambm disse que no era o caso, continuava sendo de ao penal pblica incondicionada e ali no se tratava

daquela representao que funciona no mbito processual penal como condio de procedibilidade. Considerando os debates que comearam a se travar, o ento PGR ajuizou uma ADI, que foi a ADI 1571/97, ADI que visava a declarao de inconstitucionalidade desse art 83. Resumidamente, sob o argumento de que a lei no poderia limitar a atuao do MP quanto ao exerccio da opinio delicti e condicion-la ao entendimento de outra autoridade pblica, j que a CR-88, no seu art 129, I, diz que compete privativamente ao MP oferecer denncia nos crimes de ao penal pblica. Logo, se compete no mbito do Estado s ao MP deduzir a ao penal pblica, compete s a ele, no mbito pblico, fazer o juzo de opinio delicti, outra autoridade no poderia subordinar esse juzo. Essa ADI foi julgada improcedente e quando do julgamento o STF fez uma interpretao conforme no art 83, dizendo: se efetivamente a interpretao que se d ao art 83 for aquela que consta na petio da ADI, ele inconstitucional pelas razes apresentadas, pois violaria o art 129, I da CR-88, s que possvel fazer uma interpretao que compatibilize-o com o texto da Constituio. admitir que aquela norma uma norma que no vincula o membro do MP, mas s vincula a autoridade do Fisco, o servidor da Administrao Fazendria. Este s pode oferecer a representao fiscal para fins penais ao MP depois de esgotada a instncia administrativa, mas nada obsta que o MP, antes de a instncia administrativa encerrar, oferea denncia, desde que tenha elementos para que tal acontea. Foi a partir desse cenrio, ou seja, dessa deciso da ADI, que o MP, cotidianamente, requisitava todos os autos de infrao de determinados perodos, porque a, de posse deles, o MP dizia se havia sonegao ou no, e tudo continuou como antes. Esse cenrio permaneceu at 2003, quando o STF nesse HC 81611 deu outra compreenso ao tema. Agora, disse o STF, que o esgotamento da instncia administrativa sobre ser ou no ser devido o tributo constitui condio objetiva de punibilidade.

Curiosamente, tanto a ADI quanto esse HC tiveram o mesmo Relator, Ministro aposentado Seplveda Pertence, e as decises foram quase que diametralmente opostas. Aqui h que se ter o lanamento definitivo do tributo, o que implica no esgotamento da via administrativa. Logo, esse HC implicou numa postura completamente diferente sobre como ver a nova situao e com conseqncias prticas importantes. Isso porque antes desse HC o Supremo considerava que eventualmente a discusso administrativa poderia encerrar uma questo prejudicial. Questo prejudicial aquela que condiciona o julgamento do mrito. Para que ela pudesse interferir no mrito da ao penal, o Supremo dizia que seria s aquela deciso administrativa que pudesse interferir na existncia da obrigao tributria. Ento, quando voc quer, numa impugnao administrativa, impugnar porque quer compensar o crdito que voc julga ter contra o Fisco, voc pode fazer normalmente, s que isso no tem o condo de interferir na existncia do crime. Se voc tambm quer argumentar com uma decadncia tributria, tambm poderia faz-lo, s que a, uma vez reconhecida a decadncia, isso no afetaria o crime. Ento, voc teria como separar o joio do trigo, e para s em algumas hipteses permitir a interferncia na esfera penal. A partir do momento em que o STF tratou a questo no mais sob a tica de questo prejudicial, mas sim sob a tica de condio objetiva de punibilidade, todas essas discusses perderam o sentido. Hoje, de nada vale e em nada auxilia, ou seja, nenhuma importncia ter para a via penal tentar perquirir sob qual o objeto da impugnao. Tanto faz que pela impugnao se esteja a argumentar pela decadncia, se esteja a tentar uma compensao, ou a questionar a suspenso da exigibilidade, no interessa saber o que se discute l, sempre haver a subordinao da instncia penal, porque a condio objetiva de punibilidade um elemento exterior ao tipo penal e sem que ela acontea ainda no ser possvel se falar na existncia do ius puniendi. Se ainda no possvel se falar em ius puniendi, obviamente no poder resultar conseqncia jurdico-penal alguma. Para que se comece a poder falar em ius puniendi de um crime sujeito condio de punibilidade, necessrio

