Você está na página 1de 160

Democracia, Direitos Fundamentais e Cidadania

Julia Maurmann Ximenes (org.)

DEMOCRACIA E JUDICIALIZAO DA POLTICA LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1 edio Braslia IDP 2012

ISBN: 978-85-65604-01-7

APRESENTAO

O grupo de pesquisa Democracia, Direitos Fundamentais e Cidadania DDFC surgiu a partir de uma preocupao comum entre seus integrantes a efetivao dos direitos fundamentais, especialmente os sociais. Durante os primeiros dois anos de trabalho realizamos pesquisas empricas, divulgamos resultados nos congressos do CONPEDI (Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito) e discutimos o papel do Poder Judicirio na efetivao dos direitos sociais. Durante o ano de 2011 decidimos organizar a produo acadmica do grupo em torno de um tema comum a judicializao da poltica. Contudo, a meta no era apenas tratar o fenmeno em si, mas incluir outras abordagens. Esta produo, discutida nas reunies do grupo, aps sugestes e crticas dos seus integrantes, integram o presente e-Book. O primeiro trabalho, de autoria da lder do grupo, Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes, buscou demonstrar a judicializao da poltica como problemtica de pesquisa, fio condutor das demais produes. A premissa dos demais autores justamente o paradigma da judicializao e as inmeras possibilidades de problematizao no mbito da pesquisa jurdica: ativismo judicial, legitimidade, efetivao dos direitos, adensamento democrtico, cidadanizao. Na esteira da judicializao da poltica sob a tica da tenso entre efetivao dos direitos sociais e/ou ativismo judicial surgem os artigos de Jos dos Santos Carvalho Filho e Ivete Maria de Oliveira Alves. O primeiro analisa o critrio da hipossuficincia familiar nos questionamentos sobre o Benefcio de Prestao Continuada, o BPC: o Supremo Tribunal Federal est sendo ativista ao alterar o critrio de identificao dos necessitados feito por poltica pblica? O segundo questiona o contedo do direito para tratar da legitimidade das decises judiciais, buscando fornecer elementos para a categorizao do ativismo judicial. Para a autora a compreenso do conceito de direito atribudo por cada sociedade no decorrer do tempo, fundamental para a anlise da legitimidade das decises judiciais. Em outra abordagem, preocupados com a relao entre judicializao da poltica e democracia, os integrantes do grupo utilizaram a teoria deliberativa para discutir a eventual legitimidade das discusses no mbito do Poder Judicirio. Nesta esteira, Sidraque David Monteiro Anacleto aponta a necessidade de reviso de antigos
3

paradigmas como separao de poderes e a democracia representativa, em uma sociedade que oscila entre o individualismo e o pluralismo. Flvio Rezende Dematt utiliza a teoria democrtica deliberativa de Habermas para reequilibrar a tensa relao entre sociedade civil e Estado quando do aumento da presena do Direito no espao social coletivo. E para Camila Baptista Magalhes e Larissa Carvalho a teoria da democracia deliberativa fundamenta e legitima a construo de debates abertos empregando ambientes digitais como espao vivel para a construo de fruns deliberativos. Para finalizar, aproximando-se da democracia a partir do regime de governo, Raphael Rabelo Cunha Melo analisa a possvel relao entre a judicializao da poltica e o modelo de presidencialismo vigente no Brasil, o chamado presidencialismo de coaliso. Indispensvel ainda o registro da importante colaborao dos coordenadores do grupo de pesquisa, Janete Barros e Rodrigo Chaves, na organizao e estruturao dos artigos. Diante do aqui apresentado, a presente obra traduz o trabalho do grupo de pesquisa DDFC diante da inquietao que a problemtica da judicializao da poltica acarreta na pesquisa jurdica, seja sob a tica da efetivao dos direitos e o ativismo judicial, seja sobre o eventual contedo democrtico que este novo arranjo poltico pode propiciar. A inteno no apontar solues ou verdades, mas ampliar ainda mais o debate, com novas variveis e possibilidades. Boa leitura! Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes

SUMRIO

APRESENTAO ..................................................................................................

A JUDICIALIZAO DA POLTICA COMO PROBLEMTICA DE PESQUISA Julia Maurmann Ximenes .......................................................................................... 6 O CRITRIO DA HIPOSSUFINCIA FAMILIAR DOS NECESSITADOS POSTULANTES DE AMPARO SOCIAL NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Jos dos Santos Carvalho Filho ................................................................................. 25 O QUE DIREITO Ivete Maria de Oliveira Alves .................................................................................... 49 A JUDICIALIZAO DA POLTICA E A DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Sidraque David Monteiro Anacleto ........................................................................... 70 O EXERCCIO DA SOBERANIA POPULAR POR MEIO DO DIREITO: A PROPOSTA DEMOCRTICA DE HABERMAS DE EMANCIPAO DA SOCIEDADE CIVIL Flvio Rezende Dematt ............................................................................................ 95 DEMOCRACIA DELIBERATIVA: OS AMBIENTES DIGITAIS COMO INSTRUMENTO DE LEGITIMAO DO ATIVISMO JUDICIAL E DA JUDICIALIZAO Camila Baptista de C. Dorna Magalhes Larissa Peixoto Carvalho ........................................................................................... 117 O PRESIDENCIALISMO DE COALIZO COMO AGENTE CATALIZADOR DO PROTAGONISMO JUDICIAL Raphael Rabelo Cunha Melo ..................................................................................... 140

A JUDICIALIZAO DA POLTICA COMO PROBLEMTICA DE PESQUISA

Julia Maurmann Ximenes Advogada, mestre em Direito, Doutora em Sociologia Poltica. Professora da graduao, especializao e mestrado da Escola de Direito de Braslia/Instituto Brasiliense de Direito Pblico, onde atualmente Diretora. Professora colaboradora da Escola Nacional de Administrao Pblica ENAP e do Instituto Cernicchiaro do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.

RESUMO: O aumento da presena do Direito nas relaes sociais acarretou a aproximao entre Direito e Poltica, rompendo com o paradigma do isolamento da pesquisa jurdica com relao a outras variveis que no a normativa. Assim, a judicializao da poltica pode ser apontada como o novo paradigma no mbito da pesquisa juridica atual, permitindo diversas frentes de pesquisa. PALAVRAS-CHAVES: judicializao da poltica paradigma pesquisa jurdica ABSTRACT: The growth of laws presence in social relations has produced the approach between Law and Politics, breaking out the isolation paradigm of judicial research related with variables others than the normative ones. Therefore, the judicialization of politics can be pointed out as a new paradigm within the present judicial research, allowing many new forms of research. KEY WORDS: judicialization of politics paradigm judicial research

INTRODUO

Com a criao dos Tribunais Constitucionais aps a Segunda Guerra Mundial o fenmeno da judicializao da poltica foi gradativamente ganhando espao nas pesquisas cientficas, principalmente no campo da cincia poltica.1

Alguns exemplos: TATE, N.; VALLINDER, T. The global expansion of judicial Power, 1995; SWEET, Alec Stone. Governing with judges, Oxford, 2000; BEIRICH, Heidi Ly. The role of the Constitutional Tribunal in Spanish Politics (1980-1995), 1998; SCWARTZ, Herman. The struggle

No Brasil a cincia poltica tambm foi responsvel pelas primeiras anlises e mais recentemente a pesquisa jurdica tem se aproximado do tema. A proposta do presente artigo demonstrar este percurso terico de aproximao da teoria jurdica da judicializao da poltica e propor possibilidades de anlise da problemtica.

Nosso pressuposto de que o fenmeno da judicializao da poltica implica em um novo paradigma.2 Isto porque este novo paradigma questiona a separao dos poderes clssica e inclui novos papis para o exerccio do Direito, o que, entretanto, problematiza a questo e permite inmeras possibilidades de pesquisa. A nossa proposta justamente organizar estas possibilidades, e proporcionar uma viso geral do tema.

A abordagem de carter scio-jurdico, pois a problemtica de pesquisa est inserida na realidade, no cotidiano, e a partir disto dever ser analisada.3

Para tanto, iniciaremos com uma diferenciao na anlise a da cincia poltica e a jurdica. Em seguida problematizaremos o tema a partir de duas grandes questes: ativismo judicial e efetivao dos direitos, tratando especificamente do papel do Poder Judicirio. Encerraremos o presente artigo apresentando possveis

for constitutional justice in pos-communist Europe, 2000; MAGALHES, Pedro. The limits to judicalization: legislative politics and constitutional review in the Iberian Democracies, 2003. 2 KUHN, Thomas S. define paradigma como as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia (p. 13). O paradigma um grande quadro terico que guia o cientista durante um tempo, at que um novo paradigma surja e os cientistas adotem novos instrumentos e orientem seu olhar em novas direes, no que ele chama de revoluo cientfica. (A estrutura das revolues cientficas, 1990, p. 13). 3 Sem adentrar a polmica sobre o contedo da pesquisa na sociologia jurdica, salientamos apenas que nos aproximamos da proposta de Luciano Oliveira: a sociologia jurdica a que faz crtica do direito e das instituies judicirias visando a realizao da justia. (In: JUNQUEIRA, Eliane Botelho; OLIVEIRA, Luciano. Ou Isto ou Aquilo a sociologia jurdica nas faculdades de Direito. Rio de Janeiro: Letra Capital, 2002, p. 95-113). Cumpre salientar que neste sentido nossa proposta compreende o ativismo judicial a partir da interdisciplinaridade e no na restrita esfera da Dogmtica e da Teoria do Direito, como o faz Elival da Silva Ramos (Ativismo Judicial parmetros dogmticos, 2010). Para ns justamente na interseco entre a dogmtica e a anlise scio-jurdica que poderemos compreender melhor o ativismo judicial e que se amplia o campo de pesquisa.

problemas de pesquisa e sua aproximao de uma varivel externa o processo de cidadanizao, ou seja, de efetiva incluso social.4

O problema de pesquisa que conduzir este artigo : como a pesquisa jurdica pode trabalhar com o paradigma da judicializao da poltica no atual arranjo democrtico brasileiro??

1. O FENMENO DA JUDICIALIZAO DA POLTICA ANLISES

O conceito de Direito Positivo por muito tempo o isolou de outros campos do saber. Isto porque a questo residia na normatividade emanada do Estado, sem nenhum tipo de questionamento valorativo sobre o seu contedo. Assim, aps a Segunda Guerra Mundial e as atrocidades cometidas com amparo legal, j que o Estado as legitimava, esta viso foi questionada. A pergunta passou a ser: s porque positivado pelo Estado, o Direito no pode ser questionado?

Esta foi a grande problemtica que conduziu a criao de Tribunais Constitucionais na Europa no ps-guerra. A inteno era permitir que um rgo neutro, no poltico, analisasse o Direito Positivo, luz de valores constitucionais, de princpios. Assim surge uma nova arena de discusso sobre questes polticas os Tribunais Constitucionais.

A demanda nestes novos tribunais passou a ser conhecida como judicializao da poltica. Judicializao significa que o Poder Judicirio passa a decidir sobre temas anteriormente restritos a esferas polticas, tipicamente deliberativas, Poder Executivo e Poder Legislativo. Obviamente que nesta questo que reside a maior crtica ao fenmeno a crtica ao carter contra-majoritrio das cortes constitucionais.

Chamaremos de cidadanizao o processo que aponta a relevncia da cidadania inclusiva na efetivao dos direitos e na democracia. Esta ideia ser melhor explorada posteriormente.

One governmental body, unelected by the people, tells an elected body that its will is incompatible with fundamental aspirations of the people. This is at the root of the countermajoriatarian difficulty, which has been the central concern of normative scholarship on judicial review for the past three decades. 5

Contudo, mesmo diante das crticas, o desenho democrtico constitucional tendenciona para o sistema de reviso constitucional pelo mundo. Ginsburg6 analisa a expanso do fenmeno da judicializao da poltica e aponta trs perguntas interessantes: por que os pases adotam a reviso judicial durante perodos de democratizao e desenho constitucional mesmo com a crtica contra-majoritria apontada anteriormente? Por que algumas cortes so mais agressivas na reviso judicial do que outras? Quais so os fatores envolvidos? O autor aponta uma resposta para estas questes: politics matters, ou seja, a poltica tem relevncia. Assim, as inmeras questes polticas perpassam a reviso judicial e o Direito no pode mais se isolar.

Portanto, podemos perceber que na verdade o fenmeno da judicializao da poltica aproxima o Direito da Poltica independentemente do campo de estudo envolvido. Diante da proposta do presente artigo, que justamente analisar as possibilidades como objeto de pesquisa, preciso visualizar as duas abordagens e sua interseco a poltica e a jurdica.

Para a cincia poltica o fenmeno da judicializao tem sido objeto de estudo principalmente quanto ao seu grande dilema o carter contra-majoritrio apontado anteriormente. A questo reside na problemtica do poder a anlise basicamente institucional e utiliza a democracia como paradigma. Em anlise sobre a

GINSBURG, Tom. Judicial Review in New Democracies, 2003, p. 2/3. Um poder governamental, no eleito pelo povo, determina para um poder eleito que o seu desejo incompatvel com as aspiraes fundamentais do povo. Este o roteiro para a dificuldade contramajoritria que resume a principal preocupao da doutrina normativa sobre a reviso judicial nas ltimas trs dcadas (traduo livre). 6 Idem.

judicializao da poltica Oliveira e Carvalho apontam a obra dos americanos Tate e Vallinder7 como institucionalista e tecem reflexes sobre os estudos na temtica.

O tema da judicializao foi tambm trabalhado por dois autores institucionalistas, Tate e Vallinder, que utilizaram estudos de caso para ento apresentarem uma definio do termo. Embora esta no se enquadre em qualquer realidade - como no caso brasileiro, por exemplo, ela ser utilizada pela maioria dos autores que os sucedeu. De acordo com tais autores, a judicializao da poltica caracteriza-se pela difuso de procedimentos judiciais em arenas de deliberao poltica. Dessa forma, o conceito prope que o ajuizamento de aes que envolvam questes polticas constitui, por si s, um processo de judicializao da poltica. No entanto, os estudos sobre esta temtica tm demonstrado que o aumento da litigncia na arena poltica pode ser ocasionado por mecanismos institucionais, os mais diversos, ou por uma alterao no modo de interpretar dos juzes (ativismo judicial). Portanto, bem provvel que as causas da emergncia da judicializao obedeam a uma lgica bem particular, variando de pas para pas.8

No apenas as causas mas os impactos da judicializao da poltica variam de pas para pas. So inmeras variveis envolvidas cultura jurdica do Poder Judicirio e da sociedade (quanto aos motivos que conduzem litigncia e quem litiga), nvel de conhecimento dos direitos, estratgias envolvidas na litigncia, processo histrico e poltico, etc... No caso brasileiro, podemos trazer algumas consideraes tpicas do momento histrico, poltico e jurdico.

1. A juridicizao das relaes sociais: a vocao expansiva do princpio democrtico tem implicado uma crescente institucionalizao do direito na vida social, invadiindo espaos at h pouco inacessveis a ele, como certas dimenses da esfera privada.9

TATE, N.; VALLINDER, T. The global expansion of judicial Power, 1995. OLIVEIRA, Vanessa; CARVALHO, Ernani. A judicializao da poltica: um tema em aberto, 2002. 9 VIANNA, Luiz Werneck et al. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, 1999, p. 15. A juridicizao das relaes sociais surge no mbito da discusso da Sociologia Jurdica e/ou Sociologia do Direito (no possvel discutir aqui o embate sobre a demarcao das disciplinas) no sentido de intensa regulao das relaes sociais, ou seja, as diferentes relaes sociais cada vez mais impregnadas de teor jurdico. Na prpria definio jurdica, a juridicizao decorre da incidncia, ou seja, o efeito da norma jurdica de transformar os fatos previstos por ela em fatos jurdicos. Assim, juridicizar significa tornar jurdico, ou seja, a entrada de certo evento (fato natural ou conduta do ser humano) no mundo jurdico. Esta problemtica tem sido abordada pela Sociologia Jurdica diante do
8

10

2. O fenmeno da judicializao da poltica decorrente do texto constitucional de 1988, cujo rol de direitos fundamentais ultrapassa o modelo liberal, incluindo direitos sociais de carter prestacional, pressionando Executivo e Legislativo na conduo de polticas pblicas. 3. A cultura jurdica brasileira, vista a partir da relao com o Estado10, tem se modificado. Como exemplos podemos citar movimentos como o Direito Alternativo e o Direito Achado na Rua que buscam aproximar os operadores do Direito da realidade social brasileira; o prprio aumento de litigncia decorrente da juridicizao das relaes sociais; as alteraes no ensino jurdico determinadas pela Portaria n 1.886/94 incluindo formao sciopoltica.

Para o Direito, a questo da legitimidade democrtica abordada, mas recentemente a pesquisa tem se concentrado no exerccio do Poder Judicirio e sua relao com os direitos fundamentais. Esta nova anlise trouxe para o campo alm do Direito Constitucional tambm o Direito Administrativo. Assim, a tnica da anlise se concentra hoje nos limites do controle judicial, partindo da judicializao da poltica como um novo paradigma, inerente a realidade. Neste sentido que a proposta do presente artigo busca demonstrar as possibilidades de estudo e pesquisa nesta temtica.

2. ATIVISMO JUDICIAL OU EFETIVAO DOS DIREITOS???

Aps trabalharmos com as diferentes anlises sobre o fenmeno da judicializao da poltica, e partindo do pressuposto que se trata de um novo paradigma para a pesquisa jurdica, resta discutirmos uma nova categoria terica que perpassa a problemtica o ativismo judicial.

aumento de litigncia que dela decorre, bem como da discusso sobre a efetiva atuao do Poder Judicirio para a soluo dos conflitos dela proveniente. Para saber mais: JUNQUEIRA, Eliane Botelho. O Alternativo regado a vinho e a cachaa. IN: JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Atravs do Espelho. Ensaios de Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Letra Capital, 2001, p. 15-33. 10 Aqui adotamos a definio utilizada por Eliane Junqueira (Atravs do Espelho. Ensaios de Sociologia do Direito, 2001): Afinal, leis e tribunais so manifestaes do Estado e, portanto, revelam contradies e relaes de poder. Mas no apenas isso. Sendo parte do aparelho estatal, leis e tribunais revelam tambm o grau de proximidade que a populao sente em relao ao Estado.

11

Abromovich destaca cinco casos de atuao do Poder Judicirio na efetivao dos direitos fundamentais (econmicos, sociais e culturais): legalizar uma deciso de poltica pblica j assumida pelo Estado; executar uma lei ou uma norma administrativa que determina obrigaes jurdicas em matria social; estabelecer um padro dentro do qual a administrao deva planejar e implementar aes concretas e supervisionar sua execuo; determinar uma conduta a seguir; ou, em certos casos, constituir em mora o Estado em relao a uma obrigao, sem impor um remdio processual ou uma determinada medida de execuo. 11. Desta reflexo possvel perceber que o autor trabalha com a judicializao e no com o ativismo judicial pois amarra a atuao do Poder Judicirio a polticas pblicas definidas previamente.

Esta amarra decorre da prpria dificuldade de definio do ativismo judicial a questo delimitar a fronteira entre criao judicial do direito conforme ou desconforme com o traado constitucional da separao dos poderes, frmula que funciona bem nas situaes de clara ultrapassagem dos limites, mas que se mostra de escassa ou nenhuma utilidade naqueles casos em que o prprio texto da Constituio, pela sua abertura semntica, comporta leituras distintas, mas igualmente defensveis.12

Portanto, diante do paradigma da judicializao da poltica, os excessos no exerccio compreenderiam o ativismo, e ento seriam objeto de anlise. Por que? Se passarmos a apontar toda a atuao do Poder Judicirio como ativista, acontecer exatamente a previso de Maciel e Koerner13: esvazia-se o termo, que na verdade decorre de uma realidade, conforme j apontado aqui.

Os autores sugerem que preciso avaliar o papel das instituies judiciais no conjunto de transformaes do Estado brasileiro nas duas ltimas dcadas, centrando a ateno no path histrico desse conjunto, assim como na dinmica organizacional
ABROMOVICH, Victor. Linhas de trabalho em direitos econmicos, sociais e culturais: instrumentos e aliados, 2005, p. 210. 12 COELHO, Inocncio Mrtires. Ativismo Judicial ou criao judicial do direito?, 2010, p. 5. 13 MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da Judicializao da Poltica: duas anlises, 2002.
11

12

das diversas burocracias que compe o sistema judicial. Finalizam alegando que o tema das relaes entre judicirio e poltica na democracia brasileira deve ser estudado sem o recurso ao conceito pouco preciso, mas de rpida circulao pblica, de judicializao da poltica.14

A partir do padro de decises judiciais pode-se formular pesquisas empricas sobre o comportamento decisrio em relao a temas e objetos especficos, evidenciando-se, assim, os impactos daquelas transformaes sobre a prtica judicial, bem como os projetos alternativos de juristas e operadores do direito s situaes de mudana e recalcitrncia.15

Concordamos parcialmente com os autores: nossa proposta aqui iniciar as anlises a partir da judicializao da poltica e no utiliz-la como varivel, uma vez que a realidade j foi afetada por um arcabouo jurdico e institucional que a consolidou, no Brasil e no exterior. O ativismo judicial se insere neste contexto e pode ser utilizado como uma categoria terica na anlise da problematizao decorrente da judicializao da poltica, mas tambm depender de premissas tericas previamente definidas para a anlise.

Neste sentido, ou seja, na tentativa de categorizar o ativismo judicial, autores americanos16 sugerem algumas caractersticas tpicas: prtica dedicada a desafiar atos de
constitucionalidade defensvel emanados em outros poderes; estratgia de no-aplicao

dos precedentes; conduta que permite aos juzes legislar; afastamento dos cnones metodolgicos de interpretao; julgamento para alcanar resultado pr-determinado. A partir destas categorizaes, sem a anlise de dimenses que no apenas a jurdica, toda efetivao de direitos sociais pode ser enquadrada como ativista. neste sentido

LINDQUIST e CROSS (Measuring Judicial Activism, 2009) apontam que na verdade o Poder Judicirio acusado de ativista pelos perdedores (os que no concordam com determinada deciso judicial) o que coloca o termo como mero discurso. Por isto destacamos a importncia de isolar esta categoria da prpria judicializao da poltica, pois ambas possuem um alto grau de fluidez. 15 MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da Judicializao da Poltica: duas anlises, 2002, p. 131. 16 CANON, Bradley C. Judicial Activism, 1983; KMIEC, Keenan. The origin and current meanings of judicial activism, 2004.

14

13

que propomos problematizar17 a judicializao e o prprio ativismo no campo da pesquisa jurdica.18 Outra explicao para a necessria diferenciao entre judicializao da poltica e ativismo judicial a efetivao dos direitos fundamentais. Aps o primeiro momento de inrcia do Poder Judicirio diante do carter programtico de alguns direitos fundamentais, principalmente os sociais, passou-se a defender a necessidade de interveno, de concretizao destes direitos.

As normas e princpios directivos e programticos no possuem apenas uma eficcia obrigatria e plenamente vinculante em relao ao legislador ordinrio. Vinculam ainda, dentro de certos limites e observadas certas condies, todos os rgos constitucionais chamados sua concretizao e actualizao. Melhor seria dizer-se que se dirigem, preliminarmente, no tanto actividade legislativa quanto chamada actividade de indirizzo poltico. Muito mais do que simples normas directivas, representam, objectivamente, um momento fixador na constituio do Estado de directivas polticas gerais, de princpios directivos materiais, numa poca profundamente marcada pela interveno deste ltimo no domnio solidarista das prestaes sociais.19

A grande questo parece residir nos limites da atuao do Poder Judicirio quando no contexto da judicializao da poltica. Em que medida o Poder Judicirio ativista ou apenas efetiva os direitos previstos na Constituio? Esta a principal pergunta. Nossa proposta de resposta perpassa uma terceira varivel a convergncia para a cidadania e incluso social.

Conforme a tabela abaixo, percebemos como principais categorias tericas na anlise scio-poltica a juridicizao das relaes sociais, e na anlise jurdica a teoria da separao dos poderes. Contudo, ambas conduziro a controvrsia entre ativismo

Toda a abordagem aqui proposta reside na busca por efetivos problemas de pesquisa inquietaes, questionamentos sobre o que posto, mas no apenas a partir da dogmtica que tambm representa o posto. preciso problematizar a partir de diferentes variveis/categorias tericas que compreendero o marco terico. 18 As premissas tericas proporcionaro uma grade leitura para a anlise do termo ativismo. Assim, a identificao de uma postura ativista depender de premissas previamente definidas, como, conceito de norma jurdica, conceito de Direito, papel do Poder Judicirio, e outras. 19 QUEIROZ, Cristina. Os actos polticos no Estado de Direito, 1990, p. 144.

17

14

judicial e efetivao dos direitos, que por sua vez pode conduzir a uma outra problemtica a da incluso social ou cidadanizao.

O processo de cidadanizao decorre da necessidade de possibilitar a articulao entre leis e prticas sociais, em face de um contexto de cultura excludente. A incluso social passa a ser um importante trao a acompanhar tanto a efetivao dos direitos sociais mediante polticas pblicas eficazes quanto ao concreto exerccio da cidadania, no sentido de todos se verem como sujeitos de direitos, independentemente das inmeras variveis frequentemente determinantes para a excluso no Brasil, como cor, raa, opo sexual, e distribuio de renda.

A proposta ver a problemtica inserida na idia de direito a ter direitos. Isto porque at a Constituio de 1988 o status de cidado estava atrelado a determinadas caractersticas como ter carteira assinada (trabalhador formal) no que
15

Wanderley Guilherme dos Santos20 chama de cidadania regulada. O novo modelo de proteo social brasileiro rompeu com esta tradio reguladora se preocupando com a efetiva incluso social. Esta nova percepo do conceito de cidadania no mbito da proteo social pode ser tambm observada nos direitos sociais em geral, os direitos sociais como direitos, inclusive como passveis de judicializao.21

Assim, a incluso social e o processo de cidadanizao ampliam as possibilidades de anlise scio-jurdica do fenmeno da judicializao da poltica, aproximando as pesquisas da realidade, permitindo categorizaes sobre o exerccio dos diferentes atores envolvidos.

3. A ATUAL PROBLEMTICA DE PESQUISA NO CAMPO JURDICO

Diante do exposto, possvel perceber um amplo campo de pesquisa considerando a judicializao da poltica como novo paradigma. Com o extenso rol de direitos fundamentais, cada um dos mesmos e suas respectivas polticas pblicas podero ser objeto de anlise na pesquisa jurdica a partir das possibilidades de efetivao, de anlise luz de princpios constitucionais, de anlise dos dados estatsticos sobre a sociedade brasileira e a incluso social.

A resistncia nestes objetos de pesquisa est no seu carter interdisciplinar sim, ser preciso compreender a categoria terica poltica pblica, objeto da cincia poltica; o mesmo quanto a questes de poder e a anlise da dinmica dos atores envolvidos. Contudo, estas categorias iro contribuir para a problematizao da pesquisa jurdica no contexto do paradigma da judicializao da poltica.

Algumas problemticas viveis para a pesquisa jurdica seriam:

20 21

Cidadania e justia, 1979. COURTIS, Christian. Social rights as rights, 2009.

16

1 Os processos judiciais que envolvem a judicializao da poltica para caracterizar um ativismo judicial ou efetivao dos direitos, o que percorre tambm analisar os motivos e fundamentao das decises; 2 as polticas pblicas para efetivao dos direitos fundamentais e sua relao com princpios constitucionais; 3 os diversos atores sociais envolvidos autores dos processos, individuais ou coletivos e suas estratgias ao judicializar, os diversos interesses envolvidos; 4 anlise da atuao dos diversos atores jurdicos Defensoria Pblica, Ministrio Pblico, Magistratura, Conselho Nacional de Justia, Supremo Tribunal Federal, sua atuao, estratgias, interesses; 5 definio mais precisa de categorias tericas que dependem da anlise de casos concretos como mnimo existencial, reserva do possvel, papel do Estado.

Pedro Magalhes aponta uma hiptese a ser testada na problemtica sobre a judicializao da poltica: os tribunais constitucionais no so diferentes de outros tribunais no tm poder de iniciativa, ou seja, precisam ser provocados assim, o papel poltico do Tribunal Constitucional depende de fatores que lhe so externos, em particular dos incentivos dos atores polticos para judicializar os seus conflitos atravs da litigncia constitucional.22

Madalena Duarte prope um interessante dilema: saber se a lei, bem como os tribunais, se assumem como instrumentos que permitem aos movimentos sociais desenvolverem estratgias de ao poltica e legal, reforando as suas identidades como atores polticos. Esta tomada de posio, na nossa opinio, seria uma vivel caracterizao do ativismo judicial.23

The limits to judicialization: legislative politics and constitutional review in the Iberian Democracies, 2003, p. 210. 23 Para tanto a autora se utiliza de pesquisa em curso sobre os movimentos sociais, diante dos temas antes tidos como no polticos, como relaes de gnero ou defesa do ambientes, que agora so politizados, e que acarretam novas categorias identitrias. Trabalha ainda com as formas de protesto escolhidas pelos novos movimentos sociais, que recentemente tem recorrido mais cincia, tecnologia e ao direito. O carter emancipatrio do direito e dos tribunais um tema que traz muito polmica. A autora destaca duas abordagens: uma que considera o Direito produtivo para os

22

17

Abromovich tambm aponta a possibilidade de diferentes atores recorrerem interveno judicial com o objetivo de mostrar outras frentes para a formao da agenda pblica24:

So estratgias legais complementares, que partem de uma perspectiva ou de um enfoque procedimentalista: no se exige uma prestao, nem se impugna diretamente uma poltica ou uma medida referente a direitos sociais. O que se pretende garantir condies que tornem possvel a adoo de processos deliberativos de produo de normas legislativas ou atos da administrao.25

Portanto, as possibilidades de pesquisa podem incluir a atuao e estratgias dos diferentes atores envolvidos na judicializao da poltica e na efetivao dos direitos e a partir disto uma contribuio para a cidadanizao ou um ativismo judicial.

Uma outra importante varivel a ser considerada quanto a cidadanizao a prpria qualidade da democracia. Em tese de doutorado, Heidi Ly Beirich analisa o Tribunal Constitucional Espanhol aps a ditadura de Franco e aponta que a redistribuio do poder acarretada pelo novo desenho institucional com a criao do Tribunal Constitucional Espanhol, resultou em uma melhora na qualidade da democracia, por intermdio (dentre outras apontadas pela pesquisa) no

estabelecimento de uma cultura de direitos (acesso dos cidados s Cortes) e no rompimento com o conservadorismo dos juzes, que no interpretam a lei, a aplicam (o que implica em uma corte mais ativa, inclusive para mudar a cultura poltica dos juzes).26

movimentos sociais, a outra no. (Novas e velhas formas de protesto: o potencial emancipatrio da lei nas lutas dos movimentos sociais, 2005). 24 O processo de formulao de polticas pblicas inclui uma fase inicial denominada agenda pblica, ou seja, quando um determinado tema reconhecido pelos diferentes atores polticos como uma demanda a ser concretizada por intermdio de formulao de poltica pblicas especfica. 25 ABROMOVICH, Victor. Linhas de trabalho em direitos econmicos, sociais e culturais: instrumentos e aliados, 2005, p. 210. 26 The role of the Constitutional Tribunal in Spanish Politics, 1998.

18

Para Leonardo Morlino uma boa democracia aquela que tem uma estrutura institucional estvel que concretiza a liberdade e igualdade dos cidados por intermdio do funcionamento legtimo e adequado das instituies. Para o autor:

A good democracy is thus first and foremost a broadly legitimated regime that completely satisfies its citizens (quality in terms of result). When institutions have the full backing of civil society, they can pursue the values of the democratic regime...Second, a good democracy is one in which the citizens, associations and communities of which it is composed enjoy at least a moderate level of liberty and equality (quality in terms of content). Third, in a good democracy, there are the citizens themselves who have the power to check and evaluate whether the government pursues the objectives of liberty and equality according to the rule of law. They monitor the efficiency of the application of the laws in force, the efficacy of the decisions made by government, and the political responsibility and accountability of elected officials in relation to the demands expressed by civil society (quality in terms of procedure).27

Portanto, a reivindicao pode ser uma estratgia dos diferentes atores e neste sentido contribuir para o adensamento da democracia via cidadanizao. Se retomarmos o comunitarismo poltico como filosofia da Constituio de 198828, a

Uma boa democracia , primeiramente, mais um regime amplamente legitimado que satisfaz completamente seus cidados (qualidade em termos de resultado). Quando instituies tm uma completa fundamentao na sociedade civil, elas conseguem perseguir valores de um regime democrtico... Em segundo lugar, uma boa democracia existe quando os cidados, associaes e comunidade que a compem possuem pelo menos um nvel moderado de liberdade e igualdade (qualidade em termos de contedo). Em terceiro lugar, numa boa democracia, os prprios cidados tm o poder de conferir e avaliar se o governo est perseguindo os objetivos de liberdade e igualdade de acordo com o Direito. Eles monitoram a eficincia na aplicao das leis existentes, na eficcia das decises estabelecidas pelo governo, e na responsabilidade e accountability dos oficiais eleitos em relao s demandas da sociedade civil (qualidade em termos de procedimento). (MORLINO, Leonardo. What is a good democracy?, 2004, p. 12) 28 Para saber mais: CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, 2000; XIMENES, Julia Maurmann. O Comunitarismo e dinmica do controle concentrado de constitucionalidade, 2010. O cerne do debate entre comunitaristas e liberais para os fins da presente anlise reside na nfase na participao do cidado. O que embasa a crtica comunitarista ao liberalismo a noo de justia distributiva, priorizando o bem, e no os direitos, como fazem os liberais. E como para os comunitaristas o bem determinado justamente a partir de sua especificidade histrica e cultural, surge o conceito de comunidade e a sua interface com a noo de participao poltica.

27

19

fragmentao poltica um dos grandes receios para a democracia. Por fragmentao poltica Charles Taylor explica que:

Quanto mais fragmentado um eleitorado democrtico nesse sentido, tanto mais sero suas energias polticas transferidas para a promoo de agrupamentos parciais e tanto menos possvel ser mobilizar maiorias democrticas ao redor de programas compreendidos em comum. Surge o sentido de que o eleitorado como um todo indefeso diante do Estado-Leviat; um agrupamento parcial bem organizado e integrado pode de fato ser capaz de causar um impacto, mas a idia de que uma maioria de pessoas possa moldar e levar a efeito um projeto comum passa a se afigurar utpica e ingnua. Nesse caso, as pessoas desistem. Essa simpatia j decadente com relao aos outros ainda mais enfraquecida pela carncia de uma experincia comum de ao, e uma sensao de impotncia faz parecer uma perda de tempo tentar promover essa experincia. Mas isso, naturalmente, praticamente o torna impossvel, e o crculo vicioso se fecha.29

Assim, fechamos o cenrio das possveis pesquisas jurdicas que envolvem a judicializao da poltica hoje, inserindo conceitos como cidadania e incluso social como importantes variveis para compreenso do novo papel exercido no apenas pelo Poder Judicirio, mas por diferentes atores jurdicos como Ministrio Pblico e Defensoria Pblica. A anlise necessariamente dever perpassar o posicionamento destes atores no campo jurdico e poltico, observando a possvel influncia na formulao de polticas pblicas para a efetivao dos direitos fundamentais, mas tambm nas diferentes estratgias dos atores sociais envolvidos, no que chamamos de cidadanizao.

CONCLUSO

Como concluso, apresentamos o diagrama abaixo, onde apontamos a judicializao da poltica como paradigma apresentado pelo novo arcabouo jurdico e institucional ps-Constituio de 1988 e a efetivao dos direitos fundamentais, especialmente os sociais como decorrncia. Em seguida, visualiza-se as decorrncias deste novo cenrio uma articulao dos diferentes atores envolvidos Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica de um lado; e Poderes Legislativo
29

TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos, 2000, p. 299/300.

20

e Executivo como os atores legitimados e para efetivao dos direitos fundamentais e formulao das polticas pblicas.

Destes novos atores e do novo cenrio decorre a temtica aqui levantada como uma categoria terica de problematizao a cidadanizao. Em que medida o fenmeno da judicializao da poltica contribui para o adensamento democrtico via processo de participao?

Desta feita, o paradigma da judicializao da poltica conforme aqui apontado um importante fator gerador de pesquisa jurdica, desde que o campo da pesquisa jurdica permita a incluso de novas categorias tericas alm da indefinio inerente ao termo fludo do ativismo judicial. O desafio justamente precisar melhor o ativismo judicial a partir de categorias tericas que partam da judicializao da poltica, mas a insiram no cenrio da cidadanizao.
21

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ABROMOVICH, Victor. Linhas de trabalho em direitos econmicos, sociais e culturais: instrumentos e aliados. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos., ano 2, n. 2, 2005, p. 189-223. BEIRICH, Heidi Ly. The role of the Constitutional Tribunal in Spanish Politics (1980-1995). Thesis of Doctor of Philosophy. December 1998. CANON, Bradley C. Judicial Activism. Judicature. V. 66, n. 6, dec-jan 1983, p. 237247. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. COELHO, Inocncio Mrtires. Ativismo judicial ou criao judicial do direito? V Congresso de Direito da FAETE. Teresina, maio 2010. COURTIS, Christian. Social rights as rights. Disponvel em Acesso

httpp://www.yale.edu/documents/pdf/Courtis_Social_Rights_as_rights.pdf. em out 2009.

DUARTE, Madalena. Novas e velhas formas de protesto: o potencial emancipatrio da lei nas lutas dos movimentos sociais. Disponvel em www.ces.fe.uc.pt. Acesso em novembro 2005. GINSBURG, Tom. Judicial Review in New Democracies. Cambridge: Cambridge University Press, 2003.
JUNQUEIRA, Eliane Botelho; OLIVEIRA, Luciano. Ou Isto ou Aquilo a sociologia jurdica nas faculdades de Direito. Rio de Janeiro: Letra Capital, 2002. ______________________ Atravs do Espelho ensaios de sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Letra Capital, 2001.

KMIEC, Keenan. The origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, v. 92, 2004, p. 1441-1477. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1990.

22

MACIEL, Dbora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da Judicializao da Poltica: duas anlises. Lua Nova, n. 57, 2002, p. 113-133. MAGALHES, Pedro. The limits to judicialization: legislative politics and constitutional review in the Iberian Democracies. Thesis of Doctor of Philosophy. Ohio State University, 2003. MORLINO, Leonardo. What is a good democracy? Democratization, Vol.11, No.5, December 2004, pp.1032. OLIVEIRA, Luciano. Que (e para qu) Sociologia? Reflexes a respeito de algumas idias de Eliane Junqueira sobre o ensino da Sociologia do Direito (ou seria Sociologia Jurdica?) no Brasil. In: JUNQUEIRA, Eliane Botelho; OLIVEIRA, Luciano. Ou Isto ou Aquilo a sociologia jurdica nas faculdades de Direito. Rio de Janeiro: Letra Capital, 2002, p. 95-133. OLIVEIRA, Vanessa; CARVALHO, Ernani. A judicializao da poltica: um tema em aberto. Paper apresentado no Grupo de Trabalho Controles Democrticos e Cidadania, Encontro da Associao Nacional da Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais ANPOCS, Caxambu, 2002. QUEIROZ, Cristina. Os actos polticos no Estado de Direito o problema do controle jurdico do poder. Coimbra: Almedina, 1990. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Cidadania e justia. Rio de Janeiro: Campus, 1979. SCHWARTZ, Herman. The struggle for constitutional justice in post-communist Europe. Chicago: University of Chicago Press, 2000. SWEET, Alec Stone. Governing with judges. Oxford: Oxford University Press, 2000. TATE, N; VALLINDER, T. The global expansioin of judicial Power. New York: New York University Press, 1995. TAYLOR, Charles. Argumentos Filosficos. Trad. Adail Ubirajara Sobral. So Paulo: Edies Loyola, 2000.

