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Processo Civil IV Material elaborado pela prof. Morena Silveira e adaptado pela prof.

Renata Ferro
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EMBARGOS DE TERCEIRO

Introduo

Sendo o processo uma relao jurdica que liga entre si o autor, o ru e o Estado-juiz, a sujeio aos seus efeitos no devem, evidentemente, se fazer alm das pessoas que a compem. Da, dizer-se que "a sentena, que corresponde prestao jurisdicional no processo de conhecimento, s faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros (art. 472).

Entretanto, o julgado pode apresentar conseqncias indiretas ou reflexas que, no raras vezes, atingem outras relaes da parte com terceiro, cuja eficcia prtica estaria a depender justamente do direito discutido no processo.

Tambm no processo de execuo, a atividade satisfativa do Estado que posta disposio do credor, se desenvolve por meio de uma relao jurdica em cujo plo passivo se encontra o devedor. Os bens deste, presentes e futuros, que havero de ser atingidos pelas medidas constritivas voltadas para a preparao e realizao da prestao a que faz jus o credor.

Ultrapassado o limite da responsabilidade executiva do devedor e sendo atingidos bens de quem no sujeito do processo, comete o poder jurisdicional um "esbulho judicial" que, obviamente, no poder prevalecer em detrimento de quem, ilegitimamente, se viu prejudicado pela execuo forada movida contra outrem.

Conceito

"Denomina-se embargos de terceiro o remdio processual posto disposio de quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha (art. 1.046)."

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Sintetizando, "embargos de terceiro se constituem numa ao tpica atravs da qual algum se defende de uma turbao ou de um esbulho na posse de seus bens em consequncia de litgio que lhe estranho."

Natureza jurdica

Segundo NELSON NERY JNIOR, "trata-se de ao de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumrio, cuja finalidade livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrio judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que no faz parte. O embargante pretende ou obter a liberao (manuteno ou reintegrao na posse), ou evitar a alienao de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaado de o ser."

O fundamento jurdico dos embargos de terceiro reside "no fato de que apenas as partes esto sujeitas aos efeitos diretos das decises judiciais. Por outro lado, nos termos do art. 591, s o executado em princpio, o vencido ou a pessoa que figura no ttulo como devedora tem responsabilidade patrimonial."

Requisitos e pressupostos

Aquilo que alguns juristas chamam de "requisitos", outros chamam de "pressupostos", nada mais. O que importa, na verdade, a sistemtica dos referidos embargos de terceiro, e a lei quem no-la d. Assim que, o mandamento que se extrai do texto legal art. 1.046, 1. - quanto ao manejo dos embargos de terceiro, no sentido de que "o esbulhado, ou turbado, poder embargar no apenas como possuidor, mas tambm como senhor, isto , como titular de direito real (proprietrio, usufruturio, usurio e o que goza apenas do direito de habitao), caso em que dever provar no s sua posse, seja direta ou indireta, como tambm a propriedade, o usufruto, o uso e a habitao. Se, porm, lhe faltar a posse, o direito s pode ser reclamado nas vias ordinrias, bem como a faculdade de possuir."

Na verdade, "os embargos objetivam sempre a reintegrao ou manuteno do terceiro na posse da coisa apreendida, razo pela qual podem ser eles apenas de terceiro

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possuidor (art. 1.046, 1). Em suma, o sucesso dos embargos para HUMBERTO THEODORO JNIOR subordina-se aos seguintes requisitos: a) existncia de medida executiva em processo alheio; b) atingimento de bens de quem tenha direito ou posse incompatvel com a medida.

Ato judicial atacvel

Vimos que os embargos de terceiro se destinam a impedir ou fazer cessar a turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial derivado de processo alheio. Para tanto, os embargos de terceiro so cabveis sempre que houver ato judicial de constrio de bem ou direito, podendo isto ocorrer em processo de conhecimento, de execuo ou cautelar. No importa, destarte, o tipo de processo, o que importante definir a possibilidade de a medida ordenada pelo juiz influir sobre o patrimnio alheio, afetando o direito ou a posse sobre bens de estranho relao processual. A simples leitura do enunciado legal art. 1.046 deixa claro que a relao nele contida de carter meramente exemplificativo. Considerando que a finalidade do instituto preservar a intangibilidade dos bens de terceiro em face de processo de que no participa, qualquer ato executivo realizado ou ameaado, indevidamente, pode ser atacado pela via dos embargos de terceiro.