que ela acontea, que a situao que considerada condio de punibilidade advenha. Sem que ela acontea, no h ainda ius puniendi. Logo, hoje no interessa tentar saber o que que na prova, no problema proposto. Exemplo: o MP oferece denncia pelo crime de sonegao fiscal, forte no argumento de que a impugnao administrativa que existe sobre aquele lanamento tributrio gira s em torno de compensao, no tendo o condo de interferir na existncia do tributo. Voc, como Juiz Federal receberia a denncia? No; rejeitaria por falta de justa causa, porque no h justa causa em razo de no se poder falar na existncia do direito de punir do Estado. Pergunta: e se for intempestiva a impugnao administrativa? Resposta: o que vai acontecer que a autoridade fazendria no vai admitir e em torno dessa deciso pode surgir uma nova impugnao, judicial ou administrativa. O fato administrativo que a instncia administrativa ainda no estar definitivamente encerrado, logo, no interessa saber, o que interessa que a via administrativa esteja definitivamente esgotada. Pergunta: existe alguma diferena quando se tratar de tributo cujo lanamento se d por homologao? Resposta: j tentaram fazer essa diferena, mas o STF j disse que no. O problema que os tributos com lanamento por homologao que, como o nome j indica, eventual impugnao administrativa fica diferida, fica retardada a uma no homologao. E nisso h um meio tempo entre o autolanamento e a homologao da autoridade, que pode demorar muito tempo. Ento, a partir do momento em que a homologao no acontece, voc no pode falar que est impugnando algo, mas possvel que, por exemplo, o sujeito ofereceu ano passado a sua declarao de imposto de renda e ela ainda no foi homologada pelo Fisco, nesse meio tempo, por algum motivo, o MP toma conhecimento do teor da declarao do IR feita pelo contribuinte e com base nela oferece denncia. O crdito tributrio est constitudo, mas no est definitivamente consolidado, porque pode ocorrer uma nova homologao e em cima dessa nova homologao eu posso oferecer impugnao. Logo, ele no est definitivamente constitudo. Ento, mesmo no caso dos tributos

sujeitos ao lanamento por homologao, a deciso do STF vai se aplicar para s permitir a eventualidade da denncia criminal acontecer depois de a homologao ter ocorrido, ou de ter decorrido o prazo para que ela ocorresse, sem que tal tenha sido feito. Conseqncias prticas outras desse entendimento (condio objetiva de punibilidade): 1 quando se d o incio da prescrio criminal nesses casos? Pelo art 111, I do CP a prescrio comea a fluir da data que o crime se consuma, logo, quando que o crime vai se consumar? O STF j decidiu isso HC 8344 RS Relator Ministro Joaquim Barbosa. Ementa: a prescrio inicia-se somente quando do trmino do processo administrativo, pois antes no havia se consumado o delito. Ento, se a impugnao demorou 10 anos para ser decidida at a sua ltima instncia administrativa, durante esse interregno de tempo no fluiu a prescrio criminal. Pelo amor de Deus, vocs no faam o mesmo que o STF fez no HC 81611, pois ele decidiu isso e modificou o panorama que existia, antes se tratava a questo sob a tica da prejudicialidade e passou-se a se tratar sob a tica da condio objetiva de punibilidade. A, obviamente, o STF ficou com a responsabilidade de dizer o que aconteceria com a prescrio dali pra diante. A o STF disse que dali pra diante a prescrio teria o seu prazo suspenso por aplicao analgica do art 116, I do CP. Por qu? Porque antes desse HC o STF assim dizia, s que o STF assim dizia porque tratava da questo sob a tica da prejudicialidade e o art 116, I trata de suspenso da prescrio penal enquanto no for decidida a questo prejudicial. Tentar fundamentar a suspenso da prescrio com base nisto, agora sob a roupagem da condio objetiva de punibilidade aplicar a analogia in mallan partem, o que vedado em direito penal. Analogia porque condio objetiva de punibilidade no a mesma coisa que prejudicialidade, e o art 116, I fala em prejudicial, no fala em situaes de punibilidade. Ento, realmente correto se tratar como realmente tratou esse