23

TELLES, Vera da Silva. Direitos Sociais afinal do que se trata? Belo Horizonte: UFMG, 2006. VIANNA, Luiz Werneck ET AL. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. XIMENES, Julia Maurmann. O Comunitarismo e dinmica do controle concentrado de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

24

O CRITRIO DA HIPOSSUFINCIA FAMILIAR DOS NECESSITADOS POSTULANTES DE AMPARO SOCIAL NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Jos dos Santos Carvalho Filho1

Resumo: Artigo cientfico que trata da implementao do direito assistencial social, especificamente no que diz respeito ao benefcio assistencial de prestao continuada ou amparo social, por meio de decises judiciais. Apresentam-se dados dogmticos, sobretudo precedentes judiciais, que evidenciam a postura adotada pelo Supremo Tribunal Federal em relao a uma situao especfica critrio para aferio da renda mensal familiar per capita institudo pelo art. 20, 3, da Lei 8.472/1993 e analisam-se as decises dessa Corte a partir do contexto de judicializao da poltica, ativismo judicial e limites atuao do Poder Judicirio na concretizao de direitos fundamentais sociais. Palavras-Chave: Supremo Tribunal Federal. Direitos Sociais. Benefcio Assistencial de Prestao Continuada. Amparo Social. Renda Familiar. Lei 8.742/1993. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.232. Recurso Extraordinrio 567.985. Ativismo Judicial. Abstract: This paper deals with the implementation of the right to social assistance, specifically with regard to the benefit of providing continuing care or social support, through judicial decisions. Data are dogmatic, especially judicial precedents that show the attitude embraced by the Supreme Court in relation to a particular situation the criterion for measuring per capita monthly family income established by art. 20, 3, of the Social Assistance Act and analyzes the decisions of this Court from the context of judicialization of politics, judicial activism and limits on judicial power in the realization of fundamental social rights. Keywords: Supreme Court. Social Rights. Provision of Continuing Care Benefit. Social Support. Family Income. Social Assistance Act. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.232. Recurso Extraordinrio 567.985. Judicial Activism. INTRODUO

Pressuposto inarredvel para o desenvolvimento de qualquer trabalho cientfico conhecer a definio de alguns institutos jurdicos que permeiam o tema.
Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal.
1

25

Por tal motivo, o escopo deste tpico delinear alguns conceitos propeduticos necessrios para o desenvolvimento do trabalho, como as definies de: polticas pblicas, ativismo judicial, judicializao da poltica, direitos sociais e Estado Constitucional de Direito. o que se passa a fazer nas prximas linhas. As polticas pblicas podem ser definidas como o conjunto de disposies, medidas e procedimentos que regem as atividades governamentais relacionadas ao interesse pblico e revelam a orientao poltica do Estado.2 Na seara jurdica, a polticas pblicas so os instrumentos para a realizao dos direitos fundamentais. Tais instrumentos de concretizao ultrapassam o espectro da tutela individual e se efetivam pela via coletiva. Por isso, manifesta a importncia das polticas pblicas na atual quadra do constitucionalismo.3 As polticas pblicas se materializam atravs de atividades

institucionais e aes de sujeitos sociais que as realizam em cada contexto e condicionam seus resultados. Muitos direitos fundamentais s podem ser usufrudos por meio da realizao de polticas pblicas. Isso ocorre com grande parte dos direitos sociais, culturais e econmicos, os quais no se realizam em nveis aceitveis sem uma poltica, um servio e uma rubrica oramentria.4 Alexy defende a existncia de direitos a aes positivas do Estado, cujos objetos podem ser aes fticas ou atos normativos. Ressalta, entretanto, que quando se fala em direitos a prestaes, faz-se referncia, em regra, a aes positivas fticas.5 A princpio, os direitos prestao material devem ser realizados pelos rgos polticos do Estado, que so democraticamente eleitos para estabelecer o bemBARROS, Marcus Aurlio de Freitas. Controle jurisdicional de polticas objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: SAFE, 2008, p. 22. 3 BARROS, Marcus Aurlio de Freitas. Controle jurisdicional de polticas objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: SAFE, 2008, p. 22. 4 BARROS, Marcus Aurlio de Freitas. Controle jurisdicional de polticas objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: SAFE, 2008, p. 22. 5 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso Malheiros, 2008. P. 201-202.
2

pblicas: parmetros pblicas: parmetros pblicas: parmetros da Silva. So Paulo:

26

estar social. Ocorre que esse papel tem sido transferido para o Judicirio, em algumas situaes. No ltimo sculo, surgiu a possibilidade de o Poder Judicirio condenar a Administrao Pblica a prover prestaes sociais6 e isso acarretou uma reviravolta no modo de realizao dos direitos fundamentais sociais. Ocorre que h de se refletir sobre os limites e atribuies imputadas ao Judicirio no que tange s polticas pblicas destinadas a implementar esses direitos.

2 A REDEFINIO DAS FUNES DO JUDICIRIO NO ESTADO CONSTITUCIONAL

Desde a redao originria, a Constituio da Repblica de 1988 certifica que o Brasil, a exemplo de todos os Estados democrticos da contemporaneidade, regido pelo princpio do Estado de Direito. Tal princpio revela a ideia de subordinao do Estado ao ordenamento jurdico vigente, que dispe sobre sua forma de atuao, funes e limitaes. O artigo 16 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, j estipulava que toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada no possui Constituio. Ingo Sarlet7 ensina que a partir dessa formulao paradigmtica, lanaram-se as bases do que passou a ser ncleo material das primeiras constituies escritas, de matriz liberal: limitao jurdica do poder estatal, por meio da separao dos poderes e da garantia de alguns direitos fundamentais. Desse modo, o Estado absolutista oitocentista cedeu lugar ao Estado limitado pelo Direito, em que possvel identificar trs pilares nos quais ele se sustenta: supremacia da lei, proteo de direitos fundamentais e diviso funcional do poder.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros. In: PEREIRA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 515. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 59.
6

27

Ocorre que esse modelo inaugural passou por muitas transformaes substanciais. Influenciado por ideais de justia distributiva e com o escopo de reduzir as desigualdades sociais que culminaram em tempos de crise, o Estado percebeu a necessidade de intervir para promoo do bem-estar social, por meio da consagrao e da realizao de direitos a prestaes materiais, a par das liberdades de primeira dimenso. Surge, pois, o que se convencionou chamar de Estado Social8. Hodiernamente, difunde-se a ideia de Estado Constitucional9, tendo em vista que as transformaes do Direito dos sculos XX e XXI mudaram os paradigmas do Estado. A supremacia da lei cedeu lugar supremacia da Constituio, fonte primeira do ordenamento jurdico-positivo; no se busca mais uma separao hermtica das funes do Estado, na medida em que se percebeu a necessidade de interdependncia e harmonia na atuao dos Poderes Pblicos; e dimenso subjetiva dos direitos fundamentais foi acrescida uma dimenso objetiva. O reconhecimento de supremacia e de fora normativa da Constituio implicou estrutural mudana na hermenutica jurdica, na medida em que todas as leis passaram a ser interpretadas luz dessa norma. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais tambm acarretou significativas mudanas no Direito, uma vez que as liberdades pblicas, positivas e negativas, deixaram de ser meros direitos subjetivos e passaram a ser valores do Estado, orientando a formulao e a execuo das polticas pblicas eficcia dirigente e espraiando seus efeitos para outras searas jurdicas eficcia irradiante , inclusive para ramos que regem a relaes de direito privado eficcia horizontal.10 Revisitando a teoria da separao dos poderes, percebe-se que os juzes no so mais a inanimada boca da lei, mas os garantidores da complexidade

HERRERA, Carlos Miguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; e SARMENTO, Daniel. (Coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 7-12. 9 PREZ LUO, Antonio Enrique. La Universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional. Bogot: Universidad Externado de Colombia.. 2002. p. 94 e ss. 10 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. Malheiros: So Paulo, 2008, p. 520 e ss.

28

estrutural do Direito e da necessria e til coexistncia entre lei, direitos e justia.11 Isso d nova feio ao Poder Judicirio. Como ensinam Cadermatori e Duarte12:

O que caracteriza o Estado Constitucional diferenciando-o, tanto do Estado de Direito como do Estado Social que todas as previses constitucionais (de liberdades pblicas individuais no Estado de Direito e direitos scio-econmicos e culturais no Estado Social), enunciadas apenas em carter formal, agora podem ser objeto de uma tutela jurisdicional, vale dizer, so justiciveis, e isto se deveu, sobremaneira, a Kelsen. De fato, foi o jurista austraco quem contribuiu de forma decisiva ao afirmar o protagonismo do Tribunal Constitucional como guardio da Constituio (Hutter der Verfassung) na sua polmica com Carl Schmitt na etapa da Repblica de Weimar, tendo isto ocorrido em 1931.

Os autores referem-se ao clssico debate entre Kelsen e Schmitt sobre quem deve ser o guardio da Constituio.13 Prevalece, na grande maioria das democracias atuais, a ideia de Kelsen segundo a qual o controle de constitucionalidade deve ser exercido por um rgo tcnico imparcial. No Brasil, o controle de constitucionalidade exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando se pretende a verificao de constitucionalidade de leis em tese, e tambm pelos demais rgos brasileiros imbudos de jurisdio, incidentalmente. Jurisdio significa a realizao do Direito, por meio de terceiro imparcial, de modo criativo, autorizativo e com aptido para tornar-se indiscutvel.14 Quando o exerccio da jurisdio pautado em preceitos da Constituio, est-se diante da jurisdio constitucional. Tendo em vista que a Constituio analtica e principiolgica, a
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: leys, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2007. p. 153. CADERMATORI, Luiz Henrique Urquhart; DUARTE, Francisco Carlos. Estado de direito no contexto do neo-constitucionalismo e o papel das garantias fundamentais. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. 2007, Manaus. Anais eletrnicos. Disponvel em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/luiz_henrique_urquhart_cadernartori.pdf>. Acesso em 18 out. 2009. 13 KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. In: Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 237-298. 14 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 65.
12 11

29

jurisdio constitucional representa uma viragem hermenutica de uma posio legalista e preestabelecida para uma interpretao pautada em princpios, na qual a deciso judicial deve ser racionalmente construda, mas os magistrados tm um campo de atuao elstico. No que tange s normas constitucionais, diante da plurissignificncia de sentido que lhes inerente, o jusfilsofo austraco Hans Kelsen afirma que o texto das normas constitucionais funciona como molduras de obras de arte, dentro das quais h certa margem de discricionariedade.15 Friedrich Mller sustenta que norma no se confunde com o texto da norma. Esse apenas um programa que estabelece premissa para a interpretao. No pode haver interpretao contrria ao enunciado literal da norma, mas esse enunciado, por si s, no suficiente para desvelar o sentido da norma, tanto que h constituies consuetudinrias.16 A normatividade decorre da juno entre texto e mbito da norma, definido por Mller como o conjunto das diferentes funes concretizadoras da norma, a exemplo da concretizao promovida por vrios rgos como Judicirio, sociedade, Administrao Pblica e prpria cincia (doutrina).17 Assim, a interpretao uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direito. A partir do texto da norma, ponto de partida dogmtico, interpreta-se o seu sentido. As normas jurdicas constitucionais so gerais e indeterminadas, seja essa uma decorrncia da impossibilidade de previso de todos os acontecimentos fticos do mundo, seja consequncia de uma opo poltica. A interpretao da norma decorre de um processo iniciado pela interpretao cognoscitiva e completado por um ato de vontade do rgo aplicador, em que a interpretao cognoscitiva oferece vrias hipteses de sentido, todas inseridas na moldura da norma, e a definio do sentido aplicvel ao caso

15 16

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 387-397. MLLER, Friedrich. Esboo de uma metdica do direito constitucional. In: Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, pp. 50-70. 17 MLLER. ob. cit. pp. 50-70.

30

estabelecida por um ato de escolha do rgo aplicador18. O juiz no mais considerado mera boca da lei, mas um dos intervenientes do processo de construo do Direito. O ato de vontade judicial representa uma deciso poltica, observada a inegabilidade dos pontos de partida19 texto da norma. Isso acarretou certa hipertrofia do Judicirio. Esse Poder passa a ter uma atuao mais incisiva na sociedade, postura que criticada, sobretudo por seu cunho supostamente antidemocrtico, por alguns, e elogiada por outros justamente por permitir um novo espao de debate democrtico.

3 A IMPLEMENTAO DOS DIREITOS SOCIAIS PELO JUDICIRIO

No mbito dos direitos sociais, a controvrsia sobre os limites da atuao do Judicirio ainda maior. Tendo em vista que esses direitos exigem, preponderantemente20, postura ativa do Estado para a elaborao/realizao de polticas pblicas, o Judicirio, como guardio da Constituio, surge como importante ator para inibir violaes Lei Fundamental. Ocorre que tambm se deve perquirir em que medida a atuao, quando exacerbada, compromete a harmonia e a estabilidade sociais. John Rawls assevera que um dos princpios gerais de justia a proteo das liberdades bsicas dos indivduos,21 sejam elas liberdades positivas ou negativas. Essas liberdades s so possveis com a previso de direitos fundamentais,
KELSEN. ob. cit. pp. 387-397. FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998, pp. 97-100. 20 O termo preponderantemente foi invocado porque os direitos fundamentais de segunda dimenso tambm exigem omisses do Estado, como o direito de greve. Na realidade, os direitos fundamentais possuem natureza ambivalente, pois requerem, simultaneamente, comisses e omisses. Isso configura a dupla dimenso (positiva e negativa) dos direitos fundamentais. Na seara do direito sade, aos mesmo tempo que o Estado precisa adotar polticas pblicas para sua implementao, ele deve se imiscuir de prticas atentatrias a esse direito. Nesse sentido: SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 268. 21 RAWLS, John. Uma teoria da justia. 2ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp.12-24; 64-69; 146153.O autor sustenta que se todos os homens fossem privados do conhecimento de sua posio na sociedade se so homens ou mulheres, negros ou brancos, ricos ou pobres etc. , situao que ele define como vu da ignorncia, e conhecessem apenas o modo de funcionamento da sociedade, eles acordariam que a proteo das liberdades bsicas dos indivduos um princpio geral de justia.
19 18

31

mas no apenas com a previso. A simples existncia de normas constitucionais que consagrem tais direitos no garante a sua implementao no mundo dos fatos, pois direitos no so auto-realizveis e demandam mobilizao poltica e social para serem concretizados em nveis democraticamente satisfatrios.22 Os direitos fundamentais de primeira dimenso ou direitos liberais j so razoavelmente respeitados, mas os direitos sociais ainda caminham rumo concretizao, sobretudo porque sua implementao demanda gastos e decises polticas dos Poderes Pblicos. At pouco tempo, os direitos sociais eram vistos como meras normas programticas ou, o que ainda pior, como meros vetores interpretativos.23 A fundamentalidade dos direitos sociais era refutada, a pretexto da natureza jurdica imperfeita desses direitos, da ineficincia econmica e da suposta incompatibilidade com a proteo das liberdades negativas e dos direitos civis.24 Ante a no concretizao dos direitos sociais previstos na Constituio, os cidados passaram explorar o Judicirio para a efetivao desses direitos, por meio de exerccio da cidadania. Como consequncia dessa prtica, operou-se uma aproximao entre a verificao judicial de compatibilidade vertical dos atos infraconstitucionais dos Poderes Pblicos com a Constituio, definida como jurisdio constitucional, e o controle das polticas pblicas para concretizao de direitos sociais. Ativismo judicial passou a ser termo amplamente utilizado pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras, embora sem muita preciso tcnica. Em muitas situaes, o termo ativismo associado atual posio de destaque ocupada pelo Judicirio como decorrncia do progressivo aumento de demandas sociais em processos. Isso mais se assemelha judicializao das polticas pblicas.
BELLO, Enzo. Cidadania e direitos sociais no Brasil: um enfoque poltico e social. In: PEREIRA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 200. 23 Considera-se a natureza de vetor interpretativo pior do que a de normas programticas porque estas normas possuem grau de eficcia, ainda que reduzido. 24 BELLO. ob. cit. p. 182.
22

32

Como leciona Lus Roberto Barroso, a judicializao da poltica envolve transferncia de poder, do Executivo e do Legislativo, para juzes e tribunais, com alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade.25 O termo judicializao da poltica passou a ser utilizado a partir da obra de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condies institucionais para a expanso do Poder Judicirio no processo decisrio em Estados Democrticos.26 Em sntese, a judicializao da poltica ocorre quando questes sociais de cunho poltico so levadas ao Judicirio, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exerccio da jurisdio. A expresso ativismo judicial tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido. Em ambos os casos, h aproximao entre jurisdio e poltica, mas essa aproximao decorre de necessidade, quando se est diante de judicializao, e de vontade, quando se trata de ativismo. Pela preciso, transcrevem-se as lies de Lus Roberto Barroso:

A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, freqentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance.27

Nesse estudo, so imprescindveis as lies do jurista americano


BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso: 26/ago/2009 26 TATE, N. Why the expansion of judicial power? In: TATE, N.; VALLINDER, T. (org). The Global Expansion of Judicial Power. New York: University Press, 1995, p. 27-37. 27 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso: 26/ago/2009.
25

33

Bradley Canon, que j em 1983, buscava evidenciar o que vem a ser um comportamento judicial ativista.28 O autor apresenta seis dimenses do ativismo judicial29, as quais evidenciam um ncleo presente em todas as posturas judiciais consideradas ativistas, qual seja, a ideia de que o Judicirio est ingressando de forma inovadora em seara das funes polticas do Estado que representam

democraticamente o povo. Assim, h ativismo judicial quando se rompe com a fidelidade interpretativa, bem como quando se quebra a estabilidade interpretativa, adotando-se orientao frontalmente diversa da adotada pelos precedentes judiciais. Interessa a este artigo, sobretudo, o ativismo judicial por inovao material do Direito que cria direitos e deveres no estipulados pelo legislador, por meio de criatividade interpretativa, especificidade ou ainda por necessidade de prestao alternativa, as quais impem ao Estado a execuo de polticas pblicas no preestabelecidas no que tange aos direitos fundamentais sociais.

4 O PROBLEMA DA ATUAO JUDICIAL

Os direitos sociais, como direitos prestao, visam a atenuar desigualdades. So, pois, instrumentos precpuos de distribuio de renda. Esses direitos tm algumas peculiaridades, como a baixa densidade normativa, na medida em que dependem de recursos para serem distribudos; e a previso pelo constituinte em grau muito maior do que o que pode ser efetivamente implementado.30 Isso faz com que a doutrina afirme que esses direitos prestao devem ser submetidos reserva do financeiramente possvel. No se podendo atender a todos os direitos fundamentais prestao no grau mximo de eficcia, deve-se conceder o que for possvel no momento.
CANON, Bradley C. Defining the dimensions of judicial activism. In: Judicature. v. 66, n. 6, dec-jan, 1983, pp. 236-247. 29 Majoritarianism, interpretative stability, interpretative fidelity, substance/democratic process distinction, specificity of policy; e avalability of an alternate policymaker. 30 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 260.
28

34

Devido a essa situao, h que se selecionar o que considerado prioritrio. O problema emergente da situao determinar quem o responsvel pelas escolhas das prioridades. Quem deve tomar essas decises? Quem detm legitimidade para decidir sobre alocao de recursos? Como o Brasil uma repblica democrtica, fundada no princpio da soberania popular, h que se concluir que essa deciso deve partir do povo, diretamente ou por meio dos seus representantes eleitos, nos termos da Constituio. A composio do Judicirio brasileiro no segue a mesma sistemtica que os Estados Unidos, onde h magistrados eleitos. No Brasil, o ingresso na magistratura de primeiro grau depende da aprovao em concurso pblico de provas e ttulos e, nos demais graus, de submisso a um rigoroso processo de indicao e aprovao. O fato que no h eleio para a escolha dos membros do Judicirio, como ocorre no Legislativo e no Executivo. Diante disso, questiona-se se o juiz tem legitimidade para atuar a fim de se imiscuir em decises polticas que deveriam partir dos outros Poderes da Repblica. Em princpio, no cabe interveno judicial. Onde h espao para alocao de recursos, quem deve tomar deciso o povo, diretamente ou por meio de seus representantes eleitos. Por tudo isso, difundida a ideia de que os direitos sociais so direitos na medida da lei e a simples previso desses direitos na Constituio no autoriza a interveno do Judicirio, vez que sua concretizao depende da conformao que os representantes do povo, por meio de decises polticas, lhes concedem. Ocorre que, se o Judicirio no puder agir, esses direitos correm risco de serem esvaziados, tornando simblicas as previses constitucionais. Ademais, embora a transposio do Estado de Direito para Estado Social de Direito interesse muito para o presente trabalho, ela j foi superada pelo que se convencionou chamar de Estado Constitucional de Direito, pautado em trs paradigmas: supremacia da Constituio, dimenso objetiva de direitos fundamentais e interdependncia dos Poderes.
35

Deve-se reconhecer uma eficcia normativa mnima aos direitos sociais constitucionalmente previstos. Embora o Legislativo possa moldar o contedo dos direitos sociais, se o constituinte j delineou os limites mnimos que devem ser cumpridos, no se pode desrespeitar o que foi imposto a pretexto de tratar-se de normas de contedo programtico. Apesar de se reconhecer que esses direitos sociais dependem da existncia de recursos e de decises sobre como sero distribudos, eles devem ser concretizados em uma eficcia mnima.31 A ttulo de exemplo, pode ser citado o caso da educao. A Constituio garante a todos o direito a um ensino bsico gratuito. Ao estabelecer isso, j est estipulando a eficcia mnima do direito educao. No se pode fornecer ensino superior gratuito a todos, mas a educao bsica uma obrigao impostergvel do Estado. Outros casos so mais complexos, como a eficcia mnima do direito sade. Pode-se afirmar que a destinao constitucional de percentual de verbas sade um mnimo que deve ser respeitado.32 Nesse contexto, se no estivermos diante da eficcia mnima, fica vedada a interveno judicial, sob pena de vilipndio ao princpio da separao dos Poderes, mesmo que interpretado luz da teoria de checks and balances. O ativismo judicial com o intuito de garantir eficcia mxima a direitos sociais, quando j existe atuao dos Poderes Pblicos competentes, configura hiptese de usurpao de competncia. Se verdade que a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio efetivo da cidadania33 e para a realizao dos direitos sociais, no menos
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das Polticas Pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, abril/jun 2005, pp. 83103. 33 Cidadania pode ser vista sob perspectiva restrita ou ampla. Em sentido estrito, cidadania a qualidade do indivduo que possui gozo dos direitos polticos no seu Estado. Essa a definio amplamente divulgada por constitucionalistas brasileiros. Entretanto, ela no adequada para o atual estgio do constitucionalismo em que se vive. A cidadania deve ser encarada, ao mesmo tempo, como condio de possibilidade e fim mximo da democracia. No h que se cogitar em livre exerccio de direitos polticos se o cidado no v resguardados alguns dos seus direitos fundamentais mais bsicos, como liberdade, sade e educao.
32
31

36

verdade que as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso perante os elaboradores e executores das polticas pblicas, que se veem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos e alm das possibilidades oramentrias.34 Lanadas todas essas premissas, passa-se a analisar o tema a partir de uma situao particularizada, relacionada ao direito ao amparo social e a postura que o Poder Judicirio brasileiro, representado pelo seu rgo maior Supremo Tribunal Federal adota.

5 O DIREITO AO AMPARO SOCIAL, A LEI 8.742/93 E A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.232

O estabelecimento de constituies escritas est diretamente ligado edio de declaraes de direitos do homem, uma vez que so as constituies que citam o rol dos direitos fundamentais a serem assegurados pelo Estado. Inicialmente, surgiram os direitos de primeira dimenso, que exigem prestao negativa do Estado, um deixar de agir, funcionando como verdadeiras escusas aos tentculos estatais, com o escopo de pr fim ao absolutismo. Com o passar dos tempos, surgiram os direitos de segunda dimenso, que, em contraposio aos seus antecessores, no prescindem de conduta ativa do Estado, transformando-o em Estado Assistencial, cuja funo tentar propiciar a igualdade material dos cidados, em detrimento da mera isonomia formal. A transformao do Estado liberal em Estado social deveu-se constatao de que o absentesmo total do Estado no o ideal, tendo em vista a

Assim, sob uma tica mais ampliada, cidado quem detm, perante o Estado e a sociedade, um conjunto de direitos e deveres fundamentais33. Para estudo do tema, indica-se a leitura de MENDES, Regina Lcia Teixeira. Brasileiros: nacionais ou cidados? Um estudo acerca dos direitos de cidadania no Brasil em perspectiva comparada. In: Cadernos de Direitos Humanos 1: Direitos Negados: Questes para uma poltica de direitos humanos. Rio de Janeiro: Centro de Documentao da Secretaria de Direitos Humanos do Estado do Rio de Janeiro, 2004. 34 MENDES, Gilmar Ferreira. Discurso de abertura da audincia pblica da sade. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_P ublica__MGM.pdf>. Acesso: 10/out/2009.

37

necessidade de interferncias estatais com o escopo de reduzir desigualdades sociais. Assim, surgiu o denominado Estado Providncia. Nesse contexto, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que impregnada de ideologia social democrata, dispe em seu artigo sexto, que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados (...).35 A partir desse modelo, a solidariedade passa a ser gerenciada pelo Estado e a assistncia assume carter social, sem embargo da continuao da participao das organizaes privadas.36 Registre-se, ainda, que a instituio do Estado Constitucional de Direito complementa e refora a eficcia dos direitos fundamentais, como j se apresentou em linhas anteriores. O objetivo deste trabalho analisar, luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), o instituto da seguridade social denominado amparo social, o qual uma das formas de concretizao do direito social de assistncia do Estado aos desamparados. Segundo Marcelo Tavares, a assistncia social um plano de prestaes sociais mnimas e gratuitas a cargo do Estado para auxiliar as pessoas necessitadas. Para o Estado, um dever a ser realizado por meio de aes diversas que visem atender s necessidades bsicas do indivduo, em situaes crticas da vida humana; e para esses cidados, um direito social fundamental prestao de assistncia, independentemente de contribuio, quando inexistem condies de provimento do prprio sustento de forma permanente ou provisria.37 Essa definio vai ao encontro do que dispe o art. 1 da Lei Orgnica da Assistncia Social38, segundo o qual a assistncia social, direito do cidado e
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do (1988). Senado Federal : Braslia, 2008. p. 20. TAVARES, Marcelo Leonardo. Assistncia Social. In: In: PEREIRA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 1123. 37 TAVARES, Marcelo Leonardo. Assistncia Social. In: In: PEREIRA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 1132. 38 Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993.
36 35

38

dever do Estado, Poltica de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. A assistncia social est prevista constitucionalmente nos artigos 6 e 203, os quais so regulamentados, principalmente, pela referida Lei Orgnica de Assistncia Social (LOAS) Lei 8.742/1993. A Constituio da Repblica, no art. 203, prev que a assistncia social ser prestada aos que dela necessitarem, independentemente de contribuio social. Mais adiante, no inciso V do mesmo dispositivo, prev a garantia de um salrio mnimo de benefcio ao idoso e ao portador de deficincia que comprovar no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme disposto em lei. H, portanto, dois requisitos para a fruio desse benefcio assistencial de prestao continuada: 1) deficincia ou idade avanada; e 2) situao de necessidade. Verifica-se, tambm, que a ressalva da Constituio de lei para disciplinar a matria insere a norma constitucional, segundo orientao do prprio STF39, no grupo das normas de eficcia contida.40 Assim, sendo norma constitucional de eficcia contida, o direito ao amparo social existe e pode ser usufrudo por idosos e pessoas portadoras de deficincia que comprovem no possuir meio de prover a prpria mantena ou de t-

Nesse sentido, a Medida Cautelar na Ao Direita e Inconstitucionalidade 1.232, Rel. Min. Maurcio Corra, Tribunal Pleno, DJ 26/5/1995. 40 Nesse momento, imperioso relembrar a classificao das normas constitucionais quanto eficcia sugerida por Jos Afonso da Silva, que as classificou em trs grupos: normas constitucionais de eficcia plena; de eficcia contida; e as de eficcia limitada. Normas de eficcia plena so autoexecutveis, tm aplicabilidade plena, direta e integral e dispensam lei integrativa. Normas de eficcia contida so as disposies constitucionais que tm aplicabilidade direta e plena quando promulgadas, mas permitem que uma lei infraconstitucional posterior restrinja sua eficcia. As normas constitucionais de eficcia plena e as de eficcia contida possuem aplicao imediata, sendo que o que as diferencia o fato de a eficcia do primeiro grupo no poder ser restringida por normas infraconstitucionais e a do segundo ser redutvel, isto , as normas tm eficcia plena at o advento de uma norma que as restrinja. As normas constitucionais de eficcia limitada, por fim, so aquelas que no gozam de aplicabilidade imediata, s podendo ser exercidas nos termos de uma lei, chamada lei complementar40 ou outro ato do Poder Pblico que complemente a sua eficcia (Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo : Malheiros, 2007. pp. 8187).

39

39

la provida por sua famlia. Ocorre que a Lei 8.742/1993 restringiu o alcance da norma constitucional, ao estabelecer objetivamente quais famlias devem ser consideradas impossibilitadas de prover o sustento do idoso ou do portador de necessidades especiais que as compem. Transcrevem-se os exatos termos da lei:

Art. 20. O benefcio de prestao continuada a garantia de 1 (um) salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 (setenta)41 anos ou mais e que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia. (...) 3 considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora e deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a (um quarto) do salrio mnimo.

A Lei de Organizao da Assistncia Social (LOAS), Lei 8.742/1993, ao regulamentar o art. 203, V, da Constituio da Repblica, explicitou os requisitos para concesso de amparo social no valor mensal de um salrio mnimo aos idosos e aos portadores de deficincia que, comprovadamente, no possuam meios para prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. Interessa para o presente trabalho o requisito objetivo de comprovao da incapacidade do idoso ou do deficiente para sustento prprio ou pela famlia, que a lei limitou s pessoas cuja renda familiar mensal per capita seja inferior a do salrio mnimo. Devido heterogeneidade dos casos, referido critrio sofreu ponderaes em sua aplicao, de modo que muitos Juzos passaram a admitir outras formas de comprovao da hipossuficincia. O critrio de capacidade financeira estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, j que possibilitava que situaes de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do
Registre-se que a Lei 10.741/2003 reduziu para sessenta e cinco anos a idade necessria para que idosos possam pleitear o benefcio assistencial de amparo social, no termos do art. 34.
41

40

amparo social. Registre-se que, antes do advento da Lei 8.742/1993, as pessoas portadoras de deficincia e idosas poderiam demonstrar hipossuficincia por qualquer meio, em virtude da inexistncia de lei que restringisse o alcance da norma constitucional de eficcia contida. Com a edio da referida lei, entretanto, apenas os portadores de deficincia e idosos cuja renda familiar mensal per capita seja igual ou inferior a do salrio mnimo vigente no pas passaram a deter legitimidade para pleitear o benefcio de amparo social. Ocorre que esse no o nico caso em que se pode constatar a impossibilidade de prover o prprio sustento nem t-lo provido por sua famlia. Nesse contexto, proliferaram-se divergncias jurisprudenciais sobre o tema, o que motivou a interposio de ao direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal: ADI 1232. A Procuradoria Geral da Repblica manifestou-se por uma declarao parcial de inconstitucionalidade com aplicao do instituto da interpretao conforme a Constituio. O parecer foi no sentido de que o caso previsto na Lei 8.742/1993 trata-se de presuno absoluta de necessidade de amparo social, o que no obstaculiza, por meio da anlise de casos concretos, a constatao de outros casos de necessidade no abrangidos pela presuno. Essa orientao foi adotada pelo relator do processo, Min. Ilmar Galvo. Entretanto, o Ministro Nelson Jobim abriu divergncia para concluir pela completa constitucionalidade da lei, entendendo que se o art. 203, V, da Constituio uma norma constitucional de eficcia contida, compete lei 8.742/1993 disciplinar os termos para a concesso do amparo social, o que foi efetivado, por meio de um critrio objetivo, qual seja, a renda mensal per capita da famlia igual ou inferior a do salrio mnimo vigente no pas. Ao final do julgamento, prevaleceu o entendimento inaugurado pelo
41

Min. Nelson Jobim e o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou improcedente a ao direta de inconstitucionalidade, em deciso que restou assim ementada:
CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITRIO PARA RECEBER O BENEFCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIO ALEGADA EM FACE AO PRPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA LEI PARA FIXAR OS CRITRIOS DE GARANTIA DO BENEFCIO DE SALRIO MNIMO PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA FSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPTESE OBJETIVA DE PRESTAO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AO JULGADA IMPROCEDENTE.

Assim, o pedido de inconstitucionalidade do limite de do salrio mnimo de renda familiar mensal per capita para que seja considerada incapaz de prover a manuteno do idoso e do deficiente, ao argumento de que esvazia ou inviabiliza o exerccio do direito ao amparo social previsto no inciso V do art. 203 da Constituio, foi refutado, de modo que o critrio objetivo permaneceu hgido no ordenamento jurdico brasileiro.

6 O AMPARO SOCIAL NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APS O JULGAMENTO DA ADI 1.232

A deciso do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento da ADI 1.232 no resolveu a controvrsia quanto aplicao em concreto do critrio da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS, na medida em que vrios Juzos continuaram a elaborar construes hermenuticas com o escopo de contornar o critrio objetivo estabelecido na Lei 8.742/1993 e avaliar o real estado de miserabilidade social dos idosos e deficientes. Diversos Juzos brasileiros continuaram a se pronunciar sobre a
42

insuficincia do parmetro legal para cumprir o princpio da dignidade da pessoa humana, sustentado a possibilidade de ser temperado o critrio vista da situao do caso concreto em que se verifique haver peculiaridades subjetivas.42 Em decorrncia do entendimento divergente, vrias reclamaes foram ajuizadas no Supremo Tribunal Federal e a Corte, em um primeiro momento, julgou procedentes tais aes43, mas posteriormente, passou a flexibilizar sua orientao originria44. Registre-se que, aps o julgamento da ADI 1.232, foram editadas diversas leis que estabeleceram critrios mais elsticos salrio mnimo, no que diz respeito renda familiar per capita para fins de comprovao de hipossuficincia econmica para a concesso de outros benefcios que tambm tm natureza assistencial, a exemplo da Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Famlia; da Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso Alimentao; e da Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola. Essas leis, especificamente no que tange ao critrio objetivo da renda familiar, passaram a ser interpretadas como vetores para a elaborao das polticas pblicas de assistncia social, de modo que o novo critrio de salrio mnimo passou a ser adotado como referncia para comprovao da necessidade econmica. Sobre o tema, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, editou a Smula n. 6/2004, com o seguinte teor:

TAVARES, Marcelo Leonardo. Assistncia Social. In: In: PEREIRA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 1137. 43 Por todas as decises, citem-se os julgamentos do Agravo Regimental na Reclamao 2.303, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 1/4/2005; e do Agravo Regimental na Medida Cautelar na Reclamao 4.427, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 29/6/2007. 44 Por todas as decises, cite-se o julgamento da Medida Cautelar na Reclamao 4.374, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 6/2/2007. Neste caso, o pedido de medida liminar foi indeferido pelo relator, aps a verificao de vrias decises do Tribunal que flexibilizaram o entendimento quanto ao tema, e os autos foram remetidos Procuradoria-Geral da Repblica, para elaborao de parecer. Referido processo ainda est pendente de anlise quanto ao mrito.

42

43

O critrio de verificao objetiva da miserabilidade correspondente a (um quarto) do salrio mnimo, previsto no art. 20, 3, da Lei n 8.742/93, restou modificado para (meio) salrio mnimo, a teor do disposto no art. 5, I, da Lei n 9.533/97, que autorizava o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municpios que institussem programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas, e art. 2, 2, da Lei n 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso Alimentao PNAA.

Aps a edio dessa Smula, foram interpostos vrios recursos para o STF, nos quais se discute a alterao do parmetro para aferio da miserabilidade de para do salrio mnimo, entre os quais, destaca-se o Recurso Extraordinrio 567.985, Rel. Min. Marco Aurlio. Referido recurso foi ajuizado contra deciso de Turma Recursal de Mato Grosso que negou provimento ao recurso interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social, ao fundamento de que a recorrida tem direito ao recebimento do benefcio assistencial de prestao continuada, mesmo no preenchendo os requisitos previstos no artigo 20, 3, da Lei 8.742/1993, tendo em vista a comprovao da condio de miserabilidade no caso concreto, bem como por reconhecer que o critrio objetivo de aferio do estado de pobreza foi modificado de um quarto para meio salrio mnimo, ante o disposto nas Leis 9.533/1997 e 10.689/2003. Nas razes do recurso extraordinrio, o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) alega que houve transgresso dos artigos 203, V, e 205, 5, da Carta da Repblica, na medida em que a turma recursal contrariou o pronunciamento do Supremo assentado no julgamento da ADI 1.232, j que alargou o mbito de incidncia da Lei 8.742/1993, por permitir que o estado de miserabilidade dos beneficirios de amparo social seja comprovado por critrios diversos do estabelecido em lei. Ocorre que, em vez de cassar liminarmente a deciso contrria ao entendimento da Corte sedimentado no julgamento a ADI 1.232, o Ministro Marco

44

Aurlio submeteu o tema anlise de repercusso geral45, por meio do Recurso Extraordinrio 567.985. Em 8/2/2008, foi reconhecida a relevncia do tema, que ainda est pendente de anlise pelo Supremo Tribunal Federal.

CONCLUSO

No julgamento de mrito do Recurso Extraordinrio 567.985, o Supremo Tribunal Federal se debruar sobre a questo da alterao do critrio objetivo para apurao da miserabilidade dos postulantes de amparo social. Na realidade, a Suprema Corte reapreciar uma poltica pblica estabelecida conjuntamente pelos Poderes Legislativo e Executivo e j declarada legtima pelo prprio Supremo Tribunal Federal em outra oportunidade. A aplicao da sistemtica da repercusso geral ao tema e o transcurso de mais de trs anos desde o reconhecimento da relevncia sem apreciao de mrito indicam, no mnimo, uma inquietao do Supremo Tribunal Federal em relao a essa poltica pblica. Isso porque se entende que, se o STF estivesse tranquilo e conformado quanto deciso proferida no julgamento da ADI 1.232, a deciso recorrida do processo-paradigma acima referido teria sido cassada liminarmente, por ser contrria orientao firmada em sede de controle abstrato de constitucionalidade, imbuda de efeitos erga omnes e vinculantes em relao Administrao Pblica e aos rgos do Poder Judicirio. Resta saber se o STF efetivamente decidir que houve mutao no critrio de identificao dos necessitados para estabelecer que, atualmente, tm direito ao amparo social os idosos e os deficientes cuja renda familiar per capita seja superior a salrio mnimo, situao em que a deciso ser contrria disposio
45

Sistemtica de racionalizao de julgamento de recursos extraordinrios por meio da seleo de processos-paradigmas representativos de controvrsias.

45

literal de lei j declarada constitucional e ser hiptese de manifesto ativismo judicial.

REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das Polticas Pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, abril/jun 2005. BARROS, Marcus Aurlio de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas: parmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: SAFE, 2008. BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso: 26/ago/2009. BELLO, Enzo. Cidadania e direitos sociais no Brasil: um enfoque poltico e social. In: PEREIRA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. CADERMATORI, Luiz Henrique Urquhart; DUARTE, Francisco Carlos. Estado de direito no contexto do neo-constitucionalismo e o papel das garantias fundamentais. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. 2007, Manaus. Anais eletrnicos. Disponvel em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/luiz_henrique_urquhart_ca dernartori.pdf>. Acesso em 18 out. 2009. CANON, Bradley C. Defining the dimensions of judicial activism. In: Judicature. v. 66, n. 6, dec-jan, 1983, pp. 236-247. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max
46

Limonad, 1998. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio; contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. HERRERA, Carlos Miguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; e SARMENTO, Daniel. (Coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. In: Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. MENDES, Gilmar Ferreira. Discurso de abertura da audincia pblica da sade. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_ da_Audiencia_Publica__MGM.pdf>. Acesso: 10/out/2009. MLLER, Friedrich. Esboo de uma metdica do direito constitucional. In: Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. PREZ LUO, Antonio Enrique. La Universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 2002. RAWLS, John. Uma teoria da justia. 2ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros. In: PEREIRA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. TAVARES, Marcelo Leonardo. Assistncia Social. In: In: PEREIRA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 1123.
47

TATE, N. Why the expansion of judicial power? In: TATE, N.; VALLINDER, T. (org). The Global Expansion of Judicial Power. New York: University Press, 1995. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: leys, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2007.

48

O QUE DIREITO Ivete Maria de Oliveira Alves1

RESUMO

Este artigo uma reflexo acerca do conceito de direito. Conceito importante diante da judicializao da poltica, o novo paradigma da sociedade atual. Uma vez que a cada dia mais questes cotidianas so levadas aos tribunais e o magistrado, como intrprete da lei, tem o dever de aplicar o direito para cumprir seu dever jurisdicional. Nesta tarefa, muitas vezes acusado de ativista, ou usurpador de poderes do legislativo. O artigo tem a pretenso de fornecer elementos que auxiliem na anlise do questionamento da legitimidade destas decises.

PALAVRAS CHAVES: Direito; lei; juiz; legitimidade.

ABSTRACT
This article is a reflection on the concept of low. Important concept before the legalization of politics, the new paradigm of the modern society. Since more and more everyday issues are brought to court and the magistrate, as an interpreter of the law, has the duty to apply the law to fulfill his duty to the courts. In this task, it is often accused of activist, or usurping the powers of the legislature. The article purports to provide elements that help in analyzing the question of the legitimacy of these decisions.

KEY WORDS: Low; Law; magistrate; legitimacy

Mestre em direito constitucional pelo IDP Instituto brasiliense de direito pblico. Professora no Inesc e advogada.

49

INTRODUO

Neste trabalho, pretende-se fazer uma reflexo acerca do conceito de direito e sua manifestao atravs das normas escolhidas para regular os comportamentos das pessoas em sociedade. Para atingir este objetivo geral, define-se como objetivos especficos: Realizar uma anlise do significado do direito, sua dogmtica, validade, pretenso de racionalidade, interpretao e sua possvel reduo mera simbologia. A compreenso do conceito de direito atribudo por cada sociedade no decorrer do tempo, fundamental para identificar-se a legitimidade das decises judiciais proferidas por seus tribunais. Pois, tem-se observado que em muitas decises, o magistrado ao decidir um caso concreto que lhe apresentado, fundamenta sua deciso em um direito que se constri a cada deciso. A metodologia utilizada consiste em pesquisa bibliogrfica.

1.1 A PALAVRA DIREITO

A palavra direito usada pelo homem em diferentes situaes, adquirindo diferentes significados. Reale (2010) ensina que a palavra direito marcada pela ambigidade, adquirindo diversos sentidos. Muitas vezes usa-se a palavra direito como sinnimo de lei, como cincia jurdica e at mesmo como justia. comum a confuso com seu objeto. simultaneamente fato histrico-social, uma ordem de valores e um conjunto de normas.
Direito significa, por conseguinte, tanto o ordenamento jurdico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurdicas que traa aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo de cincia que o estuda, a Cincia do Direito ou Jurisprudncia (REALE, 2010, p. 62).

O direito objeto de diferentes cincias, como a histria do direito, que estuda seu desenvolvimento no tempo; a sociologia jurdica, que estuda o fenmeno jurdico e a cincia jurdica propriamente dita. Assim, no possvel existir um extremado
50

rigor terminolgico no conceito de direito, que fatalmente se ajustar complexa conduta humana.
O Direito , por certo, um s para todos os que o estudam, havendo necessidade de que os diversos especialistas se mantenham em permanente contato, suprindo e completando as respectivas indagaes, mas isto no quer dizer que, em sentido prprio, se possa falar numa nica Cincia do Direito, a no ser dando ao termo Cincia a conotao genrica de conhecimento ou saber, suscetvel de desdobrar-se em mltiplas formas de saber, em funo dos vrios objetos de cognio que a experincia do Direito logicamente possibilita. A unidade do Direito uma unidade de processus, essencialmente dialtica e histrica, e no apenas uma distinta aglutinao de fatores na conduta humana, como se esta pudesse ser conduta jurdica abstrada daqueles trs elementos (fato, valor e norma) que so o que a tornam pensvel como conduta e, mais ainda, como conduta jurdica. No se deve pensar, em suma, a conduta como uma espcie de morada que acolhe trs personagens, pois a conduta, ou a implicao daqueles trs fatores, ou no nada, confundindo-se com qualquer forma de atividade psicofsica indiferenciada (REALE, 1960, p. 463).

Assim, toda conduta humana objeto do direito. E diante da complexidade e pluridade das condutas humanas o direito torna-se essencialmente plural, ou no mnimo tridimensional. O prprio Kelsen (2000), ao tentar isolar o direito, como um objeto puro e cientfico, considerando direito apenas os atos passveis de adequao dentro de uma moldura legal, acaba admitindo que o direito positivo no apenas aquele previsto nas normas postas pelo Estado na legislao, mas tambm as decises dos tribunais, desde que de acordo com o fundamento de validade do ordenamento jurdico, ou seja, desde que de acordo com a norma fundamental. comum a identificao do direito com a lei, todavia adverte Lyra Filho (2007) que a lei sempre emana do Estado e permanece ligada classe dominante, que rege as sociedades politicamente organizadas, no sendo possvel acreditar-se que a lei seja a expresso de um direito autntico, legtimo e indiscutvel. Portanto no seria correto aprisionar o direito lei, ou ao conjunto de normas estatais; este deve ter alargado o seu foco, para alcanar o interesse das minorias geralmente excludas do processo legislativo.

51

Nesta perspectiva, quando buscamos o que o Direito , estamos antes perguntando o que ele vem a ser, nas transformaes incessantes do seu contedo e forma de manifestao concreta dentro do mundo histrico e social. Isto no significa, porm, que impossvel determinar a essncia do Direito o que, apesar de tudo, ele , enquanto vai sendo: o que surge de constante, na diversidade, e que se denomina, tecnicamente, ontologia. Apenas fica ressalvado que uma ontologia dialtica, tal como indicava o filsofo hngaro Lukcs, tem base nos fenmenos e a partir deles que procura deduzir o ser de alguma coisa, buscado, assim, no interior da prpria cadeia de transformaes (LYRA FILHO, 2007, p. 12).

Os fenmenos sociais vo dando novas feies ao direito. Novas teorias vo surgindo. E certo que a elaborao das cartas polticas que instituem os Estados depende de uma teoria do direito que lhes d sustentao. Direito uma cincia social e como tal, no apenas descreve os sistemas reais, ocupa-se tambm do estudo e elaborao dos sistemas ideais, em outras palavras, a prescrio do dever ser. Afirma Barroso (2000), que o direito no se limita a explicar os fenmenos sociais, mas investe-se de carter normativo, estabelece normas de comportamento que impostas realidade devem produzir efeito aperfeioador. Estas normas de comportamento juridicizadas formam o direito objetivo, cuja expresso mxima a Constituio de cada Estado.
A Constituio, j se teve oportunidade de assinalar, um sistema de normas jurdicas. Ela institui o Estado, organiza o exerccio do poder poltico, define os direitos fundamentais das pessoas e traa os fins pblicos a serem alcanados (BARROSO, 2000, p. 77).

A Constituio Federal institui o tipo de Estado e define sua organizao e funcionamento e tambm assegura direitos e garantias individuais. Faz tambm promessas para as geraes futuras e estabelece perspectivas de realizao de um Estado social, que deve ser almejado.Garantir a realizao destas promessas, quando a realizao do direito no se efetiva por omisso do legislador ordinrio, tarefa nada simples. Diante da complexidade social, no tambm possvel que uma Constituio preveja ou regule tudo; desse modo, preciso que assuntos complexos e socialmente relevantes sejam delegados ao legislador ordinrio (SILVA, 2008). Como o caso do direito de greve aos servidores pblicos civis que foi garantido pela norma
52

constitucional, todavia depende de norma especfica, o que esperado h duas dcadas, tornando-se mero direito simblico que no se materializava em razo da omisso legislativa. Omisso agora suprida pela nova postura do tribunal, que

enquanto no publicada a lei, determina que a lei que regula a greve para os trabalhadores da iniciativa privada, regule tambm a greve dos servidores pblicos civis. Na prtica esta atitude tem sido denominada ativismo judicial, pois leva o Tribunal a ir alm da interpretao, para garantir a concretizao dos direitos subjetivos dos cidados.
Menos que defender a Constituio (que j no parecia alvo de riscos reais e imediatos), aquilo de que se passam a ocupar as cortes constitucionais, trata-se de garantir os enunciados prospectivos desse mesmo texto fundante, buscando a sua eficcia (VALLE, 2009, p. 27).

Portanto o conceito de direito fundamental para se compreender este ativismo judicial2. Afinal o direito um pensamento formador ou conformador da realidade social? Para Saul Leal (2010) contribuir para concretizar direitos j positivados pelo legislador no praticar ativismo, apenas ser uma corte comprometida com a Constituio. No Brasil deste sculo XXI, tem crescido a participao do intrprete na criao do direito. Como ensina Ana Paula de Barcellos (2005), por duas razes fundamentais:
Em primeiro lugar, os sistemas jurdicos contemporneos, e em particular o brasileiro, conferem ao intrprete um espao de atuao e criao cada vez mais amplo. Retomando o que se registrou na introduo, a utilizao intensiva pelos enunciados constitucionais e legais de princpios e conceitos abertos ou indeterminados, dentre outros mecanismos, transfere ao Judicirio contemporneo um amplo poder na definio do que , afinal, o direito. Sob pena de serem acusadas de puramente arbitrrias e ilegtimas em um Estado democrtico de direito, as escolhas do intrprete nesse ambiente demandam justificativas. Por outro lado, e em segundo lugar, o processo de redemocratizao do Pas, nos ltimos vinte anos, a reorganizao
A expresso ativismo judicial utilizada no mesmo sentido em que corriqueiramente atribudo nos discursos jurdicos e acadmicos, ou seja, simplesmente quando os julgadores decidem fundamentados no apenas na letra da lei.
2

53

da sociedade civil e a liberdade de imprensa passaram a submeter o Judicirio crtica a que esto sujeitos todos os poderes estatais. Obviamente, a necessidade de o agente pblico demonstrar a legitimidade de seus atos cresce medida que haja mais controle (BARCELLOS, 2005).

Assim, o direito adquire cada vez mais, um carter de deciso prtica. Modernamente existe uma nova hermenutica, que permite que o sistema efetivamente funcione, influindo diretamente na vida dos cidados brasileiros. Miguel Reale (1978) ensina que cada poca fixa as normas e os limites da exegese do direito, em funo dos valores culturais dominantes. Valores que oscilam ao passar do tempo. O direito est, pois, em contnuo movimento, sob as intempries da diversificada conduta humana. A formao do consenso para generalizar comportamentos humanos no tarefa fcil, e o processo legislativo complexo. A hermenutica atual permite que o magistrado ao julgar os casos concretos, cumprindo seu dever de prestar a tutela jurisdicional, deixe a mera subsuno mecnica e observe o contedo da norma, o seu sentido, parta para uma interpretao mais aberta na elaborao da norma deciso, que a sentena. O intrprete agindo assim no apenas declara o direito, mas tambm contribui efetivamente com a sua formao.
O que hoje se constata que os magistrados, longe de meramente declarar ou reproduzir um direito preexistente, contribuem para a sua configurao, entretanto, no de forma livre ou inteiramente desvinculada e sim a partir do texto a aplicar, cujo teor normativo resulta, precisamente, da atividade de concretizao (RAMOS, 2010, p. 82-83).

Neste contexto a atuao do judicirio se modifica. O tribunal constitucional se torna menos defensivo, e tem se revelado muitas vezes criadora do direito, como na edio de smulas vinculantes e julgamentos de carter ativista, suprimindo defeitos das normas vigentes para que sua validade e eficcia no sejam suprimidas. Afinal, se a norma vigente no consegue cumprir sua funo de contribuir para a soluo das controvrsias do mundo dos fatos, ento o direito no serve para quase nada.

1.2 VIGNCIA, EFICCIA E VALIDADE DA NORMA


54

Estes trs conceitos: vigncia, eficcia e validade da norma, traduzem os trs aspectos essenciais da experincia jurdica. Miguel Reale (2005) fez talvez a mais profunda reflexo sobre o conceito de direito, desenvolvendo a sua Teoria tridimensional, onde demonstra como estes trs conceitos se integram,

correspondendo respectivamente aos elementos fato, valor e norma. Estes elementos se envolvem ao mesmo tempo em todas as formas de realizao do direito, seja na vida privada, como na esfera pblica. Se a norma jurdica no tem eficcia, o direito no faz sentido. Norberto Bobbio (2003) concebe as normas em dois sentidos: um sentido formal3, apenas prescritiva e um sentido material4. Ressalta que a norma nem sempre acompanhada da sano, muitas vezes obedecida por seu prestgio, ascendncia ou autoridade das pessoas que ordenam. Pode-se afirmar que as normas so obedecidas por temor, estima e respeito. Se no obedecidas haver algum tipo de sano. Paulo de Barros Carvalho afirma que inexistem regras jurdicas sem as correspondentes sanes, isto , normas sancionatrias (CARVALHO, 2006, 34). Certo que a norma jurdica pressupe uma relao de alteridade, envolve pelo menos dois indivduos e est no plano do dever ser, fundado em expectativas normativas. Estas expectativas normativas so concretizadas sob a forma de normas que se dividem em princpios e regras. Segundo Ronald Dworkin (2002), a diferena entre regras e princpios de natureza lgica, ambos apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudoou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, assim em nada contribui para a deciso. Ao revs, os princpios so os padres de comportamento que no so regras, mas devem ser observados, no porque vo assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de
A norma em sentido formal: Apenas prescreve uma conduta, independente de seu contedo, na sua estrutura lgico-lingustica que pode ser preenchida com mais diversos contedos. 4 A norma em sentido material: Verifica-se seu contedo que poder ser vlido ou invlido, justo ou injusto.
3

55

justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Este autor elabora uma teoria dos princpios. A teoria dos princpios de Dworkin uma resposta ao positivismo defendido por Hart5, porque quando a norma incorpora os valores morais, a moral passa a fazer parte do ordenamento jurdico. O autor no aceita que a resposta tenha que ficar dentro da moldura normativa legal. Para se encontrar a resposta certa, mesmo para os casos difceis, o aplicador deve levar em conta toda a histria do instituto e fazer uma sintonia fina com as necessidades atuais, sob o imprio da justia. O direito desenvolve-se como um romance que no pode desprezar sua integridade. Se a corte decide desprezando esta realidade pode se tornar altista. Fato que pode conduzir a uma situao de ineficcia social de suas decises judiciais, pois desconectada de sua histria. O direito corta a realidade social com a inciso profunda da juridicidade, devendo o destinatrio da norma, orientar-se segundo a conduta ali prescrita. Ressalta Paulo de Barros Carvalho (2006), que tais normas jurdicas devero ter validade, vigncia, eficcia tcnica, jurdica e social. Estas caractersticas perpassam-se, sendo que vlida a norma que faz parte do sistema; ser vigente aquela que se encontra apta a produzir efeitos, uma vez ocorrida a hiptese de incidncia; ter eficcia tcnica quando pronta a irradiar efeitos jurdicos, sem obstculos materiais ou impossibilidades sintticas; ter eficcia jurdica ou semntica quando apta a produzir resultados; e, finalmente ter eficcia social quando sua aplicao condiz com as intenes do legislador. As regras, no raramente, carecem de aplicabilidade. A regra contida no artigo 37, inciso VII da Constituio, carece de aplicabilidade, norma de eficcia limitada. Aguarda por regulamentao ano aps ano. E o Supremo Tribunal tem esperado pela atuao do legislativo, que j fora alertado em vrias oportunidades com a comunicao oficial da mora; permanecendo inerte. Inrcia que foi lentamente contribuindo para uma mudana no pensamento dos ministros que preocupados com a harmonia dos poderes do Estado, mas conscientes
Obra valiosa sobre o positivismo jurdico: HART, H. L. A. (1961). The concept of law. Oxford: Oxford University Press (reimpresso Oxford: Clarendon Press, 1972). O interessante que Dworkin fora discpulo e sucessor de Hart na Universidade.
5

56

da necessidade de dar efetividade aos direitos fundamentais, passam a dar vida ao processo constitucional do mandado de injuno, com a adoo de moderadas sentenas de perfil aditivo. Os julgamentos de perfil aditivo procuram dar eficcia a estas normas que carecem de aplicabilidade e negam direitos garantidos pelo legislador constituinte. Evitam que a carta constitucional se torne mero smbolo de garantias que no se concretizam. Se o direito no cumpre sua finalidade, ento no faz sentido. Se a Constituio mera folha de papel, ento no existe um Estado constitucional. A norma jurdica para cumprir sua funo deve representar a sntese da vontade de seus subordinados. Contudo, esta no uma tarefa fcil e somente pode ser desempenhada por um legislador racional, comprometido com a realidade de seu tempo. E completada pela interpretao de magistrados esclarecidos e tambm racionais. 1.3 O LEGISLADOR RACIONAL E A DOGMTICA JURDICA

O ordenamento jurdico possui propriedades materiais e formais, sendo estas formuladas no como hipteses a serem verificadas pelos fatos, mas como pressupostos dogmticos excludos da contrastao ftica. E o responsvel pela

criao deste ordenamento jurdico o chamado legislador racional. Os juristas utilizam um modelo de legislador que pouco assemelha-se com os legisladores reais, de carne e osso, que realmente elaboram as leis. Carlos Nino (1974) ensina que o legislador racional persegue um propsito a ser atingido pela lei e compreende claramente quais os seus objetivos. O legislador racional conhece todas as circunstncias fticas abarcadas pela norma que edita. A vontade do Legislador racional permanece vigente indefinidamente. O legislador racional justo; coerente; onicompreensivo; econmico, no edita normas redundantes. O legislador racional operativo, no edita normas inaplicveis. preciso, sua vontade real no sofre a influncia da imperfeio da linguagem. Concluindo: O legislador racional quase um Deus!

57

Todavia, os legisladores reais de carne e osso no tm todas essas caractersticas. Ao revs, eles muitas vezes sequer conhecem o texto votado; muitos tm propsitos distintos, defendem interesses particulares; so injustos e incoerentes; so contraditrios; nem sempre so operativos e esto sempre sujeitos s imperfeies da linguagem. Em suma, a teoria do legislador racional no existe, um mito. Contudo, uma teoria que desempenha importante funo para o jurista atual. Apesar de o legislador racional ser diferente do legislador real, em outras palavras, apesar de no existir um legislador realmente racional, esta expresso tem funo relevante no discurso do jurista. um termo terico. A teoria do legislador racional justifica a dogmtica jurdica. Esta sua principal funo. Trcio Sampaio (1994) distingue dois tipos de dogmtica: - Dogmtica analtica: que parte da lei. - Dogmtica hermenutica: que parte do significado (do sentido) da lei.
A determinao do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenes, tendo em vista decidibilidade de conflitos constitui a tarefa da dogmtica hermenutica. Trata-se de uma finalidade prtica, no que se distingue de objetivos semelhantes das demais cincias humanas. Na verdade, o propsito bsico do jurista no simplesmente compreender um texto, como faz, por exemplo, o historiador ao estabelecer-lhe o sentido e o movimento no seu contexto, mas tambm determinar-lhe a fora e o alcance, pondo o texto normativo em presena dos dados atuais de um problema. Ou seja, a inteno do jurista no apenas conhecer, mas tendo em vista as condies de decidibilidade de conflitos com base na norma enquanto diretivo para o comportamento. No captulo precedente nos ocupamos da dogmtica de modelo analtico, cuja tarefa gira em torno da identificao do direito. Para cumpri-la, em face do princpio da inegabilidade dos pontos de partida, utiliza-se de um conceito fundamental: a validade. preciso reconhecer a norma jurdica, ponto de partida do saber dogmtico (JNIOR FERRAZ, 1994, pg. 256).

A funo do jurista vai alm de compreender o texto normativo, ele dele utilizase para resolver um conflito, influenciando e at determinando o comportamento das pessoas. Portanto, necessita atribuir ao texto positivado uma fora maior, sob pena de no conseguir cumprir sua misso.

58

Vale ressaltar que a dogmtica constitucional, de maneira peculiar, no pode ser rgida, pois o direito constitucional no pode se ater apenas a conceitos fechados ou slidos.
A dogmtica constitucional deve ser como o lquido de onde as substncias se originam os conceitos- mantendo sua individualidade e coexistem sem choques destrutivos, ainda com certos movimentos de oscilao, e, em todo caso, sem que jamais um s componente possa impor-se ou eliminar os demais (ZAGREBELSKY, 2007, pg. 17)6

Apesar de toda a liquidez ou flexibilidade da interpretao constitucional, parece ser impossvel abrir-se mo dos conceitos e da positividade do direito. A fico do legislador racional tem tambm a funo de legitimar o direito positivo, pois decorrente de uma vontade especial que ele representa. Se o direito positivo representa a vontade geral, ento legtimo e dever ser obedecido. Aqui, cabe a reflexo: Vontade de quem? J dizia Friedrich Mller (2009) que povo um conceito operacional que oscila sob o imprio do poder realmente dominante, mas que a pedra fundamental imvel da teoria da soberania popular e fornece como lugar-comum de retrica justificativa para qualquer ao do Estado. Este autor argumenta que supor uma nica vontade do povo permanente por trs de um ordenamento jurdico uma fico sumamente cmoda. Pois, elimina o problema da falta de legitimidade. Mas reconhece que o legislador de carne e osso sofre sob as circunstncias fticas e oscilaes valorativas e nem sempre representa a vontade dos seus representados. Ademais a vontade geral de Rousseau, aquela que no erra, somente seria possvel a um povo de Deuses. Mesmo que o povo de carne e osso no seja um povo de Deuses, ele o titular do poder originrio, que segundo Bobbio (1999), o somatrio das foras polticas que, num determinado momento histrico, dominaram as regras e instauraram um novo ordenamento jurdico; assim a fora um instrumento necessrio ao poder, porm no o justifica, apenas necessria para a edificao do Direito. A construo de um

Traduo livre do texto original em espanhol de responsabilidade da autora.

59

ordenamento jurdico uma guerra de foras contrrias em busca do consenso, ou seja, da vontade geral7. Jlia Ximenes (2010), ao analisar o processo de elaborao do texto constituinte de 1988, busca desnudar os interesses e as lutas de foras contrrias travadas na relao entre os campos jurdicos, poltico e social; destaca questes conflituosas que ora venceram os liberais, ora venceram os comunitaristas, ora foram feitos ajustes. Conclui que o consenso quase impossvel e a vontade geral8 no sempre identificada, quanto mais, obedecida. Apesar disto, o certo que a dogmtica imputa vontade do Legislador racional a menor quantidade de erros possveis e uma proximidade maior possvel com a justia, na tentativa de legitimar-se. Aqui vale lembrar os ensinamentos de Miguel Reale (2005), para quem no existe problema mais complexo e difcil que legitimar a conquista e o poder. Na realidade, argumenta Carlos Santiago Nino, a racionalidade do legislador uma quase hiptese que se aceita dogmaticamente, sem submet-la a uma verificao emprica. No uma tese metodolgica, seno uma pauta normativa

que prescreve que os juristas devem interpretar o direito como se o legislador fosse racional (NINO, 1974, pg. 90). Em outras palavras, este seria um conceito fechado, absoluto, como tambm os valores morais e polticos vigentes poca do jurista. A anlise dos ordenamentos jurdicos vigentes revela que o legislador real se contradiz, no tem em conta todos os casos relevantes, o ordenamento apresenta lacunas, contradies e outras imperfeies. Na aplicao das normas, os comandos estabelecidos nas regras apresentadas podem entrar em conflito. Busca-se super-los com regras de procedimento e mesmo com argumentos, quase ou totalmente, retricos.

Para Rosseau (1981) somente a vontade geral manifestada pelo povo em deliberao pblica legitima para estabelecer as regras que devero obedecer. 8 Atualmente a vontade geral tipificada no texto legal obtida atravs de processo legislativo, onde labutam representantes do povo brasileiro eleitos para este fim. Contudo o sistema poltico possui limitaes, uma vez que o nmero excessivo de partidos dificulta a definio da maioria, torna-a instvel, s vezes incoerente, favorece barganhas. Alguns partidos se dividem em alas e acabam por defender interesses particulares e de seus financiadores de campanha (FERREIRA FILHO, 2003).

60

So notveis os esforos dos dogmticos para preservar algum mbito de aplicao entre normas que apresentam conflitos na aplicao. O jurista que se pretende racional, quase sempre abandona a regra da operatividade ou vigncia em prol da coerncia, na busca de legitimar com uma boa argumentao a sua deciso. Bobbio (1999) reconhece a dificuldade de se chamar o ordenamento jurdico de sistema jurdico, pois que cheio de normas conflitantes, que so admitidas no ordenamento pelo exclusivo critrio da formalidade. Concluindo que um sistema dinmico, no qual duas normas em oposio entre si podem ser perfeitamente legtimas. Cabe, pois ao intrprete encontrar o melhor sentido que permita uma deciso o mais justa possvel. A deciso mais justa possvel sempre buscada pelo aplicador da lei ao caso concreto, que tem em seu mister o empenho de fazer justia. Diante dos conflitos normativos, esta no uma tarefa fcil. Uma dogmtica fechada parece j no ser suficiente para realizao desta misso. Mas sua total ausncia tambm no pode ser admitida, sob pena de no haver um ponto de partida. Zaccaria (2004) ensina que a dogmtica ainda desempenha uma funo importante na medida em que a estabilizao e controle do direito positivo se abre para a flexibilidade e dinmica da prxis social e afasta-se da rigidez em que foi concebida, aceitando a influncia de parmetros tipolgicos que incluem valorizaes. Uma dogmtica aberta valorizaes viabiliza a tarefa do magistrado, que se supe, seja racional. Ou seja, o magistrado racional tenta suprir a ausncia de racionalidade do legislador. Mas, a realidade revela que pode no existir esta almejada racionalidade tambm entre os magistrados.
Como a realidade no se curva s fices, a experincia jurdica se encarregou de mostrar que o legislador nem sempre racional e muito menos perfeito e que, por isso mesmo, os ordenamentos jurdicos podem, sim, apresentar redundncias, lacunas e contradies, a demandarem solues adequadas a cada situao hermenutica. Nesse caso, o legislador irracional cede o lugar ao aplicador racional, um e outro puras abstraes, se concebidos como realidades... (COELHO, 2010, p. 281).

Assim, diante de uma sociedade hipercomplexa e uma realidade que no aceita fices ou mitos, a busca por um direito que realize sua funo de contribuir para a harmonia social e realizao do modelo de Estado Democrtico de Direito institudo
61

pela Constituio de 1988, e no se transforme em mera legislao simblica9 que nunca se realiza, continua sendo um grande desafio a ser enfrentado por legisladores e juristas.

1.4 A LEGISLAO SIMBLICA

O moderno Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio Federal de 1988 construdo sobre princpios constitucionais que garantem a cidadania, o trabalho e a dignidade da pessoa humana, princpios que se perpassam pela efetivao dos direitos fundamentais. Princpios que so desconsiderados e direitos que so ultrajados pela crucial realidade de um pas perifrico como o Brasil, que possui obstculos graves concretizao deste Estado. Marcelo Neves (2008) ressalta que muitas vezes os direitos so negados de forma velada. No havendo uma ditadura ou violncia expressa e direta, mas disfarada em um Estado que se diz democrtico e de direito. certo que houve considervel e positiva evoluo no Estado de Direito institudo nas constituies nacionais, especialmente na Constituio vigente, que positiva os direitos sociais, guindando-os categoria de direitos fundamentais. Porm, falta concretizao. O Brasil foi marcado por imensos ciclos de atraso: escravido, coronelismo, golpismos, manipulao eleitoral, ditaduras e outros entraves ao desenvolvimento da cidadania popular. A Constituio era mera carta poltica, sem qualquer compromisso com a justia social. Sem qualquer preocupao com direitos sociais dos trabalhadores brasileiros. Aceitar esta realidade aceitar um papel mesquinho e indigno para o Direito. Em um Estado que se pretende democrtico fundamental que se busque reduzir as desigualdades. A democracia, assim entendida, se relaciona naturalmente com a totalidade dos direitos humanos, - civis, polticos, econmicos, sociais e culturais (TRINDADE, 1994).
Marcelo Neves (2007) apresenta a teoria da Constitucionalizao simblica, fato que geralmente ocorre nos pases perifricos, que tm Constituies repletas de direitos; porm a realidade do pas no permite que estes se materializem.
9

62

A proteo dos direitos fundamentais o propsito bsico de um Estado constitucional e o exerccio da democracia contribui para a realizao destes. O que caracteriza um Estado Constitucional Democrtico de Direito, como pretende ser o Brasil. Esta pretenso est longe de se tornar realidade. Segundo a professora Marilena Chau (2007), esta dificuldade advm inicialmente do tipo de colonizao a que foi submetido o Brasil. Foi uma colonizao de explorao e no de povoamento. No primeiro tipo de colonizao a economia voltada para o mercado externo metropolitano e a produo se organiza na grande propriedade escravista, ajustada s exigncias do sistema econmico da metrpole. Enquanto que no segundo tipo de colonizao, a produo se processa mais em funo do consumo interno da colnia, com predomnio das pequenas propriedades e independncia do sistema metropolitano. O tipo de colonizao estabelecido por Portugal, a transferncia da sede do governo portugus para o Brasil, no permitiu que a nao brasileira institusse um Estado, mas sim o Estado Portugus veio para o Brasil e foi se alterando com o passar do tempo. At mesmo a Proclamao da Repblica, no adveio do meio do povo, mas sim de ajustes de um Estado j existente. Repare que esta situao se repetiu quando do fim da ditadura militar. O povo brasileiro, pacfico e amante da ordem e do progresso, assistiu transformao do Estado e no criao de um Estado brasileiro realmente novo. E tambm a nova Constituio de 1988 no partiu de um poder realmente originrio dos anseios do povo, mas foi fruto de uma emenda constitucional10.
A Constituinte de 1987 foi convocada por meio da Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985, Constituio ento vigente (de 1967 com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, e as posteriores alteraes que lhe integravam o texto). Esta Emenda Constitucional n. 26 estabeleceu no art. 1 que os membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-o, unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. Este texto propositalmente enganoso. Falando em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, deu = e isto foi proposital em razo de motivos polticos a idia de que haveria manifestao do Poder Constituinte originrio. Tal no ocorreu, porm. Inexistiu a ruptura revolucionria que normalmente condiciona as manifestaes do Poder Constituinte originrio. A ordem constitucional vigente no Pas , portanto, resultado de reforma da Constituio anterior, estabelecida com restrita obedincia s regras ento vigentes, mas que, por resultar num texto totalmente refeito e profundamente alterado, deu origem a uma nova Constituio (FERREIRA FILHO, 1989, pg. 27-28).
10

63

Mesmo com uma origem talvez no to legtima, a Constituio de1988, se props ser uma Constituio cidad, imbuda do propsito de contribuir para a reduo das desigualdades, proteo aos direitos fundamentais e consolidao democrtica. Este pensamento reflexo de uma ruptura de paradigmas levada a cabo no sculo XX, quando a norma constitucional deixa de ser mero instrumento de manipulao poltica e adquire o status de norma jurdica, gozando de imperatividade hierarquicamente superior e poder de sano a que se submetem todos, inclusive o prprio Estado (BARROSO, 2006). A Constituio organiza o poder poltico do Estado, define os direitos fundamentais do povo, estabelece princpios e fins a serem alcanados. Certamente no poder ter a pretenso de salvar o pas com regras e princpios inalcanveis. O legislador constituinte mais avanado que o legislador originrio, mas no est livre dos fatores reais de poder. Ferdinand Lassale (1998) descreve com clareza e simplicidade a dura realidade a que se submete o legislador constituinte para elaborar a Constituio. Mesmo que hipoteticamente no exista nenhum texto anterior, o constituinte jamais ser totalmente livre para elaborar as leis ao seu livre convencimento. Em qualquer poca e em todos os lugares, o legislador est sempre submetido a uma fora ativa que representa os interesses preponderantes na sociedade. Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser tal como elas so (LASSALE, 1998, p. 26). a realidade local, com suas virtudes e vcios, que determinar a Constituio que rege a vida de um povo. Assim, a Constituio contm tambm as virtudes e, no raras vezes, consagra valores que buscam reduzir a distncia entre aqueles que detm os fatores reais de poder e o povo. Tambm verdade que adquire fora prpria, e nem sempre se sucumbir frente aos fatores reais de poder. o que Konrad Hesse (1991) chama de fora normativa da Constituio, que faz com a mesma no se reduza a mera folha de papel, mas adquira fora normativa.

64

A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias que no podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condies naturais, tcnicas, econmicas, e sociais. A pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em conta essas condies. H de ser, igualmente, contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto , as concepes sociais concretas e o baldrame axiolgico que influenciam decisivamente a conformao, o entendimento e a autoridade das proposies normativas (HESSE, 1991, p. 15).

Para que a Constituio se torne efetiva o legislador tem que ter senso da realidade, boa tcnica legislativa e o poder pblico dever ter vontade poltica de torn-la realidade. Para se tornar realidade preciso ser efetiva, aplicada e observada. Se o direito existe, mas no pode ser exercido, no serve para nada. Foi meramente simblico. A garantia constitucional no foi efetivamente concretizada. A concretizao ainda mais difcil quando a inconstitucionalidade se d por omisso. O direito existe e no exercido por falta de regulamentao, como no caso do direito de greve do servidor pblico civil, que adquiriu um direito social, reconhecido pelo texto Constitucional como direito fundamental e, no entanto, no pode ser usufrudo. Se o objetivo no se realiza, se a norma constitucional no tem eficcia; ento, para que serve o direito? Se o servidor pblico civil no puder exercer o direito de greve para lutar por melhores condies de trabalho, ento a norma contida no artigo 37, inciso VII da Constituio de 1988, mero direito simblico, que no atende s expectativas dos servidores. O direito uma generalizao de expectativas. Nessa sociedade complexa e contingente, para que haja harmonia social preciso haver redues que possibilitem a existncia de expectativas comportamentais diversas e recprocas, que se relacionam e so orientadas a partir das expectativas sobre tais expectativas. Estas generalizaes de expectativas se do em trs dimenses: Inicialmente na dimenso temporal, estas expectativas podem ser estabilizadas contra frustraes atravs da normatizao; na dimenso social, essas estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, ou seja, apoiadas sobre o consenso e na dimenso prtica ou material esta generalizao
65

ocorre atravs de uma identificao de sentidos. Realizar esta generalizao a tarefa do Direito (LUHMANN, 1983). O servidor pblico que tem o direito de greve garantido por norma constitucional e no podia exerc-lo por falta de regulamentao tinha uma expectativa frustrada, em razo da omisso do legislador. Ento a generalizao da expectativa no foi congruente. O direito no cumpriu sua funo de reduo da complexidade social. Se o direito no cumpre sua finalidade, ento no faz sentido. Se a Constituio mera folha de papel, ento o Estado Constitucional um mito. Garantir o direito ao cidado um avano, mas no o suficiente. Materializar os direitos garantidos pelo legislador constituinte tarefa de um judicirio que no pode estar apenas adstrito pura letra da lei, exige muito mais que isto. O juiz deste sculo XXI conhece mais que a mera letra da norma, ele enfrenta o desafio de desenvolver tcnicas de deciso adequadas a promover a concretizao da vontade constitucional. Decises que garantam os direitos fundamentais sem, contudo, destruir a segurana jurdica e abalar os pilares democrticos.

CONCLUSO

A reflexo demonstrou que no possvel estabelecer-se um conceito fechado, definido ou esttico para o direito. A ambigidade da palavra o resultado da complexidade do prprio homem. Da ser sempre necessria esta reflexo, o que contribui para a reduo das dificuldades enfrentadas pelos estudiosos do tema, reduzindo o risco de formulao de conceitos e julgamentos imaturos e superficiais, os quais rotulam decises judiciais de ativistas e ilegtimas. Neste sculo XXI, onde o cidado brasileiro comea a conhecer seus direitos previstos na Constituio e o significado de um Estado constitucional de Direito, as questes cotidianas vo cada vez mais se judicializando. Parece ser mesmo o sculo do judicirio e a jurisdio constitucional veio para ficar por muito tempo.
66

Assim no h espao para um conceito blindado para o direito. Este est em contnua criao; e esta, no tarefa exclusiva dos legisladores, mas tambm dos gestores, magistrados e de cada cidado, que com suas atitudes faz o direito ser sendo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARCELLOS, Ana Paula. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro Renovar, 2005. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da constituio brasileira. 4. ed. So Paulo: Renovar, 2000. _____________________. Interpetao e aplicao da Constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva 2006.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UNB, 1999. ______________ . Teoria da norma jurdica.2 ED. Bauru: Edipro, 2003.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So paulo: Saraiva, 2006 CHAUI, Marilena. Brasil. Mito fundador e sociedade autoritria. So Paulo: Perseu Abramo, 2007.

COELHO, Inocncio Mrtires. Da hermenutica filosfica hermenutica jurdica. Fragmentos. So Paulo: Saraiva, 2010.

DWORKIN, Ronald. Levando os directos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FILHO FERREIRA, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1989. ________________. Aspectos do direito constitucional contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003. FILHO LYRA, Roberto. O que direito. So Paulo: Brasiliense. 2007.
67

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio . (traduo de Gilmar Ferreira Mendes) Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991.

JNIOR FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1994. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. LASSALE, Ferdinand. A essncia da constituio. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 1998. LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Frum, 2010. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, vol.1 (1983). MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Unam, 1974. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. ___________________. Entre Tmis e Leviat: Uma relao difcil. O Estado democrtico de direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2008.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial. Parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010.

REALE, Miguel. Fundamentos da concepo tridimensional do Direito, in Revista Brasileira de Filosofia. So Paulo: vol. X, Fasc. IV, outubro-novembro-dezembro, 1960, p. 463.