Legitimao ativa

Como se depreende do texto do art. 1.046, a legitimidade para a propositura dos embargos de terceiro cabe ao "terceiro", ou seja, quele que no figura como parte no processo pendente "quer porque nunca o foi, quer porque dela tenha sido excludo" - e, mesmo assim, sofre esbulho ou turbao na posse de seus bens por ato de apreenso judicial nele determinada. "Trata-se, pois, de um estranho demanda; de um terceiro nela.

Legitimao passiva

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Como j se afirmou, os embargos de terceiro visam a neutralizar a eficcia do ato judicial emanado de processo alheio. "So, pois, sujeitos passivos dessa ao todos os que, no processo originrio, tm interesse nos efeitos da medida impugnada. Em princpio, no h de se distinguir entre autor e ru, para esse fim." por este motivo que "so rus na ao de embargos de terceiro as partes no processo principal (de conhecimento ou de execuo), bem como aqueles que se beneficiaram com o ato de constrio."

Oportunidade

O ato judicial de constrio de bem ou direito, ensejador de embargos de terceiro, pode ocorrer em processo de conhecimento, de execuo ou cautelar. No entanto, "a partir da ameaa de constrio judicial, o terceiro j pode oferecer embargos preventivos. Com muito maior razo so admissveis os embargos quando j tiver sido efetivada a constrio."

A cerca do prazo, dispe o art. 1.048 que os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, quando o ato de apreenso for oriundo de processo de conhecimento, e, no processo de execuo, at cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. De qualquer modo, "o prazo de cinco dias fatal e se conta a partir da assinatura do auto ou da sentena concessiva." "Opostos, por exemplo, no dia seguinte arrematao, no sero admissveis se j tiver sido assinada a carta."

Competncia

Por serem os embargos de terceiro uma nova ao, ou seja, uma nova relao processual, no se trata de mera interferncia de terceiro prejudicado no processo pendente. H, sim, um vnculo de acessoriedade entre os embargos e o feito onde ocorreu o esbulho judicial sobre bens do estranho no processo.

"Por isso, dispe o art. 1.049 que os embargos de terceiro so distribudos por

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dependncia ao mesmo juiz que ordenou a apreenso. Em se tratando de causa derivada de outra, quer a lei que o ato judicial impugnado seja revisto pelo prprio juiz que o determinou." Distribudos, em regra, por dependncia, correro em autos distintos, "o que obriga a juntada ao processo de cpia do ato embargado."

Procedimento

Os embargos, como acontece com as aes em geral, so opostos atravs de petio com os requisitos do art. 282, devendo o embargante instru-la com os documentos comprobatrios da sua posse e da qualidade de terceiro, para obteno de medida liminar. Se a prova meramente documental no for suficiente, ou se a prova da posse, mesmo sumria, no puder vir com a inicial, faculta-se seja a mesma realizada em audincia preliminar designada pelo juiz, hiptese em que o rol de testemunhas dever acompanhar a inicial (art. 1.050 caput).

O valor da causa o do bem que se pretende desvincular do ato constritivo.

Por se tratar de ao acessria, conquanto apresente contedo prprio, os embargos de terceiro sero distribudos por dependncia e correro em autos apartados perante o mesmo juzo que ordenou a apreenso (art. 1.059). Entretanto, a ao de embargos de terceiro, "gera um incidente na marcha procedimental da ao que lhe deu causa, posto que provoca a sua suspenso, nos termos do art. 1.052."

Os embargos de terceiro, da mesma forma que os interditos possessrios, admitem medida liminar de manuteno ou reintegrao de posse em favor do embargante, que, entretanto, deve prestar cauo para assegurar a restituio dos bens com seus respectivos rendimentos, na hiptese final de improcedncia do pedido do terceiro (art. 1.051).

Uma vez recebida a inicial e no sendo o caso de emenda ou indeferimento, o juiz apreciar o pedido de liminar, lembrando que a medida liminar constitui mera faculdade, no figurando como condio de procedibilidade dos embargos. O terceiro tem a faculdade de dispens-la ou de prosseguir no feito, para tentar melhor prova de sua posse

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ou direito, ainda quando improcedente a justificao inicial. Se o julgador considerar suficientemente provada a posse, com ou sem audincia preliminar, ordenar a expedio de mandado de manuteno ou de restituio.

Como a lei no regula a forma de citao do ru, a jurisprudncia tem admitido que a diligncia seja cumprida atravs de intimao do advogado que representa o(s) embargado(s) no processo principal.

"O prazo para contestao de dez dias (art. 1.053), admitindo-se tambm a oposio de exceo. Superada a fase da resposta, o procedimento segue o rito das aes cautelares (arts. 803 e 1.053)."