HC relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa de que ainda no corre porque ainda no se consumou o perodo, s vai se consumar com o esgotamento da via administrativa. Essa a primeira conseqncia prtica importante. 2 conseqncia prtica importante: Vamos imaginar que se instaure um inqurito para apurar eventual crime de sonegao sem que se tenha alguma notcia ainda da existncia de alguma impugnao administrativa. Durante o transcurso desse inqurito chega aos autos, pelo prprio indiciado, a notcia de que ele impugnou administrativamente. Pergunta-se: este inqurito j est distribudo para uma Vara Federal, ento, qual o destino que ele deve ter? Tambm isso j foi decidido. Pet QO3593 SP Relator Ministro Celso Melo. Nesse julgado teve o seguinte trecho a Ementa: antes do trmino da via administrativa no se poder falar em tipicidade penal, portanto, no ser possvel se ordenar o mero sobrestamento dos atos de investigao para que se aguarde a anterior e definitiva constituio do crdito tributrio. Ou seja, este inqurito deve ser arquivado. E a eventual ao penal, se ela j existisse tambm? Se j existisse uma ao penal instaurada com recebimento de denncia, tambm se deveria proferir nela uma sentena que extinguiria o feito, com a ressalva de que aquela lide penal poderia ser reinstaurada no futuro com nova denncia, desde que j esgotada a via administrativa. Pergunta: aqui para se desarquivar tero que se ter novas provas? Resposta: no, pois as novas provas a o prprio crime, o exaurimento da via administrativa.

Outra questo interessante em relao a esses crimes e bastante controversa a questo da extino da punibilidade neles.

Extino de punibilidade em crimes tributrios quando eu falo em crimes tributrios, eu estou falando, indubitavelmente, no art 168-A do CP, 337-A do CP e os crimes da lei 8137/90. Isso sem dvidas. Agora, com dvidas: 334 do CP descaminho. Normas legais que existem tratando sobre este tema: Art 168-A, 2; art 337-A, 1; art 34 da lei 9249/95, art 15 da lei 9964/2000; art 9 da lei 10684/2003. H disposies semelhantes, mais recentes, em leis de 2006, que instituiu o chamado PAEF e em Medida Provisria deste ano que prosseguiu nessa linha, mas essas duas normas no interferem no tratamento da questo porque deram o mesmssimo tratamento do art 9 da lei 10684/2003. Esses crimes a, de uma maneira ou de outra, sempre foram sujeitos a uma condio de extino de punibilidade, que normalmente era voltada a obrigar o agente a pagar aquilo que devia e normalmente se tinha por hbito extinguir a punibilidade criminal se tal pagamento se desse antes do recebimento da denncia. nesse sentido que vocs podero ler o pargrafo segundo do art 168-A do CP e o art 34 da lei 9249/95 e, em menor proporo, o pargrafo primeiro do art 337-A do CP. Sob tal roupagem, a divergncia que existia era a de saber se o parcelamento extinguia ou no extinguia a punibilidade nesses tributos. O STJ entendia que o mero parcelamento, desde que antes do recebimento da denncia, j era suficiente extino da punibilidade nesses crimes. Qual o argumento? O argumento de que o parcelamento seria um ato que dava incio promoo de pagamento do tributo e o art 34 da lei 9249/95 fala justamente em extino de punibilidade nos casos em que o agente promove o pagamento antes do recebimento da denncia. O STF tinha um entendimento divergente. Para o Supremo o