____________ Estudos de filosofia e cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1978.

68

____________O estado democrtico de direito e o conflito das ideologias. So Paulo: Saraiva, 2005.

____________ Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 61/64. ROSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Publicaes Europa-Amrica, 1981. SILVA, Antnio lvares da. Greve no Servio Pblico depois da deciso do STF. So Paulo: Editora LTR, 2008. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Democracia y derchos humanos: el Regimen Emergente de la promocin Internacional de la Democracia y del Estado de Derecho. In: Arquivos do Ministrio da Justia. Ano 47, n 183: Janeiro/Junho de 1994.ISSN 0100-1213 VALLE, Vanice Regina Lrio do, et al. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal . Curitiba: Juru, 2009.

XIMENES, Jlia Maurmann. O comunitarismo e dinmica do controle concentrado de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010. ZACCARIA, Giuseppe. Razn jurdica e interpretacin. Madrid: Thomson Civitas, 2004. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. 7. ed. Madrid: Giulio Einaudi editore, 2007.

69

JUDICIALIZAO

DA

POLTICA

DEMOCRACIA

REPRESENTATIVA

Sidraque David Monteiro Anacleto1 RESUMO O artigo aborda a juno entre a judicializao da Poltica, dentro da juridicizao e a democracia representativa no Estado Brasileiro. A juridicizao fruto do crescimento do direito sobre reas da sociedade e tambm pela densificao dos direitos j previstos. A judicializao da Poltica ocorre na mudana da atuao do Poder Judicirio, que por meio de demandas que lhe so apresentadas impe a prestao de direitos sociais ou o estabelecimento de polticas pblicas. A democracia representativa, por seu turno, padece de problemas decorrente do hiato entre a vontade do representado com a do representante. Tais fatores resultam na superao de importantes paradigmas contemporneos como a separao de poderes e a democracia representativa. O trabalho aponta para tais perplexidades e sustenta a necessidade de mudanas nos paradigmas apontados.

PALAVRAS-CHAVE Juridicizao. Judicializao da Poltica. Escolha Pblica. Poltica Pblica. Paradigma. Separao de Poderes. Direitos sociais. Democracia representativa.

INTRODUO Com a intensificao dos debates no Grupo de Pesquisa sobre Democracia Direitos Fundamentais e Cidadania DDFC2 da Escola de Direito de Braslia do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP em torno de temas tericos como
Mestrando em Constituio e Sociedade no Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Membro do Grupo de Pesquisa Democracia, Direitos Fundamentais e Cidadania. Procurador Legislativo da Cmara Legislativa do Distrito Federal. s.anacleto@uol.com.br. 2 Cadastrado junto ao Conselho Nacional de Pesquisa CNPq.
1

70

democracia deliberativa, igualdade material, legitimidade democrtica em face da judicializao da poltica3 4, justiciabilidade dos direitos sociais, dentre outros, sentimos a necessidade de tentar compreender a judicializao da poltica no contexto da democracia representativa brasileira. O artigo Judicializao da Poltica como problemtica de pesquisa5 abriu os debates em fevereiro de 2011 e trouxe como contribuio a anlise sobre a atuao do Poder Judicirio, como rgo do Estado, sobre temas anteriormente restritos as esferas polticas. Esse agir, segundo o texto, tem sido compreendido, ora como ativismo judicial ora como efetivao de direitos. Alm disso, outro fenmeno surgido na sociedade brasileira acerca da juridicizao6 das relaes sociais7 foi relatado no artigo. Seguimos a mesma temtica a respeito da judicializao da poltica, adotamos algumas das ideias apresentadas, em especial quanto necessidade de um

Segundo Julia Ximenes, o termo foi cunhado por Tate e Valinder e caracteriza-se pela difuso de procedimentos judiciais em arenas de deliberao poltica. XIMENES, Julia Maurmann. A judicializao da poltica como problemtica de pesquisa. Braslia: 2011. Em fase de elaborao. 4 Dbora Maciel e Andrei Koerner (2002, p. 114) apresentam relevante sntese sobre o assunto: A expressou passou a compor o repertrio da cincia social e do direito a partir do projeto de C. N. Tate e T. Vallinder (1996), em que foram formuladas de linhas de anlise comuns para a pesquisa emprica comparada do Poder Judicirio em diferentes pases. Judicializao da poltica e politizao da justia seriam expresses correlatas, que indicariam os efeitos da expanso do Poder Judicirio no processo decisrio das democracias contemporneas (Tate e Vallinder, 1995). Judicializar a poltica, segundo esses autores, valer-se dos mtodos tpicos da deciso judicial na resoluo de disputas e demandas nas arenas polticas em dois contextos. O primeiro resultaria da ampliao das reas de atuao dos tribunais pela via do poder de reviso judicial de aes legislativas e executivas, baseado na constitucionalizao de direitos e dos mecanismos de checks and balances. O segundo contexto, mais difuso, seria constitudo pela introduo ou expanso de staff judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo (como nos casos de tribunais e.ou juzes administrativos) e no Legislativo (como o caso das Comisses Parlamentares de Inqurito). 5 XIMENES, Julia Maurmann. A judicializao da poltica como problemtica de pesquisa. Braslia: 2011. Em fase de elaborao. 6 A expresso refere-se de maneira geral ao facto, que se pode observar nas sociedades modernas, de o direito escrito ter tendncia a aumentar. Este aumento corresponde a dois fenmenos: a expanso do direito, ou seja: a regulamentao jurdica de aspectos da vida social at agora submetidos apenas a normas sociais informais, e a densificao do direito, ou seja: a decomposio, por especialistas do direito, de hipteses normativas jurdicas globais em hipteses normativas mais especificadas. HABERMAS, Jngen. Tendncias da Juridicizao. Disponvel em: < http://mnfd.sad.iscte.pt/Habermas_Juridicizacao.PDF>. Acesso em: 30/jan./2012. 7 A expresso significa a vocao expansiva do princpio democrtico tem implicado uma crescente institucionalizao do direito na vida social, invadindo espaos at h pouco inacessveis a ele, como certas dimenses da esfera privada VIANA apud XIMENES.

71

novo paradigma8 9, pois a adio da democracia representativa ao tema debatido sufragar alguns conceitos at ento estabelecidos a respeito do direito e do Estado e por fim tentaremos apontar para algumas dificuldades prticas e tericas em torno da juno de judicializao e democracia. Na primeira parte do artigo, identificaremos a judicializao da poltica como produto dos imensos antagonismos do constitucionalismo brasileiro, que reconhece e defere direitos, especialmente os sociais, numa amplitude considervel, sem que, no entanto tais direitos sejam efetivamente usufrudos pela populao. Assim, o Estado brasileiro, por meio de seus rgos, o principal agente e paciente desse cardico sistema, pois, prev, resguarda direitos e posies jurdicas; ao mesmo tempo em que incapaz de assegurar substancialmente tais direitos, o que gera demandas perante o Poder Judicirio. No segundo momento, a abordagem se dar em torno do princpio democrtico no modelo de democracia representativa aplicado a realidade acima descrita. Essa juno necessria e atual potencializa ainda mais as idiossincrasias vivenciadas na sociedade, pois judicializao e democracia ocupam espaos opostos num sistema jurdico-social. Desse modo, o presente artigo tem a pretenso de suscitar o debate e sugerir mudanas nos paradigmas por ns adotados que minimizem tais antagonismos. Uma vez que os paradigmas partilham de duas caractersticas essenciais:
Suas realizaes foram suficientemente sem precedentes para atrair um grupo duradouro de partidrios, afastando-os de outras formas de atividade cientfica dissimilares. Simultaneamente, suas realizaes eram suficientemente abertas para deixar toda a espcie de problemas para serem resolvidos pelo grupo redefinido de praticantes da cincia10.

Kuhn define paradigma como as realizaes cientficas reconhecidas durante algum tempo por alguma comunidade cientfica especfica como proporcionando os fundamentos para sua prtica posterior. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 10 ed., So Paulo: Perspectiva, 2011, p. 29. 9 Segundo Jlia Ximenes, o paradigma um grande quadro terico que guia o cientista durante um tempo, at que um novo paradigma surja e os cientistas adotem novos instrumentos e orientem seu olhar em novas direes, no que ele chama de revoluo cientfica. (ob. cit., p. 1). 10 KUHN (ob. cit., p. 30).

72

Desse modo, tanto a separao de poderes quanto a democracia representativa no resolvem mais todos os problemas da sociedade contempornea que oscila entre o individualismo e o pluralismo.

2. A JUDICIALIZAO DA POLTICA: CONCEITO, CAUSAS E EFEITOS O Poder Judicirio ganhou maior relevncia na sociedade brasileira ps Constituio de 1988. Vrias prerrogativas legislativas, garantias funcionais e competncias privativas foram institudas para seus rgos e membros. Tais prerrogativas e competncias deram-lhe uma independncia funcional que o permitiu conhecer e julgar conflitos de interesses ajuizados contra o prprio Estado brasileiro em razo da violao de direitos estabelecidos constitucionalmente. A Constituio previu vrios direitos prestacionais sociais de

responsabilidade do Estado como sade, educao, moradia, dentre outros. Esses direitos exigem uma ao estatal, seja em estabelecer uma Poltica Pblica voltada para sua institucionalizao, seja ainda em fornecer os meios materiais para a efetividade do direito. Assim, o agir estatal comporta duas dimenses: a primeira relativa escolha pblica11 mais adequada para se atingir determinado direito social; a segunda diz respeito ao usufruto do direito social propriamente dito. O problema surge no cenrio jurdico quando o Poder Judicirio provocado para analisar e julgar demandas decorrentes de violaes aos direitos sociais reconhecidos constitucionalmente. Essa anlise repercute no papel at ento desempenhado pelo Judicirio, que inicialmente era voltado para a resolues de conflitos individuais, mas que transformou-se em importante agente poltico no cenrio social ps-moderno12 diante da mudana no perfil dos conflitos por ele julgados de individuais para coletivos.

Jorge Vianna Monteiro traz interessante abordagem a respeito do processo de escolhas pblicas na democracia representativa no livro Como funciona o governo, em que aborda o sistema de maneira analtica fazendo uma juno entre a poltica, o direito e a economia. MONTEIRO, Jorge Vianna. Como funciona o governo. Rio de Janeiro: FGV, 2007. 12 O uso da expresso (ps-moderno) demonstra a viso do autor na identificao da superao do Estado moderno e suas instituies como separao de poderes, democracia etc.

11

73

A Judicializao da Poltica surge dentro desse quadro em razo da ampliao da atuao funcional do Poder Judicirio, como rgo do Estado, sobre temas anteriormente restritos a esferas polticas13, e essa atuao ampliada sob a perspectiva clssica de separao de poderes implica em um novo paradigma da famosa doutrina desenvolvida por Montesquieu14. O Baron de la Brde idealizou uma doutrina, tendo como pano de fundo a experincia poltica inglesa, de estruturao de poderes do Estado capaz de prevenir o absolutismo por meio de um mecanismo institucional onde o poder freie o poder (le pouvoir arrte le pouvoir),[...], pois todo homem que tem poder tentado a abusar dele 15. Especificamente quanto ao poder de julgar, por ser um poder terrvel entre os homens, Montesquieu o concebeu dentro de uma estrutura capaz de auto conter-se ou neutralizar-se por fora de duas caractersticas: (1) modo de formar os tribunais (2) modo de decidir dos juzes16. A primeira ecoa, como reminiscncia histrica, na estrutura do Tribunal do Juri e ficou restrita aos crimes dolosos contra a vida. A segunda caracterstica por sua maior relevncia reverberou em nossa cultura jurdica na ideia de que o poder de julgar encontra limite na prpria formulao da lei a aplicar. A sentena de julgar j est na lei. O poder de julgar limita-se a realiz-la em concreto17. O Judicirio, na evoluo constitucional brasileira e nesse primeiro momento, foi concebido com a misso de aplicar a Lei contenciosamente a casos particulares, como expresso da vontade geral e caracteres distintivos:
1) as suas funes so as de um rbitro; para que possa desempenh-las, importa que surja um pleito, uma contenda; 2) s se pronuncia acerca de casos particulares, e no em abstrato sobre normas, ou preceitos jurdicos, e ainda menos sobre princpios, 3) no tem iniciativa, agindo quando provocado, o que mais uma
13 14

Jlia Ximenes (ob. cit). O esprito das leis a obra mxima de Charles Louis de Secondat, baron de la Brde et de Montesquieu. No captulo VI do seu livro XI, intitulado Da constituio da Inglaterra, esto algumas das pginas que mais influenciaram o constitucionalismo ocidental. AMARAL JNIOR Jos Levi Mello do. Sobre a organizao de poderes em Montesquieu: comentrios ao Captulo VI do Livro XI de O Esprito das Leis. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 868, p. 53-68, 2008, p. 54. 15 AMARAL JNIOR (ob. cit., p. 54). 16 AMARAL JNIOR (ob. cit., p. 56). 17 AMARAL JNIOR (ob. cit., p. 57).

74

consequncia da necessidade de uma contestao para poder funcionar18.

Essa concepo do Judicirio, como a boca da lei, foi se distanciando da realidade jurdica e social brasileira diante de uma nova realidade em que rgos do prprio Estado passaram a agir como agentes de violaes a direitos, ou como instrumentos para concesso de benefcio para poucos em detrimento de toda a sociedade. Tal situao fomentou a criao de writ e aes que limitassem tal comportamento discriminatrio diante da inrcia do prprio Estado. A implantao de determinado direito social impe previamente a instituio de Poltica Pblica apta a proporcionar, ao fim de determinado perodo de tempo, o usufruto do direito segundo a capacidade financeira do Estado. A escolha entre opes polticas, portanto, no uma tarefa simples nem rpida para fazer frentes s diferentes necessidades individuais numa sociedade plural e cada vez mais complexa. A funo de escolher encontra-se atribuda aos poderes Executivo e/ou Legislativo. Nesse momento, o Poder Judicirio poder ser provocado a se manifestar diante de uma demanda em que se invoca a violao de direito em razo da omisso quanto escolha propriamente dita ou quanto ao fornecimento dos meios materiais para o exerccio do direito. A atuao do Poder Judicirio, nessa primeira hiptese, quanto escolha propriamente dita, mesmo diante do princpio da inafastabilidade do controle judicial, segundo abalizada doutrina, no autoriza o exame ou interferncia no mrito do ato de outros Poderes, ou seja, a convenincia ou a oportunidade dos atos comissivos ou omissivos do Poder Legislativo ou do Executivo, denominados por ato poltico ou ato de governo19. No que tange a segunda opo, diante do crescente nmero de demandas individuais ou de pequenos grupos requerendo o direito e sua efetivao prtica possvel chegar situaes de impasse em razo da incapacidade financeira do Estado, entendido como ente ou rgo pblico, em arcar com os custos do direito. Em outros termos, a ao estatal quanto aos direitos sociais tem como limite a prpria
LESSA apud FERREIRA FILHO, Manoel Goncalves. Poder Judicirio na Constituio de 1988. Judicializao da politica e politizao da justia. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro; v. 198, out./dez. 1994. p. 2. 19 FERREIRA FILHO (ob. cit., p. 3).
18

75

capacidade financeira do Estado em solver no somente as despesas relativas aos direitos deferidos judicialmente, mas tambm todas as demais despesas pblicas. Assim, a concesso mesmo judicial de direitos sociais no absoluta nem ilimitada.

3. A ATUAO DO JUDICIRIO NO CONTEXTO JURDICO E POLTICO DO ESTADO ULTRA VIRES

Quando se vislumbra, no contexto social, a ideia de Estado emergem as imagens de agente agregador e potencializador dos esforos individuais em prol de toda a coletividade. No se concebe, num primeiro momento, o Estado como agente violador das regras por ele mesmo impostas em razo do seu poder de mando exclusivo. Assim, a ao ultra vires estatal traz perplexidades e rompem com as balizas racionais de qualquer organizao social e jurdica. Especificamente o que ocorre com a funo estatal de escolha dentre as alternativas possveis para a efetivao de um direito social que implica na alocao de recursos financeiros para garantir sua concretizao. Isso no significa, porm, que atos violadores de direitos praticados pelo Estado seriam insindicveis pelo Judicirio em decorrncia de um simples nominalismo na denominao do ato praticado ou omitido. Nesse sentido lio de Rui Barbosa20 se o governo se serviu, conveniente ou inconvenientemente de faculdades que se supem suas, cabe ao Congresso julgar, questo poltica. Se cabem, ou no cabem, ao governo as atribuies de que se serviu, ou se, servindo-se delas, transps, ou no, os limites legais, pertence justia decidir. a questo jurdica. E sumaria: O Congresso julga da utilidade. O Supremo Tribunal, da legalidade. O critrio do Congresso a necessidade governativa. O do Supremo Tribunal o direito escrito21. A atuao do Poder Judicirio ficaria, desse modo, restrita ao exame da contenciosidade no caso concreto sem adentrar na necessidade ou utilidade da Poltica omitida.

20 21

BARBOSA, Rui. O Estado de Stio. Rio de Janeiro, 1892, p. 162. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. (ob. cit., p. 3).

76

Alguns identificam esse atuar do Poder Judicirio, fora do alicerce traado pela separao de poderes liberal, na fixao de Polticas Pblicas relativas a direitos sociais em decises proferidas, especialmente em aes coletivas, como ativista. O que no deixa de ser em face da inaptido do Poder em fazer escolhas em nome da sociedade, ocorre, porm que a doutrina da separao de poderes no foi concebida para lidar com a disfuno estatal de estabelecer um direito destitudos dos meios para efetiv-lo. Nesse contexto, vrios writ e aes foram criadas pelo legislador brasileiro no sentido de dotar o cidado de instrumentos jurdicos hbeis para resguardar direitos protegidos porm no implementados faticamente. O mandado de segurana22, a ao popular23 e a ao civil pblica24 surgiram como tentativas de limitar a ao estatal e exigirem a manifestao do juiz em face de atos do prprio Estado, apontando para a atuao judicial fora dos baldrames inicialmente estabelecidos de boca da lei. Assim, o prprio legislador dotou a sociedade de vrios instrumentos voltados provocao do Judicirio para assegurar o fruir de direitos, sem distino entre individuais ou coletivos. O que potencializa ainda mais a tendncia de juridicizao em que todos os problemas so arrastados por decantao para o juiz decidir com autoridade de coisa julgada. Julia Ximenes traz a baila, ainda, a ideia de que a criao dos Tribunais Constitucionais na Europa no ps-guerra, surgidos no contexto histrico de necessidade de analisar o contedo normativo do Direito Positivado pelo Estado que

O mandado de segurana decorreu da experincia pretoriana com a ampliao do escopo do habeas corpus para incluir outros direitos violados por ato do Estado que no o de liberdade, consubstanciando na famosa doutrina brasileira do habeas corpus que possua objeto mais dilargado que seu precursor ingls. 23 A ao popular, por seu turno, surgiu, com a Constituio de 1934 e trouxe para o Judicirio a discusso sobre a lesividade do ato do administrador em relao ao patrimnio pblico. Sendo que patrimnio pblico teve seu campo semntico alargado para incluir no apenas o conjunto de bens de valor monetrio, mas tambm outros, como os bens artsticos, culturais, histricos, o meio ambiente etc. 24 A Lei n 7.347/1985, por ltimo, criou a ao civil pblica com o intento de responsabilizar os agentes24 por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, com a legitimidade principal conferida ao Ministrio Pblico.

22

77

legitimou as atrocidades cometidas sob o amparo da lei, seriam rgos neutros, no polticos, e que examinariam o Direito luz de valores constitucionais, e que
A demanda nestes novos tribunais passou a ser conhecida como judicializao da poltica. Judicializao significa que o Poder Judicirio passa a decidir sobre temas anteriormente restritos a esferas polticas, tipicamente deliberativas, Poder Executivo e Poder Legislativo. Obviamente que nesta questo que reside a maior crtica ao fenmeno a crtica ao carter contra-majoritrio das cortes constitucionais25.

Esse fenmeno tambm ocorreu em nossa experincia histrica, pois as atrocidades cometidas em territrio nacional sob os auspcios da lei e sem atuao eficaz de uma Corte Constitucional que assegurasse os direitos civis em face de um Poder Executivo turbinado com a ditadura. Nesse sentido destaca-se o rumoroso caso Olga Benrio julgado pelo STF durante o governo de Vargas (1937 e 1945)26. A Corte Constitucional brasileira, poca, se viu impotente para proteger a liberdade e a vida da jurisdicionada, no entanto, fundamental para a existncia do Estado Democrtico de Direito um Tribunal Constitucional independente e funcionalmente autnomo de ingerncias dos demais poderes inclusive durante os perodos de exceo. Ento a criao de um rgo judicirio de cpula, neutro, especialmente valorativo essencial para o exerccio de direitos. Estabelecido o Tribunal Constitucional, outra considerao trazida no artigo anterior merece ainda destaque como a juridicizao das relaes sociais no contexto da Constituio de 1988. De fato, a juridicizao das relaes sociais foi potencializada com a promulgao da Constituio cidad. O aumento das garantias processuais acima mencionadas como tambm, a restaurao dos direitos individuais e polticas perdidos ao longo do regime militar, alm da ampliao do espao de atuao dos intrpretes e agentes jurdicos alocados em diversas carreiras de estado como magistratura, promotoria, procuradorias, defensorias pblicas, etc, e da

XIMENES, ob. cit., p. 2-3. O Supremo Tribunal Federal analisou no HC 26.155 o caso Olga, e no protegeu o direito fundamental daquela mulher estrangeira que seria deportada para a Alemanha e posteriormente executada pelo regime nazista.
26

25

78

diversificao social no recrutamento dos agentes que atuam nestas profisses27, permitiram a exploso de aes no Poder Judicirio. Esse apenas um dos muitos aspectos que carecem de maiores reflexes que emergem do problema. O cadinho desses institutos, modelos, rgos, competncias transforma o tema da judicializao da poltica em uma instigante fonte de pesquisa social, poltica e jurdica de funcionamento do Estado Brasileiro diante dos modelos de separao de poderes e de Estado do hemisfrio ocidental. O papel que o Poder Judicirio nacional desempenha em nossa realidade scio-poltica difere da desempenhada em outros pases, porem possvel identificar modelos jurdicos com certas caractersticas fundamentais que permitem a analise comparativa e a discusso acerca dos possveis caminhos evolutivos. A judiciliazao da poltica no contexto brasileiro envolve temas amplos e dispares como o modelo de Estado, o sistema de controle de constitucionalidade, a Justia Eleitoral, alm de instrumentos judiciais como a ao popular e a ao civil pblica. Essas manifestaes isoladas, que refletem sobre a atuao judicial, surgem na histria brasileira em momentos de extrema volatilidade poltica e imensas transformaes. Em 122 anos de repblica, a sociedade brasileira passou por 7 (sete) constituies28, 2 (duas) participaes em guerras mundiais, 29 (vinte e nove) anos de ditadura, alm de uma revoluo social e econmica resultante do processo de industrializao e de migrao interna de criao das cidades. Como vimos, o Poder Judicirio brasileiro extrapolou as margens de apenas dizer o direito como expresso da lei h muito tempo que estariam expressas na funo de aplicar a Lei contenciosamente a casos particulares.

4. A PROLIFERAO DE CONCEITOS INDETERMINADOS E AS ESCOLHAS VALORATIVAS DO JUDICIRIO

ENGELMANN, Fabiano. A Judicializao da Poltica e a Politizao do Judicirio no Brasil: Notas para uma abordagem sociolgica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 22, Porto Alegre: URFGS, set./2002, p. 193-194. 28 O Autor considera a EC n. 01, de 1969, como uma carta constitucional e no uma simples emenda diante de sua extenso quanto ao nmero de artigos modificados e sua identidade.

27

79

A modificao no perfil da atuao do Judicirio, na reviso dos atos administrativos que violem no apenas direitos individuais mas tambm em prol do interesse geral, defere ao juiz de primeira instncia a competncia para optar diante de conceitos indeterminados: economicidade, moralidade, legitimidade, a criar o direito, segundo sua cosmoviso, dotadas de generalidade sobre questes para as quais no existe resposta certa ou errada mas alternativas de poltica29. Isso significa que a atuao judicial sai dos baldrames da aplicao da lei ao caso concreto, que pressupe um conflito valorativo presente nos autos, restrito por um procedimentalismo formalista, para a ideia da nomognese jurdica de Reale30 em que o mundo jurdico formado de contnuas intenes de valor que incidem sobre uma base de fato, refragendo-se em vrias proposies ou direes normativas, um das quais se converte em norma jurdica em virtude da interferncia do Poder, em que o procedimentalismo judicial tem o condo de plasmar a norma jurdica resultante da deciso judicial sob o manto da coisa julgada ou imutabilidade. Como ressalta ainda Reale31 os valores e os fatos sociais mudam e tais alteraes, por seu turno refletiro nas normas jurdicas produzidas com o carter geral. Como conciliar a imutabilidade da deciso proferida nos autos da ao popular ou da ao civil pblica, com a mutabilidade da sociedade e de seus valores. No entanto, como aferir se a interpretao dada pelo juiz aos conceitos indeterminados ofertados pela lei esto em consonncia com os valores da sociedade e ainda no campo semntico do texto. O assunto extremamente complexo, pois, se de um lado foi o prprio legislador que deu a abertura para a ao do juiz, por outro, sua deciso deve ser passvel de controle, uma vez que nenhum poder ilimitado e absoluto. Para tanto, a deciso judicial dever cumprir requisitos mnimos de racionalidade e clareza quanto s razes invocadas em prol da deciso a favor ou contra o pedido deduzido.

29 30

FERREIRA FILHO, (ob. cit., p. 12). REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do direito. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1994, p. 124. 31 Ob. cit., p. 125-126.

80

5. A ATUAO DO JUDICIRIO NOS DIREITOS SOCIAIS Julia Ximenes traz ainda relevantes consideraes acerca da juridicizao das relaes sociais no contexto da Constituio de 1988. De fato, a juridicizao das relaes sociais foi potencializada com a promulgao da Constituio cidad. A ampliao dos institutos acima mencionados como tambm, a restaurao das garantias individuais e polticas perdidas ao longo do regime militar, alm da ampliao do espao de atuao dos intrpretes e agentes jurdicos alocados em diversas carreiras de estado como magistratura, promotoria, procuradorias, defensorias pblicas, etc, e da diversificao social no recrutamento dos agentes que atuam nestas profisses32, permitiram a exploso de aes no Poder Judicirio. Um dos problemas mais paradigmticos vivenciados em nossa realidade scio-jurdica do Distrito Federal relacionou-se com a Guerra de liminares: o caso da UTIs33.
ENGELMANN, Fabiano. A Judicializao da Poltica e a Politizao do Judicirio no Brasil: notas para uma abordagem sociolgica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 22, Porto Alegre: URFGS, set./2002, pp. 193-194. 33 Batalha por vagas em leitos de UTI nos hospitais do DF continua (28/12/2010 - 14:52). Em meio briga jurdica travada entre a Secretaria de Sade do DF e a rede particular, pacientes seguem sofrendo as consequncias da falta de leitos no sistema pblico. Nem mesmo as liminares tm garantido o atendimento. A trs dias do fim do ano, parece cada vez mais distante o fim das desavenas entre os hospitais particulares e Secretaria de Sade do Distrito Federal. Nem as decises da Justia tm conseguido blindar a populao dos prejuzos causados pela queda de brao entre o poder pblico e o setor privado. S na semana do Natal, o planto da Defensoria Pblica recebeu 17 famlias em busca de liminares judiciais para garantir a internao em leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI). Apenas duas delas no precisaram da ajuda dos tribunais porque conseguiram ter o parente atendido por meio da Central de Regulao de Leitos da Secretaria de Sade. O caso do pedreiro Valmir Martins Delgado, 32 anos, ilustra bem a situao. H 20 dias, ele foi baleado trs vezes em uma parada de nibus em Luzinia (GO), municpio distante 66km de Braslia, aps uma tentativa de assalto que terminou frustrada porque a vtima no tinha dinheiro. Dos cinco disparos, trs atingiram o pulmo, o fgado, os rins e o pncreas de Valmir. No Hospital de Base do DF, ela foi submetido a uma longa cirurgia. O pedreiro perdeu o rim esquerdo e vrias partes dos rgos atingidos. Saiu do centro cirrgico ainda sob risco de morte. Os mdicos recomendaram, com urgncia, que ele fosse internado em uma UTI, mas ele ficou espera de um leito na sala de recuperao. No prprio hospital, nos entregaram a documentao necessria e nos aconselharam a procurar a Defensoria Pblica, conta a tia do paciente, a funcionria pblica Maire de Ftima, 44 anos. No dia seguinte cirurgia, a famlia de Valmir conseguiu uma liminar. Ainda assim, o paciente no foi transferido. A frustrao que, mesmo com a deciso judicial, nada aconteceu. No documento, o juiz estabelecia que o no cumprimento da determinao significaria uma multa de R$ 5 mil por dia para o Estado e nem assim as autoridades se intimidaram, lamenta Maire. O sobrinho permaneceu internado em uma ala intermediria do Hospital de Base, mas a superviso mdica no foi suficiente para impedir que os pulmes se enchessem de pus e lquido. O agravamento do quadro clnico no deixou outra opo a no ser uma segunda interveno. Deciso ignorada . Maire, a me e a mulher do pedreiro buscaram a Defensoria Pblica para recorrer Justia novamente. Segundo a tia do rapaz, a famlia viu entre 15 e
32

81

A Constituio Federal assegura que a a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas [...] e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (art. 196, caput). Sem adentrar na discusso a respeito da ausncia de investimentos pblicos pelo prprio Distrito Federal nem pelos demais entes federados que o margeiam, fato que o DF, por sua capacidade de servio pblico de sade instalada e o suporte financeiro da Unio, um plo que atrai pacientes de outras localidades, mesmo que no tivssemos esse fenmeno, a previso constitucional ensejou o ajuizamento de inmeras aes, com pedido de liminar, para que o Distrito Federal disponibilizasse o
20 pessoas desesperadas pelos corredores em busca de um documento que salvaguardasse seus parentes. Samos do frum 1h da manh, relembra Maire. Mais uma vez, a medida foi conquistada e descumprida. Diante da ineficcia at mesmo das determinaes dos magistrados, a famlia desistiu de buscar garantias por meio do Poder Judicirio. A sensao que tive foi de estar com as mos e os ps quebrados, incapaz de fazer qualquer coisa. muito sofrimento ver uma pessoa ter que passar por isso. Ao mesmo tempo, um empresrio que est preso passa mal e em um minuto arranjam um leito para ele. E a vida de um trabalhador como o meu sobrinho? No vale nada? S consegue quem tem dinheiro?, questiona Maire. Segundo a Secretaria de Sade, ontem, havia aproximadamente 30 pacientes aguardando um leito de UTI na Central de Regulao, mas no havia nenhuma deciso judicial aguardando leito. Por meio de assessoria, a secretaria reiterou que a determinao judicial no garantia de internao e que s vezes o leito que o paciente precisa no aquele que est disponvel. Hospitais prometem recorrer. Situaes como a vivida pela famlia do pedreiro Valmir Martins Delgado devem se repetir nos prximos dias, uma vez que a prpria Secretaria de Sade, que aluga leitos de UTI em 13 hospitais particulares, confirma que algumas unidades no esto cumprindo a deciso da 5 Vara de Fazenda Pblica do Tribunal de Justia do DF e Territrios, que, no ltimo dia 17, determinou a continuidade da prestao de servios. O juiz entendeu que no havia dbitos referentes ao exerccio de 2010, o que esvaziava o argumento do setor privado para quebra de contrato. Mas, o Hospital Santa Helena, que alega ter uma dvida acumulada em mais de R$ 11 milhes desde 2004, R$ 6.154,576 referentes somente a 2010, recorreu da determinao e conseguiu, em segunda instncia, suspender a exigncia no ltimo dia 23. [...]. O atendimento a pacientes do Sistema nico de Sade, portanto, continua suspenso. No uma questo de vontade. uma questo de impossibilidade de prestar o servio. No temos recursos para sustentar o caos da Secretaria de Sade. J tivemos de recorrer ao mercado financeiro para evitar o colapso do hospital, argumenta Marinho. Ao dar a sentena, o desembargador de planto e vice-presidente do TJDFT, Dcio Vieira, avaliou que, uma vez que h acentuada controvrsia acerca das reais circunstncias que atualmente delineiam a contratao em exame, no seria razovel, oportuna, uma interveno severa do Judicirio que venha aprofundar ainda mais a situao. O desembargador alertou para a lamentvel situao da rede pblica de sade do Distrito Federal, mas ressaltou que no h porque contaminar a rede hospitalar privada com igual desiderato, por evidente incria administrativa. No mesmo dia 23, motivado por denncias da secretaria de que os hospitais estariam desobedecendo a ordem judicial, outra deciso foi dada pelo juiz de planto da primeira instncia Joo Henrique Castro reforando a necessidade do cumprimento da deciso 5 Vara da Fazenda. Ele determinou a intimao de todos os requeridos para que no prazo de 24 horas, manifestem-se acerca do alegado descumprimento de ordem judicial. Fonte: Correio Braziliense Online. Publicada no dia 28 de dezembro de 2010. Disponvel em: http://www.defensoria.df.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_CHAVE=137154. Acesso em: 11 mar. 2011. Correio Braziliense.

82

atendimento do autor-paciente- em unidades de terapia intensiva (UTIs) pblicas, e se todas ocupadas, em hospitais particulares. Tais aes foram patrocinadas, inicialmente pelo Ministrio Pblico local, e depois pela Assistncia Judiciria do antigo municpio neutro. O que se vislumbra nesse drama pessoal e social no a pronta resposta do juiz, que muitas vezes de planto, apreciava e deferia a internao, mas o deslocamento para o Judicirio a discusso de matria eminentemente tcnica e restrita medicina. Especialmente quando se tem como premissa bsica que a utilizao da UTI, no tratamento clnico, tem por objetivo a maior viabilidade clnica do paciente-autor34, uma vez, que os recursos so escassos e o esgotamento da capacidade instalada pode ocasionar danos maiores em razo da imprevisibilidade de tragdias e acidentes. Desse modo, transfere-se do mdico, profissional treinado e habilitado, para o juiz decidir a respeito da viabilidade clnica de sobrevivncia do requerente. No estamos preparados para enfrentar tais desafios, nem podemos esconder tais assuntos do debate acadmico e racional. A atividade do Poder Judicirio fora do alicerce traado pela separao de poderes liberal no pode ser taxada como ativista, pois aquela doutrina no foi concebida para lidar com a disfuno estatal, nem resulta de apenas uma causa ou vetor. Como relatado anteriormente, diante do caso concreto o juiz se v diante de duas situaes bsicas quanto ao deferimento do direito social reivindicado ou para o estabelecimento de uma poltica pblica apta para cumprir o comando da Constituio em demanda coletiva. A primeira decorre de imperativo constitucional do princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional no sentido de micro justia e plenamente justificvel. No entanto, quanto segunda hiptese, o estabelecimento de Poltica Pblica por deciso judicial refoge aos limites da atuao do Poder Judicirio para invadir a seara dos Poderes Executivo e Legislativo no que tange prpria escolha dentre as possibilidades existentes.

A Terapia Intensiva tem como definio oferecer cuidados a pacientes em condies graves , potencialmente recuperveis, que se beneficiem de observao detalhada e tratamento invasivo. Disponvel em: <http://www.coweb.com.br/arq/arq1431.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2011.

34

83

As dificuldades surgem em razo de considerar vlida a deciso proferida favorvel ao pedido para definir a Poltica Pblica adequada efetividade do direito requerido. Quais so os critrios utilizados pelo juiz na deciso para afirmar que A melhor do B, ou que C pior do que D? Em outros termos, a construo de uma creche mais importante do que a de um posto de sade, qual dos direitos sociais ser mais relevante: assistncia infncia ou sade? Como a sociedade poder fiscalizar e controlar tal escolha? Ser a deciso imutvel? Diante de tais questes difcieis, percebe-se que a atuao do Poder Judicirio em demandas coletivas e com o intuito de estabelecer polticas pblicas para a efetivao de direitos sociais, numa ao de macro justia, no o melhor caminho em razo do despreparo tcnico de seus rgos e atuao em seara alheia, violando o princpio da separao dos poderes.

6. A ATUAO DE NOVOS ATORES s variveis acima assinaladas somem-se ainda o surgimento de novos atores que condensam e titularizam os novos valores da sociedade moderna. Como destacado por Engelmann (2002, p. 195) os promotores pblicos e os procuradores da Repblica [...] passam a atuar em nome da moralidade pblica legtima35, o que resulta numa crtica aos canais tradicionais de mediao poltica, como os partidos polticos e sistema representativo como um todo. Sendo que a atuao desses agentes se faz tambm fora do contexto judicial, por meio da mdia, que falam em nome da sociedade36 para um amplo pblico, com instantnea repercusso no mundo da poltica. Nesse contexto, os agentes polticos e suas entidades representativas no concentram mais a interlocuo com a sociedade.

35 36

Engelmann (ob. cit., p. 195). Engelmann (ob. cit., p. 196).

84

7. A DEMOCRACIA E O MODELO DE ESTADO Se na primeira parte do artigo nos deparamos com inmeras dificuldades quanto ao conceito, causas e efeitos da judicializao da poltica diante das incontveis variveis que influenciam o tema, o mesmo ocorre com a democracia e sua nuance representativa, uma vez que a pedra de torque do instituto se d em torno de decises proferidas por uma maioria que vincula todos e a juridicizao ocorre em face de um carter contra majoritrio, ou seja, contra muitas vezes a vontade da maioria. Para Bovero democracia um termo que carrega uma ambiguidade inerente que decorre dos substantivos gregos, dmos e krtos, e resulta no sentido do poder poltico, como o poder de tomar decises coletivas, atribudo a uma comunidade poltica, povo. A palavra povo, como conjunto de cidado abarca duas imagens opostas:
a imagem de um corpo coletivo orgnico , do qual os indivduos so membros, no mesmo sentido que os braos ou as pernas so membros do organismo fsico, [...], ou ento a imagem do conjunto, da simples somatria de todos os indivduos como entes singulares, que tm ou pretendem ter valor como tais37.

Tais vises, consequentemente, repercutem no modo de identificao do verdadeiro sujeito de deciso, pois a ideia de membro orgnico coletivo, dotado de vontade unitria j foi refutado pela evoluo social, prevalece atualmente a imagem do indivduo, de per si, como titular do poder poltico e no como membro de determinada sociedade. Nesse sentido, Bovero define democracia, numa primeira anlise, como o poder (krtos) de tomar decises coletivas, [...], exercido pelo povo (dmos), [...], mediante (soma de) livres escolhas individuais38. Os substantivos igualdade e liberdade indicam os valores ltimos nos quais se inspira a democracia39. Por igualdade, como elemento caracterstico da democracia moderna, o cidado, indivduo membro da coletividade, sem distino de classe ou
BOVERO, Michelangelo. Contra o governo dos piores uma gramtica da democracia. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2002, pp. 15-16. 38 Bovero (ob. cit., p. 17). 39 Bovero (ob. cit., p. 17).
37

85

de patrimnio40, considerado simplesmente como sujeito capaz de vontade racional, e por isso mesmo dotado de dignidade poltica41. Por liberdade, Bobbio a condensou nas quatro grandes liberdades dos modernos: a liberdade pessoal, a liberdade de opinio e de imprensa, a liberdade de reunio, a liberdade de associao, e a liberdade democrtica expressa-se na participao dos cidados no poder poltico. Sem as liberdades civis ou liberais, o exerccio da liberdade democrtica uma iluso, e aquela sem esta, ou seja, os princpios de liberdade liberal codificados nas constituies ficam privados de uma eficaz defesa42. Esse binmio, igualdade e liberdade, d sustentculo Democracia, supe a equivalncia das vontades e o interesses de todos os membros da comunidade poltica. No entanto, a realidade da sociedade contempornea, globalizada e extremamente heterognea, aponta para uma crescente restrio da liberdade individual em prol do todo, que tambm no tem seu contornos bem definidos. A percepo do desenho institucional da democracia moderna passa pela compreenso de sua ntima articulao com o Liberalismo, em especial com as tcnicas implantadas no Estado Constitucional Moderno para garantir a igualdade entre os cidados e sua liberdade, consubstanciadas na separao de poderes e no reconhecimento dos direitos dos membros da comunidade poltica43. No modelo liberal existiu uma sobrevalorizao dos direitos civis ou individuais, o que natural diante do processo histrico de resistncia centralizao monrquica e aos excessos da autoridade estatal. Desse modo, o Estado em sua soberania pblica encontrou-se limitado pela soberania individual. A tripartio de poderes instituda para restringir a competncia estatal e evitar a concentrao de poderes num nico rgo ou pessoa44.