"No havendo contestao, o juiz decide desde logo, em cinco dias, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados pelo embargante. Se houver resposta, e se houver prova oral a colher, haver audincia de instruo e julgamento. Caso contrrio, dar-se- o julgamento antecipado da lide, segundo a prova documental disponvel (art. 330)."

No se admite a reconveno nos embargos de terceiro por incompatibilidade procedimental, j que estes tm rito especial e aquela, normalmente, rito ordinrio. No se admite, tambm, em face da sumariedade dos embargos, o ajuizamento de ao declamatria incidental.

Sentena

"A sentena que defere os embargos declaratria, j que declara o direito e posse do terceiro. Seu efeito especfico, no entanto, desvincular o bem do ato judicial constritivo, razo pela qual a declarao autoriza a reintegrao ou manuteno de posse."

Perguntas:

1) Defina ao de embargos de terceiro. 2) Qual a natureza jurdica da ao? 3) Quais os requisitos e pressupostos para a propositura da ao aqui tratada?

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4) Quem parte legtima ativa e passiva para a demanda? 5) Quando podem ser opostos os embargos de terceiro? 6) Qual juiz competente para a ao? 7) Qual o efeito da sentena que defere os embargos de terceiro?

DA HABILITAO

A habilitao tem lugar quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo e pode ser requerida:

I - pela parte, em relao aos sucessores do falecido;

II - pelos sucessores do falecido, em relao parte.

Recebida a petio inicial, ordenar o juiz a citao dos requeridos para contestar a ao no prazo de 5 (cinco) dias.

Achando-se a causa no tribunal, a habilitao processar-se- perante o relator e ser julgada conforme o disposto no regimento interno.

Proceder-se- habilitao nos autos da causa principal e independentemente de sentena quando:

I - promovida pelo cnjuge e herdeiros necessrios, desde que provem por documento o bito do falecido e a sua qualidade;

II - em outra causa, sentena passada em julgado houver atribudo ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor;

III - o herdeiro for includo sem qualquer oposio no inventrio;

IV - estiver declarada a ausncia ou determinada a arrecadao da herana jacente;

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V - oferecidos os artigos de habilitao, a parte reconhecer a procedncia do pedido e no houver oposio de terceiros.

Passada em julgado a sentena de habilitao, ou admitida a habilitao nos casos em que independer de sentena, a causa principal retomar o seu curso.

DA RESTAURAO DE AUTOS

Verificado o desaparecimento dos autos, pode qualquer das partes promover-lhes a restaurao. Havendo autos suplementares, nestes prosseguir o processo.

Na petio inicial declarar a parte o estado da causa ao tempo do desaparecimento dos autos, oferecendo:

I - certides dos atos constantes do protocolo de audincias do cartrio por onde haja corrido o processo;

II - cpia dos requerimentos que dirigiu ao juiz;

III - quaisquer outros documentos que facilitem a restaurao.

A parte contrria ser citada para contestar o pedido no prazo de 5 (cinco) dias, cabendolhe exibir as cpias, contrafs e mais reprodues dos atos e documentos que estiverem em seu poder.

Se a parte concordar com a restaurao, lavrar-se- o respectivo auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprir o processo desaparecido.

Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido depois da produo das provas em audincia, o juiz mandar repeti-las.

Sero reinquiridas as mesmas testemunhas; mas se estas tiverem falecido ou se acharem

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impossibilitadas de depor e no houver meio de comprovar de outra forma o depoimento, podero ser substitudas.

No havendo certido ou cpia do laudo, far-se- nova percia, sempre que for possvel e de preferncia pelo mesmo perito.

No havendo certido de documentos, estes sero reconstitudos mediante cpias e, na falta, pelos meios ordinrios de prova.

Os serventurios e auxiliares da justia no podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido.

Se o juiz houver proferido sentena da qual possua cpia, esta ser junta aos autos e ter a mesma autoridade da original.

Julgada a restaurao, seguir o processo os seus termos.

Aparecendo os autos originais, nestes se prosseguir sendo-lhes apensados os autos da restaurao.

Os autos suplementares sero restitudos ao cartrio, deles se extraindo certides de todos os atos e termos a fim de completar os autos originais.

Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido no tribunal, a ao ser distribuda, sempre que possvel, ao relator do processo.

A restaurao far-se- no juzo de origem quanto aos atos que neste se tenham realizado.

Remetidos os autos ao tribunal, a se completar a restaurao e se proceder ao julgamento.

Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responder pelas custas da restaurao e honorrios de advogado, sem prejuzo da responsabilidade civil ou penal

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em que incorrer.