parcelamento no extinguia, o que extinguia era o pagamento e, sem sombra

de dvidas, luz do disposto no pargrafo segundo do art 168-A do CP, o parcelamento no extinguia a punibilidade, porque ali fala claramente em pagamento, e no em promoo de pagamento, como a norma especial da lei 9249/95. Agora, todo isso comeou a ruir e toda essa discusso tem uma importncia hoje basicamente histrica, diante da lei 9964/2000, que criou pela primeira vez um plano de refinanciamento fiscal, que por isso foi conhecida como lei do REFIS. Nesse art 15 da lei 9964/2000 o legislador disse que suspende a pretenso punitiva, e se suspende o curso da prescrio, quando, antes do recebimento da denncia, o sujeito admitido no programa do REFIS; e, depois de pagar a ltima parcela, extinta a punibilidade. A regra criada pela lei 9964/2000 foi essa. Inovaes disto: 1 pela primeira vez se falou em suspenso da pretenso punitiva, e como ns sabemos, quando se fala em direito em pretenso, fala-se em mrito. Falar em suspenso de pretenso algo que toca no mrito de uma relao processual. No caso de uma relao penal, algo que significa suspenso do direito de punir. 2 a norma, ento, tambm instituiu uma nova causa de suspenso da prescrio criminal, a qual ficaria suspensa at que: 1 ou fosse pago o tributo, quando em sequncia seria extinta a punibilidade; 2 ou quando o sujeito fosse excludo desse programa de refinanciamento, mediante ato formal de excluso. Mas, continuou, neste caso, a lei a admitir possvel a fluncia da ao penal, se esse parcelamento especial que o REFIS, fosse deferido depois do recebimento da denncia, ou seja, esses efeitos penais previstos na lei 9964/2000, somente se produziam se a incluso no programa, ou seja, o deferimento do parcelamento, se desse antes do recebimento da denncia criminal.

Este panorama foi severamente afetado em 2003, quando da lei 10684, que instituiu o PAES. Continuou este art 9 da lei 10684/2003 a suspender o prazo prescricional, a condicionar essa suspenso manuteno do agente no parcelamento e a prever tambm a conseqncia para o caso de o sujeito pagar a ltima parcela extino da punibilidade e a suspenso da pretenso punitiva. S que, ao contrrio do que havia acontecido na lei anterior, esta lei foi a primeira de uma sequncia que at agora se conta em trs, porque houve outra lei com teor semelhante em 2006 e h hoje uma MP desse ano (2009) tambm tratando de situao similar, mas foi a primeira vez em que no se estabeleceu o termo ad quem, ou seja, se antes os efeitos penais em todos esses crimes tributrios se produziam s naqueles casos em que o sujeito era admitido nesse programa de parcelamento antes do recebimento da denncia, agora a lei no estabeleceu limite temporal, continuou a prever todos esses efeitos, mas no os condicionou, a sua produo, ao momento ltimo, de modo que agora, ento, todos esses efeitos iro se produzir, mesmo que o sujeito seja admitido no programa depois de recebida a denncia, depois de proferida a sentena criminal condenatria, depois de existir o recurso que foi mantido, em que se manteve a sentena, enfim, o marco temporal nico existente hoje o trnsito em julgado definitivo da sentena criminal condenatria, nesse sentido entendeu o STF HC 85643 RS, no qual se afirmou que o termo ad quem para a produo de tais efeitos o trnsito em julgado definitivo. Antes do trnsito em julgado definitivo, se o sujeito for includo no programa, os efeitos iro se produzir. Problemas decorrentes ento de tais normas que prevem

parcelamentos com tais efeitos e conseqncias penais: 1 esses parcelamentos, pelas leis ou MP que os institui, so sujeitos ao preenchimento de algumas condies, entre as quais est a impossibilidade, pelas leis, de se parcelar aquela parte do dbito que faz referncia s contribuies patronais. Sobre qual desses tipos trata a sonegao ou no repasse de contribuio patronal? A patronal que eu falo aquela que o patro recolhe em nome do empregado.