Sexo, cor e origem. Bovero (ob. cit., p. 27). 42 Bobbio apud Bovero (ob. cit., pp. 88-90). 43 CRUZ, Paulo Mrcio. Repensar a democracia. Lex: jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, v. 31, n. 366, p. 5-27, jun., 2009, p. 10. 44 DELGADO, Luclia de Almeida Neves. Cidadania e repblica no Brasil: histria, desafios e projeo do futuro. In: Cidadania e incluso social: estudos em homenagem Professora Miracy Barbosa de Sousa Gustin, por Maria Tereza Fonseca DIAS e Flvio Henrique PEREIRA. Belo Horizonte, MG: Frum, 2008, pp. 325-327.
41

40

86

Implantado com dificuldades e precedido de conflitos e revolues, o modelo no proporcionou a ampliao dos direitos civis para todos os segmentos da sociedade e a representao poltica tambm se limitou a setores sociais especficos45. O modelo liberal-democrtico decorreu de crticas ao liberal, sem contudo, suplant-lo, pois desejava seu aperfeioamento. A universalizao do direito de voto, que no anterior era censitrio, e a expanso da democracia representativa para alm dos limites das instituies polticas adentrando na sociedade civil so exemplos claros desse aprimoramento. O conflito institucionalizado atravs da via eleitoral. O dissenso e o pluralismo46 constituem suportes bsicos da ampliao democrtica e passam a ser elementos naturais na vida poltica e social47. Na social-democracia, estado por excelncia de sobrevalorizao dos direitos sociais, estes prevalecem sobre os direitos individuais. O Estado, diante da expectativa social por proteo ao trabalho e de garantia sade e educao, amplia sua interveno ativa na sociedade e multiplica suas funes. O Estado passa a ser tanto protetor da sociedade como gerenciador de polticas pblicas48. No entanto, o modelo de Estado-providncia tambm entrou em crise, devido, basicamente, incapacidade financeira do Estado para satisfazer seu papel social, o que fez ressurgir as ondas do modelo neoliberal, com as sucessivas revolues tecnolgicas, o credo desregulamentador da economia e a globalizao49. A democracia no um mero conceito poltico abstrato e esttico, mas um processo de afirmao do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da histria. O que significa no ser a democracia um instituto

Delgado (ob. cit., p. 326). o modelo de realidade social em que as vrias dimenses ticas, morais e religiosas, bem como os ativismos complexos e os grupos de interesses insurgentes (WOLKMER, 2007, p. 98) convivem pacificamente. 47 Delgado (ob. cit., pp. 326-327). 48 Delgado (ob. cit., p. 327). 49 VIANA, Cludio Henrique da Cruz. A judicializao da poltica. Revista do Ministrio Pblico, n. 27, jan./mar. Rio de Janeiro: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, 2008, p. 50.
46

45

87

poltico jurdico absoluto e acabado, mas sempre interligado a um modelo de Estado, numa sociedade e em determinada poca histrica50. A questo poltica mais importante atualmente, por si s, na lcida viso de Bobbio refere-se ao envelhecimento das nossas instituies polticas e

governamentais mais elementares, dentre as quais a Democracia Parlamentar Representativa51. A crise do Estado liberal traz como consequncia natural a crise da democracia, em especial a representativa.

8. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: APLICAO E RECLAMOS Quanto ao verdadeiro sujeito de deciso, o povo, remanesce a dvida entre o corpo coletivo composto da simples somatria de todos os indivduos capazes de vontade racional, ou aquele, tambm do povo, mas posicionado num terrao do poder52 que o olha reunido do alto para plasmar sua opinio. A democracia representativa53
54

tem por pressuposto essa ideia, ou seja,

algum escolhido pelo povo para condensar sua vontade coletiva, alm do conjunto de instituies que disciplinam a participao popular no processo poltico55. A representao montada sobre o mito da identidade entre povo e representante popular, que tende a fundar a crena de que, quando este decide como se decidisse aquele, que o segundo resolve pelo primeiro, que sua deciso a deciso do povo; (...) que, em tal suposio, o povo se autogoverna, sem que haja desdobramento, atividade, relao intersubjetiva entre dois entes distintos: o povo,
SILVA, Jos Afonso da. O sistema representativo, democracia semidireta e democracia participativa. Revista do advogado, v. 23, n. 73, p. 94-108, nov., 2003, p. 94. 51 BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. Traduo Marco Aurlio Nogueira. 4 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 149. 52 Bovero (ob. cit., pp. 16-17). 53 Para Silva (2003, p. 97) democracia representativa aquela na qual o povo, fonte primria do poder, no podendo dirigir os negcios do Estado, diretamente, em face da extenso territorial, da densidade demogrfica e da complexidade dos problemas sociais, outorga as funes de governo aos seus representantes, que elege periodicamente. 54 Silva (2003, p. 97) identifica em Sieyes o idealizador da teoria do governo representativo em sua obra Qu est-ce que le Tier tat? 55 Silva (ob. cit., p. 97).
50

88

destinatrio das decises, e o representante, autor, autoridade, que decide para o povo56. A Constituio Federal estruturou o exerccio do poder com a democracia representativa, onde todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nas hipteses por ela aduzidas (CF, art. 1, pargrafo nico). O modelo adotado conferiu mxima importncia realizao peridica de eleies gerais ou parciais sem levar em considerao outros temas relevantes, como a circulao das elites e a fiscalizao do exerccio do poder pelo povo57. Da mesma forma do que ocorre com a separao de poderes, a teoria do da representao poltica que se concretiza no mandato representativo, criao do Estado liberal burgus, e significa que o representante no fica vinculado aos representados, por no se tratar de uma relao contratual; esse mandato se diz geral, livre irrevogvel e no comporta ratificao dos atos do mandatrio. E, por isso, h muito de fico no mandato representativo, prevalecendo a noo de simples tcnica de formao dos rgos governamentais e de uma ideia de igualdade abstrata perante a lei58. A posio proeminente das eleies no modelo adotado, relegou para segundo plano os demais temas, como a responsabilizao popular dos eleitos, a natureza da representao e do mandato. Marcello Cerqueira exemplifica que:
Pensa-se a democracia como um conjunto de instituies, mais ou menos estveis, que se legitimam pelo voto popular: Muito embora haja escolha (e at surpresas), a participao popular se expressa em eleies peridicas e normalmente se esgota com a eleio dos representantes. O script conhecido: o povo vota e os eleitos governam. E o ciclo se repete com novas eleies. Os comportamentos so previsveis59.

56 57

Silva (ob. cit., p. 99). Ferreira Filho (ob. cit., p. 33). 58 Silva (ob. cit., p. 98). 59 CERQUEIRA, Marcello. Recado ao Tempo: Democracia e Segurana Jurdica . In: Constituio e Segurana Jurdica. Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, por Crmen Lcia Rocha, 415, Belo Horizonte, MG: Frum, 2005, p. 32.

89

A imagem que mais representa a democracia dos tempos modernos, o dia das eleies, longas filas de cidados que esperam a sua vez para colocar o voto na urna na lcida viso de Bobbio60. O voto, ao qual se costuma associar o relevante ato de uma democracia atual, o voto no para decidir, mas sim para eleger quem dever decidir. Vota-se para que o representante vote pelo representado61. No entanto, segundo Kelsen62 o mtodo da seleo dos lderes, ou seja a eleio elemento essencial da democracia real (pois a democracia ideal, que no existe em lugar algum), sem pretender exclusividade. O governo representativo exercido no pelo povo, mas por representante filiado a partido poltico, no se conhece de candidaturas independentes (CF, art. 14, 3, V), eleito pelo voto obrigatrio, direto e secreto em sufrgio universal (CF, art. 14, caput). Assim, para no nos afastarmos da sntese potica de Bovero63, o verdadeiro sujeito de deciso quem decide aquele que olha o povo do alto do terrao do poder e plasma as suas opinies, como representantes daquele. Segundo Cruz a democracia, seja qual for as suas formas, para funcionar na sociedade atual, no pode ser de mtodos ou procedimentos, mas acima de tudo um valor interligado a aplicao de outros princpios. E complementa sua ideia de que:
A efetivao do princpio democrtico pressupe que as decises pblicas devem ser adotadas pela participao, direta ou indireta, dos cidados, e que, por isso, podem ser tambm modificadas ou revogadas pela vontade deles. Isso supe a existncia de canais de participao desses cidados na adoo de decises pblicas. Mas supe algo mais: que a mesma organizao da comunidade poltica encontre sua legitimidade e justificao na vontade popular64.

Mesmo com essa patologia, a democracia representativa no se resume apenas a eleies peridicas, procedimento tcnico para a designao de pessoas para

60

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica. A Filosofia Poltica e as Lies dos Clssicos. 2 ed. Traduo: Daniela Beccacia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 371. 61 Bobbio (ob. cit., p. 372). 62 Apud Bobbio (ob. cit., p. 372). 63 Bovero (ob. cit., pp. 16-17). 64 Cruz (ob. cit., pp. 9-11).

90

o exerccio de funes governamentais, por meio do voto, mas, tambm, significa expressar preferncia entre alternativas65. Desse modo, as eleies ultrapassam a mera funo designatria para se transformarem num instrumento, pelo qual o povo adere a uma poltica governamental e confere seu consentimento, e por consequncia, legitimidade, s autoridades governo67. A adoo do princpio democrtico por determinada constituio no transforma a democracia jurdica em uma verdadeira democracia poltica68. Porque, mesmo quando cumpridos os critrios formais do sistema pode ainda o representante do titular do poder soberano, segundo as regras estabelecidas, carecer de legitimidade. Como explica Osvaldo Ferreira de Melo:
legitimidade o conjunto de caractersticas com fundamentos na tica, na razo ou na justia, compadecentes com os padres de determinada sociedade, em determinado tempo. conceito mais amplo que o de legalidade, pois implica em consenso social, independentemente de um poder coator. a legitimidade que, acima de tudo, respalda a autoridade69.

governamentais66.

povo,

pelas

eleies,

nas

democracias

representativas, participa na formao da vontade do governo e adere poltica de

A Democracia Representativa passa por um dilema, assegurar a igualdade substancial entre todos, ao mesmo tempo, que deve respeitar a liberdade individual, que numa sociedade heterognea e globalizada, reduz sua legitimidade para absorver e resolver os conflitos prprios da realidade do sculo XXI. Questes tpicas da modernidade esto por serem resolvidas em muitos pases entre as quais est a extenso do voto aos estrangeiros residentes, j que eles esto evidentemente interessados nas decises pblicas, considerando que tm direitos a defender e pagam tributos ao Estado70, e ainda o critrio para definio do cidado com base no ius soli.

65 66

Silva (ob. cit., pp. 97-98). Silva (ob. cit., p. 98). 67 Silva (ob. cit., p. 98). 68 Ferreira Filho (ob. cit., p. 31). 69 Apud Cruz (ob. cit., p. 11). 70 Cruz (ob. cit., p. 15).

91

Por isso, necessrio se faz rediscutir a prtica democrtica e sair de seu momento inicial das eleies e avanar durante seus intervalos acerca da titularidade do poder em torno do eleito ou do eleitor. O hiato entre as vontades do representado e do representante necessita de novos modelos de percepo da vontade do primeiro, seja pelo mandato imperativo, pelo recall ou outros institutos criados em outros pases para dar densificar a opo democrtica.

CONCLUSO A judicializao da Poltica deve ser abordada em pelo menos duas vertentes: o deferimento de meios materiais aptos para a efetivao de direitos sociais e a escolha da Poltica Pblica voltada para a efetivao do direito social deduzido em juzo. Como exposto, tanto uma quanto a outra vertente apresentada trazem dificuldades para o Estado Brasileiro como um todo, porque, primeiramente reconhece um direito social, sem dar-lhe efetividade, em segundo lugar, tal ao ultra vires, desencadeia uma onda de demandas individuais e coletivas exigindo o cumprimento do direito constitucional. Os conflitos de interesses devem ser julgados pelos juzes que fazem escolhas pblicas em nome de todos, luz dos fatos que lhes foram apresentados. Os julgados de pequena monta no interferem ainda no funcionamento do Estado, no entanto, se forem potencializados podero inviabilizar outras aes sociais. A democracia representativa tambm padece de problemas, especialmente, no que tange ao distanciamento entre o representante e o representado. Diante de tais fatos, tanto a separao de poderes quanto a democracia representativa esto em crise e passam por uma revoluo paradigmtica com vistas ao desenvolvimento de novos conhecimentos cientficos hbeis para resolver, por um tempo, os problemas da sociedade contempornea.

92

BIBLIOGRAFIA AMARAL JNIOR Jos Levi Mello do. Sobre a organizao de poderes em Montesquieu: comentrios ao Captulo VI do Livro XI de O Esprito das Leis. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 868, p. 53-68, 2008. A Terapia Intensiva tem como definio oferecer cuidados a pacientes em condies graves , potencialmente recuperveis, que se beneficiem de observao detalhada e tratamento invasivo. Disponvel em: <http://www.coweb.com.br/arq/arq1431.pdf>. Acesso em: 11 mar. 2011. BARBOSA, Rui. O Estado de Stio. Rio de Janeiro, 1892. Batalha por vagas em leitos de UTI nos hospitais do DF continua (28/12/2010 14:52). Disponvel em: Acesso

http://www.defensoria.df.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_CHAVE=137154. em: 11 mar. 2011.

BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. Traduo Marco Aurlio Nogueira. 4 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 149. _________. Teoria Geral da Poltica. A Filosofia Poltica e as Lies dos Clssicos. 2 ed. Traduo: Daniela Beccacia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000. BOVERO, Michelangelo. Contra o governo dos piores uma gramtica da democracia. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2002. CERQUEIRA, Marcello. Recado ao Tempo: Democracia e Segurana Jurdica . In: Constituio e Segurana Jurdica. Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, por Crmen Lcia Rocha, 415, Belo Horizonte, MG: Frum, 2005. CRUZ, Paulo Mrcio. Repensar a democracia. Lex: jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, v. 31, n. 366, p. 5-27, jun., 2009. DELGADO, Luclia de Almeida Neves. Cidadania e repblica no Brasil: histria, desafios e projeo do futuro. In: Cidadania e incluso social: estudos em homenagem Professora Miracy Barbosa de Sousa Gustin, por Maria Tereza Fonseca DIAS e Flvio Henrique PEREIRA. Belo Horizonte, MG: Frum, 2008.

93

ENGELMANN, Fabiano. A Judicializao da Poltica e a Politizao do Judicirio no Brasil: Notas para uma abordagem sociolgica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 22, Porto Alegre: URFGS, set./2002. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 10 ed., So Paulo: Perspectiva, 2011. LESSA apud FERREIRA FILHO, Manoel Goncalves. Poder Judicirio na Constituio de 1988. Judicializao da poltica e politizao da justia. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro; v. 198, out./dez. 1994 MONTEIRO, Jorge Vianna. Como funciona o governo. Rio de Janeiro: FGV, 2007. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do direito. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1994. SILVA, Jos Afonso da. O sistema representativo, democracia semidireta e democracia participativa. Revista do advogado, v. 23, n. 73, p. 94-108, nov., 2003. VIANA, Cludio Henrique da Cruz. A judicializao da poltica. Revista do Ministrio Pblico, n. 27, jan./mar. Rio de Janeiro: Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, 2008. XIMENES, Julia Maurmann. A judicializao da poltica como problemtica de pesquisa. Braslia: 2011. Em fase de elaborao. HABERMAS, Jngen. Tendncias da Juridicizao. Disponvel em: <

http://mnfd.sad.iscte.pt/Habermas_Juridicizacao.PDF>. Acesso em: 30/jan./2012.

94

O EXERCCIO DA SOBERANIA POPULAR POR MEIO DO DIREITO: A Proposta Democrtica de Habermas de Emancipao da Sociedade Civil

Flvio Rezende Dematt 1

RESUMO: Outrora considerada o baluarte ideolgico das revolues liberais e pedra fundamental sobre o qual se erigiu o constitucionalismo a partir do segundo ps-guerra, a soberania popular nunca foi exercida de maneira to acanhada como no atual cenrio social. Por um lado, tem-se uma sociedade civil onde os cidados deveriam se comunicar e se manifestar de maneira livre, racional e empenhada quanto aos temas de interesse coletivo, mas que, em geral, se restringem a participar das eleies peridicas; por outro lado, h um Estado que, cada vez mais, decide sem levar em conta a opinio pblica eventualmente formada no espao social coletivo acerca daquilo que politicamente decidido. Diante desse panorama, a teoria democrtica deliberativa elaborada por Habermas surge como uma proposta para reequilibrar essa tensa relao entre sociedade civil e Estado, o que se d por meio da compreenso da soberania popular como o resultado de prticas comunicativas intersubjetivas delimitadas procedimentalmente por meio do direito e desenvolvidas no seio das esferas pblicas.

Palavras-chave: Soberania Popular, Esfera pblica, Democracia, Direito.

THE EXERCISE OF THE POPULAR SOVEREIGNTY THROUGH THE LAW: The Habermas Democratic Proposal for a Civil Society Emancipation

ABSTRACT: Once considered the bastion of liberal revolutions and ideological foundation stone on which was erected constitutionalism from the second post-war, popular sovereignty has never been exercised in a way so narrow as in the current social scenario. On the one hand, there is a civil society where citizens should communicate and speak freely, as rational and committed to issues of collective interest, but that, in general, are restricted to participate in periodic elections. In the other hand, there is a state that, increasingly, decides without considering public opinion eventually formed in the collective social space about what is politically decided. Against this background, the deliberative democratic theory developed by Habermas emerges as a proposal to rebalance this tense relationship between civil society and state, which is through the understanding of popular sovereignty as the result of intersubjective communicative practices procedurally delimited by the law and developed within public spheres.
1

Analista de Finanas e Controle da Controladoria-Geral da Unio. Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Mestrando em Direito Constitucional (IDP).

95

Keywords: Popular Sovereignty, Public Sphere, Democracy, Law.

SUMRIO: 1. INTRODUO 2. A RELAO ENTRE MUNDO DA VIDA E SISTEMAS. 3. BREVES APONTAMENTOS ACERCA DO MODELO PROCEDIMENTAL DE DEMOCRACIA DELIBERATIVA. 4. DIREITO E ESFERA PBLICA NA MO DUPLA DO FLUXO ENTRE PODERES 4.1. A Esfera Pblica como Estrutura Comunicacional Intersubjetiva. 4.2. Direito e Soberania Popular Procedimentalizada. 5. DEMOCRACIA DELIBERATIVA NO BRASIL? ANLISE DE UM EXEMPLO. 6. CONSIDERAES FINAIS. 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

1. INTRODUO

A expresso todo poder emana do povo se tornou um axioma de inscrio obrigatria nas constituies de todos os Estados de Direito que pretendam ser reconhecidos como democrticos, sentena esta que projeta a ideia de uma fora soberana e ativa que emerge dos integrantes da sociedade civil de uma comunidade e de onde o Estado deve retirar a legitimidade para as aes que executa e para as determinaes que emite. Todavia, o que em geral se observa nas sociedades atuais , de um lado, uma participao popular tmida e pouco interessada em influenciar o sistema poltico constitudo, limitando-se, no mais das vezes, ao exerccio do direito de voto para eleger os seus representantes polticos, e, por outro lado, uma atuao estatal cada vez autnoma em relao s opinies pblicas que deveriam irromper dos entendimentos firmados racional e mutuamente na sociedade civil. Com o fim de estabelecer um equilbrio na relao entre Estado e sociedade atravs da reconstruo do papel da soberania popular, o filsofo alemo Jrgen Habermas prope um modelo de democracia que privilegia o potencial comunicativo das deliberaes entabuladas pelos atores sociais no espao social conhecido como esfera pblica e que, por meio de procedimentos institucionalizados pelo direito, eleva as opinies ali firmadas ao mbito do sistema poltico, a fim de que este seja influenciado em suas decises por aquilo que foi consensualmente acolhido pela sociedade civil. 96

A proposta do presente trabalho compreender como num contexto democrtico de cariz harbemasiamo a soberania popular exercida de maneira comunicativa e participativa, atravs de instituies jurdicas, pode imprimir legitimidade s aes do sistema poltico. Para tanto, o desenvolvimento do estudo inicia-se com (2) uma sucinta exposio de como se relacionam o mundo da vida e os sistemas na viso de sociedade elaborada por Habermas, seguido da (3) apresentao do modelo procedimental de democracia deliberativa, o que resultar na (4) anlise de como o direito e a esfera pblica se envolvem no processo de circulao do poder entre sociedade e poltica, finalizando (5) com um exame a respeito da viabilidade de uma democracia deliberativa real no Brasil, tomando como exemplo a recente experincia vivenciada por meio da edio da Lei da Ficha Limpa.

2. A RELAO ENTRE MUNDO DA VIDA E SISTEMAS

A temtica a ser desenvolvida no presente estudo no dispensa que se faa, preliminarmente, uma exposio, ainda que de forma concisa, a respeito de algumas importantes categorias utilizadas por Habermas e que constituem pedras basilares para a compreenso da sua concepo de direito e de democracia na sociedade moderna. A tal propsito destina-se este tpico. Desde a obra Teoria da Ao Comunicativa, de 1981, quando publicou sua teoria da sociedade, passando pela teoria do direito desenvolvida em Direito e Democracia, de 1992, at os seus mais recentes trabalhos, como Verdade e Justificao, de 1999, Habermas emprega a categoria da ao comunicativa como fio condutor de toda a sua produo terica. Tal conceito se refere a uma forma de interao social em que pelo menos dois sujeitos capazes de utilizarem a linguagem verbal ou no estabelecem uma relao interpessoal, por meio da qual eles buscam alcanar, racional e consensualmente, um entendimento acerca de uma situao, a fim de poderem coordenar, de comum acordo, suas aes e planos de aes na sociedade (HABERMAS, 1999, p. 124). Habermas (2001, p. 57) contrape a ao comunicativa a outras duas espcies de ao que se encontram sob o gnero das aes racionais teleolgicas: as aes instrumentais e as aes estratgicas. Ambas destinam-se realizao, com sucesso, de um fim almejado pelo ator social, sendo que a primeira se constitui pelo emprego das regras e meios tcnicos mais adequados para controlar a realidade, ao passo que por meio da segunda o ator social volta-se para a escolha 97

racional dos valores e mximas mais convenientes para influenciar o outro quanto s suas preferncias. A diferenciao entre ao comunicativa e ao racional teleolgica ganha destacada importncia em razo da diviso da sociedade em dois mbitos complementares que faz Habermas, em que se tem, por um lado, o mundo da vida, formado pelo horizonte de uma prxis do entendimento mtuo, em que os sujeitos que agem comunicativamente procuram, em conjunto, chegar a um bom termo com seus problemas cotidianos (HABERMAS, 2004, p. 320), prtica esta que est fundada na linguagem e em um conjunto de conhecimentos inquestionveis e pr-compreendidos (tradies, culturas, costumes, certezas etc.), comum a todos que integram a sociedade; por outro lado, os sistemas consistem em estruturas sociais voltadas para a busca da realizao de um fim, que se comunicam entre si atravs de meios deslinguistizados (HABERMAS, 1992, p. 217) chamados cdigos e que se autorregulam por meio de uma diferenciao funcional, caracterstica esta que responsvel pelo estabelecimento dos dois principais subsistemas sociais: o mercado (sistema econmico), que utiliza o cdigo dinheiro, e o Estado (sistema poltico), que emprega o cdigo poder administrativo. Da j se infere que no mundo da vida imperam as aes do tipo comunicativas, ao passo que nos sistemas prevalecem as aes racionais teleolgicas. Ocorre que na sociedade moderna o mundo da vida e os sistemas no se encontram mais amalgamados estruturalmente pelas cosmovises sacro-religiosas e metafsicas globalmente compartilhadas que existiam antes nas sociedades primitivas e tradicionais, o que acabou por acarretar um desacoplamento daqueles dois mbitos sociais (HABERMAS, 1992, p. 219), sobrecarregando, assim, a dependncia da capacidade de racionalizao do mundo da vida ou seja, os potenciais de racionalidade desenvolvidos por meio da ao comunicativa e aumentando o risco de os atores sociais optarem por agir de maneira racional teleolgica (REPA, 2006, p. 196). Essa situao de desacoplamento estrutural chega ao pice quando o funcionamento sistmico passa a interferir e condicionar o modo de operar do mundo da vida, deturpando, assim, as aes que ocorrem nesse meio, o que Habermas (1992, p. 280) denomina de colonizao do mundo da vida, ou seja, usa-se a lgica das aes comunicativas no mais para se chegar a um entendimento racional e mtuo quanto a um plano de ao, mas sim para fins instrumentais ou estratgicos. O resultado desse fenmeno uma verdadeira explorao social do mundo da vida pelos sistemas, em que aquele deixa de se desenvolver e de promover a integrao social em razo da escassez da sua matria-prima o entendimento obtido por 98

meio do consenso racional intersubjetivo , ocasionando, consequentemente, o aumento do risco de dissensos e conflitos na sociedade, pois todos os atores sociais estaro envolvidos na obteno e no xito dos fins que almejam, o que torna o outro apenas mais um meio/objeto para o atingimento de tais metas.2 Marcos Nobre (2008, p. 24) aponta que diante do desafio de emancipar/aliviar o mundo da vida e o agir comunicativo das intervenes e ingerncias dos sistemas, sem, por sua vez, interferir no prprio agir racional teleolgico destes, tambm imprescindvel para a sociedade, que levou Habermas a desenvolver a sua teoria do direito e da poltica contida na obra Direito e Democracia, onde, por um lado, identifica ser o direito o medium adequado para realizar tal tarefa e, por outro lado, constata que o direito na sociedade moderna constitudo por uma tenso estrutural constante entre a sua facticidade e a sua validade, a qual, sob um aspecto interno, se manifesta na tenso entre a coero ftica e a validade legtima da norma e, sob uma tica externa, se consubstancia na tenso entre a facticidade do poder poltico e validade da autonomia poltica dos cidados. analisando os elementos necessrios que compem a forma como o direito lida com esse vis externo da tenso entre facticidade e validade a concepo de um modelo procedimental de democracia deliberativa, a redefinio do papel da esfera pblica no fluxo comunicativo por meio de discursos e o estabelecimento do direito como catalisador da circulao dos poderes comunicativo e administrativo que iremos compreender como o agir comunicativo capaz de promover transformaes significativas na sociedade atravs da institucionalizao de procedimentos democrticos.

3. BREVES APONTAMENTOS ACERCA DO MODELO PROCEDIMENTAL DE DEMOCRACIA DELIBERATIVA

A proposta de democracia elaborada por Habermas a qual ele denomina de deliberativaprocedimentalista ou simplesmente discursiva melhor compreendida a partir da anlise e do cotejo feitos pelo autor entre duas concepes tradicionais de arranjos democrticos: o liberal e o republicano. Nesta comparao, Habermas (2007, p. 277) busca identificar como se
2 importante destacar que no conjunto da obra de Habermas as categorias ao comunicativa e mundo da vida permeiam as investigaes feitas pelo autor em vrios campos do conhecimento, alm de interagirem com vrios outros conceitos, tais como os de atos de fala, pretenses de validez e funes da linguagem. Contudo, para o estudo a que se destina o presente trabalho, a sntese aqui apresentada a respeito de tais categorias suficiente para assentar o piso terico exigido pela anlise a ser desenvolvida.

99

estabelecem os conceitos de cidado do Estado e de direito em cada um daqueles modelos dominantes, o que o faz a partir da tica do papel desempenhado pelo processo democrtico nestes, para, ao fim, apresentar a sua formulao democrtica. No modelo liberal, tem-se, de um lado, o Estado com todo o seu ferramental administrativoburocrtico e, de outro, a sociedade constituda segundo as leis do mercado e composta por pessoas e seus interesses privados, havendo entre ambos uma relao poltico-democrtica verticalizada hierarquicamente. Neste cenrio, o processo poltico de formao da vontade (democracia) cumpre to-somente uma funo mediadora entre aqueles dois mbitos, com o intuito de que os interesses e fins coletivos desejados pela sociedade sejam identificados e perseguidos pelo Estado, preservando-se, ao mximo, os interesses privados. O cidado do Estado na concepo liberal aquele que possui direitos subjetivos em face do Estado e dos outros cidados, de sorte que ele livre, nos limites estipulados em lei, para atuar na persecuo dos seus interesses privados sem interferncias estatais ou de terceiros, assim como para defend-los em caso de intervenes indevidas (direitos subjetivos negativos, portanto); os direitos polticos, nesse mesmo compasso, so exercidos pelos cidados para controlar se os seus interesses esto sendo devidamente protegidos pela atuao estatal. J o conceito de direito em si concebido neste mbito como uma ordem jurdica apta a constatar em cada caso individual quais so os direitos cabveis a que indivduos (HABERMAS, 2007, p. 281), ou seja, est fundada nos direitos subjetivos dos cidados. Por sua vez, o modelo republicano agrega quela forma dual de integrao social do modelo liberal um terceiro elemento, o qual est diretamente relacionado funo constitutiva e no apenas mediadora que o processo democrtico desempenha nessa tradio poltica: a solidariedade. Habermas (2007, p. 278) expe que no republicanismo a poltica concebida como forma de reflexo sobre um contexto tico, a qual se d em uma base social autnoma independente do Estado e do mercado, onde os cidados se conscientizam de sua interdependncia mtua e, pela via comunicativa e sem se descurar do ethos pblico, chegam ao consenso acerca dos bens e dos interesses coletivos relevantes. Assim, tem-se a primazia de uma relao horizontalizada de formao da vontade poltica. De modo que, aqui, o cidado do Estado aquele que ostenta direitos de cidadania e de atuao poltica que exigem uma postura participativa ativa por parte dele e o torna responsvel politicamente pela comunidade que integra, a qual ele almeja que seja formada por pessoas livres e iguais (HABERMAS, 2007, p. 280), sendo que a poltica extrai a sua fora da prtica participativa e comunicacional dos cidados de, consensualmente, definirem os contornos dos 100

interesses pblicos. Seguindo essa linha, a compreenso republicana de direito recai sobre uma ordem jurdica cujas normas viabilizem aos cidados as condies necessrias para conviverem entre si de maneira ntegra, tais como respeito mtuo, igualdade e, claro, autonomia, elementos possibilitadores daquela referida atuao poltica efetiva. O balano que Habermas faz dessas divergncias entre liberalismo e republicanismo que elas esto assentadas na natureza atribuda poltica por cada um destes modelos, pois o primeiro a concebe como uma disputa negocial e estratgica por posies que possibilitem o exerccio do poder administrativo (de um lado, tem-se os agentes polticos agindo para se manterem ou conquistarem o poder, e, de outro, encontram-se os eleitores que veem o seu voto como uma forma de fazerem prevalecer as suas preferncias) e o segundo compreende a poltica como uma arena discursiva onde se encontram o poder comunicativo proveniente da prxis participativa dos cidados e o poder administrativo exercido pelo Estado. Embora Habermas (2007, p. 284) identifique que o emprego da via comunicativoconsensual pelos cidados em uma democracia republicana seja uma vantagem importante, ele destaca que o processo democrtico nesse modelo fica refm de uma postura tica e das virtudes dos cidados participantes da poltica, de sorte que, em razo do pluralismo que se instala nas sociedades modernas, haver certos valores, interesses, objetivos e opinies que no comporo a identidade coletiva da comunidade, dficit este que precisa ser compensado por meio de acordos cooperativos assentados em pressupostos morais de validao geral e operacionalizados por meio de procedimentos institucionalizados pela forma jurdica. a partir deste cenrio e por meio de uma compatibilizao entre elementos de ambas as concepes tradicionais de democracia do republicanismo, a posio central ocupada pelo processo poltico de formao da opinio, e do liberalismo, o respeito ao limite entre sociedade e Estado que Habermas constata a necessidade de uma nova abordagem democrtica, elaborando, destarte, o seu modelo de democracia deliberativa.
Em face disso, a teoria do discurso conta com a intersubjetividade mais avanada presente em processos de entendimento mtuo que se cumprem, por um lado, na forma institucionalizada de aconselhamentos em corporaes parlamentares, bem como, por outro lado, na rede de comunicaes formada pela opinio pblica de cunho poltico. Essas comunicaes sem sujeito, internas e externas s corporaes polticas e programadas para tomar decises, formam arenas nas quais pode ocorrer a formao mais ou menos racional da opinio e da vontade acerca de temas relevantes para o todo social e sobre matrias carentes de regulamentao. A formao de opinio que se d de maneira informal desemboca em decises eletivas institucionalizadas e em resolues legislativas pelas quais o poder criado por via comunicativa transformado em poder administrativamente aplicvel. (HABERMAS, 2007,

101

p. 289)

importante assinalar que Habermas no compreende o termo deliberao, em sua proposta democrtica, no sentido de deciso ou soluo, e sim como debate ou discusso, privilegiando, assim, a argumentao travada em diferentes espaos pblicos pelos atores sociais, no contexto das prticas discursivas por eles instauradas para defenderem as pretenses de validez daquilo que comunicam. No entanto, em que pese os processos deliberativos no promoverem diretamente decises, eles so imprescindveis para racionalizar o processo de tomada de decises. Seyla Benhabib (1996, p. 71-73) aponta trs razes para isso: um, os processos deliberativos so processos que transmitem informaes, pois ningum, isoladamente, prev ou antecipa todas as perspectivas que importam para os demais indivduos ou possui todas as informaes relevantes para uma deciso que afete a todos; dois, os processos deliberativos permitem a articulao de conflitos de interesses sob condies mutuamente aceitveis por todos de uma cooperao social; e, trs, os processos deliberativos privilegiam a pluralidade de modos de associao nos quais todos os afetados tm o direito de apresentarem os seus pontos de vista. Do contexto democrtico-deliberativo desenvolvido por Habermas, verifica-se que tal proposta de democracia exige uma acepo de soberania popular desvinculada de um sujeito especfico que a incorpore, ou seja, que no esteja fincada em um conceito material de povo ou na atribuio annima de competncias feita pela constituio (HABERMAS, 2007, p. 291), pois os fluxos comunicacionais que transportam a vontade popular emergem de um meio formado por uma rede de espaos pblicos sensveis a problemas sociais e agregadores de razes, opinies e debates acerca destes: as esferas pblicas. Por outro lado, constata-se que muitas das opinies que surgem em tais espaos pblicos podem ser comutadas em decises emanadas do Estado, ocorrendo, assim, a converso do poder comunicativo (mundo da vida) em poder administrativo (sistema poltico). Esse processo somente pode ocorrer por meio de procedimentos discursivos democrticos institucionalizados que possibilitem e garantam, continuamente e de maneira igualitria, o exerccio das liberdades comunicativas pelos atores sociais, permitindo que estes se compreendam no s como destinatrios das decises proferidas pelo Estado, como tambm seus autores (HABERMAS, 2003a, p. 157). O meio apropriado para a realizao desta transformao de um poder em outro , de acordo com Habermas (2003a, p. 190), o direito, que, funcionando como uma charneira (HABERMAS, 2003a, p. 82), viabiliza o trnsito de fluxos comunicacionais entre o mundo da 102

vida e o sistema poltico. Segundo Cludio Pereira de Souza Neto (2006, p. 127), a esfera pblica como espao possibilitador da participao popular atravs do agir comunicativo e o direito como medium garantidor da liberdade e da igualdade dos atores sociais no processo discursivo constituem, respectivamente, os aspectos sociais e polticos do modelo procedimental de democracia deliberativa proposto por Habermas. No por acaso que este incisivo ao afirmar que a chave de tal modelo reside no fato de que o processo democrtico institucionaliza discursos e negociaes com o auxlio de formas de comunicao as quais devem fundamentar a suposio da racionalidade para todos os resultados obtidos conforme o processo (HABERMAS, 2003b, p. 27). De sorte que esfera pblica e direito esto estruturados em um campo onde se trava uma disputa incessante entre poderes comunicativos e administrativos, os quais, embora voltados para fins diferentes e muitas vezes incompatveis, configuram, ao mesmo tempo, condio de existncia um para o outro na sociedade ps-tradicional (moderna).

4. DIREITO E ESFERA PBLICA NA MO DUPLA DO FLUXO ENTRE PODERES

Como exposto no tpico introdutrio, h um paradoxo que se encontra em constante tenso na sociedade moderna: a relao entre mundo da vida e sistema. Se, de um lado, o mundo da vida precisa se emancipar das ingerncias provenientes dos sistemas, estes, por outro lado, lanam constantes pretenses colonizadoras sobre aquele: de um lado, o agir comunicativo, de outro, o agir racional teleolgico; de um lado, a sociedade, de outro, o Estado; de um lado, o poder comunicativo, de outro, o poder administrativo. justamente nesse ambiente tenso que se apresenta um dos principais problemas que Habermas procura solucionar com sua proposta democrtica e sua teoria do direito: como coordenar, de uma maneira harmnica e equalizada, esse fluxo de poderes, sobretudo na via dupla que liga sociedade civil e sistema poltico. Para tanto, Habermas acolhe um programa de circulao do poder e da comunicao elaborado pelo cientista poltico alemo Bernhard Peters em que a deliberao e a comunicao pblicas se do na sociedade em diferentes grupos e atravs de sucessivos estgios (1997, p. 14) e o adapta ao procedimentalismo de sua teoria democrtica, esquematizando 103

uma interao entre sociedade civil e sistema poltico por meio de um sistema de comportas ou eclusas3, em que as categorias da esfera pblica e do direito desempenham a funo de promoverem a transposio dos fluxos de poderes de um ambiente para o outro. Contudo, para a adequada compreenso da mecnica operativa do referido sistema de comportas e da maneira como esfera pblica e direito se articulam nesse esquema, indispensvel que se perceba como Habermas formula cada uma daquelas categorias no contexto da sua teoria jurdica.

4.1. A Esfera Pblica como Estrutura Comunicacional Intersubjetiva

Tal como a ao comunicativa, a categoria da esfera pblica ocupa uma posio central no pensamento habermasiano, a ponto de ter sido o objeto principal da investigao que deu origem ao livro Mudana Estrutural da Esfera Pblica, de 1962, e de ter continuado a exercer um papel fundamental em suas construes tericas posteriores, apesar de ter sofrido alguns ajustes conceituais promovidos por Habermas em razo da reformulao que este fez a respeito da relao entre mundo da vida e sistema. Ciente da importncia de se compreender o que vem ser a esfera pblica, Habermas inicia por apontar que ela um fenmeno social elementar, tal como a coletividade ou a ao, o que, de imediato, afasta a sua percepo como uma instituio, um sistema ou uma organizao. A partir da, a esfera pblica caracterizada como uma rede onde opinies, contedos e manifestaes fluem comunicativamente, por meio da linguagem natural, fluxos estes que so por ela depurados, simplificados e agrupados a fim de se tornarem opinio pblica acerca de um tema pontual. Por fim, filsofo alemo estabelece o seguinte conceito:
A esfera pblica constitui principalmente uma estrutura comunicacional do agir orientado pelo entendimento, a qual tem a ver com o espao social gerado no agir comunicativo, no com as funes nem com os contedos da comunicao cotidiana. (HABERMAS, 2003b, p. 92)

Desde o conceito de esfera pblica burguesa feito por Habermas em 1962, quando ela era concebida como a esfera das pessoas privadas reunidas em um pblico (1984, p. 42), com o fim de tratar de questes relacionadas ao comrcio e ao trabalho, sempre se destacou na
3 O sistema de eclusas constitui um aperfeioamento estrutural e funcional do sistema de sitiamento pensado por Habermas em trabalhos anteriores.