DAS VENDAS A CRDITO COM RESERVA DE DOMNIO

Na venda com reserva de domnio o comprador possui to somente a posse da coisa, continuando o domnio reservado ao vendedor, at o pagamento integral do preo do bem. A reserva se extinguir quando do pagamento integral do preo. Em geral, ocorre nas compra e venda de imvel onde h muitas prestaes vincendas.

Nas vendas a crdito com reserva de domnio, quando as prestaes estiverem representadas por ttulo executivo, o credor poder cobr-las, observando-se o disposto no Livro II, Ttulo II, Captulo IV (DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE).

Efetuada a penhora da coisa vendida, licito a qualquer das partes, no curso do processo, requerer-lhe a alienao judicial em leilo.

O produto do leilo ser depositado, sub-rogando-se nele a penhora.

Ocorrendo mora do comprador, provada com o protesto do ttulo, o vendedor poder requerer, liminarmente e sem audincia do comprador, a apreenso e depsito da coisa vendida.

Ao deferir o pedido, nomear o juiz perito, que proceder vistoria da coisa e arbitramento do seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuando-a com todos os caractersticos.

Feito o depsito, ser citado o comprador para, dentro em 5 (cinco) dias, contestar a ao. Neste prazo poder o comprador, que houver pago mais de 40% (quarenta por cento) do preo, requerer ao juiz que Ihe conceda 30 (trinta) dias para reaver a coisa, liquidando as prestaes vencidas, juros, honorrios e custas.

Se o ru no contestar, deixar de pedir a concesso do prazo ou no efetuar o pagamento

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referido no pargrafo anterior, poder o autor, mediante a apresentao dos ttulos vencidos e vincendos, requerer a reintegrao imediata na posse da coisa depositada; caso em que, descontada do valor arbitrado a importncia da dvida acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, o autor restituir ao ru o saldo, depositando-o em pagamento.

Se a ao for contestada, observar-se- o procedimento ordinrio, sem prejuzo da reintegrao liminar.

DO JUZO ARBITRAL

A arbitragem um modo de soluo de conflitos, implantado no Brasil em 1996, atravs da lei 9.307, portando caractersticas semelhantes as do poder judicirio, porm realizada por particulares.

Segundo a Lei 9.307/96 que dispe sobre a arbitragem, podem ser objeto de arbitragem questes relacionadas a direitos patrimoniais disponveis, ou seja, passveis de renncia ou transao. No pas, a maioria dos direitos patrimoniais disponvel, com algumas excees, tais como, Direito Tributrio, Direito Penal, Direito de Famlia e Direito das Sucesses.

A lei vem para constituir a possibilidade de que partes em conflito possam acordar em submeter o seu conflito a um tribunal arbitral, desde que este esteja abrangido pelas possibilidades que a lei versa.

Para a conveno da arbitragem existem duas formas dispostas na referida lei, quais sejam a clusula compromissria e o compromisso arbitral.

A clusula compromissria usada em contratos e serve para deixar previamente pactuado que na ocorrncia de controvrsia futura, esta ser resolvida em um tribunal arbitral.

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J o compromisso arbitral o contrato pelo qual as partes submetem um determinado conflito, j instaurado, ao juzo arbitral.

Em caso da inobservncia da clusula compromissria

Segundo a Lei n 9.307/96, a clusula compromissria representa uma obrigao de fazer futura, passvel de execuo especfica.

Surgido o litgio, a parte que se recusar a converter a clusula compromissria em compromisso arbitral pode ser obrigada judicialmente a faz-lo. Da porque dizer que a lei dotou a arbitragem de maior efetividade.

A vantagem mais destacada na arbitragem a celeridade. Conforme Art. 23. da lei 9.307/96, se nada diferente for convencionado, o prazo para a apresentao da sentena arbitral de seis meses, contados a partir do incio da arbitragem. A referida celeridade se d, entre outras causas, pela ausncia da infinidade de recursos possveis na justia comum, em contrapartida esta mesma ausncia de recursos, que possibilita a celeridade, pode figurar uma desvantagem para a arbitragem.

Como no processo judicial, que h o segredo de justia, na arbitragem h a confidencialidade, que consiste na possibilidade de se estipular que o procedimento arbitral transcorra sob sigilo.

Destaca-se tambm a simplicidade com que se desenrola o processo arbitral, possibilitando s partes a possibilidade do acompanhamento com maior facilidade de compreenso.

Outra vantagem relacionada deciso de um Processo Arbitral, isto , a sentena arbitral, tem a mesma fora que a Sentena Judicial, gerando da mesma forma ttulo executivo.