Art 168-A do CP. O objeto material sob o qual recai o crime do art 168-A a contribuio previdenciria que o patro recolhe em nome do empregado, como responsvel tributrio, como sujeito passivo indireto. Enquanto que a do art 337-A do CP o objeto material tambm a contribuio previdenciria, mas a contribuio previdenciria que o patro recolhe em nome prprio, dentro daquele percentual que a hiptese de incidncia estabelece ali. Essa a diferena entre essas duas figuras tpicas. Em ambas as hipteses quem obrigado a recolher o empregador, s que uma ele recolhe em nome do Joo, que recebeu remunerao; e a outra ele recolhe em nome prprio, porque pagou a remunerao. Essas leis ento no autorizam que aquele dbito que faa referncia contribuio que o patro recolheu em nome do empregado seja objeto destes parcelamentos que tm condies mais benficas que os parcelamentos comuns. Vamos imaginar ento que o sujeito, malgrado no consiga o

parcelamento segundo estas leis, consiga o parcelamento da contribuio do empregado, que no recolheu, mas descontou (art 168-A do CP), pela via comum, pelo parcelamento comum, sujeito s condies ordinrias do parcelamento. Pergunta-se: nesses casos o parcelamento obtido fora dessas leis de refinanciamento, produz as mesmas conseqncias que elas? Tambm sob a fundamentao do princpio da isonomia o STF entendeu que sim. Isso consta expressamente, no caso do STJ, do REsp 502881 PR e HC 63965. 2 problema O CTN, nos arts 155-A e 154, veda a possibilidade do parcelamento que se d em casos de dolo ou fraude ou simulao. No caso, a vedao legal que existe para no existir parcelamento quanto contribuio dos empregados est no art 7 da lei 10666/2003. Alm de um veto presidencial que foi oposto em relao ao pargrafo segundo do art 5 da lei 10684.

Ento, vejamos - Dispositivos que impedem o parcelamento do dbito em contribuio do empregado: Art 7 da lei 10666/2003 e art 5, da lei 10684/2003. Em que pese tais vedaes, seja vinculada a existncia de dolo, fraude ou simulao, seja vinculada disposio legal, no se sabe porque as vezes tais bices s vezes superado e o sujeito aparece l no juzo com o parcelamento. Pergunta-se: estaria autorizado o juiz criminal a dar continuidade ao inqurito ou ao penal, por entender que o parcelamento que foi deferido o foi fora dos parmetros legais? No. Isto j foi decidido pelo STF, que argumentou que o juiz criminal no poderia discutir sobre os efeitos de uma deciso administrativa, porque estaria, na verdade, a invalidando, sendo que o tema decidendum da relao processual no lhe permitia faz-lo. Esses efeitos, particularmente no que diz extino da punibilidade pelo pagamento, e tambm, eventualmente, a subordinao da instncia penal ao esgotamento da via administrativa, eles vo se produzir para o crime de descaminho? O crime de descaminho est definido no art 334 do CP, segunda parte, porque a primeira faz aluso ao crime de contrabando. Qual a diferena entre os dois crimes? O contrabando tem como objeto material uma coisa de comrcio proibido; o descaminho tem como objeto material uma coisa de comrcio permitido, sob a qual incidiria imposto de importao, ou imposto de exportao que no foi pago, o que impe ento que consideremos o descaminho um crime com algum vis de crime tributrio, algum vis fiscal, porque a tipicidade da conduta parte justamente do no pagamento de um determinado e especfico tributo. A tendncia que hoje o STJ, e hoje j podemos afirmar que uma tendncia absolutamente majoritria no STJ, de estender para o crime de descaminho todos os efeitos que eventualmente se produzam quanto aos