104

categoria harbemasiana de esfera pblica a ideia de um locus pblico para discusso inserido no ambiente privado. A esfera pblica tal como conhecida hoje tem a sua origem nas esferas literrias burguesas, crculos de discusses formados em cafs, restaurantes ou outros locais pblicos onde as pessoas se reuniam para debater assuntos ligados s artes (literatura, pintura, msica). Lcia Arago (2002, p. 182) explica que esses espaos surgiram durante o sculo XVIII em razo da abertura dos concertos musicais ao pblico em geral um privilgio que at ento era reservado aos clrigos e aristocratas e da privatizao das escolas de msicas, que eram vinculadas Igreja. Ainda segundo a autora (2002, p. 183), tal esfera pblica literria complementada pela esfera privada familiar burguesa, um ambiente isento das ingerncias econmicas e polticas externas, onde os membros da famlia poderiam desenvolver com autonomia a sua personalidade, ocorrendo, assim, uma emancipao psicolgica do homem. Acompanhando Lcia Arago na sua sntese evolutiva da categoria esfera pblica no pensamento de Habermas at a concepo adotada em Direito e Democracia, verifica-se que na esfera pblica poltica ps-revolues liberais os cidados se voltam para a discusso, contra o poder estatal, de questes civis pertinentes ao campo privado, todavia ela se tornou problemtica em razo de tais cidados confundirem e convergirem os interesses coletivos com os seus interesses pessoais por maiores liberdades individuais (2002, p. 184). J nas sociedades mais recentes, sobretudo aps as duas Grandes Guerras, a evoluo do capitalismo para uma fase monopolista acompanhado pelo incremento do intervencionismo do Estado para contrabalanar as crises resultantes daquele fenmeno resultaram num sincretismo perverso entre esferas pblicas e privadas (2002, p. 185): o desaparecimento do privado em razo da estatizao deste, sobretudo no tocante s regulaes das relaes de trabalho, e a decomposio do pblico a partir do crescimento exponencial do seu campo de abrangncia, o que o fez se afastar do sistema estatal, tornando-o mais vulnervel s influncias de interesses privado. Tudo isso associado produo de uma cultura de massa destinada a passivos cidados-consumidores de entretenimento, j desinteressados em exercer o uso pblico da razo. O resultado trgico desse processo a ocupao de uma esfera pblica retrada por apenas intelectuais e especialistas, enquanto o restante dos cidados se contenta com a esfera pblica que lhes oferecida e manipulada pelos meios de comunicao de massa (ARAGO, 2002, p. 187). Essa tese pessimista de Habermas a respeito da esfera pblica4, consignada em Mudana
4 Nessa tese habermasiana de 1962 j podem ser observados alguns elementos que ingressaram no conceito de colonizao do mundo da vida elaborado quase vinte anos depois em Teoria da Ao Comunicativa.

105

Estrutural da Esfera Pblica, comea a sofrer mitigaes feitas pelo prprio autor por ocasio do prefcio acrescido referida obra em 1990, o que se deu em razo dos aportes tericos oriundos dos conceitos de ao comunicativa, relao mundo da vida/sistema e colonizao, desenvolvidos pelo autor em 1981. Habermas (1994, p. 444) expe no citado prefcio que os sistemas econmico e poltico no podem ser transformados democraticamente a partir de si mesmos sem que as suas habilidades funcionais e as suas lgicas sistmicas sejam danificadas. Contudo, no se objetiva substituir tais sistemas, e sim erigir uma barreira democrtica contra os imperativos sistmicos que buscam colonizar o mundo da vida, o que s possvel por meio de um novo equilbrio entre as trs foras de integrao da sociedade, de modo que a solidariedade prevalea sobre o dinheiro e o poder administrativo. Essa demanda o motivo pelo qual a esfera pblica considerada um conceito fundamental que exprime todas aquelas condies comunicativas necessrias para que surja uma formao discursiva de opinies e vontades por parte de um pblico composto por cidados de uma comunidade jurdica. Com essa primeira reestruturao da esfera pblica, ela passa a ser compreendida como uma rede informal de formao de opinies, sensvel e porosa a problemas da sociedade, que recebem e tratam criticamente os argumentos e valores que transitam pelos partidos, associaes e meios de comunicao de massa, funcionando como uma caixa de ressonncia5 (HABERMAS, 2003b, p. 275). a partir das discusses intersubjetivas que ocorrem em tais esferas pblicas autnomas e democrticas que o poder comunicativo de uma sociedade emana, carregando consigo as opinies pblicas deliberativamente ali produzidas, as quais ostentam pretenses de serem implementadas por meio de decises a serem tomadas pelo sistema poltico. Neste cenrio, estabelece-se o modelo inicialmente elaborado por Habermas para analisar a relao entre mundo da vida e sistema: o de sitiamento. Nesse modelo, os fluxos de poder comunicativo oriundos da esfera pblica no so capazes de determinar ou influenciar diretamente os juzos e as decises que iro se formar no mbito do sistema poltico, podendo, to somente, assediar tal sistema que Habermas (2003b. p. 273) associa figura de uma fortaleza sitiada com os argumentos que foram produzidos naquela esfera. Essa metfora da fortaleza sistmica indica que os processos decisrios operados no

5 Trata-se de um conceito elaborado por Habermas em 1988 numa palestra com o ttulo A Soberania do Povo como Processo, a qual foi inserida na seo de estudos preliminares e complementares da verso brasileira de Direito e Democracia.

106

interior dos sistemas continuam hermeticamente blindados a uma atuao democrtica mais incisiva, o que, em determinadas condies, pode acarretar a deslegitimao do prprio Estado de Direito, como no caso em que a Administrao Pblica decide com base no princpio da eficincia, situao que demanda maiores aportes democrticos legitimadores. Tal panorama foi percebido por Habermas quando diz que a imagem da fortaleza sitiada democraticamente, que aplico ao Estado, pode induzir a erro (2003b, p. 184), sendo que aquele dficit de legitimao da atuao estatal pode ser mitigado por meio de procedimentos de participao democrtica previstos pelo direito. Diante dessa falha identificada no esquema de sitiamento, Habermas desenvolve o modelo de comportas para explicar como se d a circulao dos poderes entre mundo da vida e sistema poltico, a qual se desenvolve num eixo ncleo-periferia que se encontra assim estruturado:
O ncleo do sistema poltico formado pelos seguintes complexos institucionais, j conhecidos: a administrao (incluindo o governo), o judicirio e a formao democrtica da opinio e da vontade (incluindo as corporaes parlamentares, eleies polticas, concorrncia entre os partidos, etc.). Portanto, esse centro, que se perfila perante uma periferia ramificada, atravs de competncias formais de deciso e de prerrogativas reais, formado de modo polirquico. No interior do ncleo, a capacidade de ao varia, dependendo da densidade da complexidade organizatria. () Nas margens da administrao forma-se uma espcie de periferia interna, que abrange instituies variadas, dotadas de tipos diferentes de direitos de autoadministrao ou de funes estatais delegadas, de controle ou de soberania (universidades, sistemas de seguros, representaes de corporaes, cmaras, associaes beneficentes, fundaes, etc.). Tomado em seu conjunto, o ncleo possui uma periferia externa, a qual se bifurca, grosso modo, em compradores e fornecedores. (HABERMAS, 2003b, p. 86-87)

Assim, tem-se, de um lado, um centro onde esto concentradas as instncias decisrias algumas mais burocrticas e rgidas e outras menos que atuam por meio do poder administrativo, e, por outro lado, uma periferia formada por todas as organizaes, associaes, movimentos, grupos e aglomeraes que contribuem com opinies e as encaminham para a estrutura comunicacional intersubjetiva conhecida como esfera pblica, cujo combustvel o poder comunicativo. De acordo com o modelo de comportas, as aes comunicativas a respeito dos assuntos e problemas que interessam coletividade e que circulam por toda a sociedade civil no espao social de publicidade da esfera pblica so nesta enfeixadas, de acordo com posies pr ou contra dos participantes, em opinies pblicas, que gozam de amplo assentimento do pblico em razo do modo deliberativo como so formadas. O que se percebe que a periferia deve 107

desempenhar a rdua, mas primordial, tarefa de diagnosticar, tematizar, especificar e, por fim, encaminhar para o ncleo a fim de influenci-lo no processo decisrio6 as angstias e expectativas sociais da coletividade que precisam ser, respectivamente, pacificadas e implementadas atravs de decises polticas. Para tanto, a formao racional da opinio e da vontade dos cidados nesta periferia precisa estar balizada por procedimentos juridicamente institucionalizados que garantam, possibilitem e fomentem o livre e igualitrio exerccio do agir comunicativo e da soberania popular. Na outra ponta do sistema de eclusas, encontra-se um ncleo poltico de estrutura organizacional complexa, a partir do qual so proferidas decises que vinculam a todos e que so destinadas a reduzir conflitos e dissensos na sociedade, tais como as sentenas proferidas pelo Poder Judicirio, as leis votadas pelo Parlamento ou as polticas pblicas executadas pela Administrao. Contudo, Habermas (2003b, p. 88) alerta que a legitimidade de tais decises eivadas de poder administrativo condicionada sensibilidade do sistema poltico aos contedos transportados pelos fluxos comunicativos que dimanam da esfera pblica e que a ele chegam por meio dos procedimentos democrticos e do Estado de Direito. Como se v, as aes produzidas pelos poderes que predominam em ambos os polos (aes racionais teleolgicas no ncleo e aes comunicativas na periferia) so condies de existncia e de desenvolvimento um para o outro, sendo que tanto o ncleo quanto a periferia dependem dos procedimentos e dos institutos estabelecidos pelo direito para que a circulao dos poderes ocorra de maneira legtima e contnua.

4.2. Direito e Soberania Popular Procedimentalizada

Ao considerar que o direito o medium adequado para realizar a transformao do poder comunicativo em poder administrativo, Habermas tem em conta a caracterstica de o direito possuir razes operativas firmadas tanto nos sistemas quanto no mundo da vida, ou, mais especificamente para os fins deste trabalho, na poltica e na sociedade civil. No campo do sistema poltico, o direito est presente, por exemplo, no planejamento poltico-administrativo do Estado, na diviso espacial dos Poderes, na estruturao dos rgos
6 Lubenow (2010, p. 240) destaca que este o ponto crucial que diferencia o modelo de sitiamento em relao ao de comportas, pois neste a esfera pblica exerce uma influncia ativa e democraticamente legtima sobre o processo decisrio do sistema poltico, e no somente o rodeia com argumentos, permanecendo a tomada de decises internamente preservada de influxos oriundos da esfera pblica.

108

que os compem, na distribuio das competncias legislativas e materiais entre os entes estatais, na organizao do exerccio da coero, na instrumentalizao dos meios geradores de provimentos judiciais, na procedimentalizao da atuao legiferante, na regulamentao do funcionamento dos partidos polticos e na execuo de polticas pblicas. A sociedade civil, por sua vez, como estrutura institucional onde esto situados os atores sociais que agem comunicativamente em uma democracia deliberativa, tangida pelo direito principalmente atravs de duas dimenses. Em primeiro lugar, pelos direitos fundamentais que resguardam e promovem a formao racional de opinio e vontade atravs de discursos, tais como a liberdade de manifestao de pensamento, a liberdade de conscincia, religio e convico, os direitos de reunio e de associao, o sigilo de comunicaes, a liberdade de acesso informao e a inviolabilidade da honra, da intimidade e da vida privada. Em segundo lugar, pelos direitos que asseguram aos atores sociais a participao ora direta ora indireta na formao e no funcionamento do sistema poltico, como, por exemplo, o direito de votar em eleies, o direito de candidatura (direito de ser votado), os instrumentos de natureza polticolegislativa (referendo, plebiscito e iniciativa popular), a manifestao do amicus curiae em processos judiciais, as audincias e consultas pblicas promovidas pela Administrao Pblica e a participao em conselhos e comisses que integram rgos estatais. Quanto a estes ltimos direitos, Habermas destaca que os direitos de participao poltica remetem institucionalizao jurdica de uma formao pblica da opinio e da vontade, a qual culmina em resolues sobre leis e polticas (2003, p. 190).

O Estado necessrio como poder de organizao, de sano e de execuo, porque os direitos tm que ser implantados, porque a comunidade de direito necessita de uma jurisdio organizada e de uma fora para estabilizar a identidade, e porque a formao da vontade poltica cria programas que tm que ser implementados. () O poder poltico s pode desenvolver-se atravs de um cdigo jurdico institucionalizado na forma de direitos fundamentais. (HABERMAS, 2003a, p. 171)

Essa ambientao dupla do direito faz com que Habermas (2003a, p. 82) o enxergue como uma charneira (dobradia) entre o sistema poltico e a sociedade civil, funo esta que o torna apto para abrir, nos dois sentidos, as portas por onde os fluxos de poder transitaro, atuando como um tradutor entre a linguagem coloquial do mundo da vida e a linguagem por cdigos dos sistemas. Essa charneira jurdica possibilitada, sobretudo, por trs princpios decorrentes de uma 109

acepo democrtico-deliberativa de soberania popular, no sentido de que todo poder poltico deduzido do poder comunicativo dos cidados (HABERMAS, 2003a, p. 212-213): (1) o princpio da garantia legal de uma ampla proteo jurdica do indivduo, que assegura que as pretenses jurdicas individuais fundamentadas em lei possam ser reclamadas judicialmente; (2) os princpios da legalidade da administrao e do controle judicial e parlamentar da administrao, que vincula expressamente a aplicao do poder administrativo ao direito normatizado democraticamente; e (3) o princpio da separao entre Estado e sociedade, que garante uma autonomia social a cada cidado de poder utilizar os seus direitos polticos. Habermas formula que o Estado de direito fundado a partir da conjugao da soberania popular, no sentido acima indicado, e dos trs princpios que dela se originam deve se prestar para a auto-organizao poltica autnoma de uma comunidade que erigida, por meio do direito, em uma associao jurdica de cidados livres e iguais.
As instituies do Estado de direito devem garantir um exerccio efetivo da autonomia poltica de cidados socialmente autnomos para que o poder comunicativo de uma vontade formada racionalmente possa surgir, encontrar expresso em programas legais, circular em toda a sociedade atravs da aplicao racional, da implementao administrativa de programas legais e desenvolver sua fora de integrao social atravs da estabilizao de expectativas e da realizao de fins coletivos. (HABERMAS, 2003a, p. 220)

Assim, conclui-se que o cerne da transformao do poder comunicativo em poder administrativo reside na concepo deliberativa de soberania popular, a qual no mais subjetiva e sim intersubjetiva, e que foi capilarizada nos inmeros procedimentos jurdicos que amparam e possibilitam a formao de discursos racionais na sociedade civil, os quais sero direcionados ao sistema poltico para fins de deliberao formal e deciso. Apenas por meio de uma soberania popular procedimentalizada pelo direito as opinies pblicas agregadas nas esferas pblicas podem, por meio dos dutos procedimentais, alcanar a esfera sistmica poltica e influenci-la com os argumentos trazidos racionalmente pelos atores sociais e incorporados aos discursos. Por acolherem a presena de um nmero indefinido de participantes no processo discursivo e por viabilizarem uma deliberao amplamente aberta quanta receptividade de opinies e argumentos, os procedimentos determinados pelo direito so, de fato, os mveis que habilitam os poderes comunicativo e administrativo a flurem legitimamente pelos ambientes da sociedade civil e da poltica.

5. DEMOCRACIA DELIBERATIVA NO BRASIL? ANLISE DE UM EXEMPLO 110

O fato de o atual Estado Democrtico de Direito brasileiro ter sido antecedido por mais de duas dcadas (1964-1985) de ditadura militar ferrenha perodo em que importantes direitos fundamentais previstos na Constituio foram materialmente desconsiderados pelo sistema poltico-estatal ento estabelecido, sobretudo aqueles relacionados ao exerccio da soberania popular resultou num clamor social pela elaborao de uma nova constituio e pela fundao de um novo Estado, nos quais fosse amplamente assegurada a participao dos cidados no processo de produo do poder administrativo operado pelo sistema poltico. Tal desiderato da sociedade foi realizado com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a ponto de esta ter recebido de Ulysses Guimares, presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a elaborou, o ttulo de Constituio Cidad. A comear pelo art. 1, consta, no caput, os fundamentos da Repblica, dentre eles a cidadania e o pluralismo poltico, e, no pargrafo nico, a inscrio do clssico lema representativo da soberania popular (Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio), seguindo por vrios incisos que integram o rol dos direitos fundamentais individuais indicados no art. 5 (em especial aqueles previstos nos incisos I a XX), chegando ao captulo dedicado aos direitos polticos (Captulo IV, arts. 14 a 16), sem olvidar outros dispositivos constitucionais que, de alguma forma, se relacionam com a atuao popular no Estado ( 3 e 4 do art. 18; 4 do art. 27; art. 29, XIII; 3 do art. 37; 2 do art. 61; art. 103-B, 5, I; art. 204, II), o que se observa que o texto constitucional em vigor no Brasil contempla juridicamente um robusto aparato procedimental colocado a servio dos atores sociais para o regular exerccio de prticas comunicativas democrticas na esfera pblica ou em esferas deliberativas formais constitudas dentro do sistema poltico. Vale lembrar que procedimentos de participao popular na atuao estatal so tambm previstos em vrias normas infraconstitucionais, como, por exemplo, as audincias pblicas acerca de temas tratados em processo administrativos (art. 32 da Lei n 9.784/99), a presena do amicus curiae em sede de controle abstrato de constitucionalidade ( 2 do art. 7 da Lei n 9.868/99), a possibilidade de qualquer pessoa ingressar com representao a respeito de prtica de improbidade administrativa (art. 14 da Lei n 8.429/92) e o acesso, por qualquer pessoa, a informaes referentes a despesas e receitas registradas nas contas pblicas (art. 48-A da Lei Complementar n 101/2000). Habermas chama a ateno que aquilo que d direito participao poltica liga-se com a 111

expectativa de um uso pblico da razo (2003c, p. 172), pois as foras da solidariedade social contempornea s podem ser regeneradas atravs das prticas de autodeterminao comunicativa (2003b, p. 189). De modo que a disponibilizao, pelo direito, de todo esse ferramental de procedimentos concretizadores do exerccio da soberania popular contribui para a formao de um cenrio institucional que oportuniza aos atores sociais o uso pblico da razo comunicativa, pois so instrumentos jurdicos capacitados para canalizarem em direo ao sistema decisrio poltico os fluxos comunicativos que venham a emergir da sociedade civil e aportarem na esfera pblica. A Lei Complementar n 135, de 04/06/2010, que recebeu o apelido de Lei da Ficha Limpa, constitui um exemplo claro de como o poder comunicativo gerado na esfera pblica ganha fora para influenciar decises polticas quando ele conduzido para as instncias sistmicas por meio de procedimentos jurdicos. A referida legislao complementar foi fruto de um projeto de lei apresentado em 29/09/2009 pela via da iniciativa popular, cuja proposio foi coordenada pelo Movimento de Combate Corrupo Eleitoral (MCCE), o qual apoiado por pessoas fsicas e importantes entidades representativas da sociedade civil de um modo geral (OAB, CONAMP, AMB, CUT, CNBB, ANPR, Instituto Ethos, Critas Brasileira, dentre outros). Segundo informaes da MCCE (2010), quase 1,6 milho de assinaturas foram coletadas, obtidas em todos os Estados da federao, no Distrito Federal e ainda de alguns eleitores residentes no exterior, compondo, assim, mais de 1% do eleitorado nacional, conforme limite-mnimo exigido pelo art. 13, caput, da Lei 9.709/98. Com a entrada em vigor da Lei Complementar n 135/2010, foram alterados alguns dispositivos da Lei Complementar n 64/1990, sendo que dentre tais modificaes inclui-se a criao de novas hipteses de inelegibilidade que levam em considerao certos aspectos desabonadores da vida pregressa dos candidatos, tais como a condenao por rgo colegiado, ainda que no transitada em julgado, em razo do cometimento, por exemplo, de ato improbidade administrativa punido com suspenso dos direitos polticos ou de crimes contra a Administrao Pblica, lavagem de dinheiro, trfico de entorpecentes, abuso de autoridade, racismo, homicdio, dentre outros delitos. O projeto de lei apresentado pela iniciativa popular no sofreu alteraes significativas em seu texto durante o trmite pelo Congresso Nacional, tendo, na fase seguinte, recebido sano integral do Presidente da Repblica, com vigncia iniciada em 07/06/2010. Em que pese os intensos debates judiciais que se seguiram a sua entrada em vigor, 112

sobretudo no tocante aplicabilidade imediata da citada lei j para o pleito eleitoral de 2010, questo esta pacificada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento do RE 633.703 (j. 23/03/2011)7, o que importa para fins do presente estudo a verificao do peso democrtico e deliberativo que a lei em questo carregou em todas as etapas da sua elaborao e que agora ostenta na etapa em que aplicada concretamente pelo Poder Judicirio: (1) a livre discusso ocorrida no espao social da esfera pblica a respeito da candidatura de pessoas com vida pregressa manchada a cargos pblicos eletivos, (2) a insero da opinio pblica ali consolidada inaceitabilidade da candidatura em um procedimento jurdico institucionalizado conhecido como iniciativa popular, (3) o ingresso formal dessa opinio pblica nas esferas sistmicas de deliberao poltica atravs de um projeto de lei, (4) a influncia que o consenso racional desenvolvido na esfera pblica exerceu no sistema poltico durante todo processo de converso do projeto de lei (poder comunicativo) em lei complementar (poder administrativo) e (5) a essncia racional-comunicativa que impregna a lei agora vigente e que funciona como que um curriculum vitae democrtico a ser levado em conta no momento da sua aplicao pelos operadores jurdicos. Esse exemplo recente de prtica soberana da democracia demonstra que o projeto habermasiano de uma democracia deliberativa atravs de procedimentos mediados pelo direito est longe de ser utpica ou irrealizvel, mesmo em sociedades cultural e economicamente to complexas e pluralistas como a brasileira. Ao contrrio, as caractersticas formais do procedimento ausncia de argumentos/opinies apriorsticas e abertura ao ingresso de qualquer participante interessado configuram as condies perfeitas para o asseguramento de uma prtica discursiva racionalizada.

6. CONSIDERAES FINAIS

A tenso entre mundo da vida e sistemas imanente s sociedades atuais. No se pode desconsiderar que, de um lado, h uma sociedade civil que necessita constantemente se emancipar e se desenvolver por meio do agir comunicativo que procede da participao democrtica dos atores sociais que nela se encontram, e, de outro, h um conjunto de sistemas
Por seis votos a cinco, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Lei da Ficha Limpa no deve ser aplicada s eleies realizadas em 2010, por desrespeito ao artigo 16 da Constituio Federal, dispositivo que trata da anterioridade da lei eleitoral.
7

113

com destaque para a poltica que obstinadamente lanam as aes destinadas a fins neles geradas para interferir e muitas vezes manipular a prtica discursiva que se opera na sociedade. Em contrapartida, a modernidade enxerga no direito o medium adequado para estabilizar esse conflito e proporcionar a cada um daqueles mbitos da sociedade mecanismos institucionais que facilitem a ocorrncia de um desenvolvimento social equilibrado. Tais institutos jurdicos se especificam nos direitos fundamentais relacionados participao popular e nos procedimentos para o exerccio da soberania popular, pilares dos Estados Democrticos de Direito que sobreviveram ou foram constitudos a partir do segundo ps-guerra, situao na qual se enquadra a ordem estatal brasileira iniciada em 1988. O emprego efetivo desses institutos do direito pelos cidados o que possibilita que temas relevantes para o convvio em comunidade discutidos na seara da esfera pblica sejam conduzidos aos foros decisrios do sistema poltico, a fim de influenciar com o poder comunicativo oriundo da sociedade civil a deliberao sistmica ali travada e que resultar em imperativos revestidos com poder administrativo. Contudo, preciso que os atores sociais especialmente os cidados integrantes da comunidade jurdica se despertem e se interessem em atuar discursivamente no locus pblico social quanto a questes relevantes para a coletividade; que assumam, atravs da razo comunicativa imbuda nos argumentos que manifestam por meio dos seus atos de fala, a coresponsabilidade quanto s decises pronunciadas pelo sistema poltico, desempenhando, assim, efetivamente o papel de co-autores destas resolues. A proposta elaborada por Habermas a respeito de uma democracia deliberativa que viabilize a reconstruo da sociedade a partir de uma prxis sediada na ao comunicativa dos atores sociais est lanada e se mostra plenamente factvel nos mais diferentes contextos sociais, inclusive o brasileiro. sociedade civil moderna feito o desafio de se desvencilhar das intervenes sistmicas que, antes de tudo, obstruem os canais comunicativos por onde fluem os frutos do processo deliberativo, o que exige, sobretudo, que seus integrantes sejam algo mais do que meros consumidores de informaes j discutidas.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARAGO, Lcia. Habermas: filsofo e socilogo do nosso tempo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002. 114

BENHABIB, Seyla. Toward a deliberative model of democratic legitimacy. In: BENHABIB, Seyla (Ed.). Democracy and difference: contesting the boundaries of the political. Princeton: Princeton University Press, 1996. p. 67-94.

HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber et alli. 3. ed. So Paulo: Loyola, 2007.

______. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003a. v. 1.

______. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003b. v. 2.

______. Era das transies. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003c.

______. Further reflections on the public sphere. In: CALHOUN, Craig (Ed.). Habermas and the public sphere. 3. ed. Cambridge: MIT Press, 1994. p. 421-461.

______. Mudana estrutural da esfera pblica. Traduo de Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984.

______. Tcnica e cincia como ideologia. Traduo de Artur Moro. Lisboa: Edies 70, 2001.

______. Teora de la accin comunicativa: racionalidad de la accin y racionalizacin social. Traduo de Manuel Jimnez Redondo. Madri: Taurus, 1999. v. 1.

______. Teora de la accin comunicativa: crtica de la razn funcionalista. Traduo de Manuel Jimnez Redondo. Madri: Taurus, 1992. v. 2.

______. Verdade e justificao. Traduo de Milton Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2004.

LUBENOW, Jorge Adriano. Esfera pblica e democracia deliberativa em Habermas. Kriterion, Belo Horizonte, n 121, p. 227-258, jun./2010.

MCCE, Movimento de Combate Corrupo Eleitoral. Total de assinaturas coletadas campanha Ficha Limpa. Braslia, 2010. Disponvel em: 115

<http://www.mcce.org.br/sites/default/files/Assinaturas_0.pdf>. Acesso em 27 jul. 2010.

NOBRE, Marcos. Introduo. In: NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo (Org.). Direito e democracia: um guia de leitura de Habermas. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 15-35.

PETERS, Bernhard. On public deliberation and public culture: reflections on the public esphere. In: Institut fr Interkulturelle und Internationale Studien. Arbeitspapier, Bremen, n. 7, 1997. Disponvel em: <www.iniis.unibremen.de/pages/download.php?ID=6&SPRACHE=DE&TABLE=AP&TYPE=PDFZ>. Acesso em 28 jul. 2010.

REPA, Luiz. A categoria do direito no quadro da teoria da ao comunicativa. Prisma Jurdico, So Paulo, v. 5, p. 185-204, 2006.

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

116

DEMOCRACIA DELIBERATIVA: OS AMBIENTES DIGITAIS COMO INSTRUMENTO DE LEGITIMAO DO ATIVISMO JUDICIAL E DA JUDICIALIZAO Camila Baptista de C. Dorna Magalhes1 Larissa Peixoto Carvalho2

A desgraa de quem no gosta de poltica ser governado por quem gosta Plato RESUMO: O artigo busca tornar as decises judiciais com contedo poltico, como os processos de Ativismo Judicial e de Judicializao, mais legtima, por meio da construo de decises judiciais que levem em considerao a vontade popular, ainda que fundamentadamente dela seja divergente. Assim, a teoria de democracia deliberativa utilizada para fundamentar a construo de debates abertos, e os ambientes digitais so apresentadas como espao vivel para a construo de fruns deliberativos.

ABSTRACT: This article intend to make judicial decisions with political content, as Judicial Activism and Judicialization process, more legitimate, by elaboration of judicial decisions that take into account the people desire, despite being divergent on it. Therefore, the theory of Deliberative Democracy is used to base the construction of open debates, and the digital ambience are used as a viable local to construction of deliberative forums.
Advogada. Bacharel graduada em Cincias Jurdicas e Sociais pelo Centro Universitrio de BrasliaUniCEUB. Ps-graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico. camilabapdorna@gmail.com 2 Advogada. Bacharel graduada em Cincias Jurdicas e Sociais pelo Centro Universitrio de BrasliaUniCEUB. Ps-graduanda em Polticas Pblicas e Economia pelo Instituto de Gesto, Economia e Polticas Pblicas. laripeixoto.c@gmail.com
1

117

PALAVRAS-CHAVES: Judicializao, Ativismo Jurdico, democracia deliberativa, participao social, legitimidade, ambientes digitais.

SUMRIO: 1 PODER JUDICIRIO Ativismo, Judicializao e Participao Popular. 2 DEMOCRACIA DELIBERATIVA. 3 DEMOCRACIA DIGITAL.

INTRODUO

As discusses em torno dos processos de deciso por Judicializao e por Ativismo Judicial divergem quanto funcionalidade e os resultados alcanados, ou seja, enquanto uma vertente entende que so movimentos decorrentes de uma questo conjuntural que vir a ser superada na medida em que os poderes Executivo e Legislativo retomarem suas funes institucionais no que tange elaborao e implementao de polticas pblicas, outra vertente defende que estes fenmenos decorrem de uma questo estrutural em que a maior atuao do Judicirio na implementao das polticas pblicas no tem mais volta. Em consonncia com esta segunda vertente, o presente artigo tem por escopo discutir a possibilidade de tornar mais legtimas estas decises judiciais de contedo poltico, partindo da idia de que a considerao da vontade popular na construo dos discursos judiciais em argumentos fundamentados, ainda que resulte em decises contrrias vontade majoritria popular, torna mais legtimo o processo de deciso judicial. Assim, na primeira parte do artigo feita uma contextualizao dos processos de judicializao e de ativismo judicial, e do fortalecimento das atuaes do Poder Judicirio em decises polticas bem como de instrumentos de participao social que devem ser executados em ateno ordem constitucional vigente.

118

Na seqncia discutida a democracia deliberativa como teoria suporte para o desenvolvimento de debates abertos e inclusivos, e de decises finais bem fundamentadas, partindo da premissa de que o exerccio da democracia vai muito alm da prerrogativa popular de eleger seus representantes. Num prximo tpico os ambiente digitais so apresentadas como espaos viveis para a construo de fruns deliberativos onde a populao poderia se manifestar a respeito de decises polticas sob judice, e viabilizariam o acesso do Judicirio aos argumentos apresentados para que considerasse o contedo dos argumentos da populao em suas decises. Por fim so apresentados exemplos de decises polticas que vem sendo tomadas em ateno participao e vontade popular, sem contudo se alcanar um modelo final capaz de subsidiar as decises judiciais.

1. PODER JUDICIRIO Ativismo, Judicializao e Participao Popular

Nas tradicionais sociedades democrticas, em que pese as decises polticas deverem ser tomadas de acordo com a vontade popular, impossvel o exerccio direto do poder poltico, como o autogoverno, principalmente em razo da grande quantidade de habitantes. Assim, o instituto da representao tornou-se elemento chave do exerccio da cidadania.3 Contudo, os acontecimentos mais recentes de manifestaes populares que vm tomando expresso ao redor do mundo4 apontam na direo de uma crise de legitimidade dos instrumentos de participao at ento adotados. Nestes movimentos so questionadas a representao indireta como meio de tomada de decises que impactaro diretamente a vida dos cidados, e at mesmo a legitimidade de instrumentos de participao direta que no permitem que os representados expressem o
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da Participao Poltica. Rio de Janeiro, Editora Renovar, 1992, p.4 4 A exemplo das inmeras manifestaes populares em pases orientais contrrios a regimes ditatoriais (como Lbia, Sria, Egito, Tunsia e Iemem), do movimento Ocupe Wall Street, de movimentos populares em pases europeus questionando as decises autoritrias de seus governantes quanto s formas de lidar com a crise econmica mundial (como Grcia, Frana, Itlia e outros) e at mesmo de movimentos no Brasil contrrios s prticas patrimonialistas como a marcha contra a corrupo.
3

119

contedo de suas opinies, mas to somente lhes permitem fazer escolhas (como o voto, o plebiscito e o referendo, por exemplo). No Brasil muitas manifestaes em prol do reconhecimento e da tutela de novos direitos vm ocorrendo, tais como os movimentos de legalizao da unio homoafetiva e pela liberdade de expresso a favor de condutas ilegais como a marcha da maconha. No obstante, os poderes Legislativo e Executivo que esto diretamente vinculados promoo e implementao de polticas pblicas que atendam a tais anseios sociais, no vm conseguindo satisfazer estas demandas com a mesma velocidade em que surgem. Em virtude da falta de consenso entre muitas das novas demandas, aqueles poderes vm se abstendo de tomar decises fundamentais para o exerccio da democracia, ao que parece, receosos de que seus posicionamentos em questes controversas possam gerar desgastes entre o eleitorado, resultando, sem dvida, numa crise entre a execuo das funes inerentes aos Trs Poderes do Estado.5 Como conseqncia, o Judicirio, que tem como uma de suas premissas a obrigao de decidir conflitos gerados na aplicao da lei, j que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito (art, 5, XXXV, CR), age de maneira ativa, numa substituio dos demais poderes. neste contexto que o movimento de judicializao da poltica, ou seja, de decidir questes de larga repercusso poltica ou social por rgos do Poder Judicirio6, vem sendo ampliado no Brasil. Diante do crescente nmero de processos e decises judiciais relacionados a questes que antes estavam apenas na seara dos outros poderes, surgiu uma crescente preocupao com a conseqncia da atuao ativa do Poder Judicirio. Neste nterim surgem questionamentos quanto legitimidade do Judicirio para tomar decises polticas, existindo o posicionamento de que por no ser um poder constitudo por meio de escolha majoritria, no teria competncia para fazer escolhas polticas. Assim h um enorme fortalecimento do Judicirio que deixa de ser um Poder
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <www.lrbarroso.com.br>. acesso em: 01.10.11. 6 Idem.
5

120

apoltico, ou seja, um poder tcnico-especializado puramente aplicador das leis e impossibilitado de julgar ou analisar questes polticas e de atos administrativo, passando a ser um co-protagonista poltico, sendo capaz de promover mudanas sociais por meio de suas interpretaes legais e dos fatos7, pelo que se expe:
A justia passa a ser vista como um servio pblico criado para o cidado, no podendo ser distante, refugiada em tecnicismos e formalismos estreis, apenas inteligveis a iniciados. Deve, ao contrrio, ser prxima, transparente, compreensvel e democrtica. Mas no s. preciso que faa parte do cotidiano dos cidados, que estes percebam e a seus agentes, os magistrados, como garantes do cumprimento da lei e da constituio, autnticos mantedores e construtores do processo evolutivo da historia e da civilizao8.