A sentena arbitral faz ttulo executivo, no entanto se a outra parte no se submeter a esta, ter que ingressar no judicirio para a execuo, constituindo a perda de tempo e

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dinheiro colocado no sistema arbitral.

AO MONITRIA

A finalidade da ao monitria constituir ttulo executivo judicial, tendo por base prova escrita inequvoca da relao obrigacional.

concebvel ajuizar ao monitria utilizando-se ttulo executivo como prova da relao obrigacional. o caso do sujeito que contrata servios de funilaria no seu automvel, assina a ordem de servio e, depois, o comprovante de recebimento do veculo no rodap da nota fiscal. Para pagamento, apresenta e aceito cheque de terceiro ao portador, que futuramente se descobre sem fundos e com emitente insolvente. Nada adianta ajuizar ao executiva contra o emitente. O credor vai se frustrar, com certeza. Mas ajuizando ao monitria em face do tomador do servio, com a reunio dos documentos assinados por ele, inclusive o cheque, pode-se criar ttulo executivo judicial contra o ru-proprietrio do veculo. Indiscutvel, nesse caso, a vantagem da via monitria sobre o processo de conhecimento.

O procedimento monitrio uma opo do credor e no uma imposio legal.

Alm dos requisitos genricos de qualquer petio inicial, enumerados no art. 282, instruda com os documentos necessrios ao ajuizamento da ao (arts. 283 e 1102b), entre eles, obviamente, a procurao (art. 37), o ttulo injuntivo ou monitrio (art. 1102a) a prova documental (prova escrita sem eficcia de ttulo executivo) indispensvel propositura do procedimento monitrio, devendo ela instruir a inicial.

A prova escrita, exigida pelo art. 1.102 a do CPC, todo documento que, embora no prove, diretamente, o fato constitutivo, permite ao rgo judicirio deduzir, atravs de presuno, a existncia do direito alegado.

Como prova escrita, em relao ao procedimento injuntivo, deve-se entender qualquer documento escrito que no se revista das caractersticas de ttulo executivo, como por exemplo: o cheque prescrito, a duplicata sem aceite, a carta confirmando a aprovao do

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valor do oramento e a execuo dos servios, carta agradecendo ao destinatrio emprstimo em dinheiro, telegrama, fax e etc.

A insuficincia do documento escrito no pode ser suprida por testemunhas, pois o documento/prova escrita requisito indispensvel peculiar na ao monitria, para que possa indicar a ao principal que ser proposta.

H divergncia jurisprudencial dos tribunais ptrios, admitindo e inadmitindo o procedimento monitrio face a Administrao Pblica.

Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. O despacho inicial poder virar sentena condenatria, que dever ser publicada em conjunto com a certido do cartrio de que transcorreu "in albis" o prazo para defesa e as partes intimadas de seu contedo, onde podero requerer ou deixar de requerer o que bem entenderem, inclusive, recorrer (parte vencida) e executar (parte vencedora) aps o trnsito em julgado.

A cognio na ao monitria de incio, sumria, porque se limita a verificar apenas e to-somente se a pretenso do autor se apia na prova escrita de que cogita o art. 1102 A.

Na hiptese de silncio do ru quando cientificado do mandado inicial, aps o decurso do prazo de trinta dias que tem para cumprir a obrigao ou embargar o processo, haver constituio plena do direito invocado, formando assim o ttulo executivo judicial, aps sentena do juiz nesse sentido. Na sentena, determinar o julgador que o mandado inicial seja convertido em mandado de execuo, atravs de uma das espcies autorizadas: entrega de coisa ou por quantia certa contra devedor solvente.

Se o ru cumprir mandado monitrio ficar isento de custas e honorrios.

O procedimento especial da ao monitria se transmuda em procedimento comum ordinrio, com contraditrio amplo no caso de embargos que so processados nos autos

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da ao monitria e no em autos apartados, como nos embargos do devedor, devendo, contudo, sua interposio ser anotada na distribuio do Juzo, sendo isento de custas.

A execuo, na ao monitria, se procede de duas formas:

a) Quando forem opostos embargos: o autor pede a execuo do ttulo executivo formado na ao monitria, tendo em vista que os embargos foram rejeitados por sentena transitada em julgado;

b) Quando no forem opostos embargos; o autor pede a converso do mandado inicial em mandado executivo, na ao monitria, uma vez que no foram opostos embargos pelo ru.

1) Conceitue ao monitria. 2) Quais as posies que pode adotar o devedor aps citado na monitria? 3) O que ocorre com o processo da ao monitria se o devedor embargar? 4) Cite trs documentos que podem autorizar uma ao monitria.