crimes fiscais em geral. Isto no pacfico ainda, mas, nesse sentido temos o HC 48805 SP. Nesse HC o STJ afirmou que essas normas se aplicam analogicamente, porque elas no citam o descaminho, mas se aplicam analogicamente ao descaminho, e o descaminho um crime fiscal. Mas h vrios julgados do STJ tambm no sentido contrrio, sobretudo aqueles que so oriundos da 5 Turma. Nesse sentido contrrio temos o HC 46643 PR. Vejam que esses crimes tambm, muito raramente, se do num contexto em que a relao tributria se estabelece entre Fisco e pessoa fsica. Normalmente esses crimes se do num contexto em que a relao jurdica tributria se d entre o Fisco e a pessoa jurdica, mas a pessoa jurdica no comete crimes dessa natureza. A pessoa jurdica no Brasil comete crimes? Sim, o STJ j falou que sim, mas crimes ambientais, pois s neles a CR-88 previu a possibilidade de a pessoa jurdica cometer crimes. verdade que tambm previu no art 173, 5 para crimes contra a ordem econmica e contra a ordem financeira, mas somente com relao aos crimes ambientais houve a regulamentao por lei ordinria. Mas j que a relao jurdica tributria se estabelece entre Fisco e pessoa jurdica e considerando que ela pessoa jurdica no pode ser responsabilizada pelos crimes que advm de tal relao, ou seja, do no pagamento, eu terei que descobrir no mbito da pessoa jurdica as pessoas fsicas que sero responsabilizadas, e vrios problemas vo decorrer da. Problemas de ordem processual e outros de ordem material. Os problemas processuais esto vinculados denncia genrica e a sua possibilidade ou no; e no caso aqui vamos falar de um problema penal, que discutir se no caso de a pessoa jurdica se habilitar ou se escreveu e obteve o parcelamento por essa via, seja ordinria, ou seja especial das leis de refinanciamento; se a extino da punibilidade beneficia a todos os acusados, mesmo aqueles que, por exemplo, j no esto mais naquele momento

integrando a pessoa jurdica? Logo, nada contriburam com seu esforo e trabalho para que os pagamentos viessem a ser feitos? Uma pessoa integrava uma pessoa jurdica em 2003, poca do fato gerador que gerou a necessidade de pagar o tributo, o que no aconteceu. Em 2008 instaura-se um inqurito. Ocorre que em 2009 a pessoa jurdica consegue parcelar o crdito que veio a gerar o crime que est sendo discutido e investigado no inqurito. Como ns j vimos, este inqurito ter que ser arquivado. A questo : este arquivamento vai abranger a todos os investigados? Ou aquele que j no mais integra a estrutura da pessoa jurdica poderia continuar respondendo pelo crime? Tambm quanto a isso j h decises claras do STF no sentido de que todos iro se beneficiar HC 84700 SP. Parcelamento obtido em nome de pessoa jurdica beneficia qualquer um dos acusados (ou no caso de inqurito, investigados).

A 2 questo relacionada a esse tipo que a circunstncia de comumente estes crimes serem cometidos por meio de pessoas jurdicas e a necessidade de se descobrir as pessoas fsicas que por ele sero responsabilizadas leva questo da denncia genrica. Esta se d em virtude de raramente existir condio de se descrever detalhadamente qual foi a contribuio que cada um dos autores ou das pessoas fsicas teve no desenlace da situao. Como ns sabemos o STF e o STJ at um tempo atrs aceitava, sem muitas restries, a denncia genrica e hoje em dia no mais a aceitam. Ento, se na prova for questionado se o STF aceita a denncia genrica, deve ser respondido que no, assim como tambm para o STJ. O que vem a ser a denncia genrica? aquela em que se descreve o contexto do fato vinculando as pessoas fsicas, mas sem especificao ou detalhamento da colaborao efetiva de