Em face dessa realidade, pode-se afirmar que o Judicirio est integrando a sociedade de forma efetiva, promovendo a justia social e suprindo com decises as lacunas deixadas pelos poderes Executivo e Legislativo. , sem dvida, uma ao louvvel j que visa em ltima instncia o bem maior para a coletividade. Cumpre observar que estas aes esto de acordo com a ideia de judicializao, fenmeno mundial relativamente antigo, que s ganhou espao no Brasil a partir da Constituio de 1988 que, por vir como uma resposta ao regime militar, extremamente liberal. Por essa razo, uma quantidade extraordinria de direitos e garantias fundamentais foram introduzidos no texto constitucional. Alm de estabelecer os direitos sociais, a nossa Lei Maior apresenta uma ordem social com um amplo universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade,9 e, por esse motivo, a redemocratizao aumentou a demanda por justia na sociedade brasileira10. Assim, os problemas sociais aos poucos foram sendo levados ao Judicirio (art. 5, XXXV, CF), e este tentou realmente efetiv-los com base nos novos instrumentos processuais (Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso, Mandado de

FILHO, Ccero Martins de Macedo. Ativismo Judicial. Revista Jurdica Consulex. Ano XIII N0304 15 de setembro de 2009. p. 50. 8 DE CASTRO, Flavia de Almeida Viveiros. O papel Jurdico do Poder Judicirio. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Janeiro-Maro de 2003. p. 179. 9 PIOVESAN, Flvia. Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos no Brasil: desafios e perspectivas. Revista de Direito do Estado, no2 abril/junho 2006. p.56. 10 BARROSO. Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <www.lrbarroso.com.br>. consulta em 01.10.11. p.3

121

Injuno, Ao Civil Pblica, Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental)11 que foram criados com a nova ordem constitucional. A nova Constituio foi promulgada com um texto aberto com vrios princpios implcitos e explcitos, fortalecendo seu poder coercitivo e de fazer valer os seus litgios, passando assim a interferir de forma direta nas questes polticas e administrativas12. Diferentemente das constituies liberais, que estabeleciam poucos direitos e privilegiavam o desenho de instituies polticas voltadas a permitir que cada gerao pudesse fazer as suas prprias escolhas substantivas, por intermdio da lei e de polticas pblicas, muitas constituies so desconfiadas do legislador, optando sobre tudo por decidir, deixando ao legislativo e ao executivo apenas a funo de implementao da vontade constituinte, enquanto o judicirio fica entregue a funo ltima de guardio da constituio. A hiper-constitucionalizao da vida contempornea, no entanto, conseqncia da desconfiana na democracia e no a sua causa13. muito importante tambm se ter a noo de que todas as vezes que se falar ou referir ao povo na constituio, seja no prembulo, ou em qualquer lei infraconstitucional , tem que se dar a verdadeira efetividade ao termo, o que quer dizer, que nada mais justo do que o povo ter poder de decidir diretamente, participando da ordem jurdica, interpretando e aplicando as normas constitucionais14. Retomando a discusso da Judicializao, importante que se faa a distino entre duas expresses de grande atualidade - Judicializao e Ativismo Judicial. A Judicializao uma opo do legislador constituinte que adotou um modelo constitucional abrangente que trouxe para a constituio inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo majoritrio e para a legislao ordinria15. O legislador
11

MORAIS, Jos Luis Bolzan e NASCIMENTO, Valria Ribas Do. O Direito sade e os limitesdo Estado Social: medicamentos, polticas pblicas e judicializao. Revista Novos Estudo Jurdicos. p. 254. 12 FILHO, Ccero Martins de Macedo. Ativismo Judicial. Revista Jurdica Consulex. Ano XIII N0304 15 de setembro de 2009. p. 49. 13 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV. Jul-Dez: 2008. So Paulo. p.443. 14 JUCA, Roberta Laena Costa. Participao popular e interpretao constitucional: a concretizao da teoria de Peter Haberle na Constituio Federal de 1988. Revista Pensar, Fortaleza, v.9, n.9, p.105-110, fev.2004. 15 BARROSO. Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <www.lrbarroso.com.br>. acesso em: 01.10.11. p.3

122

constitucionalizou matrias que at ento eram decididas por instncias polticas tradicionais (Congresso Nacional e Poder Executivo).16 Para se obter uma resposta satisfatria deve ser investigado, primeiramente, o protagonismo judicial, ora em foco, diante do problema da judicializao da poltica a fim de melhor evidenciar o papel do ativismo dos juzes e a correlata idia de sua discrio em face dos mencionados paradigmas substanciais e procedimentais. Permitirse-, com efeito o balanceamento dos critrios de legitimao o agir judicial em face do problema da efetividade dos preceitos constitucionais, asseguradores de direitos sociais, em uma sociedade como a brasileira17. J o Ativismo Judicial uma atitude, uma forma proativa de interpretar a constituio, na maioria das vezes de forma extensiva, expandindo o seu alcance e sentido. fruto de uma sociedade que deseja a concretizao e a no omisso da classe poltica18. do conhecimento de todos a crise dos poderes polticos e em especial a que assola o Congresso Nacional h anos, sem que este consiga sair, diminuindo cada vez mais sua credibilidade, legitimidade e funcionalidade. O Congresso no legisla, o Executivo legisla por meio de medidas provisrias, e o Judicirio provocado muitas vezes por polticos do Congresso Nacional e por instituies civis para suprir aquilo que no fizeram os demais poderes e coibir os excessos do executivo19. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da constituio; (iii) a imposio

Idem. CIARLINI, lvaro Luis de Araujo. O direito sade entre os paradigmas substanciais e procedimentais da constituio. 2008. Tese de doutorado - Universidade de Braslia. Para obteno do Grau de Doutor em Direito. Braslia. 2008.p.69. 18 FILHO, Ccero Martins de Macedo. Ativismo Judicial. Revista Jurdica Consulex. Ano XIII N0304 15 de setembro de 2009. p. 50. 19 Idem.
17

16

123

de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas.20 E quanto aos questionamentos de falta de legitimidade do Poder Judicirio, procura-se dar uma soluo razovel para essa discusso dentro do contexto jurdico vigente de que os Trs Poderes da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do artigo 3 da Constituio, so harmnicos e independentes entre si. A atuao do Judicirio, mesmo que ativamente, no fere as instncias polticas, ou seja, a democracia representativa, j que ele s age quando provocado. E para que isso ocorra, preciso que haja uma omisso ou retardamento injustificvel por parte dos outros poderes. Por isso exige-se que o Congresso Nacional e o Poder Executivo tenham uma postura mais ativa buscando o bem-estar da sociedade. O certo que no existe, na constituio, uma meta-regra que imponha aprioristicamente o modo de proceder as escolhas judiciais e, nesse ponto, inegvel, em princpio, o acerto da percepo de Hart: o juiz acaba agindo, eventualmente, como um legislador consciencioso ao efetuar suas escolhas. Esse agir que prprio ao trabalho jurisdicional, no o desnatura, na mesma forma que o exerccio de certas atividades prprias ao legislativo, pelo executivo, por exemplo, no o descaracteriza enquanto tal, tampouco quebra a legitimidade do regime democrtico21. Cabe apenas ao Judicirio analisar, em todas as situaes e desde que provocado, a omisso ou a constitucionalidade dos atos do governo. Mas, em nenhum momento, criar poltica, aumentar seu alcance e interferir diretamente em questes exclusivamente polticas. Isto porque o Judicirio no tem a viso global tanto dos recursos disponveis quanto das necessidades a serem supridas22 que o executivo tem.

BARROSO. Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <www.lrbarroso.com.br>. acesso em: 01.10.11. p. 6. 21 CIARLINI, lvaro Luis de Araujo. O direito sade entre os paradigmas substanciais e procedimentais da constituio. 2008. Tese de doutorado - Universidade de Braslia. Para obteno do Grau de Doutor em Direito. Braslia. 2008.p.113. 22 BARROSO. Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <www.lrbarroso.com.br>. acesso em: 01.10.11. p.21

20

124

A viso deste apenas particular voltada para aquele que foi preterido em seu direito e buscou amparo atravs do Judicirio. Este Poder deve ter apenas a funo de controle23. Talvez o maior problema no ativismo judicial seja que o Judicirio tem uma viso fechada do problema, colocando muitas vezes em risco a sociedade, desorganizando a administrao pblica e no resolvendo os problemas sociais. A jurisprudncia e o Judicirio se apiam numa viso individualista, esquecendo-se completamente do social e da avaliao de custos e benefcios24. A demanda individual (micro-justia) nunca ter efeito coletivo (macro-justia)25. Vale lembrar, ainda, que os trs poderes esto subordinados constituio, por essa razo sua atuao deve respeitar e promover os fins estabelecidos na carta magna. Mesmo que na maioria dos casos a ltima palavra seja do Judicirio, no quer dizer que todas as matrias devam ser decididas por ele. O Judicirio, sempre que possvel, dever prestigiar as decises tomadas pelos poderes polticos devido a sua capacidade institucional, pois por mais bem intencionado que esse poder esteja ele no dispe das informaes, tempo, conhecimento global para avaliar o impacto de suas decises e concesses.26 Os juzes "no so seres sem memria e sem desejos, libertos do prprio inconsciente e de qualquer ideologia e, conseqentemente, sua subjetividade h de interferir com os juzos de valor que formula27. Ento, muitas vezes, as decises judiciais so fruto de suas fraquezas e de sua humanidade, ao tentar como cidado do pas resolver os problemas da sociedade e principalmente daquele processo que muitas vezes cheio de fotos e com uma fundamentao trgica. Ainda que diante da morosidade dos Poderes Legislativo e Executivo, outro ator social surge mais ativamente, em substituio aos seus representantes, em busca de que suas pretenses sejam realmente atendidas; o povo, que vem promovendo cada vez

23

GRINOVER, Ada Pellegrini. Judicirio pode intervir no controle do executivo. Disponvel em: <www.mpes.gov.br/conteudo/CentralApoio/conteudo5.asp?cod_arquivo=2759&cod_centro=17> . acesso: 13 nov 2011 p. 2 24 BARROSO, Luis Roberto. ob. cit. p. 24 25 Ibiden. p.28. 26 BARROSO. Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <www.lrbarroso.com.br>. acesso em: 01.10.11. p.16. 27 BARROSO. Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <www.lrbarroso.com.br>. acesso em: 01.10.11.p.13.

125

mais manifestaes com intuito de participar ativamente das decises polticas. Contudo, em se tratando das decises polticas tomadas no mbito do Poder Judicirio, a participao popular ainda tmida. Este poder conta com instrumentos como audincias pblicas e amicus curiae28, mas, a aplicao destes instrumentos est mais voltada a uma necessidade do Judicirio de se instruir em matrias que lhe falta conhecimento tcnico do que voltada a participao popular. As audincias pblicas tm como conceito audincia que marcada por uma autoridade administrativa que se realiza sob o rito de certas solenidades, ou com certa pompa, para que nela se efetive ato de certa relevncia. A natureza jurdica da audincia pblica est calcada no art. 1o, pargrafo nico da CF/88 que tem como um dos seus alicerces e fundamentos a cidadania. Os direitos democracia, informao e ao pluralismo, que so suporte do exerccio do direito poltico de participao, fazem parte do direito de quarta dimenso29. De outra sorte, o direito poltico de participao fundamenta as audincias pblicas, ou seja, tais audincias configuram-se em certa medida como forma de democracia direta, exerccio direto e legtimo da cidadania popular, permitindo-se a eliminao de dvidas, uma forma de possibilitar e viabilizar a discusso em torno de temas socialmente relevantes30. Os princpios norteadores das audincias pblicas so: princpio democrtico que o princpio matriz e decorre da soberania do povo; princpio do retorno ou da resposta sociedade e ao cidado ou da prestao de contas das medidas e resultados (art.5, XXXIV,a, CF) pelo qual as autoridades devem prestar conta das decises tomadas e dos resultados alcanados; princpio do prvio agendamento e da escolha adequada do dia, local e horrio que facilite o acesso ao pblico diretamente interessado.

CARVALHO, Flavia Martins de. VIEIRA, Jos Ribas. R, Monica Campos de. As teorias dialgicas e democracia deliberativa diante da Representao argumentativa do Supremo Tribunal Federal. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n.5, p-81-92,out.2009. p.90. 29 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores. 11 edio. 2001 30 Basta ver as experincias vivenciadas pelo Tribunal do Rio Grande do Sul por intermdio do projeto "Ouvir a Comunidade" www.tj.rs.gov.br e, ainda, as audincias pblicas promovidas pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo que esto desenhadas da seguinte maneira: "A Audincia Pblica, aberta a qualquer interessado, tem por objeto obter subsdios e informaes adicionais junto sociedade civil para elaborao do Plano de Atuao Institucional do Ministrio Pblico para o ano de 2006.

28

126

O instituto do amicus curie, tambm conhecido como amigo da corte, teve origem no direito norte-americano. No direito brasileiro foi previsto pela primeira vez na lei 9.868/99 que rege a ADI e ADC. Os amigos da corte surgem nestas demandas para viabilizar uma atividade de esclarecimento que o juiz no conseguiria sozinho, dando apoio tcnico e objetivo deciso. Este instituto regido pelos princpios democrtico (art.1,V,CR) e do pluralismo poltico, visto que permite aos indivduos ou grupos sociais (rgos governamentais, associaes particulares de interesse coletivo, grupos de presso) que participem mais ativamente das decises do STF31, participar mais ativamente no sentido de trazer ao processo pontos que ainda no foram discutidos tecnicamente na demanda,32 em consonncia com o que leciona Cunha;
(...) [amicus curiae ] figura neutra, destinada a proporcionar ao juiz informaes em trone de questes essencialmente jurdicas intrincadas, controvertidas e complexas, sobre as quais pudessem ter Duvidas sobre os critrios adotados para a interpretao do caso e que pudessem levar repercusso negativa para a sociedade33

Mesmo tendo vrias correntes sobre a questo da natureza jurdica do amicus curiae, este artigo corrobora com a doutrina que afirma que ele uma forma de participao da sociedade de legitimar as decises que possam ter reflexos em grupos de interesse. Destarte, compreende-se a validade das atuaes judicionalizantes do Poder Judicirio em que pese a atual conjuntura de transformaes dinmicas da sociedade, mas acredita-se na necessidade de instituir novos mecanismos de participao popular de forma a suprir a insuficincia de legitimidade deste poder para tomada de decises polticas. 2. DEMOCRACIA DELIBERATIVA No h um consenso entre os democratas deliberativos do que venha exatamente ser a democracia deliberativa ou de quais elementos a constituam. O que se tem em certa medida por premissa comum o entendimento de que a democracia deliberativa repousa na compreenso de que o processo democrtico no pode se
BINENBOJM, Gustavo, A dimenso do Amicus Curiae no Processo Constitucional Brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 1, 2005. P.3 32 FERRAZ, Anna Candida da Cunha, O amicus curiae e a democratizao e a legitimao da jurisdio constitucional concentrada. Osasco: Revista Mestrado em Direito, Ano 8, n.1, 2008, p. 72 33 Ibidem. p. 56.
31

127

restringir prerrogativa popular de eleger representantes.34 Ou seja, a democracia deliberativa a ampliao do conceito de democracia que busca a viabilizao e a volta de uma certa maneira da democracia direta, que tem por fundamento a participao popular direta. So apresentadas, no estudo de Gutmann e Thompson35, como principais caractersticas da democracia deliberativa; (i) a exigncia de justificao dos motivos apresentados pelas pessoas num processo de deliberao e de justificao das decises; (ii) a necessidade de que os motivos apresentados sejam acessveis tanto no sentido de serem pblicos quanto no sentido de terem seus contedos inteligveis pelos cidados; (iii) as decises tomadas ao final das deliberaes sejam tidas como vinculantes por um certo perodo de tempo, mas no como verdades absolutas; (iv) ser um processo dinmico em que haja possibilidade de um continuado debate que permite at mesmo a futura reviso de decises. Quanto aos objetivos, o presente estudo adota como objetivo principal da democracia deliberativa a obteno de maior legitimidade nas decises polticas, ou seja, por meio de processos deliberativos as decises finais soam como mais legtimas at mesmo para os grupos que compartilhavam de opo diferente, ou ainda nas palavras de Gutmann e Thompson;
As difceis escolhas que os oficiais pblicos precisam fazer devem ser mais aceitveis, mesmo para aqueles que recebem menos do que merecem, se as solicitaes de todos tiverem sido consideradas em seus mritos em vez de sua base de poder de barganha partidria. Mesmo em relao s decises que muitos discordam, a maioria de ns toma uma atitude em relao quelas que foram tomadas aps uma considerao cuidadosa das relevantes solicitaes morais conflitantes, e uma atitude diferentes em relao quelas que foram adotadas meramente em razo da fora relativa dos interesses polticos em conflito.36

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao pblica, constitucionalismo e cooperao democrtica. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007. P. 104. 35 GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007, p. 19-22. 36 GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007, p. 26-27.

34

128

Quanto aos resultados das deliberaes indispensvel mencionar que uma profunda discusso sobre a possibilidade de impor limites s deliberaes levou construo dos modelos substantivo e procedimental de democracia deliberativa. O modelo substantivo parte da vinculao da deliberao a princpios de justia previamente justificados,37 ou seja, ainda que as deliberaes sejam realizadas em ateno a um conjunto de procedimentos legtimos, possvel alcanar resultados inaceitveis caso no estejam de acordo com os princpios de justia previamente justificados.38 De outra sorte o modelo procedimental defende que a deliberao deve se manter aberta quanto ao contedo dos resultados; o nico limite que admite o respeito s prprias condies procedimentais que a legitimam.39 Ainda sobre o assunto importante compreender que a democracia deliberativa no fornece uma forma natural de chegar a uma deciso final, se apoiando em outros processos que no so deliberativos, como o voto40, tal qual argumentado por Gutmann e Thompson;
(...) O fato de a democracia deliberativa no definir em si prpria um mtodo nico para fazer com que a deliberao chegue a uma concluso justificada (carente de um consenso moral) significa que ela reconhece que nenhum mtodo pode justificar quaisquer resultados de sua implementao. Nenhum mtodo de tomada de deciso, por exemplo, deveria ser capaz de justificar uma guerra de agresso. A democracia deliberativa pode acomodar muitos tipos diferentes de processo de tomada de decises para se chegar a decises finais, incluindo o voto e os decretos, desde que sejam justificadas em um frum deliberativo. O mais importante que a natureza aberta da deliberao permite aos cidados ou aos legisladores questionarem decises anteriores, incluindo as decises sobre os processos de tomada de deciso. O carter provisrio da democracia deliberativa corrige os excessos do termo fina da democracia convencional.41

SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Deliberao pblica, constitucionalismo e cooperao democrtica. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007, p. 106-107. 38 Idem. 39 Ibidem, p. 108. 40 GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007, p. 33. 41 GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007, p. 33.

37

129

Assim, neste artigo adotado como mtodo de exerccio da democracia deliberativa a participao popular e o amplo debate em fruns deliberativos com a posterior tomada de decises no mbito de arenas deliberativas tal qual apresentado por Bobbio.42

3. DEMOCRACIA DIGITAL Ainda como conseqncia da visvel ineficincia dos poderes Legislativo e Executivo, somado ao sentimento da sociedade que no se v representada pela maioria dos polticos,43 nasce uma crescente onda de participao popular; seja por meio de passeatas, marchas ou at mesmo participao na criao de leis como no caso da Lei da Ficha Limpa, seja em discusses de diferentes pontos de vistas como o Cdigo Florestal e mais do que nunca, a criao da Usina de Belo Monte. Surge tambm uma participao mais intensa da sociedade no cenrio poltico por meio da internet, onde so abertas discusses, levantadas idias, apresentadas alternativas e at mesmo convocados movimentos.44 Para essa nova forma de interveno social na Poltica, que nasceu de maneira alternativa para o jogo poltico, usa-se os termos Democracia Digital, E-Democracia, cyberdemocracia, e-participao ou democracia eletrnica.45 A internet um meio rpido, de propagao em massa de idias e discusses, com alcance global e com cada vez com menor custo. Por meio dela possvel criar uma relao entre o governo e a populao sem um intermedirio, ou seja, sem a presso de grupos de poder (econmico, poltico, religioso, cultural), alm de facilitar a comunicao entre os eleitores e seus candidatos, viabilizando a indicao e alterao
BOBBIO, Luigi. As arenas deliberativas. GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007, p. 158. 43 MARQUES. Francisco Paulo Jamil Almeida. Internet e participao poltica no Caso do Estado Brasileiro: Um relato de Pesquisa.Disponvel em: <http://www.revistas.univerciencia.org/index.php/revistaemquestao/article/view/6978/6305> acesso em: 07.12.2011 44 A exemplo da marcha contra a corrupo que foi um movimento de alcance nacional, promovido pela sociedade civil e divulgado por meio de redes sociais como twitter e facebook, que teve por escopo promover manifestaes apartidrias em luta contra a corrupo em importantes dias nacionais como o dia da independncia (07 de setembro)e o dia da Padroeira do Brasil (12 de outubro). 45 GOMES. Wilson. A democracia digital e o problema da participao civil na deciso poltica. Disponvel em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/3120-9303-1-pb.pdf> acesso em: 07.12.2011.
42

130

de propostas e abrindo para discusso muitas questes que tramitam no legislativo em projetos de lei. Dessa forma, a utilizao de espaos abertos para debate em ambientes digitais aumenta as chances de criar uma deciso legtima sobre as questes de interesse social.46 A percepo da abrangncia dos ambientes digitais como instrumento poltico desencadeou at mesmo movimentos de campanhas digitais como a onda verde de Marina Silva e tambm Serra e Dilma e a Campanha de Barack Obama presidncia dos Estados Unidos da Amrica47, como defende Gomes;
Nesse sentido, a internet pode desempenhar um papel importante na realizao da democracia deliberativa, porque pode assegurar aos interessados em participar do jogo democrtico dois dos seus requisitos fundamentais: informao poltica atualizada e 48 oportunidade de interao.

A internet viabiliza tambm, cada vez mais, uma maior facilidade de acesso a informaes pblicas essenciais como oramento, gastos pblicos, licitaes, contratos e convnios, j que muitas destas informaes so disponibilizadas em stios virtuais pblicos.49 Destarte, a atuao social visualizada tambm como instrumento de controle social dos gastos pblicos. O cidado como novo ator social, muitas vezes mostra-se como melhor agente de deciso j que o melhor conhecedor dos seus problemas e anseios e quem melhor pode lutar pela efetivao de suas pretenses e pela melhor alocao dos recursos pblicos. Assim, o maior acesso dos cidados s informaes pblicas permite que os cidados consigam interferir diretamente no real processo de tomada de deciso. Contudo, no se pode ignorar a discusso de que grande parte da sociedade ainda no tem acesso a esses novos espaos de deliberao poltica e que um acesso facilitado a esses meios de comunicao no implica necessariamente a um maior nvel de cidadania, contudo, simplificando a profundidade da discusso em virtude da

Idem. A exemplo dos sites: <http://www.minhamarina.org.br/blog/>, <http://dilma13.blogspot.com/>, <http://www.barackobama.com/> 48 GOMES. ob. cit. 49 A exemplo o Portal da Transparncia, Disponvel em: <http://www.portaldatransparencia.gov.br/> e o Portal de Convnios, Disponvel em: <https://www.convenios.gov.br/siconv/>
47

46

131

brevidade deste artigo, pode-se defender que de uma forma geral o povo se torna, nesses espaos, parte integral e principal do processo de tomada de deciso. Caso emblemtico sobre a importncia de se considerar a vontade social apresentado por Gutmann e Thompson50 quando discorrem sobre a deciso do incio dos anos 90, do Estado de Oregon, dos Estados Unidos da Amrica, de como alocar os recursos escassos nos tratamentos pblicos de sade. Foi constituda uma Comisso de Servio de Sade do Estado que criou uma lista com inmeros tratamentos e os classificou com base no custo-benefcio de execut-los. Assim, os servios considerados menos eficientes quanto ao custo-benefcio tinham maior dificuldade para receber recursos pblicos. Esta poltica de sade no contou com a participao popular, e em consequncia surgiram manifestaes contrrias deciso da Comisso, pelo que se expe;
As polticas de sade que seguiam estas prioridades podem maximizar o bem-estar da maioria dos cidados, mas as classificaes soavam to diferentes daquilo que os cidados julgavam certo ou justo que nenhum oficial de Estado poderia continuar a justificar esta poltica. Tratar de um dente era classificado muito mais alto do que uma apendicectomia, por exemplo.51

Isto comprova que nem sempre a populao se contenta com a tica da eficincia para a alocao de recursos e que muitas vezes a populao j est aberta para discusses baseadas na ideia de justia social, e de aceitar que o problema dos outros de certa forma mais grave. Outro exemplo da utilizao dos meios de comunicao para tomada de decises polticas em ateno opinio popular foi a elaborao da Constituio da Islndia por meio de redes sociais como twitter, facebook, youtube e flickr. Neste pas, que conta com quase toda populao usuria de internet, foi estabelecida uma comisso de 25 membros que ficaram incumbidos de promover esse dilogo com a sociedade. Foram promovidos encontros em tempo real na pgina de facebook, e posteriormente o

50

GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007, p.33-34. 51 Idem.

132

que a concluso das discusses enviadas ao Parlamento para a possvel aprovao do debate.52 A melhor forma de participao poltica do cidado a exposio de ideias e o debate ativo. Os cidados como agentes autnomos devem integrar o governo de suas prprias sociedades, e a democracia deliberativa aponta como instrumento vivel para a instituio de debates pblicos, como argumentado por Gutmann e Thompson53, que entendem que por meio dela os agentes apresentam e respondem a motivos, ou solicitam que seus representantes o faam, com o escopo de justificar as leis que regulam a convivncia comum, de alcanar decises polticas justificveis e at mesmo de expressar o respeito mtuo. Ainda segundo os supracitados autores, um processo deliberativo socialmente melhor do que um processo de negociao e barganha porque, enquanto estes tipos de processo permitem que os cidados aprendam a conseguir melhor o que querem, a deliberao permite que os cidados expandam seus conhecimentos incluindo tanto seu autoconhecimento quanto o seu entendimento coletivo acerca do que servir melhor a seus concidados.54 certo que em algum momento os membros do governo ou representantes do Estado tero que tomar uma deciso para o encaminhamento de certas demandas sociais, e suas decises no ficaro vinculadas ao que foi deliberado pelos cidados. Assim, a proposta da democracia deliberativa justamente que estes lderes justifiquem suas decises de forma que permanea a possibilidade de questionamentos futuros das decises em ateno caracterstica dinmica das sociedades contemporneas.
(...) Os participantes no discutem retoricamente, nem mesmo pela verdade (embora a veracidade de seus argumentos seja uma virtude deliberativa porque um objetivo necessrio na justificao de uma deciso). Eles pretendem que sua deciso influencie a deciso que o governo tomar, ou um processo que afetar como decises futuras

EXAME Info. Islndia cria nova Constituio via Facebook. Disponvel em: <http://info.abril.com.br/noticias/internet/islandia-cria-nova-constituicao-via-facebook-14062011-10.shl> acesso em: 04.12.2011. 53 GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007, p. 20. 54 Ibidem, p. 28.

52

133

sero tomadas. Em algum ponto, a deciso cessa temporariamente, e os lderes tomam uma deciso. (...)55

De se considerar ainda que o processo de deliberao precisa de um espao para ocorrer, um local de fcil acesso onde os debates possam ser prolongados enquanto forem necessrios. Assim, considerando o j exposto sobre a

instrumentalidade dos ambientes digitais o presente estudo considera vivel e necessrio a instituio de fruns deliberativos institucionalizados em stios virtuais para viabilizar uma discusso aberta de temas atuais e relevantes da sociedade. Os processos de deliberao podem tambm ser teis para legitimar as tomadas de deciso no mbito do Poder Judicirio nas ocasies em que este Poder excede suas competncias de rgo julgador e elabora decises de com ntido carter poltico. Ou seja, a possibilidade de o Poder Judicirio levar em considerao os debates populares para realmente entender a vontade do povo, ainda que no estando submisso a esta vontade, aponta como possibilidade de superao do questionamento da falta de legitimidade deste poder para tomar decises polticas. O que se prope, portanto, a formulao de sites com fruns deliberativos abertos a debates de pontos importantes para a elaborao e implementao de polticas pblicas, e que o Poder Judicirio leve em considerao os argumentos apresentados. Um importante exemplo o site <http://www.votenaweb.com.br/> em que os cidados podem se manifestar sobre projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional. Tem-se tambm como exemplos espaos institudos pelos prprios governos como sites organizados por prefeituras56, e a criao destes espaos pelos Poderes Executivo e Legislativo interessante para a retomada do vis ativos destes Poderes na discusso de decises polticas que at ento vm se omitindo. essencial que o Estado invista cada vez mais em educao e acesso a esses meios virtuais de comunicao, pois um grande problema das discusses por meio virtual a falta de conhecimento ou conhecimento errneo de determinados assuntos, podendo acontecer certas praticas de dominao virtuais, disseminao de idias
GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007, p. 21-22. 56 Como o site em que so discutidos aspectos importantes da cidade de Porto Alegre <http://www2.portoalegre.rs.gov.br/observatorio/> acesso em: 07.12.2011.
55

134

errneas no calcadas em insumos fundamentais para uma discusso e deciso legitima, pelo que se apresenta a seguir; Pesquisas demonstram, ademais, que as discusses polticas online, embora permitam ampla participao, so dominadas por uns poucos, do mesmo modo que as discusses polticas em geral. Em suma, apesar das enormes vantagens a contidas, a comunicao on-line no garante instantaneamente uma esfera de discusso pblica justa, representativa, relevante, efetiva e igualitria. Na internet ou fora dela, livre opinar s opinar 57 Em se tratando de participao social exemplo de sucesso o oramento participativo da Cidade de Recife, cidade metropolitana com cerca de 1,6 milhes de habitantes. Durante todo o ano os cidados recifenses podem participar ativamente no desenvolvimento da cidade, por meio do portal da prefeitura58, definindo a implementao de prioridades como asfaltar ruas, construir postos de sade, escolas e moradias, dentre inmeras outras providncias. Os resultados tm sido to significativos que no ano de 2011 a Fundao Alem Bertelsmann congratulou a cidade com o Prmio Reinhard Mohn, no valor de 150 mil euros.59 O modelo organizado com o amparo da Lei Orgnica Municipal que assegura o processo de participao popular na formulao das polticas e diretrizes da ao pblica global e setorial; no estabelecimento de estratgias de ao e encaminhamento de solues dos problemas municipais; na elaborao da lei de diretrizes gerais em matria de poltica urbana, do plano diretor, plano plurianual, dos projetos de lei de diretrizes oramentrias e oramento anual dos planos, programas e projetos setoriais e na fiscalizao e controle da administrao municipal. A votao do oramento participativo feita em trs etapas; plenrias regionais, votao em urnas eletrnicas ou internet e plenrias temticas. Primeiramente as aes devem se dar no mbito das microrregies, onde grupos compostos por no mnimo dez cidados podem credenciar junto prefeitura demandas por duas obras ou aes em reas diferentes dentro desta microrregio.
GOMES. Wilson. A democracia digital e o problema da participao civil na deciso poltica. Disponvel em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/3120-9303-1-pb.pdf> acesso em: 07.12.2011. 58 Disponvel em: <http://www.recife.pe.gov.br/op/> acesso em: 07.12.2011 59 Disponvel em: <http://www.dw-world.de/dw/article/0,,15161066,00.html> acesso em: 07.12.2011
57

135

Na sequncia, as demandas credenciadas sero apresentadas em uma plenria regional para votao, quando cada pessoa poder votar em at duas obras ou aes e tambm escolher um candidato para delegado para compor fruns do oramento participativo por um ano. As dez obras mais votadas nas plenrias regionais so

selecionadas e disponibilizadas em urnas eletrnicas ou na pgina da prefeitura para uma votao final. Depois de votar nas demandas das microrregies, os cidados podero participar das plenrias temticas onde escolhero um tema trabalhado (mulher, meio ambiente, cultura, desenvolvimento econmico, pessoas com deficincias, etc), e dentro destes temas uma poltica pblica.60 Por fim, de se apresentar que surgem tambm espaos de participao social organizados diretamente pela sociedade, ou seja, sem vnculo direto com os governos das prefeituras, tais como o My Fun City61, primeira rede social privada de interesse pblico do Brasil, onde os usurios se cadastram e passam a ter acesso a um espao de debate sobre aspectos que regem a qualidade de vida e o bem estar social de regies de seus interesses.

CONCLUSES A relativa falta de legitimidade do Poder Judicirio em tomar determinadas decises polticas requer novos instrumentos de participao social por meio dos quais a vontade popular possa ser verdadeiramente conhecida e devidamente ponderada. Em resposta a essa questo polmica insere-se a democracia deliberativa, ou seja, a participao popular como instrumento de legitimao das sentenas judiciais como tambm das decises dos demais poderes. Por mais oramento que exista ser sempre impossvel atender as necessidades da populao em sua totalidade, ento nada melhor do que a escolha ser do destinatrio/receptor dos benefcios. Os ambientes digitais vem como um excelente instrumento para o exerccio da democracia, contribuindo para um amadurecimento social de uma sociedade cansada de
60

Disponvel em: <http://www.recife.pe.gov.br/2010/10/07/populacao_pode_escolher_politicas_publicas_para_o_turismo_ pela_internet_173799.php> acesso em: 07.12.2011 61 Disponvel em: <http://www.myfuncity.org/principal> acesso em:07.12.2011

136

sofrer todas as conseqncias de governantes mprobos. Essa nova atitude enseja em um fortalecimento da democracia, aumento da cidadania e a conseqente incluso de novos atores no processo poltico. Propem-se, como uma maneira simples de alcanar uma grande parcela da sociedade a formulao de sites com fruns deliberativos abertos a debates de pontos importantes para a elaborao e implementao de polticas pblicas, e que o Poder Judicirio no momento de prolatar uma sentena leve em considerao os argumentos e as escolhas apresentadas pela sociedade. Assim, sugere-se a implementao de fruns deliberativos onde o que realmente importa o contedo das discusses, ou seja, implementao de uma democracia dos argumentos ao invs de uma democracia da maioria. Ainda neste sentido, sugere-se que o contedo das deliberaes destes fruns sejam considerados pelo Judicirio que, contudo, no estar vinculado s deliberaes populares, mas dever justificar dentro do que foi discutido o porque das suas decises, o importante levar em considerao o que a sociedade almeja.

REFERNCIAS BARROSO. Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <www.lrbarroso.com.br>. acesso em: 01.10.11. BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: <www.lrbarroso.com.br>.acesso em: 01.1011. BINENBOJM, Gustavo, A dimenso do Amicus Curiae no Processo Constitucional Brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 1, 2005. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores. 11 edio. 2001.
137

BOBBIO, Luigi. As arenas deliberativas. GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007. CARVALHO, Flavia Martins de. VIEIRA, Jos Ribas. R, Monica Campos de. As teorias dialgicas e democracia deliberativa diante da Representao argumentativa do Supremo Tribunal Federal. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n.5, p-8192,out.2009. CIARLINI, lvaro Luis de Araujo. O direito sade entre os paradigmas substanciais e procedimentais da constituio. 2008. Tese de doutorado Universidade de Braslia. Para obteno do Grau de Doutor em Direito. Braslia. 2008. EXAME Info. Islndia cria nova Constituio via Facebook. Disponvel em: <http://info.abril.com.br/noticias/internet/islandia-cria-nova-constituicao-via-facebook14062011-10.shl> acesso em: 04.12.2011 FERRAZ, Anna Candida da Cunha, O amicus curiae e a democratizao e a legitimao da jurisdio constitucional concentrada. Osasco: Revista Mestrado em Direito, Ano 8, n.1, 2008. FILHO, Ccero Martins de Macedo. Ativismo Judicial. Revista Jurdica Consulex. Ano XIII N0304 15 de setembro de 2009. GOMES. Wilson. A democracia digital e o problema da participao civil na deciso poltica. Disponvel em: < acesso

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/3120-9303-1-pb.pdf> em: 07.12.2011.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Judicirio pode intervir no controle do executivo. Disponvel em:

<www.mpes.gov.br/conteudo/CentralApoio/conteudo5.asp?cod_arquivo=2759&cod_ce ntro=17> . acesso: 13 nov 2011.

138

GUTMANN, Amy, THOMPSON, Dennis. O que significa democracia deliberativa. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007. P. 19-22. JUCA, Roberta Laena Costa. Participao popular e interpretao constitucional: a concretizao da teoria de Peter Haberle na Constituio Federal de 1988. Revista Pensar, Fortaleza, v.9, n.9, p.105-110, fev.2004. MARQUES. Francisco Paulo Jamil Almeida. Internet e participao poltica no Caso do Estado Brasileiro: Um relato de Pesquisa.Disponvel em:

<http://www.revistas.univerciencia.org/index.php/revistaemquestao/article/view/6978/6 305> acesso em: 07.12.2011 MORAIS, Jos Luis Bolzan e NASCIMENTO, Valria Ribas Do. O Direito sade e os limitesdo Estado Social: medicamentos, polticas pblicas e judicializao. Revista Novos Estudo Jurdicos. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da Participao Poltica. Rio de Janeiro, Editora Renovar, 1992. ROVER, Aires Jos. A Democracia Digital: Algumas Questes de Base. Revista de Direito das Novas Tecnologias, So Paulo, IOB e IBDI: 1, jan - jun 2006. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao pblica, constitucionalismo e cooperao democrtica. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. Ano 1, n. 1, jan/mar 2007. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV. Jul-Dez: 2008. So Paulo.

139

O PRESIDENCIALISMO DE COALIZO COMO AGENTE CATALIZADOR DO PROTAGONISMO JUDICIAL Raphael Rabelo Cunha Melo1

RESUMO O presente trabalho objetiva examinar a relao existente entre o modelo de presidencialismo vigente no Brasil e a atuao do Poder Judicirio na promoo dos direitos fundamentais e implementao/conduo das polticas pblicas. ABSTRACT This paper aims to examine the relationship between the current model of presidentialism in Brazil and the Judiciary actions in the promotion of fundamental rights and implementation/conduct of public policy. PALAVRAS-CHAVE: Neoconstitucionalismo. Sistemas de governo. Presidencialismo de coalizo. Judicializao da poltica. Representatividade.

1 INTRODUO

de reconhecer-se no presente estudo um exame da relao existente entre a atuao do Poder Judicirio brasileiro e a forma como os outros dois Poderes constitudos (Executivo e Legislativo) convivem. Em formulao mais especfica, busca-se saber em que medida o atual sistema de governo brasileiro influencia na desenvoltura poltica do Poder Judicirio. Para tanto, principia-se com uma abordagem geral sobre os influxos ideolgicos da Carta Poltica de 1988, perpassando-se brevemente por alguns fatores normativos e institucionais que favorecem uma interveno mais ativa do Poder Judicirio na concretizao dos direitos fundamentais e, bem assim, na conduo das polticas pblicas.

Procurador do Conselho Federal de Medicina. Advogado. Especialista em Direito Tributrio e Finanas Pblicas pelo Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Mestrando em Direito Constitucional (IDP). 140

Na

sequncia

sero

expostas

as

caractersticas

principais

do

presidencialismo brasileiro e a forma como este interfere no papel do Judicirio frente s demandas sociais. Por fim, em remate, alm de serem alinhavadas as concluses parciais obtidas, sero propostas algumas questes atinentes ao perfil da atividade judiciria atualmente desempenhada.