cada uma delas. Ento, seria mais ou menos o seguinte: Huguinho, Zezinho e Luizinho integram a estrutura administrativa de uma pessoa jurdica, a qual deve o tributo x e no pagou e houve uma fraude identificada etc. Ento vem o MP e diz: vem perante V. Ex. oferecer a presente denncia baseada nos seguintes fatos: 1 identificou-se atravs do procedimento tal que a pessoa jurdica tal deixou de efetuar o pagamento do tributo tal durante os perodos tais; 2 identificou-se que tal se deu em virtude de uma fraude

consubstanciada em isso, isso e isso; 3 Huguinho, Zezinho e Luizinho eram, na poca dos fatos, responsveis pela administrao e gerncia da pessoa jurdica, em razo do que devem ser chamados a responder pelos crimes. Vejam que a eu no identifiquei o que o Huguinho fez, o que o Zezinho fez e nem o que o Luizinho fez, eu os vinculei ao fato criminoso em virtude deles ostentarem poca uma posio, pelo menos formal, de gerenciamento da sociedade. Isto era feito e hoje no mais o . Tomar cuidado, entretanto, porque hoje em dia vem surgindo, e o prprio Eugnio Paccelli um dos que coloca isso, uma tentativa de fazer uma diferena entre denncia genrica e denncia geral. O leading case em que se tentou fazer isso jurisprudencialmente foi no AR no HC 93316 RN no STJ. Depois j outros julgados em que se tenta estabelecer uma diferena entre o que seria uma denncia geral e uma denncia genrica. A denncia geral, para essa deciso, seria vlida, a denncia genrica seria invlida. Destacou-se desse julgado: a denncia geral existe quando se atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossvel a delimitao dos atos praticados pelos envolvidos isoladamente e haja indcios de consertos de vontades para o mesmo fim . Ou seja, a distino que se tenta

fazer entre denncia geral e denncia genrica a de incluir no conceito de denncia geral um plus. Qual seria este algo a mais? A necessidade de demonstrar por elementos de prova que existisse uma unio de propsitos entre todos os denunciados. Na denncia genrica se a aceitava s mediante a invocao da posio formal que o sujeito ostentava na estrutura da pessoa jurdica, como no caso de ser diretor do departamento de pessoal, onde ele sabia dos fatos. A responsabilidade penal, no momento pelo menos preliminar, advinha do fato de o sujeito ostentar aquela posio formal. isso que o STF hoje no mais admite. Existem vrias ementas que podem ser pesquisadas nas quais se coloca a seguinte afirmao: ningum pode se tornar ru de uma ao penal s pela posio que ocupava na estrutura de uma pessoa jurdica. Caso de responsabilidade penal objetiva. E a, como forma de tentar escapar a essa argumentao, diante da impossibilidade comumente ocorrente de nos e conseguir comprovar o que cada um fez, tenta-se incluir um outro elemento: agora eu no estou s atribuindo um crime a ele s porque ele ocupava a posio de diretor tal na estrutura da pessoa jurdica, agora eu estou imputando a ele o crime porque em virtude dele ocupar a posio de diretor tal, tal posio lhe dava um domnio sobre a situao, e mais um elemento subjetivo, caracterizado pela comprovao do liame subjetivo. Na prova, o examinador tende a aceitar essa denncia geral.

Outro tema interessante em relao a esses crimes: princpio da bagatela ou da insignificncia. Aqui cabe mencionar o julgado do informativo do STJ dessa semana, um recurso repetitivo. O julgado faz at referncia ao crime de descaminho, mas isso vai se estender para todos os crimes tributrios. Existia a seguinte distino e controvrsia entre a 5 Turma do STJ e as duas Turmas do STF. Isso est no informativo 406 do STJ.