2 CONTEXTUALIZAO HISTRICA E CONCEITUAL DO ESTUDO

Para uma anlise do papel desempenhado pelo Poder Judicirio no atual estgio da democracia brasileira, convm realizar uma breve exposio das vertentes ideolgicas e da ambincia poltica/jurdica que marcaram a promulgao e o desenvolvimento social da Carta de 1988. Visitados sero panoramicamente - os inescapveis temas da judicializao da poltica e do neoconstitucionalismo. Saindo de um perodo autoritrio, a analtica Constituio Federal de 19882 despontou como o depsito de mltiplas concepes, ideologias e interesses, muitas vezes divergentes, e at mesmo antagnicos, destacando-se, nos limites do presente estudo, sua feio (predominantemente) comunitarista3. A concepo comunitarista (ou republicana), em brevssimas palavras, tem por caracterstica no se compadecer com uma mera justia formal (pontos de partida equitativos) ou liberdades negativas4. Propugna, ao contrrio, justia material (distributiva) e liberdades positivas (direitos sociais), mobilizadas por uma noo
Sua forma analtica, encampando matrias regulamentares, prescries j vigentes no campo infraconstitucional, e outras temticas alheias ao domnio constitucional tpico, no representa seno uma forma explcita de negar o regime totalitrio que marcou a Ordem anterior, e uma desconfiana com relao atuao efetiva dos poderes constitudos (XIMENES, 2010, p. 60). A respeito desta forma reativa de lanarem-se os direitos fundamentais/humanos, isto , de catalog-los de modo a responder s (nefastas) experincias do passado, assim pontifica Habermas: Na maioria dos artigos referentes aos direitos humanos, ressoa o eco de uma injustia sofrida, a qual passa a ser negada, por assim dizer, palavra por palavra (apud, ROCHA e PINTO, 2008, p. 176). 3 Isso sem desconsiderar os discursos de convenincia proclamados pelos constituintes, orientados por interesses particularistas e, sem ignorar, outrossim, os traos e conquistas obtidos pela corrente liberalconservadora (XIMENES, 2010, pp. 101-106). 4 Estes so os traos caractersticos da corrente liberalista. Para uma diferenciao mais detalhada entre o comunitarismo, liberalismo e procedimentalismo, vide Ximenes, 2010, pp. 23-33. 141
2

compartilhada de valores e crenas historicamente consolidados, bem como por uma participao ativa dos cidados nas decises pblicas (XIMENES, 2010, pp. 23-33). No Texto Constitucional, os influxos republicanos so verificados em diversas passagens, citando-se, exemplificativamente: os valores e princpios citados em seu prembulo (fraternidade, pluralidade, bem estar, etc)5; a imediatidade da aplicao dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1); a incluso de vrios atores e institutos com vistas a aumentar o controle dos poderes constitudos (Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, mandado de segurana coletivo, ao civil pblica, aes diretas de constitucionalidade, mandado de injuno, referendo popular, plebiscito, etc); a ampliao dos legitimados a ativar o controle concentrado de constitucionalidade6, dentre outros caractersticos marcantes desta ideologia comunitarista. Isso no quer dizer que a Constituio no contemple originariamente elementos de matriz liberal como as liberdades negativas ou a democracia poltica formal que conduz a uma participao popular representativa (via voto). Alis, este enlace de elementos comunitaristas com elementos liberais produz, inclusive, um efeito benfico (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 779). Alm disso, no h ignorar-se que, aps a sua promulgao, foram editadas sucessivas emendas de carter neoliberal que retiraram do Estado o papel de organizador nico da economia (Op. cit., p. 778-782). Entretanto, curioso notar que no houve perda da tradio e das estruturas republicanas que, ao contrrio, restaram acentuadas, como se tentar demonstrar. J intuitivo perceber que a configurao do ideal comunitarista cria um ambiente propcio natural proeminncia do Poder Judicirio, sobretudo porque encara o Direito como um guia tico-social (transformador da sociedade), como um fator de integrao/participao da comunidade, canalizador da realizao do interesse pblico

Acerca das influncias comunitaristas, Ximenes (2010, p. 59), no que concerne principiologia que informa a Magna Carta, consigna: O texto constitucional, portanto, claramente optou pela adoo de princpios poltico-constitucionais que explicitam as valoraes polticas fundamentais do constituinte, consubstanciado a ideologia inspiradora da Constituio. 6 Dentro de um enfoque mais substancialista (materialista), o controle de constitucionalidade deve ser mais amplo e rigoroso, pautando-se pelas decises valorativas insculpidas na Constituio (BARCELLOS, 2007, p. 7). 142

(no raro em detrimento de interesses particulares atomizados) (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 782). Citadino (apud XIMENES, 2010, p. 62) chega a nominar o Estado-Juiz de regente republicano das liberdades positivas. Aqui j est presente a gnese da to comentada judicializao da poltica7. A poltica entendida como concretizao das metas/direitos fundamentais8 passa a ser definida (no limite) em grande parte - pelo Judicirio, tomado como uma arena de interlocuo onde desguam diversos canais institucionais condutores de demandas sociais (XIMENES, 2010, p. 102). Em ntima conexo com a inspirao comunitarista, tambm devem ser considerados em linha de anlise os contornos do que se convencionou chamar de neoconstitucionalismo, ou constitucionalismo contemporneo, marco histricodoutrinrio em que se insere a ecloso e por que no o desenvolvimento da Constituio Federal de 1988. Do prisma formal, o neoconstitucionalismo opera sob trs premissas: i) que as normas constitucionais possuem normatividade, isto , imperatividade

(normatividade da Constituio); ii) que a Constituio ostenta superioridade com relao s outras normas do sistema jurdico, exigindo um processo mais complexo para sua alterao (rigidez constitucional) e; iii) que a Constituio centraliza toda a ordem jurdica, irradiando seus efeitos sobre todos os ramos do direito, que devem ser interpretados luz dos seus preceitos (BARCELLOS, 2007, p. 2). Sob a tica material, o neoconstitucionalismo caracteriza-se: i) pela incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito promoo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais e; ii) pela admisso de valores plurais, e princpios que no raro se apresentam em situaes de coliso (Op. cit, 2007, p. 4). V-se, (comunitarismo
7

portanto, e

que

as

categorias esto

tericas em

acima

explanadas inteirao e

neoconstitucionalismo)

evidente

Para Barroso (2008, p. 3), a judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. 8 As metas so diretrizes mais amplas que fazem referncia a objetivos sociais que devem ser alcanados e so considerados socialmente benficos. Os princpios fazem referncia justia e equidade (fairness). (Calsamiglia, apud Barros, 2006, pp. 14-15). 143

correspondncia, j sendo oportuno, nesta dinmica, abordar mesmo que superficialmente a j ventilada questo da judicializao da poltica, afinal de contas, nos dizeres de Barroso (2008, p. 4), constitucionalizar uma matria significa transformar Poltica em Direito. O avano da justia constitucional sobre o campo da poltica majoritria (Legislativo e Executivo) evento datado historicamente. Inicia-se aps a II Guerra Mundial, espalhando-se por diversos pases, incluindo o Brasil, onde tal fenmeno ganha destaque por sua extenso e volume9. Algumas causas devem ser apontadas na compreenso da experincia brasileira. Muitas delas j foram declinadas com a descrio do modelo comunitarista, mas vale repisar agora com enfoque na redemocratizao a reativao da cidadania, que implica na demanda por justia na sociedade brasileira, justia esta preenchida de sentido por uma constitucionalizao abrangente (abrangncia analtica de diversas matrias) e, ao mesmo tempo, mobilizada por instituies sociais e institutos jurdicos ampliados e fortalecidos, tambm j comentados (BARROSO, 2008, pp. 2-4). Em resumo, a judicializao da poltica pode ser definida como uma maior confluncia das demandas sociais para o crivo decisrio do Judicirio, circunstncia que apesar da semelhana temtica no deve ser confundida com o ativismo judicial, que encerra postura (proativa) de escolha por parte dos julgadores, no sentido de alargar o sentido e alcance dos textos normativos, sobretudo o constitucional, sendo mais ocorrente em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva 10 (BARROSO, 2008, p. 6).
9

Num rol meramente exemplificativo, menciona-se as seguintes atuaes polticas do STF: i) a reforma da Previdncia; ii) a reforma da Judicirio; iii) a determinao dos limites investigativos das CPIs; iv) Guerra Fiscal dos Estados (ICMS); v) Regulamentao do direito de greve para o funcionalismo; vi) novas regras para o aviso prvio proporcional; vii) unio homoafetiva; dentre tantos outros casos de relevo poltico. Nas palavras do Ministro Ayres Britto, O Supremo Tribunal Federal a casa de fazer destinos. Fonte: Correio Braziliense, 20 de outubro de 2011. 10 Barroso (2008, p. 6) formula um sinttico catlogo das condutas por ele tidas como ativistas: i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; iii) a imposio de condutas ou abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. 144

A este propsito, Barroso (2008, p. 9) apregoa que uma maior conteno, ou um maior ativismo por parte do Poder Judicirio dependem do grau de prestgio dos poderes majoritrios. Na sua viso, uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no mbito do Legislativo tem alimentado a expanso do Judicirio11 para o atendimento das necessidades sociais. Conquanto no se ouse refutar esta assertiva que aparenta validez, diga-se de passagem -, aqui se cogita um outro fator de influncia na relao entre os poderes; um fator relacionado com o modelo presidencialista brasileiro, que define a posio hipertrfica do Executivo com relao ao Legislativo, ressecando a sua

representatividade.

3 DO PRESIDENCIALISMO DE COALIZAO E SUA RELAO COM O JUDICIRIO

Do que at fora exposto j possvel concluir que a relevncia poltica do Judicirio, atuando na concretizao dos direitos fundamentais e, consequentemente, na promoo de polticas pblicas12 atualmente vivenciado. No obstante isso, excogita-se que a realidade democrtica brasileira14, com todas as suas particulares (des)funcionalidades, alimente e potencialize todo este protagonismo judicial, reforando o deslocamento do eixo de representatividade da
13

, uma decorrncia do modelo constitucional

Barros (2006, p. 26), citando Cornejo, lembra que el descrdito de la institucin parlamentara redundar en una mayor legitimidad de los otros poderes. 12 Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial visando coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, poltica pblica deve visar a realizao de objetivos definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados (BUCCI, 2006, p. 39). Parte-se da compreenso de que a realizao de polticas pblicas pressupe a concretizao dos direitos fundamentais, notadamente os de cariz social (BARCELLOS, 2007, p. 11). 14 Vianna e Burgos (2005, p. 779), no ponto, lanam mo da seguinte adjetivao: robusta democracia poltica. 145
13

11

comunidade, isto , tirando-a do campo eletivo e inserindo-a no terreno funcional15, prprio do Poder Judicirio. Em termos mais diretos, por uma srie de razes (que sero adiante visitadas), em boa medida, o Executivo estrangula a representatividade do Poder Legislativo, bloqueando a sua comunicao institucional com as demandas sociais, o que chama cena o sistema Judicirio16 para servir de arena apropriada discusso e implementao/proteo dos direitos fundamentais e, via de conseqncia, das polticas pblicas. A evanescncia do Legislativo, e a correspondente preparao de terreno para o presidencialismo de coalizo, pode ser encarada numa fase prvia aos pleitos eleitorais. Com a palavra, Vianna e Burgos (2005, p. 779):

[...] Contudo, o modo pelo qual se realiza o financiamento das campanhas, abertas manipulao e ao controle do poder econmico, inclusive pelos mecanismos, nem sempre visveis, da compra de votos, mais o fato da fraqueza do nosso sistema partidrio, expressa sintomaticamente no conhecido fenmeno da troca de legendas, so mazelas que tendem a minar a confiana da populao nessa forma de representao. Tal fraqueza tem permitido a montagem de um complexo sistema por meio do qual o Executivo exerce controle sobre mecanismos de cooptao dos parlamentares o chamado presidencialismo de coalizo atraindo-os sua base de sustentao congressual pelo atendimento de polticas pblicas regionais e clientelas locais.

Em rpida digresso explicativa, registra-se que o advento da Constituio de 1988 trouxe srias desconfianas quanto viabilidade do novo modelo, que mesclava um sistema presidencialista com um pluripartidarismo baixamente institucionalizado (partidos carentes de disciplina e com alto nvel de heterogeneidade ideolgica). As
A constituio prev dois tipos de representao, a eletiva (via voto) e a funcional (funcionalismo pblico onde se inserem os ocupantes do Poder Judicirio) (VIANNA e BURGOS, 2005, pp. 778-779). 16 Denomina-se de sistema judicirio o Poder Judicirio com todas as instituies que gravitam ao seu redor, como, por exemplo, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica (VIANNA e BURGO, 2005, p. 6). 146
15

previses apontavam para um travamento operacional, uma inoperncia, uma paralisia, nos moldes experimentados pela Carta de 1946 (LIMONGI e FIGUEIREDO, 2001, p. 19). Imaginava-se que a rgida separao de poderes que, via de regra, marca os sistemas presidencialistas, levaria a um comportamento revolto e irresponsvel dos parlamentares, que se colocariam indispostos cooperao, alm de ter-se uma postura isolada do executivo, calcada na representatividade popular de seu mandato (LIMONGI e FIGUEIREDO, 2001, p. 20). Entrementes, os prognsticos olvidaram-se de levar em conta que os contornos institucionais de 1988 hipertrofiaram o Poder Executivo, atribuindo-lhe uma preponderncia legislativa, incluindo mecanismos de presteza para a avaliao de suas proposies (LIMONGI e FIGUEIREDO, 2001, p. 19). A essa preponderncia legislativa, que retrata um poder de ditar a agenda17 das deliberaes legislativas, soma-se um padro centralizado dos trabalhos legislativos, orientado por uma disciplina partidria, ditada pelas lideranas, as quais, por sua vez, atuam segundo as distribuies das concesses que venham a atender os anseios do partido a que se filiam. Em suma, [...] o presidente conta com meios para induzir os parlamentares cooperao [...] (LIMONGI e FIGUEIREDO, 2001, p. 22). Eis a essncia do chamado presidencialismo de coalizo, que opera com a lgica de atribuir um alto poder de barganha ao Executivo a fim de que possa estabelecer alianas em prol da governabilidade, fazendo com que o sistema nacional apresente semelhanas com o sistema parlamentarista (LIMONGI e FIGUEIREDO, 2001, p. 19). Nos dizeres de Cintra (2007, p. 70), [...] a investigao emprica tem mostrado que os presidentes formam coalizes para governar, sendo a lgica de formao de governos no presidencialismo e no parlamentarismo, no fundo, a mesma [...].

Entende-se por agenda [...] a capacidade de determinar no s que propostas sero consideradas pelo Congresso, mas tambm quando o sero. Maior poder de agenda implica, portanto, a capacidade do Executivo de influir diretamente nos trabalhos legislativos e assim minorar os efeitos da separao dos poderes, o que pode induzir os parlamentares cooperao [...] (LIMONGI e FIGUEIREDO, 2001, p. 22). 147

17

guisa de ilustrao, a extenso dos poderes detidos pelo Chefe do Executivo federal compreende: poderes para a nomeao de pastas ministeriais; loteamento de cargos para os correligionrios da base aliada18; distribuio de influncia poltica e benefcios polticos de toda sorte; meios para ameaar e impor sanes s lideranas partidrias19; iniciativas legislativas privativas (destacadamente em matria oramentria, sendo vedadas as emendas parlamentares que ampliem os gastos previstos, alm das de cunho tributrio e as relativas organizao administrativa); poderes para retardar o envio da proposta oramentria; poderes para impor regime de urgncia na tramitao de determinadas matrias; negociao direta com atores privados de grande influncia social (BARROS, 2006, p. 28) e, como no poderia deixar de mencionar-se, poderes para edio de Medidas Provisrias (LIMONGI e FIGUEIREDO, 2001, p. 22-33)20 21. V-se, assim, a conformao de um presidencialismo brasileira que, com base em instituies prprias (de assento constitucional e/ou regimental) e, amparado em prticas consociativas nem sempre ticas, confere viabilidade (governabilidade) ao modelo instaurado (presidencialismo)22. Ocorre, todavia, como j sinalizado linhas atrs, que esta forma encontrada para conferir governabilidade ao Executivo representa um esvaziamento da
Vale anotar a observao de Amorim Neto (2007, p. 140) no sentido de que [...] O presidente brasileiro tambm comanda um vasto imprio administrativo, incluindo no apenas os ministrios, mas tambm o Banco Central do Brasil, o BNDES (o maior banco de investimento pblico do mundo) a Petrobrs (a maior empresa nacional) e vrias outras agncias estatais [...]. 19 Sabendo-se qual a posio assumida pelos lderes (partidrios), podemos prever com acerto o resultado da votao em 93,7% dos casos (LIMONGI e FIGUEIREDO, 2001, p. 24). 20 No perodo ps-constituinte, das leis aprovadas, 85,2% foram propostas pelo Executivo. A probabilidade de uma proposta do Executivo ser rejeitada em plenrio de 0,026 (LIMONGI e FIGUEIREDO, 2001, p. 24). 21 Ao descrever diviso terica entre os que vislumbram um sistema poltico brasileiro de decises morosas, e aqueles que o enxergam com uma gil desenvoltura, Taylor (2007, p. 232), com relao a esta segunda vertente, aduz sintomas semelhantes aos ora expostos para caracterizar o presidencialismo de coalizo. 22 importante anotar que, a despeito da governabilidade que se tem verificado, o presidencialismo de coalizo no conta com uma aprovao unnime por parte da doutrina. Cintra (2007, p. 66), aduzindo o posicionamento de Srgio Abranches, define o presidencialismo de coalizo como [...] um sistema instvel, de alto risco, sempre na dependncia de seu desempenho corrente e de sua disposio de respeitar estritamente os pontos ideolgicos ou programticos considerados inegociveis, nem sempre explcita e coerentemente fixados na fase de formao da coalizo. Cita, ainda, o mesmo autor (2007, p. 69), o ponto de vista de Santos, para quem [...] nem todos os arranjos de nosso presidencialismo de coalizo so funcionais e aceitveis. [...] no , para ele, a nica opo num sistema como o brasileiro, e pode ser mesmo muito custosa politicamente [...]. 148
18

representatividade do Poder Legislativo, que fica submetido s estratgias econmicas e eleitoreiras (projetos de perpetuao de poder)23 da Administrao, e termina por fechar-se s expectativas e demandas do tecido social (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 780). A sobreposio do poder Executivo reduz a esfera pblica24 de discusso que deveria situar-se no poder Legislativo, impondo-se-lhe uma pauta monocrtica, que o desliga dos reclamos e anseios da sociedade (Op. cit.). Barros (2006, p. 29) tambm registra o estreitamento da esfera pblica poltica e a sua transposio para o Judicirio. Perceba-se que mesmo aqueles que vislumbram um equilbrio no sistema poltico brasileiro, ou seja, um misto de prticas governamentais centralizadas e descentralizadas, admitem que o sucesso da conduo governamental depende de mecanismos de controle do Legislativo pelo Executivo, o que denominado cartel de controle da agenda parlamentar (TAYLOR, 2007, p. 233). Rocha e Pinto (2008, p. 172), por outro bordo, ao citarem o discurso do Min. Celso de Mello, proferido em 23.04.2008 na posse do Min. Gilmar Mendes, apontam para um risco de paralisia tambm no mbito administrativo, dizer, o Executivo, ao sufocar as deliberaes do Legislativo pode, ao mesmo tempo, promover uma inrcia nas suas prprias aes de administrao, em virtude de convenincias prprias25. Alm das omisses propositadas, no devem ser desconsideradas, tambm, aquelas provocadas pela desorganizao e precariedade da estrutura administrativa (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 790)26.
Neste ponto, no se pode perder de mira o que preconiza a Teoria da Escolha Racional, segundo a qual polticos agem racionalmente. As motivaes dos polticos so desejos pessoais, tais como renda, prestgio e poder derivados dos cargos que ocupam. Como estes atributos no podem ser obtidos sem que eles sejam eleitos, as aes dos polticos tm por objetivo a maximizao do apoio poltico e suas polticas so orientadas meramente para este fim. Ainda que em certas ocasies os governantes atendam ao interesse pblico, este simplesmente um meio de realizar seus objetivos pessoais (Downs, apud BORGES, 2001). 24 Sem maiores aprofundamentos no complexo e controverso conceito de esfera pblica, esta pode ser aqui compreendida no sentido habermasiano de local de debate livre, abrangente, equnime, racional e com interlocutores flexveis em suas posies, voltado resoluo dos assuntos e valores pblicos. 25 Como um exemplo de convenincia paralisante, Vianna e Burgos (2005, p. 804), ao citarem a implementao e estruturao dos Conselhos Municipais de Direitos da Criana, lembram que, no raro, ao executivo no interessa fomentar tais estruturas, visto que poderiam tornar-se seus prprios denunciantes (junto ao Judicirio). 26 Mencione-se, ainda, no quesito inrcia, o jogo de esquivas entre os diversos nveis da federao, que frequentemente eximem-se da prestao de servios pblicos sob a alegativa de no deterem 149
23

Ora pois, neste cenrio de obstruo das demandas sociais, quem poder representar a sociedade, ou melhor, onde a comunidade poder encontrar um locus de representatividade? Onde a sociedade civil poder reivindicar os direitos sociais que lhe foram prometidos/assegurados no Documento que a transforma em sociedade constituda 27? A resposta, alm de ser quase bvia, j foi dada: no Poder Judicirio! Ao lado de outros fatores (outras variveis), desponta todo um conjunto de mecanismos, institutos e instituies28, que se avivam e levam as decises republicanas para a arena judicial, onde encontraro um ambiente dialgico (com a presena de contraditrio); em cujo leito as escolhas devem surgir partir de uma argumentao racional e, bem por isso, calcarem-se de igual modo numa fundamentao racional e que, de alguma forma, ache-se pr-fixada nas frmulas legais e principalmente constitucionais. Nos dizeres de Barroso (2008, p. 14): O dever de motivao, mediante o emprego de argumentao racional e persuasiva, um trao distintivo e relevante da funo jurisdicional e d a ela uma especfica legitimao29. Perceba-se a importncia deste campo de discusso (o Poder Judicirio), onde, ainda que no sejam concretizados com inteireza os direitos fundamentais invocados nas diversas demandas (individuais ou coletivas), ao menos, o poder pblico majoritrio chamado a justificar suas aes e, principalmente, suas omisses30, recaindo sobre si o nus de demonstrar determinadas impossibilidades de atuao (BARROS, 2006, pp. 37-40), fato que, por si, j contribui para o ambiente democrtico, alm de viabilizar o controle atravs das diretrizes principiolgicas da eficincia e da moralidade.

competncia, o que facilitado por algumas zonas cinzentas que no permitem a identificao ntida de competncias, isto , de determinadas obrigaes sociais (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 796). 27 A expresso de Hberle (2007, pp. 66-67). Segundo Hberle, a Constituio no regula somente o Estado, mas tambm a sociedade em sua estrutura fundamental, transformando-a em sociedade constituda. 28 De destacar-se o controle abstrato de constitucionalidade, com a ampliao dos seus entes legitimados. Demais disso, tambm se mostra digno de realce o papel do Ministrio Pblico no manejo de todo o chamado micro-sistema de direitos coletivos (direito ambiental, do consumidor, da infncia, etc). 29 No mesmo sentido, Coelho (2007, p. 60). 30 Segundo Barcellos (2007, p. 14), Em um Estado republicano, os agentes pblicos agem por delegao da populao como um todo e em seu favor, devendo prestar contas de suas decises. 150

Alis, releva sublinhar que o prprio acesso universal ao Judicirio (art. 5, inc. XXV, da CF31), dado o seu carter de incluso, representa um direito fundamental que diz de perto com a democracia (ROCHA e PINTO, 2008, p. 172). A jurisdio afigura-se, pois, como o canal que a sociedade tem ao seu alcance (mais direto, ou menos remoto) para influenciar na formao da agenda poltica e controlar seus resultados (BARROS, 2006, pp. 34-35). a forma de obter-se um processo democrtico mais legtimo, pois permite a participao do prprio titular do poder poltico (GOMES, apud BARROS, 2006, p. 48). Para Vianna e Burgos (2005, p. 782), a ascenso do Judicirio, ante a ineficincia dos mecanismos republicanos clssicos, representa um equivalente funcional moderno ao welfare state (Estado de Bem-Estar Social). Ilustrando o tema, Barroso (2008, p. 10) registra:

Um exemplo de como a agenda do pas deslocou-se do Legislativo para o Judicirio: as audincias pblicas e o julgamento acerca das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, pelo Supremo Tribunal Federal, tiveram muito mais visibilidade e debate pblico do que o processo legislativo que resultou na elaborao da lei.

De notar-se, noutro giro, que a vocao contramajoritria da jurisdio constitucional, voltada primeiramente a assegurar a higidez do ncleo duro dos direitos fundamentais (consensos mnimos) dos cidados (que no podem ter suas garantias mnimas erodidas ou desprezadas pela discricionariedade da poltica majoritria) (BARCELLOS, 2007, p. 5)32, tambm se manifesta na proteo das prprias minorias legislativas, destitudas de voz ativa, visto que alijadas da referida coalizo governamental. As minorias participantes do poder, cada vez mais, tm se socorrido do Poder Judicirio para questionar decises polticas importantes (BARROS, 2006, p. 30).
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; Rocha e Pinto (2008, pp. 172-174) destacam viradas no posicionamento jurisprudencial brasileiro, no sentido de ser dado ao Judicirio incursionar no mrito das decises administrativas quando diante de situaes de descaso com direitos fundamentais (as decises examinadas buscavam implementar o direito educao e sade).
32 31

151

No se ignora o uso estratgico que as minorias polticas fazem do Judicirio, colimando at mesmo um efeito simblico de mera marcao de posio num circunstancial contexto scio-poltico, ou ainda uma forma indireta de pressionar os atores dominantes por meio da repercusso social dos litgios (manipulao da opinio pblica) (TAYLOR, 2007, p. 246). Isso no obstante, estas demandas, independentemente de suas motivaes polticas, agregam mais perspectivas ao debate, incrementando as chances de formar-se um consenso intersubjetivo mais depurado, haja vista ter posto em linha de ponderao um maior nmero de vises acerca das fundamentalidades em jogo 33 34. A mera possibilidade de um controle a posteriori por parte do Judicirio j serve para tornar os poderes majoritrios mais cautelosos em suas proposies, estimulando um maior dilogo entre ambos (TAYLOR, 2007, p. 239). Com isso no se est defender uma nova sobreposio de poderes, ou uma posio hegemnica do Judicirio. Seria um contrasenso fitar com olhos crticos a subjugao de um Poder (Legislativo) pelo outro (Executivo) e, num mesmo lance, pregar o domnio de um terceiro Poder (o Judicirio). Absolutamente! A atuao do Judicirio no pode (nem deve) sufocar nenhum dos outros dois poderes. Impe-se to somente uma atuao que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, deixando em livre harmonia a participao dos atores majoritrios. A interveno judiciria tem sua legitimidade condicionada sua capacidade de verter em linguagem jurdica todas as demandas e escolhas sociais que lhe so submetidas, isto , deve ser capaz de fundamentar racionalmente suas decises, com base na Constituio. Tudo o mais ser arbtrio (BARROSO, 2008, p. 12)35.
33

O conhecimento, agrupando teses pertinentes, necessariamente, gerado a partir de pontos de vista distintos (hierarquicamente equivalentes), devendo ser verificado/testado, igualmente, por perspectivas distintas, visto que inexiste um ponto de vista absoluto (COELHO, 2010, p. 67). A integrao de perspectivas procedimento adequado para se alcanar, pragmaticamente, um mnimo de objetividade na interpretao de normas jurdicas, em geral, e dos preceitos constitucionais. um mnimo de objetividade, refletida na aceitao da maioria da comunidade jurdica/hermenutica (COELHO, 2006, p. 56). 34 Como bem define Barroso (2008, p. 12), democracia no se resume ao princpio majoritrio, sendo reforada na sua forma e no seu contedo pelo respeito aos direitos fundamentais. 35 A este propsito, cabe a advertncia de Coelho (2007, p. 43): [...] ao aplicador do direito por mais ampla que seja a sua necessria liberdade de interpretao no dado, subjetivamente, criar ou atribuir significados arbitrrios aos enunciados normativos, tampouco ir alm do seu sentido lingisticamente 152

Neste ponto, a objeo natural surge no sentido de que as decises polticas trabalham com uma discricionariedade incompatvel com a linguagem jurdica ou, noutro vis, que as prescries constitucionais, por sua excessiva abstrao e generalidade, funcionariam como um parmetro muito plstico, em relao ao qual poderiam ser moldadas interpretaes segundo voluntarismos. Tal questionamento pertinente e constitui, na atualidade, uma das grandes aporias existentes na tenso entre democracia e jurisdio constitucional, e no ser neste pequeno espao que se ter a pretenso de respond-la, at porque escapa do objeto do presente ensaio. De toda forma, para que no reste uma lacuna na compreenso da temtica ora exposta, algumas consideraes devem ser feitas. De fato, as expresses vagas, fluidas, e muitas vezes indeterminadas, insculpidas nas normas legais e constitucionais, transformam os julgadores em coparticipantes do processo de criao do direito36, o que pode parecer uma afronta concepo estrita da separao estanque dos poderes37, mas, efetivamente, a Constituio representa uma interface entre o mundo poltico e o jurdico, sendo que as decises judiciais jamais sero puramente polticas, no sentido livre da escolha, devendo, ento, pautarem-se pela fundamentao racional38, princpios jurdicos de interpretao e observncia dos precedentes39 (BARROSO, 2008, p. 11-18)40.

possvel, um sentido que, de resto, conhecido e/ou fixado pela comunidade e para ela funciona como limite da interpretao. 36 Para Coelho (2007, p. 60) parece estar fora de dvida que os julgadores intrpretes so co-criadores do direito, detendo uma legitimidade adquirida (e no originria como o legislador). 37 Minimizando esta percepo de violao separao dos poderes, Vianna e Burgos (2005, pp. 782783), ressaltam que, na experincia histrica brasileira, a acentuada participao do Judicirio decorreu de uma espcie de delegao por parte do prprio Poder Legislativo, por meio da extensa obra legislativa que foi editada nos anos 90, que terminou por reforar a participao judiciria na conduo da vida pblica. Citam: o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei das Aes Civis Pblicas, o Estatuto da Criana e do Adolescente, a Lei Orgnica da Sade, a Lei das guas, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da cidade, etc. 38 Detenha-se que o dever de fundamentao expe as razes decisrias a anlises crticas, oportunizando que pretextos no aparentes sejam desmascarados. 39 Barroso (2008, pp. 14-15), arrola alguns critrios para manter a atuao judicial dentro da legitimidade: i) s deve agir em nome da Constituio e das leis, e no por vontade poltica prpria; ii) deve ser deferente para com as decises razoveis tomados pelo legislador, respeitando a presuno de validade das leis; iii) no deve perder de vista que, embora no eleito, o poder que exerce representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razo pela qual sua atuao deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possvel. E mais adiante completa: A conservao e promoo dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias polticas, uma condio de funcionamento do constitucionalismo democrtico. 153

Tais limitaes parecem vlidas, mas ainda so genricas. Diretamente falando, como distinguir o que decorre da Constituio, o que est no espao interditado da poltica? Considerando que a promoo de polticas pblicas est condicionada limitada disponibilidade de recursos financeiros, a tarefa do judicirio envolve, pois, a fixao de prioridades. Algumas delas (das prioridades) esto objetivamente previstas na Constituio, como por exemplo, o percentual do oramento dos entes federativos para o ensino (art. 212, da CF). Se a destinao estiver sendo inferior ao mnimo constitucional, inconstitucional ser a conduo da coisa pblica (BARCELLOS, 2007, p. 18). Outros pontos menos objetivos podem ser controlados por meio da avaliao do atendimento dos fins constitucionalmente previstos. Por exemplo, caso algum direito receba no texto constitucional a garantia de extenso a toda a populao (ex: ensino fundamental art. 208, inc. I, da CF), a sua implementao deve ser progressiva at o alcance do fim previsto. Caso o fim no tenha sido atingido ainda, no ser legtima a alocao de verbas em aes no (constitucionalmente) prioritrias41 (BARCELLOS, 2007, pp. 20-22). Maiores dificuldades, entretanto, so reservadas pelas ocasies em que o Judicirio chamado decidir a forma pela qual as polticas pblicas devem ser implementadas (fator como). Neste particular, o parmetro de exame acha-se no princpio da eficincia que deve apontar para uma realizao mnima das metas constitucionais, devendo o direito valer-se de outras cincias para uma correta avaliao de uma determinada (in)eficincia (Op. cit., pp. 23-24).

A Constituio no apresenta solues acabadas, mas, sim, uma estrutura de mltiplas possibilidades jurdicas, fundadas na soberania popular, orientadas por valores plurais e pela idia de tolerncia, que a transforma, sem que sua unidade seja perdida, num ponto de partida e de chegada na atividade interpretativa de todo o ordenamento jurdico (COELHO, 2010, pp. 319-320). Sua abertura semntica, sua variedade de valores (pr-constitucionais, inclusive) faz com que receba uma leitura sempre renovvel, de acordo com uma evoluo temporal, inserindo-se numa sociedade em constante transformao, e que possui um entendimento predominante consensuado por uma determinada comunidade axiolgica e lingstica (COELHO, 2010, pp. 155-157). 41 Aqui, o exemplo clssico so os gastos com a publicidade do governo. 154

40

Estes so apenas alguns balizamentos gerais para a legitimao da atuao judicial na soluo dos litgios que tm como fundo diretrizes polticas voltadas realizao dos direitos fundamentais. De forma alguma resolvem a tenso entre democracia e jurisdio constitucional. Surgem aqui, nos limites do presente ensaio, to somente como um assunto lateral que reclamou uma rpida e rasa considerao42. Retomando-se a linha da anlise inicialmente proposta, com as devidas escusas pela demorada digresso, tem-se que, em face da constatao real de que o desenho poltico brasileiro estimula o protagonismo judicial como uma vlvula de escape perda de representatividade causada pela sobreposio do Legislativo pelo Executivo, no se reputa vlida a invocao do modelo terico da tripartio dos poderes para neutralizar este mecanismo de desafogo. De efeito, a separao dos poderes criada justamente para limitar o poder no pode degenerar-se para servir justamente ao seu exerccio desbragado. Se as (des)funcionalidades do sistema poltico nacional encontraram uma forma de conferir agilidade gesto governamental tambm chamada de governabilidade que os efeitos colaterais deste arranjo (realizao subtima dos direitos fundamentais) sejam neutralizados por um mecanismo de equilbrio, representado pela atuao judicial com todos os remdios que lhe so inerentes. Apesar de todas as (compreensveis) dificuldades tradicionais de enxergar a atuao do Judicirio como uma forma de governar, parece ser inafastvel que este poder poste-se de forma a impedir o desgoverno (BRITTO, apud ROCHA e PINTO, 2008, p. 172), ou, no dizeres, de Juarez Freitas, no exerccio da sindicabilidade do demrito administrativo (Op. Cit.)43.

A quem possa interessar, conquanto fuja das raias do presente estudo, entende-se, juntamente com Coelho, que a positividade da postura judicial ativa deve ser medida pelos seus resultados. A prova do pastel est em seu sabor, argumentam os defensores do Tribunal moderno, e o ativismo judicial qualquer que seja sua receita tem produzido muito bem e pouco mal (Wolfe, apud COELHO, 2007, p. 60). 43 No h tomar-se a atividade do Judicirio como uma panacia, haja vista que a mesma, isoladamente, no vale por si (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 785), sendo dependente, ainda, de informaes e dados sobre receitas e despesas pblicas (BARCELLOS, 2007, p. 27) e de informaes sobre reas tcnicas especficas (demografia, sade, educao, estatstica) (BARROSO, 2008, p. 16). 155

42

4 CONCLUSO E CONSIDERAES FINAIS

De tudo quanto fora at aqui exposto, verificou-se que o momento histrico e o ambiente doutrinrio dominante dotaram o Texto da Carta Constitucional de 1988 de um contedo predominantemente comunitarista, com a previso de diversos atores, figuras e institutos jurdicos, aptos44 a colocarem em evidncia participao do Poder Judicirio na defesa e na promoo dos direitos fundamentais e, nestes termos, al-lo posio de partcipe na conduo das polticas pblicas. Sem olvidar outros fatores, constatou-se, outrossim, que esta proeminncia originria passa a ser reforada por um mecanismo poltico de debilitao das aes representativas do Poder Legislativo, consistente num considervel controle das pautas deliberativas pelo Poder Executivo. Esta dinmica cognominada de Presidencialismo de Coalizo que, se por um lado, confere maior agilidade (governabilidade) s aes de governo, por outro, cria obstrues nos canais de comunicao da sociedade com o parlamento, criando um dficit de representatividade e fazendo com que a agenda de materializao das polticas pblicas seja transferida em grande medida para o Poder Judicirio. Desta feita, concluiu-se que um caracterstico oriundo de uma estrutura tipicamente liberal (relao entre os poderes majoritrios, eleitos por uma democracia formal) termina por fomentar um elemento de cariz comunitarista, qual seja, a representao funcional exercida pelos membros do Poder Judicirio e por todas as estruturas e institutos que gravitam ao seu redor. Diante de tais constataes, - e aqui se diz com os olhos voltados para novos estudos - certo que o Judicirio deve passar a ser visto como um ator poltico que, em tal condio, ainda que condicionado concretizao dos direitos fundamentais, inserese num contexto de escolhas racionais. Assim, partindo-se do pressuposto de que o Judicirio passou a ser efetivamente um jogador (player) poltico, aberto um campo para novas investigaes
A proeminncia do Poder Judicirio um fenmeno complexo que tem por causa uma multiplicidade de fatores, no sendo posto aqui que este estado de coisas defluiria diretamente do conceito de comunitarismo. Fala-se apenas na formao de uma ambincia que propicia tal efeito, sendo o perfil comunitarista apenas um dos fatores desta engrenagem normativo-social. 156
44

tendo em mira novas percepes da atuao judiciria, tais como: i) o Judicirio como instrumento estratgico de governo, manifestando-se prvia e informalmente s consultas sobre a implementao de polticas pblicas (BARROS, 2006, p. 241); referendando polticas recm-lanadas; corrigindo polticas pblicas de

administraes passadas (TAYLOR e DA ROS, 2008, p. 842); ii) o Judicirio como vitrine de posies polticas (espao de visibilidade); iii) o Judicirio suscetvel a presses populares (CITADINO, apud Barros, 2006, p. 29) (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 795)45; iv) o Judicirio, seja por questes institucionais, seja por questes particulares do julgador, receoso de indispor-se com os outros poderes, em especial o Executivo (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 794); v) o prprio Judicirio acionando a mdia para conferir maior efetividade s suas decises, ou se valendo de meios no ortodoxos de cobrana s autoridade pblicas, como telefonemas (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 809); vi) o Judicirio com posturas pr-concebidas com relao a determinados atores sociais (VIANNA e BURGOS, 2005, p. 923); vii) o Judicirio ditando o timing de suas decises, atrasando-as ou no (TAYLOR, 2007, pp. 242-243); etc. Pois bem, compreendida a engenharia e os desdobramentos do sistema poltico brasileiro, acredita-se que o grande desafio, a partir de agora, descobrir se que possvel - como o Judicirio trabalha todas essas vicissitudes polticas (padro comportamental) a partir de uma linguagem fechada, dogmtica, a linguagem jurdica, sem perder-se de vista que todos os atores laterais, inclusive e sobretudo o Ministrio Pblico, tambm podem ser considerados atores estratgicos. Que fervilhem os estudos!

REFERNCIAS

Vianna e Burgos (2005, p. 795), tratando da presso psicolgica e poltica dos julgadores, trazem o seguinte depoimento de um juiz que examinou lide que envolvia a entrega estatal de medicamentos: Fizeram um espcie de panelao na minha porta. Por onde eu andava vinha algum querendo falar comigo. Eles fizeram uma presso poltica e, mais que isso, foi psicolgica e moral [...]. Soube de pessoas que haviam falecido esperando medicamentos, ento fique numa encruzilhada entre Dom Quixote e Pncio Pilatos. 157

45

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Polticas Pblica. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n 15 janeiro/fevereiro/maro de 2007. BARROS, Marcus Aurlio de Freitas. Miradas Sobre o Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas. 2006. Disponvel em: https://mailattachment.googleusercontent.com/attachment?ui=2&ik=8ad91e1c44&view=att&th=13 36ade57d41a68d&attid=0.5&disp=inline&safe=1&zw&saduie=AG9B_P-dptzLe00GN0na6cD5Ldk&sadet=1320584670598&sads=b-CSNOp7k3lEW58I8AyO8XbDRI&sadssc=1. Acesso em: 06.11.2011. BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. 2008. Disponvel em: http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Seleca o.pdf. Acesso em: 06.11.2011. BORGES, Andr. Democracia vs. eficincia: a teoria da escolha pblica. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica, So Paulo, n 53, 2001. BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. Maria Paula Dallari Bucci (organizadora). So Paulo: Saraiva, 2006. CINTRA, Antnio Otvio. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Otvio (Org.). Sistema Poltico Brasileiro: uma introduo. 2 edio, Rio de Janeiro: UNESP, 2007. COELHO, Inocncio Mrtires. O Novo Constitucionalismo e a Interpretao Constitucional. Revista de Direito Pblico (IDP), n 12, abr/mai/jun. 2006. ______. Interpretao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 3.ed. 2007. ______. Da hermenutica filosfica hermenutica jurdica: fragmentos. Braslia: Saraiva, 2010. HBERLE, Peter. Jurisdio Constitucional como Fora Poltica. Justia Constitucional Pressupostos Tericos e Anlise Concreta, Org. Andr Ramos Tavares, Belo Horizonte: Frum, 2007. LIMONGI, Fernando e FIGUEIREDO, Argelina. Executivo e Legislativo na nova ordem constitucional, 2 edio, Rio de Janeiro: FGV, 2001. ROCHA, Heloisa Helena Nascimento e PINTO, Luciana Moraes Raso Sardinha. Poder Judicirio e Incluso Social: consideraes acerca do papel do controle judicial das polticas pblicas para a efetividade dos direitos sociais. In PEREIRA, Flvio Henrique Unes. (Org.); DIAS, M. T. F. (Org.). Cidadania e incluso social: estudos em homenagem Professora Miracy Barbosa de Sousa Gustin. 1. ed. Belo Horizonte: Frum, 2008. TAYLOR, Matthew M. O Judicirio e as Polticas Pblicas no Brasil. Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, Vol 50, n 2, 2007.

158

TAYLOR, Matthew M. e Da ROS, Luciano. Os partidos dentro e fora do poder: A Judicializao como Resultado Contingente da Estratgia Poltica. Dados - Revista de Cincias Sociais, vol. 51, n 4, 2008 VIANNA, Luiz Werneck Vianna e BURGOS, Marcelo Baumann. Entre Princpios e Regras: Cinco Estudos de Caso de Ao Civil Pblica. Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, Vol 48, n 4, 2005. XIMENES, Julia Maurmann. O Comunitarismo & Dinmica do Controle Concentrado de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010

159