Existia a seguinte questo questo ftica: A responde por um crime de descaminho, com um valor sonegado que se situa aqum do valor que autoriza o Fisco a no ajuizar a execuo fiscal. Para o STF isto era um parmetro de bagatela. Raciocnio: ora, se o Fisco tem um crdito e ele no ajuza uma execuo fiscal, que o Fisco est na verdade reconhecendo que uma sonegao dessa monta no chega a atingir o seu interesse de arrecadar (bem jurdico tutelado) de forma significativa. E quando a leso no relevante para o bem jurdico que a norma visa proteger, h bagatela. O STJ, pelo menos na 5 Turma, sobretudo quando o Relator era o Ministro Flix Ficher, o STJ entendia o seguinte: olha, no mbito penal no se pode considerar a bagatela da mesma maneira que o Fisco desenvolve seu raciocnio para ver se vale ou no vale a pena promover a execuo fiscal. Porque essas normas que autorizam o Fisco a no ajuizar a execuo fiscal se o valor no atinge determinado patamar, elas so normas baseadas numa relao de custo/benefcio. O Fisco mesmo assim no obrigado a no ajuizar, cabvel o ajuizamento, se o Fisco entende que vale a pena. Ento, a relao de custo/benefcio no deve nortear o reconhecimento da bagatela, da existncia ou no de bagatela. A o STJ desenvolvia ento o segundo ponto da sua tese: o no ajuizamento da execuo fiscal nesses casos no significa a no afetao jurdico penal do bem jurdico, uma leso irrelevante do bem jurdico. A ausncia de leso ao bem jurdico, ou a sua insignificncia, se d s quando o montante no atinge o limite a ponto de fazer com que o Fisco esquea aquilo arquive-se o processo administrativo em que se apurou que se devia tanto. Isso previsto no art 18, 1 da lei 10522/2002. Nesses casos deste artigo a lei autoriza a extino do crdito tributrio, desde que ele no ultrapasse o valor de R$ 100,00. O que que o STJ ento fazia? O parmetro de bagatela nesses crimes todos quando a lei autoriza a extino do crdito tributrio art 18, 1 - a lei s autoriza a extino do

crdito nos casos do art 18, 1 da lei 10522/2002, ou seja, R$ 100,00. Este que o parmetro de bagatela criminal. Nos outros casos, que so os previstos no art 20 desta mesma lei, o que a lei faculta o no ajuizamento da execuo fiscal, como o chamado arquivamento sem baixa e que no extingue o crdito tributrio, pois poder ser proposta a execuo fiscal, se dali a um ms aquele montante atingir o valor de dez mil reais. A ser obrigatrio o ajuizamento da execuo fiscal. Havia ento sido instaurado esse debate e agora essa semana, no REsp 1112748 TO o STJ se curvou a orientao do STF, no sentido de repercusso geral, para entender que o parmetro de bagatela nesses crimes em geral (na deciso fala em descaminho, mas para esses crimes tributrios em geral) o valor de R$ 10.000,00. Essa deciso tem o efeito de repercusso geral. Por exemplo, um julgado do STJ, em que o STJ no acolhe a bagatela em valores que no fossem inferiores a R$ 100,00, foi o REsp 8484 de 2006. no se deve usar o valor do montante que permite o arquivamento sem baixa da execuo fiscal como patamar a ser utilizado para a bagatela, pois o patamar a ser utilizado aquele que permite a extino do crdito. Prxima aula ns vamos comear j falando sobre lei antidrogas, mas tambm vamos falar sobre alguns crimes contra a Administrao Pblica e tambm vamos falar sobre o princpio da bagatela e alguns julgados do STF sobre ele e vamos falar sobre a lavagem de dinheiro lei 7492. Se no der tempo, o professor pretende usar power point, porque vai facilitar. O professor acha que so trs ou quatro aulas e disse que o material do power point ele deixar na secretaria para quem quiser.